MASSIMA – Va premesso in via generale che, in primo luogo, come rilevato in numerose occasioni da questo Consiglio (v. , “ex plurimis”, sez. V, nn. 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), “nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Cons. St. , V, n. 4450/11 cit.). “Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).

Consiglio di Stato n. 6154 del 15/12/2014

N. 06154/2014REG.PROV.COLL.

N. 05942/2014 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5942 del 2014, proposto da:

Ditta B.P.Engineering s.r.l., in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e

difesa dagli avvocati Galileo Omero Manzi e Alfonso Celotto, con domicilio eletto presso l’avv.

Luca Spingardi in Roma, via Filippo Civinini, 12;

contro

Università Politecnica delle Marche, in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”,

rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei

Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Asla s.r.l., in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa

dagli avvocati Romano Rotelli e Domenico Ielo, con domicilio eletto presso lo Studio Legale

Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259; Tecnogaia srl, Windfor srl, n. c. ;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MARCHE – ANCONA, n. 541/2014, resa tra le parti, concernente

aggiudicazione gara per fornitura e installazione di torri anemometriche a terra per il progetto

p.o.w.e.r.e.d. ;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università Politecnica delle Marche e della Società Asla

srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 7 ottobre 2014 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli

avvocati Manzi, Celotto, Rotelli e Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Nel febbraio del 2013 l’Università Politecnica delle Marche ha indetto una procedura aperta, con

il criterio del prezzo più basso, ai sensi degli articoli 55 e 82 del codice dei contratti pubblici -

importo a base d’asta del contratto oggetto di aggiudicazione euro 540.900,00, di cui euro 660,00 di

oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso- per la fornitura, l’installazione e la manutenzione

ordinaria e straordinaria di nove torri anemometriche a terra da utilizzare per la realizzazione di un

progetto di ricerca scientifica.

In base al disciplinare di gara, per sei torri è prevista la collocazione in prossimità delle coste

italiane del Mare Adriatico, mentre le altre tre saranno situate vicino alle coste degli Stati rivieraschi

della Croazia, del Montenegro e dell’Albania.

All’esito delle operazioni di gara, che hanno portato in un primo tempo all’esclusione, per

mancanza di requisiti, di due offerte ritenute più vantaggiose (quelle di SMEA e della Società

Elettrica Italiana), la migliore offerta è risultata quella proposta dalla BP Engineering, con un

ribasso del 38,11%; a seguire, l’offerta dell’ATI Tecnogaia s.r.l. / Windfor s.r.l. , con un ribasso del

30,50% e quindi quella di ASLA, ricorrente in primo grado, con un ribasso del 25,20%.

Nella seduta del 22 ottobre 2013 la Commissione di gara ha richiesto giustificazioni alla BP

Engineering ai sensi degli articoli 86, primo comma e 88, settimo comma del codice dei contratti

pubblici, allo scopo di valutare la congruità dell’offerta economica presentata.

Il responsabile del procedimento ha affidato al prof. Renato Ricci il compito di valutare le

giustificazioni fornite da BP Engineering.

L’esito del procedimento di verifica di congruità è stato favorevole a BP Engineering.

Con nota in data 13 dicembre 2013 il responsabile del procedimento, preso atto della

documentazione presentata da BP Engineering e della valutazione compiuta dal prof. Ricci, da cui

emerge che l’offerta formulata risulta essere coerente, congrua e rispondente alle specifiche

contenute nella documentazione di gara, ha ritenuto la stessa non anomala stabilendo pertanto di

poter procedere alla aggiudicazione provvisoria della gara in questione a favore della medesima BP

Engineering. E’ poi seguita l’aggiudicazione definitiva.

2.Avverso e per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e contro l’ammissione alla procedura

dell’ATI Tecnogaia, la società ASLA è ricorsa al Tar delle Marche richiedendo la sospensione

dell’esecuzione dell’aggiudicazione medesima e deducendo a sostegno della impugnazione:

-in primo luogo l’illegittimità della verifica di anomalia dell’offerta di BP Engineering a causa di un

errato apprezzamento di fatto in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara la quale non avrebbe

rilevato, nella prima verifica e neppure nella fase di riesame ordinata dal Tar delle Marche con

l’ordinanza cautelare numero 72 del 2014, che, contrariamente alla “lex specialis” e al criterio

adottato dalla Commissione stessa in sede di verifica di anomalia eseguita su altre offerte, secondo

cui la manutenzione ordinaria annuale doveva essere svolta con cadenza quadrimestrale nei sei anni

di durata del contratto, l’offerta della Engineering prevedeva in realtà due soli interventi di

manutenzione ordinaria all’anno anziché i tre interventi richiesti dalla stazione appaltante, con la

conseguenza che il prezzo complessivo offerto dall’aggiudicataria per la fornitura e la installazione

oggetto della gara, pari a € 329.403,00, risultava incongruo e insostenibile poiché formulato come

detto sulla base di due soli interventi di manutenzione annuali;

-in secondo luogo, un profilo ulteriore di anomalia della offerta dell’aggiudicataria, consistente nel

fatto che l’offerta è priva di utile e anzi i costi superano di gran lunga il prezzo offerto per

l’esecuzione dell’appalto.

ASLA ha dedotto inoltre che l’offerta dell’aggiudicataria BP Engineering non rispettava le

prescrizioni minime previste dalla “lex specialis” per quanto riguarda i cosiddetti “anemometri a

coppette”, dispositivo di misurazione del vento, con la conseguenza che la società avrebbe dovuto

essere esclusa.

Ancora, ASLA ha rilevato l’inammissibilità dell’offerta della costituenda ATI Tecnogaia / Windfor,

classificatasi seconda in graduatoria, affermando che la cauzione provvisoria a corredo dell’offerta

è stata prestata soltanto nell’interesse di Tecnogaia s.r.l. e “per l’esatto adempimento delle

obbligazioni assunte da Tecnogaia s.r.l.“ e non anche nell’interesse di Windfor. Inoltre, la cauzione

provvisoria è di importo dimezzato nonostante Windfor non abbia presentato né segnalato

nell’offerta il possesso della certificazione di qualità ex art. 75, settimo comma, del codice dei

contratti pubblici. Infine, l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva

riguarda la sola Tecnogaia per l’ipotesi in cui quest’ultima –e solo questa- risulti aggiudicataria

della gara senza che l’impegno del fideiussore risulti prestato anche in favore di Windfor o dell’ATI

nel suo complesso, con la conseguenza che l’ATI doveva essere esclusa dalla procedura.

Nella camera di consiglio del 6 febbraio 2014 il Tar, con l’ordinanza n. 72, ha accolto l’istanza

cautelare ai fini del motivato riesame fissando, per la trattazione del ricorso nel merito, l’udienza

dell’8 maggio 2014.

Adempiendo all’ordinanza cautelare la Commissione di gara ha riesaminato le proprie precedenti

valutazioni e determinazioni alla luce delle censure dedotte dall’ASLA, soprattutto con riguardo

all’asserita contraddittorietà delle giustificazioni fornite da BP Engineering in relazione alla

congruità della propria offerta economica con riferimento in particolare alla frequenza temporale

degli interventi di manutenzione da realizzare sui siti di installazione delle torri e alle caratteristiche

funzionali dei sistemi di rilevamento del vento e della misurazione della sua intensità.

All’esito della fase di rinnovazione del procedimento di verifica della congruità dell’offerta di BP

Engineering e di valutazione delle giustificazioni fornite dalla stessa la stazione appaltante –che ha

continuato ad avvalersi della collaborazione del prof. Ricci nella veste di responsabile

dell’esecuzione del contratto- ha confermato l’aggiudicazione a favore di BP Engineering

formalizzando la decisione con il provvedimento del Direttore generale dell’Università Politecnica

n. 97 del 4 marzo 2014, atto impugnato con motivi aggiunti coi quali ASLA ha sostanzialmente

riproposto le stesse censure dedotte con il ricorso introduttivo.

3. Nella resistenza dell’Università e di BP Engineering il Tar, con la sentenza n. 541 dell’8 -22

maggio 2014, ha accolto il ricorso giudicando insufficiente la motivazione della valutazione di

congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria.

In particolare il Tar non ha ritenuto condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “la

motivazione della valutazione di congruità dell’offerta dovrebbe essere analitica in caso di

valutazione sfavorevole, mentre in caso di valutazione di non anomalia sarebbe sufficiente una

motivazione “per relationem” alle giustificazioni dell’offerente, che siano state ritenute accettabili”.

Nella sentenza si legge inoltre che in primo luogo “una differenziazione dell’onere motivazionale in

relazione al contenuto del provvedimento, favorevole o sfavorevole all’interessato, non trova alcun

fondamento dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990.

In secondo luogo, “si ritiene ammissibile la motivazione “per relationem” laddove

l’amministrazione richiami valutazioni dalla medesima già espresse in atti o provvedimenti

pregressi”, ma diversa è la fattispecie in cui l’amministrazione rinvia “per relationem” alle

giustificazioni dell’offerente, le quali non sono suscettibili di alcuna analogia rispetto a pregressi

provvedimenti amministrativi, non richiamano valutazioni espresse dall’amministrazione emanante

e sono formate da un soggetto estraneo alla P. A. , nei cui confronti l’amministrazione è tenuta a

preservare una doverosa distinzione di ruoli con la conseguenza che secondo il Tar “la motivazione

della valutazione di congruità dell’offerta, anche nel caso in cui la stessa sia favorevole

all’interessato, deve rendere percepibili le ragioni sottese alle valutazioni per le quali il sospetto di

anomalia sia stato escluso, non potendo ritenersi sufficiente il rinvio “per relationem” ad una

documentazione formata da un soggetto privato che sia parte del procedimento selettivo”.

Con riferimento al caso di specie il Tar ha ritenuto che l’onere motivazionale non sia stato assolto in

modo coerente con i principi indicati, non bastando a questo fine il rinvio -fatto dal responsabile

unico del procedimento con la nota del 13 dicembre 2013- alla documentazione presentata dalla BP

Engineering e alle valutazioni di un consulente (vale a dire del prof. Ricci).

Ferma l’illegittimità della motivazione del giudizio di non anomalia mediante rinvio alle

giustificazioni della società controinteressata il Tar ha soggiunto che “nemmeno le valutazioni del

consulente possono ritenersi sufficienti a rendere evincibili le ragioni per le quali, stante la mancata

considerazione nelle voci di costo dell’offerta aggiudicataria dei costi afferenti ad un terzo

intervento di manutenzione ordinaria per ciascun anno di esecuzione del contratto, l’offerta

aggiudicataria possa essere stata valutata non anomala e seria in relazione all’obiettivo del

mantenimento in efficienza degli impianti”.

A giudizio del Tar l’insufficienza motivazionale si estende al provvedimento -impugnato coi motivi

aggiunti- con cui è stata reiterata, in sede di esame, la valutazione di congruità dell’offerta

aggiudicataria, non potendo le argomentazioni svolte ritenersi atte a evidenziare le ragioni per le

quali siano stati superati i dubbi di anomalia dell’offerta.

Il giudice di primo grado, sussistendo gli elementi costitutivi della responsabilità della P. A. ex art.

2058 cod. civ. , ha accolto la domanda risarcitoria “mediante reintegrazione in forma specifica della

chance”.

4.1. Con atto d’appello tempestivamente notificato e depositato BP Engineering ha rilevato sub A)

“error in procedendo e in iudicando” per violazione, da parte del Tar, degli articoli 76 c.p.a. e 276

c.p.c. , a causa dell’omesso esame, da parte del giudice di primo grado, dell’eccezione di

inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in capo ad ASLA, eccezione sollevata dalla BP

Engineering, controinteressata avanti al Tar e odierna appellante.

BP Engineering evidenzia di avere, nel costituirsi in giudizio dinanzi al Tar, eccepito in via

pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso di ASLA per carenza di interesse attesa l’impossibilità

per la società di conseguire un qualche vantaggio per effetto dell’eventuale accoglimento del

motivo di ricorso proposto in via diretta contro l’aggiudicazione della gara a favore di BP

Engineering.

ASLA si è infatti classificata terza nella graduatoria della procedura e risulta preceduta non solo

dall’aggiudicataria ma anche dalla seconda classificata –l’ATI Tecnogaia / Windfor, la cui

ammissione alla selezione -diversamente da quanto affermato da ASLA nel ricorso di primo grado

proprio allo scopo di giustificare la legittimazione e l’interesse a ricorrere in quanto terza

classificata- è da ritenersi pienamente legittima bastando, per una regolare partecipazione alla

procedura, l’avvenuta costituzione della cauzione provvisoria, con la forma e nella misura stabilita

dalla “lex specialis”, a garanzia dell’impegno a stipulare il contratto per il caso di aggiudicazione

dell’appalto, mediante fideiussione a favore di una soltanto delle imprese facenti parte del

costituendo raggruppamento (nella specie, mediante fideiussione bancaria presentata dalla

mandataria Tecnogaia).

Sub B), l’appellante ha dedotto violazione ed errata applicazione degli articoli 87 e 88 del codice

dei contratti pubblici, in tema di disciplina del procedimento di verifica e di esclusione delle offerte

anormalmente basse.

Diversamente da quanto ha ritenuto il Tar la Commissione di gara, nel verificare la congruità e

l’attendibilità dell’offerta, in sede sia di prima formulazione del giudizio di non anomalia, e sia di

rinnovazione della verifica a seguito dell’ordinanza cautelare di accoglimento del giudice, ha

valutato in maniera analitica e minuziosa le precisazioni e le giustificazioni fornite da BP

Engineering (cfr. relazione BP Engineering 13 novembre 2013) escludendo, in particolare, qualsiasi

sospetto di anomalia dell’offerta, e ciò in modo adeguatamente motivato e sulla base di una corretta

ricostruzione e di un attendibile apprezzamento dei fatti, mediante rinvio “per relationem” alle

giustificazioni addotte dall’offerente e tenuto anche conto delle modalità e della frequenza di

svolgimento delle operazioni di manutenzione.

Nell’atto di appello si evidenzia poi che, alla luce della disposizione di cui all’art. 88, terzo comma

del codice dei contratti pubblici, e del consolidato orientamento della giurisprudenza in materia, la

verifica della congruità della offerta sospettata di anomalia non può prescindere dal riscontro delle

giustificazioni e dei chiarimenti forniti dall’impresa sottoposta a verifica.

Sotto questo profilo gli atti impugnati risultano adeguatamente motivati atteso che danno sufficiente

conto delle ragioni che hanno giustificato il giudizio conclusivo di congruità dell’offerta economica

di BP Engineering.

In realtà, le argomentazioni del giudice di primo grado a sostegno della ritenuta illegittimità

dell’aggiudicazione per carenza di motivazione sono il risultato di una ricognizione superficiale del

contenuto degli atti di causa.

La sentenza “risulta inficiata” anche per avere disconosciuto, in modo ingiustificato, senza alcun

approfondimento istruttorio e trascurando il fatto che le verifiche della stazione appaltante in sede di

riscontro della anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico –

discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale soltanto entro àmbito assai angusti, le valutazioni

poste a base del giudizio di attendibilità economico –funzionale dell’offerta sottoposta a verifica di

(non) anomalia, giudizio dato dal consulente della Commissione di gara prof. Ricci e riesaminato in

seguito all’esito, favorevole ad ASLA, della fase cautelare del giudizio avanti al Tar.

A fronte delle molteplici considerazioni svolte nella relazione del consulente Ricci il Tar –si

sostiene- avrebbe errato nel ritenere non adeguatamente motivate le valutazioni del consulente in

quanto asseritamente basate su documentazione fornita all’Università dalla società BP Engineering.

Tuttalpiù il Tar avrebbe potuto disporre in via istruttoria una verificazione o una consulenza tecnica

diretta ad accertare l’attendibilità e la congruità delle documentate giustificazioni addotte dalla BP

Engineering per escludere il sospetto di anomalia.

L’appellante ha concluso chiedendo di accogliere l’appello e, per l’effetto, di riformare la sentenza

di primo grado rigettando il ricorso e, ove occorra, dichiarando l’inefficacia del contratto

eventualmente stipulato dall’Università in esecuzione della sentenza appellata o, in alternativa,

condannando l’Università a risarcire per equivalente i danni ingiustamente sofferti dalla BP

Engineering per effetto della mancata aggiudicazione della gara, danni da quantificarsi nel 5 % del

valore del contratto al netto del ribasso d’asta offerto, oltre al risarcimento del danno curriculare.

4.2. L’appellata ASLA, nel costituirsi con memoria depositata in segreteria il 22 agosto 2014, ha:

-rilevato in via preliminare, quanto alla mancata delibazione, da parte del Tar, della questione

relativa alla legittimità, o meno, dell’ammissione dell’ATI Tecnogaia alla procedura, che le ragioni

addotte dalla ricorrente in primo grado a sostegno della inammissibilità dell’offerta dell’ATI

costituenda seconda classificata, con conseguente necessità di escludere la stessa dalla procedura,

erano –e tuttora sono- a tal punto fondate e confermate dalla giurisprudenza da non richiedere

neppure una specifica argomentazione (v. pagine 14 e seguenti mem. costituz. ASLA e v. sopra, p.

2. , specie sulla cauzione provvisoria prestata in favore di una sola delle associande, vale a dire la

società Tecnogaia, anziché in favore di tutte le imprese dell’ATI);

-puntualizzato che il Tar, con la sentenza appellata, non ha tanto censurato la mancanza o

l’insufficienza della motivazione del giudizio di congruità avendo invece criticato l’inconsistenza

delle considerazioni della Commissione di gara e del consulente prof. Ricci a sostegno della

valutazione di congruità, considerazioni inidonee a superare le censure, di anomalia e di

inattendibilità dell’offerta di BP Engineering, dedotte da ASLA nel giudizio di primo grado (v.

pagine 22 e seguenti mem. cit.).

In particolare, appare insostenibile l’argomento secondo cui la pretesa minor durata del rapporto

contrattuale -5 anni anziché i 6 previsti dal bando, a causa della durata della procedura di gara-

attenuerebbe l’irregolarità dell’offerta della società dichiarata aggiudicataria; le verifiche “da

remoto” sono poche, dato che ben 8 delle 12 attività previste dalla “lex specialis” devono essere

condotte sui siti di installazione e richiedono quindi sopralluoghi presso le torri anemometriche

mediante trasferte di personale specializzato con mezzi e macchinari appositi ecc… .

Ma soprattutto gli interventi di manutenzione ordinaria dovranno avere cadenza quadrimestrale;

dovranno cioè essere tre all’anno, come confermato dalla stessa Università con il chiarimento n. 8 e

con la tabella di confronto fra i costi ipotizzati per la gara e i prezzi proposti dalla SMEA –casella

11, ove è riportata la locuzione “manutenzione ordinaria quadrimestrale”, conformemente al criterio

seguito per valutare la congruità dell’offerta della società SMEA, e non due all’anno, come

proposto da BP Engineering, con conseguente inattendibilità dell’affermazione della P. A. secondo

cui il costo complessivo esposto da BP Engineering, calcolato in ragione dell’esecuzione di due –e

non tre- interventi di manutenzione annuali, sarebbe congruo, evidente essendo la significativa

incidenza in termini economici del terzo intervento di manutenzione annuale sui costi della

prestazione del servizio.

L’appellata si sofferma poi sull’impossibilità di affidare l’attività di manutenzione a “personale

istruito sul posto”, a differenza di ciò che afferma l’Amministrazione, e più in generale sottolinea

che la verifica di congruità è stata condotta in modo difforme da quanto stabilito agli articoli 87 e 88

del c. c. p. giacché detta attività è stata condotta senza alcun riferimento alle condizioni di

particolare convenienza di cui in ipotesi avrebbe potuto beneficiare l’aggiudicataria e neppure con il

richiamo agli altri parametri previsti dalle norme su citate.

In relazione alla carenza d’istruttoria denunciata dall’appellante, ASLA ha ribadito che nella specie

il giudizio di anomalia è stato formulato sulla base di travisamenti ed errori decisivi

nell’apprezzamento dei fatti (con particolare riguardo alla previsione, nell’offerta, di due soli

interventi di manutenzione ordinaria all’anno in luogo dei tre richiesti dalla stazione appaltante, e

ciò nella prospettiva del “mantenimento in efficienza degli impianti”), di gravità tale che neppure

nella fase di riesame richiesta dal Tar l’Università e il suo consulente sono riusciti a verificare e a

dimostrare in modo adeguato la non anomalia dell’offerta di BP Engineering.

ASLA ha poi riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a. , i motivi di ricorso assorbiti e/o

non esaminati dal Tar nella sentenza di primo grado, attinenti alle ragioni per cui l’offerta di BP

Engineerin andava esclusa (v. da pag. 32 a pag. 38 mem. cit.).

In via subordinata, ASLA ha riproposto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, e ha

quindi concluso chiedendo il rigetto dell’appello e, per l’effetto, la conferma della sentenza e

l’annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado integrato dal ricorso per

motivi aggiunti, con la condanna dell’Università al risarcimento del danno in forma specifica

dichiarando ASLA, odierna appellata e ricorrente in primo grado, aggiudicataria e prima nella

graduatoria della gara.

Nel replicare ad ASLA l’appellante ha, in particolare, eccepito l’inammissibilità della censura,

riproposta in sede di semplice memoria di costituzione in giudizio, contro l’ammissione alla

procedura dell’ATI Tecnogaia / Windfor, terza classificata, in quanto i rilievi svolti in memoria

dovevano in realtà formare oggetto di appello (principale o) incidentale avverso la sentenza

impugnata, dal momento che questa, per come motivata, non avendo in alcun modo manifestato un

–presunto e implicito- giudizio di fondatezza della censura diretta contro l’ammissione alla gara

dell’ATI Tecnogaia, non si rivela satisfattiva per ASLA e la vede “in parte qua” soccombente.

Ferma la proposizione di appello incidentale a pena di inammissibilità, a tutto voler concedere, la

memoria ex art. 101, comma 2, c. p. a. con la quale riproporre, mediante deposito, a pena di

decadenza, entro il termine per la costituzione in giudizio, il motivo suesposto diretto all’esclusione

dell’ATI Tecnogaia, andava presentata in segreteria entro il 3 agosto 2014, mentre il deposito è

avvenuto soltanto il 22 agosto, quindi tardivamente.

ASLA ha controbattuto sul punto e all’udienza del 7 ottobre 2014 il ricorso è stato trattenuto in

decisione.

5. L’appello è fondato e va accolto, la sentenza del Tar va riformata, il ricorso di primo grado di

ASLA andava respinto nel merito.

Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del motivo d’appello dedotto sub B), sintetizzato

sopra al p. 4.1. e con il quale BP Enginering ha contestato l’insufficienza della motivazione che, ad

avviso del Tar, avrebbe inficiato la valutazione di congruità dell’offerta della società stessa.

Nell’appello si rimarca inoltre come la verifica di anomalia sia stata eseguita in base a una corretta

ricostruzione e a un attendibile apprezzamento delle circostanze di fatto.

Il motivo è fondato e va accolto, con conseguente riforma della statuizione del Tar basata sulla

insufficienza della motivazione della valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Va premesso in via generale che, in primo luogo, come rilevato in numerose occasioni da questo

Consiglio (v. , “ex plurimis”, sez. V, nn. 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del

2010), “nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'offerta sulla base delle

spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione deve

ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più

che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze

dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e,

dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Cons. St. ,

V, n. 4450/11 cit.). “Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed

analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa

determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni

ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle

giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed

adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).

Va però specificato, in aggiunta, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del

giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di

tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite

dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici

a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del

giudizio finale di congruità.

In secondo luogo, sul versante dell’ampiezza –o della ristrettezza- dell’ambito della verifica

giurisdizionale sul potere tecnico –discrezionale esercitato dalla stazione appaltante in sede di

valutazione dell’anomalia delle offerte appare opportuno rammentare che questo Consiglio (v. , “ex

multis”, sez. III, n. 5781/13 e V, n. 1925/11 e n. 741/10) ha osservato che “le valutazioni compiute

dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate sono

considerate espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede

giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una

insufficiente motivazione o su errori di fatto”.

Calando i principi su esposti nel caso di specie, per quanto riguarda l’aspetto strettamente e

formalmente motivazionale della valutazione di congruità compiuta dalla stazione appaltante, a

voler seguire la tesi del Tar, un giudizio positivo di congruità dell’offerta –che di per sé ha natura

globale e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, dal che deriva, nel caso di valutazione

positiva di congruità, la sufficienza –con le specificazioni di cui sopra- della motivazione “per

relationem” alle giustificazioni date dall’impresa offerente (Cons. St., III, n. 4322/11)- esigerebbe

un’articolata motivazione sostanzialmente ripetitiva delle medesime giustificazioni considerate

accettabili e attendibili dalla stazione appaltante, con un’alquanto dubbia compatibilità con i

princìpi di economicità dell’attività amministrativa sanciti dalla l. n. 241/90.

In realtà, è lo stesso art. 88, comma 3, del codice dei contratti pubblici a imporre che la verifica

delle offerte ritenute anormalmente basse avvenga attraverso l’esame degli elementi costitutivi

dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite dalla concorrente.

Ora è vero che, a rigore, come osserva il Tar, le giustificazioni della concorrente costituiscono

“documentazione formata da un soggetto privato” che partecipa alla procedura. Ma è vero anche

che nel momento in cui la stazione appaltante, esaminate le giustificazioni della concorrente, le

giudica soddisfacenti, le recepisce e le fa proprie nel loro complesso, in quanto congrue e adeguate.

Il che è esattamente quanto è accaduto nella fattispecie per cui è causa (v. nota Univ. 13 dicembre

2013, in atti, recante la valutazione conclusiva di non anomalia dell’offerta dell’appellante).

La verifica giurisdizionale si sposta, allora, sul sindacato, di carattere più sostanziale, relativo alla

non manifesta irrazionalità delle valutazioni compiute dall’Ente (e delle giustificazioni fornite dalla

concorrente) e sull’esistenza, o no, di travisamenti di fatti decisivi nel procedimento di valutazione

della congruità dell’offerta di BP Engineering.

In questo contesto, assume rilievo cruciale, nella stessa prospettazione fornita da ASLA, la

soluzione da dare alla questione che riguarda l’affermata anomalia dell’offerta di BP Engineering,

anomalia che viene fatta dipendere, essenzialmente, dalla cadenza (soltanto) semestrale, proposta da

BP Engineering, anziché quadrimestrale, degli interventi di manutenzione ordinaria.

Secondo la tesi di ASLA è grazie al calcolo di due sole manutenzioni ordinarie all’anno, in luogo

delle tre –asseritamente- previste dalla stazione appaltante, che BP Engineering ha potuto offrire –in

una gara aggiudicata col criterio del prezzo più basso, ex art. 82 del d. lgs. n. 163/06- un ribasso del

38,11%, superiore ai ribassi di ATI Tecnogaia (30,50%) e di ASLA (25,20%), il che non sarebbe

stato possibile considerando gli interventi di manutenzione con cadenza quadrimestrale.

Si è già detto sopra, al p. 4. , che BP Engineering ha offerto due interventi di manutenzione

ordinaria all’anno, mentre ASLA ha evidenziato come inderogabile la cadenza quadrimestrale degli

interventi suddetti, con significative ripercussioni, in termini economici, del terzo intervento

annuale, sui costi complessivi del servizio.

ASLA attribuisce in particolare al chiarimento n. 8, pubblicato dalla stazione apaltante con anticipo

rispetto al termine di scadenza delle offerte, secondo cui la manutenzione ordinaria, comunque,

dovrà avere, di norma, cadenza quadrimestrale, valore di interpretazione autentica della “lex

specialis” fornita dalla stessa stazione appaltante, e con efficacia quindi vincolante per le

concorrenti.

Del resto, soggiunge ASLA, le operazioni di manutenzione ordinaria –con cadenza quadrimestrale-

proposte da SMEA (l’aggiudicazione definitiva a favore della quale verrà revocata dall’Università)

sono state ritenute conformi a quanto richiesto dal bando di gara.

Orbene, diversamente da quanto asserito dall’appellata, e contrariamente all’assunto fatto proprio

dal Tar là dove (v. fine pag. 5 sent.) si sono ritenute non percepibili le ragioni per le quali, stante

l’omessa considerazione dei costi relativi al terzo intervento annuale di manutenzione ordinaria,

l’offerta dell’aggiudicataria è stata cionondimeno valutata non anomala e seria in relazione

all’obiettivo del mantenimento in efficienza degli impianti; come è stato correttamente osservato

dall’appellante, in primo luogo né il bando di gara, né il disciplinare, né il capitolato speciale

d’appalto prevedevano una specifica cadenza temporale per l’esecuzione degli interventi di

manutenzione da realizzare sulle torri anemometriche da installare e monitorare durante il periodo

di operatività del contratto di appalto oggetto di aggiudicazione.

In base alla previsione della “lex specialis” di gara, le ditte partecipanti alla selezione erano libere di

proporre la cadenza temporale con cui ritenevano di effettuare i diversi interventi di manutenzione

ordinaria e straordinaria, fermo restando però l’obbligo di intervenire con immediatezza per porre

rimedio a eventuali imprevisti e improvvisi difetti di funzionamento delle suddette apparecchiature,

su richiesta del direttore dell’esecuzione del contratto, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 10 dello

schema di contratto di appalto allegato al disciplinare di gara (v. allegato 3 fasc. Avv. St. avanti al

Tar).

Né può trovare accoglimento la tesi dell’appellata ASLA diretta ad attribuire valore vincolante al

chiarimento n. 8 fornito dalla stazione appaltante a un aspirante concorrente in ordine alla portata

interpretativa da dare all’art. 12 dello schema di contratto di appalto citato, sulla cadenza

quadrimestrale dell’esecuzione degli interventi di manutenzione (ordinaria); art. 12 dello schema di

contratto in base al quale “l’impresa è tenuta ad osservare tutte le disposizioni impartite

dall’Università…(e) l’impresa garantisce le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria fino al

31 agosto 2019”.

Nel rispondere a un quesito, la stazione appaltante ha precisato che “l’impresa è tenuta ad osservare

tutte le disposizioni impartite dall’Università … pertanto l’aggiudicatario si atterrà, anche in materia

di manutenzione ordinaria, alle disposizioni impartite dal direttore dell’esecuzione del contratto

(con l’ulteriore precisazione che) detta manutenzione, comunque, dovrà avere, di norma, cadenza

quadrimestrale”.

Ora, a prescindere dal fatto che l’impiego dell’espressione “di norma” sembra di per sé avvalorare

la tesi dell’appellante del valore soltanto orientativo del chiarimento, va anzitutto rammentato che in

tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal

capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati.

Nessuna interferenza può essere ascritta alle informazioni rilasciate dall'Amministrazione in sede di

richiesta di chiarimenti.

I chiarimenti auto interpretativi della stazione appaltante non possono né modificare il bando, né

integrarlo, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica poiché il bando, in quanto

“lex specialis” predeterminata, dev’essere interpretato e applicato per quello che oggettivamente

prescrive, senza che possano acquisire rilevanza preclusiva atti interpretativi postumi della stazione

appaltante.

Tornando al caso di specie appare dunque improprio attribuire alla “lex specialis”, come

pretenderebbe di fare ASLA, un significato e una portata diversi da quelli che risultano dal testo

letterale della stessa.

Del resto, “nelle gare pubbliche i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili se

contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il

significato e/o la ratio di una disposizione del bando, ma non quando, proprio mediante l'attività

interpretativa, si giunga ad attribuire alla disposizione un significato ed una portata diversa e

maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale

della "lex specialis", posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 cost. “ (Cons. St. , V, n. 5570/12).

Inoltre, se si considera che il chiarimento è stato soltanto pubblicato sul sito Internet dell’Università

e che la “lex specialis” non imponeva alle concorrenti di consultare il sito web dell’Ateneo per

verificare l’eventuale avvenuta pubblicazione di chiarimenti vincolanti dati dalla stessa stazione

appaltante, se ne deve dedurre che la risposta n. 8 non poteva assumere valore di vincolo per

l’appellante, l’offerta economica del quale doveva pertanto essere valutata dalla stazione appaltante

in base alle sole prescrizioni di bando, disciplinare di gara e capitolato speciale.

Diversamente da quanto sostenuto da ASLA sulla cadenza temporale (necessariamente

quadrimestrale) degli interventi di manutenzione ordinaria, non si ravvisa alcuna manifesta

difformità dell’offerta di BP Engineering rispetto alla “lex specialis” di gara e ad altre prescrizioni

vincolanti stabilite dall’Università, che non prevedevano alcuna “rigida e predefinita” tempistica per

gli interventi di manutenzione ordinaria (e straordinaria) delle torri.

L’unico parametro temporale in base al quale predisporre, e temporizzare, gli interventi di

manutenzione andava individuato nel sopra menzionato art. 12 dello schema di contratto di appalto

allegato al disciplinare e dunque nella discrezionale iniziativa e proposta delle partecipanti, fermo

restando il già riferito obbligo di intervenire con tempestività per rimediare, su richiesta del

direttore dell’esecuzione del contratto, a eventuali imprevisti difetti di funzionamento delle

apparecchiature.

Da ciò consegue che la precisazione giustificativa fornita da BP Engineering nel sub procedimento

di verifica della presunta anomalia, dalla quale si ricava che nel prezzo proposto erano compresi

anche gli interventi di manutenzione previsti con cadenza semestrale, non poteva essere considerata

violativa di alcuna disposizione della “lex specialis” di gara, con la conseguenza che la prevista

cadenza semestrale degli interventi, di per sé, non poteva essere addotta come indice di anomalia

dell’offerta economica che, comunque, andava analizzata dalla commissione preposta –come,

difatti, è avvenuto- sulla base del complesso delle giustificazioni e dei chiarimenti forniti

dall’impresa sottoposta a procedimento di valutazione di congruità, (e non poteva neppure costituire

motivo di esclusione dell’appellante dalla procedura, avuto riguardo alla “riproposizione in appello

dei motivi dedotti in primo grado da ASLA con il ricorso e i motivi aggiunti”, su cui v. “infra”, p.

6.).

Quanto poi alla adeguatezza, “sul piano sostanziale”, della cadenza semestrale dei programmati

interventi di manutenzione, l’appellante ha fornito alla stazione appaltante una “relazione

computazionale” (sub all. 14 fasc. Avv. St. avanti al Tar; v. , in particolare, pag. 11), dettagliata e

corredata di tabelle, non inficiata né da manifesta irragionevolezza, e né da travisamenti di fatti

decisivi, dalla lettura della quale emergono modalità (anche da remoto), localizzazioni e durate

(anche assai brevi, tenuto conto che sei delle nove torri si trovano sulla costa italiana dell’Adriatico,

in località facilmente raggiungibili dalle uscite autostradali ed entro un tragitto di circa 1000 km.,

con la possibilità inoltre di visitare nello stesso giorno due impianti –vicini poche decine di km.-

posti in siti non italiani della costa adriatica, venendo così a ridursi i costi del personale) dei

periodici “interventi manutentivi” da eseguirsi con “squadr(e) composte da due persone”.

I suddetti chiarimenti giustificativi sono stati analizzati, per conto della commissione giudicatrice,

dal responsabile dell’esecuzione del contratto per l’Università (ex art. 10 schema di contratto cit.)

prof. Renato Ricci, il quale li ha motivatamente ritenuti congrui e conformi a quanto richiesto nel

bando (v. nota prof. Ricci 9 dicembre 2013 –p. 2. –operazioni di manutenzione ordinaria, sub all. 15

fasc. Avv. St. av. Tar).

Di qui, la valutazione conclusiva di congruità del 13 dicembre 2013 (sub all. 18 fasc. Avv. St.; ma

si vedano anche il verbale 18 dicembre 2013 sub all. 19 e il verbale 3 marzo 2014), frutto di un

esame analitico delle giustificazioni date ed espressione, forse giova ripeterlo, in forma “globale e

sintetica”, di una scelta tecnico –discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi –

in questo caso insussistente- di palese irrazionalità o di errori di fatto decisivi.

6. Nel passare adesso all’esame dei motivi dedotti in primo grado da ASLA con il ricorso e i motivi

aggiunti, e riproposti in appello ex art. 101, comma 2, c.p.a. (anche se la questione relativa alla

cadenza quadrimestrale della manutenzione ordinaria, riproposta sub p. 1) –pag. 32 mem. costituz.

ASLA del 20 agosto 2014, è stata trattata e risolta sopra nell’àmbito dell’esame del II motivo

dell’appello), a ben guardare se ne potrebbe dichiarare l’inammissibilità per carenza d’interesse

atteso che anche dall’eventuale accoglimento di uno solo dei motivi riproposti ex art. 101, comma 2

cit. , con la conseguente necessità di disporre l’esclusione dalla procedura di BP Engineering,

l’appellata ASLA –terza classificata- non conseguirebbe alcun vantaggio, dovendo restare ferme

l’ammissione e la legittima partecipazione alla gara dell’ATI Tecnogaia, seconda classificata.

A quest’ultimo proposito, come segnalato dall’appellante nel motivo d’appello sub A), la sentenza

risulta errata (anzitutto) perché ha omesso di pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità del

ricorso formulata da BP Engineering e “fatta dipendere dalla impossibilità (per ASLA) di

conseguire un qualche vantaggio dalla sua iniziativa giudiziale a causa della posizione di terza

classificata ricoperta nella graduatoria” dato che ASLA come detto era preceduta anche dall’ATI

Teconogaia, ammessa alla procedura in modo legittimo. Nel contempo la decisione di primo grado

ha omesso di statuire sulla specifica censura di ASLA (v. Sezione II, da pag. 18 ric. Tar) diretta a

contestare come illegittima l’ammissione dell’ATI Tecnogaia alla gara.

Né si può utilmente assumere che il Tar avrebbe delibato in modo implicito sulla necessità di

escludere l’ATI Tecnogaia dalla procedura essendo le argomentazioni addotte da ASLA a sostegno

della inammissibilità dell’offerta dell’ATI seconda classificata talmente fondate da non richiedere

una specifica statuizione di accoglimento.

Appare evidente infatti che l’assunto si basa su null’altro se non una congettura dato che, come

rileva l’appellante, il Tar non ha manifestato in alcun modo un -presunto e implicito- giudizio di

fondatezza della censura diretta contro l’ammissione alla gara dell’ATI Tecnogaia.

Neppure potrebbe ritenersi ammissibile la riproposizione, da parte di ASLA, in sede di semplice

memoria di costituzione in giudizio –anziché con appello incidentale- della censura diretta contro

l’ammissione alla gara dell’ATI Tecnogaia.

E invero, i rilievi svolti da ASLA (e riepilogati sopra, al p. 2.) contro l’ammissione alla gara

dell’ATI Tecnogaia avrebbero dovuto semmai formare oggetto di appello incidentale avverso la

sentenza impugnata, dal momento che questa, per come motivata, non si rivela satisfattiva per

ASLA e la vede anzi “in parte qua” soccombente (con conseguente pratica “ineseguibilità” della

sentenza di primo grado), non essendo stata messa in discussione la posizione in graduatoria della

seconda classificata.

In questa situazione, da un eventuale accoglimento dei motivi riproposti e dalla consequenziale

esclusione di BP Engineering dalla procedura, ASLA non potrebbe trarre alcun concreto vantaggio,

dovendo l’appalto essere affidato a Tecnogaia.

7. Cionondimeno, i motivi riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a., che si passa comunque ad

analizzare nel merito, non possono trovare accoglimento.

Quanto all’asserita anomalia dell’offerta –e nel contempo all’affermata inosservanza della “lex

specialis” sui requisiti tecnici minimi prescritti, con la conseguenza che l’offerta di BP Engineering

andava esclusa-, fatta dipendere dalla non rispondenza degli “anemometri a coppette” (dispositivi di

misurazione del vento) ai requisiti minimi stabiliti dall’allegato 2 al capitolato speciale d’appalto in

tema di sistema di rilevazione del vento, ASLA sostiene in particolare che l’anemometro a coppette

doveva avere una “starting speed ≤ 0.2 m/sec.” , mentre dalla specifica dell’anemometro offerto

dall’appellante risulta che la “starting speed” è di 0,89 m./sec. , con la conseguenza che gli

anemometri offerti dall’appellante non rispetterebbero i requisiti tecnici minimi del sistema di

misurazione del vento previsti dal capitolato speciale.

Anche il profilo di censura sopra rissunto non può trovare accoglimento.

E infatti, dall’esame della relazione computazionale di BP Engineering (pag. 13 e ss. –NRG # 40 C

–ANEMOMETER) risulta che le apparecchiature anemometriche offerte dall’appellante, indicando

una “Starting threshold”, o semplicemente “Threshold”, dato rilevante identificativo del valore

minimo di soglia, di 0,78 m./sec. , inferiore quindi al valore di 0,8 m./sec. richiesto dall’allegato 2 al

cap. spec. (doc. 3 fasc. Avv. St. av. al Tar), rispondono alle caratteristiche richieste dalla “lex

specialis” sui requisiti tecnici minimi del sistema di misurazione del vento.

Non pare superfluo aggiungere che dalla nota tecnica del prof. Ricci del 9 dicembre 2013 (v. p. 1. –

analisi del materiale fornito) si evince l’adeguatezza dei sensori NRG 40 C (conf. mem. costituz.

Avv. St. av. al Tar, pag. 12, anche sul tema dell’ampia diffusione sul mercato del sensore NRG 40

C, in possesso di caratteristiche adeguate al tipo di rilevazione da eseguire).

Per quanto concerne infine la dedotta insussistenza di margini di utile ricavabili dall’offerta

dell’aggiudicataria, il profilo di censura perde peso:

-una volta chiarito che l’offerta di BP Engineering di € 329.403 trova la sua essenziale ragion

d’essere nella cadenza semestrale degli interventi di manutenzione ordinaria; e

-una volta posta in risalto l’indicazione, assai dettagliata, dei valori di offerta (v. relazione

computazionale cit. ; conf. nota tecnica prof. Ricci 9 dicembre 29013 cit. , p. 5 . –analisi dei costi,

con particolare riferimento ai costi di manutenzione).

In definitiva, la valutazione di congruità dell’offerta di BP Engineering è stata formulata dalla

stazione appaltante, sulla base delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, con adeguata

motivazione e senza incorrere in travisamenti di fatti decisivi né irrazionalità manifeste.

Dalle considerazioni su esposte discende infine la reiezione dell’istanza risarcitoria formulata da

ASLA.

In conclusione, l’appello va accolto, la sentenza impugnata riformata e il ricorso di primo grado

respinto.

Nelle peculiarità della controversia e nella complessità almeno di alcune delle questioni trattate il

Collegio ravvisa, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92,

comma 2, c. p. c. , eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi

di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in

riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese di entrambi i gradi del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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