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I

Gustav Radbruch e la nascita dellEGC

1. Premessa

Con il presente saggio vorremmo offrire un contri-buto alla storia dellErmeneutica Giuridica Contem-poranea (dora in poi: EGC), intesa nella specifica ac-cezione che illustreremo via via. A tal riguardo, in let-teratura sono gi disponibili studi di notevole spesso-re1

1 W. HASSEMER, Juristische Hermeneutik, in Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie 1986, pp. 195-212; G. ZACCARIA, Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Giuffr, Milano, 1984; G. MARINO, Presentazione, in ARTH. Kau-fmann, Filosofia del diritto ed ermeneutica, Giuffr, Milano, 2003, pp. V-XLV. Cfr., inoltre, volendo, V. OMAGGIO-G. CARLIZZI, Ermeneuti-ca e interpretazione giuridica, Giappichelli, Torino, 2010, pp. 43-65, 78-88.

, ma una storia complessiva dellEGC ancora devessere scritta. Questa lacuna consente di spiegare alcune incertezze riscontrabili nella cultura giuridica attuale, in riferimento tanto alle posizioni fondamenta-li, quanto agli esponenti principali del nostro movi-

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mento. Tali incertezze, a loro volta, hanno finito per render problematica la stessa distinzione dellEGC da altre correnti di pensiero che, condividendo con essa lidea del fondamento interpretativo della realt del di-ritto, sono state generalmente qualificate in termini a-naloghi (es.: ermeneutica giuridica di Savigny2, di Bet-ti3, di Dworkin4 e cos via).

A nostro avviso, il primo problema che una storia complessiva dellEGC dovrebbe affrontare concerne le origini di tale movimento. Qui ci proponiamo di intra-prendere questa strada attraverso unindagine articola-ta in tre paragrafi. Nel primo, stabilito il principio sto-riografico che impone di delimitare i movimenti di pensiero secondo la questione fondamentale rintrac-ciabile al loro fondo, si assume che la questione fon-damentale dellEGC, concernente la correlazione tra elemento normativo ed elemento fattuale nella sfera del diritto, si sia imposta per la prima volta nellopera di Gustav Radbruch. Nel secondo paragrafo la verifica di tale ipotesi preparata da una ricostruzione pano-ramica del sistema giusfilosofico di tale autore, con-dotta alla luce delle principali opere da lui pubblicate tra gli anni 20 e40 del secolo scorso. Nel terzo para-grafo, infine, nel procedere alla suddetta verifica, si in-dicano non solo i topoi

2 Sul punto, fondamentale S. MEDER, Miverstehen und Verstehen. Savignys Grundlegung der juristischen Hermeneutik, Mohr Siebeck, Tbingen, 2004.

dellEGC emersi nel pensiero di Radbruch, ma anche quelli che sarebbero stati enu-cleati per la prima volta dai suoi successori, in modo

3 Al riguardo, cfr. V. FROSINI-F. RICCOBONO (a cura di), Lermeneutica giuridica di Emilio Betti, Giuffr, Milano, 1994.

4 Sul punto, v. la preziosa ricostruzione di G. ZACCARIA, Ronald Dworkin e lermeneutica, in Id., Questioni di interpretazione, Cedam, Padova, 1996, pp. 197-246.

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da tracciare un solco per la prosecuzione della ricerca avviata in questa sede.

2. Il problema delle origini dellEGC

Malgrado si ritenga comunemente che lEGC sia sorta in Germania nel secolo scorso, ancora controver-sa la precisa datazione delle sue origini. Se la que-stione avesse un rilievo puramente cronologico, varrebbe a stento la pena di occuparsene. Ma cos non : lincertezza che regna al riguardo nella storiografia giuridica solo il riflesso di una pi radicale incertezza genealogica,

2.1.

relativa, cio, alle questioni che effettiva-mente determinarono la nascita e levoluzione di tale movimento.

Analisi e critica di unopinione comune

Una parte consistente della letteratura specialistica risolve la suddetta incertezza valorizzando lenorme influsso che lopus magnum di Hans Georg Gadamer, Wahrheit und Methode, inteso quale culmine della tra-dizione filosofico-ermeneutica, ha esercitato sulla cul-tura tedesca, non solo giuridica, sin dalla pubblicazio-ne della sua prima edizione, avvenuta nel 1960. In que-sto senso, una volta presupposta pi o meno esplicita-mente lanalogia delle questioni tipiche dellermeneutica filosofica e dellEGC, la seconda viene configurata grosso modo come il risultato della rece-zione della prima nellambito del pensiero giuridico5

5 Cfr., ad es., P. RAISCH, Juristische Methoden. Vom antiken Rom bis zur Gegenwart, C.F. Mller, Heidelberg, 1995, pp. 205-210; K. SEELMANN, Rechtsphilosophie, 20043, trad. it. di G. Stella, Filosofia del diritto, Guida, Napoli, 2005, pp. 158 s.; E. HILGENDORF, Die Renais-

.

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Ora, che alcune espressioni-chiave di Wahrheit und Methode trovino delle corrispondenze in diverse opere giusfilosofiche e giusteoriche pubblicate in Germania a cavallo tra gli anni 60 e 80 del secolo scorso, un dato incontestabile. Locuzioni come, ad esempio, precom-prensione6, circolo ermeneutico7, ragion pratica8, logica della domanda e della risposta9

sance der Rechtstheorie zwischen 1965 und 1985, Ergon, Wrzburg, 2005, pp. 36 s.

(o espressioni analoghe) occorrono in effetti con una certa frequenza nella letteratura giuridica tedesca dellepoca.

6 Cfr., ad es., M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung. Entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Duncker & Humblot, Ber-lin, 1967, pp. 163, 198, 200-202, 204 s.; W. HASSEMER, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, 1968, ediz. it. a cura di G. Carlizzi, Fattispecie e tipo. Indagini sullermeneutica penalistica, ESI, Napoli, 2007, pp. 147 s., 169 nt. 100, 191, 229 nt. 14, 232; J. ESSER, Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalittsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, 19722, trad. it. di S. Patti-G. Zaccaria, Precomprensione e scelta del metodo nel pro-cesso di individuazione del diritto. Fondamenti di razionalit nella prassi decisionale del giudice, ESI, Napoli, 1983, pp. 6 s., 17 s., 38, 42, 49, 114, 118, 128, spec. 132-137.

7 Cfr., ad es., K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin-Heidelberg-New York, 19692, pp. 147, 163, 237, 250, 266 s., 305, 326; ARTH. KAUFMANN, Analogie und Natur der Sa-che. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 19822, ediz. it. a cura di G. Carlizzi, Analogia e natura della cosa. Un contributo alla dottri-na del tipo, Vivarium, Napoli, 2003, pp. 57, 90-93, 98; FR. MLLER, Normstruktur und Normativitt. Zum Verhltnis von Recht und Wirk-lichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfas-sungsinterpretation, Duncker & Humblot, Berlin, 1966, pp. 59, 86, 152, 157, 185 s., 195 s.

8 Cfr., ad es., M. KRIELE, Theorie, cit., pp. 182, 185-194; J. ESSER, Precomprensione, cit., spec. pp. 6, 18, 42, 49, 80, 83, 112-114, 150.

9 Cfr., ad es., J. HRUSCHKA, Die Konstitution des Rechtsfalles. Stu-dien zum Verhltnis von Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung, 1965, trad. it. di G. Carlizzi, La costituzione del caso giuridico. Il rap-porto tra accertamento fattuale e applicazione giuridica, il Mulino, Bo-logna, 2009, spec. pp. 44-53.

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Sennonch, innanzitutto, in diversi luoghi di tali oc-correnze, non solo Gadamer non viene affatto preso in esame, ma addirittura ci si richiama a filosofi e teorici del diritto che a nostro avviso possono essere con-siderati gli autentici pionieri dellEGC. Sicch non azzardato considerarle come indizi di una continuit tutta interna e di unatmosfera tutta circostante al pen-siero giuridico. In secondo luogo e soprattutto, le sud-dette occorrenze terminologiche hanno comunque il valore di riscontri meramente estrinseci, e come tali non sembrano in grado di giustificare da sole lopinione in esame.

Per risolvere questi dubbi, riteniamo opportuno se-guire un principio ermeneutico che trova proprio in Wahrheit und Methode la sua pi compiuta formulazio-ne: il senso di ogni opera umana (singola o complessi-va), che pu esser colto solo a partire dalla situazione attuale del suo interprete, consiste nel suo rappresenta-re, non tanto una risposta particolarmente adeguata a una questione fondamentale prestabilita, quanto una ri-sposta adeguata particolarmente a una questione fon-damentale da ricostruire. Cos, tale questione fonda-mentale non pu esaurirsi nella questione dalla quale lautore dellopera credeva di esser mosso, dato che ogni opera, una volta realizzata, rientra nella dimen-sione pi comprensiva delle oggettivazioni dello spiri-to10

10 H.G. GADAMER, Wahrheit und Methode. Grundzge einer philo-sophischen Hermeneutik, 19865, trad. it. di G. Vattimo, Verit e metodo, Bompiani, Milano, 2004, pp. 385, 613, 767.

. La questione fondamentale di unopera fa piutto-sto parte integrante della stessa ricerca del senso di questultima, cio va individuata apprezzando via via

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la capacit dellopera stessa di rispondere a una molte-plicit di possibili questioni alternative11

2.2.

.

Unipotesi alternativa

Farsi guidare oggigiorno dal suddetto principio in una ricerca storiografica sullEGC significa porsi i se-guenti interrogativi: qual la questione fondamentale che soprattutto trova risposta in Wahrheit und Methode? Coincide tale questione con quella di ciascuna delle suddette opere giuridiche? Ammesso che tale coinci-denza non risulti, costituiscono le questioni del secon-do ordine in realt ununica questione? Ipotizzato che risulti ununica questione, forse questultima la stessa di altre opere giuridiche pubblicate in Germania gi prima del 1960?

A nostro avviso, la questione fondamentale di alcu-ne opere giuridiche del secolo scorso, la quale svolge quella funzione unificante che permette di considerarle parti integranti del movimento denominato EGC, essenzialmente diversa dalla questione fondamentale di Wahrheit und Methode12.

11 Ivi, spec. pp. 761-779.

Mentre questultima riguar-da il superamento della distanza cronologica (o tem-porale) che separa lo scienziato dello spirito (ivi com-preso il giurista) dai testi che egli interpreta, vale a dire i presupposti e i limiti della comprensione delle opere

12 Su tale diversit, cfr. i chiari rilievi di U. NEUMANN, Zum Ver-hltnis von philosophischer und juristischer Hermeneutik, in W. Has-semer (hrsg.), Dimensionen der Hermeneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, R. v. Decker & C.F. Mller, Tbingen, 1984, p. 51, e U. SCHROTH, Hermeneutik, Norminterpretation und richterliche Norm-anwendung, in Arth. Kaufmann-W. Hassemer-U. Neumann, (hrsg.), Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C.F. Mller, Heidelberg, 20118, p. 275.

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del passato13, la prima questione, avente ad oggetto una distanza che potremmo chiamare morfologica, suona sostanzialmente cos: in che cosa consiste quel rapporto di determinazione reciproca tra elemento normativo ed elemento fattuale luno deontico, uni-versale (o generale) e formale, laltro ontico, singolare e materiale che permette il superamento della loro ori-ginaria differenza essenziale, e con ci la realizzazione del diritto?.

Pi in particolare, tale questione, estranea in sostan-za alla cultura giuridica tradizionale, dominata da at-teggiamenti pi o meno nomocentrici, ha trovato rispo-sta, per la prima volta, nei lavori di matrice neokantia-na pubblicati da Gustav Radbruch nella prima met del secolo scorso14

13 H.G. GADAMER, Verit, cit., pp. 601-621, spec. 671-681. Sullermeneutica filosofica di Gadamer, v. gli acuti rilievi di G. ZACCARIA, Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans Georg Gadamer, Giuffr, Milano, 1984, spec. pp. 50-54, 65 s., 73-91; di recente, P. MOLINATTO, Ermeneutica e interpretazione giuridica in Gadamer. Breve ricognizione di un double bind, in Ra-gion pratica 2008, pp. 514, 519 s., 526. Si consenta di rinviare al-tres a V. OMAGGIO-G. CARLIZZI, Ermeneutica, cit., pp. 156, 159 s.

, e poi, per circa un trentennio, nei lavori di altri pensatori giuridici tedeschi, ispirati a va-rie correnti filosofiche, ivi compresa lermeneutica ga-dameriana. Tra i pi importanti esponenti dellEGC possiamo dunque annoverare, oltre a Radbruch, Karl Engisch, Arthur Kaufmann, Winfried Hassemer, Karl Larenz, Joachim Hruschka, Josef Esser, Martin Kriele e Friedrich Mller.

14 Che nel pensiero di Radbruch siano presenti aspetti tipici dellEGC, lo riconosce incidentalmente Arth. KAUFMANN, Gustav Radbruch. Leben und Werk, in G. Radbruch, Gesamtausgabe (dora in poi: GRGA), bearb. von Arth. Kaufmann, C.F. Mller, Heidelberg, 1987, Bd. 1, Rechtsphilosophie I, hrsg. von Arth. Kaufmann, pp. 64, 86 s.

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Anzi, a ben vedere, vi sarebbe motivo di sviluppare ulteriormente la concezione qui proposta, per spiegare almeno in parte la prematura decadenza dellEGC nel-la cultura tedesca dellultimo quarto del secolo scorso, nonch per indicare una strada percorribile per il suo rilancio. Bisognerebbe cercare di capire, cio, se la se-gnalata, massiccia recezione dellapparato concettuale gadameriano nel seno dellEGC, pur incrementandone lo spessore filosofico, abbia anche ridotto in qualche misura quella capacit di far piena luce sullattivit del giurista che la stessa EGC reclama in quanto teoria. In effetti, se risultasse che tale interrogativo merita una risposta positiva, il rilancio dellEGC finirebbe per di-pendere anche e soprattutto da una considerevole in-tegrazione del punto di vista gadameriano15

3.

.

Il pensiero di Gustav Radbruch

Qui intendiamo concentrarci sullopera di Gustav Radbruch, per stabilire se davvero essa abbia ruotato attorno alla questione fondamentale formulata poco sopra. Meritevoli di particolare considerazione sono i seguenti lavori: Grundzge der Rechtsphilosophie (1914; II ediz. immut. 1924), Rechtsidee und Rechtsstoff. Eine Skiz-ze (1923/1924), Die Problematik der Rechtsidee (1924), Rechtsphilosophie (1932, ult. ediz. cur. da R.), Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken (1938), Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht (1946), Die Natur der Sache als juristische Denkform (1948), Vorschule der Rechtsphilosophie (1948).

In linea di prima approssimazione pu dirsi che mentre le Grundzge

15 Per un tentativo in questo senso, cfr., volendo, V. OMAGGIO-G. CARLIZZI, Ermeneutica, cit., pp. 129-208.

elaborano in un certo ordine i te-

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stituire un ausilio dellapplicazione giuridica, e pi precisamente un mezzo di interpretazione e di integra-zione delle disposizioni positive, ma solo nella misura in cui queste ultime non vi si oppongano. Sotto il pri-mo profilo, di fronte a eventuali dubbi esegetici, essa spinger a scegliere lassetto normativo che valorizza maggiormente lidoneit del caso regolato a realizzare uno dei valori che compongono lidea del diritto. Sotto il secondo profilo, qualora la legge non offra una disci-plina completa del caso da decidere, linterprete, nei modi e nei limiti gi indicati, potr costruire per esso un tipo ideale di istituto giuridico e ricavarne regole convenienti106

4.

.

Le origini dellEGC nel pensiero di Radbruch

La giustificazione dellopinione storiografica soste-nuta in questa sede, secondo cui lEGC sorta in Ger-mania nel primo quarto del secolo scorso con la rifles-sione di Gustav Radbruch, stata progettata come con-ferma di una precisa ipotesi di lavoro. Si tratta dellipotesi secondo cui la questione fondamentale del-la correlazione tra elemento normativo ed elemento fat-tuale, che accomuna le opere ricondotte allEGC, si affacciata per la prima volta nella riflessione del nostro autore. Ora possibile procedere alla conferma defini-tiva di questa ipotesi, riorganizzando attorno a essa i risultati dellanalisi del suo pensiero.

4.1. Chiarimenti preliminari

106 Ivi, pp. 236, 250.

Affermare che quella della correlazione tra elemento normativo ed elemento fattuale la questione fonda-

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mentale dellopera di Radbruch pu sembrare alquan-to problematico. Se, da un lato, abbiamo visto che la differenza morfologica tra i termini di tale correlazione si specifica come differenza tra dover essere ed essere, daltro canto, abbiamo rilevato che la stella polare della filosofia del diritto di Radbruch composta dal princi-pio del dualismo metodico, cio della separazione ori-ginaria di quei due termini.

Tuttavia, che il dualismo metodico costituisca un o-stacolo meramente apparente alla giustificazione della nostra opinione, si ricava non solo dallovvio rilievo che separazione originaria non equivale a completa ir-relatezza, ma anche e soprattutto dallautentico motivo ispiratore della filosofia del diritto radbruchiana. Que-sto motivo di matrice logico-trascendentale: se, da un lato, lidea del diritto, come ogni altra idea, pu essere afferrata soltanto perch vale per, e dunque risulta de-terminata dal, proprio sostrato tipico, cos perdendo quelle sembianze di pura forma che la rendono in s inaccessibile (determinatezza materiale dellidea); dallaltro lato, tale sostrato al contempo afferrabile nel suo senso giuridico soltanto perch lidea del dirit-to avanza nei suoi confronti le proprie pretese regola-tive, cos imponendo di selezionarne i soli aspetti rile-vanti ai propri fini (idealizzazione del reale).

Il motivo logico-trascendentale appena illustrato impone dunque di riconoscere che tra dover essere formale e universale (o generale), costituito dallidea del diritto e dalle norme positive che la traducono a li-vello reale, ed essere materiale e singolare, costituito dai fatti della vita associata in sostanza: tra elemento normativo ed elemento fattuale, sussiste una correla-zione indissolubile, anzi una vera e propria dialettica. Tale motivo denso di implicazioni decisive ai nostri fini storiografici. In effetti, vero che le successive ope-

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re giuridiche di matrice ermeneutica non condividono integralmente la prospettiva neokantiana seguita da Radbruch. Ma ci non impedisce di scorgere in esse un motivo analogo, e dunque di ravvisare la continuit teorica da noi sostenuta. In breve, alla base dellEGC vi lintuizione originale non reperibile cio negli altri movimenti giusteorici, dominati da un marcato nomo-centricismo che lelemento normativo e lelemento fattuale, sebbene essenzialmente diversi in origine, siano legati da un rapporto di determinazione recipro-ca. Ne deriva che nessuno dei due elementi pu ambire ad esaurire in s lesperienza giuridica, e in definitiva che la realizzazione del diritto dipende dalla loro con-tinua messa in correlazione da parte del giurista107

4.2.

.

La dialettica elemento normativo/elemento fat-tuale

A questo punto si tratta di precisare quali dei topoi dellEGC hanno avuto origine nellopera di Radbruch. Solo nel prossimo punto potremo fare un bilancio dellermeneutica giuridica del nostro autore, cos da metterne in luce, oltre agli aspetti ancora vitali, le lacu-ne che sarebbero state colmate dai suoi successori.

107 Sul punto, si consenta di rinviare a V. OMAGGIO-G. CARLIZZI, Ermeneutica, cit., spec. pp. 43.54, 104-106, 126 s.

Come visto, la dialettica elemento normati-vo/elemento fattuale entra in azione gi al livello fon-damentale dellidea di giustizia e del concetto del dirit-to. Cos, se vero che lidea di giustizia avanza pretese regolative nei confronti del proprio sostrato tipico, la convivenza umana, pur vero che essa pu essere af-ferrata nel suo primario senso distributivo solo se si tiene conto, al contempo, delle peculiarit di tale so-

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strato. Parallelamente, in tanto il concetto del diritto pu esser definito come linsieme delle prescrizioni generali per la convivenza umana, in quanto, nel mentre la realt sociale riferita allidea del diritto e al-le sue pretese regolative, tale idea intesa in maniera socialmente orientata.

Essendosi attivata al fondo della realt del diritto, la dialettica in esame finisce per propagarsi in superficie, sul terreno dellattivit legislativa e interpretativa, l dove si manifestano i veri e propri topoi ermeneutico-giuridici. Per quanto riguarda il legislatore, poich les-senza giuridica dei fatti della vita associata (natura della cosa) si rivela allorquando essi sono riferiti allidea del diritto, e poich tale essenza costituisce la guida ottimale per la formulazione di regole per questi stessi fatti, ecco confermata anche qui la presenza della determinazione reciproca tra elemento fattuale ed ele-mento normativo. In breve, se il legislatore vuole dav-vero disciplinare giuridicamente la vita comune, egli non pu operare a casaccio, ma deve tener conto dellidoneit a realizzare i valori del diritto che, in dato momento storico, certi fatti hanno manifestato, e de-terminarsi di conseguenza a seconda dei valori che ri-tiene preferibili108.

108 In una direzione analoga, cfr., ad es., ARTH. KAUFMANN, Ana-logia, cit., pp. 21-25, 31, 58 s., 61-69.

Correlativamente a ci, linterprete, chiamato a in-dividuare il senso delle disposizioni positive, deve es-ser consapevole, innanzitutto, che esse contengono concetti che il legislatore non pu aver formulato in maniera arbitraria, bens appunto a partire dalla vita comune, rielaborando i concetti ivi emersi secondo i propri scopi. Ne deriva che, se linterprete vuole a-dempiere il proprio dovere di attuazione del pro-

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gramma legislativo, egli deve intendere le disposizioni positive tenendo conto tanto delle visioni normative quanto delle rappresentazioni sociali di volta in volta pertinenti109.

In secondo luogo, linterprete tenuto a considerare che le disposizioni positive non sono state create per essere afferrate in termini puramente teoretici, bens al-lo scopo pratico di disciplinare fatti originariamente singolari e dunque sempre in qualche misura inediti. Ci comporta che tali disposizioni, nel mentre fissano criteri di rilevanza giuridica per la realt sociale, resta-no necessariamente aperte alle novit di questultima, e quindi esigono di esser sempre ricomprese in manie-ra puntuale. proprio sotto questultimo profilo che si comprende la ragione per cui Radbruch sottolinea il carattere individualizzante della scienza del diritto, e finisce cos per pronunciare quello che pu considerar-si il vero e proprio motto dellEGC: il diritto, in effetti, non la totalit delle norme, bens delle decisioni giu-ridiche110.

Allidea che la portata delle disposizioni positive sia determinata dalla singolarit dei fatti da decidere, si accompagna anche lultimo topos

109 In una direzione analoga, cfr., ad es., K. ENGISCH, Vom Welt-bild des Juristen, C. Winter, Heidelberg, 19652, pp. 9-25 e passim; W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 152-163, 178-181.

ermeneutico-giuridico: i concetti che compongono le fattispecie normative sono concetti di tipi ordinatori. In effetti, se la convivenza umana una fucina sempre attiva di singolarit, il legislatore pu al massimo immaginare i casi pi significativi di certi insiemi omogenei di rap-porti, anzich tutte le loro forme di manifestazione. Ci

110 In una direzione analoga, cfr., ad es., ARTH. KAUFMANN, Ana-logia, cit., pp. 21 s., 31-33, 54 s.; W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 163-169, 178-182, 196-198.

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si riverbera sui compiti dello scienziato del diritto, chiamato a trattare le disposizioni poste, non gi come complessi di determinazioni rigidamente predefinite, bens come espressioni di tipi ideali di fatti, che fungo-no da paradigmi per linquadramento dei fatti ri111

.

4.3. Bilancio

Speriamo di aver mostrato a sufficienza che la que-stione fondamentale dellEGC, relativa alla correlazio-ne tra elemento normativo ed elemento fattuale nellambito del diritto, si imposta per la prima volta nellopera di Gustav Radbruch, cos facendo emergere alcuni dei pi importanti topoi di tale movimento.

Sennonch, limportanza decisiva che il nostro auto-re riveste per la nascita e levoluzione dellEGC non to-glie che diversi temi di matrice ermeneutico-giuridica trovano una corrispondenza modesta o addirittura nul-la nella sua opera, e che la loro messa in luce va piut-tosto ascritta a merito dei suoi successori. In questa se-de intendiamo concentrarci su quattro topoi.

111 In una direzione analoga, cfr., ad es., K. ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, C. Winter, Heidelberg, 19633, pp. 25-37; K. LARENZ, Methodenlehre, cit., pp. 439-445; ARTH. KAUF-MANN, Analogia, cit., pp. 55 s., 59, 65-70; W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 183-187, 191-196, 242.

Innanzitutto, delle due direzioni di sviluppo della dialettica elemento normativo/elemento fattuale, Rad-bruch ne approfondisce sostanzialmente una sola. vero, infatti, che egli tematizza capillarmente il nesso esistente in ambito giuridico tra idealizzazione del re-ale e determinazione materiale dellidea. Eppure finisce

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per concentrarsi soprattutto sulle conseguenze che ne derivano per la dimensione normativa, ossia sullinflusso che la considerazione dei fatti della vita associata esercita sulle attivit di formulazione e di in-terpretazione delle disposizioni giuridiche. Alquanto trascurate restano invece le conseguenze derivanti per la dimensione fattuale, e in particolare le questioni che nel successivo sviluppo dellEGC sarebbero state rag-gruppate sotto letichetta costruzione del fatto. In effet-ti, pur dichiarando che la fisionomia giuridica delle vi-cende umane va raffinata nei limiti segnati dalle norme positive, Radbruch non sviscera le dinamiche di questattivit. Per avere un quadro chiaro al riguardo bisogner attendere i lavori di Karl Engisch112, Win-fried Hassemer113 e, soprattutto, Joachim Hruschka114.

In secondo luogo, le concezioni radbruchiane delle principali attivit di elaborazione normativa (legisla-zione e interpretazione) non vengono presentate simul-taneamente cos da metterne in luce lessenziale conca-tenazione, ma si stratificano piuttosto nel corso del tempo. Da ci deriva che il carattere procedimentale del-la realizzazione del diritto, che costituisce un altro dei topoi dellEGC, non forma oggetto di una trattazione unitaria e organica nel pensiero del nostro autore. Unindagine del genere sar invece compiuta dal pi importante allievo di Radbruch, Arthur Kaufmann115.

112 K. ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, cit., pp. 14 s., 85.

Sempre sul piano normativo, vi un terzo aspetto del discorso di Radbruch che non risulta pienamente allineato al successivo sviluppo dellEGC. Si tratta

113 W. HASSEMER, Fattispecie, cit., spec. pp. 171 s., 175-177. 114 J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., spec. pp. 25-30, 41-53, 95-

117. 115 ARTH. KAUFMANN, Analogia, cit., pp. 21-29, 53-60, spec. 77.

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dellidea che lincompiutezza regolativa delle disposi-zioni positive sia tutto sommato un riflesso dellimperfezione espressiva del legislatore: della inca-pacit di questultimo di manifestare la propria volon-t senza alcuna contraddizione, oscurit o lacuna. Ra-gionando in questi termini, che risentono chiaramente del clima culturale dellepoca (in particolare: delle dot-trine del diritto libero), e che sono comuni a moltissime teorie dellinterpretazione, anche contemporanee, Rad-bruch finisce per concepire lincompiutezza in esame come una sorta di fenomeno patologico da tollerare en-tro certi limiti. Lapprofondimento filosofico del tema del linguaggio da parte dei successivi esponenti dellEGC, in particolare di Winfried Hassemer116 e Joa-chim Hruschka117, far piena luce sul problema in esa-me, mostrando come lapertura di senso delle disposizioni positive alla realt sia proprio ci da cui dipende il natu-rale funzionamento del diritto.

Lultimo topos

116 W. HASSEMER, Fattispecie, cit., spec. pp. 99-104, 129 s., 139 s., 150, 163 s., 178-180.

ermeneutico-giuridico non riscontra-bile nellopera di Radbruch quello della ragionevolezza quale criterio-guida delle attivit giuridiche, specie deci-sionali. Latteggiamento relativistico che guida tutta la filosofia del diritto radbruchiana senzaltro congru-ente col valore della razionalit, in particolare con lidea che la ragione debba guidare le decisioni con le proprie prestazioni teoretiche, svelando attraverso schemi collaudati le relative presupposizioni e impli-cazioni; laffermazione del carattere metodico dellinterpretazione giuridica esemplare in tal senso.

117 J. HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten. Zur hermeneuti-schen Transpositivitt des positiven Rechts, 1972, trad. it. di R. De Giorgi, La comprensione dei testi giuridici, ESI, Napoli, 1983, spec. pp. 30-48.

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Latteggiamento relativistico invece difficilmente conciliabile con la pretesa che la ragione operi altres sul piano pratico, stabilendo tra plurime, possibili de-cisioni di una stessa questione un ordine di priorit le-gato allaspettativa sociale prevalente nella situazione concreta. solo con le opere di Josef Esser118 e Martin Kriele119

118 J. ESSER, Precomprensione, cit., spec. pp. 79-86, 138-172.

che il valore della ragionevolezza diverr par-te integrante del patrimonio dellEGC.

119 M. KRIELE, Recht und praktische Vernunft, 1979, ediz. it. a cura di V. Omaggio, Diritto e ragione pratica, Editoriale Scientifica, Napo-li, 2006, spec. pp. 9, 13-16, 19-23, 33-43, 55-63, 73-79, 95-99.