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CONDURRE AFFARI NEGLI USA

UNA GUIDA PER LE IMPRESE ITALIANE

Di

AARON N. WISE Aaron N. Wise, Esq., Partner Studio Legale Gallet Dreyer & Berkey, LL 845 Third Avenue New York, New York 10022 Telephone:(212) 935-3131 Telefax: (212) 935-4514 E-mail: [email protected] www.gdblaw.com

LORENZO BACCIARDI Avv. Lorenzo Bacciardi Studio Legale bacciardi & partners

16 Piazzale Matteotti 61100 Pesaro

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Gli autori

Aaron N. Wise è partner dello studio legale di New York Gallet Dreyer & Berkey, LLP. Le aree di competenza di Mr. Wise includono diritto societario, commerciale e contrattuale, diritto tributario, proprietà intellettuale ed altre aree trattate in questa guida. Mr. Wise ha ottenuto attestati dalla Boston College School, dalla New York University Law School e dall’Universitè de Paris. È spesso chiamato come lettore sia negli USA che all’estero e compare nella lista di Who’s Who in America e Who’s Who in American Law. L’avvocato Wise ha padronanza linguistica di tedesco, francese, italiano, spagnolo, portoghese, russo e giapponese, ed ha inoltre una discreta conoscenza di altre lingue, come l’olandese. Tratta anche gli aspetti legali nel campo dello sport, sia a livello nazionale che internazionale. È inoltre autore di un’opera a più volumi recentemente pubblicata, International Sports Law and Business (Kluwer Law International, The Hague and Cambridge, Mass., 1997). Ha tenuto conferenze in vari paesi europei, tra cui l’Italia, su come condurre gli affari negli Stati Uniti e sugli aspetti legali in materia sportiva e del relativo mercato. Mr. Wise ha notevole esperienza nel rappresentare soggetti europei in relazione alle loro attività sia all’interno degli USA che a livello internazionale. Lorenzo Bacciardi è socio dello studio Bacciardi & Partners, compone il dipartimento di diritto del commercio internazionale e presiede il dipartimento di fiscalità internazionale. Si occupa di diritto tributario internazionale e di pianificazione fiscale internazionale, di investimenti esteri, di diritto societario e contrattuale. Ha maturato esperienza in problematiche contrattuali, societarie e fiscali relative agli investimenti esteri con particolare enfasi sulle cross-border transactions eseguite da società italiane negli Stati Uniti attraverso subsidiaries e joint ventures. Nel 1998, ha lavorato presso lo studio legale Darbys Solicitors, in Oxford, dove ha curato la redazione di documenti contrattuali nell'ambito del diritto societario e fiscale Inglese. Nel 1999 ha presentato una serie di conferenze e seminari sul tema "Norme e processi relativi alla globalizzazione delle imprese" in collaborazione con la Ramapo College of New Jersey - School of International Studies. Nel 2000, ha frequentato e conseguito presso la Temple University School of Law di Philadelphia, PA, USA un LL.M. (Master of Laws) in International Commercial Transactions e International Taxation. Nel 2001, ha lavorato presso lo studio The Erb Law Firm, P.C. di Philadelphia, USA, come foreign attorney, dove ha prestato consulenza societaria, contrattuale e di pianificazione fiscale internazionale per società estere e società italiane operanti negli Stati Uniti. Nel 2003 ha conseguito l’abilitazione professionale in Italia e l’iscrizione all’Albo Avvocati di Pesaro. E' fluente in Inglese, ed ha una buona familiarità con lo Spagnolo. E' membro di Eurojuris International E.E.I.G e della


International Law Society.


GALLET DREYER & BERKEY, LLP 845 Third Avenue New York, New York 10022-6601 Telephone (212) 935-3131 Facsimile (212) 935-4514

GALLET DREYER & BERKEY, LLP

Counsellors at Law

The Firm Its Policies Its Clients

Its Services


The Firm Gallet Dreyer & Berkey, LLP is a full service law firm founded in 1978. Our partners and associates provide representation and advice in the following practice areas: administrative, corporate, employment, entertainment, estate planning and probate, finance, intellectual property, public and private securities, publishing, real estate, tax and tort law. Our litigators represent the firm's clients in all state and federal trial and appellate courts, before government agencies and arbitration and mediation panels. We offer our clients the sophisticated legal services of a large firm, combined with practical business advice, close personal attention and sensitivity to client needs and cost control. Our attorneys are very responsive to the needs of our firm's clients and of the legal profession. We are regularly called upon to appear as lecturers and panelists at seminars sponsored by the legal profession, privately and publicly funded organizations and governmental agencies, in New York and other cities in the United States. We have written extensive texts and articles related to our various areas of practice. The firm's attorneys, paralegals and professional support staff are located in modern offices equipped with state-of-the-art technology at 845 Third Avenue, New York, New York 10022-6601.

Firm Policies

* Quality Service The quality of our work product is of utmost importance to every attorney and member of our support staff. * Attention and Response to Client Needs Every client is provided with close personal attention to his or her business and personal matters. We respond quickly to our clients' needs and foster a strong client/attorney relationship by making ourselves available for client telephone calls and meetings, by keeping our clients informed as their matters progress and by providing our clients with copies of documents prepared and received by our firm. * Advance Planning We use our knowledge and experience to plan business and personal transactions for our clients and to structure transactions to minimize adverse


tax consequences. * Effective Representation We are aggressive and meticulous in the representation of our clients, because their interests are our prime concern. We recognize that our clients want and need to have current information as their matters progress, to have ready access to counsel and to participate in decisions concerning tactics and strategy. We help our clients evaluate the costs and potential benefits of such decisions. * Control of Legal Costs The work product that we deliver is of the highest quality and equal to that of far larger firms, yet our fee rates and overall costs are often significantly less. Our attorneys are cognizant of the need to control legal costs; we do not overstaff matters and we discuss with our clients available legal alternatives and their projected costs. We prepare cost estimates and issue detailed monthly statements to our clients, so they are aware of the current status of their matters at all times.

Firm Services

Business and Corporate Services; Business Formation; Contract Preparation; Corporate Finance; Employee Relations; Licensing and Franchising; Litigation; Tax Planning; Trademark and Intellectual Property; International Legal and Tax Matters; International Business Transactions; International Litigation and Arbitration; Public International Law; Advice of Foreign Law; Languages; International affiliation; Real Estate Services;


Cooperative and Condominium Law; Purchase and Sale; Mortgages and Finance; Leases and Contracts; Environmental Issues; Real Property Tax Assistance; Zoning and Building Code; Debt Relief; Real Estate Disputes; Insurance and Negligence Defense Services; Premises Liability; Products Liability; Sports and Entertainment Law (Domestic and International); Sports Law; Entertainment Law; Specialized Services for Individuals; Business; Real Estate; Estate Planning and Administration; Litigation. Gallet Dreyer & Berkey, LLP is prepared to advise and assist you with your legal matters and welcomes any questions that you may have.


PROFILO DELLO STUDIO

Associati: Enzo Bacciardi Lorenzo Bacciardi

Emanuele Silvestri Francesco Ceccarelli

Aggregati: Alberto Ghelfi Davide Frulla Fabrizio Mattioli

Manuela Bernardis Enrico D’Angelo

BacciardI Studio Legale Associato

I - 61100 Pesaro – Piazza Matteotti, 16 Tel.: +39 0721 371139 fax +39 0721 34778

[email protected] www.bacciardistudiolegale.it

B-1040 Bruxelles - 3, Rue Abbé Cuypiers

Tel.: +32 2 502.18.82 fax : +32 2 502.38.66 [email protected] www.eurojuris.net


Lo Studio è stato fondato nel 1974 dall'Avv. Enzo Bacciardi; successivamente organizzato in associazione professionale, riunisce ed esprime esperienze complesse maturate in oltre trenta anni di attività ed utilizza uno staff di oltre dieci professionisti. Lo Studio è suddiviso nei seguenti dipartimenti: Diritto del commercio internazionale Contrattualistica internazionale; Vendita - Agenzia - Distribuzione - Franchising; Standard, garanzia e responsabilità dei prodotti; Investimenti esteri; Joint-ventures e società miste; Licencing e trasferimenti di tecnologie; Contratti e transazioni del commercio elettronico; Audit legale e Due Diligence legale; Procedure giudiziali e procedure arbitrali all’estero; Recupero crediti all'estero. Fiscalità internazionale Pianificazione e ottimizzazione fiscale internazionale. Dogane e Trasporti Diritto e prassi doganale; Diritto dei trasporti internazionali. Finanza all’internazionalizzazione Finanza agevolata e finanza straordinaria a supporto dei progetti di internazionalizzazione; Leasing internazionale; Factoring; Forfeiting. Ogni dipartimento è presidiato da più professionisti, senior e junior. Lo Studio è in grado di fornire i propri servizi integrati, in Italia e all'estero, direttamente in lingua inglese. Lo Studio è dotato di moderne tecnologie informatiche e in particolare di sistemi di comunicazione telematica, di teleconferenza e di trasmissione dati.


I servizi legali internazionali dello Studio Legale Bacciardi sono supportati da una estesa rete di Studi Legali affiliati al GEIE Eurojuris International, presenti in tutte le nazioni dell'Europa e dei Paesi dell'Est, oltrechè degli Stati Uniti d'America e del Sud America, dell'Asia e dei Paesi Mediterranei, che permette di assistere i clienti con prestazioni immediatamente attivabili sul luogo, per un rapido ed efficace perfezionamento delle operazioni internazionali. Eurojuris International è un raggruppamento internazionale di Studi Legali indipendenti, composto da oltre 700 Studi Legali con oltre 5.000 avvocati, dislocati nelle seguenti nazioni del mondo: • Austria • Belgio • Danimarca • Finlandia • Francia • Germania • Grecia • Inghilterra • Irlanda • Islanda • Italia • Liechtenstein • Lussemburgo • Norvegia • Olanda • Portogallo • Spagna • Svezia • Svizzera • Russia • Bielorussia • Ucraina • Kazakistan • Usbekistan • Polonia • Romania • Ungheria • Repubblica Ceca • Repubblica Slovacca • Bulgaria • Croazia • Slovenia • Serbia • Bosnia • Albania • Cina • India • Turchia • Iran • Giordania • Israele • Egitto • Tunisia • Algeria • Marocco • Malta • Cipro • Stati Uniti d’America • Canada • Argentina • Brasile • Cile • Venezuela


PARTE I

LO SCOPO DI QUESTA GUIDA Lo scopo principale di questa guida è di portare a conoscenza dell’imprenditore aspetti fondamentali che si riscontrano quando si fanno affari negli USA. Questo fascicolo non fornisce informazioni dettagliate, ma semplicemente un quadro normativo generale. Sulla scorta delle informazioni contenute in questa guida, l’imprenditore è messo al corrente di eventuali rischi e delle aree che richiedono maggior attenzione e cura nel condurre gli affari negli USA. L’autore ha anche scritto un testo più lungo e dettagliato per l’imprenditore italiano, intitolato “An Italian Business Persons Guide to US Law-Business Practices-Taxation”. Copie di tale guida possono essere ottenute gratuitamente dallo stesso autore. Tale pubblicazione tratta in modo più esteso il contenuto di questa guida pratica, con l’aggiunta di ulteriori tematiche. Per la comodità del lettore, l’indice di questa guida è riportato in appendice a questo fascicolo.


PARTE II

CONTRATTI CON DISTRIBUTORI

ED AGENTI AMERICANI

I suoi prodotti e servizi. Si accerti che i suoi prodotti e beni possano essere importati legalmente negli USA, che tutti i requisiti legali della dogana USA e delle leggi di importazione siano rispettate, che lei abbia tutte le licenze ed i permessi necessari per importare e vendere i prodotti, e che la sua documentazione import/export sia a norma delle leggi degli USA. La maggior parte dei punti appena menzionati vale anche per i servizi. Marchi, ed altra proprietà intellettuale. Se ha intenzione di vendere beni o servizi agli USA sotto un particolare marchio, nome, slogan promozionale ecc., prima di cominciare tale affare è appropriato far accertare dal proprio avvocato internazionalista se l’utilizzo del marchio, nome, slogan ecc. infranga un marchio pre-esistente. Se così non è, pensi a fare domanda per un marchio USA in modo da proteggere tale marchio, nome, slogan ecc. Questo suggerimento vale sia per gli USA che per qualunque altro paese dell’emisfero occidentale nel cui mercato si vogliano immettere i propri prodotti o servizi. Fondamentalmente, gli stessi principi valgono per ogni altro tipo di proprietà intellettuale che si detenga e che sia da proteggere (per es. brevetti, diritti d’autore e disegni), anche se le procedure di registrazione per ogni tipo e la natura dei diritti conferiti sono differenti. Chi sono loro e cosa voglio io. Sia sicuro di capire la differenza tra ”distributor”, ”dealer”, e “sales agent” o “sales rep”. Decida con cura cosa cerca per il mercato USA. Quanti? Pensi con cura se vuole un distributore, dealer, agente o rappresentante esclusivo per il mercato USA, o più di uno. Se la risposta è più di uno, vuole che ognuno abbia l’esclusiva su un’area particolare degli USA o che siano tutti non esclusivi per tutto il territorio USA? Non c’è uno schema che vada bene per tutte le imprese. Uno studio approfondito del mercato potrebbe essere una spesa utile. “Due Diligence”. Controlli i suoi possibili distributore/i, dealer(s), agente/i e sales rep(s) in anticipo, prima di assumerli. Ci sono diverse aree da controllare, che comprendono il loro status legale, la situazione finanziaria e le informazioni e referenze bancarie. Il suo avvocato internazionalista può ottenere informazioni


preziose per lei sui suoi candidati, ad un costo relativamente basso. Troppe imprese non americane affrettano affari con parti americane senza condurre un’adeguata “due diligence”, ed il risultato spesso è una serie di complicazioni. L’iniziativa scritta: un punto critico. Lei, la parte italiana, dovrebbe prendere e mantenere l’iniziativa nel redigere i contratti e sommari non vincolanti dei termini chiave (“non-binding summary of key terms” “NB-SOTs”). Faccia del suo meglio affinchè la sua eventuale controparte USA non sottoponga la prima o una successiva redazione del contratto, o un qualunque NB-SOT. Insista affinchè la parte USA consideri e commenti i suoi NB-SOT e le sue stesure contrattuali, piuttosto che lasciare che le sottopongano le loro. L’iniziativa scritta è un elemento critico per arrivare a quello che, visto dal suo punto di vista, è un buon contratto”. Ricordi che il distributore, dealer, agente o rappresentante vorrà un contratto breve che comporti pochi obblighi, con una lunga durata e severe restrizioni al suo diritto di porvi termine, nessuno o bassi obiettivi di vendita da raggiungere, ottimi termini di pagamento, e la risoluzione delle dispute in casa della parte americana e secondo le leggi dello stato USA in cui si trova. Lei, il fornitore, vorrà esattamente l’opposto, e dovrebbe insistervi. Dopo tutto, sono i suoi prodotti! Veda in seguito per una maggior definizione di NB-SOT. L’importanza di contratti di prima classe; riduzione dei rischi di cause legali. L’importanza per lei, il fornitore italiano, di contratti di prima classe appositamente redatti per il mercato USA è altissima. La aiuteranno ad ottenere quello che vuole, ed a evitare passi falsi e potenziali cause. Inoltre, se non ha una causa presente o potenziale, un contratto firmato e redatto propriamente in protezione dei suoi interessi le dà dei vantaggi notevoli. Contratti di prima classe in stile americano sono la sua prima linea di difesa, ed una delle sue prime armi di attacco. Molte cause nascono negli USA proprio a causa di contratti redatti miseramente o oralmente, composti da lettere o appunti, o contratti ”de facto”, in particolar modo quando una parte non è americana. È meglio incorrere in spese legali per redigere appropriatamente contratti e relativi documenti all’inizio, che pagare i costi di una causa legale, probabilmente molto più elevati (con l’aggiunta, naturalmente, di potenziali danni e perdite). “NB-SOT”. Molto spesso è bene non cominciare la trattativa formale con una prima stesura del contratto, ma con un sommario non vincolante di termini chiave (“NB-SOT”) compilato dalla sua parte (con l’aiuto del suo avvocato internazionalista competente). Alcuni la chiamano “letter of intent” o “term sheet”. Ci sono degli importanti vantaggi, sia strategici che tattici, nel cominciare con un NB-SOT. Elenco parziale di punti importanti per il contratto di Distribuzione e


Dealership. Questo elenco di punti importanti non intende essere completo, ed i punti non sono presentati in alcun ordine particolare.

1. Prodotti contrattuali: Essi dovrebbero essere definiti chiaramente. Se lei elabora altri prodotti nel corso dell’accordo, devono automaticamente rientrare nel contratto?

2. Territorio di vendita; diritti esclusivi e non-esclusivi: Questi punti devono essere esplicitamente articolati nel contratto. Il contratto dovrebbe definire chiaramente che cosa si intende per vendita da parte di distributore o dealer all’interno del proprio territorio specifico. Quando il territorio è vasto (ad esempio, tutti gli USA, Canada e Messico, o anche tutto l’emisfero occidentale) potrebbe voler attribuire diritti esclusivi per parte del territorio e diritti non-esclusivi per altre zone territoriali. Potrebbe poi voler riservarsi alcuni clienti come clienti direzionali o destinatar di vendite dirette, anche se rientranti nel territorio concordato.

3. Vendita riservata a clienti di un certo tipo: Potrebbe voler limitare la vendita dei suoi prodotti da parte del distributore o del dealer ad un particolare tipo di cliente (segmento industriale), o a clienti che useranno i suoi prodotti in un certo modo (canali distributivi).

4. Può il distributore o dealer nominare “Subs” ed Agenti?: Vuole che distributore o dealer abbiano il diritto di nominare sub-distributori o sub-dealers, e/o sales agentes o sales reps? Se sì, vuole vincolarlo ad un suo precedente consenso scritto? Sarà il caso di allegare al contratto di distribuzione un modello di tale accordo, che il distributore o dealer deve usare?

5. Vendite al di fuori del territorio o al di fuori dell’obiettivo permesso: Questi punti dovrebbero normalmente essere trattati nel contratto. Per esempio, ci sono dei casi nella legge americana che sostengono la tesi per cui se il contratto non lo proibisce espressamente, un distributore o dealer può legalmente vendere al di fuori del territorio assegnatogli.

6. Durata: Il contratto avrà vigore per una durata prefissata (con o senza l’opzione di rinnovo) o per una durata indefinita? In entrambi i casi, ci dovrebbero essere delle clausole di terminazione. Veda punto 19 (seguente) riguardo alla risoluzione.

7. Termini di consegna: Questi dovrebbero essere chiaramente apposti, e lei dovrebbe conoscerne esattamente il significato e quali diritti/obblighi ne derivino. Termini specifici di consegna (es. FOB, CIF, C&F) comportano delle precise conseguenze, a meno che le parti non decidano per contratto di modificarle. Se si decide di modificarle (es. modificare il momento in cui la proprietà o il rischio passano al compratore), tali modifiche devono essere scritte nel contratto.


8. Termini di pagamento: Il modo ed il momento del pagamento, incluso il tasso di interessi nel caso di pagamenti ritardati, debbono essere espressamente convenuto. Se il pagamento (in tutto o in parte) sarà fatto tramite lettera di credito, le condizioni della l/c vanno accuratamente definite.

9. Garanzia di pagamento: Se intende vendere a credito, che garanzia di pagamento riceverà? Un meccanismo USA frequentemente usato e il “security interest”, che opera fondamentalmente come un’ipoteca immobiliare e che procura una posizione di “creditore privilegiato” nella “collateral” convenuta del distributore o dealer. La “collateral” sottoposta ad un “security interest” può essere ogni presente o futuro bene di proprietà non immobiliare, cioè tutti i beni mobili, materiali ed immateriali, del suo compratore. Per ulteriori informazioni sul “security interest” veda la fonte citata alla fine di questa parte.

10. Quote minime: Se concede alla parte USA diritti esclusivi o quasi esclusivi per tutti o parte degli States , vorrà normalmente che il distributore o dealer sottoscriva delle quote minime che, se non sono raggiunte, le daranno il diritto di risolvere il contratto. Dal suo punto di vista, le quote minime di acquisto (gli acquisti che il distributore o dealer esegue presso di lei) sono più vantaggiose delle quote minime di vendita (le vendite che il distributore o dealer fa ai clienti finali). A volte i minimi sono determinati anche quando al distributore o al dealer non viene concessa esclusiva nel suo territorio. Le quote minime sono efficaci e vincolanti solo se redattein maniera appropriata, perché la loro validità è subordinata a numerosi presupposti legali-contrattuali.

11. Spese promozionali: Verrà riconosciuto un budget concordato per legge necessario per promuovere i suoi prodotti nel territorio del distributore? Per quanto riguarda il distributore o dealer e lei, il fornitore, chi contribuirà ed in che proporzione? Naturalmente, le azioni di promozione ritenute più valide dovrebbero essere specificatamente descritte nel contratto.

12. Vendite/Promozione sotto quale marchio o nome?: Come regola generale, il marchio commerciale, e/o le denominazioni e i segni distintivi (in breve, “il marchio commerciale”) del fornitore, , dovrebbero apparire in maniera predominante sui prodotti e/o sul loro imballaggio ed essere usati per promuoverli nel territorio di contratto, piuttosto che quelli del distributore.. Altrimenti il fornitore rischia di non creare la riconoscibilità del proprio marchio commerciale nel mercato, e potrebbe perdere clienti una volta che il contratto di distribuzione viene a termine. Quando il fornitore vuole che il marchio commerciale sia utilizzato xxxxxx, deve specificarlo nel , contratto , che deve altresì contenere le speciali clausole di protezione.

13. Stock adeguato: Si vuole richiedere che il distributore o dealer


mantenga un certo stock dei beni del fornitore? Se così è, di che ammontare deve essere lo stock?

14. Vendita alla consegna: Secondo la legge USA, si può vendere alla consegna (“on consignment”), ma l’esperienza insegna che è una pratica rischiosa in riferimento ai pagamenti, al recupero dei propri beni e al trattamento fiscale. Farebbe bene a consultare prima il suo avvocato internazionalista competente se sta pensando di attuare vendite alla consegna.

15. “Accettazione”: A volte, gli accordi di distribuzione riguardano macchinari o attrezzature che il distributoree USA rivenderà ai clienti, che li useranno nei loro impianti o fabbriche. In accordi di questo tipo, il cliente del distributore vorrà normalmente fare un test iniziale di avviamento e poi vincolare l’accettazione finale dei beni ad un test finale. Le condizioni riguardanti questi punti, inclusa la definizione degli standard di collaudo e dei parametri di accettazione, dovrebbero normalmente essere descritti nell’allegato al contratto.

16. Clausole dirette a ridurre la responsabilità del produttore italiano ed i rischi di ritardi nella consegna: Queste tipologie di clausole, incluse le limitazioni alla garanzia espressa del fornitore sui beni contrattuali, richiedono un’accurata verifica, negoziazione e stesura. Veda la Parte seguente riguardante la “responsabilità del produttore”.

17. Limitazioni della concorrenza imposti al distributore o al dealer: Alcuni tipi di restrizioni contrattuali che vincolano il distributore o il dealer possono violare le leggi ”antitrust” USA. Tali restrizioni possono riguardare: la fissazione del prezzo o dei livelli minimi del prezzo di rivendita; restrizioni territoriali; le clausole di non concorrenza; , e simili. Evitare violazioni antitrust o perfino insinuazioni è essenziale, perchè la parte presuntivamente danneggiata dalle limitazioni di concorrenza può fare causa e, in caso di condanna, ottenere 3 volte il danno subito, con l’aggravio delle spese e competenze legali. Con contratti ben redatti da un esperto avvocato internazionalista, il fornitore italiano può essere messo in grado di ottenere i propri obiettivi imprenditoriali minimizzando allo stesso tempo il rischio di incorrere nelle suddette controversie giudiziali.

18. Evitare di avere una ”franchise”: A meno che lei non voglia realmente un rapporto franchisor-franchisee (o creare un “master franchise”), eviti di cadere nella trappola per cui la sua distribuzione, agenzia di vendita, licenza o altri accordi possano essere descritti come accordi di “franchise” per le leggi USA. I rapporti di franchise sono generalmente soggetti ad un‘intera categoria di regolamenti che lei vorrà evitare. Un avvocato internazionalista competente le darà direttive in quest’area.


19. Condizioni di risoluzione; cause di risoluzione anticipata; previsioni correlate: Normalmente dovrebbe essere prevista una serie di circostanze che permettono al fornitore, o ad una delle parti, di risolvere anticipatamente il contratto, in alcuni casi anche senza obbligo di motivazione. Esse devono essere negoziate e redatte con cura. Non di rado distributori, dealers, agenti di vendita e reps, una volta “resiliati” tentano di reclamare danni per illegittima risoluzione. Con una stesura meticolosa tale rischio è normalmente ridotto, se non addirittura eliminato. Analogamente, il contratto deve abitualmente prevedere le conseguenze o derivanti dalla risoluzione anticipata dalla scadenza del contratto, o la regolamentazione di un breve periodo successivo. Tra queste, il fornitore spesso pretenderà o l’obbligo o il diritto di ricomprare lo stock dei beni rimasto al distributore o dealer. Inoltre, il fornitore potrebbe pretendere il diritto di assumere per se stesso alcuni o tutti i contratti di sub-distribuzione e sales agency/sales rep che il distributore ha concluso per i beni del fornitore.

20. Quale tribunale decide le controversie/cause e che legge si applica?: La regolamentazione contrattuale di questi aspetti nel suo contratto è un punto vitale del ”business”, non solo una questione legale che i suoi avvocati debbono risolvere. Questa affermazione va attentamente considerata. Prendendo a base questa “regola generale” che le consigliano gli autori: lei, il fornitore, dovrebbe essere in grado di attaccare (fare causa alla parte USA) negli USA tramite arbitrato in base alle regole particolari dell’American Arbitration Association (“AAA”) in una città USA non troppo vicina alla sede di affari della parte USA, ma ragionevolmente comoda per lei, e di difendersi (se la parte USA fa causa a lei) tramite arbitrato AAA nella stessa sede come sopra specificato o, in alternativa, in una città italiana in applicazione di accettabili e specifiche regole di arbitrato. Questi aspetti possono essere negoziati e decisi di caso in caso, e adottati a seconda dei fatti e delle circostanze e dell’andamento del negoziato.

21. Aspetti fiscali: Quando predispone le sue vendite ed i contratti d’esportazione, stia attento ad evitare una “stabile organizzazione” o una “base fissa” negli USA da cui gestire le attività. Queste problematiche fiscali sono regolamentate nel trattato USA-Italia contro le doppie imposizioni.

Contratti di agenzia e sales rep per il mercato USA. Vari punti sopra trattati sono rilevanti e si applicano anche in questo caso, ma richiedono qualche adattamento specifico. Diversamente da distributori e dealers che comprano e rivendono beni, agenti e reps non comprano e rivendono, ma piuttosto ottengono ordini dai clienti per l’acquisto dei beni del fornitore (e la vendita avviene tra il fornitore ed il cliente). Vanno pertanto tenute presenti alcune previsioni specifiche che sono applicabili ad


agenti e sales reps: 1. Commissione, tasso e base di calcolo: Questi aspetti devono

essere attentamente negoziati e redatti. Su quali vendite l’agente o rep si guadagna la commissione, ed in quale momento della transazione? Se ha più di un agente o rep per gli USA, c’è il rischio potenziale di una sovrapposizione territoriale di clientela. L‘entità della commissione, e la base sulla quale calcolare le vendite che la compongono sono questioni che dovrebbero essere esattamente previste in anticipo tramite il contratto.

2. Accettazione degli ordini da parte del tuo agente o rep: Non permetta ai suoi agenti o reps di avere il potere di accettare ordini per la vendita dei suoi prodotti, e copra questa previsione specificamente nel contratto. Permettere ad alcuno dei suoi agenti di accettare ordini può portare a problemi fiscali e legali per lei. Lei, il fornitore, dovrebbe essere l’unico ad accettare (o rifiutare) gli ordini.

3. Anticipi: Se ha intenzione di permettere al suo agente o rep di ricevere anticipi su commissioni future, il contratto dovrebbe stabilire chiaramente che questi sono anticipi da ripagare entro un periodo specifico - anche se la commissione guadagnata non è uguale all’anticipo.

4. Rep o agente come impiegato: se il sales rep o agente è un individuo, faccia in modo di evitare che venga caratterizzato legalmente come suo “employee” (impiegato). Scrivere semplicemente nel contratto che non lo è, probabilmente non è sufficiente. Una società straniera non vorrà avere alcun impiegato USA che procuri ordini all’interno degli USA. Se è probabile che uno o più sales reps o agenti debbono essere inquadrati come suoi impiegati, e se non può evitare tale inquadramento, dovrebbe considerare l’idea di formare una filiale americana ed assumere tali individui come impiegati a carico della filiale.


PARTE III

RESPONSABILITÀ DEL PRODUTTORE NEGLI USA (“PRODUCT LIABILITY”)

La giusta prospettiva del rischio. Ha una cognizione reale e informata del rischio conseguente alle responsabilità del produttore negli USA, per quanto riguarda i suoi beni? Oppure ha un punto di cognizione poco realistica, esagerata, ed influenzato dai media? Posto che esiste un elevato rischio conseguente alla responsabilità del produttore per molte ditte italiane, tuttavia tale rischio può essere controllabile ed evitabile se vengono adottate determinate misure. In breve, se è preoccupato al riguardo, s’informi sul rischio e su quello che può fare per ridurlo e controllarlo. Un voltafaccia improvviso non dovrebbe spaventarla ed allontanarla dal mercato USA. Chi può essere portato in causa? Chi è responsabile? In via generale, chiunque disegni, produca, venda, distribuisca o renda servizi in connessione con un prodotto, o un suo componente, può incorrere nelle norme che regolano e impongono la responsabilità del produttore negli USA. Tale responsabilità investe anche il soggetto licenziante della tecnologia utilizzata per produrre l’oggetto o di un marchio commerciale o una denominazione (se il prodotto è messo in commercio con quel marchio commerciale o quella denominazione). Il danneggiato americano spesso intenta la causa di danno contro tutti i soggetti della catena di distribuzione. Questo comunque non vuol dire che il richiedente la vincerà contro tutti i soggetti, o addirittura che vinca. Importante questione giurisdizionale: la sua società potrebbe non essere soggetta alla particolare giurisdizione del tribunale USA avanti al quale è stata aperta, o potrebbe essere aperta la causa di responsabilità del produttore. E’ possibile adottare canali di presupposti per determinare questa situazione, la quale potrebbe agire come deterrente per il soggetto americano nel dare corso alla causa o nel portarla avanti. xxxxx vantaggiosa si può predisporre anche xxxx che abbia costituito una filiale o un affiliato americano per gestire il processo di vendita o di distribuzione. Usiamo il condizionale Apotrebbe” intenzionalmente - visto che le tre soluzioni precedenti non sono necessariamente sempre applicabili con certezza a tutte le parti italiane, anche se sono applicabili nella maggior parte dei casi. Se desidera più informazioni su questo punto, di grande importanza, può consultare la fonte citata alla fine di questo capitolo. Il passaggio e la riduzione del rischio tramite contratto. Una parte significativa


del suo rischio conseguente alle responsabilità del produttore può essere scaricata sul suo cliente, distributore, dealer, licenziatario o joint venture partner USA per contratto, o può essere ridotto in altri modi attraverso il contratto. Anche le “Condizioni Generali di Vendita” (“General Terms of Sale”) redatte in maniera appropriata e su misura per il mercato USA nonché implementate in maniera vincolante, possono ridurre sostanzialmente tale rischio. Un’altra area di responsabilità. Un altro caso di responsabilità può verificarsi quando il suo compratore, tipicamente un’entità legale, subisce perdite e danni come risultato di difetti o mancanze di qualità dei suoi prodotti, attrezzature, ecc. In questa ottica possono venire in considerazione anche i danni causati da una sua consegna inescusabilmente in ritardo. I presunti danni possono includere la perdita di rendite, altri danni economici, penalità in cui il suo compratore sia incorso verso terzi, tempo perduto nella produzione, ed altri possibili danni diretti e indiretti. Il soggetto americano potrebbe anche tentare di fare domanda per danni “punitivi”. Suddetti rischi connessi a questo tipo di responsabilità possono essere sostanzialmente ridotti attraverso l’inclusione di alcune specifiche condizioni nel contratto tra lei e il suo compratore. Le stesse condizioni valgono per la redazione e l’uso delle Condizioni Generali di Vendita “General Terms of Sale” – veda in proposito il punto precedente. I documenti e le modalità contrattuali italiane non sono appropriati e sufficienti per il mercato USA. Dovrebbe dare per scontato che i documenti e le modalità contrattuali o le Condizioni Generali di Vendita predisposte e utilizzate secondo il diritto italiano, o in qualunque altra maniera e senza l’intervento di un avvocato internazionalista competente in materia, non riusciranno a ridurre, o contenere il rischio conseguente alla responsabilità del produttore negli USA. Sicuramente non riusciranno allo scopo.

Assicurazione contro la responsabilità del produttore. Dovrebbe seriamente esplorare la possibilità di sottoscrivere un’assicurazione contro la responsabilità del produttore ed il rischio commerciale per il mercato USA (e possibilmente per quello canadese), per un massimale di copertura adeguato. Normalmente, dovrebbe richiedere al suo partner contrattuale USA di adottare e mantenere un discreto livello di assicurazione contro la responsabilità del produttore che copra i beni che lei vende a quel partner. A volte, è bene cercare di convincere il suo partner USA (es. distributore, licenziatario, joint venture partner) ad assumere una copertura assicurativa come co-assicurato nella/e sua/e polizza/e, anche offrendogli il rimborso della quota aggiuntiva di premio. Anche con una buona copertura assicurativa, normalmente è bene non trascurare anche l’inserimento di tutte le altre misure predisposte al fine di ridurre il rischio.


Se le fanno causa o c’è il rischio che ciò avvenga. Se lei è contattato da un danneggiato (attuale o potenziale) o dal suo avvocato in riferimento ad una attuale o potenziale causa per responsabilità del produttore contro di lei, non risponda, nè oralmente nè per iscritto. Piuttosto, contatti subito il suo avvocato internazionalista affinchè la consigli sul da farsi. Solo tale avvocato potrà preparare e fornire la risposta giusta. Non di rado, l’avvocato del potenziale danneggiato le manderà un documento con la richiesta di firmarlo e ritornarlo con cui si rinuncia al procedimento formale di notifica o con cui si autorizza a procedere tramite un iter semplificato (es. per via postale). Lei non lo deve fare, perchè normalmente, il richiedente dovrà porre in essere una procedura formale e tediosa al fine di ottenere la valida citazione di una ditta italiana, procedura che può durare anche parecchi mesi. Il fatto che il danneggiato abbia avviato una causa presso un determinato tribunale USA non vuol dire che il tribunale abbia competenza su di lei - infatti uno dei presupposti è che il danneggiato abbia eseguito una valida notifica contro di lei, e che ne abbia depositato la prova in tribunale.


PARTE IV

SICUREZZA DEL PRODOTTO, RESPONSABILITÀ CIVILE DA PRODOTTO E GARANZIA DEL PRODOTTO

L’importazione dei prodotti negli USA e la loro commercializzazione richiede ai produttori (come agli importatori e rivenditori) il rispetto delle norme previste in materia di sicurezza del prodotto, di responsabilità civile per i danni causati dal prodotto e di garanzia di buon funzionamento del prodotto. La maggior parte di tali norme sono derogabili, mentre talune sono inderogabili. Pertanto, derogando tali norme, è talvolta possibile ridurre gli obblighi e i rischi che i produttori, gli importatori e i rivenditori devono affrontare durante l’importazione e la commercializzazione dei prodotti negli USA. 1) SICUREZZA Aspetti Generali Negli USA le leggi principali in materia di sicurezza dei prodotti sono rappresentate dal Consumer Product Safety Act, dal Federal Hazardous Substances Act (CPSA), dal Flammable Fabrics Act (FFA), dal Poison Prevention Packaging Act (PPPA) e dagli standards e regolamenti emanati in conformità a tali leggi. Ogni questione che concerne la sicurezza dei prodotti importati e commercializzati negli USA è gestita dalla Commissione per la Sicurezza dei Prodotti di Consumo (Consumer Product Safety Commission) di seguito definita “CSPC”. La CSPC ha il potere di esaminare e valutare oltre 15.000 tipi di prodotti di consumo utilizzati in ambito domestico, scolastico e ricreativo. La CSPC è competente a informare le imprese circa i requisiti necessari dei prodotti, controllare il rispetto delle leggi e dai relativi regolamenti, avviare le procedure di infrazione dei requisiti di sicurezza fissati dalle leggi e dai relativi regolamenti, ottenere la correzione delle infrazioni e gestire il richiamo dei prodotti pericolosi. Le sanzioni previste dalla CSPC sono sia di carattere civile che di carattere penale e possono colpire sia l’impresa che il singolo individuo. Poteri della CSPC. La CSPC può richiedere ed ottenere dalle Corti Distrettuali e dalle Corti Statali degli Stati Uniti i provvedimenti necessari per assicurare il rispetto delle leggi


previste in materia di sicurezza. Le Corti Distrettuali degli Stati Uniti, conseguentemente, hanno il potere di proibire ed impedire a chiunque di produrre, importare, distribuire e vendere negli Stati Uniti un prodotto che la CSPC ha giudicato pericoloso. I prodotti che violano gli standards o i regolamenti applicabili, possono essere sequestrati su ordine delle Corti Distrettuali o Statali degli Stati Uniti. Quando la CSPC rileva che le norme in materia di sicurezza dei prodotti sonos tate violate, generalmente lo comunica all’impresa responsabile (produttore, importatore, distributore e/o rivenditore) attraverso una “Letter of Advice”. Generalmente la Letter of Advice contiene l’indicazione delle specifiche attività che l’impresa deve compiere al fine di eliminare la violazione oppure in alternativa la richiesta di trasmettere alla CSPC un piano che l’impresa intende seguire al fine di eliminare la violazione. In taluni casi, in ragione della natura del pericolo e del rischio di seri danni, la CSPC può richiedere il ritiro dei prodotti pericolosi dal mercato. Quando la CSPC trasmette una Letter of Advice indicante che i prodotti importati violano i requisiti, il destinatario della Letter of Advice ha la possibilità di ripristinare la conformità e la sicurezza dei prodotti. A tale scopo, tuttavia, il destinatario della Letter of Advice deve ottenere l’autorizzazione preventiva della CSPC al fine di ottenere il rilascio dei beni dalla dogana degli USA. 2) RESPONSABILITÀ PER DANNO DA PRODOTTO Aspetti generali Le autorità statunitensi sono molte attente nel garantire al consumatore un’ampia tutela contro i danni causati dal cattivo funzionamento o dalla pericolosità di un prodotto. Il soggetto che vende, direttamente o indirettamente attraverso degli intermediari, negli Stati Uniti, infatti, ha l’obbligo di risarcire i danni causati dal prodotto. La richiesta di risarcimento dei danni subiti può arrivare al produttore-venditore da tre “fronti” diversi. Il danneggiato, infatti, può richiedere il risarcimento dei danni: a) dimostrando che al produttore o al venditore può essere attribuita una qualche colpa (negligence) in quanto ha violato determinati standards di condotta e che tale violazione è la causa dei danni subiti. Il produttore ha infatti l’obbligo di far sì che non si verifichi alcun rischio di danno a persone che usano il prodotto secondo modalità che possono considerarsi come “normali”. Ciò significa che il produttore dovrà prestare la massima attenzione nella fase di progettazione del prodotto, nella


scelta dei materiali, nella conduzione degli opportuni collaudi e ispezioni e nel fornire precise istruzioni e informazioni sulle cautele da adottarsi nell’utilizzo del prodotto. Il venditore, a sua volta, è responsabile per il solo fatto di aver venduto il prodotto, oppure se si è assunto personalmente impegni specifici, con apposite dichiarazioni, oppure se ha installato il prodotto o ha fornito assistenza, nonché in altre ipotesi previste dalla legge. b) dimostrando che il prodotto acquistato è più pericoloso rispetto a quanto potrebbe attendersi un normale consumatore che utilizzi lo stesso prodotto in condizioni normali e che pertanto un prudente costruttore o venditore non avrebbe dovuto collocarlo sul mercato (strict liability). Si tratta pertanto di una forma di responsabilità oggettiva a carico del produttore e del rivenditore in quanto essi sono responsabili anche se non hanno alcuna colpa per quanto accaduto. In questo modo vengono responsabilizzati gli imprenditori e le imprese che immettono nel mercato prodotti che presentano una pericolosità eccessiva nei confronti del compratore o dei suoi beni. In linea generale viene considerato eccessivamente pericoloso il prodotto che presenta un grado di pericolosità superiore a quello che potrebbe essere preventivato da un normale consumatore al momento dell’acquisto. c) dimostrando che il venditore ha venduto un prodotto che non aveva le garanzie minime previste dalla legge (warranty). Questa responsabilità è valida nei confronti del rivenditore, ma non nei confronti del produttore. Azioni giudiziarie Le tipologie di tutela giudiziaria più diffuse che possono essere richieste negli USA per ottenere il risarcimento dei danni per responsabilità da prodotto sono fondate sui seguenti presupposti: - Progettazione erronea del prodotto: la parte danneggiata reclama che il prodotto è stato progettato in maniera erronea e che il difetto del prodotto ha provocato un danno. Nella fase di progettazione di un prodotto, l’imprenditore deve considerare non solo l’uso per il quale il prodotto è stato creato, ma anche altri usi che possono verificarsi e deve quindi regolarsi di conseguenza circa le misure di prudenza da adottarsi. Entro i limiti in cui tale prodotto venga usato dal consumatore in una maniera comunque ragionevolmente prevedibile, il produttore potrà essere giudicato responsabile per difetti nella progettazione. - Vizi di fabbricazione: normalmente si basano sui criteri di strict liability e talvolta di negligence.


Strategie da adottare Spesso la migliore strategia per prevenire potenziali problemi legali consiste nel ricorrere a un avvocato facendolo intervenire fin dalle prime fasi di apertura del rapporto commerciale, così che possa fornire consigli in generale su tutte le attività e relazioni con gli Stati Uniti. L’imprenditore americano, infatti, prevede in molti casi il ricorso agli avvocati già nelle fasi di: • progettazione di un prodotto e sue modifiche, • preparazione delle domande di brevetto, • sviluppo delle istruzioni d’uso, avvisi, garanzie, ecc. • analisi dei nuovi prodotti e del materiale promozionale per determinare quando sia necessario richiedere marchi di fabbrica e diritti d’autore, • definizione della strategia e dell’organizzazione commerciale in generale, dei piani di marketing, del controllo di tutte le proposte di testi pubblicitari, • creazione di contratti tipo. Gli imprenditori europei che hanno una limitata esperienza e conoscenza del sistema e degli usi commerciali negli Stati Uniti solo di rado si preoccupano di coinvolgere gli avvocati nella fase iniziale del processo commerciale, e ciò perché solitamente gli avvocati: • vengono visti come una spesa inutile, oppure • sono considerati troppo cauti ed un intralcio fastidioso allo sviluppo dell’impresa o all’andamento delle negoziazioni con i potenziali soci in affari. Ci sono altri modi efficaci per limitare le responsabilità del produttore-venditore per i danni da prodotto e per limitare i rischi connessi alle azioni legali: a) Il primo è di ottenere una polizza assicurativa per danni da prodotto richiedendo che l’assicurazione includa i costi della difesa. b) Un altro modo per limitare il rischio è di ottenere, prima che abbia ad occorrere un infortunio, un giudizio sul prodotto da parte di un consulente di progettazione perché valuti il design del prodotto, le procedure utilizzate per documentare e comunicare le misure di controllo della qualità della merce, gli opuscoli informativi sul prodotto e la pubblicità, incluse le traduzioni in inglese che in non poche occasioni sono state causa di problemi. 3) GARANZIA DEL PRODOTTO Aspetti generali I prodotti che vengono venduti negli Stati Uniti sono coperti da una serie di garanzie minime previste dalla legge, complessivamente definite implied


warranties che, per convenienza e semplicità, definiremo Garanzia Legale. La Garanzia Legale e la relativa responsabilità per i danni da prodotto possono essere escluse o limitate attraverso il contratto di vendita oppure le condizioni generali di vendita. In base alla Garanzia Legale il venditore ha i seguenti obblighi: 1. Obbligo di garantire che il prodotto sia commerciabile. Ciò significa che

il prodotto deve essere: conforme al contratto di vendita; di qualità corrispondente alla qualità media dei prodotti descritti nel

contratto; adatto per lo scopo per il quale prodotti dello stesso tipo vengono

normalmente usati; propriamente confezionato ed etichettato; conforme alle dichiarazioni riportate nel contenitore e nell’etichetta.

2. Obbligo di garantire che il prodotto sia idoneo ad un uso particolare, se il venditore conosce oppure è ragionevolmente tenuto a conoscere gli usi particolari o non normali che il compratore intende fare del prodotto.

La durata della Garanzia Legale prevista nei vari Stati degli USA è normalmente pari a 4 anni dalla data di acquisto. In alcuni stati il produttore-venditore può escludere la Garanzia Legale comunicando espressamente all’acquirente che il prodotto viene venduto “as is” (così com’è). Il prodotto, in questo caso, viene venduto senza alcuna garanzia. Tuttavia è chiaro che esso avrebbe scarso appeal sul mercato. Tale possibilità è tuttavia ammessa solo se il produttore-venditore non rilascia alcun certificato di garanzia. Prodotti di consumo e prodotti non di consumo Le leggi degli Stati Uniti distinguono fra “prodotti di consumo”, vale a dire prodotti che appartengono ad una categoria di beni che normalmente o prevalentemente sono destinati ad un utilizzo domestico e non professionale, e prodotti “non di consumo” (prodotti commerciali) vale a dire prodotti che appartengono ad una categoria di beni che normalmente o prevalentemente sono destinati ad un utilizzo professionale. Si noti che la natura del prodotto non dipende, come in Italia e in Europa, da chi effettivamente acquista ed utilizza il prodotto. In Italia, infatti, un auto è un prodotto di consumo se è acquistata da una casalinga, mentre è un prodotto commerciale se è acquistata da una società per fini aziendali. Negli USA invece l’auto è sempre un prodotto di consumo in quanto


appartiene ad una categoria di beni che normalmente o prevalentemente sono destinati ad un utilizzo domestico e non professionale. Certificato di garanzia e prodotti non di consumo La Garanzia Legale non deve essere confusa con il certificato di garanzia che costituisce una promessa del produttore o del venditore di compiere certi interventi se il prodotto risulta difettoso o privo di determinate caratteristiche. Il certificato di garanzia non è richiesto dalla legge degli Stati Uniti. Pertanto, un produttore può vendere i propri prodotti negli USA anche se questi sono sprovvisti di certificato di garanzia; in questo caso comunque il produttore-venditore è obbligato a rispettare gli obblighi previsti dalla Garanzia Legale. Anche se il certificato di garanzia non richiesto dalla legge, esse è di fatto necessario in quanto permette al produttore-venditore di escludere o limitare la Garanzia Legale e, pertanto, le proprie responsabilità. Certificato di garanzia e prodotti di consumo Nel caso di prodotti di consumo, vale a dire di prodotti che appartengono ad una categoria di beni che normalmente o prevalentemente sono destinati ad un utilizzo domestico e non professionale (ad esempio: frigoriferi, cucine, utensili domestici, vestiti, etc.), il produttore-venditore può limitare la Garanzia Legale e le proprie responsabilità per mezzo di un certificato di garanzia. Se il produttore-venditore decide di rilasciare un certificato di garanzia per un prodotto di consumo, il contenuto minimo del certificato stesso deve essere conforme a quanto previsto dal Magnuson-Moss Act. In particolare se il produttore-venditore sceglie di predisporre un Certificato di Garanzia per prodotti di consumo, può scegliere fra un Certificato di Garanzia di tipo "Full Warranty” e un Certificato di Garanzia di tipo “Limited Warranty”. Il Certificato di Garanzia è di tipo Full Warranty quando soddisfa tutti i seguenti requisiti: 1. Non sono previsti limiti alla durata della Garanzia Legale. 2. La garanzia è estesa a tutti gli acquirenti del prodotto e non solo al

primo acquirente. 3. La garanzia è gratuita e non prevede costi quali quelli di restituzione del

prodotto difettoso o di assemblaggio del nuovo prodotto. 4. L’acquirente ha diritto di scegliere fra sostituzione del prodotto difettoso

o rimborso totale del prezzo se, dopo un numero ragionevole di tentativi, non è stato possibile riparare il prodotto difettoso.


5. All’acquirente non viene richiesta alcuna attività per poter beneficiare della garanzia (ad esempio: al cliente non viene richiesto di restituire una copia del certificato entro un certo numero di giorni dalla consegna), se non l’obbligo di comunicare che è necessaria l’assistenza in quanto il prodotto è difettoso.

Se anche solo uno dei requisiti sopra esposti, non viene soddisfatto la garanzia è di tipo Limited Warranty. Riguardo al Certificato di Garanzia per prodotti di consumo, la legge impone che il Certificato di Garanzia sia messo a disposizione del potenziale acquirente prima dell’acquisto. Il Certificato di Garanzia, pertanto, deve essere sempre: 1) consegnato all’acquirente insieme al prodotto. Salvo il caso in cui il

venditore decida di non rilasciare alcun Certificato di Garanzia. 2) disponibile al potenziale acquirente del prodotto prima dell’acquisto. 3) disponibile nei punti vendita. Nel caso di vendite on-line, il Certificato di

Garanzia deve essere disponibile e stampabile direttamente dal sito web.

4) disponibile su richiesta del compratore o del potenziale compratore.


PARTE V

LA CREAZIONE DI UNA FILIALE AMERICANA PER VENDERE O

PRODURRE NEGLI USA

Trattiamo ora la creazione di una società americana da lei interamente detenuta, e non con una compagine ripartita a favore di due o più azionisti che, più propriamente, può essere considerata una joint venture. Il Capitolo seguente (Capitolo V) riguarda le joint ventures negli USA. Ci sono molte ragioni di opportunità nel creare una società americana da lei interamente detenuta. Potrebbe soddisfare una sua volontà di presenza diretta nel mercato; la necessità di servire da vicino e soddisfare clienti acquisiti e potenziali; l’opportunità di costruire, progettare, o assemblare prodotti negli USA; la volontà di proteggersi contro cause di responsabilità; oppure l’obbiettivo di minimizzare alcuni costi fiscali o doganali. La forma legale. Che forma legale devono adottare in linea di massima i soggetti italiani per la costituzione di una loro impresa USA? La risposta per la maggior parte di essi è una “società”. Non esiste una società USA valida per tutto il territorio in via generale. Ognuno dei cinquanta stati ha le proprie leggi che regolare la costituzione e gestione delle entità legali, incluse le società. Così nel caso di societàs ci sono quelle del Delaware, di New York, della Florida, della California, dell’Illinois ecc. Quando questo capitolo si riferisce ad una “società” americana, intende fare riferimento ad una corporation formata secondo le leggi di uno specifico Stato USA. Una società americana offre la caratteristica della responsabilità limitata per i suoi azionisti (limitata alla rispettiva contribuzione di capitale). La società a responsabilità limitata (limited liability company, “LLC”), sebbene offra anch’essa il beneficio della limitazione di responsabilità, solitamente non può essere considerata tuuavia la soluzione migliore per i soggetti non americani per motivazioni di naturalegale, fiscale e per i costi di gestione. Quale Stato USA? Sotto la giurisdizione di quale stato voglio formare la mia società? La risposta varia a seconda delle necessità particolari di ogni soggetto. Secondo la nostra opinione, in molti casi la scelta si restringe comunque a: 1. una società del Delaware; o 2. una società costituita sotto le leggi dello Stato USA nel quale la società vuole avere il proprio centro di interessi (es. la sede principale). La registrazione in altri Stati. Se costituisco la mia società in uno Stato USA e poi svolgo la mia attività in un altro o in altri Stati USA, accettando ordini per beni e servizi all’interno di questi Stati, devo registrare la mia società per svolgere affari in


questi Stati? La risposta generalmente è sì. Alcune altre attività che la sua società conduce o compie negli Stati americani, diversi da quello in cui è stata formata, possono richiedere che sia registrata in quello stato lì per svolgere affari. Tale procedimento di registrazione non è difficile, nè dispendioso, sia in tempo che in denaro. Noti però che il semplice fatto che la sua società venda i propri beni da uno Stato americano ad un cliente residente in un altro Stato USA non richiede normalmente che la società sia registrata, per fare affari nello Stato del cliente. Corporate name. Il nome della sua società, formata in uno Stato, è protetto anche in tutti gli altri Stati USA? La risposta è no. Ma ciò solitamente non crea alcun problema serio. Anche quando un problema si presenta, può generalmente essere risolto in maniera soddisfacente. Ragione sociale e Marchio Commerciale. La ragione sociale non è la stessa cosa di un marchio. Un marchio federale USA registrato assicura protezione su tutti gli USA per il bene o servizio particolare per cui è registrato. La ragione sociale della sua società o altra entità giuridica americana le dà una protezione (scarsa) all’interno dello Stato in cui è stata formata, ed in quegli altri Stati in cui la società è registrata per fare affari. Infatti la protezione offerta dalla ragione sociale è diversa, lontana e molto più debole della protezione accordata da un marchio federale USA. Quindi, un’impresa italiana normalmente dovrà ottenere la protezione di un marchio federale USA per il nome, la marca, il logo, o altri riconoscimenti usati in connessione con i prodotti o servizi che immetterà nel mercato USA. Capitale minimo. C’è qualche ammontare minimo di capitale che devo mettere in una società americana? In molti Stati non c’è; ed in quelli che lo richiedono è comunque molto basso. Questo significa che è essenzialmente libero di decidere sull’ammontare del capitale che vuole apportare. In alcuni casi, avrebbe senso per ragioni fiscali dividere l’ammontare totale investito in dollari in una parte di capitale ed una di prestito, con produzione d’interesse. Proprietà o servizi possono solitamente essere apportati come capitale (anche se per la legge di alcuni Stati possono esserlo solo dei servizi già resi, e non quelli futuri). Ad ogni modo, se la parte italiana volesse ottenere un visto USA di tipo E per uno o più connazionali che lavorino per la società americana (particolarmente un visto E-2 Treaty Investor), l’ammontare totale del capitale conferito nella società dev’essere di un livello sufficientemente alto per il tipo di operazione coinvolta. Requisiti di nazionalità o residenza. I cittadini non americani possono detenere la proprietà di tutte le azioni di una società americana. Non è richiesto il requisito di cittadinanza USA o di residenza permanente per avere la detenzione di azioni, e nemmeno che un membro del Board of Directors della società che i corporate officers (dirigenti) siano proprietari di alcuna azione. Analogamente, tutti i membri del


Board of Directors e tutti i suoi officers possono, se così si desidera, essere cittadini non americani e non residenti USA. Un solo azionista. Il fatto che una società americana sia di proprietà di un solo azionista non crea alcun problema. Azioni con valore nominale e senza valore nominale. È d’uso emettere azioni senza valore nominale (Ano par value”), piuttosto che azioni con valore nominale. Poteri del Board of Directors e punti correlati. I membri del Board of Directors (chiamati “directors”) non sono Amministratori nel senso italiano del termine. Nel significato americano, directors sono semplicemente i membri del Consiglio di Amministrazione (o, in inglese, Board). Il Board agisce e decide come un organo collegiale; i singoli directors non hanno potere di agire o di obbligare il Board individualmente (tranne nel caso eccezionale in cui, per risoluzione assembleare o delega, la società devolva ad un particolare director determinati poteri). Secondo le leggi di diversi Stati USA, un Board composto da una sola persona è possibile. Alcuni Stati hanno regole differenti per il caso che una società ha due o più azionisti. I directors possono essere officers, e gli officers possono essere directors. Il ruolo del Board, come organo collegiale, è in generale quello di prendere le decisioni riguardanti alla politica dell’impresa che non sono per legge riservate agli azionisti. “Officers” richiesti ed opzionali. Molte, se non la maggioranza, delle leggi degli Stati USA, richiedono che una società abbia un Presidente, un Tesoriere ed un Segretario. Altre funzioni sono opzionali (es. uno o più vice-presidenti o un assistente tesoriere). I rispettivi poteri degli officers (ed i rispettivi limiti) sono solitamente contenuti nei “bylaws” (statuti) della società e/o in una risoluzione del Board. Riduzione dei poteri di corporate officers. Tali poteri possono essere ridotti o aumentati nei “bylaws” (statuti) della società, per contratto o in seguito ad una risoluzione speciale del Board (o dell’unico azionista). Ad ogni modo, i terzi che non sono a conoscenza della riduzione o dell’aumento dei poteri dell’officer possono non esserne vincolati. Il corporate officer o membro del Board sono da considerarsi dipendenti della società? No, non per il solo fatto che rivesta tale posizione. Se è stato specificamente deciso che l’officer o il “director” (cioè, membro del Board) debba essere un dipendente della società eviene retribuito dalla società, allora è possibile. D’altro canto non è alquanto inusuale, per esempio, avere il presidente, vice-


presidente, tesoriere, segretario o un altro corporate officer che non sia un dipendente della società. Spesso, il suo avvocato internazionalista farà le veci di segretario della società, ma normalmente non ne sarà un dipendente. Dichiarazioni fiscali nel caso di società inattiva. Sì, la società deve compilare una dichiarazione dei redditi anche se non genera alcun utile od è inattiva. Un avvocato situato in uno Stato può formare una società al di fuori di quello Stato. Un avvocato internazionalista specializzato domiciliato in uno Stato USA non avrà alcuna difficoltà a formare una società (o un qualunque altro tipo di persona giuridica USA) in un altro Stato USA. Tempo. Ci vuole poco tempo per formare una società USA con un solo azionista in un qualunque Stato USA, una volta che il suo avvocato internazionalista specializzato ha ricevuto tutte le informazioni necessarie. Richiede però più tempo per completare propriamente tutti i documenti preparatori. Il conto bancario della società. L’apertura di uno o più conti bancari per la società è spesso eseguito dal suo avvocato internazionalista americano. Si può trattare di una procedura sorprendentemente lunga e complicata. Produrre negli USA. Ecco alcune importanti verifiche che dovranno essere eseguite:

1. Decida dove produrre negli USA. Conduca trattative con le autorità

statali e locali per incentivi e vantaggi (es. sgravi fiscali, costi energetici ridotti, altro).

2. Decida se costruire un nuovo edificio o optare per uno già esistente per insediare l’azienda, oppure se affittarlo; decida se comprare o affittare il terreno; come finanziare queste operazioni.

3. Decida che attrezzatura sia necessaria per l’azienda, se debba essere comprata o affittata, e come finanziare le operazioni.

4. Assuma dipendenti, contatti e tratti con sindacati, se ce ne sono; istruisca i dipendenti.

Questa breve lista non è ovviamente completa. Un commento sul punto 1 è necessario: i fattori legali e fiscali o gli incentivi offerti da un particolare Stato USA non dovrebbero essere la sua ragione principale per decidere dove installare la sua unità di produzione. Altri fattori più pratici, che si possono riassumere in una frase comune, dovrebbero prevalere: “Dove ha sede il


mercato principale va collocato il suo impianto di produzione”

Dare inizio alla società: adempimenti legali. Oltre alla costituzione della società, esiste abitualmente una serie di altri adempimenti legali e fiscali necessari per rendere la società in grado di gestire gli affari.


PARTE VI

JOINT VENTURES NEGLI USA

Il partner giusto. Le joint ventures (“JV”) per il mercato USA funzioneranno solo se avrà il partner giusto. Faccia attenti controlli su ogni candidato prima di un qualunque accordo. Il suo avvocato internazionalista specializzato può ottenere preziose informazioni per lei sui candidati che probabilmente non potrebbe ottenere in nessun altro modo. La maggior parte delle JV USA non sono permanenti. Non dovrebbe puntare ad accordi permanenti - o nemmeno ad accordi di lunga durata, in molti casi. Le circostanze, le persone e le mentalità cambiano. Cerchi di impostare la sua JV USA ed il suo programma in maniera tale che, se la JV ad un certo punto dovesse rompersi, lei possa continuare a sviluppare l’operazione americana. La “società” americana come strumento per la JV. Una parte straniera dovrebbe raramente partecipare direttamente ad una JV societaria USA o ad una Joint Venture contrattuale. La partecipazione diretta ad una “unincorporated JV” o “Joint Venture contrattuale esporrebbe la parte straniera ad una potenziale responsabilità per i debiti e le responsabilità della JV contrattuale, a processi negli USA ed a conseguenze fiscali negative. Come principio, dal punto di vista del partner italiano, l’utilizzo di una nuova società” costituita sotto le leggi di uno stato americano dovrebbe essere lo strumento principale e privilegiato per la regolamentazione e strutturazione della JV. Ovviamente, ci potrebbero essere casi in cui un’altra forma di persona giuridica USA, come la limited liability company (LLC) potrebbe servire allo stesso scopo. Ma normalmente, secondo la nostra esperienza, non è consigliabile che una parte straniera utilizzi la LLC. Tre classiche tipologie di JV USA: 1. JV Distributiva: la parte italiana e quella USA formano una società secondo le leggi di uno Stato USA (molto spesso del Delaware), avendo ciascuna una percentuale concordata (“JV Corp”). Normalmente, saranno i prodotti della parte italiana ad essere venduti dalla JV, e un contratto di distribuzione sarà incluso tra i documenti di JV da negoziare/firmare. Se anche la parte USA venderà beni o prodotti alla JV Corp, i termini relativi saranno normalmente regolamentati in un accordo separato. Di solito, la parte USA contribuirà con la conoscenza del mercato USA, con una forza di vendita (propri agenti/reps o indipendenti), con la conoscenza tecnica dei prodotti della JV, e possibilmente con servizi come l’assistenza amministrativa e l’uso delle sue


attrezzature materiali. La JV Corp venderà i prodotti ai clienti nel territorio concordato (es. in tutti gli USA, e possibilmente altrove nell’emisfero occidentale). 2. JV Produttivo: È simile alla JV Distributiva, tranne per il fatto che la JV Corp produrrà (in tutto o in parte) ed/o assemblerà i prodotti e le materie prime provenienti dalla parte italiana (e, dove applicabile, quelle provenienti dalla parte USA), per poi rivendere i prodotti finali. La parte USA potrebbe avere una struttura di produzione che potrà essere utilizzata per fabbricare i prodotti della JV Corp, oppure la JV Corp potrebbe comprare o affittarne una struttura esistente o costruirla. La produzione potrebbe aver luogo negli USA o altrove nell’emisfero occidentale. Tra i documenti contrattuali da predisporre vi è un accordo generale fra il partner appropriato e la JV Corp che permetta a quest’ultima di produrre i beni con la tecnologia o con altra proprietà intellettuale del primo partner. 3. JV R&D: Una parte italiana ed una americana possono formare una persona giuridica USA per intraprendere attività di ricerca e sviluppo od attività simili. L’importanza di mettere a punto documenti contrattuali di JV di primaria classe. Ciò è indispensabile, specialmente per la parte straniera (es. italiana). Per quanto possibile, tutti i documenti e atti contrattuali dovrebbero essere firmati contestualmente e contemporanamente. ANB-SOT”. Piuttosto che procedere direttamente alla stesura del contratto, è solitamente più vantaggioso intraprendere trattative col preparare e raffinare a piacimento suo e del suo avvocato, sottometterle alla parte USA ed arrivare alla firma di Aun sommario non vincolante di termini chiave” (“NB-SOT”) dell’accordo. Questa tecnica ha molti vantaggi per entrambe le parti. L’iniziativa scritta. Ribadendo lo stesso pensiero fatto più volte in questo fascicolo lei, parte italiana, dovrebbe fare del suo meglio per ottenere e mantenere l’iniziativa scritta per tutto il tempo, sia per gli NB-SOTs che per la stesura del contratto. Lasci che la parte USA commenti i suoi documenti. L’importanza dell’iniziativa scritta per lei non dovrebbe essere sottovalutata. Pianificazione fiscale. Un’appropriata pianificazione fiscale per una JV USA con l’assistenza di esperti è importante. Potrebbe influire sulla struttura JV negoziata ed implementata. Alcuni punti chiave da negoziare per la JV (lista non esaustiva): Questo elenco di alcuni esempi parte dal presupposto che lo strumento JV sia una Asocietà” USA.

1. Secondo le leggi di quale Stato americano si vuole che la JV sia formata?


2. Che tipo di azioni emetterà lo strumento JV, e che percentuale ne avrà ciascuna parte?

3. Le contribuzioni di capitale allo strumento JV di ciascun partner; la capitalizzazione della JV societaria in generale. Come gestire futuri incrementi di capitale o prestiti alla JV, nel caso in cui la societarie ha bisogno di fondi aggiuntivi? 4. Come saranno selezionati i membri dell’organo di gestione dello strumento JV (“Board of Directors”) ed i suoi “officers” (dirigenti), e chi saranno? 5. Quali sono le funzioni ed i poteri (e le relative restrizioni) di ciascuno degli “officers” della JV societarieà? 6. Quali atti, documenti vincolanti, ecc. della JV societarieà richiedono prima l’approvazione degli azionisti JV e/o del suo Board of Directors? Ci sarà una maggioranza speciale o l’unanimità da richiedersi per certi atti ed attività della societarieà? 7. Situazioni senza uscita e come trattarle via contratto. 8. Quali saranno le restrizioni sulla cessione, sul trasferimento ecc. delle azioni della società JV americana? Obbligazioni di comprare? Opzioni di acquisto o di vendita? Diritti di prima opzione di compera? 9. Condizioni per terminare e dissolvere la JV società. 10. Tutte le condizioni chiave in ogni accordo di distribuzione, licenza, lavoro, prestito, servizio, od altro tra i JV partner e la JV. 11. Le condizioni riguardanti che tribunale, e in che luogo, deve risolvere dispute e cause, e che leggi si applicano ai contratti di JV.

Stretta collaborazione del cliente italiano. Il partner italiano dovrà collaborare strettamente con i suoi avvocati americani per formare e chiudere una JV USA. Tale collaborazione e cooperazione sono vitali. Una società americana con più di un azionista. Che sia o meno chiamata JV, se c’è più di un solo azionista di una società USA, ci sarà bisogno almeno di (i) un accordo degli azionisti tra le parti; e (ii) di “bylaws” speciali (regolamenti interni) della società americana fatte su misura per le condizioni dell’accordo degli azionisti. Per esempio: una società italiana forma una società USA. Al momento della formazione o più tardi, si decide che un particolare dipendente o un gruppo di dipendenti della società USA ne possa comprare o ottenere delle azioni in altro modo. Quando questo succede, sarà necessario preparare, negoziare e firmare come minimo un accordo degli azionisti, con l’aggiunta di “bylaws” speciali. Costi. Normalmente costerà di più in spese legali creare una JV che una filiale americana di proprietà americana al 100%.


PARTE VII

IL TRASFERIMENTO DI TECNOLOGIA E LA PROPRIETÀ INTELLETTUALE

NEGLI USA

Il significato / I pro ed i contro del licensing (licenzadi tecnologia e di know how). In termini letterali e non legali, “licensing” significa garantire a qualcuno il diritto di utilizzare, normalmente per scopi commerciali, una determinata proprietà intellettuale. Una lista non esaustiva dei tipi di proprietà intellettuale che possono essere dati in licenza sono: brevetti, marchi, nomi di dominio internet, diritti d’autore (incluso computer software), segreti industriali e know-how. Eccezion fatta per il computer software, la licenza permette normalmente al detentore di produrre o creare in tutto o in parte, componenti o prodotti particolari, di assemblarli (dove possibile) e di venderli nel territorio prestabilito. Nella maggior parte dei casi, al detentore licenziatario è garantito il diritto pattuito per uno specifico periodo di tempo; alternativamente, l’accordo non avrà un termine fisso ma potrà essere risolto dal licenziante (o da entrambe le parti) per cause specifiche o senza alcuna causa. Normalmente, il licenziatario accetterà di eseguire determinati pagamenti per il diritto assicurato (e possibilmente per i servizi che il licenziante renderà). Il termine “technology transfer” (trasferimento di tecnologia), nel contesto americano, non ha un significato specifico. È menzionato solo perchè in alcuni ambiti il termine è usato apertamente. Ci sono aspetti positivi e negativi nello scegliere il licensing come metodo per realizzare affari negli USA. Ma occorre che siate esattamente informati sulla materia prima di decidere d’imbarcarvi in una operazione di licensing. Proteggere la sua proprietà intellettuale. La proprietà intellettuale della parte italiana da concedere in licenza dovrebbe, per quanto possibile, essere registrata (o depositata, a seconda della normativa applicabile) o dovrebbe almeno esserne fatta richiesta, negli USA (e dove sia possibile, in altri paesi dell’emisfero occidentale). Ciò dovrebbe essere completamente eseguito prima di negoziare il contratto di licensing. Lei, il licenziante, ha più possibilità di ottenere migliori condizioni contrattuali dopo aver assicurato i suddetti adempimenti Per i segreti industriali e il know-how è previsto invece il deposito o la registrazione presso alcuna agenzia governativa. Controllo di “due diligence” dei candidati concessionari. Dovrebbe condurre un accurato controllo di due diligence per ogni candidato licenziatario. Ciò include anche il controllo della condizione finanziaria e legale del candidato, la sua capacità


di produrre i prodotti con licenza, e la sua abilità di smerciarli velocemente nel territorio di contratto. Il suo avvocato internazionalista può assisterla nell’ottenere determinate informazioni importanti riguardo ai candidati licenziatari, e nella loro valutazione. Contratti di licenza per il mercato USA. Per la protezione degli interesssi del licenziante, non c’è sostituto rispetto ad un contratto di licenza accuratamente redatto, preparato da un avvocato internazionalista competente in materia. Senza di esso, il risultato può essere un affare mancato, la messa a rischio della sua proprietà intellettuale, una disputa od una causa legale, ed una spesa superflua. Normalmente, i contratti di licenza per il mercato USA hanno una articolazione piuttosto dettagliata, complicata e lunga, difficile da negoziare. La ragione è che ci sono molti punti da definire, negoziare e redigere. Gli “NB-SOT”. Come per qualunque altro contratto, è raccomandabile non cominciare con una brutta copia del contratto di licenza, ma con un sommario non vincolante dei termini chiave (“Non-Binding Summary of Terms”‘ “NB-SOT”) come primo documento di trattativa. Il suo avvocato internazionalista, sulla base delle sue direttive, svilupperà il suo NB-SOT che metterà a punto insieme e presenterete al licenziatario. L’iniziativa scritta. Dovrebbe fare del suo meglio per essere lei a mantenere l’iniziativa scritta sia per gli NB-SOT che per le varie stesure del contratto. Per quanto possibile, dovrebbe insistere affinchè la parte USA si limiti a verificare le proposte da lei avanzate. Perdere l’iniziativa scritta può rendere difficile la conclusione di un contratto vincolante di licenza in termini vantaggiosi per lei. Inoltre, una volta che il potenziale licenziatario ha presentato il suo documento, è difficile (e spesso anche più caro) riformularlo in modo che soddisfi le sue esigenze. Limiti di competizione per il licenziatario: condizioni potenzialmente illegali o pericolose. Certe restrizioni competitive imposte al licenziatario e certe altre condizioni contrattuali potrebbero 1. Violare le leggi antitrust USA federali o statali; e/o 2. Se sta concedendo in licenza diritti su un brevetto USA, potrebbe incorrere in un uso improprio del brevetto (“patent misuse”) e mettere a rischio il suo brevetto. Oltretutto, in presenza di una violazione per uso improprio, il licenziatario potrebbe farle o minacciare di farle causa, oppure potrebbe avanzare una contro-richiesta, come reazione tipica nel momento in cui lei dovesse fargli causa o nel momento in cui lei cercherà di risolverela licenza. Nell’ipotesi in cui un licenziatario porti a termini con successo una causa antitrust, potrebbe ottenere il triplo dei danni, ovvero i danni attuali moltiplicati per tre. In più, il tribunale può condannarla a pagare a favore del


vincitore le spese ed i costi legali processuali. Il suo avvocato internazionalista saprà come redigere il contratto in modo da minimizzare questo tipo di rischio. Licenze esclusive; licenze non esclusive. Come regola generale, niente proibisce la concessione di una licenza esclusiva che copra il territorio di tutti gli USA. Come per tutte le asserzioni generali, ci sono tuttavia alcune eccezioni. La maggioranza delle società italiane opera secondo la regola generale. Le vendite fatte da un licenziatario al di fuori del suo territorio possono comportare problemi anche –complicati, ma che possono essere comunque risolti. Pertanto è da preferire la soluzione di concedere una o più licenze non esclusive, che normalmente non pone alcun problema per le leggi USA. Clausole che proteggono marchi dati in licenza. Per le leggi USA, un contratto che concede in licenza o che permette ad un terzo di usare un marchio, dovrebbe contenere alcune clausole particolari e specificamente finalizzate a proteggere il diritto del licenziante sul marchio. Senza tali clausole, il marchio del licenziante può essere messo a rischio. Royalties; pagamenti anticipati, ecc. Con alcune eccezioni, il licenziante ed il licenziatario possono decidere liberamente sulle royalties, incluso, dove possibile, un pagamento anticipato (da effettuarsi al momento della firma del contratto, o subito dopo). Lo stesso succede con le minimum royalties, cosa che il licenziante spesso esigerà. Su aspetti come quelli appena menzionate sarà assolutamente opportuno che chieda spiegazioni al suo avvocato internazionalista. Licenze di segreti industriali e commerciali e know-how, e loro protezione. Queste privative possono essere date in licenza, ed in generale sono opponibili ed esigibili tutte le clausole che proibiscono l’uso non autorizzato ed il palesamento da parte del licenziatario durante il periodo di contratto e dopo la sua scadenza a meno che la sua tecnologia sia diventata di pubblico dominio. Con un contratto appropriato, anche la tecnologia o le conoscenze non riservate al momento del contratto, o che hanno smesso di esserlo, possono essere soggette al pagamento di royalties o a pagamenti simili. Ciò significa che con una redazione contrattuale appropriata, il licenziatario non sarà normalmente in grado di convincere un tribunale che ha diritto di smettere di pagare perchè la tecnologia o i dati per cui è stata concessa la licenza è diventata di pubblico dominio e di comune uso alla concorrenza. I tribunali americani garantiscono una forte protezione ai segreti industriali e commerciali ed ai dati di proprietà riservata. In circostanze specifiche, i tribunali americani emetteranno ingiunzioni (“injunctions”) per proteggere i segreti industriali e commerciali ed altre informazioni di proprietà. Secondo le regole di arbitrato della American Arbitration Association, anche gli arbitri possono emettere


ordini simili alle ingiunzioni preliminari e finali. La vendita di proprietà intellettuale. Invece di concedere una licenza in uso per un periodo limitato, è possibile vendere direttamente la proprietà intellettuale. Nel caso di segreti (“trade secrets”) e di know-how, la vendita può essere limitata ai diritti per un particolare paese o territorio (per esempio, tutti gli USA, o USA e Canada). Gli aspetti fiscali delle vendite della proprietà intellettuale dovrebbero essere preventivamente esaminati con attenzione. Scelta del tribunale competente e della legge applicabile. Questi aspetti non sono solo aspetti legali riservati agli avvocati e di secondaria importanza per l’economia del contratto di licenza. Esistono molto spesso rilievi critici di natura economico-legale. Ciò che il contratto stabilisce su questi punti può essere cruciale per il licenziante se ha intenzione, per esempio, di attaccare il licenziatario nel caso in cui non paghi le royalties pattuite, usi impropriamente o rubi la proprietà intellettuale del licenziante o compia qualche altro atto illecito. Qualora il licenziante si stia difendendo da una causa del licenziatario (per esempio per una presunta violazione del contratto o per responsabilità del produttore o altri casi simili), quale tribunale, situato dove, deciderà la causa, e sotto quali leggi, è di grande importanza. Esamini questi punti in dettaglio con il suo avvocato internazionalista, trovi la soluzione e la posizione migliore, e tenti di negoziare le condizioni migliori su questi punti. Aspetti fiscali. Il licenziante italiano dovrebbe, con l’aiuto di esperti, esaminare in anticipo le ripercussioni fiscali del contratto tipico di licenza o di altra disposizione relativa alla proprietà intellettuale. Tra le fonti occorre consultare attentamente la convenzione USA-Italia contro le doppie imposizione. Come regola generale, la parte italiana dovrebbe fare il possibile per evitare di porre in essere quello che la convenzione fiscale definisce una stabile organizzazione negli USA, o una base fissa utilizzando per portare servizi negli USA. Sarà altresì opportuno verificare i risvolti delle norme fiscali relative alle tasse statali e locali, come quelle sulle vendite e sull’uso. Clausole spesso difficili da negoziare e/o da redigere nei contatti di licenza. Alcuni esempi (senza pretesa di esaustività):

1. Quando l’esclusiva viene concessa solo per una parte degli USA, che costituisce il territorio contrattualmente assegnato al licenziatario, sorge il problema di determinare e predefinire le condizioni alle quali il licenziatario potrà vendere i prodotti sotto licenza in altre parti degli USA. 2. Particolari clausole relative alle royalties, in particolare: A) Pagamenti in anticipo; B) Minimum royalties; C) Royalties calcolate sulla vendita dei prodotti


contrattuali: la percentuale, la base su cui sono calcolate quando maturano e quando sono pagabili. 3. Migliorie e modifiche della tecnologia o dei prodotti dati in licenza apportati da: A) Il licenziatario: a chi appartengono? Che benefici dovrebbe ricevere

ciascuna parte? B) Il licenziante: Si trasmettono al licenziatario? E se il miglioramento apportato dal licenziante costituisce uno “sviluppo importante”? 4. Violazioni da parte di terzi dei diritti sulla proprietà intellettuale concessa in licenza: quale parte è obbligata a perseguire i contraffattori, e sotto quali termini e condizioni? 5. Se i prodotti concessi in licenza sono in violazione dei diritti di proprietà intellettuale di un terzo, cosa prevede il contratto in proposito? 6. La durata del contratto di licenza e, in particolare, le clausole di risoluzione. Unapetto particolarmente complesso è rappresentato dal diritto del licenziante di risolvere il contratto nel caso in cui il licenziatario sia sottoposto ad una procedura di fallimento. 7. Altre relative agli argomenti trattati.


PART VIII

ACQUISIRE UNA IMPRESA USA GIÀ ESISTENTE O

UNA PARTE DI ESSA

Per questa complicata materia non è possibile procedere con un elenco puntato. Ci sono molte tipologie e varietà di acquisizioni e di metodi di acquisizione, e per ciascuno di essie ci sono molti aspetti e punti critici. E’ impossibile menzionarli e analizarli tutti o anche i principali in questa breve pubblicazione. Nonostante ciò, esponiamo di seguito alcune osservazioni brevi e di quadro generale sull’acquisizione di una società USA. Due diligence indispensabile. Per qualunque acquisizione di una società USA, è richiesta una quantità considerevole di compiti da svolgere. Tutti gli aspetti dell’acquisizione devono essere esaminati e valutati con cura, dall’inizio alla fine. Tale processo è chiamato Adue diligence. Un’indagine di due diligence da parte del suo avvocato internazionalista (un’indagine approfondita della società presa di mira per l’acquisizione) i cui dati verranno messi a disposizione principalmente, ma non solo, dalla società o dai suoi proprietari, è una pratica standard negli USA. Altri tipi di esperti prenderanno spesso parte al processo di due diligence, come una ditta contabile, uno studio di diritto ambientale o un ingegnere civile. Concludere un’acquisizione senza una appropriata due diligence è come scegliere ad occhi chiusi. Se i referti di due diligence dei suoi esperti non riflettono una società di suo gradimento, potrà decidere di non concludere l’affare, o di negoziare migliori condizioni. Acquisto di azioni; acquisto di attivo. La maggior parte delle acquisizioni di società di proprietà “privata” (cioè, società le cui azioni non sono quotate in borsa) saranno fatte tramite l’acquisto di azioni o di attivo. Potenzialmente, entrambi i modi hanno le proprie connotazioni positive e negative per il compratore e il venditore. Lei dovrebbe avere l’esatta cognizione di entrambe. L’iniziativa scritta. Per mezzo del suo avvocato internazionalista, dovrebbe fare del suo meglio per preparare il primo testo del contratto di acquisizione (e di ogni sommario non vincolante di termini o la lettera d’intenti che potrebbe precederlo), e per mantenere l’iniziativa scritta anche in seguito. Svolga i suoi compiti e sia paziente. Non sottovaluti l’importanzza del tempo necessario per concludere un’acquisizione. Anche se le parti avranno raggiunto un


accordo di principio, ci vorrà del tempo per completare il processo di due diligence, per ottenere i finanziamenti (dove necessario), per negoziare, per preparare e rivedere i documenti contrattuali e tutti quelli necessari e provvdere alla sottoscrizione, e per portare a compimento tutti i provvedimenti legali e non. Non dovrebbe esasperarsi per il fatto che il contratto di acquisizione ed altri documenti sono lunghi e complicati. Per ottenere il miglior risultato possibile, dovrebbe lavorare a fianco del suo avvocato internazionalista, rivedere e commentare le stesure contrattuali ed altri documenti e partecipare attivamente a tutte le procedure. La normativa “antitrust”. Una volta che l’acquisizione è stata ritenuta sufficientemente realizzabile, prima di procedere ulteriormente con le trattarive dovrebbero essere valutati gli aspetti antitrust USA (leggi sulla concorrenza). Inoltre, per acquisizioni di particolare entità potrebbe essere richiesta una registrazione presso un’agenzia watchdog governativa antirust. Gli aspetti fiscali. Prima di avanzare troppo con le trattative, l’esperto del compratore dovrebbe esaminare gli aspetti fiscali della società oggetto di acquisizione. Questi potrebbero influenzare sensibilmente l’impostazione e le condizioni dell’affare che il compratore intende negoziare.


PARTE IX

NORME E PRASSI DOGANALI RELATIVE ALL’IMPORTAZIONE NEGLI STATI UNITI

INTRODUZIONE

Fatta eccezione per i prodotti agricoli, alimentari e -in misura minore- siderurgici, attualmente gli scambi commerciali tra Unione Europea e Stati Uniti non sono soggetti a particolari misure di salvaguardia dell’economia interna. In questa Parte si illustrano le norme particolari relative alla documentazione richiesta, al sistema tariffario, alle regole di origine ed alla scelta del regime doganale.

1) PREPARAZIONE DEI DOCUMENTI La fattura di esportazione, documento essenziale per dare corso ad una corretta e rapida dichiarazione doganale di importazione negli Stati Uniti, deve contenere in particolare le seguenti informazioni:

- dati e codici identificativi dell’importatore statunitense - porto di ingresso negli Stati Uniti - paese di origine della merce - descrizione dettagliata di ogni singolo articolo, possibilmente indicando a

fianco il corrispondente codice internazionale di classificazione a 6 cifre (vedi sezione n.3);

- peso lordo e netto e indicazione delle eventuali unità di misura supplementari;

- indicazione separata di tutti gli elementi che compongono il valore della merce, in particolare: prezzo globale, eventuali sconti, eventuali anticipi già versati e saldo, spese di trasporto, spese di imballaggio, eventuali diritti di licenza, eventuali commissioni, eventuale assicurazione, valore ai fini doganali delle eventuali materie prime ricevute in conto lavorazione.

Secondo le particolari norme statunitensi, il valore imponibile dazio non deve comprendere, invece, le spese di trasporto internazionale.

Certificato di Origine Sebbene non richiesto obbligatoriamente per la generalità delle merci, è consigliabile richiedere sempre alla propria Camera di Commercio il rilascio di un certificato di origine della merce. Il certificato dovrà attestare l’origine non preferenziale della merce indicata nella fattura di esportazione, ossia il paese in cui è stata effettuata almeno l’ultima operazione di trasformazione economicamente rilevante in base a quanto previsto dalle regole statunitensi. In base al paese di origine non preferenziale della merce potranno essere o meno


applicate le misure di salvaguardia descritte alla sezione n.4.

Autorizzazioni e Registrazioni Sono numerose le agenzie governative degli Stati Uniti che si occupano di stabilire e applicare norme particolari per la circolazione e l’importazione di determinate categorie di beni considerati potenzialmente pericolosi o dannosi per il consumatore. Le merci presentate alla dogana statunitense ma non conformi agli standard previsti dalle varie agenzie oppure, prive delle necessarie autorizzazioni, non potranno essere importate fino al momento della loro avvenuta regolarizzazione.

Gran parte dei prodotti alimentari, cosmetici e farmaceutici possono essere importati soltanto previa autorizzazione e/o registrazione della Food and Drug Administration; l’istanza di autorizzazione e/o registrazione deve essere presentata dall’esportatore italiano e con notevole anticipo rispetto alla data di spedizione delle merci. L’autorizzazione della FDA attribuisce un codice identificativo della merce e precisa quali informazioni devono essere riportate sull’etichetta di ogni singola confezione. I prodotti alimentari devono inoltre riportare nell’etichetta una tabella descrittiva delle proprietà nutrizionali (contenuto lipidico, proteico, vitaminico e calorico).

I prodotti elettrici o meccanici ed altri prodotti potenzialmente pericolosi possono essere importati soltanto se conformi alle rigide norme di sicurezza stabilite dalla Consumer Product Safety Commission e dall’Office of Codes and Standards. In alcuni casi è richiesto che i prodotti importati siano stati approvati dagli Underwriters Laboratories e che rechino il marchio di sicurezza “UL”. Tuttavia, anche il marchio di sicurezza europeo “CE” e quello italiano “IMQ” sono spesso riconosciuti e accettati. Una disciplina speciale di sicurezza è prevista per l’importazione di mezzi di trasporto e motori, soggetti agli standard di sicurezza e di compatibilità ambientale amministrati dalla Federal Motor Vehicle Safety Standards e dalla Environmental Protection Agency. 2) REGOLE E MARCHI DI ORIGINE La dichiarazione di origine non preferenziale della merce importata negli Stati Uniti è rilevante in primo luogo ai fini dell’applicazione di divieti, restrizioni e dazi antidumping previsti per i prodotti originari di alcuni paesi. In secondo luogo è rilevante al fine di tutelare il consumatore da false o fuorvianti indicazioni geografiche spesso contenute nei marchi e nei nomi commerciali.

Regole di origine In base ad una regola generale, i prodotti importati sono di origine del paese in cui ha avuto luogo l’intero processo produttivo oppure del paese in cui ha avuto luogo l’ultima lavorazione o trasformazione sostanziale. Tuttavia per la determinazione del


paese di origine dei prodotti tessili e di alcuni altri prodotti sono applicabili regole speciali, che variano secondo il codice tariffario. Pertanto, ogni volta in cui i prodotti destinati ad essere importati negli Stati Uniti sono ottenuti nella Unione Europea o in altro paese a partire da materie prime o semilavorati originari di altri paesi terzi, è consigliabile consultare le regole speciali di origine prima di rilasciare qualunque dichiarazione o richiedere qualunque certificazione alla propria Camera di Commercio. Nel diverso caso in cui i prodotti siano stati precedentemente importati da un altro paese terzo (ad esempio Cina o Giappone) e non siano stati sottoposti a lavorazione nella Unione Europea prima di essere spediti negli Stati Uniti, ogni dichiarazione e certificazione di origine dovrà confermare l’origine di quel paese terzo. A tal fine, risulterà decisiva una copia del certificato di origine emesso in quel paese e presentato alla dogana comunitaria all’atto della prima importazione.

Marcatura di origine In base al Fair Packaging and Labelling Act ed al sezione 134 del Code of Federal Regulations, tutte le merci presentate alla dogana statunitense per l’importazione devono recare obbligatoriamente l’indicazione di origine non preferenziale “made in ……. “ oppure “product of ………”. E’ ammesso apporre sui prodotti nomi o indicazioni che richiamano paesi diversi da quello di origine (ad esempio “Styled in …….”), ma in tal caso l’indicazione obbligatoria del reale paese di origine dovrà essere apposta immediatamente a fianco del nome o del marchio. In ogni caso l’indicazione del paese di origine deve essere apposta in modo immediatamente leggibile, senza costringere il consumatore a rompere la confezione, oltre che in modo permanente e indelebile. L’assenza dell’indicazione di origine riscontrata all’atto della dichiarazione doganale di importazione può comportare l’applicazione di un dazio addizionale pari al 10% del valore della merce non conforme.Tuttavia, è consentito rimediare alla non conformità apponendo le prescritte indicazione sotto sorveglianza doganale. In base alla regola generale relativa all’obbligo dell’indicazione di origine, qualsiasi prodotto deve recare un’etichetta o qualsiasi altra iscrizione di origine indelebile e permanente. In base a regole speciali, le materie prime ed i semilavorati destinati esclusivamente all’uso industriale ed altri prodotti nominati possono recare l’indicazione di origine soltanto sull’imballaggio esterno, mentre una serie ristretta di prodotti è completamente esente dall’obbligo di indicazione di origine. In ogni caso qualsiasi indicazione di origine falsa o fuorviante comporta il sequestro della merce e l’eventuale applicazione di sanzioni amministrative o penali. 3) TARIFFA DOGANALE DEGLI STATI UNITI


Ogni anno l’International Trade Commission pubblica la Harmonized Tariff Schedule of the United States, la tariffa doganale necessaria per la classificazione di ogni merce ed il relativo trattamento tributario. Stati Uniti e Unione Europea aderiscono alla Convenzione ONU sul sistema armonizzato di classificazione delle merci; tuttavia Stati Uniti e Unione Europea utilizzano ognuno un proprio codice aggiuntivo a quattro cifre, cosicché ogni prodotto risulta classificato ad un codice di nomenclatura composto da 10 cifre. Sono migliaia le classificazioni riportate all’interno dei 98 capitoli della Tariffa doganale degli Stati Uniti e ad ogni prodotto classificato corrisponde una propria aliquota daziaria ad valorem, attualmente variabile dallo 0% al 38%. Oltre al dazio applicato in misura percentuale sul valore della merce, in alcuni casi sono applicati dazi in base al peso o al numero di pezzi. La tariffa doganale segnala inoltre i dazi addizionali applicati ad una numerosa serie di prodotti agricoli e alimentari, tra i quali anche numerosi formaggi italiani. Tutti i dazi appena ricordati sono applicati in misura intera ai prodotti originari di qualunque paese, salvo i prodotti originari di una lunga serie di paesi con i quali gli Stati Uniti hanno concluso accordi di libero scambio commerciale. I prodotti originari di Canada, Messico, Israele, Giordania, numerosi paesi caraibici, africani e del Patto Andino godono infatti dell’esenzione o della riduzione dei dazi previsti dalla tariffa, a condizione che siano ottenuti nel rispetto delle regole di origine preferenziale previste da ogni singolo accordo di libero scambio e che siano scortati da appositi certificati di origine preferenziale (ad esempio il NAFTA Certificate of Origin). In base ad un trattamento preferenziale unilaterale denominato General System of Preference, godono dell’esenzione o della riduzione del dazio doganale anche i prodotti originari di numerosi paesi considerati in via di sviluppo, tra i quali anche Russia, Romania e Bulgaria. Esenzioni e riduzioni del dazio doganale sono concesse anche tramite l’apertura di quote tariffarie di importazione. Queste sono riservate generalmente ai prodotti agricoli originari degli stessi paesi con i quali gli Stati Uniti hanno concluso accordi di libero scambio oppure originari dei paesi in via di sviluppo e inclusi nel General System of Preference. Ogni quota tariffaria (tariff-quota) prevede un contingente quantitativo annuale a dazio 0% o ridotto per ogni singolo prodotto originario del paese beneficiario. Separate quote tariffarie annuali a dazio 0% o ridotto sono inoltre riservate ai prodotti agricoli originari dell’Italia e di ogni altro paese aderente all’Organizzazione Mondiale del Commercio. In senso contrario possono essere istituiti dazi antidumping all’importazione di prodotti agricoli o industrali che in seguito ad apposite indagini doganali risultano eccessivamente concorrenziali grazie a sovvenzioni alla produzione o all’esportazione erogate dal paese di origine..


Occorre infine ricordare che oltre al dazio doganale sono generalmente riscossi anche altri diritti di confine minori, tra i quali il Merchandise Processing Fee e l’Harbor Maintenance Tax, applicati con aliquote ad valorem inferiori all’1%. 4) RESTRIZIONI ALL’IMPORTAZIONE Non tutte le merci possono essere liberamente importate negli Stati Uniti, poiché, in difesa di alcuni settori dell’economia interna, per buona parte dei prodotti agricoli, alimentari, tessili e -in minor misura- siderurgici sono stabiliti limiti o contingenti quantitativi annuali (import quotas), superati i quali la merce successivamente presentata per l’importazione è respinta. Sono aperte annualmente sia quote di importazione riservate soltanto ad alcuni paesi (è il caso dei prodotti tessili originari di Cina, India e altri paesi dell’estremo oriente) sia quote generali di importazione relative ai prodotti di qualsiasi origine. L’importazione di tali prodotti richiede una licenza di importazione, rilasciata dall’autorità statunitense competente in base alle diverse categorie merceologiche. Occorre infine ricordare che gli Stati Uniti sono partners storici della Convenzione di Washington del 1973 sulla protezione delle specie animali e vegetali minacciate di estinzione (CITES). Pertanto, qualunque pellame o manufatto ottenuto da specie animali o vegetali incluse nelle appendici della Convenzione o nelle liste aggiuntive previste dalla legge federale statunitense potrà risultare o completamente interdetto al commercio oppure potrà risultare ammesso al commercio nel limite di contingenti quantitativi annuali mondiali. In tale secondo caso, la merce dovrà essere accompagnata da un licenza di esportazione rilasciata dal Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, che a sua volta dovrà essere presentata alla competente autorità CITES statunitense per i successivi controlli fisici di conformità. Qualunque infrazione delle norme CITES italiane o statunitensi comporta il sequestro della merce e l’eventuale applicazione di pesanti sanzioni amministrative e/o penali. 5) REGIMI DOGANALI Oltre al regime dell’importazione definitiva, l’ordinamento degli Stati Uniti consente di scegliere tra altri 4 regimi doganali tutti agevolmente accessibili, considerata la diffusione e l’alto livello delle strutture logistiche. Temporanea importazione In relazione alle merci importate negli U.S.A. unicamente a scopo di riparazione, esposizione, test, conto visione, manifestazioni teatrali e sportive, è possibile richiedere alla dogana statunitense l’autorizzazione alla temporanea importazione in sospensione dal pagamento dei diritti doganali, a condizione che sia depositata una garanzia pari all’ammontare dei diritti doganali stessi e a condizione che la merce sia


riconoscibile all’atto della riesportazione. La riesportazione dovrà avvenire nel termine di 1 anno e la garanzia prestata (Temporary Import Bond) è restituita all’importatore a riesportazione avvenuta. Non è, invece, possibile ottenere l’autorizzazione alla temporanea importazione per beni inviati negli U.S.A. in leasing o comunque destinati ad un utilizzo produttivo. Carnet ATA Unicamente in relazione alle merci destinate alla temporanea importazione negli Stati Uniti per esposizione, visione o test, è possibile utilizzare il Carnet ATA. Il Carnet ATA può essere richiesto dall’esportatore italiano alla propria Camera di Commercio dietro deposito di una garanzia minima e forfetaria. Il carnet ATA scorta i beni sia all’esportazione sia alla reimportazione ed ha una validità di 1 anno dalla data del rilascio. Il vantaggio fondamentale del Carnet ATA rispetto all’operazione tradizionale di temporanea importazione è rappresentato dall’assenza dell’obbligo di depositare una garanzia a carico dell’importatore statunitense. La garanzia è già contenuta nel Carnet ATA e in caso di mancata riesportazione o perdita dei beni la dogana statunitense potrà richiedere il pagamento dei diritti doganali direttamente all’Unione delle Camere di Commercio italiane, la quale a sua volta si potrà rivalere sull’esportatore italiano. Con uno stesso Carnet ATA è possibile effettuare più spedizioni temporanee della stessa merce verso più paesi aderenti alla Convenzione ATA senza dover prestare nuove garanzie. Deposito doganale (Bonded Warehouse) Le merci presentate alla dogana statunitense possono, inoltre, essere dichiarate per l’introduzione in deposito doganale e in sospensione dal pagamento dei diritti doganali. Il deposito può avere una durata illimitata, salve ovviamente le spese di magazzinaggio. Il deposito doganale consente sia di scegliere il momento in cui estrarre (totalmente o parzialmente) la merce per l’importazione definitiva con pagamento dei diritti doganali, che di riesportare la stessa merce senza dover corrispondere alcun tributo. Le strutture logistiche autorizzate e destinate a deposito doganale sono distribuite in gran numero su tutto il territorio statunitense. Tali strutture permettono agli importatori di disporre rapidamente e tempestivamente della merce estera e di evitare di anticipare i diritti doganali senza la certezza di poterli rivendere o distribuire. Zone franche Gran parte dei porti e degli aeroporti statunitensi offrono inoltre la possibilità di introdurre la merce estera all’interno di una zona franca. Nelle zone franche, le


merci possono essere immagazzinate, lavorate, esposte, reimballate, assemblate, distribuite, smistate, classificate, pulite, incorporate ad altre merci estere o nazionali, senza dover anticipare i diritti doganali. All’interno delle zone franche la merce non può essere venduta al dettaglio. I diritti doganali sono dovuti soltanto nel momento in cui la merce introdotta nella zona franca, ed eventualmente sottoposta a lavorazione, è dichiarata per l’immissione in consumo.


PARTE X

VISTI USA D’AFFARI PER CITTADINI ITALIANI

I requisiti per il visto USA dovrebbero essere parte del processo di pianificazione nello strutturare la sua impresa USA. I visti USA di cui hanno bisogno i suoi dipendenti chiave, e che saranno pagati dalla sua impresa USA, possono influenzare la struttura dell’impresa che sta pianificando o che è già attiva (es. la struttura ed il capitale dell’impresa). Un cittadino non americano non può essere pagato da una fonte americana per i servizi resi se non ha un visto USA che glielo permetta. Visti USA temporanei; il visto di residenza permanente (“Green Card”): ci sono diversi tipi di visti “temporanei” disponibili per i cittadini italiani che soddisfano i requisiti corrispondenti, tra i quali (solo alcuni esempi):

B-1 Visitors Visa (ed il simile B-2 Tourist Visa); L-1 Intra-Company Transferee Visa; H-1, H-2 o H-3 Visa; E-1 Treaty Trader Visa; E-2 Treaty Investor Visa; O-1 ed O-1(a) Visa per atleti ed animatori; AA” Visa per diplomatici.

La residenza permanente o “green card” è un visto permanente o “d’immigrazione”, mentre quelli sopra menzionati sono solo temporanei. B-1. Con un B-1, un cittadino non USA non può lavorare per nè essere pagato da una fonte USA. Comunque, può negoziare contratti, consultarsi con soci in affari, fare causa ed arbitrato, partecipare a riunioni e seminari, fare ricerche, ed intraprendere alcune altre attività permesse negli USA. Con un B-1, ogni soggiorno USA sarà limitato ad un breve periodo di tempo (6 mesi è il massimo ma non può essere garantito per un soggiorno in particolare). Finchè dura, c’è un “visa waive program” applicabile ai cittadini italiani che permette di restare negli USA fino a 90 giorni senza un visto B-1 (o B-2 visitors for pleasure). L-1. Questo visto è per un “executive”, “manager” o “person of specialized knowledge” (tutti termini definiti nella legge d’immigrazione USA) straniero (ad esempio, un cittadino italiano), che abbia lavorato per un’impresa al di fuori degli USA per almeno un anno entro gli ultimi 3 anni in uno di questi ruoli, e che sia


trasferito alla filiale, ufficio o affiliato americano di tale impresa temporaneamente in un ruolo analogo. Con un L-1, il detentore può essere pagato per i suoi servizi resi alla filiale, ufficio o affiliato americano. Un’estesa documentazione è solitamente richiesta per le domande di L-1. I visti della categoria “H”. H-1: tra i requisiti, il richiedente deve avere qualificazioni di livello professionale per una posizione ad un livello professionale negli USA. Di solito, ciò significa che la posizione richiede una laurea o una combinazione equivalente di educazione ed esperienza. Fare domanda per e ricevere la certificazione di lavoro dal Department of Labor USA è anche richiesto per il H-1. Ciò significa convincere il Dipartimento, inter alia, che il datore di lavoro USA pagherà al richiedente un salario adeguato basato sulla aliquota in vigore negli USA, che il suo impiego non renda disoccupati altri lavoratori americani, e che non ci sia alcuno sciopero, lockout o stoppage che riguardi tale posizione. H-2: generalmente, l’H-2 è per lavoratori o tecnici non americani di cui ci sia bisogno per un compito specifico negli USA. Un esempio può essere l’installazione e l’insegnamento ad altri lavoratori di una società USA su come far funzionare una certa macchina. Quella società USA può pagare il detentore di H-2 per i suoi servizi. Come per l’H-1, la certificazione di lavoro è richiesta. H-3: tale visto è per uno straniero che viene negli USA per ricevere training da un datore di lavoro USA. Requisiti molto stretti devono essere rispettati. E-1 (“Treaty Trader”). L’E-1 è accordato ad una società italiana che abbia una filiale, ufficio o affiliato USA (“Stabilimento USA”). La persona italiana che cerca di ottenere l’E-1 deve dimostrare che ricoprirà una posizione da “executive” o da “supervisor” nello Stabilimento USA e che ha la conoscenza necessaria per la posizione. Almeno il 50% del volume totale di smercio dello Stabilimento USA dev’essere importante (“substantial”) e con l’Italia. I cittadini italiani devono avere la proprietà di almeno la maggioranza della società italiana. Generalmente, lo Stabilimento USA dovrà avere già operato per almeno un anno. Il detentore E-1 può essere pagato per i suoi servizi dal libro paga dello Stabilimento USA. E-2 (“Treaty Investor”). La chiave per l’E-2 è l’ammontare di capitale che la società o individuo italiano ha investito nello Stabilimento USA. Dev’essere sufficiente per il tipo di affare correlato (un ammontare preciso non è stabilito nei regolamenti). Il richiedente può, ma non deve necessariamente essere, il proprietario di una società italiana, ma deve esserne un impiegato. Dev’essere un manager o un dipendente altamente specializzato o specificamente qualificato di cui si abbia bisogno per sviluppare e dirigere lo Stabilimento USA.


“Green Card”. Si segnalano in proposito i seguenti punti: 1. Un cittadino straniero (es. italiano) potrebbe non essere meritevole di ottenere una green card subito. Potrà farne domanda e ottenere, come primo passo, uno dei tipi di visto temporanei descritti sopra. In seguito (ma prima che il visto temporaneo scada) può essere possibile per lui fare domanda per ed ottenere una green card. 2. Una volta che una persona ha la green card, la storia non è finita: il detentore deve soddisfare determinati criteri (es. la presenza negli USA per periodi minimi), che se non rispettati implicano la possibilità di revoca. 3. Un detentore di green card diventa residente permanente degli USA per scopi fiscali USA. Ciò rende il detentore tassabile per le sue entrate provenienti da tutto il mondo.


PARTE IX

ERRORI COMMESSI DI FREQUENTE DALLE PARTI NON AMERICANE

Le parti non USA spesso hanno commesso ed ancora commettono molti errori nel loro comportamento in affari USA. Alcuni sono commerciali, altri legali, ma la maggior parte di essi hanno componenti sia commerciali che legali. La ragione è che il commerciale è legale, ed il legale è commerciale, questi aspetti sono solitamente collegati inestricabilmente. Non è possibile nello spazio di questo breve fascicolo enumerare tutti gli errori che le parti non USA tendono a fare. Ma alcuni più notevoli sono qui elencati. L’approvazione USA del prodotto. Alcuni prodotti possono essere portati negli USA e venduti senza l’approvazione di un’agenzia particolare federale o statale USA. Per altri prodotti occorre un processo di registrazione (ed in seguito, in alcuni casi, anche periodiche domande di aggiornamento), piuttosto che un’approvazione anticipata. Controlli se qualcuno di tali requisiti si applichi al suo prodotto. Si accerti inoltre che i dati che riceve siano vigenti. In un caso, una società Europea (“ECo”) voleva esportare e vendere negli USA occhiali da sole senza ricetta medica. ECo aveva ricevuto informazioni dalla sezione commerciale dell’ufficio commerciale del suo Paese e dalla sua contropartita negli USA, secondo le quali era necessaria un’approvazione anticipata per gli occhiali da parte della U.S. Food and Drug Administration (“FDA”), che poteva richiedere mesi di lavoro prima di essere ottenuta. ECo ha poi ingaggiato lo studio dell’autore Aaron Wise per rivedere la situazione. Ne è venuto fuori che le informazioni che ECo aveva ricevuto non erano più corrette, C il FDA aveva cambiato il regolamento qualche mese prima. Nessuna approvazione anticipata era più richiesta. Invece, ECo e la sua filiale americana dovevano solamente registrarsi presso il FDA. Tale processo implicava il dover completare diversi documenti, inviarli al FDA, per poi ricevere di ritorno il numero di registrazione. Da quel momento, report annuali sarebbero dovuti essere depositati presso tale agenzia. La procedura di registrazione è stata completata in un paio di settimane. La parte difficile era l’identificare ed il contattare gli uffici FDA specifici che si occupavano della procedura (infatti ci sono molti uffici FDA in diversi luoghi). La morale: Se c’è un ragionevole dubbio sul fatto che un’approvazione anticipata, registrazione o simile procedura del governo USA possa applicarsi al suo prodotto, o su quale sia la procedura, dovrebbe incaricare un avvocato internazionalista competente che si occupi di tali questioni.


“Due Diligence” sul suo probabile partner in affari USA. Un discreto numero di uomini d’affari non USA incontra qualcuno ad una fiera o ad un evento simile, in aereo, tramite un amico, o in altro modo. Supponiamo che qualcuno dica che adora i prodotti o servizi della parte straniera e che sia pronta ad esserne distributore, agente, concessionario, partner ecc. Senza fare gli appositi controlli accuratamente, la parte straniera accetta, oralmente o per iscritto. Questo è un grave errore. Potrebbe portare a problemi economici, legali, o perfino ad una causa. Deve investigare approfonditamente i suoi possibili partner in affari (Adue diligence”) prima di concordare o intraprendere una qualunque relazione d’affari. Il suo avvocato internazionalista sarà solitamente in grado di ottenere informazioni preziose su ogni possibile candidato. La morale: Non trattare con nessuno prima di averlo accuratamente verificato. Non lasci che qualcuno si occupi dei depositi di proprietà intellettuale che non sia il suo impiegato più affidabile. Alcune società straniere permettono al proprio distributore, agente, concessionario, joint venture partner, amico, o qualcun altro che non siano gli impiegati più affidabili della società di occuparsi di depositare la proprietà intellettuale della società (brevetti, marchi, diritti d’autore, ecc.). Il risultato può variare da un errore ad una vera e propria frode. Occasionalmente, la persona incaricata depositerà la domanda mostrando sè o la sua società come proprietario-richiedente, piuttosto che la società straniera. La morale: Tali aspetti vanno al cuore dei suoi affari. Solo un rappresentante molto fidato della sua ditta dovrebbe occuparsi di tali questioni, operando con un avvocato statunitense. Il deposito di proprietà intellettuale negli USA (o nell’emisfero occidentale) è una questione prioritaria. Una delle prime cose che una società straniera dovrebbe fare C e molte sono quelle tralasciate C è depositare domande per la protezione di brevetti, marchi, diritti d’autore ed altra proprietà intellettuale negli USA e, dove opportuno, in altri mercati dell’emisfero occidentale. Dovrebbe procedere a tali depositi prima di cominciare a fare affari in questi territori. Certamente è così per marchi, nomi di prodotti, slogans, logos e simboli che ha intenzione di usare nel territorio USA. Tale procedimento richiederà di controllare inizialmente se un terzo abbia già registrato o depositato la domanda, o stia usando quel marchio, nome, ecc. o qualcosa di simile ad essi. Non dovrebbe usare, e potrebbe essere portato in causa per usare un marchio, slogan, logo o simbolo che violi i diritti di un terzo. Inoltre, se ha già cominciato ad usare tale marchio, nome, ecc. dovrà desistere dall’uso, dovrà sostenere delle spese e possibilmente difficoltà nell’ottenere che i clienti riconoscano i suoi nuovi marchi, tipi, ecc. La morale: mettere in regola la situazione della sua proprietà intellettuale dovrebbe essere una questione prioritaria.


Non lasci costituire la sua società USA a nessuno che non sia il suo incaricato di fiducia. Lavorando a fianco del suo avvocato internazionalista (ed altri esperti). Una storia vera chiarirà questo punto. Una società europea (“ECo”) assume quello che il suo proprietario (AProprietario ECo”) crede sia un vecchio amico affinchè lavori per la filiale americana che ECo ha intenzione di formare (“USCorp”). “L’amico” dice al Proprietario ECo che secondo le leggi USA applicabili almeno uno degli azionisti deve avere la residenza permanente USA, che l’amico possiede. Questa affermazione è falsa, visto che nessun azionista deve essere residente americano. ECo ed il suo Proprietario hanno intenzione di assegnare 1 azione della USCorp al Proprietario ECo, 1 all’”amico” come azione nominale per soddisfare il presunto “requisito legale”, ed il bilancio delle 98 azioni rimanenti ad ECo o ad un fondo di proprietà (“trust”) di ECo (a chi, ECo avrebbe scelto in seguito). Il Proprietario ECo crede di aver trasmesso l’informazione al suo “amico”, che questi abbia capito e che siano in accordo. Nessun contratto scritto è preparato o firmato tra ECo, il Proprietario ECo e “l’amico”. “L’amico” procede a formare la USCorp servendosi di un avvocato di sua scelta. Decidono di crearne 20 azioni di stock: 10 per “l’amico” e 10 per il Proprietario ECo. “L’amico”, da allora in poi, sostiene di essere proprietario al 50% della USCorp. “L’amico” inoltre sostiene di essere il presidente e CEO della USCorp e, insieme al Proprietario ECo, uno dei 2 membri del Board of Directors. Il denaro sostanziale investito nella USCorp viene da ECo. Nel frattempo la USCorp firma un contratto lucrativo ed a termine abbastanza lungo con un cliente USA per l’acquisto di prodotti ECo dalla USCorp. ECo ed il suo Proprietario provano a risolvere la faccenda in termini amichevoli con “l’amico”, ma senza successo. Il risultato è una causa legale costosa con relativo Adolore” per ECo ed il suo Proprietario. La lezione: 1. Sia sicuro che sia lei a controllare l’intero processo di formazione dell’entità USA; e 2. Si accerti che i suoi accordi e “regole base” siano convenuti per iscritto, preparati e verificati dal suo avvocato internazionalista. Uso di una società di servizi per formare la sua società USA. Ci sono annunci che circolano in molti paesi che offrono di formare una società USA ad un prezzo molto basso. Non dovrebbe mai affidarsi ad alcuna società di questo genere. Per esperienza dell’autore, queste società di servizi non conducono il lavoro completo richiesto per formare e (in termini legali americani) “organizzare” la società. Specie quando la società è una corporation formata secondo le leggi di un particolare stato USA. Tali società di servizi normalmente non si occupano di questioni come la documentazione per eleggere directors ed officers, adottare bylaws (regolamenti interni), documentare ed approvare apporti al capitale, creare le azioni, ed alcune altre procedure. Il risultato è un’organizzazione difettosa. L’autore è stato incaricato


molte volte per completare ed aggiornare la documentazione di formazione ed organizzazione di corporation USA che i clienti avevano formato servendosi di “società di servizi”. Generalmente, sarà più costoso e complicato rimediare a mancanze e difetti in seguito, che se il lavoro fosse stato fatto approfonditamente e correttamente in primo luogo. Contratti di prima classe per il mercato americano sono indispensabili. Se vuole ottimizzare le sue possibilità di essere pagato, ottenendo successo commerciale, proteggendo la sua proprietà intellettuale e restando fuori da problemi legali, fiscali e di altro tipo, avrà bisogno di contratti ben redatti per il mercato USA preparati da esperti USA competenti. Un numero letteralmente illimitato di casi può essere citato dove parti straniere non hanno adottato tale tattica, e ne hanno pagato il prezzo in seguito. Ecco un esempio. Una società europea (“ECo”) senza l’utilizzo di un avvocato (nemmeno di un avvocato internazionalista qualificato) firma un “accordo di cooperazione” con un produttore-venditore USA di attrezzatura industriale e simile. Il contratto contiene una clausola che proibisce ad ECo di vendere i propri prodotti e simili ovunque in Nord America per 5 anni dalla scadenza del contratto. Il contratto termina con la parte USA in debito con ECo. Per contratto, tutte le dispute devono essere risolte da 3 arbitrati “in casa” della parte americana (in Indiana), e secondo le leggi di quello Stato. La parte USA inizia la causa sostenendo che ECo le deve denaro e, cosa ancora più importante, intende servirsi della clausola di non competizione. Il risultato è un arbitrato lungo e costoso con la parte USA in vantaggio per avere il Atribunale in casa. La morale: se ECo avesse assunto un avvocato internazionalista competente per redigere il contratto e assisterla nelle trattative, questo problema molto probabilmente non sarebbe mai successo. L’utilizzo di Condizioni Generali di Vendita (“CGV”) propriamente redatte e conformate su misura per il mercato USA. Offrono vantaggi molto chiari ed importanti per gli esportatori stranieri, incluse le loro filiali. I benefici sono troppo numerosi da menzionare qui. Stia attento quando termina il contratto con distributori, “franchisees”, agenti di vendita e concessionari americani. Proceda accuratamente e con un aiuto competente prima di provare a porvi termine. Distributori, franchisees, agenti di vendita e concessionari “resiliati” fanno causa frequentemente basandosi su una presunta terminazione impropria o sollevano controdomande di terminazione impropria quando il fornitore, franchisor, venditore o concedente fa loro causa (es. per recuperare il denaro dovuto). Le 2 lezioni: 1. Si assicuri che ogni passo che fa per porre termine (o non rinnovare) sia fatto adeguatamente; e 2. Se il contratto di distribuzione, franchise, agenzia o licenza è redatto propriamente


da un avvocato con esperienza, il rischio di successo delle rivendicazioni per terminazione impropria, o addirittura che esse siano iniziate, diminuirà notevolmente. Il suo avvocato d’affari internazionalista dovrebbe sempre far parte della sua squadra di negoziazione. Avvocati internazionalisti con esperienza in affari individuano e soddisfano rapidamente i punti salienti del suo business e di quello del suo potenziale partner contrattuale, i rispettivi punti di vista, quello che vuole ottenere dall’affare, ed altre informazioni pratiche e commerciali. Saranno capaci di guidarla e consigliarla riguardo alla transazione imprenditoriale considerata. Sono abituati a negoziare una varietà di contratti d’affari. Visto che nell’analisi finale saranno quelli che prepareranno i documenti contrattuali, la loro partecipazione alle trattative faciliterà il loro compito e si rivelerà la miglior strategia di lavoro.


INDICE

Pagina

Gli autori 2 Profilo dello Studio Legale Gallet Dreyer & Berkey, Llp 4 Profilo dello Studio Legale bacciardi & partners 8 Parte I: Lo scopo di questa guida 11 Parte II: Contratti con Distributori ed Agenti americani 12

Parte III: Responsabilità del produttore negli USA (“Product Liability”) 19

Parte IV: Sicurezza del prodotto, responsabilità civile da prodotto e garanzia del prodotto 22 Parte V La creazione di una filiale americana per vendere o produrre negli USA 29 Parte VI: Joint Ventures negli USA 34 Parte VII: Il trasferimento di tecnologia e la proprietà intellettuale negli USA 37 Parte VIII: Comprare una impresa USA già esistente o una parte di essa 42 Parte IX: Norme e prassi doganali relative all’importazione negli Stati Uniti 44 Parte X: Visti USA d’affari per cittadini italiani 51 Parte XI: Errori commessi di frequente dalle parti non americane 54

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