Copia Di Sistemi Giuridici Comparati

8/12/2019 Copia Di Sistemi Giuridici Comparati

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SISTEMI GIURIDICI COMPARATI - RODOLFO SACCO

CAPITOLO PRIMO - LA COMPARAZIONE GIURIDICA

1.OGGETTO DELLA COMPARAZIONE

Le regole giuridiche non sono identiche ovunque. Da quando il diritto ha attiratolattenzione degli osservatori, questi hanno constatato che le soluzioni giuridichevariano da un luogo allaltro o da un gruppo umano allaltro. Lanalisi di questedifferenze forma oggetto di una scienza (ossia di un sapere criticamente vagliato)che si sviluppata quando sono maturate alcune circostanze favorevoli. Fino ad unacerta epoca infatti il giurista studiava un modello giuridico dato, da lui stessogiudicato come ottimo: questa premessa non consigliava di sospingere la propriaattenzione su altri modelli, sebbene si sapesse che essi esistevano. Solo con il XXsecolo si cominciato a riconoscere che i diversi sistemi positivi sono tuttipienamente legittimi e allora sorto linteresse a constatarne e misurarne le affinit ele divergenze. In un primo tempo la comparazione consider come proprio scopo

quello di ricavare dallinsieme delle istituzioni particolari una base comune o, quantomeno, punti di contatto capaci di mettere in luce lunit fondamentale della vitagiuridica universale. Ma questa visione da respingere perch pone allacomparazione e ai suoi fini limitazioni non giustificate. La comparazione porta la suaattenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in qualemisura queste coincidono e in quale misura invece differiscano. Questa analisi finirpoi per consentire una migliore conoscenza dei modelli studiati comparativamente.Chi scambiava la comparazione con la dimostrazione della unit di tutte leesperienze giuridiche, se era posto di fronte a soluzioni molto diverse fra loro,proclamava che esse non erano comparabili . Ma questi atteggiamenti devonoessere respinti: la comparazione dispone di strumenti in grado di analizzare emettere a confronto ogni e qualsiasi sistema , e per misurare ogni e qualsiasidifferenza, grande o piccola che sia.

2.LA COMPARAZIONE NELLA FORMAZIONE DEL GIURISTAI grandi insegnamenti giuridici fioriscono quando le scuole parlano ad un livello pielevato della regola giuridica immediatamente applicabile. Il primo pericolo da cuiguardarsi il rischio di un insegnamento troppo potivo e come tale territoriale ecasistico, poco aperto alla problematica ed esposto ad una rapida obsolescenza.Linsegnamento valido quello problematico, volto ad insegnare non tanto unasoluzione quanto un modo di ragionare, capace di guardare al diritto da un punto di

osservazione elevato, aperto alle esigenze culturali e professionali del discente. Daquando la comparazione viene praticata , essa costituisce uno strumento formidabileper la formazione del giurista. Testimonianze in questo senso si sono moltiplicate (insede nazionale e internazionale) a partire dalla met del XX secolo in poi . In Italia lefacolt si sono mostrate aperte a questa impostazione. Lo studio della comparazioneaiuta lo studente a scoprire le discontinuit che sussistono fra regola e definizione,fra enunciato e applicazione, e a evidenziare i dati profondi e relativamente costantipropri di ogni ordinamento. In secondo luogo la comparazione permette di affrontarecon competenza la ricerca del modello giuridico migliore. Infine la comparazioneinsegna a capire il diritto degli altri paesi a vantaggio di chi dar assistenzaprofessionale (come avvocato o giurista dazienda) alloperatore economico attivo

attraverso le frontiere.


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SEZIONE SECONDAIL METODO

1.VARIETA DEI FORMANTI DELLORDINAMENTOChi compara mette a confronto norme giuridiche appartenenti a sistemi diversi. Macosa intendiamo per norma giuridica di quel dato sistema? Se gli interpreti

appartenenti a quel dato sistema si contraddicono, a quale di essi crederemo? Pu ilcomparatista farsi una convinzione sua propria, diversa da quella degli interpretilocali? Pu scegliere una interpretazione fra le molte proposte dagli interpreti locali?Il comparatista in quanto tale, non formula interpretazioni sue proprie (al massimoconstata che sarebbe possibile formulare interpretazioni diverse da quelle dei giuristidel sistema considerato); non sceglie fra le varie ricostruzioni del diritto (operate daigiuristi legati a quel sistema): se coesistono pi interpretazioni egli non deverifiutarne nessuna ma deve inventariarle tutte, in quanto tutte costituiscono dati verie reali inerenti a quel sistema giuridico che egli si propone di conoscere. Ci chediciamo per le varie interpretazioni vale anche per le diverse formulazioni presenti nelsistema.*

Si prenda ad ESEMPIO gli art 832 e 534.2 cc italiano: a) solo il proprietario pudisporre del bene che gli appartiene b) lerede apparente dispone efficacemente delbene ereditato. Questultima norma derogatoria corrisponde , in Italia, allaformulazione legale e al risultato delllinterpretazione (dottorale e giudiziaria); inBelgio la deroga non figura n nella legislazione n nella interpretazione; in Francianon esiste nella legislazione ma figura nellinterpretazione. Di fronte a questasituazione, diremo che il diritto italiano differisce da quello belga (perch le soluzionisono opposte) e da quello francese (perch i testi legali sono diversi) e che il dirittofrancese differisce dal diritto belga (in quanto la regola enunciata e applicata dagliinterpreti differisce nei due paesi). Dunque al comparatista interessa tanto laformulazione legale (dotata di un suo significato letterale) quanto la regola estratta eformulata dagli interpreti. Se, come avviene in Francia (in tema di erede apparente)le proposizioni giuridiche divergono, il comparatista ne prende atto e constata cheil sistema francese contempla in materia due proposizioni disomogenee (di cuiluna, quella legale, potrebbe in qualsiasi momento riprendere il sopravventosullaltra). Il comparatista distinguer allora nel sistema francese una norma legale euna non legale: entrambe appartengono ad un solo ordinamento giuridico ma fannoparte di due insiemi distinti ,ed ognuno di questi insiemi costituisce uno specialeformante dellordinamento.I sistemi giuridici moderni possiedono un gran numero di formanti: quelli legali (unoa livello costituzionale, altri a livello di norma ordinaria, legale, regolamentare ecc)

alcuni formanti giudiziari, alcuni formanti dottorali, ed altri formanti che possonoapparire non necessari alla funzione del diritto (esempio le dichiarazioni di scienzaecc..). Il comparatista non pu considerare uguali le soluzioni giuridiche appartenentia due diversi sistemi quando uno dei formanti(anche uno di essi) si presentidiversificato. La comparazione non pu dunque fare a meno di analisi giuridiche cheprocedano distinguendo (ossia dissociando) i vari formanti. Questo procedimentoconsentir anche di misurare le distanze intercorrenti fra un formante e laltro. Lacomparazione offre precisamente questo apporto alla conoscenza del singolosistema di cui si occupa. La misurazione di queste distanze consente di valutare se ilsistema in esame pi compatto o pi diffuso (ossia se lo scarto fra i vari formanti pi limitato o pi ampio). Si noti che la percezione di questi scarti trova poco di

disponibile il giurista appartenente al sistema che viene esaminato: questo infatti indotto a pensare che le proposizioni giuridiche situate nei diversi formanti non


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possono contraddirsi luna con laltra. La comparazione aiuta a superare questeillusioni ottiche.

2.I SINGOLI FORMANTIAnche un esame superficiale di un sistema giuridico moderno suggerisce di

distinguere un formante legislativo, uno dottrinale (o dottorale) e unogiurisprudenziale. Ma unanalisi pi attenta obbliga a distinzioni ulteriori. Nellasentenza noi possiamo distinguere la regola effettivamente praticata dal giudice e laregola di diritto (la c.d. massima) che il giudice enuncia per motivare la suadecisione. Ogni proposizioni giuridica pu presentarsi assistita da unaargomentazione (che costituisce anche essa una proposizione giuridica, inidonea adecidere di per s sola una questione giuridica): ad esempio la frase chi detiene eintende essere usufruttario possessore preceduta logicamente dallaproposizione lusufrutto un diritto reale (questultima una argomentazione).Anche le argomentazioni sono formanti dellordinamento in cui sono inserite.Nellordinamento troviamo dichiarazioni non precettive, le declamazioni (esempio

laffermazione che il dovere di difendere la patria sacro (art 52 cost)). Leproposizioni di tipo declamatorio sono spesso collegate ad unideologia.Un formante importantissimo di molti ordinamenti la legittimazione (ogiustificazione) invocata a favore delle norme appartenenti al dato sistema (esempioil diritto ebraico legittimato dalla volont rilevata di Dio). La norma giuridica unprecetto ma la legittimazione che la sostiene deve formularsi come una teoria, unaverit: questo implicher che allinterno dellordinamento un qualche soggetto abbia ilpotere di definire e affermare la verit.I vari formanti dellordinamento tendono a influenzarsi: in un dato ordinamento, laproposizione dottorale influir sulla massima giudiziaria; in un altro avverr loppostoecc.. Si noti ora che la dicotomia pi importante in tema di formanti quella chedistingue le regole operazionali che costituiscono esse stesse altrettanti criteri didecisione e le proposizioni elaborate per pensare mediante concetti, enunciare,recitare e comunicare la norma stessa: regola ad esempio il criterio in base alquale il giudice decide; definizione la massima enunciata dal giudice.Le contraddizioni fra regole ed enunciazioni si colmano ricorrendo a finizioni,presunzioni assolute e a definizioni accomodanti, volte ad affermare lidentit di duefatti disomologhi (es la nozione dichiarazione tacita implica lequazione:silenzio=dichiarazione). Gli enunciati, le formulazioni, i concetti appartenenti adordinamenti molto diversi tra loro tendono a diversificarsi tanto pi quanto pi sonogenerali. viceversa le regole applicative e le soluzioni pratiche tendono ad una

maggiore compatibilit. Taluni concetti molto generali possono essere presenti inalcuni sistemi e non avere un corrispondente in altri (ad ESEMPIO la categoria deldiritto soggettivo non ha un omolgo nelle concezioni asiatiche del diritto; La stessacategoria generale del diritto (in senso oggettivo) del modello occidentale non ha unomologo nelle altre concezioni).

3.I CRITTOTIPIAlcuni formanti del diritto nascono gi verbalizzati, ossia enunziati mediante parole(es la definizione dottorale nasce verbalizzata). Altri invece non vengono espressi:tali modelli impliciti, la cui importanza immensa, si possono dire crittitipici ointerferenziali. Quando noi comparando troviamo che leggi identiche in vigore in due

aree diverse danno luogo a soluzioni applicative diverse e troviamo che soluzioniapplicative identiche sono prodotte da leggi diverse, o convivono con definizionidottorali diverse, dobbiamo concludere che oltre alla legge, influir sulla soluzione, in


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almeno una delle aree considerate, un ulteriore criterio di decisione non verbalizzato,ossia crittotipico. La scoperta di un crittotipo mediante la comparazione facilitataquando una nozione implicita in un sistema esplicita nellaltro. Le regole nonverbalizzate hanno un importanza centrale nel diritto. Esse vengono percepite etrasmesse da una generazione di giuristi a quella successiva. Il portatore della regola

non verbalizzata suole trovarla ovvia e non trova facile liberarsene nel corso delragionamento giuridico. Linsieme dei crittotipi che dominano un dato ambiente incidein modo rilevante sulla mentalit dellambiente in questione. Le asimmetrie tra ibagagli di crittotipi che dominano in ambienti diversi rappresentano il principaleostacolo ad una felice mutua comprensione fra i giuristi di provenienza territorialediversa.


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SEZIONE TERZAI PROBLEMI DI LINGUA

1.LINGUE E SISTEMI GIURIDICIIl comparatista pensa ed esprime poi il proprio pensiero in una determinata linguapositiva. Normalmente , poich egli si occupa di pi sistemi, alcuni di questi saranno

stati verbalizzati/illustrati/analizzati in una lingua che non quella del ricercatore nquella in cui il ricercatore descrive i risultati della comparazione svolta. Spesso unsistema utilizza nozioni e parole che, non avendo riscontro nel diritto di un paesediverso, non hanno riscontro nei concetti noti ai giuristi di questo paese n nellaterminologia presente nella loro lingua. Questa circostanza notissima anche ai nonspecialisti, perch categorie proprie del diritto inglese e americano (es. equity,estoppel ecc..) non hanno corrispondente nel diritto europeo continentale e perchtradizionalmente alcune istituzioni straniere (es lo zar, il tenno, lo shogun ) vengonochiamate da chi parla una lingua diversa dal russo e dal giapponese con il vocabolotratto dalla lingua di origine sebbene non manchi lespressione che pucorrispondere al concetto (in italiano imperatore, consiglio,ministro).

Per affrontare i problemi che tutto ci pone, si deve tenere presente che il vocabologiuridico appartiene contemporaneamente sia ad un sistema linguistico sia ad unsistema giuridico (che si esprime con parole sue proprie). Tenendo presentequesto, si pu comprendere come paesi che parlano la stessa lingua possano averevocaboli giuridici differenti (ad esempio il francese e litaliano utilizzati perverbalizzare il diritto svizzero usano il termine possession (possesso) per indicare ilpotere di fatto sulla cosa scompagnato dallintento di considerarsi proprietario,mentre in Francia e in Italia questo potere viene chiamato per lo pi detention (detenzione))Pu avvenire che il vocabolario di un dato paese si modelli in modo da poteragevolmente indicare i concetti elaborati per descrivere un sistema giuridico affine aquello del paese indicato. Pu anche succedere che in uno stesso paese sisuccedano nel tempo due distinte rielaborazioni linguistiche ispirate a due diversisistemi (come in Italia, dove la lingua giuridica fu resa perfettamenteinterscambiabile prima con la lingua giuridica francese durante il XIX e poi conquella tedesca nel XX secolo : vocaboli come nullit, annullamento, hanno finito peracquistare significati divergenti nelle due diverse fasi storiche).

2.LA TRADUZIONELe differenze fra norme giuridiche dei diversi sistemi creano difficolt di traduzione(questultima necessaria al giurista). Limportanza della traduzione e i problemi che la

affliggono, hanno fatto nascere una letteratura: viene chiamato traduttologia.Dal confronto di significati si passa al confronto dei concetti: la parola francesecontrat fa pensare alla parola inglese contract e molte volte si potr tradurre unvocabolo con laltro senza incovenienti maggiori. Per in inghilterra non si chiamanocontracts gli accordi di tipo liberale (cio le donazioni) e neanche gli accordi volti aoperare il trasfermimento di una propriet: il concetto di contrat non corrisponde aquello di contract. E non esiste in inglese un vocabolo che corrisponda pinamente acontrat n in francesce uno che corrisponda pienamente a contract. Alle difficoltdi traduzione si aggiungono anche quelle poste dalla diversit delle strutturelinguistiche: es il francese (e con questo la vecchia lingua italiana) esprime con laparola acte (in italiano atto) due diverse nozioni che la ligua tedesca (e con questa

la lingua italiana recente) esprime con le parole Rechtgeshaft e Rechtshandulung (initaliana negozio giuridico e atto giuridico semplice).


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Diversit tra le strutture delle diverse lingue possono derivare da un dato piinsidioso. La lingua pu ammettere speciali figure retoriche che si inseriscono nellacorrelazione parola-significato, alterandola rispetto alla regola generale. La scienzagiuridica si gi occupata del fenomeno della sineddoche, per cui certe lignueindulgono alla partica che consente di indicare una certa fattispecie mediante un solo

costituente di essa (es incontro di volont per dire incontro di due dichiarazioni edue volont, colpa per dire violazione colposa di un diritto della vittima ecc).Ulteriori difficolt dipendono anche dal fatto che spesso le parole dei giuristi sonofatte per indicare non solo i caratteri che circoscrivono una categoria ma anche unaserie di emozioni che il giurista ricollega alla categoria (ESEMPI: il terminerisparmio induce una impressione di simpatia che manca nel suo sinominocapitalizzazione; il termine propriet individuale richiama una visione del dirittoborghese capitalistica mentre propriet personale inquadra listiuto in un sistemasocialista). Allinterno di ogni sistema giuridico operano poi parole destinate adavere due diversi livelli di interpretazione: cos che si distingue una definizione piugenerica ed elastica, ed unaltra piu precisa e puntuale (ESEMPIO: il fatto illecito pu

definirsi genericamente come il comportamento genericamente antigiuridico oppurecome la fattispecie costituita dalla condotta imputabile/la colpevolezza/lingiustizia/ilnesso cauase /il danno): si parla al proposito di un genotipo (definizione menopuntuale) e di un fenotipo (definizione piu circostanziata). Riprendendo lesempio diprima, abbiamo visto le differenze che intercorrono fra la figura del contract e quelladel contrat. Ma ora giunge il momento di osservare che forse contract e contratmettono in gioco un genotipo unico e cio legittima la traduzione di un termine conlaltro. Normalmente spettta alla scienza giuridica definire i concetti giuridici (ossiale categorie ordinanti in cui incasellare i risultati dellinterpretazione giuridica). Infattinon spetta al legislatore costruire lapparato concettuale utile alla conoscenza delleregole. Ma proprio nellarea del diritto queste corrispondenze naturali fra parola econcetto subiscono alterazioni che provengono dalle scelte di un potere costituito, dapeculiari eventi storico-linguistici e da intermediazioni dovute a personaggi autorevoli.Pu avvenire che un legislatore affermi piu o meno puntigliosamente una dataqualificazione e classificazione: in tal caso il giurista (e soprattutto il comparatista)pu contestare, ma non ignorare questa scelta del legislatore. Lerrore diclassificazione proveniente dallautorit non pu far diventare conforme a logica laclassificazione contradditoria, ma comunque un formante del diritto. Pu avvenireche un legislatore manifesti la sua volont in molte lingue e in tal caso le multipledizioni legislative non possono non essere ridotte ad un significato uniforme(esempio il diritto formulato da fonti europee). Talora un reticolato di vocaboli, pi o

meno ampio e dotato di coerenza viene introdotto in una lingua per inserirvi unreticolato concettuale proveniente da una cultura che si esprime in unaltra lingua. Launiformit concettuale allora assicurata.[ ESEMPIO: Il giurista del rinascimento siesprimeva in Latino. Quando si formarono le lingue giuridiche francesce, tedesca,italiana ecc.. ognuna di queste versioni assegn a vocaboli scelti a questo fine ilcompito di tradurre le corrispondenti espressioni latine e questa circostanza assicurlomogeneit dei termini appartenenti alla varie lingue].

3.IL COMPARATISTA E LA TRADUZIONEPosto di fronte ad un problema di traduzione, il comparatiste ha davanti a s variesoluzioni e fra queste deve scegliere quella corretta. Talora la corrispondenza

concettuale e semantica ben garantita e la traduzione pu essere eseguita senzadifficolt; altre volte non bisogna tradurre (es non si traducono estoppel, kolhozecc..); altre volte bisogner invece accertare quale sia la disparit del significato dei


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termini in questione e accertare se questa disparit nuoccia alla precisione deldiscorso giuridico; altre ancora il traduttore dovr introdurre nella lingua in cui siesprime il neologismo necessario per rendere lespressione presente nellaltralingua.


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SEZIONE QUARTACOME SEMPLIFICARE LINDIGINE SUI TEMI,RACCOGLIENDOLI IN FAMIGLIE

1.LE DIFFERENZE SUPERFICIALI E PROFONDE NEL DIRITTOLe differenze fra sistemi possono essere maggiori o minori. Il comparatista dispone

delle tecniche che occorrrono per misurare queste piccole e grandi differenze. Ledifferenze piu profonde sono quelle che possono scomparire soltanto nei lunghiperiodi in quanto involgono la mentalit e i procedimenti logici dellinterprete . I datipiu profondi ( e quindi le differenze piu profonde rispetto agli altri sistemi) riflettonospesso regole non scritte, osservate spontanemanente dagli interpreti (esempio: ilgrado di ottemperanza prestato dal giudice allinsegnamento dottorale e al proprioprecedente): fra queste regole non scritte le piu difficili da neutralizzare sono quellecrittotipiche presenti nello spirito dellinterprete in modo inconsapevole, cos che egli nellimpossibilit di vagliarle criticamente.

2.LA SISTEMOLOGIA

Quanto detto sopra porta ad una conseguenza: se il comparatista inventaria i dati piustabili di un dato sistema, egli redige una specie di ritratto dei connotati propri ecaratterizzanti dellordinamento preso in esame. Gi sappiamo che si tratta di dati sucui non semrpe pu esercitarsi lautorit del legisaltore (es.il peso reciprocodellinsegnamento teorico e della prassi, il valroe di fatto del precedentegiurprudenziale ecc..). Pu essere la tendenza a ragionare in base a regolegiuridiche di dettaglio; possono essere i modi scelti per la trasimissione del saperegiuridico e per la formazione del giurista; lo stile delle leggi; la qualit (saggistica odivulgativa) della produzione letteraria. Una disciplina apposita nata, lasistemologia, che si preoccupa di raccogliere i dati utili a questi fini. Alla descrizionedei sistemi operata mediante lindicazione delle fonti verbalizzate (tipo dicostituzione, modello di codice civile ecc..) sotituita una descrizione operataindicando gli elementi relativamente permanenti dei sistemi: elementi cheovviamente si ricollegano spesso con la storia del diritto del paese considerato. Ilcarattere relativamente stabile degli elementi che vengono messi in conto perdefinire un sistema non esime il comparatista dalla necessit di tenerlicontinuamente sottocchio perch nella vita del diritto nulla statico e tutto pumutare rapidamente (ad ESEMPIO in germania mutato rapidamente limportanzadel precedente).

3.LE FAMIGLIE DI SISTEMI E I RAGGRUPPAMENTI PROPOSTI DA RENE

DAVIDOgni scienza che si occupa di fenomeni comparabili tende a raggrupparli in basealle loro somiglianze : come lo zoologo raggruppa gli animali in classi, ordini famiglieecc... , il comparatista fa lo stesso con gli ordinamenti. Una prima schedatura, dovutaa R.David, ha contrapposto i sistemi romano germanici ai sistemi socialisti, aisistemi imperianti sul common law di origine inglese e alle altre concezionidellordine sociale e del diritto (fra cui il diritto musulmano, il diritto indiano, i dirittodellestremo oriente e i diritti dellafrica e madagascar).

La famiglia romano-germanica comprende originariamente i sistemi che dalXIII sec ad oggi si sono sviluppati nel continente europeo a sud dello Jutland ead ovest della frontiera orientale del s.r. impero. Questi sistemi ci appaiono

oggi come sistemi codificati, ma il loro connotato essenziale non risiede in cima nel fatto che i giuristi dellarea si sono formati in universit in cui il dirittoinsegnato era un estratto del diritto giustinianeo e del diritto canonico. I sistemi


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cos formati ebbero numerosi imitatori e larea in esame non ha comunque maicessato di allargarsi in varie direzioni (est europeo, Asia, America latina,Africa)

I sistemi socialisti incominciareno ad esistere quando Lenin, impadronitosidel potere in russia indirizz il paese verso unesperienza socialista che

implicava la statalizzazione dei mezzi di produzione industriali, lacolettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli e la subalternazionedellattivit economica al piano di stato. Questo modello si diffuse dallunionesovietica ai paesi socialisti europei, alla cina e al viet nam, a cuba e moltipaesi africani lo imitarono.

Linghilterra la culla della terza grande famiglia, quella del common law,ossia un diritto che si suppponeva comune a tutto il regno, ove sarebbe statoradicato in via consuetudinaria. E il giurista inglese si formava a contatto conla pratica del common law e non sul diritto romano. Questo sistemaoriginariamente Inglese si diffuso poi nelle colonie inglesi : stati unitidamerica, canada, india, australia, nuova zelanda e molti paesi africani.

Buona parte del mondo adotta poi soluzioni di altra origine. Fra queste , r.david evidenzia la saria islamica, i sistemi asiatici (indiano, cinese,giapponese) e quelli africani.

In alcuni ordinamenti poi sono presenti alcuni elementi romanistici e altri ditipo anglo-americano , e sono stati classificati dunque come misti.

Lesempio di R. David ha fatto scuola e tutti gli studiosi hanno convenuto sullanecessit di presentare i sistemi raggruppandoli per famiglie e a molti parso che lefamiglie potessero circoscriversi in conformit dei criteri proposti dal famosocomparatista francese. La configurazione delle varie discipline comparatisticheinsegnate nelle facolt giuridiche di tutto il mondo testimonia a favore del modello

Davidiano. Peraltro la ripartizione di R. David ha ricevuto varie critiche , tra loromolto diverse. In particolare, la classificazione Davidiana stata piu radicalmentecontestata da piu parti assumendo che il suo carattere eurocentrico (ossiaincentrato sulleuropa e lamerica): R.David ha infatti confinato ordinamentiextraeuropei in un capitolo residuale della sua opera intitolato alle altre concezionidellordine sociale e del diritto. Infine David insiste soprat tutto sulla dicotomia frasistemi common law e sistemi romanisti: ma questa dicotomia non piace a tutti siaperch si sono rivalutati i contatti storici fra il diritto inglese e quello continentale, siaperch numerosi modelli scorrono dallarea nordamericana a quella europea, siaperch le convergenze sono importanti) e si creano settori di diritto uniforme (come ildiritto amministrativo), sia (e soprattutto) perch si constata che le divergenze fra il

diritto angloamericano e quello europeo-continentale riguardano piu lapparatoconcettuale/didattico/espositivo predisposto per conoscere il diritto(e trasmetternela conoscenza) che non il contenuto delle norme e i valori che le ispirano.

4.I PROBLEMI POSTI DALLA CLASSIFICAZIONEPer facilitare la conoscenza dei sistemi necessario raggrupparli e sostituire cosununica ricostruzione (valida per molti sistemi analoghi) ad una molteplicit diripetizioni ridondanti. Per raggruppare i sistemi bisogna classicifarli: tuttavia non sipu pretendere troppo da una classificazione. Innanzi tutto gli elementi chepossiamo mettere alla base delle distinzioni e delle classificazioni sono numerosi(come la Storia, il modo di legittimazione del potere,al grado di importanza che

assumono le varie fonti ecc). Ma bisogna tenere in conto una difficolt maggiore:quella della variabilit dei sistemi giuridici, della compresenza in ognuno di strati esubstrati diversi, dalla giustapposizione di imitazioni e recezioni disparate (che si


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dividono il campo per materie o per formanti) e cos via. (Esempio: se il sistemafrancesce del tempo del re sole fosse in vigore in qualche parte del mondo, questonon apparterebbe alla stessa famiglia cui appartiene il sistema francesce odierno: isistemi giuridici non giacciono mai anzi diventano in continuazione. Un tempo ildivenire era lento ma il discorso cambia se ci occupiamo degli ultimi 250 anni

(sistemi arcaici sono diventati romanisti , poi socialisti; sistemi tradizionali hannoaccolto modelli europei; sistemi di common law e romanisti hanno preso aconvergere ecc)). La variabilit di ogni sistema rende piu delicata lopera diclassificazione. Pu succedere infatti che la recezione di un modello investavisibilmente la parte piu appariscente del diritto ossia i rapporti che si svolgono alvertice della societ (gestiti dalle corte centrali, dai ministeri, dai circoli cittadini piuistruiti) e che nelle campagne si pratichi un diritto conservatore (gestito da organi opersonaggi riconosciuti o non dallo stato). Nei casi limite si parla allora di un dirittosomerso, diverso dal diritto statale. Pu anche succedere che la recezione di piumodelli esterni operi contrapponendo settori diversi dellordinamento(ESEMPIO: ildiritto privato romanista, quello costituzionale e amministrativo proviene dagli stati

uniti damerica). E pu darsi che i modelli stranieri incidano in misura diversificata suidiversi formanti dellordinamento: litalia del 1930 aveva leggi francesci e un apparatoconcettuale giuridico di matrice tedesca.In sintesi, molti sistemi accolgono nel loro interno una molteplicit di modelli che sispartiscono gli strati sociali del paese o i vari settori del diritto o i vari formantidellordinamento. A ben vedere poi nessun sistema pienamente fedele ad ununico modello (ESEMPIO: nel diritto inglese il modello common law diverso dalmodello equity ecc..). Infatti lunit di un dato ordinamento significa solo che le suenorme sono immaginate come volont di un unico legislatore, ma le norme possonoavere provenienza diversissima. In conclusione, in ogni momento ogni sistema stmutando la propria collocazione e nessun sistema combacia strettamente con unsolo modello. Ne deriva che si pu fare una comparazione di modelli e guardare aicaratteri intrinseci di ognuno di essi o fare una comparazione di sistemi e misurarequali modelli vi siano presenti e quale spazio vi abbia ognuno dei modelli presenti. Lacomparazione che ci accingiamo a condurre si rivolger a sistemi, non a modelli: ilsistema qualcosa di reale e storicamente presente, il modello qualcosa diastratto. Di volta in volta bisogner peraltro saper riconoscere i modelli presenti nelsistema considerato.


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CAPITOLO SECONDOLA DIVERSITA E LUNIFORMITA NEL DIRITTOSEZIONE PRIMAIL VALORE DELLA DIVESITA

1.LA DIVERSITA NELLA CULTURA E NELLA NATURAIl giurista sa che alcune differenze intercorrono tra un sistama o laltro. Egli sa anche

che iniziative vengono prese (nellambito planetario o in altri ambiti territoriali (Es.europeo)) per rendere uniforme il diritto che regola questa o quella materia. facileenumerare le ragioni che sono in favore dellunificazione e uniformazione: i conflitti didiritto (tra gli ordinamenti nazionali) ostacolano gli scambi. Diritto uniforme significaunit culturale e , dunque, eliminazione delle difficolt e dei malintesi fra le diversecivilt che devono convivere. Se i diritti nazionali restano diversi, questo significaperaltro che ostacoli si frappongono allunificazione, che alcune forze sostengonolordine presente prevalentemente orientato verso il carattere nazionale del diritto(ESEMPI: la tradizione, la storia, la specificit delle diverse culture nazionali,lassenza di unautorit legislativa sovranazinoale, lassenza di una lingua giuridicauniversale). Ci si pone una domanda: si deve desiderare la diversit dei diritti o si

deve auspicare (fin dove possibile) la loro uniformit?Interroghiamoci sul significato e sullorgine della diversit nel campo del diritto. Sideve ricordare che il diritto non isolato , n separato dagli altri fenomeni sociali:accanto al diritto, la lingua, il sapere, la qualit dei prodotti dellattivit umana (oggettimateriali e creazioni intellettuali) costituiscono nel loro insieme la cultura delluomo.Tra quesi, lingua e diritto hanno un significato speciale: i mebri di una comunit nonpossono comprendersi reciprocamente se non usano la medesima lingua; allo stessomodo una regola giuridica stabilita per regolare la relazione fra creditore e debitore,tra proprietario e terzi, non pu essere identica per il titolare del diritto e per ilsoggetto del dovere. Se la comunit degli umani non parla una sola lingua, questocontraddice lo scopo della lingua (cio la comunicazione). Se gli umani nonosservano un solo diritto, questo va contro lo scopo del diritto (che consiste nelgarantire un meccanismo di soluzione dei conflitti uguale per tutti e prevedibile). Ilcarattere astratto della regola implica luniformit. Luniformit perduta se lesoluzioni previste per due ipotesi identiche sono moteplici.Diritti e lingue differicono: la spiegazione st nella natura delle cose. Tutto ci che reale dominato dalla diversit . questo vale per sia per il reale materiale che per ilreale culturale: il cavallo diverso dallasino, laria diversa dallacqua, il carbone diverso dallidrogeno. La diversit (propriet del reale) proviene dalla variazione, dalmutamento. (ESEMPIO: la vita ha organizzato la cellula, la cellula si specializzatadiventando cellula animale o vegetale aggregandosi poi con conspecifici fino a

comporre un essere pluricellulare e da qui proseguire il cammino che porta aglianimali superiori e alle piante piu evolute. La diversit pu implicare lincompatibilite persino il conflitto anche mortale: il leone uccide la gazzella; la gazzella erbivoradistrugge una certa pianta o un certo frtutto ecc) La varaizione ha portato il realead autodistruggersi in parte con le proprie forze e i propri mezzi.

1.LA VARIAZIONE, MADRE DELLA DIVESITASenza variazione, homo habilis non sarebbe mai succeduto ad australopithecus;lanimale e il vegetale non avrebbe superato la fase del protozoico; le molecole nonavrebbero raggiunto le strutture complesse che hanno preparato la vita. Lavariazione produce la diversit. Al di sopra del motore che trasforma il reale, nessuna

forza superiore ha predisposto una corisa unica che il fenomeno in movimento dovrpercorrere. Questa possibilit di seguire piu di un sentiero la chiave della ricchezae della qualit del mondo reale. Senza variazioni non avremmo progresso, perch il


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progresso la variazione. Se il diritto non si fosse differenziato in mille sistemidiversi, esso sarebbe restato ci che era al momento dellumanizzazione dellhomohabilis. La variazione non intende arrestarsi dopo aver raggiunto un traguardo: ilprogresso non ha di mira il conseguimento di una situazione statica prodotta da unequilibrio che vorrebbe essere definitivo. Al contrario, ogni nuovo assestamento

produce nuovi squilibri, ossia situazioni favorevoli ad ulteriori innovazioni.


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SEZIONE SECONDACONTRAPPOSIZIONI NOTEVOLI NEI CARATTTERI DEI DIVERSI MODELLI

1.LE DIVERSITA ESTREME NELLAMBITO DEL DIRITTONel mondo sono presenti ordini giuridici portatori di strutture e connotati assai

diversi da quelli a noi familiari. Qui sopravvivono situazioni cui siamo soliti accederenon tramite lindagine comparatistica sincronica ma con un approccio diacronico,reso possibile dallindagine storica, protostorica o preistorica.

2.DIRITTO CON O SENZA IL LEGISLATOREUna prima distinzione riguarda la presenza o lassenza nellordinamento di organi odi autorit (umane) dotate di una competenza legislativa generale cio parlamento eautorit costituente: il meccanismo composito formato da questi due organi, potrcreare qualsiasi norma giuridica. Questo meccanismo oggi esiste ovunque. Ma non sempre stato cos. Fino alla del XIII secolo si supponeva che la produzione del dirittofosse compito riservato a Dio, o svolto una volta per sempre dagli antenati mediante

lo spontaneo adeguamento della propria condotta ad una immutabile regola nonscritta (Es. consuetudinaria).

3.DIRITTO CON O SENZA IL GIURISTAIl comparatista deve abituarsi allidea di un diritto senza g iuristi. Certo , la tradizionegiuridica occidentale ben caratterizata da giuristi presenti nel suo seno cui il saperegiuridico stato trasmesso da personaggi versati nella teoria giuridica. In modoanalogo il giurista dellarea islamica illumina tutti i contenuti della saria con la suascienza resa illustre da una tradizione ininterrotta piu che millenaria. Ma fuori diquesti sistemi noi non troviamo nulla che corrisponda ad un giurista professionale oad una scienza o dottrina o teoria giruidica. La dove manca il giurista manca ancheuna terminologia giuridica specialistica e adatta per i bisogni della scienza. Mancanoanche concetti nitidi e rigorosi. Il giurista esiste per la prima volta nellantica roma.Prima della grande fioritura della civilt romana la dottrina giuridica non esiste emanca una conoscenza del diritto dotata di un carattere scientifico. Lelaborazionescientifica ha avuto (tra i tanti) il merito di elaborare la nozione unitaria di diritto: ius.La dove lelaborazione ha sonnecchiato , noi troviamo che non si concepisce lariduzione ad unit di tutte le norme che contribuiscono allassetto della societmediante la prevenzione e composizione dei confliti e la strutturazione dei pubblicipoteri.

4.DIRITTO CON O SENZA LO STATOIl comparatista deve capire che lo stato nasce non prima del 3.500 a.c. : prima diallora mancava uno stato che provvedesse a tutti i bisogni collettivi della societ coscome mancava unauotrit centralizzata sovraordinata ai gruppi familiari. Dal 3.500a.c. quattro regioni del mondo hanno visto allopera lo stato e nei millenni successiviquesta struttura statuale si diffusa. Nonostante ci esistono oggi societ in cui lestrutture statuali non sono operanti. Gli antropologi distinguono tra societ a poterecentralizzato e le societ a potere diffuso (oggi le prime corrispondono allaregola, le seconde alleccezione). Unanalisi attenta consente tra laltro di scoprireche in aree geografiche estese ed importanti il diritto (o quantomeno alcune banchedel diritto) fa a meno dello stato: in tutta lamerica, in australia, in africa e in singole

parti dellasia troviamo un diritto a carattere tradizionale praticato da autottoniallinsaputa dello stato o con la piena approvazione da parte dello stato. E questodiritto non presuppone un potere sovraordinato ai gruppi familiari; in cina e in


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giappone la regolazione dei conflitti a carattere privatistico si svolge in larga misurasenza linternvento dello stato il che obbliga a concludere che altri apparati (dive rsida ogni potere centralizzato) prendono in mano la definizione della controversia.

5.DIRITTO E SOPRANNATURALE

La storia delleuropa insegna al giurista che un millennio fa intensi legamiintercorrevano tra il potere spirituale (capace di assicurare vantaggi e protezionisoprannaturali) e il potere mondano. Il potere spirituale sponsorizzava e legittimava(con lincoronazione) limperatore. Non poteva diventare imperatore chi non eramembro della chiesa, n chi fosse scominicato. Numerosi vescovi gestivano feudi digrande importanza. I personaggi ecclesiastici e i beni desinati al culto o al serviziodella chiesa erano sottratti alle giurisdizioni mondane. Ad un giurista moderno irapporti fra chiesa e stato qui sopra descritti, possono apparire come un limite diclericizzazione della vita civile e di intrusione del soprannaturale nelle cose terrene.Ma risalendo ancora piu indietro nel tempo, possiamo notare esperienze in cui ilrapporto tra soprannaturale e giuridico si allenta e altre in cui il rapporto si fa piu

denso. Il comparatista deve rivolgersi agli ordinamenti vigenti tenendo presente chele correlazioni fra soprannaturale e il giuridico non sono necessariamente tanto tenuie razionalizzate quanto pu apparire ad un esame del moderno diritto ecclesiasticodei paesi occidentali: il soprannaturale pu immettersi nella sfera del dirittocondizionandone le fonti o legittimandole e ci sia attraverso formulazioniverbalizzate, sia attraverso norme manifestate dalla pratica dei credenti, ispirata dallafede. Il soprannaturale pu anche pretendere al monopolio assoluto nella creazionedel diritto.

6.IL PLURALISMO GIURIDICOSe due comunit sono legate a soluzioni giuridiche molto diverse , ognuna di esse refrattaria alla soluzione dellaltra. La comunit dotata di un peso poltico sufficienteper far riconoscere la propria vocazione giuridica non avr grossi problemi: quantomeno i suoi membri saranno legittimati a seguire la propria tradizione (cos nelmedioevo il singolo utente del diritto indicava il proprio ordinamento). Allo stessomodo, la norma circondata da alto prestigio non verr minacciata. I problemiincominciano quando una comunit tecnologicamente meno avanzata e sfornita dipotere politico si trova immersa in una societ dominata da unetnia piu avanzata (ildiritto della prima , diverso da quello declamato dallo stato, sar chiamato folk-law).Questo avvenuto centiania di volte via via che gli europei hanno colonizzatolamerica, loceania, lasia e lafrica. Gli eventi di allora possono aver lasciato due

diversi esiti: Talora scarne minoranze autottone sono circondate da una maggioranzalegata alla tradizione giuridica occidentale

Talora dopo la decolonizzazione, gli autottoni costituiscono la totalit (o lamaggioranza) della popolazione del paese ma molti di essi non si sentono dirigettare i modelli occidentali cui hanno avuto accesso in occasione deicontatti con le culture europee o con lamerica.

Nel primo caso pu avvenire che un silenzio circondi la sopravvivenza delle pratichelegate al diritto tradizionale. Ne parla letnologo ma non ne parlano le fonti del dirittoscritte e legate allo stato , come non ne parla linsegnamento giuridico universitariolocale. Aparato statale e insegnamento attestano con il loro silenzio una valutazione

sostanzialmente negativa del particolarismo giuridico delle comunit arretrate,ignoranti, incivili ,infedeli allideologia dello stato e alla cultura nazionale. Al limitele pratiche in questione vengono confinate nellantidiritto se si trovano in collisione


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con le norme applicate dai tribunali e dai ministeri. Si parla allora di un dirittosommerso. Sempre nel primo caso la soluzione del pluralismo giuridico puavere un riconoscimento. Letnia dominante riserva esplicitamente alla minoranza lapossibilit di praticare e garantire la propria regola giuridica (come succede incanada, oceania, groenlandia).

Nel secondo caso sono possibili giustapposizioni di un modello di tipo europeo e unmodello autottono. La libert del diritto autottono pu essere garantita dallapresenza di corti di diritto tradizionale. Il problema non verte sulla protezione diminoranze; in gioco piuttosto la scelta politica di fondo fra lo sviluppo e la modernizzazione(che stanno a cuore ad una parte dei politici e della popolazione) e la fedelt allamatrice autoctona.


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SEZIONE TERZALA MUTAZIONE GIURIDICA1.LEVOLUZIONEIl diritto muta senza interruzione da sempre. Lo studioso si domanda se questemutazioni obbediscono a ritmi e a scansioni misurabili; se seguano regole (nel sensodi leggi naturali ) intelleggibili; sulle cause di queste mutazioni. Anche altre scienze

studiano le mutazioni , ossia il divenire delle diversit: ad esempio gli studiosi dellanatura spiegano le diversit dei viventi con levoluzione. Anche il giurista ha pensatodi spiegare con levoluzione il divenire giuridico. Da forme giuridiche elementari,semplici, idonee a risolvere problemi elementari, sono derivate per evoluzione formegiuridiche via via piu complesse, idonee a risolvere problemi pi difficili.

2.IL SOGGETTO DELLA MUTAZIONESi soliti dire che ci che muta la norma giuridica, appartenente allordinamento.Ma a veder bene, la mutazione colpisce dapprima uno dei formantidellordinamento, e da qui poi si diffonde sugli altri. Ogni formante pu mutare, inmodo alquanto indipendente dagli altri. E ogni formante pu indurre (per via di

immediata imitazione o per lintermediazione di un organismo formalmente deputatoad hoc, specialmente una camera legislativa) gli altri formanti a recepire la nuovamutazione.(ESEMPIO: il diritto italiano dal 1865 al 1939 era derivato da modellifrancesi, ma la dottrina giuridica italiana dal 1900 in poi era largamente influenzatadalla scienza tedesca (di qui la persenza di parole quali negozio giuridico,fattispecie ecc nel linguaggio del giurista italiano nonostante lestraneit di questitermini al linguaggio legislativo). Un identico fenomeno si verficicato anche in altriimportanti paesi del mondo. Che una legge possa imitare una legge; che una dottrinapossa imitare una dottrina ovvio: ma anche la giurisprudenza qualche volta prendeesempio dalle corti di altro paese. Piu spesso , le corti di un paese influenzano quelledel paese imitatore tramite lintermediazione di una recezione dottrinale e scolare.

3.LE CAUSE DELLA INNOVAZIONEAl giurista interessa conoscere le cause delle innovazioni giuridiche. La causaprossima di un mutameno pu consistere in certi casi in un fenomeno appartenenteal mondo del diritto (ESEMPIO: una norma vecchia ha assunto un carattere anomalorispeto al sistema e perci viene abrogata o disapplicata); altre volte la causa remotapu consistere in un dato extragiuridico (ESEMPIO: ladozione di una nuova religioneda parte della popolazione, laffermazione di un nuovo indirizzo politico ecc..). ilgiurista e a maggior ragione lo storico e il sociologo, pongono alla base dellemutazioni giuridiche fattori economici e strutture sociali: ma si noti come le lingue

mutino meno meno del diritto, e tuttavia alla base di questi mutamenti raramente siriscontrino fattori economici, mutamenti di strutture sociali (cio laffermarsi di nuovivalori etici o religiosi). Cos come la lingua anche il diritto pu evolvere per stimoli cheprovengono dal suo interno e non da condizionamenti provenienti dallinteresseeconomico e dallideologia. A riprova di ci si dica che lera schiavistica si concludecon un ritocco giuridico assai limitato, ossia semplicemente escludendo la personaumana dalla cerchia delle cose che possono formare oggetto di una propriet. Glielementi della cultura extragiuridica di una data societ (lingua, religione, culturamateriale ecc..) non condizionano il diritto in modo univoco: linghilterra e i paesibassi , dotati di uneconomia\lingua\religione\politica simile appartengono ad areegiuridiche diverse (rispettivamente common law e tradizione romanista) mentre una

sola tradizione giuridica allorginine del diritto nederlandese e di quello cileno.Quanto detto ha per un limite: alcune mutazioni cardinali degli ordinamenti sono


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correlate a mutazioni sociali altrettanto cardinali (vedi retro sezione seconda). Nellastoria delluomo, queste mutazioni cardinali non furono molte e sono:luso della parola ai fini del diritto; il ricorso al soprannaturale ; la nascita del poterecentralizzato facente capo ad organi di vertice . linnovazione giuridica pu dunqueessere dovuta ad una radicale trasformazione della societ, ma questo interessa piu

la storia del diritto che non la comparazione fra sistemi moderni. In un numero nonelevato di casi linnovazione creativa dipende da una scelta politica, veicolata damutazioni nella scala di valori e nella ideologia delle persone in grado di influire suldato giuridico (ESEMPIO: alla fine dle XIX i giudici italiani hanno smesso di applicarela norma sulla carcerazione per debiti); in qualche caso, opera una tendenzaallanalogia (regole romane sullactio legis aquilinae hanno preso a reggere ogniipotesi di fatto illecito nel diritto dei paesi romanisti; regole romane sullacompravendita hanno preso a reggere ogni ipotesi di contratto); in altri ancora operasicuramente (a favore delle diversificazioni) unattitudine del giurista a scorgere nellepeculiarit dei fatti ragioni di distinzione e di trattamento speciale.


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SEZIONE QUARTALUNIFORMAZIONE GIURIDICA1.LA DIFFUSIONEIl meccanismo evolutivo non basta a spiegare le mutazioni del diritto. Le formeculturali (religione, lingua, comportamenti economici, diritto, arte) possono essereimitate. Ogni gruppo umano , purch conosca la lingua e il diritto del vicino , pu far

sue le strutture linguistiche e le soluzioni giuridiche del vicino. Il fenomeno in esame ,chiamato diffusione, controbilancia gli effetti dellevoluzione. Il diritto di unareadata pu mutare per effetto della diffusione di un modello esterno nellareaconsiderata (ESEMPIO: il diritto romano si diffuso in germania; modelli francesi initalia/russia/africa, modelli inglesi in america). La nascita di un modello originale sideve considerare come un episodio molto piu raro di una imitazione. Dal 1804 in poisono entrati in vigore centinaia di codici civili: fra questi 4 o 5 possono considerarsioriginali. Anche nel mondo della biologia si pu notare che un dato modello sidiffonde e un altro scompare, e ci per effetto di una selezione naturale o per effettodi una ibridazione. In un certo senso limitazione e la selezione sono processiparagonabili, basati sul fatto che piu modelli entrano in conflitto e uno di essi

soccombe e scomapre e un altro , in quanto piu efficiente, vince e si diffonde. Questiconflitti, assieme allinnovazione, sono la molla del progresso. Se poco fa abbiamotrovato difficile trattare della cause delle innovazioni giuridiche, invecerelativamente semplice indagare sulle cause delle imitazioni. Queste sonoprincipalmente:

1. il desiderio di appropriarsi di attribuzioni altrui in quanto dotate di un certoprestigio (imitazione o recezione spontaea : ad ESEMPIO, la diffusionedella dottrina germanica in italia allinizio del XX sec);

2. il desiderio di diffondere il proprio modello culturale accompagnato dal poteredi condizionare ulteriori aree giuridiche (ESEMPI: Napoleone, comeconseguenza delle sue consquiste, diffuse le leggi francesi in europa;leuropa nel corso delle sue colonizzazioni, diffuse i propri modelli inamerica/africa/varie parti dellasia).

2.LEPOCA DELLUNIFICAZIONEViviamo in unepoca che vede con favore lunificazine e la incoraggia: i dialettispariscono, le lingue scritte si diffondono. Nel mondo occidentale, le diversit nelcampo del diritto pubblico e privato vanno riducendosi : organi sovranazionaliunificano il diritto privato; convenzioni internazinali rendono unifrome il diritto privato;limitazione rende uniforme il diritto civile/ processuale/penale/amministrativo; siprogettano futuri codici europei ecc.. Quali vantaggi ci promette luniformazione delle

norme? Innanzituto questa evita le pericolose contraddizioni create dai conflitti dinorme nello spazio. Oltre a questo, la disparit di trattamento dei rapporti pudisincentivare gli scambi o distorcere il mercato o disorientare gli operatori. Ci portaa conisderare luniformazione del diritto come un bene e molti giuristi vedonoluniformazione come lo sbocco naturale della comparazione.

3.QUALCHE OBBIEZIONE ALLUNIFORMAZIONENonostante quanto detto , lunificazione viene anche contestata, in nome delletradizioni nazionali (che nessuna autorit avrebbe il diritto di sovvertire) e in nomedella storia (che ha sacralizzato i valori e le specificit del diritto locale). Questacritica vorrebbe rendere eterna questa o quella soluzione in nome della storia: ma la

storia (che implica il divenire) non pu creare nulla di eterno e nulla di invariabile. Lesoluzioni del diritto sono molteplici perch sono il prodotto di variazioni, ed ridicolodifenderle in nome di una pretesa invariabilit. Non sensato diffidare delle soluzioni


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del proprio vicino: luomo sarebbe davvero povero se non avesse mai approfittatodelle soluzioni che il suo vicino gli ha offerto (quale sarebbe lo stato dei mezzi ditrasporto,della scienza, delle comunicazioni , del diritto, se le etnie e le tribu nonavessero imitato le altre?). Lideologia dellautosufficienza culturale il nome chesi dato allideologia dellarretratezza. Il diritto non statico: le sue soluzioni

circolano, si diffondono, producono imitazioni. Limitazione la prima alleatadelluniformazione. Nel mondo occidentale, il diritto della famiglia poco prima del2000 era praticamente uniforme. Liberamente tutte le nazioni avevano preferitomodelli talvolta privi di storia alle soluzioni consacrate dalla cultura nazionale e dallatradizione. Respinte queste obbiezioni male argomentate altre invece maritano unamaggiore attenzione. Luniformazione non sempre un bene. Talora essa sacrificalidentit culturale dellarea portatrice del modello piu debole e inoltre, la riduzione delnumero di modelli attualmente in vigore restringe i possibili punti di partenza utili perle future evoluzioni e i futuri progressi e impedisce di trarre i frutti della concorrenzache si dovrebbe istituire fra essi. Luniformit imposta (risultato di un trattato o di unatto sovralegislativo) introduce un ostacolo importante allo sviluppo e al progresso

che ancora piu arduo se luniformit il prodotto di un accordo multilaterale le cuiconclusioni non potranno essere riformulate in futuro se non sulla base di una nuovadecisione unanime presa da tutti i partecipanti. Il pericolo che luniformazioneimposta porta con s reso piu grave dalla circostanza che la fonte del dirittouniforme imposto di solito una legge: nella misura in cui la fonte del diritto lavolont degli interessati (usi commeriali, clusole suggerite dalla camera di commercioecc) la nuova regola si appoggia sul consenso generale (il soggetto che non daccordo pu comunque sottrarvisi) e dunque non vi frattura traumatica con ildiritto preesistente. Un codice e una legge non hanno la medesima duttilit.

4.LOSTACOLO ALLUNIFORMAZIONE

Nellambito di grandi aree dotate di una cultura omogenea, la diversit giuridica raramente dovuta a scelte politiche opposte.Proprio nei settori in cui la scelta giuridica a valle di unopzione politica travagliata esofferta, noi vediamo che le grandi trasformazioni giuridiche investono un paesedopo laltro ricreando quelluniformit che la prima mutazione verificatasi in paeseavanguardista aveva distrutto. La diversit giuridica tende a vivere piu a lungoquando la diverist presente negli apparati concettuali in cui la realt giuridicaviene sistemata nelle varie aree. Talora regole operazionali uniformi vengonoschermate dietro definizioni/spiegazioni/giustificazioni diversissime. (ESEMPIO:siveda la domanda che segue a giuristi che debbano rispondere secondo il diritto

franesce/tedesco/inglese: A vende a B una cosa mobile e prima che avvenga laconsegna al compratore A vende a C questa stessa cosa e gliela consegna, Cacquista la propriet? la risposta sar per tutti e tre i sistemi la medesima: Cacquista la propriet se in buona fede altrimenti tenuto a rilasciare la cosa a B.Tuttavia la risposta uniforme giustificata da qualificazioni giuridiche e spiegazionimolto diverse: in francia A, dopo aver venduto a B non piu proprietario ma la regolapossesso vale titolo assicura a C (acquirente in buona fede dal non proprietario) unaspeciale protezione; in germania A vendendo a B non perde la propriet della cosaperch non glielha consegnata e dunque C acquista dal proprietario e con laconsegna diventa indubbiamente proprietario (ma se ha agito con dolo i principi diresponsabilit delittuale lo constringono a rilasciare la cosa a B vittima della sua

macchinazione); in inghilterra la vendita da A a B trasferisce la propreit ma poich Anon ha consegnato la cosa a B se ne desume che incaricato di alienare la cosa alterzo.Queste disparit nelle qualificazioni e nelle spiegazioni potrebbero scomparire


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senza creare problemi operativi. Ma il rimedio per la dissoluzione di queste diversitoperanti nel solo campo delle idee molto piu nelle mani della scuola che nelladisponibilit dei legislatori nazionali.


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CAPITOLO TERZOLA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

1.LOPPOSIZIONE TRA COMMON LAW E CIVIL LAWLa comparazione giuridica moderna ha esplorato a lungo lopposizione tra latradizione di common law e quella di civil law. La prima raggruppa tutte quelle

esperienze che storicamente hanno il loro ceppo nel diritto inglese medievale emoderno dal quale si sono distaccate solo in epoca contemporanea. Si trattaessenzialmente della tradizione giuridica anglosassone la quale (come la linguainglese) accomuna linghilterra, lirlanda , il Canada, gli stati uniti, laustralia e laNuova Zelanda. Essa inoltre influenza anche il diritto di altri paesi i quali hannoconosciuto per un certo periodo di tempo linfluenza dominante del diritto inglese(quali pakistan , indiano e israeliano). La seconda tradizione giuridica (detta di civillaw)raggruppa le esperienza germogliate in epoca medievale nelleuropacontinentale . Queste esperienze che si collocano nella tradizione di civill law hannoperaltro conosciuto nel corso della loro storia piu metamorfosi rispetto a quelle chehanno contrassegnato levoluzione della tradizione di common law. Dunque la

tradizione di civil law si presenta gi subito come meno compatta, tanto dasuggerire una sua ulteriore scansione in varie sottofamiglie, le quali servano adistinguere una tradizione latina, una germanica, una nordica, una post-socialista eduna latino americana. La metafora cui si ricorre piu lagarmente per rappresentare lapresenza di queste due grandi famiglie quella dellalbero. Cos ad esempio, latradizione di common law viene dipinta come un albero il cui tronco o ceppo costituito dal diritto sviluppatosi storicamente in inghilterra a partire dal 1066 graziealla giurisprudenza delle corti ivi istituite dai re normanni e dai loro successori; i ramidi questo albero sarebbero costituiti da esperienze sviluppatesi altrove dopo che ilcommon law inglese vi stato trapiantato da coloni provenienti dallinghilterra.Seguendo questa immagine la tradizione di civil law sarebbe rappresentabilemediante un albero che abbia alla sua radice il diritto romano e la sua riscopertacompiutasi nellXI secolo ad opera di Irnerio e dei professori delluniversit diBologna. Per uesto si usa parlare di una tradizione romanistica, la quale accomunatutte le tradizioni giuridiche delleuropa continentale nonch quelle dellamerica latinae non poche altre esperienze che pur avendo radici molto diverse hanno attinto inepoca contemporanea a modelli europei al fine di modernizzare il proprio sistemagiuridico (cosi che si possono annoverare tra i rami della civil law , sistemi giuridicivigenti in paesi che sono rimasti storicamente lotani dalla civit europea quali laturchia e il giappone). Questa immagine una metafora attraente ma pu risultarefuorviante perch descrive la tradizione di civil law e quella di common law come due

entit ben distinte e perfettamente separate. Solo che questo appare in netto edinsanabile contrasto con la nozione stessa di tradizione giuridica che si definiscecome linsieme dei modi di pensare/applicare/insegnare il diritto che sianostoricamente condizionati e profondamente radicati nella mentalit giuridica.questadefinizione sottolinea quindi la correlazione tra tradizione giuridica e cultura, anzipone il fenomeno giuridico allinterno di una cultura che sia radicata in una civilt.Ora, anche una conoscenza superficiale della storia europea aiuta a percepire comenon sia mai esistita una civilt inglese separata da una civilt europea. Infatti tutte levolte in cui si voluto discorrere di una civilt inglese, lo si dovuto fare in uncontesto discorsivo in cui si doveva parallelamente ammetttere lesistenza di unacivilt olandese/spagnola/francese ecc..

SE non si pu parlare di una civilt inglese contrapposta ad una civilt europea-continentale, ci si pone di fronte al seguente dilemma: o si abbandona lidea che ilcommon law e il civil law siano due esperienze giuridiche radicalmente contrapposte


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oppure si abbandona il concetto per cui una tradizione giuridica la settorialeespressione di una cultura e di una civilt.

2.LE ORIGINI CULTURALI DELLA CONTRAPPOSIZIONE TRA COMMON LAW ECIVIL LAW ED I MOTIVI DEL SUO RIPENSAMENTO

La problematica attiente al raggruppamento delle diverse esperienze giuridiche nellec.d. famiglie, costituisce uno dei punti focali della sistemologia contemporanea. Ciche qui rileva non per la diversa composizione delle famiglie giuridiche affacciatedai comparatisti ma bens i criteri cui i comparatisti hanno fatto ricorso per demarcarele diverse famiglie giuridiche tra loro. La percezione che la tradizione di common lawfosse affatto diversa da quella deleuropa continentale si nutrita di dati significativi, iquali per apparvero eclatanti agli inizi della comparazione giuridica moderna(ossia nei primi anni del XX secolo) in fuzione delle concezioni generali del dirittoallora imperanti (e che oggi non sono piu condivise). I dati usati allora come criteri diclassificazione (detti demarcatori sistemologici) riguardavano essenzialmentelassetto delle fonti:

era lepoca in cui forte impressione aveva destato la codificazione del diritto civile ingermania. Per tutto l800 la dottrina tedesca si era segnalata in europa per la suaforte contrariet allidea di codificazione ed i suoi insegnamenti avevano avuto ecotra i girusti colti di ogni paese inclusa linghilterra. Sicch la codificazione del dirittocivile in germania venne avvertita come una sorta di fine della storia ed il codicecome forma principe di legislaziona sembrava caratterizzare il modo di essere deiprimi sitemi europei assieme al suo corollario che vedeva nella legge la fonte unicadel diritto. Grande sorpresa suscitava perci il rifiuto di ricorrere alla codificazione neisistemi di comon law. Perci si disse che la differenza essenziale tra la famiglia dicivil law e quella di common law st nel fatto che i primi erano sistemi di dirittocodificato mentre i secondi no. I primi anni del XX secolo segnarono anche lepocadel piu rigoroso positivismo legislativo. Nonostante correnti critiche di minoranzacominciassero a corroderne le fondamenta, la maggior parte dei giuristi era feeleallidea che lunica fonte del diritto fosse la legge in senso formale. Grande sorpresasuscitava lapprendere che, mediante il criterio del preceente vincolante, lagiurisprudenza fosse pacificamente considerata una fonte del diritto nei sistemicommon law. Poich per la teoria ortodossa (allora in auge nelle esperienzecommon law) considerava che la decisione giudiziale non era creativa di nuoveregole di diritto ma svolgeva solo unafunizone ricognitiva di norme consuetudinarie latenti, si disse che la seconda grandedifferenza tra i due sistemi stesse nel fatto che gli uni erano sistemi di diritto scritto e

gli altri di diritto consuetudinario non scritto. Queste percezioni ,come accenanatoprima, non sono pi attuali e comunque , come la critica successiva ne ha messo inrilievo ,sono infondate: riguardo alle esperienze civil law, baster ricordare comenessuno creda piu che il codice civile sia la cifra riassuntiva di tutti gli elementistrutturali del sistema giuridico. Allo stesso modo non oggi piu proponibile riguardoad alcun sistema di civil law limmagine della legge in senso formale come unicafonte del diritto non essendo piu materia di disputa il riconoscimento che il formantegiuriprudenziale concorre con altri nella creazione di regole giuridiche. Per quantoriguarda i sistemi di common law baster qui enunciare che oggi si percepisce conchiarezza come la loro evoluzione durante il XX secolo li abbia condotti a basare laproduzione di regole sulla legge emanata dal parlamento e sulla c.d. legislazione

delegata: qualificarli come sistemi a diritto consuetudinario non scritto sarebbe oggipiu ridicolo che altro. Nemmeno la forma del codice del tutto assente nel panoramadelle sperienze di common law. Questo non solo e non tanto perch alcuni stati degli


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Stati Uniti conoscono da tempo la presenza di codici civili ma perch il successodellUniform Commercial Code ha iniziato a familiarizzare il giurista americano conla problematica tipica dellinterpretazione di un corpus di norme sistematicamenteorganizzato.N le diversit che pure sussistono riguardo al modus operandi del formante

giurisprudenziale si prestano ad essere stilizate in una netta linea di demarcazionebasata sulla presenza/assenza del criterio del precedente vincolante: da un latoinfatti alcune corti supreme di paesi di civil law (es la cassazione di francia) sonopiuttosto attente al valore dei propri precedenti che rispettano e fanno rispettare;dallaltro lato , ormai definitvamente tramontata in tutti i sistemi di common law lateoria dichiarativa della decisione giudiziale, ci si ben resi conto di quanto ilrispetto del precedente sia un vincolo assai elastico. Sicch tra un sistema che, pursenza dichiararlo troppo apertamente, rispetti di fatto le decisioni precedenti ed unsistema che pur proclamando di volerle rispettare in linea di principio tuttavia contornitale principio con una robusta dose di eccezioni, le differenze divengono alquantosottili ed appaiono pi una questione di enunciazione che di sostanza. In definitiva,

oggi nessun aspetto del sistema delle fonti pare idoneo a costituire undemarcatore sistemologico tra le esperienze di common e di civil law. Sotto questoprofilo la graduale convergenza dei sistemi appartenenti alle due famiglie giuridicheappare evidente.

3.LAVVENTO DEL COSTITUZIONALISMO E LEMERSIONE DEI SISTEMIGIURIDICI MISTIQuanto si appena osservato circa lideoneit del sistema delle fonti a fungere dademarcatore sistemologico tra civil law e common law reso palese da un altroavvenimento di primaria rilevanza. Nel corso del XX secolo infatti venuta meno unacaratteristica dei sistemi europei ottocenteschi, costituita dal principio dellaonnipotenza della legge, la quale era intesa sia come lunica fonte legittima deldiritto nazionale, sia come la fonte suprema (nel senso che essa era assolutamenteinsindacabile). Oggi molti stati delleuropa continentale si sono dotati di costituzionirigide che prevedono un sincadato di costituzionalit sulle leggi demandato ad unaapposita corte costituzionale. Bench deformato, questo assetto costituzinale ripetesostanzialmente il modello americano ed implica lesistenza di un livello di legalitcostituzionale superiore alla volont del singolo parlamento, il quale quando emanauna qualsiasi legge non pu essere pi concepito come il veicolo di manifestazionedella suprema volont generale della nazione ma come un organo il qualenelllesercitare il proprio potere legislativo vincolatoda norme/principi/valori che si

collocano ad un livello superiore. N si pu trascurare il fatto che la maggior parte deisistemi giuridici europei attuali partecipa allunione europea ed quindi soggetta atale ordinamento giuridico che si pone in una posizione di supremazia rispetto agliordinamenti giuridici statali, disponendo tra laltro una responsabilit civile dei singolistati per linattivit dei loro legislatori in caso di mancata trasposizione di direttivecomunitarie. Lidea del legislatore responsabile ha suscitato ritrosie, ma ormaicomumenete accettata segnando il definitivo tramonto del mito del legislatoreonnipotente. La costituzionalizzazione degli ordinamenti attuali ha condotto ad unaespansione dei moduli di pensiero in territori antecedentemente riservati al dominiodel politico. Ma lo stesso fenomeno ha condotto a modificare alcuni aspetti nienteaffato secondari del ragionamento giuridico, il quale ha dovuto farsi carico della

possibilit di tradurre in moduli di coerente razionalit formale i valori , le gerarchie divalori e gli standard di valutazione contenuti nei testi costituzinoali. Lottica dei valoriha condotto a scoprire come essi siano sorprendentemente simili in tutti gli


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ordinamenti occidentali a prescindere dalla distinzinone sistemologica tra esperienzedi civil e di common law. Non solo i fondamenti della democrazia rappresentativasono egualmente presenti in tutti gli ordinamenti giuridici occidentali dalla secondamet del XX secolo, non solo i grandi principi politici delleguaglianza, della libert diespressione, della laicit dello stato sono vastamente comuni; ma soprattutto vero

che essi si concretizzano in un modo piuttosto uniforme. In effetti le modalit uniformimediante le quali vengono concretizzati i grandi principi politico-costituzionali dannoorigine ad alcuni topoi classici in cui si esprime il concetto occidentale di legalit.Senza lausilio di questo concetto e senza lausolio di moduli concretizzatori uniformi,i grandi ideali politici di democrazia / liber / uguaglianza sarebbero privi di quellafunzione che invece ad essi comunemente attribuita ed in virtu della quale ci siattende di vederli concretamente allopera tra governanti e governati e dei cittadini traloro. Posta lindagine comparatistica sulla strada dei valori si potuto ancheevidenziare come alcune regola cardinali che intessono sistematicamente leesperienze di common law e quelle di civil law appaiono di nuovo dotate di radicicomuni, ancorch la loro concretizzazione avvenga in forme piu o meno forti.

La regola generale per cui la responsabilit personale e non della famiglia o delclan , si collega infatti a quella che riconosce anzitutto allindividuo alcuni dirittinaturali di libert , e questultima si sviluppa nel riconoscimento della intangibilitdella sfera privata come valore , il quale, a sua volta assume la struttura di tutela che stata messa a punto in riferimento al diritto di propriet privata. Lordito di unqualunque sistema giuridico sia di civil che di common law tessuto da non pochi filiche hanno il edesimo colore. Messe insieme, tutte queste osservazioni evidenzianoun continuo rimando biunivoco tra valori di civilt e principi giuridici. Ed in effetti se siguarda alla storia del XX secolo, si scorge come levoluzione delle esperienzegiuridiche sia di common law che di civil law mostra non solo i segni di unasimilitudine di fondo, ma anche quelli di una certa sincronia nelle direzioni disviluppo. Ci avvenuto in forme particolarmente accentuate e quindi meglio palesi,nella seconda met del secolo scorso. [ESEMPI: i grandi movimenti a favore di unamiglior tutela dei diritti dei lavoratori e delle donne che non sono altro cheaccentuazioni del generale principio di eguaglianza, hanno percorso i sistemigiuridici occidentali grosso modo nelle medesime decadi. Del pari, il problema di unapi accurata tutela dellambiente, che pu essere vista come una estrinsecazione delmedesimo principio in direzione transgenerazionale, si manifestata nei sistemioccidentali piu o meno nello stesso periodo. La stessa osservazione potrebberipetersi a proposito di tutte le tematiche giuridiche moderne, da quelle piu tecniche(come la tutela delle minoranze azionarie) a quelle piu immediatamente legate

alluniverso dei valori (come la bioetica)]. Tutto ci haintrodotto motivi di perplessit circa la distinzione sistemologica tra esperienze dicivil law e common law, distinzione che inizialmente sembrava cos netta edautorevole. Daltra parte rinunciare ad una demarcazione sistemologica tra civil ecommon law sembra una follia, perch non si possono ignorare una serie di dati cheemergevano da qualsiasi rierca comparatistica non appena questa si spinge adesaminare la struttura tecnica di qualunque istituto giuridico. Nel campo delle formegiuridiche e del loro articolarsi in strutture tecniche, cos come nel campo dei percorsiargomentativi mediante i quali igiuristi giustificano le loro conclusioni, qualunque dialogo o confronto tra civil ecommon law evidenzia subito lesistenza di diversit notevoli. Di simile stato delle

cose testimonianza lemersione di un vasto interesse per la categoria dei sistemigiuridici misti. Quasi tutti i sistemi giuridici sono misti nel senso che hanno subitolinfluenza di diversi modelli giuridici.


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Tuttavia lespressione sistemi giuridici misti riservata ormai ad un piccolo gruppodi esperienze giuridiche che sono state influenzate sia dal modello di common che dicivil law. Queste esperienze sparse in tutto il mondo, sono quasi sempre il frutto diuna sovrapposizione di modelli nel senso che ad un sostrato derivato dalla civil lawsi sono agguinte vaste influenze del modello di common law in seguito ad una

dominazione politica inglese o americana. I sistemi giuridici misti traggono quindiorigine da un fenomeno di circolazione dei modelli per imposizione ; ma come alsolito limposizione non ha avuto effetti effimeri. Quando i paesi dominati sono tornatiin piena indipendenza politica hanno conservato quasi tutti gli aspetti del commonlaw assimilati durante il periodo precedente. Laspetto interessante dei sistemi misti,oltre a consentire un confronto sperimentale tra i lati forti e deboli delle tradizioni dicivil e common law, che essi sono pienamente sistemi occidentali pur non potendoesssere ascritti in nessuna delle due tradizioni principali.

4.LA NOZIONE DI TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALEAgli albori della comparazione giuridica moderna, quando la scansione tra common e

civil law apparve molto netta, la storiografia allora in voga rafforzava nettamentequesta conclusione. Sulla scia del nazionalismo romantico gli storici dell800 eranopropensi a sottolineare le particolarit di ciascuna esperienza nazionale. Di questatendenza furono massima espressione proprio gli storici inglesi, i quali erano convintidella insularit della loro esperienza e perci assai inclini a sottolineare la radicalitdella diversit giuridica inglese rispetto alle esperienze continetali. In realt questoromanticismo storiografico fuorviante. Il suo meccanismo probatorio si svolge insintesi secondo il seguente modello: siccome ogni regola ed ogni istituto guiridicohanno una origine causale piuttosto precisa, si mettono insieme tutti i fatti storici daiquali sono scaturite le singole regole e le singole istituzioni giuridiche. In questottica inevitabile peraltro che rivolgendosi , ad esempio , a regole ed istituzioni inglesi laloro origine causale risulti invariabilmente essere un accadimento storico avvenuto ininghilterra (ad esempio, lo storico ricorda che tale regola deriva dalla statute quiaempoteres e talaltra regola da una celebre decisione giudiziaria del XVI secolo). Mada tali osservazion non si pu trarre la conclusione che linsieme dei fatti storicisvoltasi in Inghilterra, essendo cos diversa dallinsieme dei fatti storici svoltisi sulcontinente europeo, non poteva non generare un sistema giuridico profonadmentediverso singolare. ovvio infatti che linsieme dei fatti storici avvenuti in inghilterra differisca in ogni suopunto da quelli accaduti in francia o in qualsiasi altro luogo. Ma ci vero anche aproposito dei fatti storici accaduti a Lione piuttosto che a Parigi, mentre nessuno

oserebbe sostenere che il diritto lionese radicalmente diverso da quello parigino.Non solo occorre tenere conto che nonostante la diversit di accadimento storicilocali, il diritto attualmente vigente a Lione non si diversifica in modo significativo daquello vigente a parigi , ma, misurate in termini di distanze relative tra loro, letradizioni giuridiche sembrano essere dotate di una evidente singolarit rispetto adogni altro aspetto della cultura. [ESEMPIO: ben noto come sotto molti profiliesistano similitudini storicamente radicate tra Inghilterra e Olanda mentre sonoparimenti note le dissimilitudini tra Olanda e Spagna. Sul piano religioso la civitinglese moderna, come quella olandese, ha radici nella riforma protestante mentrequella spagnola rimasta a lungo profondameta cattolica. Sul piano dellaorganizzazione politica sia linghilterra che lolanda sono state i prototipi delle

monarchie costituzionali mentre la monarchia spagnola fu uno dei prototipi dellemonarchie assolute. Sul piano della vita economica sia linghitlerra che lolanda sonosatate economie marittime e commerciali, mentre non la spagna. Solo nel campo del


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diritto le distanze relative si invertono infatti sotto il profilo del sistema di fondo,Amsterdam sembra molto piu vicina a Madrid che a Londra]. Quando il comparatistainterroga la storia, egli cerca di trovare una spiegazione ai dati enigmatici cherintraccia nel suo lavoro e rispetto ai quali la storiografia giuridica ottocentesca nondiede risposte appropriate. Perci solo lindagine storica condotta da studiosi ben

addentro alle problematiche sistemologiche poteva dare qualche frutto. In questosecondo contesto due ricostruzioni storiche meritano di essere ricordate:una prima conduce a rilevare come nellalto medioevo (ossia tra i secoli V e XI) si siacreata in europa una vasta area di diritto comune nel senso che tutte le diverseorganizzazioni politiche presenti sul territorio si sono evolute utilizzando i medesimimoduli organizzativi e procedurali. Limportanza di questa ricostruzione si coglie nontanto nella rivendicazione dellesistenza di un diritto comune europeo altomediovale,perch questo dato potrebbe essere speigato anche in riferimento ad un certoinnegabile primitivismo del mondo giuridico europeo in quel periodo, quanto nellasottolinatura del carattere dinamico insito in quella esperienza, la quale sarebbe statacapace di evolversi in forme piu sofisticate e complesse. Tale carattere si ricollega

alla fusione di vari elementi sia tardo romani che germanici , nel sensoche procedure, legislazioni, linguaggi, forme e formule erano largamente riconducibili a modellicomuni allintera europa cattolica (un territorio che abbracciava tutta leuropaoccidentale comprese le isole Britanniche e la Scandinavia sino al confine, mutevole,con la civilt bizantino ortodossa). Il carattere dinamico di questo diritto comuneeuropeo altomedievale non derivato solo dalla mescolanza di mentalit diverse, maanche dalla natura aperta dei sistemi giuridici il cui contenuto era il continuo fruttodella concorrenza tra fonti diverse: ecclesiastiche e laiche, regie e consuetudinarie.La diversit tra civil law e common law si sarebbe cos sviluppata a partire da unceppo comune altomedievale, e ci spiegherebbe la consonanza di valori di fondo ela dissimilitudine di forme tecniche di espressione. In questottica risulta ancheagevole scorgere che mentre il diritto inglese non altro che la prosecuzione informe organizzative sempre piu ricche e complesse di istituti tipici del diritto comunealtomedievale, la frattura addebitabile alla diffusione della scienta juris, la quale haimprontato di s, delle sue categorie ordinanti e dei suoi metodi scientifici di pensare,la tradizione di civil law.La seconda ricostruzione storica che ha destato attenzione rivolge principalmente lasua attenzione alla svolta avvenuta tra lXI e il XII secolo. Questa visione concepiscesia la tradizione di civil law che quella di common law come espressioni di unamedesima tradizione giuridica di fondo, chiamata tradizione giuridicaoccidentale, la quale si sarebbe sviluppata allepoca della riforma gregoriana, come

sottoprodotto del grande sforzo intellettuale e politico di rifondazione della chiesa diroma. Nella sintesi offerta dal suo proponente, i caratteri della tradizione giuridicaoccidentale sembrerebbero i seguenti. Anzitutto il diritto viene concepito comerelativamente autonomo rispetto alla religione e alla politica (nel senso che questeultime possono influire sul diritto, ma non sono il diritto). Come conseguenza diquesta relativa autonomia, lamministrazione dello spazio giuridico viene affidata adun ceto di professionisti i quali svolgono attivit legali sulla base di una culturaspecialistica, usano un proprio linguaggio settoriale e sviluppano una propria culturaed una propria letteratura. Il patrimonio di consocenze e di tecniche idonee adacquisirle che questi specialisti del diritto mano a mano accumulano diviene unformante organizzativo del sistema, nel senso che mentre da un lato tali conoscenze

descrivono linsieme delle regole e delle istituzioni giuridiche vigenti, dallaltro questeultime divengono percepibili solo attraverso il sistema di concetti che serve perconoscerle professionalmente e per conseguenza, le regole stesse vengono


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trasformate dallapparato concettuale dei giuristi. Essenziale per connotare latradizione giuridica occidentale che il diritto viene concepito come un insiemecoerente, ossia : un sistema integrato e parzialmente autopoietico. Infatti questocorpus organico nel senso che esso capace di svilupparsi attraverso il tempo ecomprende nel suo interno meccanismi di autoregolazione i quali ne dirigono

ladattamento al mutare delle circostanze esterne. La vitalit del sistema data dallanecessit di assicurare un coordinamento tra la pluralit di ordinamenti checonvivono e competono allinterno della stessa comunit, mentre la sua legittimit sifonda essenzialmente sul fatto che esso si identifica con il concetto sovraeminente diordine. La tradizione giuridica occidentale infatti parte integrante della civiltoccidentale la quale ha prevalentemnete concepito le cose del mondo come uninsieme ordinato di fenomeni; il diritto quindi tale perch esso lordine dei rapportiumani, il quale rispecchia nella sua coerenza intellettuale lordine universale fruttodella razionalit del suo creatore. Da quanto si indicato discendono duecaratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale. La prima consistenel postulato secondo il quale le singole regole sono intelleggibili solo quando siano

collocate nel contesto di procedure ed istituzioni concettualmente coordinate; laseconda consiste nel postulato per cui la legalit superiore alla sovranit nel sensoche la volont politica non pu sovvertire lordine legale, il quale apparecchiaapposite procedure affinch la prima possa esprimersi in modo legittimo. Al contrario,lesistenza di tali procedure atte a fornire un canale di espressione legale dellavolont politica implica che la pura volont soggettiva del sovrano (sia esso singolo oun corpo collettivo) non sufficiente a fondare una regola di diritto.La ricostruzione storica da ultimo ricordata, al di l delle forzature che necaratterizzano alcuni aspetti, non solo identifica il proprium della tradizione giuridicaoccidentale, ma ne colloca le radici in un tipo specifico di mentalit storicamenteformatosi nelleuropa del XI secolo, il quale attiene alleterno problema dei raporti tragiustizia, diritto, politica, moderna, religione. In tale contesto si chiarisce come lamentalit occidentale abbia assegnato al diritto uno spazio autonomo sovraordinatoalla dimensione delle scelte puramente politiche in cui si esprime un potere sovrano.Daltra parte la relativa autonomia del diritto rispetto alla sfera religiosa e politicaconsente di collocare in un quadro di valori etico-politici tendenzialmente unitari ledifferenze di struttura tecnica, di categorie ordinanti e di nomenclatura specificaquotidianamente riscontrabili nel dialogo tra civil lawyers e common lawyers.Paradossalmente ci possibile allinterno della medesima tradizione giuridicaoccidentale proprio perch in taletradizione lautonomia del giuridico essa stessaun valore fondamentale.

5.SIGNIFICATO E LIMITI DELLA RICOSTRUZIONE STORICA DELE TRADIZIONIGIURIDICHELa visione classica che puntava tutte le sue carte sulla opposizione tra civil law ecommon law richiamava quasi naturalmente un approccio esplicativo di caratteremarcatamente storicistico, in quanto alle vicende storiche era affidato il compito dievidenziare le origini delle diversit e spiegarne le cause. Perci i manuali disistemologia giuridica assumevano lo stile dei manuali di storia del dirittoeuropeo diffonendosi sulle radici storiche del diritto inglese come su quelle del dirittofrancese o tedesco. Quanto si appena evidenziato circa il carattere problematicotra le due branche della tradizioen giuridica occidentale, non contraddice limportanza

della consocenza storica. Si tratta di chiarire quali contingenze storiche abbianoeffettivamente contribuito a creare le differenze che dato riscontrare tra civil law ecommon law. Queste contingenze storiche debbono per essere identificate con


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precisione poich la maggior parte degli avvenimenti storicamente accaduti al di quaed al di l della manica sono ininfluenti sulla distinzione tra common e civil law.Perci qui di seguito si narreranno le vicende dei vari periodi nel tentativo di coglierequei fatti che hanno avuto la capacit di trascendere il loro tempo per divenire fattoriinfluenti nella lunga durata. La dimensione della lunga durata infatti essenziale per

porre in rilievo i caratteri di una tradizioen giuridica la quale tale proprio perchpresenta mentalit , stili e morfemi giuridici che si sono consolidati in un arco ditempo plurisecolare. Bench sia da ammettere che nella formazione di ogni caratteretipico di una determinata tradizione giuridica, alcuni avvenimenti hanno avuto piuinfluenza di altri, tuttavia non bisogna dimenticare mai come essi siano il prodotto diuna pluralit di fattori che agiscono sul piano storico in modo concomitante. Le radicidel nostro diritto se osservate nelle sue grandi linee sono remote, ma ad unosguardo piu ravvicinato la maggior parte del diritto che attualmente usiamo,compresa la mentalit con cui gli operatori lo affrontano, deriva direttamente daquelle palingenesi e da quelle rivoluzioni che si collocano nel XIX e XX secolo,quando la tradizione giuridica occidentale ha dovuto affrontare il passaggio epocale

da una civilizzazione materiale in lentissima evoluzione ad una civilizzazionemateriale in cui si susseguono leondate delle rivoluzioni tecnologiche.


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CAPITOLO QUARTOCOMMON LAW ED EQUITY IN INGHILTERRASEZIONE PRIMAIL PERIODO FORMATIVO

1.I CARATTERI GENERALI DEL REGNO NORMANNO stato efficacemente detto che il common law inglese il sottoprodotto di un

capolavoro di organizzazione amministrativa. In effetti la conquista normannadellinghilterra ha comportato due innovazioni importanti nel sistema di governo delregno: in primo luogo questi introdussero in inghilterra un sistema feudale; insecondo luogo introdussero (come parziale correttivo del primo) un sistema diamministrazione centralizzata piu moderno ed efficiente non solo rispetto a quello inuso sotto i sovrani sassoni, ma anche piu avanzato di quello adottato in tutti gli atlristati europei del periodo.Riguardo al sistema feudale basti qui sapere che dal punto di vista di Guglielmo ilConquistatore e dei suoi immediati successori ladozione di un sistema feudalecostitu una scelta obbligata per due fonadmentali ragioni: innanzitutto, bisognavaricompensare i cavalieri (quasi tutti di origine francesce pi che normanna) che lo

avevano seguito nella dubbia avventura e grazie ai quali il regno dInghilterra erastato conquistato. Poich lunica ricchezza di cui disopneva il conqusitatore era laterra conquistata, con essa compens i suoi accompagnatori. Inoltre occorrevaprovvedere al controllo militare ed al governo civile del paese sottomesso. A talescopo una presenza capillare sul territorio di persone costrette dalla forza delle cosead essere solidali con il re nei confronti della popolazione indigena sembr di granlunga la soluzione migliore.perci il regno fu tagliato in feudi assegnati a circa 2000cavalieri franco-normanni ed essi furono incoraggiati a costruire castelli (cosa chefecero con grande passione). In tal modo si attu la sostituzione di una classedirigente con unaltra, che coincideva con una aristocrazia guerriera.Se da un lato ci permise di sorvegliare il territorio conquistato ed impose unacollaborazione tra i signori ed il sovrano, dallaltro le caratteristiche della nuovaclasse dirigente la rendevano costituzionalmente pericolosa. Colto nella sua strutturafondamentale il rapporto di vassallaggio era un rapporto personale diretto tra ilsovrano ed i primi feudatari, mentre costoro contraevano altri rapporti personali divassallaggio con i propri seguaci. Com

Copia Di Sistemi Giuridici Comparati

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