COMPROPRIETÀ E VENDITA DI COSA PARZIALMENTE...

I

Sede Amministrativa: Università degli Studi di Padova

Dipartimento di Diritto Comparato

SCUOLA DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO INTERNAZIONALE

E DIRITTO PRIVATO E DEL LAVORO

INDIRIZZO: DIRITTO PRIVATO NELLA DIMENSIONE EUROPEA

CICLO: XXII

“COMPROPRIETÀ E VENDITA DI COSA

PARZIALMENTE ALTRUI„

Direttore della Scuola: Ch.ma Prof.ssa Manuela Mantovani

Coordinatore d’indirizzo: Ch.mo Prof. Giuseppe Amadio

Supervisore: Ch.mo Prof. Giuseppe Amadio

Dottorando: Riccardo Mazzariol

I

INDICE

INTRODUZIONE

Le premesse essenziali: gli ambiti d’indagine ........................................................... 1

CAPITOLO I

TEORIA DEI BENI: L’AMBITO OGGETTIVO

1.1. Caratteri generali: nozione di «parte» di un bene ............................................. 5

1.2. La «parte» in quanto «bene» in senso tecnico-giuridico................................... 6

1.3. La «parte» in quanto oggetto di un atto di individuazione .............................. 9

1.4. La «parte integrante»: esclusione dal concetto di «parte» in senso tecnico . 41

1.5. La «parte» ed il collegamento con il «bene» che la comprende .................... 43

1.6. Relazione tra il concetto di «parte» in senso oggettivo ed il suo impiego

nel Codice civile .................................................................................................. 46

1.7. Rilevanza della nozione di «parte» in senso oggettivo per descrivere la

portata dell’art. 1480 cod. civ. .......................................................................... 50

CAPITOLO II

TEORIA DELL’OGGETTO DEL CONTRATTO: LA COMUNIONE ORDINARIA

E L’ATTO DI DISPOSIZIONE DELLA SINGOLA QUOTA

2.1. La natura giuridica della comunione ordinaria ............................................... 55

2.2. Il concetto di quota indivisa .............................................................................. 78

2.3. L’atto di disposizione della singola quota indivisa di un bene in

comunione ........................................................................................................... 87

2.4. L’atto di disposizione della singola quota di un cespite facente parte di

II

una massa di beni in comunione ordinaria ..................................................... 92

2.5. L’atto di disposizione della singola quota su una parte materiale del

bene comune. ................................................................................................... 116

CAPITOLO III

L’ATTO DI DISPOSIZIONE DEL BENE COMUNE

DA PARTE DEL SINGOLO COMPROPRIETARIO

E LA VENDITA DI COSA PARZIALMENTE ALTRUI

3.1. La ricognizione degli esiti interpretativi ........................................................ 121

3.2. L'analisi storica della compravendita di cosa parzialmente altrui e

dell’atto di disposizione dell’intero bene comune ....................................... 124

3.3. Il Codice attuale. La vendita di cosa altrui: ricostruzione teorica ed

ambito della fattispecie .................................................................................... 141

3.4. La vendita di cosa parzialmente altrui: l’ipotesi tradizionalmente

condivisa ............................................................................................................ 158

3.5. Le ragioni ostative all’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. all’atto di

disposizione dell’intero bene comune in difetto di legittimazione pro

quota del venditore............................................................................................ 167

3.6. Il reale concetto di «parziale alienità»: uno sguardo all’oggetto dell’atto

e, più in particolare, all’oggetto del contratto di compravendita di cosa

parzialmente altrui ............................................................................................ 174

3.7. Segue: le (ulteriori) ragioni dell’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. alla

vendita di cosa comune come interamente propria .................................... 184

3.8. Gli esiti applicativi e le fattispecie ipotizzabili .............................................. 194

3.9. Il dato giurisprudenziale relativo alla vendita di un bene comune come

interamente proprio ......................................................................................... 210

III

CAPITOLO IV

LA CONTRATTAZIONE PRELIMINARE SU COSA PARZIALMENTE ALTRUI

4.1. Il contratto preliminare di compravendita: cenni sulla natura giuridica

e sugli effetti ...................................................................................................... 221

4.2. L’ipotesi di difformità tra il contenuto del contratto preliminare e

quello del contratto definitivo nella fase esecutiva: il rimedio della

riduzione del prezzo. ....................................................................................... 229

4.3. La contrattazione preliminare su cosa altrui: le premesse essenziali ......... 249

4.4. Il contratto preliminare di vendita di un bene in comproprietà: le

fattispecie ipotizzabili ...................................................................................... 255

INDICE BIBLIOGRAFICO

Bibliografia ................................................................................................................ 277

V

ESPOSIZIONE RIASSUNTIVA

La struttura della comproprietà e la norma sulla vendita di cosa

parzialmente altrui impongono all ’ interprete di interrogarsi se i l

parzia le effetto reale previsto dall ’art. 1480 cod. civ. possa esplicarsi

anche con riferimento al la al ienazione di un bene in comunione da

parte del singolo comproprietario come se fosse intera mente proprio.

Al fine di dare risposta a tale quesito, occorre concentrare

l ’attenzione sul concetto di «parziale al ienità» sotteso al disposto in

commento, i l quale può comprendere due diversi ambiti giuridici : da

un lato, quello relativo al la teoria dei beni e, dall ’al tro, quello

riguardante la teoria dell ’oggetto del contratto.

Dall’analisi che seguirà, s i comprenderà come solo i l secondo

ambito risulti decisivo per del imitare la fattispecie in esame in quanto

la nozione di «parte» di un bene in senso oggettivo non sembra possa

essere d’aiuto per definire esattamente la latitudine del concetto di

«parziale al ienità» presupposto nella norma di cui al l ’art. 1480 cod.

civ.

Si renderà, quindi , indispensabi le compiere un’analisi preliminare

dell ’ istituto del la comunione ordinaria e della re lativa nozione di

quota indivisa, per poi prendere in considerazione tutte quelle vicende

in cui i contraenti vogliono i l trasferimento del la singola quota

spettante al cedente su di un bene in comunione.

Successivamente, sul la base dei risultat i dommatic i raggiunti ,

premessa una breve analis i storica, s i focal izzerà l ’attenzione,

precipuamente, sull ’a tto di disposiz ione dell ’ intera cosa comune da

parte del singolo comproprietario, anal izzando, per un verso, le

ragioni ostat ive e, per altro verso, gl i argomenti favorevoli

all ’applicabi l ità dell ’art. 1480 cod. civ. al la vicenda circolatoria che ci

occupa.

Infine, si indirizzerà l ’ambito d’indagine verso i l tema del la

contrattazione preliminare su cosa comune ed, in part icolare , in

relazione al la possibi l ità per i l promittente acquirente d’invocare la

VI

tute la posta dalla norma di cui al l ’art . 2932 cod. civ. nel caso in cui i l

futuro venditore – comproprietario del bene – non intenda concludere

i l contratto definitivo.

VII

ABSTRACT

The structure of co-ownership and the rules regulating the sale

of partial ly owned properties pose the quest ion of whether the part ial

real effect provided for by Article 1480 of the Ital ian Civil Code can

also occur with reference to the al ienation of a common property by

one co-owner only, as i f it were entirely his or her own property .

In order to answer this question, it is necessary to focus our

attention on the notion of «partial al ien ownership» implied by the

provision under discussion, which can include two distinct juridica l

areas: on the one hand, the theory of property and, on the other hand,

the theory of the object of a contract.

The following analysis wil l show that only the second area is

crucial in order to define the case in question, because the notion of

«part» of a property , object ively considered, does not seem to help in

defining exactly the significance of the idea of «partial al ien

ownership» assumed by the regulat ions referred to in Article 1480 of

the Ita l ian Civil Code.

It wil l be therefore necessary to perform a preliminary analysis

of the insti tution of ordinary community of property and the related

notion of undivided share; then we wil l consider al l the occurrences in

which the contracting parties agree on the conveyance of the single

share of a joint ly owned property entit led to the transferor .

On the basis of the results achieved, after a brief historica l

analysis , we wil l then primari ly focus on the act of disposal of the

entire common property by a single co-owner by analysing, on the one

hand, the impedimental reasons for the enforceabil i ty of Artic le 1480

of the Ital ian Civil Code to the transaction in question and, on the

other hand, by identifying the founding reasons for the enforceabil i ty

of the regulat ion under discussion.

Final ly, we wil l direct our research into the subject of

prel iminary negotiation for a common property, part icularly

concerning the possibil i ty for the promisor to appeal to the

VIII

protect ion provided by the regulat ion refer red to in Article 2932 of

the Ital ian Civil Code in the event that the future seller – co-owner of

the property – should not intend to conclude the f inal contract.

1

INTRODUZIONE

LE PREMESSE ESSENZIALI : GLI AMBITI D ’INDAGINE

Il legislatore, nel delineare la fattispecie della vendita di cosa

parzia lmente d’altri , ha impiegato per ben tre volte, a fini espl icativi ,

i l termine «parte»: da un lato, nella forma di una locuzione avverbiale

(«in parte», a cui corrisponde l 'avverbio «parzia lmente» inserito nella

rubrica dell 'articolo), dall ’al tro nella veste di sostantivo («parte»).

Nell 'art. 1480 cod. civ. , infatti , sotto la rubrica «Vendita di cosa

parzialmente al trui», si legge: «se la cosa che i l compratore ri teneva di

proprietà del venditore era solo in parte di proprietà a ltrui, i l

compratore può chiedere la risoluzione del contratto e i l risarcimento

del danno a norma dell 'articolo precedente, quando deve ritenersi ,

secondo le circostanze, che non avrebbe acquistato la cosa sen za

quella parte di cui non è divenuto proprietario; a ltrimenti può solo

ottenere una r iduzione del prezzo, oltre a l risarc imento del danno ».

Risulta, dunque, essenziale per descrivere e delimitare l 'ambito di

operatività della norma in commento porre l ’att enzione sul concetto

di «parziale al ienità» sotteso al la stessa.

La lat itudine di ta le nozione può comprendere due diversi ambiti

giuridici : da un lato, quello relat ivo al la teoria dei beni e, dal l ’altro,

quello riguardante la teoria del contratto. Nell ’un caso, si fa

ri ferimento ad una concezione di parziarietà intesa in senso obiettivo;

nell ’al tro caso, si guarda al l ’oggetto del negozio come pattiziamente

determinato. Si tratta di due sfere che non interferiscono ed in cui

vengono in ri l ievo differenti is ti tuti .

Quel che occorre comprendere è se i l disposto codicistico in

esame vada interpretato al la luce dei criteri e dei principi relat ivi al la

teoria dei beni ovvero di quel l i riguardanti la teoria dell ’oggetto

dell ’atto.

Quanto al primo aspetto, si tra tta , in primo luogo, di individuare

una nozione di «parte» di un bene in senso tecnico -giuridico, al f ine di

2

rispondere ad una – al l 'apparenza semplice – domanda: quando ci si

può dire, in via generale, oggettivamente in presenza di una «parte» di

cosa?

Lo studio relat ivo a tale quesito non sarà fine a se stesso, ma

sarà orientato a conseguire un risultato ulteriore , ossia permettere la

comprensione della reale ampiezza della fattispecie prevista dall 'art.

1480 cod. civ. Invero, la risposta da fornire al l ’a nzidetto interrogativo

consentirà, da un lato, di riscontrare se i l legislatore al l ’ interno del

Codice civile, al lorquando ha impiegato i l termine «parte», abbia mai

inteso fare riferimento ad una sua nozione oggettiva; dall ’al tro lato,

chiarirà se la nozione di «parte» in senso tecnico -giuridico sia

uti l izzabile per individuare i l imiti appl icat ivi della norma.

Si impone, quindi , al l ' interprete i l compito di tracciare, per un

verso, in termini generali , una definizione del concetto di «parte» di

un bene in senso tecnico-giuridico e di verif icarne l ' impiego nel

Codice civile; per al tro verso, di analizzare la corrispondenza tra la

nozione così inquadrata e quella, poi, effettivamente sottesa al la

norma in commento.

Quanto al secondo aspetto, occorre verific are l ’estensione del

concetto di «parzia le al ienità» in ambito contrattuale e di raffrontarla

con quella oggettiva relativa a l la teoria dei beni. Si tratta, in altri

termini , di esaminare l ’ampiezza della definizione di «parziale al ienità»

con riferimento all ’oggetto dell ’atto, ambito in cui la volontà dei

soggett i svolge un ruolo fondamentale . È, infatti , in base a l volere dei

contraenti ed agli interessi perseguiti dagli stessi che una determinata

enti tà in un negozio viene in ri l ievo come «bene» autonomo o come

«parte» di un al tro «bene». È necessario valutare se nel concetto di

«parziale al ienità» in ambito negozia le possa farsi rientrare l ’ ipotesi in

cui un bene appartenga solo pro quota e non pro part e ad altri .

Ciò renderà indispensabile compiere un’a nal is i preliminare

dell ’ istituto della comunione ordinaria e della re lativa nozione di

quota indivisa. Invero, a l la luce della configurazione giuridica

attribuita a ta l i due concetti sarà possibi le delineare la natura e gl i

3

effetti dell ’a tto di disposizione della singola quota. In particolare,

saranno oggetto di valutazione, sotto i l profi lo funzionale, sia l ’atto

con cui un soggetto al iena a terzi i l dirit to dominicale che egl i ha pro

quota su di una cosa comune, sia i l negozio con cui un condividente

dispone della sua quota su di un cespite facente parte di una massa di

beni ovvero su di una porzione individuata di un bene anch’esso

comune.

Si prenderanno in considerazione, quindi, tutte quelle vicende in

cui i contraenti vogliono i l trasferimento della s ingola quota spettante

al cedente su di un bene in comunione.

Successivamente, sulla base dei risultat i raggiunti , si focalizzerà

l ’attenzione, precipuamente, sulla norma relativa al la vendita di cosa

parzia lmente altrui contemplata nel Codice civile. Pert anto, dopo una

breve digressione storica, si effettuerà una preliminare ricostruzione

teorica della vendita di cosa totalmente altrui, onde individuare gli

esatti l imiti della fattispecie .

Quindi, si sposterà l ’attenzione sul l ’oggetto centrale del nostro

studio ossia sull ’a tto di disposiz ione dell ’ intero bene comune, come

proprio, da parte del singolo comproprietario, analizzando, per un

verso, le ragioni ostative e, per altro verso, gl i argomenti favorevoli

all ’applicabi l ità dell ’art. 1480 cod. civ. al la vicenda circolatoria che ci

occupa.

Alla luce degl i esit i teorici cui giungeremo, si potranno poi

ripercorrere efficacemente le molteplici fattispecie ipotizzabil i aventi

ad oggetto l ’atto di disposizione del bene comune ad opera di un solo

contitolare, onde valutarne gl i effetti a seconda della conoscenza o

meno da parte del compratore dello stato di contitolarità del cespite

trasferi to 1.

Naturalmente, si dovrà tenere conto del dato giurisprudenziale al

fine di indagare come i giudic i di legittimità abbia no, di volta in volta,

ricondotto le diverse fattispecie a l l ’una o a l l ’a ltra norma del Codice.

1 S i ana l i zze ranno, in a l tr i termini , le v icende in cu i un sogge t to d ispone d i

un d ir i t to in re l azione a l qua le non è in t o t o leg i t t imato a d i sporre .

4

Infine, s i indir izzerà l ’ indagine verso i l tema della contrattazione

prel iminare su cosa comune ed, in part icolare, sulla possibil i tà per i l

promittente acquiren te d’invocare la tute la posta dalla norma di cui

al l ’art. 2932 cod. civ. nel caso in cui i l futuro venditore –

comproprietario del bene – non intenda concludere i l contratto

definitivo.

Dall’analisi del le fatt ispecie in esame emergerà come lo studio

relat ivo al la figura della compravendita di cosa parzialmente altrui

involga una serie di questioni che risulta tuttora fortemente dibattuta,

sia in dottrina che in giurisprudenza, e che possiede una forte valenza

prat ica.

Sono, difatti , di tutta evidenza, pale si le impl icazioni concrete

nascenti dai quesiti che ci siamo posti . Si pensi, per sottol ineare la più

ri levante, al le diverse regole applicative che potrebbero ipotizzarsi per

individuare gli effetti nascenti da una compravendita che vede

trasferi to un bene in comunione a più persone. Si tratta di

un’eventual ità certamente non sconosciuta sia nelle aule dei tribunali ,

che al l ’ interno degli studi notari l i e che non ha trovato ancora una

soluzione condivisa.

Risulta, dunque, chiaro come l ’ individuazione dell a disciplina

applicabile al le ipotesi anzidette dipenda, in ultima analisi , dalla

latitudine che si vuole accordare al concetto di «parziale al ienità»

sotteso al disposto di cui al l ’art. 1480 cod. civ.

5

CAPITOLO I

TEORIA DEI BENI : L ’AMBITO OGGETTIVO

1.1 CARATTERI GENERALI : NOZIONE DI «PARTE» DI UN BENE .

Il Codice civi le non contempla una definiz ione oggett iva di

«parte» di un bene, ma si l imita ad enunciare nell ’art. 810 cod. civ.

quando una cosa possa dirsi un «bene» in senso giuridico. Spetta ,

quindi, a l l ’ interprete i l compito di individuare tale nozione, la quale –

pur non essendo proposta espressamente dal legislatore – trae dal

Codice stesso motivi d’indagine e di interesse.

In senso lato, può certamente ri levarsi come i l vocabolo «parte»

indichi sempre una relazione con l ’«intero» ed individui quel la cosa

che concorre, in qualunque rapporto, nella composizione di un'altra,

contribuendo così a formare, assieme alle altre «part i» , un «intero» 2.

Sussiste sempre, quindi, un legame intercedente tra una cosa, che è

«parte», ed un'altra – più ampia – che quella in sé comprende 3. Va da

sé, dunque, che tra la «parte» ed l ’«intero» deve sussistere un certo

collegamento giuridico, poiché se la «parte» non fosse, in qualche

modo, connessa al la cosa nel la quale è r icompresa sarebbe essa stessa

una cosa e non una semplice «parte» di un'altra cosa. Può, così, essere

delineata la prima caratteristica fondamentale del concetto di «parte»:

la relazione con un «intero».

Risulta, quindi, evidente che, per otte nere l ' individuazione di una

«parte», non è sufficiente che sussistano le condizioni naturali

affinché essa possa concepirsi , ma sul presupposto di tal i condizioni

deve correlat ivamente essere posta in essere, in senso lato, un'attiv ità

umana idonea a conferire a quella cosa la natura di «bene» e, quindi , a

quel «bene» la natura di «parte». Sarà, dunque, necessaria la creazione

di un legame o di un rapporto giuridico tra i l «bene» così individuato

2 CHERCHI , voce Part e d i c o sa , in Dizi ona r i o p ra t i c o d e l d i r . p r i v . , Mi lano,

1937-1939, p . 135 , par l a , invece , d i «uni tà g iur id ica» . 3 BAR ASSI , I d i r i t t i r ea l i n e l nuov o c od i c e c i v i l e , Mi lano, 1943, p . 226 .

6

ed un al tro che in sé lo contiene (da considerarsi l ’«intero »), in modo

tale che al primo possa attribuirsi la qual if ica di «parte di un bene» 4.

Tuttavia, di «parte», potrà parlarsi esclusivamente laddove essa

possa dist inguersi dall ’« intero», i l che si verifica qualora questa sia

essa stessa un bene in senso giur idico, ossia divenga oggetto di un

procedimento individuativo.

Ai fini della presente analisi , dunque, l 'esatta lati tudine del

concetto di individuazione 5 e la r icerca dei cri teri di collegamento tra

la «parte» ed l ’«intero» appaiono entrambi indispensabi l i .

Per comprendere appieno la prima delle anzidette due nozioni,

senza voler sconfinare nel campo della teoria generale dei beni e delle

cose, che non appartiene al la presente analisi e che non potrebbe

essere ripercorsa efficacemente negli ambiti angusti propri di questo

scritto, occorre prendere in prestito dalla predetta teoria giuridica

alcune nozioni fondamental i .

1.2 LA «PARTE» IN QUANTO «BENE» IN SENSO TECNICO -GIURIDICO .

L'art. 810 cod. civ. dispone che «sono beni le cose che possono

formare oggetto di diri tti». Secondo la stragrande maggioranza della

dottr ina 6, tale formulazione farebbe riferimento ai diri tt i soggettivi ,

4 Cer tamente , s i è consc i che , da un punto d i v i sta concet tua le , l ' intero è

un re la t ivo , perché so lo in re laz ione con le par t i che lo cost i tu iscono può essere concepi to come un inte ro. A loro vol ta anche le par t i sono re la t ive , perché so lo in re lazione con l ' in tero s i concepiscono come part i . Cos ì BRE TONE , I f ondamen t i d e l d i r i t t o r omano , Le c os e e l a na tu ra , Roma-Bar i , 1998, p . 186 .

5 I l conce tto d i ind iv iduazione deve e sse re tenuto d i s t in to da que l lo d i ident i f icaz ione . Sul punto, s ia consent i to r imandare a quanto r iportato da R ICCA , voce Ind iv iduaz i one , in Enc . d i r . , XXI, Mi lano, 1971, pp . 176 –177 , secondo i l qua le « l ' ident i f icaz ione , pur d is t inguendosi ne ttamente , in termin i teor ic i , da l l ' ind iv iduazione , in pra t ica f ini sce per presuppor la necessar iamente ; essa acqui sta r i levanza ne i conf ront i de l la s i tuazione sogget t iva , de l bene già ind iv iduato , c on lo scopo spec if ico d i d i s t inguere , ne l pa tr imonio de l sogge t to o tra cose appartenent i a d iver s i propr ie tar i , una cosa da l l ' a l t r a , onde evi tare poss ib i l i confus ioni . L ' ident i f icaz ione s i r i fer i sce , quindi , “a l l ' ogget to” già ind iv iduato , a l f ine d i desig nar lo in maniera spec if ica r i spet to a l le a l tre cose de l medes imo genere e d i ca ratte r i st iche ana loghe ».

6 Cfr . D 'AME LIO , Dei b eni , in Comm. c od . c i v . , d i re tto da D'AME LIO -F INZI , Libro d e l l e p r opr i e tà , F irenze , 1942, p. 9 ; ALL ARA , Dei b eni , Mi lano, 1984, p. 23 ; B IONDI , I b eni , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da VASS AL LI , Tor ino, 1956, pp. 6 e 16 ; FRANCESCHELLI , L'ogg e t t o d e i rappo r t i g i u r id i c i , in Riv . t r im . d i r . p r o c . c i v . , 1957 , p.

7

nel senso che i l «bene» in senso tecnico -giuridico sarebbe quella enti tà

suscettibile di divenire oggetto di un diri t to soggetti vo 7. Affinché ciò

si realizzi , è necessario che la cosa presenti una propria distinta

individual ità ed autonomia, da intendersi non solo in senso f isico o

naturalistico, ma anche sotto i l profi lo giuridico. Il requisito

dell 'autonomia è, infatti , sempre presente sia nelle cose material i , sia

nei cosiddetti beni immaterial i che l 'ordinamento giuridico qualif ica

appunto come «beni» in senso giuridico (si pensi, ad esempio, al le

opere d' ingegno aventi i l carattere della novità od al le invenzioni

industria l i) .

Qualora tale requisito venga a mancare, la cosa 8 cesserà di essere

considerata dal sistema del diri tto quale «bene» in senso giuridico e

non sarà più consentito al l ' interprete di distinguerla da tutte le altre

enti tà (giuridiche) del mondo reale o ideale 9. L' individuazione e la

delimitazione del la cosa consentono, quindi , di trattare un'enti tà

materiale come un'unità oggettiva indipendente in quanto tale

dall ’ intero da cui è dist inta e, dunque, idonea a dar luogo ad un unico

59; SAT TA , Ben i e c o s e n e l l ' e s e c uz i one f o rza ta , in Riv . d i r . c omm. , 1964 , p. 350 in nota 2 ; PUG LIAT TI , voce Beni ( t eo r ia g ene ra l e ) , in Enc . d i r . , Mi lano, 1959 , p . 164; ID . , voce Cosa ( t e o r ia g ene ra l e ) , in Enc . d i r . , XI, Mi lano, 1962 , p . 27 ; CO STA NTINO , I b eni i n g en e ra l e , in Trat t . d i r . p r i v . , d i re t to da RESCIGNO , VII , 1 , p . 9 ; DE

MAR TINO , Dei b en i , in Comm. Cod . c i v . , d i re t to da SCIALO JA -BR ANCA , II I , Del l a p r opr i e t à , Bologna-Roma, 1976 , p. 1 ; MESSINE TTI , voce Ogg e t t o d e i d i r i t t i , in Enc . d i r . , XXIX, 1979 , p. 808.

7 Secondo PUGLI ATTI , voce Cosa ( t e or ia g en era l e ) , c i t . , p . 19 , « tra tu tte le cose che possono d iveni re beni in senso giu r id ico, sa ranno ta l i sol tanto que l l e che in a t to la norma considera ogget to d i de termina t i d ir i t t i » . In a l tr i t ermini , i concet t i d i cosa e d i bene ne l l ’ar t . 810 cod. c iv . non s i ident i f icano, in quanto non tut te le cose sono «beni» , ma solo que l le che possono formare oggetto d i d ir i t t i . Tut tav ia , va r i levato come vi s iano «beni» che non sono cose (ne l senso natura l i s t ico d i ent i corpora l i ) ed , infat t i , l ’ a r t . 810 cod. c iv . non s tabi l i sce che sono beni s o lament e le cose che possono formare ogge t to d i d ir i t t i .

8 L ' impiego de l termine «cosa» a l l ' in terno de l presente s tudio v iene impiega to in senso atecnico , qua le s inonimo di ent i tà mater ia le ; lo scr ivente , infat t i , non intende prendere pos izione in ord ine a l l a quest ione re l a t iva a l rappor to tra cose e beni , i cu i concet t i ver ranno usa t i in modo promiscuo e scambievole ( in par t icolare , c i s i r i fer i sce a l la ques t ione inerente a qua le de l le due categor ie d i g enus e sp e c i e s appar tengano ta l i due concet t i ) , bensì i ntende solamente indiv iduare quando c i s i t rovi d i f ronte ad un bene/cosa in senso tecnico-giu r id ico . Per una d isamina su l punto V. , ad esempio , AL LAR A , Dei b en i , c i t . , pp . 22 ss .

9 V. SCO ZZAFA VA -BE L LAN TE , Beni , p r op r i e tà e d i r i t t i r ea l i , I b en i , in Trat t . d i r . p r i v . , d i re t to da BESSON E , I I I , 1 .1 , Tor ino , 2007, p . 8 ; PUGLI ATTI , voce Cosa ( t e or i a g ene ra l e ) , c i t . , p . 29 ; B I ONDI , I b eni , c i t . , p . 11 .

8

«bene» in senso tecnico.

Una cosa, infatti , è in grado di al imentare interessi solamente se

individuata. Bast i pensare al la disciplina dei frutti natura li :

fintantoché pendono dalla cosa a cui appartengono, l 'ordinamento

nega loro una r i levanza giuridica autonoma, separata dalla cosa -madre.

Una volta staccati , essi , invece, possono divenire oggetto di diri tti

autonomi rispetto a quest'ultima e non sono più in grado formare un

tutt 'uno, indistinto con essa.

Si ri leva, poi, come, oltre al l ' individuazione, affinché una cosa

possa essere considerata «bene» dal diri t to, sia necessario divenga

potenzialmente assoggettabile al potere del l 'uomo 10.

In altri termini, un'enti tà non suscett ibile, in assoluto, di

appropriazione non potrebbe essere oggetto di dir itt i soggettivi , non

potendosi concepire un dirit to sopra cose che sfuggono ad ogni

umana possibil i tà di dominio 11 (si pensi , ad esempio, al la luce del sole,

agli anell i di Saturno o al l 'aria dell 'atmosfera o, più in generale, al le

cosiddette res communes omnium , a meno che esse non siano

«appropriate per parti » 12 e divengano, così, l imitate

quantitativamente).

Pertanto, aff inché una cosa assuma ri levanza sotto i l profi lo

giuridico, è necessario che possieda una propria distinta individuali tà

ed autonomia in senso oggettivo: tale requisito, come si vedrà in

seguito, riveste un' importanza fondamentale per comprendere,

secondo la teoria dei beni, la portata del concetto di «parte».

10 Cfr . BARA SSI , Dir i t t i r ea l i e po s s e s s o , Mi lano, 1952, I , p . 151 ; B IONDI , I

b eni , c i t . , p . 12 ; SCOZZA FAVA -BE LL ANTE , Ben i , p ropr i e tà e d i r i t t i r e a l i , I b eni , c i t . , pp. 8–9 . Contra , MAI ORCA , La c osa i n s ens o g i ur id i c o , Tor ino , 1937, pp . 17 -18 , i n quanto – a de tta d i ques to Autore – ta le conce t to non potrebbe che r ich iamare que l lo d i ut i l i tà o ut i l i zzabi l i tà e , qu in d i , a sua vol ta , que l l i d i va lore e d i ut i l i tà economica , requi s i t i non essenzia l i a l conce tto d i cosa in senso giu r id ico . Per Barass i , invece , quat tro sarebbero i cara tter i fondamenta l i d i un «bene»: a ) l ’e ssere una porzione de l mondo es ter iore ; b) l ’e sse re u t i le ; c ) l ’e ssere access ibi le ; d) l ’ essere suscet t ib i le d i autonoma ges t ione economica (v . BAR AS SI , I d i r i t t i r ea l i n e l nuov o Cod i c e Civ i l e , Milano, 1943 , p. 116 ss . ) .

11 Così SCOZZ AFAV A -BEL L ANTE , Ben i , p r op r i e tà e d i r i t t i r e a l i , I b eni , c i t . , p . 8 . 12 L 'espress ione è d i FERR ARA , Trat ta t o d i d i r i t t o c i v i l e i t a l iano , Roma, 1921 ,

p. 733.

9

1.3 LA «PARTE» IN QUANTO OGGETTO DI UN ATTO DI

INDIVIDUAZIONE .

Delineata, quindi, la nozione di «bene» in senso tecnico-

giuridico, può essere al lora chiarito i l senso della anzidetta

affermazione, ossia che di «parte» può discorrersi esclusivamente

laddove essa possa distinguersi dall ’« intero». Ciò significa, in altr i

termini , che la «parte» avrà giuridica esistenza solame nte quando di

essa si potrà parlare in termini di «bene». La stessa, quindi, verrà in

ri l ievo nel mondo del dir it to unicamente laddove divenga oggetto

attuale di diri tti : sul bene -parte, cioè, dovrà instaurarsi un

determinato regolamento intersoggettivo di interessi avente ad

oggetto lo stesso 13.

Quel che preme qui sottolineare è che i l concetto di «parte», in

quanto concetto di relazione, presuppone una si tuazione, per così

dire, anomala, poiché normalmente l ’« intero» ricomprende in sé la

«parte», senza la possibil i tà di individuarla e dist inguerla

giuridicamente dalla cosa cui appartiene. Ad esempio, quando si

afferma che Tizio è proprietario di un ettaro di terreno, pur essendo

egli t i tolare di ogni metro, centimetro e finanche mill imetro dello

stesso, g iuridicamente si fa sempre e solo riferimento al fondo

globalmente inteso e non anche al le singole porzioni material i che lo

compongono. Se le varie parti della cosa sono unite e non separate si

è di fronte ad un unico «bene» 14. Il dir it to reale, infatti , pa rtecipa a

tutti i rapporti che riguardano la cosa e non a una sua parte od a una

13 CASADEI , La p re laz i on e d e l c o l t i va t o r e n e i c a s i d i non p er f e t ta c o i nc id enza f ra i l

b ene t ra s f e r i t o e i l f ond o c o l t i va t o , in Riv . t r im. d i r . p r o c . c i v . , 1970, p . 1365. 14 Paolo descr ive i l contras to che ver so la f ine de l la repubbl ica oppose

Quinto Muzio Scevola e Servio Supic io Rufo , su l conce tto d i pa r s e su l rapporto tra par s e t o t um : «Quintu s Muc iu s a i t pa r t i s app e l la t i on e r em pr o i nd iv i s o s i g n i f i c a r i : nam quod pr o d iv i s o no s t rum s i t , id non par t em s ed t o t um es s e . S e rv i u s non i ne l e gant e r par t i s appe l l a t i on e ut rumque s i g n i f i c a r i » . Dunque , per Muzio «par te » è solo la cosa indiv i sa , non quel l a d iv i sa . Per Servio , invece , la pa ro la «par te » possiede entrambi i s ignif ica t i . La prete sa r iduz ionis ta d i Muzio non fu , tut tav ia , segu i ta . Par s , come po r t i o , venne d i vo l ta in vol ta impiega ta s ia ad indicare la quota idea le , s ia con r i fer imento a l la porzione mater ia le de l la cosa , secondo l ' insegnamento d i Servio . V. BORTO LU ZZI , Sul la na tu ra g i ur id i c a d e l l e pa r t e c i paz i oni s o c i e ta r i e ( f o rma s o c i e ta r ia , c omuni tà e i s t i t uz i one ) , in Vita not . , 2000 , p. 1617.

10

sua quanti tà astratta , in virtù del nesso di indissolubil i tà esistente fra

i l diri tto e la cosa 15.

È necessaria, quindi, un'operazione di individuazione oggettiva

che consenta di considerare la porzione, che prima faceva parte

indist intamente dell ’ intero, un bene a sua volta, va le a dire un'enti tà

giuridica autonoma ed unitaria in senso oggettivo 16.

L' individuazione è, infatti , data da quelle condizioni di diri t to

positivo in base al le quali si può dire che una cosa è obiettivamente

determinata e si distingue (giuridicamente) da tutte le altre 17.

Bast i pensare al la conchiglia sulla spiaggia o al sasso sul greto

del f iume: tal i entità sono ovviamente delle cose, poiché al l 'eviden za

ben individuabil i e definibi l i , ma non sono, di certo, dei «beni» in

senso giuridico. Non essendo di proprietà di alcun soggetto, esse non

appartengono al mondo del diri tto (in quanto res nul l ius ) ; solo

attraverso la loro occupazione vengono in ri l ievo giuridicamente,

grazie al l 'avvenuta appartenenza al la sfera giuridica di un individuo, e

divengono, quindi, in senso tecnico, dei «beni» 18.

Si pensi, ancora, a tal proposito, al la vicenda relat iva al la rottura

di un oggetto in vari frammenti suscettibi l i d i autonoma uti l izzazione

o, comunque, idonei a divenire oggetto di interessi umani, di

qualunque natura essi siano (economici, social i , et ce tera , purché

meritevoli di tute la). Ovvero, s i consideri l ' ipotesi in cui i l

proprietario di un fondo alieni una po rzione dello stesso, con ciò

determinando la nascita di un nuovo «bene» autonomo ed unitario,

che si identif ica con la porzione compravenduta, un tempo

indist inguibi le, giuridicamente, dal più vasto predio a cui apparteneva.

Si tratta di vicende in cui ad un’attiv i tà umana consegue la

creazione di nuovi «beni» , suscitando così nell ’ interprete la sensazione

15 Nesso che r i su l ta pa le se ove s i pensi a l ca so d i est inzione de l d ir i t to per

per imento de l la cosa . V . COMPORTI , Contr ibut o a l l o s t ud i o d e l d i r i t t o r ea l e , Mi lano, 1977, pp . 174 ss .

16 PUGLIA TTI , voce Cosa ( t e or ia g en era l e ) , c i t . , p . 62 . 17 Così TAG LIAPIETR A , L'ind iv iduaz i one g i ur id i ca d e i b en i immob i l i , in Riv . d i r .

c i v . , 1990 , I I , p . 21 ; v . anche PUGLI ATTI , ul t . op . c i t . , p . 58 . 18 V. PUGLIA TTI , ul t . op . c i t . , p . 58 .

11

che sia l ’a tto dell ’uomo a determinare un effetto individuativo. Sarà

doveroso, pertanto, interrogarsi circa i l ruolo che rivestono

l 'autonomia privata e lo strumento tipico attraverso cui essa si realizza

(ossia i l contratto) nell 'ambito di un'operazione di individuazione, al

fine di chiarire se dal contratto possa discendere, in via diretta ed

immediata, un effetto individuativo ovvero se esso scaturisc a da altri e

diversi fattori eziologici .

In via preliminare, va ri levato che è con riferimento ai beni

immobil i che si pongono i maggiori problemi in re lazione al la loro

individuazione. Infatt i , è in rapporto a quest i beni che si presenta quel

contrasto, sul quale si incentrerà la presente analisi , tra i l loro aspetto

fisico (che tendenzia lmente l i rende indistinguibi l i gl i uni dagli altri

data la continuità del terreno e la conseguente indeterminatezza dello

stesso) e la loro oggettività g iuridica . Per i beni mobil i , invece, tale

questione non si pone, poiché in essi l 'aspetto f is ico e giuridico

coincidono, in ragione dei contorni precisi che l i dividono nettamente

dal mondo circostante 19. Pertanto, sarà con riferimento a i beni

immobil i che sarà incentrata l a presente analisi proprio perché essi , se

contigui ed appartenenti ad un unico proprietario, sol levano

nell ’ interprete i l dubbio se debbano essere considerati un unico bene

oggettivo ovvero due cose dist inte .

Il conoscere chiaramente se ci s i trovi di fro nte ad uno o più

«beni» non rappresenta un mero eserciz io teorico, ma riverbera i

propri effett i anche sul piano concreto, consentendo la risoluzione di

19 Non deve , a ta l propos i to, trarre in inganno la cons iderazione uni tar i a

che i l leg i s l a tore accorda a ta luni beni mobi l i ne l la c .d . univer sa l i t à d i fa t to . L’unif icazione che l a legge pred ica in re laz ione a de i beni mobi l i omog ene i , appar tenent i ad un medesimo propr ie tar io e legat i t ra loro da un vincolo d i dest inazione comune (e lemento te leo log ico) , è d i t ipo g iur id ico e non mater i a le -ogge tt iva . C ia scun bene formante l ’un iver sa l i tà d i fa t to r imane pur sempre ogge tt ivamente ind iv idua to ed ontologicamente d is t in to dagl i a l t r i . Tant ’è che lo ste sso ar t . 816 , secondo comma, cod . c iv . contempla la poss ibi l i tà che i s ingol i cespi t i formino ogget to d i negoz i separat i e d i d is t in t i rappor t i g iur id ic i . V .

AL LAR A , Dei b eni , c i t . , p . 47 . Per la dott r ina t rad izionale e la g iu r i sprudenza anche l ’az ienda rappresenta una univer sa l i tà d i fa t to e per essa varrà i l medesimo ragionamento . V. ad e sempio Cass . , 2 agosto 1969, n . 2920, in Foro i t . , 1969, I , p . 2404 . Cont ra , c fr . SANTORO -PA SSA REL LI , I s t i t uz i oni d i d i r i t t o c i v i l e , Napol i , 1944, pp. 86 ss . , secondo i l qua le l ’ azienda cost i tu i sce i l parad igma t ipico de l l ’un iver sa l i tà d i d ir i t to.

12

questioni aventi non poco impatto sul la pratica.

Si consideri , ad esempio, i l caso in cui un soggetto, che vanti un

diri tto di usufrutto su più appartamenti facenti parte di un unico

complesso di cui è ti tolare un unico proprietario, abusi del suo diri tto,

lasciando «perire», ai sensi dell 'art. 1015 cod. civ. , uno di quest i

immobil i . L'usufrutto può cessare per l 'abuso che faccia

l 'usufruttuario del suo dir it to, al ienando i beni o deteriorandoli o

lasciandol i andare in perimento per mancanza di ordinarie riparazioni;

tuttavia, con riferimento al caso prospettato, solo in relazione al la

risposta data al ques ito se egl i abbia in godimento un unico «bene» ( i l

complesso immobil iare in sé e per sé considerato) ovvero più «beni» (i

singoli appartamenti), dipenderà la possibi l ità per lo stesso di

continuare a godere o meno dei restanti immobili . Si pensi, ancora, a l

diri tto di prelazione del conduttore nella cosiddetta vendita in blocco

di un immobile commercia le, al ienato dal proprietario assieme ad una

più ampia proprietà di cui fa parte; solo r isolvendo i l problema

relat ivo a l l ' identità tra i l bene oggetto del di ri tto di prelazione e

quello oggetto della successiva compravendita potrà essere concesso

al conduttore i l diri tto di prelazione e quel lo di riscatto 20. Si consideri ,

poi, i l caso in cui due contitolari , della quota di un mezzo ciascuno di

un fondo, acquist ino quello contiguo per una quota diversa: i due beni

rimarranno distinti ovvero formeranno un unico predio in senso

oggettivo e, pertanto, le quote spettanti a ciascun comunista si

trasformano in una diversa quota astratta, r isultante dalla

compensazione fra la vecchia quota e quella di acquisto del nuovo

fondo? 21

Dagli esempi prospettati , appare evidente come risulti

fondamentale, in ta luni casi , capire se due immobil i contigui, pur

appartenenti ad un unico proprietario, possano essere considerati due

«ben i » distinti in virtù del l ’autonomia propria di ogni si tuazione

20 I l caso è eff icacemente prospe tta to da TAGLI APIETRA , L' ind iv iduaz i on e

g i ur id i ca d e i b en i immob i l i , c i t . , pp . 22-23. 21 Tale esempio è tra t to da MANZONI , Impos ta d i r e g i s t ro e d i v i s i on e d e i b en i

c omuni p r ov eni ent i da t i t o l i d i v e r s i , in Giur . i t . , 1960 , I , p . 812 .

13

giuridica in ossequio al principio dell ’ individuali tà di ciascun rapporto

giuridico 22.

Riteniamo, in via generale, che un immobile possa mantenere una

propria individual ità (e, cioè, in altri t ermini, essere considerato un

«bene» in senso giuridico) nonostante confini con un altro

appartenente al medesimo proprietario: in al tri termini, la

individual ità di un «bene» non sempre è un riflesso automatico della

soggett ivi tà del suo ti tolare 23. D’altra parte, è lo stesso legislatore che,

in certe fattispecie, subordina l ’applicabil i tà di ta lune norme alla

sussistenza, in capo ad un unico titolare, di due «beni» 24. La questione

centrale risulta, dunque, stabil ire esattamente i cri teri attraverso i

quali due beni immobili , ancorché f initimi, possano ciascuno

considerarsi un’unità oggettiva a sé stante.

Pur anticipando, ma solo parzialmente, le conclusioni che

verranno tratte nel prosieguo, non va sottaciuta l ' importanza che può

assumere, sotto questo profi lo, nel nostro ordinamento, i l principio di

orig ine tedesca della corrispondenza tra unità del bene ed unità della

sua si tuazione giuridica, in base al la quale gl i effetti di un atto si

estendono a tutte le parti del bene oggetto dell 'a tto stesso. Infatti ,

«questa corrispondenza costi tuisce in realtà l 'unica ragione per cui gl i

effetti di un atto si estendono a tutte le part i del bene oggetto

dell 'atto stesso. Ed, egualmente, a l lorché si ri t iene che la causa di

est inzione di un dirit to reale non si comunica a quei diri tti che hanno

per oggetto beni autonomi, si condiziona evidentemente l 'autonomia

della situazione giuridica e del le sue vicende al la autonomia del

22 V. per tu t t i MESSINEO , Manua l e d i d i r i t t o c i v i l e e c ommer c ia l e , I I , Mi lano,

1962, pp . 76 ss . ; SANT OR O -PA SS AREL LI , I s t i t uz i on i d i d i r i t t o c i v i l e , c i t . , p . 56 . 23 All ’opposto , invece , qua lora due fondi o in genera le due immobi l i ,

ancorché cont igui , appar tengano a due t i tola r i d ivers i , s i sarà sempre d i f ronte a due beni in senso tecnico -giu r id ico , i l che s i v er i f icherà anche ne l caso in cu i l e due cose appar tengano in comunione a più sogget t i e v i s i a so lo una parz ia le coinc idenza t ra i cont i tolar i de l le d iver se comunioni .

24 S i pensi , a ta l proposi to , a l l ' a r t . 1062 cod . c iv . , i l qua le par la , infat t i , d i «due fondi ( . . . ) possedut i da l lo ste sso propr ie tar io » , od anche a l l ' a r t . 1068 , quarto comma, cod . c iv . , i l qua le d i spone che l a serv i tù può essere tra sfe r i ta « su a l tro fondo de l propr ie tar io de l fondo servente » . Ta l i due norme, quindi , confermano quanto f inora de tto e , c ioè , che possono r invenir s i de i «beni » ( immobi l i ) che , pur a t t igu i e d i propr ie tà d i un unico sogge tto , r imangono c iononostante d i s t in t i ed autonomi.

14

bene» 25.

Il problema dell 'unità o plurali tà del «bene» possiede, dunque,

una forte pregnanza per i l g iurista e la questione prospettata può

trovare adeguata risposta solamente una volta che venga affrontato e

chiari to i l problema relat ivo al l 'effetto individuativo dei beni e al le

sue fonti 26.

Nell’ambito del la teoria dei beni, stante la scarsi tà di r ife rimenti

normativi e la consequenziale necessità per l ’ interprete di ricavare i

principi general i in subie cta materia in assenza di chiari disposti di

ri ferimento, s i ri leva come appaia arduo arrivare a definire delle

regole d’uso universali . Sul punto va, infatti , ri levato come non sia

possibile r invenire a l l ' interno del Codice un'esatta definizione non

solo (come si è g ià detto) del concetto di «parte» di un bene, ma

nemmeno di quello di unità immobiliare o fondiaria, in quanto la

legge ha sempre e solo presupposto quest'ultima nozione 27.

Diversamente da quanto accade nel sistema tedesco, i l legislatore

ital iano non ha avuto cura di indicare i cri teri che consentono di

individuare i beni che formano oggetto di un unico diri tto, fornendo

gli strumenti atti a consentire al l ' interprete di comprendere quando, in

relazione ad un immobile, possa individuarsi una si tuazione giuridica

unitaria. In base al s istema immobiliare tedesco, invece, è lo stesso

Grundbuch , che costi tuisce una sorta di «registro di stato civi le del

fondo» 28, a fornire risposta al quesito in quest ione, in quanto i l § 890

del B.G.B. subordina la possibil i tà di unire o dividere due o più fondi,

da parte del proprietario degli stessi , a l la avvenuta registrazione di tal i

due attiv ità nel Grundbuch .

25 Così AURICCHIO , La ind i v iduaz i on e d e i b en i immob i l i , Napol i , 1960 , p . 11. 26 Solo a tt raver so l ' i nd iv iduaz ione s i de termina , infa t t i , un'ent i tà nuova ,

autonoma ed uni tar i a e s i consente la nasc i ta d i una nuova cosa -bene in senso giur id ico . V. R ICCA , voce Ind iv i duaz i on e , c i t . , p . 172.

27 Nel nost ro ord inamento, non è r in tracc iabi le , infa t t i , una norma c he r iso lva e spressamente i l problema concernente l ' esa t ta qua l i f icaz ione giur id ica de l l 'uni tà immobi l iare e spet ta , per tanto, a l l ' in terpre te « i l compito d i stab i l i re se r ivolger s i a l la rea l tà f i s ica , o a l l a rea l tà economica , ovvero a l la s i tuaz ione giur id ica» (così TAGLI API ETRA , u l t . op . c i t . , 22 ) . Per quanto concerne l ' impiego ne l Cod ice c iv i le de l termine «par te» , v . i n f ra § 1 .8 .

28 L 'espress ione è d i AURI CCHIO , La ind iv iduaz i on e d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 2 .

15

In tal modo, formerà un unico fondo – e , quindi, costi tuirà un

bene unitario – quel terreno che sarà inserito in un autonomo fogl io

del registro immobiliare. Tale impostazione non appare praticabile in

Ital ia , vuoi per l 'assenza di una corrispondente norm a nel Codice

civile quale quella contemplata nel § 890 del B.G.B. , vuoi per

l ' inidoneità degl i strumenti pubblic itari i tal iani a svolgere i l ruolo

assunto dal Grundbuch in Germania 29.

Scartata, quindi, l ’ ipotesi che possa farsi ricorso, a fini

individuativ i , al sistema dei registr i immobiliari , occorre spostare

l ’ indagine su al tri campi.

All ' inizio di questo scritto, ci si è chiesti se ed eventualmente in

quale misura la volontà e l ’autonomia privata possano rivestire un

29 Deve , infat t i , e sse re esc luso che ad indiv idu are un fondo concorrano le

mappe ca tas ta l i o i l s i s tema de l la pubbl ic i tà immobi l iare . I l Catas to nasce per scopi eminentemente f i sca l i , in quanto è sta to concepi to come base d i ca lco lo de l l ' imposta fondia r ia . Certamente , l ' a r t . 1 de l r .d . 8 ottobre 1931 n. 1572 che lo is t i tu i sce sembra prevedere , accanto a l la funzione f i sca le , anche una pr ivat i s t ica , poiché af f ida a l Catas to l ' accer tamento de l la propr ie tà immobi l i are e de i suoi mutamenti . Tut tavia , s i t ra t ta so lo d i una d ichia raz ione d ' in tent i . Bas t i pensar e , infat t i , a l ca so in cu i un sogge t to s ia propr ie tar io d i due fond i f ini t imi , uno s i to ne l terr i tor io d i un Comune e l ' a l t ro posto in que l lo de l Comune l imi trofo. Per i l solo fa t to che ta l i due pred î possiedono due part ice l le d ive rse , non s ign if ica che ess i cos t i tu i scano due d is t in t i beni in senso g iu r id ico, a nul la r i levando, in ta l senso , l a loro d iver sa numerazione d i mappa le . Questa opin ione t rova conferma anche in quanto s tabi l i sce la g iur i sprudenza d i legi t t imità , la qua le cos tantemente r i t iene , orma i da tempo, preva lent i i conf in i rea l i de l bene in caso d i contrasto tra quest i e que l l i cata sta l i . Par imenti inidone i a i f in i ind iv idua t iv i r i su l tano essere anche i pubbl ic i reg is tr i immobi l ia r i . Infat t i , e ssendo ord ina t i su base per sonale , ess i non forni scono un cr i ter io d i ind iv iduaz ione de i beni , ma determinano unicamente la cons i stenza de l pa tr imonio immobi l iare in capo ad un dato sogge tto . La tra scr iz ione (o l ' i scr iz ione ) ne i pubbl ic i reg is tr i d i un cespi te non consente , infat t i , d i forni re indicaz ion i u t i l i su l la uni tà de l lo s te sso : sapere se un fondo è s ta to oggetto d i un a t to d i compravend i ta nul la d ice in mer i to a l fa t to che possieda o meno una propr ia a t tua le indiv idua l i tà ed autonomia . S i agg iunga , poi , che i l s is tema de l la pubbl ic i tà immobi l ia re fa r i fer imento a l momento de l la formazione de l l ' a t to sottoposto a regi s trazione e non recepisce g l i eventua l i mutamenti success iv i . Per una più ampia d i samina su l punto, c fr . R ICCA , voce Ind iv i duaz i on e , c i t . , p . 178; BARA SSI , I d i r i t t i r ea l i n e l nuovo c od i c e c i v i l e , c i t . , pp. 172 ss . ; PUGLI ATTI , Ben i e c o s e i n s ens o g i ur i d i c o , Mi lano, 1962 , p. 188; AURICCHIO , u l t . op . c i t . , pp. 11 ss . , i l qua le correttamente r i leva che ne l nostro ord inamento non è possibi le ut i l i zzare l ' e sper ienza già acqui s i ta da l la le t te ratura tedesca : « i l l imite insuperab i le è cost i tu i to da l la d iver sa strut tura e da l l a d iver sa funz ione che i reg i str i immobi l ia r i presentano ne l l ' ord inamento tedesco e in que l lo i t a l i ano . So lo ne l Grundbuch v i è la rappresentazione de l bene e l ' immedia to r i fer imento ad e sso de l le v icende che lo interessano, mentre ne l nostro ord inamento i l s i s tema d i pubbl ic i tà immobi l iare è a base per sonale e qu indi res ta in ombra l ' a l t ro termine d i r i fer imento de l rapporto giur id ico , l ' ogge tto» ; p iù recentemente , cfr . TAGL IAPIETRA , L' ind iv iduaz i on e g i ur id i ca d e i b en i immob i l i , c i t . , pp. 35 ss .

16

qualche ruolo al l ' interno del proce sso individuativo.

Sul punto, possono dist inguersi due diversi orientamenti . Il

primo, di stampo subiettivo, evidenzia i l ruolo della volontà del

soggetto al l ' interno del procedimento di individuazione, ri tenendo che

quest'ultimo origini , in ultima analis i , dal l ' intenzione del ti tolare del

bene di considerare una certa porzione dello stesso come una cosa

distinta, attraverso la sua considerazione unitaria nel rapporto

giuridico di cui è riferimento 30. Il secondo indirizzo, invece, di tipo

obiettivo, reputa r i levante i l solo stato di fatto del bene, cioè la

si tuazione materiale in cui versa la cosa (si pensi, ad esempio, per

quanto concerne un fondo agricolo, al la sua denominazione, al t ipo di

colture insistenti sul medesimo, al la presenza di recinzioni o di

barriere naturali , etc. ) 31.

In realtà , nessuna di queste due posizioni, r igidamente intese,

pare convincere del tutto.

Quanto a l la prima, la mancanza di strumenti legal i t ipic i per

risolvere i l problema del l ' individuazione dei beni immobili

nell 'ordinamento ital iano ha, in effetti , condotto taluni a ri tenere che

30 V. FERRAR A , Trat ta t o d i d i r i t t o c i v i l e i t a l i ano , c i t . , pp . 772 ss . ; P INO ,

Cont r i bu to a l la t e or ia g i ur i d i ca d e i b en i , in Riv . t r im . d i r . p r o c . c i v . , 1948 , p . 840 , i l qua le af ferma che «una medes ima ent i tà può essere bene au tonomo, a l tr e vo l te solamente pa r s d i a l t ro bene . A seconda, c ioè , de l la d iver sa funzione che in concre to dovrà essa asso lvere , la cosa v iene qua l i f ica ta in un modo o in un a l tro . I l che va le come d ire che , a second a de l l a concre ta funzione , l ’ idonei tà assume un concre to aspe tto corr ispondente . E, poiché la funzione che in concreto i l bene dovrà a sso lvere è s tab i l i t a da i sogge tt i de l rapporto d i cu i è r i fer imento , ne segue che l ’au tonomia g iur id ica s i basa preva lente mente su l la vo lontà de i sogge tt i » .

31 V. VENEZI AN , Del l ' usu f rut t o , d e l l ' us o , d e l l 'ab i taz ion e , in I l d i r i t t o c i v i l e i t a l iano , d i re tto da F I ORE e BR UGI , Napol i -Tor ino , 1936, II , pp . 142 ss . ; BARAS SI , I d i r i t t i r ea l i n e l nuov o c od i c e c i v i l e , c i t . , pp. 173 ss . e , in par t ico lare , p. 176; RUBINO , L'ip ot e ca immob i l ia r e e mob i l ia r e , Mi l ano, 1956, p . 167. Cfr . , poi , AURICCHIO , La ind iv iduaz ion e d e i b en i immob i l i , c i t . , pp . 57 ss . ( in spec ia l modo, p . 60) , pe r i l qua le « non sa rebbe suf f ic iente un sempl ice a t tegg iament o de l la vo lontà de l sogget to , occorre anche che es i stano segni mater ia l i de l la uni tà e de l l a autonomia de l bene immobi le ( . . . ) . S i comprende quind i che ne l nostro ord inamento l ' a t to d i ind iv iduazione produca i l suo ef fet to so lo a t traverso l a mod if icazione de l mondo es terno: accanto a l la volontà d i creare una nuova unità economica occorre l 'unione mater ia l e . E s i g iunge cos ì a spiegare su l piano dommatico perché la lontananza de i fond i s i a un os tacolo insuperabi le per rea l i zzare l 'uni tà g iur id ica de i beni : i nfa tt i so lo due fondi cont igui possono essere mate r ia lmente unit i » . Per ta le Autore , quind i , l ' autonomia pr iva ta r ives te un ruolo basi lare , pur r i tenendo necessar io , mater ia lmente , anche un cer to modo d ' essere de l fondo ( in spec ie , la cont igui tà terr i tor i a le ) .

17

i l legislatore abbia conseguentemente inteso rinviare al l 'autonomia

privata, in ragione dell 'omonimo principio che permea i l nostro

ordinamento, affidando alla stessa i l compito di individuare i «be ni».

D'altra parte, si è detto che, a ben vedere, anche nell 'ordinamento

tedesco l ' individuazione ha pur sempre radice nell 'autonomia privata,

atteso che è i l proprietario, sua sponte , ad effettuare la dichiarazione

iscritta nel Grundbuch riguardante l 'unione o la divisione degli

immobil i al lo stesso appartenenti , senza la quale non si produrrebbe

alcun effetto individuativo 32.

L' impossibil ità di escludere l 'esistenza di un rapporto tra atto

negoziale ed individuazione risulterebbe, inoltre , evidente ponend o

l 'attenzione al profilo della c.d. separazione: al la possibil i tà, cioè,

attraverso la scomposiz ione di un «bene», di dare luogo a nuovi

«beni». Ciò è quanto accadrebbe, ad esempio, con riferimento a taluni

atti t ipic i post i in essere dal ti tolare di un i mmobile, al lorquando

questi a l ieni una porzione del lo stesso. Si pensi , ancora, al l ' ipotesi

dell 'unione tra cose, in cui più «beni» che costituivano unità distinte

concorrono a formare una nuova unità oggettiva provvista di una

prima inesistente autonoma individuali tà. Tale ipotesi ricorrerebbe, ad

esempio, qualora i l proprietario di un fondo acquisti una porzione di

quello contiguo. In questo caso, l 'autonomia privata determinerebbe la

nascita di un nuovo «bene» risultante dal la unione dei due precedenti .

Pertanto, a detta di questa opinione, con riferimento ai beni

immobil i , i l t ipico atto di individuazione sarebbe rappresentato dal

contratto, dal quale (anche se non esclusivamente) l ' individuazione

stessa deriverebbe come effetto diretto 33.

In realtà, ad avviso di chi scrive, l 'autonomia privata ed i l

contratto, pur contribuendo a generare un effetto individuativo e

32 V. , su l punto , AURICCHIO , La ind iv iduaz i one d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 23 . 33 Così R ICCA , voce Ind iv iduaz i on e , c i t . , p . 183, i l qua le poi afferma che

suss is te la possib i l i tà d i cos t i tu i re d ir i t t i rea l i su d i una par te (d iv i s ib i le ) de l fondo, senza c he c iò impor t i per i l propr ie tar io indiv iduazione d i un nuovo bene . Cont ra , l imi ta tamente a ques t ’u l t ima osse rvaz ione , v . AURICCHIO , La ind iv i duaz i one d e i b en i immob i l i , c i t . , pp. 151 -154; PUGLI AT TI , voce Cosa ( t e or ia g ene ra l e ) , c i t . , pp. 66-68 .

18

costituendone, in senso lato, l 'antecedente necessario, lo realizzato in

modo mediato e non cost ituiscono la vera fonte di determinazione

oggettiva di un bene. È necessario, infatti , un fattore che consenta in

modo obiett ivo di rendere individuabile un bene: a nostro avviso, esso

può rinvenirsi nel dir itto reale insistente sullo stesso.

Al fine di chiarire questa affermazione, r isulta prel iminar mente

necessario effettuare una breve digressione nel campo di tale tipo di

diri tt i .

Il problema dei diri tti reali e della loro esatta definiz ione ha

occupato ed occupa tuttora gran parte della sc ienza giuridica 34 ed ha

prodotto una poliedrica varietà di so luzioni. Tuttavia, un aspetto

fondamentale che sovente è emerso nel corso dei vari studi sui diri tt i

reali (e che, ai fini della presente analisi , interessa particolarmente) , è

dato dal concetto dell ’ inerenza del diri t to al bene 35. Si è ri levato,

infatti , che tale elemento, caratterizzante la reali tà, cost ituisce

l ’attributo principe del diri tto reale e si riscontra per i l sol fatto che

esso venga ad esistenza. L’ intima inerenza al la cosa cost ituisce «la

nota dominante delle si tuazioni real i … determinandone , a ltresì ,

quella c.d. opponibi l ità erga omnes , che – impropriamente indicata

anche come diri tto di seguito – starebbe a significare la conseguente

possibil ità riconosciuta al t i tolare di un dir itto reale , di affermare (con

34 Fin da l tempo de i Glossa tor i e de i Commentator i , infa tt i , s i d i scute i n

mer i to a l la def in izione de l conce tto d i d ir i t to r ea le e s i è ben consc i del l ’ impossibi l i tà d i affrontare adegua tamente l ’ argomento in ques ta sede . Su l punto , per tanto , s i a consent i to r inviare , per una d i samina anche stor ica de l le r icos truzioni dogmatiche avent i ad ogge t to i d ir i t t i rea l i , ex mul t i s , a CO MPORTI , Cont r i bu to a l l o s t ud i o d e l d i r i t t o r ea l e , c i t . , pp . 4 ss . ; G IORGIANNI , Contr i but o a l l a t e or ia d e i d i r i t t i d i g od iment o su c o sa a l t r u i , Mi lano, 1940, pp . 148 ss . ; BARAS SI , Dir i t t i r ea l i e p os s e s s o , c i t . , pp. 15 ss . ; PUGLI ATTI , La p ropr i e t à e l e p r op r i e tà , in La pr opr i e t à n e l nuov o d i r i t t o , Mi lano, 1964 , pp. 146 ss . ; BES TA , I d i r i t t i s u l l e c o s e n e l la s t or ia d e l d i r i t t o i t a l iano , Mi lano, 1964 , pp. 20 ss . ; PUGLIE SE , voce Dir i t t i r ea l i , in Enc . d e l d i r . , XII , Mi lano, 1964, pp . 755 ss .

35 L’inerenza de l d ir i t to rea le a l l a cosa come pr inc ipio cara tter izzante i dir i t t i rea l i , in spec ia l modo ne l la veste d i e lemento d i scr iminante r i spe tto a i d ir i t t i d i cred i to , è s ta to r i scontra to, ex p lur imi s , da BARBERO , I l s i s t ema d e l d i r i t t o p r i va t o , Tor ino, 2001, p . 455 ; B IG LIAZZI GERI , Usufrut t o , us o e ab i taz ion e , in Trat t . d i r . c i v . e c omm. , d i re tto da C ICU-MES SINEO , Mi lano, 1979 , p. 9 ; NA T OLI , La pr opr i e t à , Mi lano, 1976, p . 14 ; COMPOR TI , Cont r i bu to a l l o s t ud i o d e l d i r i t t o r ea l e , c i t . , pp. 77 ss . e 137 ss . ; BA RASSI , Dir i t t i r ea l i , c i t . , pp. 96 ss . ; B IONDI , Le s e rv i t ù , in Trat t . d i r . c i v . e c omm. , d i re t to da C ICU -MESSINE O , Mi lano, 1967, p . 50 , i l qua le però affe rma che ta le requis i to sarebbe comune unicamente a i d ir i t t i rea l i su cosa a l tru i e non sarebbe, invece , presente ne l la propr ie tà .

19

una semplice azione di accertamento) e far valere i l proprio dir itto di

fronte ed eventualmente presso qualsiasi possessore del bene» 36.

Sussiste, infatti , l ’ intrinseca idoneità della situazione reale, in ragione

della sua insistenza inscindibile sul bene, di imporsi ai terzi (la

cosiddetta opponibil i tà).

Il dirit to reale diventa, così , una qualità giuridica oggettiva del

bene e circola con esso: si immedesima nella cosa e grava sulla stessa

per i l sol fatto della propria esistenza 37.

Tale caratterist ica intrinseca della reali tà costituis ce la chiave di

volta per dist inguere tutte quelle situazioni in cui viene attribuito ad

un soggetto un potere su una cosa senza, tuttavia, che tale suo diri tto

sul bene possa essere qualificato come reale.

All’ interno della categoria dei diri tti patrimon ia l i , infatti , ne

esistono alcuni che attribuiscono un potere collegato ad una cosa

determinata. Ciò accade non solo con riguardo ai dirit ti reali (quali , ad

esempio, la proprietà , l ’usufrutto e generalmente gli al tri diri tt i rea li

di godimento), ma anche ai dir it ti personali di godimento (come

quello del locatore, del comodatario o del creditore anticretico) , ove i l

titolare degli stessi gode di un’intima colleganza con un bene

individuato, esercitando un diretto potere sul la cosa.

Ed è proprio con riferimento a quest’ul timo tipo di diri tti che si

può riscontrare la mancanza del requisito dell ’ inerenza che

costituisce, invece, come si è detto, uno degli elementi caratterizzanti

della reali tà 38.

36 Così B IGLI AZZI GERI , Usuf rut t o , u s o e ab i taz ion e , c i t . , p . 9 . 37 V. NAT OLI , La pr op r i e tà , c i t . , p . 14 , in base a l qua le l ’ ine renza «d iventa ,

in ce r to senso , una qua l i t à de l bene s te sso , che , come suol d ir s i , lo segue – s ino a quando, na tura lmente , non ne s i a in tervenuta una par t icolare causa d i e st inz ione – rendendo poss ibi le a l t i tolare i l sodd isfac imento de l suo interesse qua l unque s ia l ’e ssenza de i rappor t i d i fa t to o g iur id ic i che coinvolgono la cosa» . Quest ’u l t ima espress ione è d i G IORGI ANNI , voce Dir i t t i r ea l i , in Novi s s . Dig . i t . , Tor ino , 1968 , p. 752.

38 L’inerenza de l d ir i t to su l la cosa s i manife sta , innanzi tu tto , ne l cos idde tto d ir i t to d i segui to, de l qua le cost i tu i sce una conseguenza d ire t ta : i l d ir i t to segue l a cosa perché è g iur id icamente uni to ad e ssa in modo insc ind ibi le . Inol t re , « solo ne l d ir i t to rea le s i r inviene la pecu l iar i tà d i un int imo col legamento fr a v icend e de l d ir i t to e v icende su l la cosa : col legamento che non potrebbe esse re spiega to senza tener conto de l l ’ inerenza fra i l d ir i t to e la cosa » . Cos ì COMP ORTI , Cont r ibut o a l l o s t ud i o d e l d i r i t t o r ea l e , c i t . , p . 174. Questa pecul iare cara t ter i s t ica de i d ir i t t i

20

Nella locazione o nel comodato i l conduttore od i l comodatario

esercitano sì un diri t to di godimento direttamente sul bene detenuto,

ma essi non possono ricevere soddisfazione del loro interesse a

prescindere dalla si tuazione di fatto o di diri tto in cui la cosa si

trova 39.

Non deve, a tal proposito, trarre in ingann o la discipl ina dettata

per certi contratt i locatizi . Il legislatore ha, infatt i , accordato

l ’opponibil ità del la locazione al l ’acquirente del bene locato nel caso in

cui essa abbia durata ultranovennale (nei l imiti del novennio) o

nell ’ ipotesi in cui venga trascri tta ai sensi del n. 8 dell ’art. 2643 cod.

civ. o, ancora, nel caso in cui abbia data certa anteriore al

trasferimento, salvo che si tratt i di beni mobil i non registrati e

l ’acquirente abbia conseguito i l possesso in buon fede. Tale previsione

ha condotto certi Autori ad un ripensamento circa la natura giuridica

del rapporto locatizio attribuendo a llo stesso un qualche connotato di

rea l i permet te , inol tre , d i comprendere , con r i fer imento a l d iver so t ipo d i in teress i tu te la t i , l a d if ferenza fra le az ioni pe r sonal i e que l le rea l i : « le pr ime attengono a l l a tu te l a de l l ’ invio labi l i tà , de l l ’ in tegr i tà de l d ir i t to; l e seconde a l l a tute la de l l ’ in teresse a l la t i tolar i t à , a l godimento ed ut i l i zzaz ione de l la cosa : e sse hanno r iguardo part icolarmente a l la tu te la de l contenuto e de l l ’ese rc iz io de l dir i t to , ne l suo rappor to par t ico lare con la cosa . Fulcro de l la az ioni rea l i res ta l a cosa , che v iene d i regola per segui ta indipendentemente da l l ’avvicendars i su e ssa di nuov i sogget t i t i tolar i d i a l tre s i tuaz ioni» . Cos ì ancora C OMPORTI , ul t . op . c i t . , p . 157 . Ta le s tre tto col legamento tra i l d ir i t to rea le ed i l bene ha condot to , ta luna par te de l la dottr ina tedesca , ne l l ’ambi to d i una concez ione mater i a l i s t ica de l dir i t to de l le cose , a desc r ivere i l d ir i t to rea le come qua l i t a s f und i , quas i a voler lo cons iderare un e lemento f i s ico , in un cer to senso corporeo, de l bene . V. , ad esempio, UNGER , Sys t em des ö s t e r r e i ch i s ch en a l l g eme in en Pr iva t r e ch t s , 5 ed . , Le ipz ig , 1892, II , § 64 , pp. 588 ss . S i t ra t ta , in rea l tà , a ben vedere , nu l la più d i un’ immagine descr i t t iva e f igurata d i ta le qua l i f icazione , che nul l a agg iunge a quanto f inora de tto .

39 V. G IORGIANNI , u l t . op . c i t . , p . 752 , i l qua le sotto l inea che i l carat tere del l ’ inerenza non può af fat to confonders i con que l lo de l la immed iatezza : «questa a t t iene infat t i a l l a s tru t tura de l potere de l t i to lare , e c ioè a l modo con cui quest ’u l t imo persegue l a rea l izzazione de l suo interesse , mentre la inerenza att iene a i legami de l potere con l a cosa . Così ad es . l ’ ipoteca non a tt r ibuisce a l t i tolare un potere immediato su l l a cosa per i l soddisfac imento de l suo interesse , eppure e ssa è veramente inerente a l la cosa in quanto la s egue presso chiunque ne s ia propr ie ta r io (ar t . 2808 c .c . ) » . Ta le Autore , pe ra l tro , g iunge poi a def inire una nuova categor ia d i d ir i t t i ( i d ir i t t i d i godimento su cosa a l tru i ) , a l l ’ in terno de l la quale inser isce tu tte que l le s i tuazioni in cu i un sogget to e s erc i ta un pote re immedia to su una cosa (usufru tto , locazione , comodato, serv i tù , e tc . ) . V . G IORGIANNI , Contr ibut o a l l a t eo r i a d e i d i r i t t i d i g od imen to su c o sa a l t r u i , c i t . , pp. 150 ss . ; ID . , voce Dir i t t i r ea l i , c i t . , pp. 748 ss . ; ID . , voce Obb l i gaz i on e , in Novi s s . D ig . i t . , XI , Tor ino, 1968 , pp. 81 ss . Cont ra , con r i fer imento a l la es i stenza d i una s imi le ca tegor ia d i d ir i t t i , v . COMPORTI , Cont r i but o a l l o s t ud i o d e l d i r i t t o r ea l e , c i t . , pp. 158 ss .

21

reali tà 40. Si è sostenuto, infatti , che in ragione, da un lato, del

peculiare legame intercedente tra i l conduttore ed i l bene avuto in

godimento e, dall 'a ltro, del principio emptio non tol l i t lo catum , non sia

possibile configurare la locazione quale rapporto meramente

obbl igatorio, in quanto essa produrrebbe un effetto rea le non

dissimile da quello che tradizionalmente si r iconduce a i t ipici dir it ti

reali 41.

In realtà , i l contratto di locazione produce effetti esclusivamente

obbl igatori e g iammai rea li 42. È innegabi le che i l conduttore può

esercitare un potere diretto sul la cosa in ragione dell ’esistenza di un

legame intercedente tra i l suo dirit to di godimento ed i l bene, ma tale

suo potere non è quello proprio della reali tà in ragione della mancata

diretta col leganza del suo dir it to al la cosa. Fa difetto quel carattere

dell ’ inerenza che cost ituisce i l propr ium dei dirit ti rea li : a differenza di

quanto accade per quest’ul timi , « l ’opponibil ità che, nella specie, viene

in considerazione, oltre che legata al l ’ incidenza di fattori diversi e

variamente combinatisi (trascrizione dell ’atto, certezza del la data ,

priorità di godimento e della detenzione, possesso di buona fede: artt.

40 I l pr imo asser tore d i ta l e tes i fu Troplong ( TROP LONG , Dro i t c i v i l exp l i qu é

su ivant l ’ o rd r e du c od e , Bruxe l le s , 1841, I II , VIII , Du c ont ra t d e l oua g e , pp. 57 ss . ) , i l qua le , in contrappos izione a Poth ier ( PO THIER , Trat ta t o d e l c ont ra t t o d i l o c az ion e , i n Oper e , I I , t rad . i t . , L ivorno, 1842, n . 1 , pp. 783 ss . ) , sos ten i tore invece de l la na tura contra t tua le -obbl iga tor ia de l la locazione , r i teneva che i l d i r i t to de l conduttore dovesse qua l i f icar s i come rea le in quanto asso lu to , seguendo la cosa ne l le success ive a l i enaz ioni . Dà conto d i ta l e contrappos izione dogmat ica , COMPORTI , Contr ibut o a l l o s tud i o d e l d i r i t t o r ea l e , c i t . , p . 88 ss . P iù recentemente , cfr . BARBERO , I l s i s t ema de l d i r i t t o p r i va t o , c i t . , pp . 722 -723 , i l qua le nega i l carat tere e sc lus ivamente obbl iga tor io de l rappor to locat iz io .

41 Infa tt i , secondo BAR BE RO , ul t . op . c i t . , p . 722 , «con la consegna de l la cosa i l rapporto non è più in una fa se c r ed i t or ia , che presuppone ancora la nec e s s i t à d ’un ad emp iment o ma ne l l a fase d i ad emp iment o avv enut o da par te de l loca tore , la cu i pos izione d i dov er e è d i mera a s t ens i one , ha un contenuto d i pa t i , qua le s i r i scontra di f ronte a qua l s ia s i t i tola re d ’un d i r i t to rea le … Dunque è innegabi le che i l conduttore , r icevuta la consegna , rea l i zza da sé i l godimento senza intervento de l locatore , ha c ioè que l che s ’è det to l ’ a ge r e l i c e r e i n r e , i l qua le non appar t iene a l la sfera de l mero c r ed i t o» .

42 In ques to senso, s i è espressa la dot tr ina trad iz ionale e maggior i tar ia . V . , ex mul t i s , o l t re a l g ià c i ta to Poth ier , MENGONI , Conf l i t t o t ra l o ca t o r i e p os s e s s or i suc c e s s i v i , in Riv . t r im . d i r . c i v . , 1948 , pp. 700 ss . ; B IONDI , Le s e rv i t ù , c i t . , pp. 51 ss . ; BURDESE , Cons id e raz ion i i n t ema d i d i r i t t i r e a l i , in Riv . d i r . c i v . , 1977, pp. 307 ss . ; B IGLIAZ ZI GERI , Usufrut t o , u s o e ab i t az i one , c i t . , pp . 10 -12 , spec . in note 33 e 34; L UMINOSO , La tut e la aqui l i ana d e i d i r i t t i p e r s ona l i d i g od iment o , Mi l ano, 1972, pp . 201 – 211, spec . in note 154 , 169 e 170.

22

2643 nn. 8 e 12, 2644; 1380; 1599; 1600) e destinata ad operare nei

confronti di determinati terz i , non riguarderebbe, infatti , i l dirit to in

sé, ma i l t i tolo costi tutivo, dal quale esso deriva . Sicché si tr atterebbe

di opponibil ità del l ’a tto, non (come, invece, accade nelle situazioni

reali ) del diri tto» 43.

In al tri termini, nel contratto di locazione, i l bene si pone quale

termine esterno di ri ferimento del diri tto di godimento, i l quale non

costituisce un attributo giuridico del bene. L’opponibil ità , lungi dal

far divenire rea le i l rapporto locatizio, rappresenta esclusivamente una

sorta di accidente esterno dello stesso, non attenendo al «Dna»

dell ’ istituto in esame 44.

Il conduttore, infatti , può far valere la propria pretesa

unicamente nei confronti del proprio locatore, non può acquisire i l

diri tto di godimento sul bene indipendentemente dalla volontà del suo

dante causa (i diri tt i reali , invece, possono acquistarsi per usucapione

o, comunque, a ti tolo ori ginario), né può, cedendo la propria

posizione contrattuale, concedere in godimento la cosa ad un terzo

senza i l consenso del locatore.

Deve, pertanto, escludersi che i l contratto di locazione e, più in

generale , i dirit ti personali di godimento producano gli effetti propri

dei dirit ti reali o possano a questi , in qualche modo, equipararsi . I l

diri tto reale, infatti , consiste non tanto nel potere esercitabile su un

determinato bene o nel rapporto diretto con una cosa, bensì

nell ’ inerenza (o nella incorporaz ione) di questo diri tto sul bene.

Tale ragionare sui caratteri pecul iari della reali tà può finalmente

condurre l ' interprete ad un chiarimento avente ad oggetto, per un

verso, l 'esatta definiz ione dei cr iteri individuativi di un bene in senso

giuridico e, per altro verso, i l ruolo svolto dalla volontà nel processo

d' individuazione.

In merito al primo punto, va ri levato come solo i dirit ti reali

43 Così B IGLI AZZI GERI , Usuf rut t o , u s o e ab i taz ion e , c i t . , p . 11 , in nota 33 . 44 Pera l tro , a ben vedere , l ’opponibi l i tà e , quindi , l ’asser i t a rea l i tà de l

rappor to, nascerebbe solo in segui to a l l ’avvenuta cess ione de l bene da par te de l locatore a te rz i .

23

possiedano l 'attitudine ad incidere direttamente sul bene in senso

oggettivo, divenendo una caratteristica intr ins eca dello stesso.

Pertanto, unicamente tale tipo di diri tti potrà produrre un effetto

individuativo. I l carattere dell ' inerenza, quell ' intimo collegamento con

la cosa proprio di ogni diri tto rea le che fa sì che quest'ul timo circoli

col bene divenendo una quali tà del medesimo insensibile a l le sue

vicende circolatorie 45, permette , infatti , di affermare che sono i diri tt i

reali costituit i sulla cosa a renderla obiettivamente determinata ed a

distinguerla giuridicamente da tutte le al tre. Solo questi investono

direttamente i l bene e si risolvono in un attributo giuridico della res in

senso oggettivo 46. Pertanto, solo al proprietario del bene sarà

consentito produrre un effetto individuativo, poiché solo quest i può

disporre del suo dir it to di proprietà e costituire su di esso dei diri tt i

reali l imitati 47. Potrà, inoltre, ammettersi che anche i l t itolare di un ius

in re al i ena possa raggiungere r isultati individuativi nei l imit i in cui

possa essere riconosciuto al lo stesso i l dir itto a costi tuire dirit t i rea li

l imitat i sulla cosa oggetto del suo godimento 48.

Deve, pertanto, conseguentemente, escludersi che i dir it t i

45 Sa lvo , natura lmente , che non vengano post i in e ssere i t ip ic i a t t i e st int iv i

de l d ir i t to. 46 TAGLI APIETRA , L'ind iv i duaz ion e g i ur id i ca d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 43 . 47 Deve , quind i , cer tamente esc luders i che l ' e f fe tto ind iv idua t ivo possa

der ivare da un at to posto in e ssere da l t i to la re d i un d ir i t to per sonale d i godimento su l bene . Secondar iamente , può par iment i r i teners i che neanche i l t i tolare d i un d ir i t to rea le l imitato possa indiv iduare nuovi «beni » d ivers i da que l l i avu t i in godimento poiché non r ientra ne l suo d ir i t to d i godimento que l lo d i d i sporre de l bene a i f ini ind iv iduat iv i . S i pensi , ad esempio , a l d i r i t to d i usufrut to, i l cu i t i to lare ha l ' obbl igo, sanc i to da l l ' a r t . 981 cod. c iv . , d i mantenere ina l tera ta la dest inazione economica de l la cosa . D'a l tra par te , anche ne l l ' ord inamento tedesco, so lo a l propr ie ta r io de l bene è consent i to procedere a l l ' i scr iz ione ne l Grundbuch . In ipotes i po i d i u n bene in comunione a più sogge tt i , so lo con i l consenso d i tu t t i s i potrà indiv iduare un nuovo «bene» . Infa tt i , l ’a r t . 1108 cod . c iv . prescr ive i l consenso necessar io d i tu tt i i comunist i per compiere a t t i d i d isposiz ione su l bene comune. Unica eccezione , espressamente contemplata da l Codice , a l la regola secondo cu i so lo a l propr ie tar io è r i serva ta la possibi l i tà d i produrre effe tt i ind iv idua t iv i è da ta dal l ’ar t . 1078 cod. c iv . ove è ammessa l a cost i tuz ione d i serv i tù anche da par te d i chi non è propr ie tar io (oss ia l ’enf i teuta e l ’u sufru ttuar io) .

48 Si pens i a l ca so , e spressamente contempla to da l Codice , de l l ’ a r t . 1078 cod. c iv . ove è ammessa la cos t i tuz ione d i serv i tù anche da par te d i ch i non è propr ie tar io (oss ia da par te de l l ’enf i teu ta e de l l ’usufru ttuar io ) . O, ancora , s i cons ider i l ’ ipotes i in cu i l ’u sufrut tuar io cost i tu i sca su l la cosa da ta in usufrutto un dir i t to d i abi tazione ne i l imi t i de l la dura ta de l suo d ir i t to .

24

personali di godimento possano produrre un effetto individuativo 49. Il

bene oggetto di quest i si pone, come si è già detto, quale punto

esterno di r iferimento: nel contratto di locazione, ad esempio, le part i

si rapportano alla cosa, ma i l dirit to nascente dal contratto non

diviene una qual ità giuridica del bene. Del tutto inidonei ai fini

individuativi , risulteranno, quindi, essere, più in generale , i diri tt i

nascenti da contratti aventi effett i esclusivamente obbl igatori , qual i

quell i di locazione, comodato, prelazione, et cet era , in quanto essi non

possono incidere, in senso oggett ivo, sui beni. Va osservato, quindi ,

che al l ' individuazione di un nuovo «bene» si collega l 'acquisto di un

diri tto reale sul medesimo da parte di un soggetto.

Pertanto, i l già ci tato principio di orig ine tedesca del la

corrispondenza tra unità del bene ed unità del la sua si tuazione

giuridica, in base a l la quale gl i effetti di un att o si estendono a tutte le

part i del bene oggetto dell 'a tto stesso, dovrà essere specificato nei

seguenti termini: al l 'unità della si tuazione giuridica real e corrisponderà

l 'unità in senso oggettivo dell ' immobile . È i l dirit to reale , cioè, che

incide sul bene, divenendo una caratterist ica immanente dello stesso

49 Di d iver so avvi so s i pone la g iur i sprudenza d i legi t t imità , la qua le –

chiamata a r i spondere a l ques i to se i l d ir i t to d i r iscat to da par te de l l ' a f f i t tuar io de l la so la porzione de l fondo rus t ico da e sso col t iva to , a segui to de l la a l ienazione d i un pred io d i maggiore es tens ione , debba eserc i tar s i so lo su que l fondo ovvero su tu t to i l comples so immobi l iare – sembra voler accordare a l la conc lusione d i un contrat to d i af f i t to d i un fondo rus t ico l ' e f fe t to d i ind iv iduare un nuovo bene giur id ico . V. Cass . c iv . , 26 lug l io 1986, n. 4797 , in Giur . ag r . i t . , 1987 , p. 153; Cass . c iv . , 15 lugl io 1988 , n . 4659 , i v i , 1989 , p. 95 , secondo la qua le « l ' a f f i t tuar io col t iva tore d ire t to d i una porzione d i un più ampio fondo può eserc i tare i l d ir i t to d i pre lazione (ed i l succedaneo d ir i t to d i r i sca tto) con r iguardo esc lus ivamente a l la par te de l fondo da lu i co l t i va ta qua lora l ' in tero predio s ia d iv i so in più porzioni d is t in te ed au tonome , s ia sot to i l prof i lo g iur id ico – poiché concesse separa tamente a col t ivator i d iver s i in forza d i contrat t i d i aff i t to separa t i – s i a sot to l ' a spet to economico – in quanto indipendent i per cara t ter i s t i che ed es igenze col tura l i e produtt ive – sempre che lo scorporo de l la porzione ogge tto de l la pre laz ione (e de l r isca t to) non pregiudichi notevolmente l a possib i l i tà d i col t ivazione de l fondo uni tar iamente considerato ovvero – per ident i tà d i ra t io – non compor t i l ' impos izione , su l le res tant i par t i , d i se rv i tù ed oner i rea l i , t a l i da comprometterne l ' e sc lus iv i tà de l godimento e menomarne i l va lore d i scambio» . Pertanto, l ' ind ipendenza da l punto d i v i sta g iur id ico (e , qu indi , l 'un i tà g iu r id ica) de l le porzioni d i terreno v iene fa t ta d i scendere , da un la to , da l la au tonoma concess ione de l le s te sse a più conduttor i agrar i in forza d i d i st int i contrat t i agrar i e , da l l ' a l t ro, da l l a ind ipendenza col tura le e funz ionale de l le medesime r ispe tto a que l le f ini t ime . P iù recentemente , in ta l senso, cfr . Cass . c iv . , 17 lugl io 1991, n . 7948, in Dir . g i ur . a g r . , 1992 , p. 152; Tr ib . Teramo, 13 marzo 2006 , n. 206 , i v i , 2007 , p. 484.

25

ed individuandolo, oggettivamente, rispetto agli al tri .

Alla luce di quanto finora detto, risulta anzitutto evidente che

l 'acquisto da parte di un soggetto di un fondo, facente parte di un

predio più grande di proprietà del venditore, consente di individuare

nel fondo compravenduto un nuovo bene in senso giuridico. Difatti ,

prima della trasmissione del diri tto di proprietà sull ' immobile

acquistato, quest'ul timo non era distinguibile dall ’«intero» di cu i

faceva parte. Solo dopo la vendita , in ragione della nuova titolarità sul

predio e dell ’ insistenza sullo stesso di un nuovo dirit to rea le, di esso

potrà discorrersi in termini di «bene».

Esiste , comunque, l ’a tti tudine non solo del dir it to dominicale ad

individuare un bene in senso oggettivo, ma altresì degli iura in re al iena

poiché anche quest i , in quanto diri tti reali a tutti gl i effetti ,

possiedono i l carattere dell ’ inerenza che permette di connotare i l bene

oggetto degli stessi e di distinguerlo dagli a ltr i contigui.

Si pensi al caso in cui i l proprietario del fondo cost ituisca su

parte di esso, a favore di un terzo, un diri tto di usufrutto. In tale

ipotesi , nonostante i l predio appartenga al medesimo proprietario, si

verrà a cost ituire un nuovo bene in senso oggettivo sul fondo gravato

dal nuovo dir it to reale l imitato 50. Pertanto, ben può accadere che due

fondi, pur tra loro contigui 51, non costituiscono un'unica unità

fondiaria, ma rimangono due beni distinti 52.

50 AURICCHIO , La ind iv iduaz ion e d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 48 ss . Cer tamente ,

non va sot tac iu to che a ta le r i cos truzione potrebbe obie t tar s i come , in rea l tà , per i l t i tolare de l d ir i t to dominica le , l ’ in tero bene , ancorché una par te d i e sso s ia gravato da un d ir i t to rea le l imi ta to , r imanga pur sempre unico. In par t ico lare , s i potrebbe r i tenere che l ’a sser i to r i su l ta to ind iv iduat ivo der ivante da l la cost i tuz ione d i un i us i n r e a l i ena rappresente rebbe, a ben vedere , un icamente , una regola d i ese rc iz io de l d i r i t to. In a l tr i termin i , i l d ir i t to d i usufru tto o d i serv i tù ins i s tent i su d i un fondo non concorrerebbero ad indiv iduar lo in senso tecnico -giur id ico , ma s i l imi terebbero a res tr ingere la faco l tà de l propr ie tar io de l lo ste sso d i e serc i tare i l suo d ir i t to ut i d ominus . Tuttavia , se c i pone da l punto d i v is ta de l t i tolare de l d ir i t to rea le parzia r io, appare evidente come, per i l medes imo, i l «bene» su cui grava i l suo d ir i t to non possa non d i st inguers i ogge t t ivamente da que l lo più ampio in cu i v iene r icompreso , appar tenente a l propr ie tar io . Sembra chiaro , in questo caso , come i d ir i t t i rea l i ancorché l imi tat i de terminino, quindi , e ffe t t i ind iv idua t iv i su l le cose a cu i ine r i scono.

51 Sul l ' impor tanza de l requis i to de l la cont igu i tà terr i tor ia le tra i beni v . in f r a in ques to paragra fo .

52 Questa so luzione è sugger i ta da l lo s te sso legi s l a tore , i l qua le – in tema d i

26

L'essenzial i tà del ruolo svolto dai diri t ti reali ed, in particolare,

dai diri tti real i l imitati al l ' interno del fenomeno individuativo si

disvela con maggiore inte ll ig ibil ità ponendo l 'a ttenzione sull 'ampiezza

ed sull 'esatta portata del principio, posto in tema di servitù, nemini res

sua servi t . Ormai da tempo, la migliore dottrina 53 ha interpretato in

modo elastico la norma di cui al l 'art. 1027 cod. civ. , r itenendo che

debba essere ammessa, in talune peculiari ipotesi , la possibil i tà

giuridica che una servitù sorga tra due fondi contigui apparte nenti al

medesimo proprietario.

Tra un fondo proprio e un a ltro su cui i l t itolare ha un altro

diri tto è ben possibi le, infatti , che si rea lizzi una servitù in quanto

concorrono nella medesima persona diri tt i diversi per quanto

analoghi 54: i l t itolare di un diri tto reale l imitato non ha sul bene quei

poteri che sono propri del proprietario e che renderebbero, nel suo

caso, inuti le la costi tuzione della servitù. Pertanto, «ne discende che,

quand'anche i due fondi vicini appartengano allo stesso proprietario,

la servitù potrà sorgere se uno di essi s ia oggetto d'un dirit to reale ,

come enfiteusi o usufrutto, e la servitù per es. sia stata stabil i ta

passivamente dall 'enfiteuta o, attivamente, dall 'usufruttuario: nel

primo caso, infatti , essa graverà sul l 'enfi teu si a favore del

proprietario; nel secondo caso, sulla proprietà a favore

dell 'usufruttuario» 55.

pre lazione agrar i a – affe rma, a l l ’a r t . 7 , terzo comma, de l la legge 14 agosto 1971 , n. 817, che «ne l caso d i vend ita d i p iù fondi ogni aff i t tuar io, mezzadro o co lono può ese rc i tare s ingola rmente o cong iuntamente i l d i r i t to d i pre lazio ne r ispe tt ivamente de l fondo col t iva to o de l l ’ in tero complesso d i fondi» .

53 V. , ex mu l t i s , BR ANCA , Le s e rv i t ù p r ed ia l i , Art . 1027 – 1099 , in Comm. Cod . c i v . , a cura d i SCIAL OJ A -BRANCA , Bologna-Roma, 1987, pp. 8 ss . ; B I O NDI , Le s e rv i t ù , c i t . , pp . 110 ss . e g l i Autor i l ì c i ta t i .

54 B IONDI , u l t . op . c i t . , p . 113. 55 Cos ì BRANCA , Le s e rv i t ù p r ed i a l i , c i t . , p . 13 , i l qua le cont inua r i levando

come, nonostante un' in terpretazione meramente le t tera le de l la norma d i cu i a l l ' a r t . 1027 cod. c iv . potrebbe condurre l ' in ter pre te ad un'opposta soluz ione r ispe tto que l la prospet ta ta ne l te s to, in ragione de l l ' impiego da par te de l leg is la tore de l l ' e spress ione «a d iver so propr ie tar io» , ta le locuzione non abbia un va lore r ig ido e a ssolu to . La menzione de l propr ie ta r io in ta le d i sp osto r isu l ta svuota ta d i pregnanza , infa t t i , da l f a t to che la l egge ammette l a cost i tuzione d i serv i tù anche da par te d i ch i non è propr ie tar io (ar t . 1078 cod. c iv . ) . Osserva , poi , BRANCA , ul t . op . c i t . , p . 15 , che «c i sono cas i in cu i – s i a , una persona , usufrut tuar ia d i uno o d i tu tt ' e due i predî – la serv i tù non può sorgere : ed è

27

Risulta evidente come la possibi l ità appena descritta di far

nascere una servitù tra «beni» di proprietà di un unico soggetto trovi

spiegazione proprio in ragione dell 'effetto individuativo promanante

dalla costituzione di un diri tto rea le ( l imitato) su un fondo rispetto a l

complesso a cui appart iene. La servitù postula necessariamente la

presenza di due fondi in senso oggettivo, uno dominante ed uno

servente: in virtù del la considerazione unitaria del bene su cui grava i l

diri tto reale l imitato, è giuridicamente consenti to considerarlo come

un'unità fondiaria autonoma e dist inta r ispetto al l ’« intero» e, quindi,

conseguentemente, far gravare sul lo stesso (o, i l che è uguale, far

nascere a favore dello stesso) un diri tto di servitù a vantaggio

dell 'a l tro fondo di cui prima faceva parte indistintamente, ma che ora

deve considerarsi in senso proprio un «bene».

Punto controverso risulta essere se i l mero trasferimento d i un

«bene» da un patrimonio ad un al tro incida sull ' identità dello stesso

ovvero se, nonostante i l trasferimento del diri tto di proprietà sulla res ,

«tutti i rapporti che avevano per centro quel bene restano inalterat i

onde è probabile che i l bene stesso sia rimasto inalterato nella sua

identità» 56.

Il problema si pone con riferimento al l ’acquisto di un bene che

sia att iguo a quello di cui si è già ti tolari . È evidente che, se con un

unico atto di acquisto, ci si rende acquirenti di due beni , uno a Milano

e l ’a ltro a Roma, siamo ovviamente in presenza di due «beni» distinti

poiché in essi l ’aspetto fis ico e giuridico coincide in ragione della

distanza che l i separa e che non consente di ridurli ad unità . Il

problema individuativo nasce, invece, con esclusivo riferimento a beni

immobil i che appaiono materia lmente indistinti od omogenei.

In relazione ad essi , ci s i deve chiedere se i l bene contiguo, dopo

l ’acquisto, r imanga un’unità in senso oggettivo o se, invece, si

possano dare delle si tuazioni in cui i l ben e compravenduto non

quando i l nudo propr ie tar io fa cosa che può fare senza ledere i l d ir i t to de l l 'u sufrut tuar io: ad e s . apre una veduta ne l suo ed if ic io B su l suo te rreno A, de l qua le u l t imo è usu fru ttua r io un te rzo» .

56 Così AURICCHIO , u l t . op . c i t . , p . 50 .

28

conservi una propria individuali tà. Basti pensare al caso in cui i l

fondo trasferito sia finitimo ad un altro già di proprietà

dell 'acquirente; in tal caso, i l nuovo predio potrebbe andare

semplicemente ad ampliare quello esistente senz a dare vita ad un

nuovo «bene» in senso tecnico distinto da quello precedentemente

spettante al medesimo ti tolare.

A ben vedere, deve ritenersi che, nel caso in cui i l fondo

acquistato sia contiguo ad un altro di proprietà dell 'acquirente, i l

nuovo predio andrà ad ampliare quello preesistente e non formerà

un’unità oggettiva a sé stante .

Si potrebbe obiettare che una qualche r i levanza ai fini

individuativi possa essere attribuita al la diversi tà di ti tol i di acquisto

dei beni contigui, sulla scorta di quant o similmente si verifica, in

ambito divisionale, per l ’ individuazione di una massa di beni. Per

opinione tradizionale , si è in presenza di una massa quando vi è una

plurali tà di comproprietari , una plurali tà di beni ed un unico t itolo di

acquisto 57. Quindi, dall ’unicità del ti tolo si fa discendere una

considerazione unitaria, ai fini divisionali ex art. 727 cod. civ. , di un

insieme di beni.

In rea ltà, nei confronti di tale osservazione è possibi le formulare

alcuni ri l ievi . In primo luogo, si osserva come, i n questa sede,

l ’oggetto d’indagine sia rappresentato dai cri teri per determinare

quando un’enti tà materiale possa dirsi oggettivamente un «bene». Tale

nozione è, invece, solo supposta in quel la di massa e ne costituisce

l ’antecedente logico necessario per poter concettualmente discorrere

di essa, la quale per sua natura è formata da più «beni». Il secondo

ri l ievo riguarda la funzione propria di una massa di beni: in essa le

cose in senso tecnico vengono ridotte ad unità ai soli fini divisionali e

non perdono mai la loro obiett iva autonomia. La nozione di massa

non involge, quindi, questioni individuative di tipo oggettivo, bensì ha

scopi esclusivamente fiscali -divisionali . Di conseguenza, la diversi tà o

57 Sul la nozione d i massa d i beni , s i r imanda a quanto s i d irà

approfondi tamente i n f ra ne l cap. I I .

29

l ’unic ità del t itolo di acquisto non può incidere sull ’ individuazione di

una cosa.

Vi è però un caso che forse impone un diverso ragionare. Si

pensi al l ’ ipotesi in cui vi siano due contitolari che si rendano

acquirenti del fondo confinante a quel lo di cui sono già proprietari in

comunione, ma la quota del dir i tto dominicale loro spettante sul

primo fondo sia pari ad un mezzo ciascuno, mentre quel la sul secondo

sia pari ad un terzo e due terzi . Ebbene, a voler accogl iere l ’opinione

che i l nuovo predio vada semplicemente ad ampliare quello originario,

senza dare vita ad un nuovo bene in senso oggettivo, s i f inirebbe col

ritenere che l ’acquisto del primo immobile non farebbe che accrescere

i l bene – e, quindi, la comunione – preesistente, operandone un

allargamento automatico quanto a l l ’oggetto. Il diri tto in comu nione

avrebbe ad oggetto, quindi, l ’ intero nuovo cespite. Pertanto, si

dovrebbero rica lcolare le quote ideali di comproprietà sull ’ intero bene

più ampio, attraverso una compensazione fra la nuova e la vecchia

quota. Nell ’esempio testé citato, dunque, dopo l ’acquisto, un

comproprietario diverrebbe titolare dei 7/12 del bene ingrandito,

mentre al l ’a l tro spetterebbero i 5/12 dell ’ intero. Se così davvero

fosse, in ipotesi di successiva distruzione del secondo bene, ai due

comunisti continuerebbero a competere sul bene superstite (ossia

quello originariamente posseduto) le quote di 5/12 e 7/12 58,

nonostante gli stessi ne fossero inizialmente t itolari in part i eguali .

Tale conclusione non può accettarsi 59: i l caso riportato

rappresenta un’eccezione al la regola seco ndo cui , ai fini individuativi ,

non deve essere accordata ri levanza al l ’a tto costi tutivo da cui trae

origine i l dir it to reale inerente al bene.

Il t i tolo di acquisto di un dirit to reale rappresenta lo statuto

normativo del diri tto stesso, i l quale trova p roprio in esso la propria

58 Difat t i , se una par te mater ia le d i un bene va d is t rut ta , non s i ver i f ica , in

ragione d i t a le evento, a l cuna mod if ica de l la proporzione con cui sono d i s tr ibu i te le quote e , d i conseguenza , su l bene supers t i te inc ideranno le medes ime quote in iz ia l i .

59 Conformemente a l te sto , v . MANZONI , Impos ta d i r e g i s t r o e d i v i s i on e d e i b en i c omuni p r ov eni ent i da t i t o l i d i v e r s i , c i t . , p . 812.

30

regolamentazione: esso attiene al momento genetico della vicenda

costitutiva del dirit to. Si pensi ad un dirit to dominicale spettante a più

soggett i : la misura della quota appartenente a ciascuno è individuata

proprio nel titolo costitutivo del diri tto reale in comunione. Essa,

quindi, una volta determinata, non può essere modificata da un

successivo acquisto di un al tro bene, ma solo da un atto espresso,

avente forma scri tta ad substantiam 60, diretto a modificare i l

preesistente statuto regolamentare 61.

Occorre, pertanto, distinguere i l caso in cui vi sia omogeneità

strutturale tra i due diri tti di proprietà o di comproprietà da quello in

cui lo statuto normativo del diri tto dominicale risulti diverso da

quello proprio del bene cont iguo: i l primo caso si verifica , nel l ’ambito

della proprietà individuale, quando un singolo proprietario acquista

un bene confinante col proprio ovvero, in tema di comunione, quando

i comproprietari acquistano per le medesime quote un bene att iguo; la

seconda ipotesi si realizza, invece, qualora i l fondo l imitrofo venga

dagli stessi acquistato per quote diseguali 62. Nell ’un caso, si verificherà

un allargamento automatico oggett ivo del «bene» originario; nel

secondo, tale esi to sarà impedito dal differente st atuto normativo dei

due diri tti reali , rappresentato dalla disomogeneità della proporzione

delle quote e, pertanto, i due cespit i rimarranno distint i .

Si ricorda, poi, che un’ulteriore eccezione al principio secondo

cui l ’acquisto di un fondo att iguo ad u no di cui si è g ià ti tolari non

comporta la nascita di un nuovo bene, si rinviene anche nell ’ ipotesi ,

peraltro già anticipata, in cui permanga sul fondo a lienato un dirit to

60 «I l contenuto de l negozio solenne non può r icavar s i da una fonte che

non s i a la d ich iarazione negoz ia le , deve r isu l tare da l l ’a t to: non è quindi poss ibi le in par t icolare un negozio solenne p er r e la t i onem , che r invi i c ioè a de te rminazioni de l la vo lontà e s tranee a l la d ich iaraz ione» (cos ì SANTOR O -PASS AREL LI , Dot t r i n e g ene ra l i d e l d i r i t t o c i v i l e , Napol i , 2002 , p . 208) . Di conseguenza , non sarà ammiss ibi le che un t i tolo contrat tua le possa inc idere su l contenuto d i un precedente contrat to in mancanza d i una ch iara e mani fes ta volontà in ta l senso . Pertanto, ne l l ’esempio c i ta to i l success ivo acqui sto non potrà mod if icare l ’ asset to (ad e s . le quote ) da to con un precedente contrat to ad un a l tro bene . V. BUSONI , I l p r ob l ema de l l e ma ss e p lur ime , in Nuova g i ur . c i v . c omm . , 2000 , p. 28 ) .

61 V. BUS ONI , I l p rob l ema d e l l e ma ss e p lur ime , c i t . , pp. 26 ss . 62 Lo sta tu to normativo de l d ir i t to dominica le r i su l terà d iver so da que l lo

propr io de l bene cont iguo anche ne l caso – come s i vedrà megl io in se gui to – in cu i permanga su una porzione d i ques to un d ir i t to rea le d i god imento a l tru i .

31

reale l imitato a favore di un terzo. In tale vicenda, la s ituazione

giuridica del predio oggetto dello ius in re al i ena potrà continuare a

ri levare, anche dopo la vicenda circolatoria che l ’ha visto coinvolto.

Nonostante l 'acquisto da parte del proprietario del fondo finitimo,

infatti , tutti i rapporti real i che avevano ad oggetto quel b ene

rimangono immutati e, quindi, rimarrà parimenti immutata anche

l ' identità giuridica del bene medesimo 63.

Pertanto, ben può accadere che due fondi , pur tra loro contigui,

non cost ituiscono un'unità fondiaria, ma rimangono due «beni»

distinti , nonostante i l dirit to dominicale sugli stessi appartenga ad un

medesimo soggetto 64.

Va a questo punto ri levato come, dagli esempi testé ci tati ,

emerga, in controluce, un dato non secondario che merita un

approfondimento: s i è sempre parlato, nei casi proposti , di du e o più

fondi tra loro f initimi. Ci si deve chiedere, pertanto, se al le stesse

conclusioni possa giungersi nell ' ipotesi in cui i due predî non siano

contigui. In al tr i termini, deve essere , più in generale , valutato i l ruolo

che ricopre l 'aspetto materiale del fondo all ' interno del processo

individuativo, interrogandosi se e come il modo d'essere fisico della

cosa determini un nuovo bene in senso giuridico.

Un punto di partenza interessante per la risoluzione del

problema sembra essere offerto dal la afferma ta necessaria vic inanza

degli immobili quale condizione necessaria per la loro considerazione

unitaria. Infatti , la mancanza di contiguità tra i fondi rappresenti un

ostacolo insuperabile affinché si real izzi l 'unità oggettiva del bene 65.

In effetti , non può negarsi che se un soggetto è proprietario di due

immobil i , uno sito a Venezia e l 'a ltro a Roma, la distanza degl i stessi

63 AURICCHIO , La ind iv iduaz ion e d e i b en i immob i l i , c i t . , pp . 48 ss . 64 Ad ul ter iore d imostrazione d i ta le assunto, s i pens i a l ca so in cu i un

sogge tto , g ià propr ie tar io d i una porzione d i un fondo, grava to da un d ir i t to d i usufrut to a favore d i un terzo, acqui s t i success ivamente una porz ione de l fond o att iguo. In ta le caso, l ’ogge tto de l d ir i t to d i usufru t to non s i ampl ia s ino a r icomprendere i l pred io success ivamente acq ui s ta to : la manca ta e s tens ione de l d ir i t to rea le l imi ta to s i ver i f ica propr io in ragione de l la d ive rs i tà degl i ogge tt i ( r e c t i u s , d i «beni » ) su cui ins i s tono i d ir i t t i rea l i in ques t ione .

65 AURICCHIO , La ind iv iduaz ion e d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 44 .

32

non consente di trattarl i come un unico bene in senso oggettivo,

nonostante la comune spettanza ad un solo soggetto: ciascuno di essi ,

infatti , costi tuisce un centro autonomo di una moltepl icità di rapporti

che non è possibi le r idurre ad unità. D'a ltra parte si è già visto, negli

esempi sopraccitati che, da un lato, non ogni acquisto determina

l ' individuazione di un nuovo bene e, dall 'a l tro, che l ' individuazione di

una cosa può prescindere dal l 'appartenenza della medesima a l

patr imonio di un unico proprietario.

Ammesso, quindi, che deve essere data un' importanza decisiva

al la contiguità dei fondi ai f ini individuativi , poiché la mancata

vicinanza risulta essere un ostacolo insuperabile per una loro

considerazione unitaria in termini oggett ivi , non potrà porsi in dubbio

che anche la più minima lontananza rappresenti , in ogni caso, un

impedimento. Se due immobil i si trovano a Milano e Venez ia, oppure

a un metro l 'uno dal l 'a ltro, separat i da un'esigua striscia di terreno di

proprietà altrui, ciononostante essi dovranno sempre essere tenuti

distinti 66.

Emerge, quindi, un dato non trascurabile : la collocazione fisica

dei fondi influisce sulla lo ro individuazione. Può dirsi al trettanto in

merito al loro aspetto materiale? Verrebbe, infatti , a tal punto, da

chiedersi se possa essere di per sé sufficiente , ai fini

dell ' individuazione, al di fuori della si tuazione giuridica reale del

bene, i l mero ri ferimento ad una situazione di fatto della cosa e, cioè,

in al tr i termini, se possa determinarsi un'unità fondiaria con esclusivo

riferimento a degli indici puramente material i , quali , ad esempio, la

presenza di un muro tra due terreni appartenenti al mede simo

proprietario, la diversità di colture tra due fondi contigui, la

differente varietà di terreno e così via.

66 Tuttavia , «d ire che due fondi non cont igu i son due beni d i s t in t i non vuol

d ire affa t to che i l propr ie tar io non possa creare t ra ess i un part icola re rapporto . Ad esempio può accadere che una au tor imessa s ia des t ina ta a l serv izio d i un appar tamento . . . Nel l ' esemp io fa t to, tra i due beni s i è posto so lamente un col legamento per t inenzia le ed è noto che i l presupposto d i ta le co l legamento è propr io la d iver s i tà de i beni » . Così AURICCHIO , La ind iv iduaz ion e d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 46 .

33

In l inea generale, sotto una certa prospettiva, potrebbe

tendenzialmente ammettersi che la natura (o l 'aspetto fisico) del bene

possa incidere sul la sua individuali tà poiché se è vero che la diversi tà

della situazione di fatto in cui versano due fondi non impedisce agli

stessi di essere considerat i giuridicamente un unico «bene», tuttavia ,

potrebbe inferirsi che, in talune pecul iari ipotesi , ques ti indici

material i rivestano un ruolo presumibi lmente rivelatore della presenza

di due beni oggettivi distinti 67.

Si osservi, a tal proposito, i l caso in cui vi siano due fondi

appartenenti a due soggetti diversi , separat i tra loro fisicamente da un

alto muro divisorio. Qualora i l proprietario di uno di quest i fondi

acquisti i l terreno appartenente al l 'a ltro, confinante col proprio, e

lasci inalterato la stato di fatto in cui s i trova i l fondo (in particolare,

i l muro posto sul confine) , potrebbe dedursi , dalla presenza di tal i

indici ri levatori di t ipo fis ico, che sussistano due «beni» in senso

giuridico: in tale ipotesi , quindi, l 'effetto individuativo discenderebbe

dalla loro situazione materiale, in virtù dell ’attivi tà materiale posta in

essere dal proprietario del bene, che avrebbe fatto sì che i due cespit i

apparissero strutturalmente autonomi 68.

Si considerino anche le ipotesi in cui un soggetto acquisti due

abitazioni finitime ed abbatta poi i l muro divisorio esistente tra le

67 Cfr . T AGLI APIETRA , L'ind iv id uaz i one g i u r id i ca d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 49 ,

secondo la qua le «a l d i là de l le ipotes i in cu i potrebbe trovare appl icaz ione i l proposto pr inc ipio d i corr ispondenza tra uni tà de l la s i tuazione giu r id ica e uni tà de l bene , e in cu i sembra lec i to concludere per l ' e s i s tenza d i un cr i ter io g iur id ico d i ind iv iduazione , non r imane se non un fa tto , ogget to tu t t ' a l più d i un accer tamento mater ia le » . V . ino l tr e BARA SSI , I d i r i t t i r ea l i n e l nuovo c od i c e c i v i l e , c i t . , p . 176 , che sotto l inea come «gl i ind ic i r i levator i d i de l fondo come unità a sé , come già ho r i leva to , possono essere var i : i l nome loca lmente a t tr ibui to , la de l imi tazione natura le mediante cors i d 'acqua , burroni , ecc . , l ' ant i ca appar tenenza a due d ive rs i propr ie ta r i con conseguente d iver sa des ignaz ione d i nomi a i due luoghi . . . Qualche vol ta anche l ' ident i tà col tura le » .

68 AURICCHIO , La ind iv i duaz ion e d e i b en i immob i l i , c i t . , pp . 74 ss . Secondo questa impostazione , l ' e f fe t to indiv idua t ivo potrà der ivare solo da un a tto mate r ia le posto in e ssere da l t i tolar e de l d i r i t to dominica le e non da l t i tola re d i un d ir i t to persona le d i godimento su l bene . S i pensi , ad e sempio, a l caso in cu i l ' a f f i t tuar io d i due fond i cont igui , d i propr ie tà d i due sogge tt i d ivers i , uni sca mate r ia lmente g l i s te ss i , abba ttendo un muro d iv i sor io od esp iantando l a s iepe posta a l conf ine . In ta l caso, la sua a t t iv i tà sarebbe i r r i levante a i f ini de l l a nasc i ta d i un nuovo «bene» in senso tecn ico -giur id ico . D'a l tra par te , anche ne l l ' ord inamento tedesco, so lo a l propr ie ta r io de l bene è consent i to procedere a l l ' i scr iz ione ne l Grundbuch .

34

stesse, creando un unico ingresso ed un’unica unità abitativa; o, per

converso, divida in due con un muro un unico grande appartamento e

crei due ingressi autonomi. Potrebbe porsi i l dubbio che, in ragione

della mutata autonomia funzionale, nel primo caso, si verrebbe a

realizzarsi un nuovo «bene», mentre nel secondo caso si creerebbero

due nuovi «beni» distinti .

Si pensi , ancora, al la fattispecie delineata nell 'ult imo comma

dell 'art. 1068 cod. civ. , in base al quale la servitù può essere trasferi ta

su al tro fondo del proprietario del fondo servente. In tal caso, qualora

un soggetto sia titolare di due o più beni tra loro finitimi e formanti ,

ciascuno di essi , un'unità fondiaria distinta, la servitù graverà non su

tutto i l complesso immobiliare, bensì unicamente sul fondo entro la

quale essa viene esercitata. Nel caso in cui un soggetto costituisca una

servitù di pascolo sul proprio fondo e quest'ult imo presenti una parte

completamente rocciosa ovvero sul lo stesso sia presente uno stagno,

potrebbe escludersi che la servitù si esten da a tutto i l predio

comprensivo del lo stagno o della zona rocciosa in quanto ta l i due

porzioni costituirebbero un fondo diverso e distinto rispetto a quello

su cui può esercitarsi i l pascolo del bestiame. Parimenti , dicasi per

una servitù di pesca, la qua le non potrebbe gravare sulle parti del

fondo in cui non si trovi alcun corso d'acqua.

Si tratta di vicende in cui, in ragione della mutata autonomia

strutturale o funzionale di un’enti tà materiale, i l principio di

corrispondenza tra unità della situazione giuridica reale ed unità del

bene sembrerebbe, secondo questa prospettiva, venire meno in

ragione delle peculiari condizioni materia l i del bene stesso, che ne

imporrebbero una sua considerazione in termini unitari a prescindere

dalla sua omogenea fa cie s giuridica 69.

Va, peraltro, osservato come la giurisprudenza di legitt imità, in

tema di diri tto di prelazione e riscatto, nel caso di vendita di un fondo

69 La cond izione f is ica de l la cosa potrebbe , quind i , in ta l senso , r i levare a i

f ini ind iv idua t iv i e l ’ indagine su l l ’es i stenza degl i e lement i d i fa t to , idonei a cost i tu ire indic i r i l eva tor i de l bene come uni tà in sé , sa rebbe demandata ad un accer tamento meramente mater ia le in re laz ione a l s ingolo caso concre to.

35

confinante da parte di un coltivatore diretto, sembra abbia dato una

definizione di «fondo», inteso qua le unità fondiaria, legata al lo stato

di fatto dello stesso. Infatti , a detta del la Corte di Cassazione, i l

fondo sarebbe costituito da una estensione di terreno avente una

propria autonomia colturale e produtt iva, sicché ai fini della

prelazione e del riscatto potrebbero rientrare in ta le nozione sia un

complesso unitario di terreni non suscettibil i singolarmente di

separata colt ivazione, sia un unico appezzamento, anche di modeste

dimensioni , però «distinto ed autonomo per le caratterist iche della sua

coltivazione e produttivi tà» 70. Pertanto, secondo i giudic i di

legittimità, l 'unità oggettiva del predio sarebbe una conseguenza anche

della si tuazione materiale del lo stesso: la diversità di colture rispetto

ai fondi finit imi o la dist inta destinazione del fo ndo a soddisfare

esigenze diverse costituirebbero, quindi , elementi suff icienti per la

considerazione unitaria del bene.

In realtà , a nostro avviso, non sembra che i l mero atto materiale

posto in essere dal proprietario del bene od i l mero aspetto fisico d i

una cosa possano condurre ad una considerazione della stessa in

termini unitari a prescindere dagli indic i oggettivi prima individuati .

Si pensi, ancora una volta, al l ’ innalzamento di un muro divisorio

tra due appartamenti od anche tra due fondi di prop rietà di un

soggetto. In questo caso, tale condotta , di per sé , non perviene ad

espl icare alcun effetto in ambito giuridico: essa, cioè, non incide sul

bene in senso tecnico, ma rappresenta unicamente un modo d’essere

fisico del cespite. Solamente al lorqua ndo si disponga di quella

porzione di bene (che diviene, così , essa stessa un «bene»), pur se

individuata nel contratto grazie a degli indici semplicemente materia l i

70 Così Cass . c iv . , 22 apr i l e 1981 , n . 2347 , in Giur . ag r . i t . , 1982, p . 614; i n

senso conforme, v . Cass . c iv . , 17 gennaio 1974, n . 126, in Giur . ag r . i t . , 1975 , p . 612 , secondo la qua le « l ' a r t . 8 de l la legge 26 magg io 1965, n. 590 , contenente d isposizioni per lo sv i luppo de l l a propr ie tà co l t iva tr ice , ne l prevedere i l d i r i t to d i pre lazione e r iscat to de i fondi concess i in a ff i t to a co l t ivator i d ir e tt i , a mezzadr ia , a colonia parziar ia e a compartec ipazione , non s i r i fer i sce sol tanto a l le uni tà podera l i , inte se come compless i uni tar i d i te rreno e casa colonica ta l i da ass icura re i l mantenimento d i una famigl i a colonica , ma anche a l le e stensioni d i terreno carat ter izza te da una autonomia col tura le anche per effe t to d i una s i tuazione d i fa t to protra tta s i ne l tempo» .

36

(ad esempio, «t i vendo i l fondo posto a nord del muro divisorio che

ho costruito»), potrà discorrersi di essa in termini di bene in senso

oggettivo.

Pertanto, l ’aspetto materiale del cespite può unicamente

concorrere assieme al dir it to rea le insistente sullo stesso ad

individuarlo, nel senso che l ’aspetto f is ico della cosa potrà assumere

ri levanza solo come termine esterno di ri ferimento nel contratto al

fine di individuare i l bene di cui s i vuole i l trasferimento, ma la cosa

si dist inguerà dagl i altr i beni finitimi , a l ivello giuridico, non perché

delimitata da un muro o perché presenta una co ltura differente, ma in

quanto oggetto di un atto dispositivo avente un effetto reale che le

consentirà di distinguersi oggettivamente dai beni c ircostanti qualora

appartenenti ad un diverso ti tolare.

Tale ragionare trova conferma anche in relazione agli esempi

sopra descritti .

Creare due nuovi appartamenti funzionalmente autonomi,

dividendo a metà un’abitazione, attraverso l ’ innalzamento di un

tramezzo e l ’apertura di un nuovo ingresso, non incide sul bene in

senso obiettivo: in questo caso, i l «bene» rim arrà comunque unico a

l ivello giuridico. Solo in virtù di un successivo atto di disposizione di

uno degli appartamenti potrà discorrersi di esso in termini di «bene»

in senso proprio.

Costituire una servitù di pascolo su un fondo che presenta una

zona rocciosa (o su cui vi è uno stagno) non permette di inferire che

l ’aspetto meramente fisico del predio incide sulla sua faci es g iuridica ,

ritenendo che lo stagno o la zona rocciosa, in quanto tal i ,

costituiscano un bene diverso e distinto r ispetto a quello su cui può

esercitarsi i l pascolo del bestiame, sul presupposto che lo stato di

fatto del predio impedirebbe una sua considerazione unitaria. Infatti ,

quest’ultimo ragionamento non tiene conto della dist inzione esistente

tra luogo di esercizio della servitù e bene sul la quale essa grava 71:

71 Invero, i l l o c u s s e rv i t u t i s rappresenta i l luogo prec iso e de termina to in cu i

s i e serc i ta la serv i tù , la qua le però grava sempre su tut to i l pred io d i cu i i l l o c u s fa

37

nell ' ipotesi poc'anzi delineata, la servitù potrà esercitarsi

esclusivamente sull 'area verde del fondo, ma la stessa graverà

sul l ' intero predio di cui quest'area fa parte.

Al più, dal ri ferimento nel contratto al l 'uso del f ondo ai fini di

pascolo del bestiame potrà eventualmente inferirsi che le parti

abbiano voluto, impl icitamente, costi tuire la servitù solo sulla parte

destinabile al foraggiamento degli animal i ad esclusione, quindi, di

quella non uti l izzabile a tal scopo. In tal modo, solo quella porzione

del cespite sarà oggetto del dir itto reale l imitato e, pertanto, la

medesima rappresenterà un nuovo bene in senso giuridico 72. L’aspetto

fisico, in questo caso, inciderà sull ’ individuazione del bene, ma solo

in quanto esso è oggetto di una vicenda circolatoria avente effetti

reali .

Si pensi, ancora, al caso in cui un predio, diviso in due da un

muro, venga poi interamente gravato da un'ipoteca: non potrebbe dirsi

che, in realtà, esistono due fondi e, conseguentemente, due d iri t ti reali

di garanzia sugli stessi .

Si ponga, infine, l ’a ttenzione su quanto dispone l ’art. 1062 cod.

civ. Il dirit to di servitù si può costituire per destinazione del padre di

famiglia quando due fondi , attualmente divisi (ossia sui quali insistono

diri tt i real i spettanti a soggetti diversi), sono stat i posseduti dallo

stesso proprietario e questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal

par te . Ta le d i st inzione sarebbe supposta in a lcune norme cod ic i st i che . In par t ico lare , i pr imi tre commi de l l ' a r t . 1068 cod . c iv . sembrano fare r i fer imento a l luogo d i e serc iz io , laddove consentono a l propr ie tar io de l fondo servente d i imporre a l t i tolare d i que l lo dominante un d iver so luogo ugualmente comodo per l ' eserc iz io de i suoi d ir i t t i qua lora l ' or ig inar io e se rc iz io s ia d ivenuto gravoso . V. B IONDI , Le s e rv i t ù , c i t . , pp. 92 -93; BR ANCA , Fondo s e rv ent e e l uog o d i e s e r c iz i o , in Riv . t r im . d i r . c i v . , 1952, pp. 578 ss .

72 Tut tavia , potrebbe obie tta rs i che , e ssendo per def inizione l a se rvi tù un peso che grava su un fondo per l 'u t i l i tà d i un a l tro fondo, la par te rocc iosa o lacustre de l predio su cui grava la serv i tù d i pasco lo non potrebbe esse re in a lcun modo u t i l e a l fondo dominante e , per tanto, l a s tessa non potrebbe conf igurars i su ta l i porz ioni . Lo sta to d i fa t to in cu i ver sa i l bene potrebbe , quind i , inc ide re su l la sua cons iderazione in termini uni tar i , potendo l 'uni tà de l bene , in ta lune ipotes i , essere inf luenza ta da l la s i tuazione mater ia le de l lo stesso. In rea l tà , i l f a t to che una porzione de l fondo non possa e ssere u t i le a que l lo dominante non togl i e che sarà l ’ in tero bene ad essere grava to da serv i tù poiché so lo ques to es i s te da un pun to d i v i sta g iur id ico e , ne l suo ins ieme , r ivest i r à un ’u t i l i tà per l ’a l t ro predio .

38

quale risulta la servitù 73. L’orig inario t i tolare del fondo compie ,

quindi, una certa attiv ità materiale e sistema i l predio in una

si tuazione di fatto tale da frazionare lo stesso in due fondi aventi

caratteristiche fisiche distinte, tal i da non poterl i considerare

naturalisticamente uniformi. Si viene, così , a determinare una

si tuazione che presenta le caratteristic he di una servitù apparente

intercorrente tra due fondi di proprietà di un unico soggetto.

Tuttavia, tale attiv ità meramente materiale posta in essere dal t itolare

del bene, di per sé , non produce effetti a l ivello giuridico, a meno che

i due fondi (originariamente costi tuenti part i indistinguibil i di

quell ’unico «bene») cessino di appartenere al lo stesso proprietario.

Pertanto, sarà solo in seguito ad un atto di disposizione ed al

conseguente nuovo diri tto reale insistente sui beni che potrà

discorrersi di essi in termini oggettivamente distint i .

Un criterio puramente materiale non sembra, quindi, in grado di

assicurare quell ’oggettivi tà necessaria ai fini dell ’ individuazione di un

«bene», che solo un diri tto reale può dare. In l inea generale, deve

perciò tendenzialmente escludersi che la natura (o l 'aspetto fisico) del

bene possa incidere da solo sulla sua individual ità, poiché l ' identi tà o

la diversi tà della si tuazione di fatto in cui versano due fondi non

impedisce agli stessi di essere considerat i né un’ unità oggettiva, né

giuridicamente distinti . È i l dirit to reale sul bene che lo dist ingue

dagli al tr i in senso oggettivo in virtù del già ci tato carattere

dell ’ inerenza.

Ciò chiari to, rimane ancora un punto da analizzare e che si è

volutamente finora solo accennato, consistente nel ruolo da attribuire

al la volontà dei soggetti al l ' interno del processo individuativo.

Dall 'affermazione secondo la quale la cost ituzione di un dirit to reale

su un fondo consente la individuazione dello stesso come un'enti tà

giuridica oggettiva, autonoma ed unitaria, si potrebbe inferire che la

volontà delle parti , manifestata nel contratto costi tutivo del dirit to

73 L’at to mater i a le in quest ione , posto in essere da l propr ie tar io, v iene

inquadra to, comunemente , t ra g l i a t t i g iur id ic i in senso s tre tto .

39

reale, rivesta un ruolo determinante nella individuazione dei «beni» 74.

Invero, quest'ul tima potrebbe essere considerata l 'effetto diretto

dell 'esercizio dell 'autonomia privata dei soggetti 75.

Tuttavia, a ben vedere, ciò che individua i l bene, in tal i ipotesi ,

non è l 'a tto costi tut ivo del dir it to reale, bensì la rea lizzazione del

rapporto reale e, cioè, la situazione giurid ica del bene che dall 'atto

sorge 76. Certamente, in taluni casi i l dir it to reale sorge in seguito al la

manifestazione del consenso di due parti (ad esempio, nel contratto di

costituzione di usufrutto), ma l ' individuazione del bene non è altro

che un effetto riflesso della volontà negoziale, derivando invece

direttamente dalla inerenza su quel fondo di un dir it to reale. Infatti ,

se l ' immobile gravato da usufrutto viene al ienato a favore di un

soggetto proprietario di un fondo attiguo, i l predio compravenduto

rimane, in ogni caso, distinto ed autonomo in ragione del diri tto reale

l imitato presente sullo stesso: è , quindi, quest'ult imo dirit to ad

individuare i l bene e non la volontà delle part i nascente dal

contratto 77.

74 S i pensi a l l ' ipotes i in cu i due sogge t t i s t ipul ino un contra t to ad ef fet t i

rea l i con i l qua le cos t i tu iscono un d ir i t to d i usufrut to, serv i tù o ipoteca su un fondo d i propr ie tà d i uno d i ess i .

75 V. AURICCHIO , La ind iv i duaz i one d e i b en i immob i l i , c i t . , pp . 57 ss . , i l qua le r i t iene che l ' ind iv iduazione de l l ' immobi le t rov i la sua sp iegaz ione so lo ne l l ' ambi to de l l ' au tonomia pr iva ta (co l l imi te però de l la cont igu i tà de i fondi ) . Secondo PUG LIA TTI , voce Cosa ( t e o r ia g en era l e ) , c i t . , p . 66 , è l ' a t to o i l negoz io a mezzo de l qua le s i opera l ' acqu i sto de l d ir i t to a favore d i un sogge t to che cost i tu i sce i l pr inc ipa le strumento che serve a l l ' ind iv iduaz ione de l bene , ol tre a l possesso ad u sucap i on em .

76 V. TAGLIAPIE TRA , L'ind i v iduaz i on e g i u r id i ca d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 48 . 77 Un dubbio potrebbe , a l più , pors i – qualora s i accogl iesse l ’opinione d i

coloro che r i tengono che l ’a spet to f i s ico d i un bene inc ida su l la sua au tonomia in senso tecnico -g iur id ico – con r i fer imento a l l ’ ipotes i d i un a tto mater i a le posto in essere da l propr ie tar io d i un fondo: s i pensi , ad esempio , a l l ' ed if icazione d i un muro d iv i sor io , ere t to da l t i to lare d i un pred io, a t to a d iv ide r lo in due . Potrebbe, infat t i , nascere l ’ inter rogat ivo c irca i l ruolo r icoper to, in ta l caso, da l la vo lontà di ta le sogge tto o, più e sattamente , c i r ca la na tura g iur id ica de l l ’ a t to d i unione e divi s ione d i un «bene» (così TAGLIAPIE TRA , u l t . op . c i t . , c i t . , p . 49 ) . In questo caso, pe rò , l ’a t to d i mater ia le con cu i i l propr ie tar io indiv idua una nuova unità ogge tt iva sembra avere na tura non d i ss imi le da quel la a t tr ibui ta a l l ’ a t to d i dest inazione : tr a t ta s i d i a t to g iur id ico in senso stre t to e non d i un negoz io giur id ico . Da l l ’a t to rea le o mater i a le compiuto da l t i tolare de l l a cosa , a vo lerne ammettere un qua lche e f fet to , s i produrranno degl i e ffe tt i ind iv i dua t iv i in ord ine a i qua l i però la vo lontà de l t i tola re de l bene sembra essere e str anea , producendosi anche se non volut i o non conosc iu t i da l sogget to . Sul la noz ione d i a t to d i des t inaz ione , v . ex mul t i s M IRABE L LI , L’a t t o non n eg oz ia l e n e l d i r i t t o p r i v a t o

40

In ogni caso, l 'autonomia del processo indiv iduativo dalla

volontà del le parti risulta, infine, evidente se si pone l 'attenzione al la

differenza intercorrente tra la nozione di oggetto dell 'atto e quella di

oggetto del rapporto 78. Quando viene al ienato un complesso di

immobil i (c.d. vendita cumulativa), questi vengono dai contraenti

considerati nel negozio come un bene unitario; tuttavia, ciò non

consente al l ' interprete di esimersi da un'indagine su un piano

oggettivo volta a verificare se si tratt i di compravendita di uno o più

beni distint i ancorché att igui: «i l che val quanto dire che esiste una

autonomia tra la determinazione dell 'oggetto del contratto e la

individuazione del bene nel la sua oggettiva consistenza» 79.

Vige, infatti , un'autonomia tra oggetto dell 'atto ed oggetto del

rapporto che ben s i comprende laddove si pensi al la discipl ina dei

negozi ad efficacia reale differi ta. Nell ' ipotesi di vendita di cosa

futura , i l bene in quanto oggetto del l 'atto è già individuato dalle part i

prima ancora della sua venuta ad esistenza, mentre l ' individuazi one

sarà una condizione del bene richiesta solo al momento del sorgere

del rapporto reale e, cioè, quando i l bene verrà ad esistenza. Pertanto,

l 'oggetto dell 'a tto si pone sul piano della validi tà del negozio, mentre

l 'oggetto del rapporto sul piano della sua efficacia. La determinazione

del primo, quindi, dipende dal la volontà dei contraenti 80; quella del

secondo 81, invece, si realizza attraverso un'indagine esterna al

negozio 82.

i t a l iano , Napol i , 1955 , pp . 197 ss .

78 In dottr ina , v . , ex mul t i s , F ALZE A , La c ond iz i on e e g l i e l ement i d e l l 'a t t o g i ur id i c o , Mi l ano, 1941, pp. 300 -301 ; M IRA BEL LI , L'at t o non n eg oz ia l e ne l d i r i t t o p r i va t o i ta l i ano , Napol i , 1955 , pp. 52 -53; IR TI , voce Ogge t t o d e l n eg oz i o g i u r id i c o , in Nuov i s s . Dig . i t . , XI, Tor ino , 1968, p . 804 ; FR AN CESCHELLI , L'ogg e t t o d e l rappor t o g i ur id i c o , in Riv . t r im . d i r . p ro c . c i v . , 1957, pp. 7 ss . ; AURICCHIO , La ind iv iduaz ion e d e i b en i immob i l i , c i t . , pp . 93 ss . ; SANTORO PAS SA RELLI , Dot t r i n e g en e ra l i d e l d i r i t t o c i v i l e , c i t . , p . 133.

79 Così TAGLIAPIE TRA , L'ind iv iduaz i one g i ur id i c a d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 30 . 80 L’ogge tto de l l ’a t to s i r i col lega a l la r appresentaz ione che le par t i hanno

avuto de l bene a l momento de l la conclusione de l negoz io. 81 L’ogget to de l rappor to rappresenta i l bene ne l la sua rea l tà , cos ì come è ,

ind ipendentemente da l l a rappresentazione che i contraent i ne hanno avuto ne l contrat to.

82 Ta le d i s t inzione consente d i comprendere appieno l a sos tanzia le d if ferenza che su ss i ste t ra i l Grundbuch ed i regi s tr i immobi l iar i i ta l iani : «mentre ne l pr imo i l bene compare come ogget to de l r appor to , ne l secondo invece la

41

La dist inzione testé delineata 83 consente, quindi , di ribadire che

l ' individuazione di un bene in senso giuridico, in quanto enti tà

autonoma e distinta, non deriva quale effetto diretto dalla volontà

delle part i o, i l che è uguale, non dipende dalla determinazione

compiuta dalle parti nel contratto 84.

L’effetto individuativo può, infine, trovare fonte anche nel la

legge, sulla base di una valutazione tipizzata dall ’ordinamento, come

avviene in materia condominiale. Nel condominio, ai sensi dell ’art.

1117 cod. civ. , sono individuati dei beni giuridici autonomi che, di per

sé, non lo sarebbero in quanto indistinguibil i fisicamente dalle unità

immobil iari di proprietà individuale facenti parte del complesso

condominiale. Si pensi ai muri maestri , al le fondazioni, ai tett i ed al le

scale, per ci tare alcuni esempi: è la stessa legge che indivi dua

oggettivamente quest i beni ed attribuisce loro, se i l contrario non

risulta dal t itolo, i l carattere di cosa in senso tecnico -giuridico 85.

1.4 LA «PARTE INTEGRANTE»: ESCLUSIONE DAL CONCE TTO DI

«PARTE» IN SENSO TECNICO .

Alla luce di quanto finora detto , quando si discorre di «parte», s i

fa pur sempre riferimento ad un «bene» in senso tecnico -giuridico,

vale a dire ad un'unità oggettiva indipendente in quanto tale

dall ’«intero» da cui è distinta, pena l ' impossibil i tà giuridica di poter

distinguere la «pa rte» dall ’«intero». Se, infatti , ta le presupposto

venisse meno, non potrebbe più discorrersi in termini generali di

«parte», bensì di singolo «bene» le cui porzioni sarebbero solo

fisicamente, ma non giuridicamente, individuabil i : esse, in altri

pubbl ic i tà è r i fer i t a solo a l l ' ogge tto de l l ' a t to . . . Nel l a tra scr iz ione non r isu l ta i l bene ne l le sue cara tte r is t i che e ssenz ia l i , ma so lo in que l le cara t ter is t iche att r ibui te a l le par t i a l momento de l la formazione de l l ' a t to» . Cos ì AURICCHIO , La ind iv i duaz i on e d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 14 .

83 Ed , in par t icolare , l ' aver sos tenuto che l ' ind iv iduaz ione de i beni va col locata in un ambito d i f ferente r i spet to a que l lo de l l ' ogge t to de l negozio.

84 TAGLI APIETRA , L'ind iv i duaz ion e g i ur id i ca d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 35 . 85 LUMINOSO , Acce s s i on e e a l t r e v i c end e d e l l e c o s e n e l l a c omun ion e l e g a l e , in Riv .

no t . , 1985, pp . 775 ss .

42

termini , sarebbero delle mere «parti integranti».

Pertanto, in assenza della idoneità della «parte» ad essere

giuridicamente, ancorché fisicamente, individuabile , si dovrà più

correttamente discorrere di «parte integrante». Si tratta di un concetto

profondamente diverso rispetto a quello di «parte» sinora enunciato,

differenziandosi da questo per la sua inetti tudine a formare oggetto d i

diri tt i autonomi 86.

La «parte integrante» di un cespite è, infatti , quella cosa che,

costituendo elemento essenziale della esistenza di un bene, assurge a

requisito imprescindibile della sua struttura; occorre, al l 'uopo, che le

due cose vengano ad unificarsi materialmente, in modo tale che la

cosa incorporata («integrante») perda la propria autonomia fisica e

giuridica, tanto da rendere impossibile una sua separazione senza la

contemporanea dissoluzione o la sostanziale alterazione dell ’ intero a

cui appartiene 87.

Alla base di tale definizione, si pone, dunque, da un lato, i l

concetto di aggregazione strutturale (e non solo funzionale) di cosa in

cosa; dall 'a l tro, quello di unione materiale tra cose. Tuttavia , s i badi,

tale nozione non deve condurre l ' interprete a ri tenere che a l concetto

di «parte integrante» difetti , in senso lato, i l requisi to della

individuabil i tà fisica o materiale. S enza voler sconfinare in ambiti

fi losofic i che non appartengono alla presente analisi , si può disquisire,

lato s ensu , del s ignif icato di «parte» solamente al lorquando questa

possa essere percepita e considerata unitariamente, poiché dotata di

una propria natura ed individualità . Ciò, tuttavia, non deve portare lo

studioso a r itenere che, anche sotto i l profi lo del diri tto, possa essere

compiuta una simile operazione: infatti , la «parte integrante», pur

fenomenologicamente individuabile, non è giuridicamente autonoma,

poiché su di essa non possono formarsi dir itti distinti r ispetto a quell i

aventi ad oggetto i l «bene» in cui è incorporata .

86 La «parte » , invece , come s i è v is to in precedenza , è pur sempre un «bene»

in senso tecn ico-giur id ico. 87 S i veda , su l punto, la def inizione data da Cass . c iv . , 7 apr i le 1970, n .

962 , in Rep . For o i t . , 1970 , voce Beni , n . 2 .

43

Deve, quindi, escludersi , ad esempio, la natura di «parte» di un

ballatoio o di un terrazzino afferenti ad un piano di u na abitazione o,

ancora, di un impianto di riscaldamento in un edif icio, in quanto

strutturalmente e materialmente integrati al la struttura stessa

dell ' immobile 88 ed inidonei, dunque, a divenire oggetto di autonomi

diri tt i dominicali disgiunti dal medesimo 89.

Ci si deve, pertanto, discostare da quegli Autori che hanno

negato i l carattere autonomo della «parte» tout court rispetto

all ’« intero» 90. Difatt i , si è visto che solo a l la cosiddetta «parte

integrante» non deve essere attribuita la qualifica di «bene» in senso

tecnico, mentre al la «parte» di un bene ta le qualifica non può essere

certamente negata.

1.5 LA «PARTE» ED IL COLLEGAMENTO C ON IL «BENE» CHE LA

COMPRENDE .

Quanto finora detto non esaurisce le questioni relative al la

nozione in esame. Manca, invero, un ulteriore requisito affinché possa

88 V. Tr ib. Perug ia , 23 magg io 2000 , in Ras s . g i ur . umbra , 2001 , p . 60 . Con

r i fer imento a i ben i mobi l i , invece , che a i f in i de l presente studio interessano se non margina lmente , s i pens i a l l a mescolanza d i l iqu id i o a l la fus ione d i due d iver s i meta l l i . Nega qua ls ia s i r i levanza giur id ica a l l a def inizione d i «par te separabi le » e «par te cos t i tu t iva» MAIORCA , La c o sa i n s en s o g iu r i d i c o , c i t . , pp. 99 -100 , i l qua le sot tol inea che « se una cosa (usando questa parola in senso genera l is s imo) unita a un'a l tr a è da questa inseparab i le , non è par te ( in q ues to senso tecn ico che per lo più s i assume) ; se è separab i le ed a l tru i , non è par te appunto perché a l tru i e per ques to t i to lare non può d i rs i par te c iò che è ogge t to def ini to d i d i sponibi l i t à ; se è separab i le ed è mia , non è par te , in quanto una d isponib i l i tà g iu r id ica un itar ia la comprende in sé senza che s i a oppor tuna a lcuna ind iv iduazione ».

89 A ta l proposi to, va segnalato che l ' abroga to ar t . 862, terzo comma, de l Cod ice de l la nav igaz ione , e spressamente , s ta tu iva che « i l motore è par te separabi le » .

90 Ci s i r i fer i sce a CHERC HI , voce Pa r t e d i c o sa , c i t . , p . 135 ; MAIORC A , La cosa i n s en s o g i u r i d i c o , c i t . , p . 99 ; ANDREO LI , Le pe r t i n enze , Padova , 1936 , pp. 267 -268 . Secondo quest 'u l t imo Autore , infat t i , « la pe r t inenza s i d i f ferenzia dec isamente da l la par te d i cosa , la qua le , perdendo con l ' a ssorbimento ne l l a cosa -tut to l a propr ia autonomia f i s ica , e cessando quind i d i essere “cosa”, in senso tecnico-giu r id ico , cessa pure d i regola d i e sse re ogge t to d i separa t i rappor t i g iur id ic i , con la conseguenza che s i es te ndono a l la par te i d ir i t t i rea l i e s i s tent i su l la cosa - tu t to , e s i e s t inguono i d ir i t t i rea l i e s i stent i su l l a par te . I cas i , in cu i a l le pa r t i d i cosa è e spressamente r iconosc iuta una cer ta autonomia g iur id ica , devono r i teners i eccez ional i : l a regola è pur sempre la negaz ione d i una propr ia es i s tenza g iur id ica de l la par te » .

44

discorrersi , in termini generali , di «parte», consistente nella relazione

con un «intero». Sussiste sempre, infatti , un legame intercedente tra la

cosa che è «parte» ed un'al tra – più ampia – che quel la in sé

comprende. In assenza di questo rapporto di colleganza attuale 91, la

«parte» non sarebbe più tale , ma sarebbe solamente un «bene» stri c to

sensu : una stessa individuabil ità giuridica può, infatti , apparire sia

come «bene» tout court , sia come «parte», a seconda che sia presente un

peculiare rapporto con un'a ltra cosa.

Così, ad esempio, i l motore di un'automobile può venire in

considerazione come bene autonomo se venduto disgiuntamente dalla

autovettura, ovvero come appartenente al la stessa e, quindi, privo di

autonomia, se al ienato assieme ad essa od, ancora, come «parte» di

quest'ultima se, ad esempio, di proprietà di un soggetto diverso dalla

automobile compravenduta a cui appartiene 92.

Due sono i canoni di collegamento tra la «parte» ed l ’« intero» che

possono astrattamente venire in ri l ievo: un criterio di struttura ed un

criterio di funzione.

Si è visto che i l modo d’essere della cosa incide, in un certo qual

modo, sulla sua considerazione unitaria . Si è sottol ineato, infatti ,

come la contiguità fisica di due ben i permetta una loro riconduzione

ad unità giudica. In modo non dissimile, potrà dirsi che una «parte»

può essere riconnessa al l ’«intero» in ragione del modo in cui essa è

91 L 'espress ione è d i MAIO RCA , La co sa i n s en so g i u r i d i c o , c i t . , p . 95 . 92 Da ta le e sempio, può ev incer s i , quindi , come , a bene vedere , in as tra tto ,

i l motore de l l ' au tomobi le non s ia inqua drabi le in modo univoco ne l l 'una o ne l l ' a l t ra categor ia , ma dovrà considerar s i «bene», «par te » od un tu tt ' uno con la vet tura a cu i appart iene a seconda de l la pa r t icola re v icenda giur id ica d i cu i e sso è ogge tto , e ssendo sempre necessar io effe t tuare un' indag ine che guard i a l ca so concre to . Sul punto , non s i può che concordare con P INO , Contr ibut o a l l a t eo r i a g i ur id i ca d e i b en i , c i t . , p . 839 , i l qua le af ferma che « non ha senso ch ieder s i se i l motore de l la au tomobi le s ia o no un bene ind iv iduo, quando i l quesi t o non s i a posto in re lazione ad un de termina to rappor to giur id ico . So lo se io permuto o a l ieno i l motore de l la mia au tomobi le , non vi è dubbio che i l motore s ia bene ind iv iduo. E come ta le dovrà cons iderar s i per l ' adempimento in forma spec if ica » . Pertanto, pors i i l seguente quesi to, come fa AURI CCHIO , La ind iv i duaz i on e d e i b en i immob i l i , c i t . , p . 1 , e come pr ima d i ta le Autore aveva fa tto la dot tr ina tedesca , «T izio ha una azienda che s i compone d i una casa colonica , un g iard ino , quat tro campi , due pascol i ed un pezzo d i bosco ; quant i fondi ha T izio? » , può r ivest i r e in teresse per i l g iur i s ta solamente quando ta le domanda s i a posta in re lazione ad una de termina ta v icenda giur id ica .

45

materialmente e funzionalmente collegata al la cosa a cui appartiene.

In altri termini , la «parte» dovrà costituire un complesso unitario col

«bene» di appartenenza; i l che potrà verif icarsi nel caso in cui vi sia

un’omogeneità ed una colleganza fisica e strutturale con i l medesimo.

Pertanto, a titolo di esempio, qualora venga al ienato un b ene a

Venezia ed un a ltro a Roma, non potrà dirsi che l ’uno è «parte»

dell ’al tro, stante la distanza che l i separa. Diversamente, invece,

accade nel caso in cui alcune porzioni material i di un’unica abitazione

appartengano ad un soggetto diverso dal t i tola re della stessa. Si pensi,

ad esempio, ad una stanza posta al l ’ interno di un appartamento di

proprietà di un terzo: in questa vicenda, in virtù della re lazione

strutturale e funzionale certamente esistente tra i due beni , può dirsi

che la porzione materia l e spettante al terzo è, in senso tecnico -

giuridico, «parte» del l ’appartamento più grande in cui è incorporata.

Due saranno i «beni», poiché su di essi insistono due distinti diri tti

reali , ma la colleganza fisica esistente tra di essi l i configura

oggettivamente come l ’uno parte dell ’altro.

I cri ter i di collegamento da noi individuati non sono sconosciuti

al diri tto, in part icolar modo a quello agrario.

Si pensi al l ’unità poderale, intesa quale complesso unitario di

terreno e casa colonica tale da assicur are i l mantenimento di una

famiglia colonica 93, o al cosiddetto annesso rustico, definito come i l

complesso delle strutture edil izie, organicamente ordinate al la

funzione produtt iva del fondo e del l ’azienda agricola ad essa

collegata 94. Si tratta di due concetti la cui lati tudine ricomprende

quello di collegamento funzionale, oltre che struttura le, tra beni.

Infatti , per potersi annoverare fra gl i annessi rustici (e godere così

delle agevolazioni previste), l ’ immobile deve costi tuire una struttura

di serviz io dell ’azienda agricola che risulta direttamente funzionale

al le esigenze del la stessa. Parimenti dicasi per l ’unità poderale ove si

prevede una connessione funzionale (oltre che strutturale) dei beni

93 Così Cass . c iv . , 17 gennaio 1974 , n. 126, c i t . , p . 613 . 94 Così , ad esempio, nel l ’ ar t . 2 , le t t . e ) , legge Regione Vene to, 5 marzo

1985, n . 24.

46

che la compongono rapportata al mantenimento del nucleo famigliare

colonico. Ciò vale anche per i criteri di qualificazione dei fabbricati

rurali , stabil it i ai f ini dell ’ottenimento delle agevolazioni fiscali

previste dalla normativa di settore 95: in quest ’ul tima si fa riferimento

ad una part icolare dest inazione delle costruzioni (e delle porzioni di

costruzioni) rurali che non si considerano produtt ive, per scopi

tributari , di reddito di fabbricat i . S i tratta di vicende, quindi, ove

viene in r i l ievo un collegamento funzionale tra cose ai fini del la loro

considerazione unitaria.

Sarà naturalmente demandata ad un mero accertamento materia le

relat ivo al la singola fattispecie concreta, avente ad oggetto la

si tuazione di fatto dei «beni» già individuati , la valutazione circa

l ’esistenza dei citati collegamenti struttu ral i e funzionali esistenti tra

una pluralità di beni in senso oggettivo.

1.6 RELAZIONE TRA IL CONC ETTO DI «PARTE» IN SENSO OGGETTIVO

ED IL SUO IMPIEGO NE L CODICE CIVILE .

Delineato, in termini generali , i l concetto di «parte» nel suo

signif icato tecnico-giuridico, va ora analizzato l ' impiego che di esso i l

legislatore ne ha fatto al l ' interno del Codice civile 96.

Ad una prima indagine, s i evince come il termine «parte» sia stato

maggiormente adottato non tanto – come ci si potrebbe aspettare –

nel terzo l ibro del Codice re lativo al la proprietà, quanto nel secondo

l ibro inerente ai rapporti successori morti s causa ed, in particolar

modo, al l ' interno del titolo I sulle disposiz ioni generali .

In secondo luogo, si osserva che l ’ impiego terminologico di tale

lemma non è stato né univoco, né r igoroso in quanto i l legislatore, ad

eccezione di talune part icolari fattispecie che di seguito si andranno

ad individuare, non ha uti l izzato i l termine «parte» nella sua accezione

95 Ci s i r i fer isce agl i ar t t . 42 e 43 de l d .p .r . , 22 d icembre 1986, n . 917 e

success ive modi f iche . 96 I l t ermine «par te » v iene impiega to , come sostant ivo , per lo p iù ne i

seguent i ar t icol i de l Cod ice c iv i le : 514, 520, 522 , 523, 550 , 560 , 582, 652, 658 , 674 , 714 , 718 , 734 , 736, 754 , 759 , 853 , 1045 , 1070, 1071, 1480 .

47

oggettiva, ma per descrive fenomeni che, d a un punto di vista

giuridico, appaiono affatto differenti .

Giova, a tal punto, fornire qualche esempio.

Si pensi al l 'art. 582 cod. civ. , collocato nel capo re lativo a l la

successione morti s causa del coniuge, i l quale prevede che, nel caso in

cui quest i concorra sia con gl i ascendenti legittimi , sia con fratel l i e

sorelle , al lo stesso sono devoluti i due terzi dell 'eredità, mentre « . . . la

parte residua è devoluta agli ascendenti , ai fratel l i e al le sorel le,

secondo le disposizioni dell 'art. 571.. . ». Si osservi, inoltre, la

locuzione impiegata nell 'art. 522 cod. civ. , laddove i l legislatore

afferma che «nelle successioni legitt ime la parte di colui che rinuncia

si accresce a coloro che avrebbero concorso col r inunziante, salvo i l

diri tto di rappresentazione.. .» o quella ut i l izzata nell 'art . 734 cod. civ. ,

in base al quale « i l testatore può dividere i suoi beni tra gl i eredi

comprendendo nella divisione anche la parte non disponibile ».

Appare evidente come, in tal i fattispecie, i l vocabolo «parte» sia

stato impiegato quale sinonimo di un concetto, quello di «quota», al

quale non può essere assimilato. Con la nozione di «parte» si fa

tradizionalmente riferimento ad una porzione materiale di un bene,

ossia al la cosa materiale, sensibile , nella sua composizione 97; viceversa,

i l concetto di «quota» esprime i l bene in astratto, con riferimento al

diri tto esistente sul lo stesso 98. La quota rappresenta, infatti , la

porzione ideale del cespite appartenente ad un condividente ed

oggetto di comunione 99.

L'uso polivalente del termine trova conferma anche in un'al tra

disposizione codicist ica. L'art. 652 cod. civ. , sotto la rubrica « Legato

di cosa solo in parte del testatore », stabil isce che «se al testatore

appartiene una parte della cosa legata o un dirit to sulla medesima, i l

legato è valido solo relat ivamente a questa parte o a questo diri tto,

salvo che risulti la volontà del testatore di legare la cosa per intero, in

97 Così CHERCHI , voce Par t e d i c o sa , c i t . , p . 135 . 98 Per un approfondimento d i ta le nozione s i r imanda a quanto s i d irà ne l

cap . I I . 99 V. TR AB UCCHI , I s t i t uz i on i d i d i r i t t o c i v i l e , Padova , 2001, p . 466 .

48

conformità dell 'art icolo precedente ». Tale disposto viene

concordemente interpretato sia dalla g iurisprudenza 100, che dalla

dottr ina 101 nel senso di accordare a l l 'espressione « parte del la cosa

legata» i l significato di quota della stessa. Anzi, secondo taluni

Autori 102, in ta le ipotesi , i l termine «parte» non potrebbe che essere

inteso come quota e mai, invece, come porz ione materiale del bene

legato.

In a ltre ipotesi codic istiche, invece, i l vocabolo «parte» del inea

delle fatt ispecie diverse , nelle quali i l lemma non ha altro significato

se non quello di porzione materiale di un bene. Ci si ri fer isce, in

part icolar modo, al l 'art. 1070 cod. civ. , i l quale regola, in tema di

servitù, l ' ipotesi di abbandono del fondo servente, stabilendo che « nel

caso in cui l 'esercizio della servitù sia l imitato a una parte del fondo la

rinunzia può l imitarsi al la parte stessa ». Parimenti , i l disposto

successivo, trattando della divisione del fondo dominante o del fondo

servente, statuisce che « se i l fondo viene diviso e la servitù ricade su

una parte determinata del fondo stesso, le altre parti sono l ibere ». La

medesima locuzione viene impiegata anche nell 'art. 853 cod. civ. , nel

quale si discorre di « . . .parte determinata del fondo assegnato in

cambio.. . ».

La confusione terminologica appena descritta non era pera ltro

ignota nemmeno al le fonti romane ove, da un lato, vi era chi

escludeva la possibil i tà di impiegare i l termine pars per indicare una

parte divisa di una cosa comune, argomentando che quella porzione di

100 Nel le non frequent i occasioni in cu i l a g iur i sprudenza d i legi t t imità s i è

espressa su l l ' a rgomento, v . , ad esempio , recentemente , Cass . c iv . , 17 apr i l e 2002 , n. 5485 , in Giur . i t . , 2003 , p . 892 , secondo la qua le « la prev is ione normativa in tema d i legato d i cosa parz ia lmente a l tru i rego la l ' ipotes i in cu i la cosa legata cost i tu i sce l ' un ico ogge tto d i comunione » .

101 V. , ex mul t i s , BONI LINI , I l e ga t i , sub a r t . 652 , in Comm. Cod . c i v . , d i re t to da SCHLESINGER , Mi l ano, 2001 , pp . 223 ss . ; MASI , Dei l e g a t i , sub a r t . 652 , in Comm. Cod . c i v . , a cura d i SCIA LOJ A -BRANCA , Bologna-Roma, 1978, pp . 49 ss . ; SCUTO , I l l e ga t o d i c o s e non e s i s t en t i ne l pa t r imoni o d e l t e s ta t o r e c on par t i c o la r e r i g ua rd o a l l e ga t o d i c o sa a l t r u i , in Riv . d i r . c i v . , 1916 , pp . 17 ss . e spec ia lmente pp . 55 -60; B IANCA , Dir i t t o c i v i l e , La fam ig l ia . Le suc c e s s i on i , Mi lano, 2005, pp. 800 ss . ; PEREGO , Sub a r t . 652 , in Trat t . d i r . p r i v . , d i re t to da RESCIGNO , Tor ino, 2004 , p . 236 .

102 Ci s i r i fer i sce , in spec ia l modo, a MASI , Dei l e g a t i , sub ar t . 652 , c i t . , p . 52 . Cont ra , B IANCA , Dir i t t o c i v i l e , La famig l ia . Le su c c e s s i on i , c i t . , p . 800 .

49

bene, in realtà, era da considerarsi per se stessa un bene e non una

parte dello stesso 103. Diversamente, invece, altri giureconsu lti

sostenevano l 'uso legittimo del termine pars sia per indicare ciò che

appartiene ad un soggetto pro divi so , s ia col significato di parte

indivisa 104. Anche le fonti , quindi, impiegavano i l concetto di parte in

modo polisemantico, al pari del legislatore attuale , usando i l lemma

pars con riferimento tanto a porzioni divise del la cosa, quanto a parti

che non possono intendersi se non come indivise, salvo poi talvolta

ri ferirsi al concetto di quota con i l termine port io pro indivi so 105.

Alla luce di quanto det to, risulta, quindi, evidente l 'uso atecnico

che i l legislatore ha fatto di tale termine, in quanto esso è stato

impiegato per ri ferirsi s ia ad una quota ideale di un bene, sia ad una

porzione materiale dello stesso. In secondo luogo, si osserva come il

legislatore non abbia uti l izzato tale vocabolo, al la luce della teoria dei

beni, in senso tecnico-giuridico per richiamare la nozione di «parte» di

un bene.

Si dirà di più. V’è forse da chiedersi se i l concetto di parte in

senso oggettivo assuma, effettivamente, in generale, una qualche

ri levanza nel mondo del dirit to. Ebbene, non sembra che a tale

interrogativo possa fornirsi una r isposta positiva , posto che la «parte»,

a ben vedere, viene sempre in ri l ievo solo come «bene» tout court

quando è oggetto di una vicenda circolatoria, senza poter attribuire

alcuna reale ri levanza ad essa al la luce della teoria dei beni: quando si

aliena un «bene» e la sua «parte», quest ’ul tima rappresenta comunque

un «bene» in senso oggettivo. Un qualche ri l ievo potrà essa assumer e,

naturalmente, in quanto oggetto dell ’atto, ma questo sposta l ’ indagine

su di un piano concettualmente diverso rispetto a quello sinora

analizzato.

103 L. 6 § 1 D. , Communia pra ed io rum tam urb , ove s i legge : « … si [qu i s ]

d iv i s i t f undum r eg i on ibus e t s i c par t em t r ad id i t p r o d i v i so … non e s t pa r s f und i s e d f undus : quod e t i n a ed i bus p o t e s t d i c i , s i d om inus , par i e t e med io a ed i f i c a t o , unam domum in dua s d iv i s e r i t (u t p l e r i qu e f a c i unt ) ; nam e t h i c p ro duabus d omibus a c c ip i d eb e t » .

104 L. 25 § 1 D. , De v erb o rum s i g n i f i c a t i on e , ove s i legge : «Quintus Muc iu s a i t , par t i s app e l la t i on e r em pr o i nd iv i s o s i g n i f i c a r i : nam quod pr o d iv i s o no s t rum s i t , id non par t em , s ed t o t um es s e . S e rv iu s non i n e l e g ant e r pa r t i s appe l la t i one ut rumque s i g n i f i c a r i » .

105 LL. 6 ; 58 D. , De l e g a t i s I I ; L . 3 § 2 D. , Qui p ot i o r e s i n p i g nor e , XX, p . 4 .

50

Pertanto, a i f ini ermeneutic i , stante la sostanziale applicazione

polisemantica al l ' interno del Codice c iv ile del termine in questione ed

i l mancato uso da parte del legislatore di tale nozione in senso

oggettivo, la presenza di questo lemma in una norma codicistica non

potrà essere r itenuta di per sé vincolante per l ' interprete al fine di

valutare la portata della stessa. Quest’ultimo, di conseguenza, non

potrà trarre dall ' impiego che di tale termine è stato fatto in un dato

articolo del Codice alcuna conclusione che si basi su

un'interpretazione esclusivamente letterale , ma sarà tenuto a valutarne

i l significato al la luce del complesso normativo in cui è inseri to.

Tali osservazioni avranno, dunque, piena valenza anche con

riferimento al l 'art. 1480 cod. c iv. e, pertanto, nel del ineare l ’ambito

applicativo di tale disposto, si dovrà tenere a mente che dal la mer a

presenza del termine «parte» al l ' interno di esso (sia nella forma della

locuzione avverbiale , che in quella nominale) non dovrà essere

accordata ri levanza alcuna.

1.7 RILEVANZA DELLA NOZIO NE DI «PARTE» IN SENSO OGGETTIVO

PER DESCRIVERE LA PO RTATA DELL ’ART. 1480 COD . CIV .

V’è da chiedersi , ora, al la luce del la precisata definizione di

«parte» di un bene in senso obiettivo, se essa possa essere d’aiuto

al l ’ interprete per definire esattamente la latitudine del concetto di

«parziale al ienità» presupposto ne l la norma di cui al l ’art. 1480 cod.

civ. posta in tema di vendita di cosa parzia lmente al trui.

Da quanto si è detto, la nozione oggettiva di «parte» di una cosa

non assume giuridica ri levanza nel mondo del dirit to, posto che essa

finisce per essere conside rata, in una vicenda circolatoria, pur sempre,

un «bene» tout court . Mili ta, tuttavia , un’ulteriore considerazione per

negare valore a tale concetto nel delineare la portata appl icativa

dell ’art. 1480 cod. civ.

Il punto di partenza concettuale da cui prend ere le mosse è

rappresentato dal ri l ievo secondo cui oggetto di ogni al ienazione non

51

è la cosa, ma i l diri tto sulla cosa. Come insegna la manualist ica 106, da

un punto di vista giuridico, la circolazione di beni è, in realtà,

circolazione di diri t ti poiché i l «bene» è solamente l ’oggetto del

diri tto, ne costituisce i l presupposto e ne segue la relativa sorte. Al

soggetto, infatt i , non appartengono le cose, ma i diri tti sulle stesse.

Pertanto, ciò che viene trasferi to dal cedente al cessionario nel la

compravendita è i l dirit to reale che cade sulla cosa, i l quale costituisce

l ’oggetto immediato del contratto. La res , invece, è oggetto immediato

solo del dir itto, ma non del negozio traslat ivo 107.

Di conseguenza, le teorie dei beni e del l ’oggetto dell ’a tto vanno

tenute distinte 108: la prima è connessa al la nozione di «bene» in senso

giuridico, la seconda si r iferisce al regolamento contrattuale nel

momento dinamico ossia, a seconda delle opinioni, al contenuto, al la

106 V. GA ZZONI , Manua l e d i d i r i t t o p r i va t o , Napol i , 2006 , p. 197 ; SANTOR O -

PASS AREL LI , Dot t r i ne g en era l i d e l d i r i t t o c i v i l e , c i t . , p . 55 ; V I TA LE , Comuni one e so c i e tà , in Riv . d i r . c omm. , 1965, I , p . 391.

107 RU BINO , La comprav end i ta , in Trat t . d i r . c i v . e c omm . , d i re t to da C ICU -MESSINE O , XXIII , Mi lano, 1971 , pp . 75 ss . Cont ra , v . ME SSINEO , I l c ont ra t t o i n g ene ra l e , I , in Tra t t . d i r . c i v . e c omm . , d i re tto da C I CU-MESSINEO , Mi lano, 1968 , p . 135 ; ID . , voce Cont ra t t o , in Enc . d e l d i r . , IX, Mi lano, 1961 , p . 836 ; STOLFI , Teor ia d e l n eg oz io g i ur id i c o , Padova , 1961, pp . 14 -16; FE RRI , I l n eg oz i o g i ur id i c o , Padova , 2001, pp. 152 ss . , secondo i qua l i l ’ogget to de l contrat to sarebbe que l bene che cost i tu i sce i l punto d i r i fer imento ogge t t ivo (ad es . la cosa ed i l prezzo ne l la compravendi ta ) degl i spec if ic i in teress i d i cu i , a t t raver so i l contra tto , s i intende disporre . L ’ogget to sarebbe cos ì comprensivo o l tre che de l le cose anche d i tu tte quel le u t i l i tà , anche incorpora l i , che possono cost i tu ire i l punto ogge t t ivo d i r i fer imento d i un interesse . In rea l tà , per un ver so, t a le impostaz ione pr iverebbe di ogget to ( in v io lazione de l l ’ a r t . 1325 cod . c iv . ) tut te que l le convenzioni in cu i i dir i t t i o i r appor t i rappresentano i l ter mine esc lus ivo d i r i fer imento de l l ’a t t iv i tà negozia le de l le par t i (oss ia quando i contraent i d ispongono so lo d i d i r i t t i od accer tano rappor t i , a t te so che né i d ir i t t i né i rapport i non possono essere cons idera t i , in senso tecnico , beni o cose ) ; per a l tro v er so, s i sot tol inea come un bene d iv iene ogget to de l l ’a t to ne l la rappresentaz ione che l e par t i ne hanno fa tto e , quindi , sempre con un cer to grado d i a st razione . Conformemente a l tes to, v . SCOGNAMIGLIO , Int e r p r e t az ion e d e l c ont ra t t o e i n t e r e s s i d e i c ont ra e nt i , Padova , 1992, p. 275; FURGI UELE , Vendi ta d i « c o sa f u t ura» e a sp e t t i d i t eo r i a d e l c ont ra t t o , Mi lano, 1974, p . 135 ; IRTI , Dispo s iz ion e t e s tamenta r ia r imes sa a l l ’a rb i t r i o a l t r u i , Mi lano, 1967 , p. 129; GABRIE LLI , St or i a e do gma de l l ’ og g e t t o d e l c ont r a t t o , in Riv . d i r . c i v . , 2004, I , p . 334 ; M IR ABE LLI , Dei c ont r a t t i i n g en era l e , 1980 , p. 174 . Per un approfondimento su l l ’ogge t to de l negoz io d i compravend ita , s i r inv ia a quanto s i d irà i n f ra ne l cap . I II , § 3 .6 .

108 Non può, infa tt i , ident i f icar s i la teor ia de i beni con que l l a de i d ir i t t i o , r e c t i us , de l la propr ie tà . Difa t t i , l ’a r t . 810 cod . c iv . def in isce beni le cose che possono formare ogge t to d i d ir i t t i ; ne consegue che i l bene ogge tto d i d ir i t t i non è i l bene ste sso. V. PE RLINGIERI , Int r oduz i on e a l l a p rob l ema t i ca d e l l a “p r op r i e tà” , Napol i , 1971, p . 85.

52

prestazione od al suo oggetto dedotti nel negozio 109.

Tale distinzione emerge con chiarezza nella compravendita c.d.

cumulativa di più immobili . In essa, i contraenti hanno dedotto in un

contratto un solo oggetto (l ’ insieme dei «beni») ed attr ibuito ad esso

un prezzo unitario: tendenzialmente, i l rapporto tra al ienante ed

acquirente è considerato unico al pari dell ’ interesse delle parti a l la

plurali tà dei beni, in ragione dell ’unic ità sia della prestazione dedotta,

nonché dell ’a tto da cui i l rapporto origina. Viceversa, i beni oggettivi

di cui si vuole i l trasferimento sono molteplici , rispetto ai quali sarà

indifferente l ’unificazione dell ’ interesse dei contraenti perseguito con

i l contratto di vendita, continuando gli stessi ad avere una vita

oggettivamente distinta a prescindere dalla vicenda circolatoria che l i

vede coinvolti .

Ne consegue che, in quest’ott ica, non sembra che la nozione da

noi individuata di «parte» in senso giuridico e, più in generale, la

teoria dei beni possano dirci molto sulla portata applicativa della

fattispecie in esame. La compravendi ta di cosa parzialmente altrui

involge, infatti , delle quest ioni ermeneutiche che riguardano,

unicamente, la configurazione dell ’oggetto del negozio e, più in

generale , le teorie dei diri tt i sui beni. Pertanto, quando si impiega i l

concetto di «parziale al ienità» nel l ’art. 1480 cod. civ. si fa ri ferimento

al diri tto sulla cosa e non a lla cosa in senso oggettivo 110.

109 I l problema de l la def in izione de l l ’ogge t to d i un contrat to è s ta to

affronta to da numerosi Autor i senza g iungere ad un’opin ione condiv isa . Per un ’ana l is i genera le su l l ’ogge t to de l contra tto , v . , ad esempio, ALPA , voce Ogg e t t o d e l ne goz i o g i ur i d i c o , in Enc . g i u r . Tr e c c . , XXIV, Roma, 1991 , pp. 1 ss . ; CAT AUDEL LA , Sul c ont enut o d e l c ont ra t t o , Mi lano, 1974 , pp . 32 ss . ; ZENO-ZENCOVICH , I l c ont enut o d e l c ont ra t t o , in I c ont ra t t i i n g ene ra l e , d i re tto da ALPA -BESS ONE , II I , I r equ i s i t i d e l c on t ra t t o , in Giur . s i s t . d i r . c i v . c omm . , fondata da B IGIAVI , Tor ino , 1991, pp. 727 ss . ; GA BRIEL LI , I l c on t enut o e l ’ og g e t t o , in Trat t . d i r . p r i v . , d i re t to da RESCIGNO , I c on t ra t t i , I , I l c ont ra t t o i n g ene ra l e , Tor ino , 1999, pp. 641 ss . ; ID . , Sto r ia e d ogma de l l ’ og g e t t o d e l c ont ra t t o , in Riv . d i r . c i v . , 2004, I , pp. 328 ss . Su l punto, s i r imanda, ancora una vol ta , a quanto s i d irà i n f ra ne l cap. I II , § 3 .6 .

110 La propr ie tà non è i l bene in sé cons idera to, bensì la s i tuazione giur id ica sogget t iva re la t iva a l bene . Pera l tro , s i sot tol inea come l ’ i s t i tuto de l l a propr ie tà (o de l la compropr ie tà ) non tocchi quest ion i re la t ive a l la teor ia g iur id ica dei beni , poiché è propr io l ’unic i tà ogget t iva de l la cosa che rappresenta i l presupposto necessa r io aff inché e ssa possa d ivenire ogge tto d i d ir i t t i . V ige , quindi , una sos tanzia le ind ipendenza tra i due ambi t i .

53

Ed, infatt i , – come si avrà modo di approfondire in seguito 111 –

sia la dottr ina che la giurisprudenza non hanno mai fatto ricorso agli

istituti ed ai principi propri della teoria dei beni per interpretare l ’art .

1480 cod. civ. e chiarirne l ’estensione. Ciò, pera ltro, a prescindere

dalla decisione assunta in re lazione al la questione centra le del nostro

studio: sia che venga affermata o che venga nega ta l ’appartenenza

al l ’ambito di operatività della norma de qua della fattispecie della

vendita di cosa comune, come interamente propria, ad opera di un

solo condividente, s i è sempre e solo avuto r iguardo al problema

relat ivo al la configurazione dell ’ogget to dell ’a tto e mai a quell i

involgenti la natura oggettiva di un «bene» e la corrispondente

nozione di «parte» in senso tecnico -giuridico.

A dimostrazione di c iò, s i osservi come la Corte di Cassazione e

più in generale gl i interpreti , che hanno negato ch e la vendita di cosa

appartenente ad a ltr i per una o più quote indivise r icada nella

previsione di cui al l ’art. 1480 cod. civ. , non abbiano in nessun caso

supportato tale convincimento sulla base di argomentazioni ri feribil i ,

anche in senso lato, a l la teor ia dei beni. Tant’è, infatti , che i l concetto

di «parziale al ienità» sotteso al disposto in questione è stato da questi

circoscritto a due sole ipotesi : quella in cui una porzione materiale del

bene venduto appartenga ad altr i e quella in cui siano dedotti nel

contratto due o più beni di cui uno non sia di proprietà del trasferente

(c.d. vendita cumulativa).

Di conseguenza, si è sempre e solo fatto r iferimento a si tuazioni

relat ive al la teoria dell ’oggetto del contratto e non, invece, r iferibi l i

al l ’unità oggettiva della cosa. In altri termini, non si è mai dissertato

di collegamenti struttura li o funzional i per descrivere la portata del

concetto di «parte» sotteso al l ’articolo in commento; né si è mai

definita una sua nozione oggettiva; né, ancora, s i è ma i dato r i l ievo

al la naturali tà del bene. Tantomeno, si è giunti a delimitare la

fattispecie della vendita di cosa parzialmente altrui a quella part icolare

vicenda in cui s iano dedotti nel contratto due «beni» in termini

111 V. i n f ra cap. I II .

54

oggettivi , costituenti un’unità funz ionale , di cui uno possa dirsi

«parte» – nel senso tecnico-giuridico anzidetto – dell ’a ltro.

Tali possibil i ragionamenti, fondati tutt i sulla teoria delle cose e

sul presupposto che la stessa possa essere d’ausil io a l l ’ interprete per

comprendere l ’estensione applicativa del l ’art. 1480 cod. civ. , non sono

stati , in alcun modo, adoperati dagli studiosi chiamati ad analizzare la

norma oggetto di studio. Ciò per i l semplice motivo che la teoria dei

beni, in realtà, non può dire alcunché in merito al la vendita di cosa

parzia lmente al trui. È, pertanto, con riferimento a l la teoria

dell ’oggetto del contratto (di compravendita) che occorre prendere le

mosse per analizzare la vicenda circolatoria che ci occupa.

55

CAPITOLO II

TEORIA DELL ’OGGETTO D EL CONTRATTO : LA COMUNIONE

ORDINARIA E L ’ATTO DI DISPOSIZIONE DELLA SINGOLA QUOTA

2.1 LA NATURA GIURIDICA D ELLA COMUNIONE ORDIN ARIA .

La revisione cri tica della latitudine applicativa dell ’art. 1480 cod.

civ. , al la luce della teoria dell ’oggetto del l ’atto , impone di affrontare

funditus la preliminare questione relativa al la natura giuridica della

comunione ordinaria ed al relativo atto di disposizione della quota 112.

È da capire, infatti , se l ’art. 1480 cod. civ. possa applicarsi o

meno anche al l ’ ipotesi di difetto di legittimazione pro quota , e non

solo pro parte , del dante causa di un bene in comunione a più soggetti ,

112 S i è consc i che non è ques to i l luogo per aff rontare i l vas to ed annoso

problema svi luppa to da l le d iver se dottr ine in m er i to a l la na tura g iur id ica de l la comunione ord inar ia . Tut tavia , appare necessar io farne cenno in quanto dal l ’accog l imento d i questa o d i que l l a teor i a d ipende , come s i avrà modo d i evidenziare ne l prosieguo, la r i soluz ione d i ta lune impor tant i ques t ioni c he sono a l la base de l presente s tudio . S i prec i sa , poi , che esu lano da l la nostra indagine gl i i s t i tu t i de l la comunione ered i ta r ia e d i que l l a lega le , i qua l i – ancorché present ino degl i aspe t t i coinc ident i con la comunione sempl ice – non possono però esser e i n t o t o ass imi la t i a quest ’u l t ima in ragione de l la presenza d i ind ic i s ia normat iv i , che di s trut tura che ne impongono un tr a t tamento d if ferenz iato . Infat t i , per un ver so, non pochi sono gl i Autor i che r i tengono appl icabi l i a l la comunione e red i tar i a l a d isc ip l ina d i que l l a ord inar ia solo in quanto compat ib i le , po iché que l la ered i tar ia rappresenterebbe una fa tt ispec ie su i g ene r i s d i comunione , re t ta da pr inc ip i , in tut to o in par te propr i . Per una più approfond ita d isamina de l la ques t ione , s i r imanda a qua nto s i d ir à p iù avant i in questo capi tolo ( in par t icolare , ne l § 2 .4 ) . Per a l tro ver so, in re lazione a l la comunione lega le , pochi orma i dubitano che essa , pur appar tenendo a l l ’ampio g enus de l la cont i tolar i t à de i d ir i t t i , cos t i tu i sca comunque una comunione a sé stante , cara tter izza ta da l l ’ assenza d i quote (o d i quote sempre ugual i ) e de l la carenza de l pote re d i d isporne . Mentre in que l la ord inar ia le quote sono ogge t to d i un d ir i t to indiv idua le de i s ingol i par tec ipant i e de l imi tano i l potere d i d isposizioni d i c ia scuno su l l a cosa comune, ne l l a comunione lega le i coniugi non sono indiv idua lmente t i to lar i d i un d i r i t to d i quota , bensì so l ida lmente t i to lar i d i un d i r i t to per ogge tto i beni de l la comunione (v . Cass . , 28 ot tobre 2004, n. 20867, in Riv . g i ur . ed i l . , 2005, p . 1156) . Sul punto , s i è e spressa anche l a Cor te cost i tuziona le , con la sentenza n . 311 de l 17 marzo 1988, in Gius t . c i v . , 1988, I , p . 1388 , la qua le ha r iconosc iu to i l cara t tere d i spec ia l i tà propr io de l la comunione lega le tra coniugi , chiarendo come l a quota in essa non sarebbe e lemento s tru t tura le , bensì solo funzionale de l la f a t t i spec ie d ire t ta a : a) s tabi l i re l a misura in cu i i beni f acent i par te de l reg ime comuni tar io possono esse re aggred i t i da i cred i tor i per sona l i ( ar t . 189 cod. c iv . ) ; b) f i s sare la misura de l l a re sponsabi l i tà suss id ia r ia deg l i spos i con i propr i beni per sonal i ne i confront i de i cred i tor i de l la comunione (ar t . 190 cod. c iv . ) ; c ) def inire l a proporzione secondo cui saranno at tr ibui t i i beni comuni a l momento de l l a cessazione de l la comunione (ar t . 194 cod. c iv . ) .

56

i l che rende pregiudizialmente necessario comprendere ed anal izzare

l ’ isti tuto della comunione ed i l concetto di quota.

Appare, quindi, opportuno dare atto, in l imine al la presente

analisi , seppur in termini general i , delle varie posiz ioni dottrinali che

si sono sul punto espresse. Tuttavia, la f inali tà del presente studio

non si esaurisce nel r iportare le numerose configurazioni giuridiche a

cui sono approdati in subi ecta materia gl i interpreti , ma si avverte

l ’esigenza, al di là di una dettagliata anal is i , di cogliere unicamente le

posizioni di fondo e di prendere le mosse dai dati conclusivi delle

varie teorie in modo da portare a termine un a ricostruzione

sistematica del l ’atto di disposizione del bene comune.

Si è naturalmente consci che l ’ indagine sulla natura giuridica

della comunione ha dato origine ad una numerosissima serie di

opinioni e che essa, quindi, r ichiederebbe uno studio ben pi ù ampio e

approfondito rispetto a quello proprio dell ’ambito del nostro

compito. Ciò nonostante, s iccome riteniamo che non si possa dire

nulla di attendibi le sull ’art. 1480 cod. civ. senza prima aver analizzato

i l problema della comproprietà e senza prima aver preso posizione in

merito al le soluzioni r icostruttive prospettate sul punto, appare

opportuno ripercorrere brevemente le varie concezioni che si sono

avvicendate in merito al la struttura del regime comunitario

disc iplinato dagli artt . 1100 e seguenti del Codice civile.

Innanzitutto, va r i levato che quel che qui preminentemente

interessa è la cosiddetta communio pro ind ivi so , in quanto quel la pro

divi so , ancorché venga definita come comunione, in realtà non può

essere inquadrata nell ’ambito della vera e propria comproprietà.

Trattasi piuttosto di un «fascio di proprietà» 113, distinte l ’una dal l ’altra ,

che hanno ad oggetto più beni uniti tra loro. Non si tratta, quindi, di

una comunione sensu str i c to poiché, se così fosse, da un punto di vista

logico, si dovrebbe giungere al la conclusione che due proprietari di

fondi l imitrofi sono comproprietari degli stessi , i l che evidentemente

113 L’espress ione è d i BAR A SSI , Prop r i e tà e c omprop r i e t à , Mi lano, 1951, p . 103 .

57

non è 114. Pertanto, l ’espressione impiegata per definire tale tipo di

comunione risulta essere intimamente contraddittoria: in ta l caso,

l ’unità del le cose, appartenenti a distint i soggetti , forma un’unione

esclusivamente materiale e giammai giuridica. Di conseguenza, non è

consentito discorrere di quota o di possibile, futura divisione poiché

ciascun bene vive una vita g iuridica autonoma ed indipendente e

ciascun proprietario non può che godere della cosa a lui appartenente:

si è di fronte, insomma, ad un insieme di diri tt i reali esc lusivi 115.

Scartato, quindi , dall ’ambito della presente indagine tale istituto,

va anzitutto sottolineato come di vera e propria comunione si può

parlare unicamente nel caso in cui vi siano almeno due soggett i (s iano

essi persone fisiche o giuridiche) t itolari di uno stesso dirit to (reale 116,

unico ed indiviso) su una cosa 117. L’art. 1100 del Codice civi le, infa tti ,

114 La par s p ro d iv i s o , in rea l tà , non è par te , ma un tutto : è , c ioè , « l ’ogge t to

su cui s i esaur i sce per intero e ne l l a sua in tegr i tà i l d ir i t to d i propr ie tà » . Cos ì BAR ASSI , u l t . op . c i t . , p . 103, in nt . 4 . Un t ip ico caso d i c ommuni o p r o d iv i so è rappresentato da l condominio ove v i sono più p iani appartenent i a d iver s i t i tolar i . Ta l i porzioni de l l ’ed if ic io cost i tu iscono appunto una comunione pr o d iv i so . È ev idente , in questo caso , come l a teor i a su l la comunione presupponga que l la su i beni , poiché so lo ove può d i scorre rs i d i un unico bene in senso ogge tt ivo s i potrà cons iderare una sua appar tenenza p lur i sogge t t iva e d i scorrere conseguentemente d i bene in comunione ord inar ia .

115 FRAGALI , La c omuni on e , in Trat t . d i r . c i v . c omm. , d i re tto da C ICU-MESSINE O , XIII , Mi lano, 1973 , p. 323 , i l qua le corre ttamente sotto l inea come la cosidde tta c ommuni o p r o d iv i s o presuppone una cong iunzione d i fa t to non accompagna ta , in rea l tà , da una congiunz ione d i d ir i t to , a l la qua le vanno qu ind i negat i i cara tte r i de l la comunione ve ra e propr ia .

116 S i sot tol inea , infa tt i , come sc ientemente s i ometta d i addentrar s i ne l l a ques t ione re la t iva a l la poss ibi l i t à d i concepi re una c omunione anche sopra d ir i t t i che non s iano rea l i , in quanto esula tota lmente da l l ’ogget to de l presente s tudio . È suff ic iente d ire che , ce r tamente , i l d ir i t to d i propr ie tà è i l t ip ico caso d i comunione d i sc ip l ina ta dagl i ar t t . 1100 ss . cod . c iv . , i l che è b as tevole a i f in i de l la nostra indag ine . Su l punto, c i s i l imi ta a r icordare che – secondo una cer ta impostaz ione – la norma d i cu i a l l ’a r t . 1100 cod. c iv . avrebbe, in rea l tà , inte so def inire l ’ambi to d i appl icazione d i una de termina ta d i sc ip l ina stab i l i t a per la comunione de i d i r i t t i rea l i , ma non avrebbe voluto c ircoscr ivere l a f igura de l la comunione solamente a l l a s i tuazione d i cont i to la r i tà d i ta l i d ir i t t i . V. LE NER , La comuni on e , in Tra t t . d i r . p r i v . , d i re t to da RE SCIGNO , VIII , Tor ino , 1982, pp. 249 -250 .

117 A ta l i due requi s i t i e ssenz ia l i de l la f a t t i spec ie (unic i tà de l bene e presenza d i una p lura l i t à d i t i tolar i d i d ir i t t i d i ugua le contenuto su l bene ) , la maggior par te deg l i Autor i , a i qua l i s i r imanda per un’ana l i s i più approfondita de l problema , ne ha aggiunto uno u l ter iore , consi stente ne l la r ipar t ibi l i tà pe r quote de l d ir i t to su l bene . In ta l modo, s i dovrebbe d i s t inguere tr a comunione in senso propr io e comunioni in senso impropr io. V . GU ARINO , voce Comuni one (Pr emes s e g ene ra l i e p r i nc ip i r oman i s t i c i ) , in Enc . d i r . , VIII , Mi lano, 1961, pp . 246 -247 e 251 ss . L’idea d i quota , oss ia d i par tec ipazione ad un tutto , r i su l ta e ssere , quindi , una carat ter i s t ica essenzia le de l l ’ i s t i tu to de l la comunione d i sc ip l ina ta dag l i a r t t . 1101

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espressamente stabi l isce che si è di fronte ad una communio pro indivi so

«quando la proprietà o altro diri tto reale spetta in comune a più

persone». La comunione, quindi , più precisamente, non ha i beni quale

suo oggetto immediato: sono i diri tt i sui beni ad essere posti in

comunione 118.

Tale istituto, così definito, è di facile individuazione pratica: s i

presenta ogniqualvolta due o più persone siano ti tolari di uno stesso

diri tto su una cosa. Tuttavia, esso cost ituisce quel lo che è stato

definito «i l più travagliato isti tuto della teoria dei dirit ti reali» 119.

Infatti , gl i studiosi hanno enucleato una crestomazia di soluzioni in

merito al l ’esatto inquadramento giuridico del la comproprietà che

l ’hanno resa, di fatto, un isti tuto a dir poco nebuloso e torm entato 120.

Due sono i fattori che hanno contribuito a tale stato di cose: in

primis , la scarna disc iplina dettata dal legislatore, i l quale omette di

dare una definizione chiara del la contitolarità di dirit ti e dello stesso

cod. c iv . , pur se i l nostro ordinamento conosce senz’a l tro de l le ipotes i d i comunioni senza quote ( s i pens i , ad esempio , a l l a comunioni d i uso c iv ico, a l l a comunione d i pasco lo , a l la abroga ta comunione tac i ta fami l iare , a l la comunione de i beni tra coniugi ; ta l i esempi sono tra t t i da L ENER , La c omun i on e , c i t . , pp. 255 ss . ) . V . su l punto anche PUGLI ATTI , La p r opr i e tà e l e p ropr i e tà , c i t . , pp. 192 ss . ; RESCIGNO , Manua l e d e l d i r i t t o p r i va t o i ta l i ano , Napol i , 1975, p. 483 ; PA LERMO , Comprop r i e tà ed us i c i v i c i , in Giur . ag r . i t . , 1960, p . 534; P I AZZA , voce Compa s co l o , in Nov is s . Di g . i t . , I I I , Tor ino, 1959 , pp. 719 ss . ; L I PARI , La c omuni on e t a c i ta fam i l ia r e ( spunt i d i r i f l e s s i on e ) , in Riv . d i r . a g r . , 1972, I , p . 1053. Una d i s t inzione tra comunione come «ca tegor ia» e comunione come «t ipo» è st a ta compiuta da FRAGALI , La c omun ion e , c i t . , pp . 31 ss . , secondo i l qua le l ’a r t . 1100 cod. c iv . rappresenterebbe una f igura genera le de l la comunione come «categor ia » , comprendente la comunione senza quote , mentre g l i ar t t . 1101 e ss . cod. c iv . de l ineerebbe ro l ’ ipotes i d i comunione inte sa come «t ipo» ( l a comunione per quote) . Tut tavia , s i è sot tol ineato come « l a presenza o a ssenza d i una par tec ipaz ione per quote r iguarda non sol tanto la d isc ipl ina , bensì la conf iguraz ione ste ssa de l fenomeno» ( LENER , La c omun ion e , c i t . , p . 254) .

118 D’al tronde la manua l i s t ica insegna che i sogge tt i non sono t i to lar i de i beni , ma de i d ir i t t i su i beni . Ne consegue che , da un punto d i v is ta g iur id ico , la c i rco lazione de i beni è , in r ea l tà , c i rco lazione de i d ir i t t i in quanto i l be ne segue solo la sor te de l d ir i t to , essendone l ’ogge tto . V. GAZZ ONI , Manua l e d i d i r i t t o p r i va t o , Napol i , 2006 , p. 197; SANT ORO -PA SSAR ELLI , Dot t r i n e g en era l i d e l d i r i t t o c i v i l e , Napol i , 2002 , p . 55; V I TA LE , Comuni one e s o c i e tà , in Riv . d i r . c omm. , 1965, I , p . 391 . S i pensi , ad e sempio , ad un immobi le in cu i i l d ir i t to d i (nuda ) propr ie tà appar tenga ad un unico (nudo) propr ie tar io e v i s iano più cousufrut tuar i : unico , in ques to caso , è i l bene ; tu ttavia , sono post i in comunione più d ir i t t i rea l i inc ident i su l lo s te sso .

119 L’espress ione è d i BON FANTE , Cor s o d i d i r i t t o r omano , I I , La pr op r i e tà , Mi lano, 1968, p . 3 .

120 FEDELE , La c omuni on e , in Trat t . d i r . c i v . , d i re tto da GROSS O -SANTOR O -PASS AREL LI , I I I , 5 , Mi lano, 1967 , p. 4 .

59

concetto di quota; secondariamente, a l la base della nozione di

comunione è possibile r invenire una contraddizione tra l ’unici tà

dell ’oggetto su cui i l dirit to insiste e la plurali tà di titolari del

medesimo, contraddizione che si appalesa in modo ancor più evidente

nell ’ ipotesi in cui si tratti di conti tolari tà del dirit to di proprietà. In

tal caso, infatti , i l carattere tradizionalmente tipico del la proprietà,

ossia l ’essere i l potere di disposizione e di godimento sulla cosa pieno

ed esclusivo 121, contrasta inevitabi lmente con l ’esistenza di più

soggett i proprietari pro quota del bene: due comproprietari , a dispetto

ad esempio di due usufruttuari di un medesimo bene, hanno un diri tto

non solo minore rispetto a quel lo del comune alienante, ma anche –

secondo taluni 122 – diverso, poiché farebbe difetto i l potere di gestione

autonomo (e , cioè, i l dir it to di stabil ire i l t ipo ed i l modo di

uti l izzazione del la cosa). In al tr i termini, appare evidente come, in tal

caso, i l paradigma della proprietà soli taria si al teri indubitabilmente.

Ed i l disagio dell ’ interprete di fronte a tale tensione tra l ’archetipo

della proprietà individuale e la comunione si ri flette sulle difficoltà

121 I carat ter i t ipic i de l la propr ie tà , os s ia l ’a sso lutezza , la p ienezza e

l ’ immedia tezza , sono sta t i recentemente ogget to d i profonda r iconsideraz ione e la loro impor tanza è sta ta r id imens ionata . S i è , in par t ico lare , ev idenzia to come la propr ie tà non appartenga più , in rea l tà , a l novero de i d ir i t t i fondamenta l i , ma a quel la de i rapport i economic i , come l ’ ar t . 42 Cost . lasc ia in tendere . V . FER RI , Dai c od i c i d e l la p ropr i e t à a l c od i c e d e l l ’ imp re sa , in Europa e d i r . p r i v . , 2005, p. 415 ; COMPORTI , Relaz i one i n t r odut t i va , in AA.VV. , La pr opr i e t à ne l l a Ca r ta Europea d e i d i r i t t i f ondamenta l i , a cura d i COMPORTI , Att i d e l Conv e gno d i S tud i – S i ena 18 -19 o t t ob r e 2002 , pp . 4 ss . I l cara ttere de l la p ienezza de l d ir i t to dominica le , quindi , non desc r ive rebbe p iù i l d ir i t to d i d isporre in modo p ieno ed esc lus ivo de l la cosa , ma sta rebbe più sempl icemente ad indicare l ’ ines is tenza ne l nost ro ordinamento d i un a l tro d i r i t to rea le p iù ampio de l la propr ie tà . Par imenti , l ’e sc lus iv i tà non cost i tu i rebbe un e lemento s tru t tura le de l d ir i t to dominica le , in quanto r i f le sso de l dovere gener ico de l neminem l ed e r e e , per tanto , sarebbe e lemento comune a tut t i i d i r i t t i a sso lu t i , come quel l i de l la per sonal i t à . V. TOTI , Comuni one e mas s e c omun i p lur ime , Mi lano, 2009, pp. 182 -183 . Tant ’è che ogg i s i r i t iene , comunemente , ne l la dot tr ina c iv i l i s ta p iù recente , che non es i s ta un’unica propr ie tà , ma tant i parad igmi d i propr ie tà , ognuno con i propr i s ta tut i (c .d . concezione p lura l i s t ica degl i s ta tu t i de l la propr ie tà : s i è par la to , a ta l propos i to , d i propr ie tà agrar ia , propr ie tà ed i l iz ia , propr ie tà fores ta le , propr ie tà de i beni d i consumo, e tc . ) . V . ex mu l t i s PUGLIA TTI , La pr op r i e tà e l e p r op r i e tà , c i t . , pp . 30 ss . ; SANTOR O -PASS AREL LI , Propr i e tà p r i v a ta e Cos t i t uz i one , in Riv . t r im. d i r . e p r oc . c i v . , 1972, pp. 953 ss . ; COCO , Cri s i ed ev o l uz i one n e l d i r i t t o d i p r op r i e tà , Mi lano, 1965 , pp . 207 ss . ; GAMB ARO , Del la p r opr i e tà ed i l iz ia i n g en era l e , in Trat t . d i r . p r i v . , d i r e tto da RESCIGNO , VII , Tor ino, 1982, pp . 484 ss .

122 BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCIALO JA -BR ANCA , Libro I I I . De l l a p r op r i e tà . Art . 1100 -1172 , Bologna-Roma, 1982 , p. 2 .

60

concettuali oggettivamente riscontrate dalla dottrina nell ’esatto

inquadramento dell ’ istituto.

L’antinomia insi ta nel concetto di comproprietà ha fatto,

pertanto, assumere a taluni Autori 123, in un passato non molto recente,

delle posizioni sensibilmente scettiche nei confronti di questo istituto,

arrivando financo a negare l ’esistenza del dirit to dominicale durante

lo stato di indivisione (cosiddetta teor ia nihi l ista ) . Il punto di partenza,

che risulta pera ltro comune a quasi tutte le teorie sul la comproprietà,

è sempre i l medesimo: la proprietà è un dir it to pieno ed esclusivo.

Pertanto, secondo questa opinione, siccome il requisi to

dell ’autonomia risulta essere essenziale ed atteso che quest ’ul timo non

può realmente sussistere nel l ’ ipotesi in cui spett i congiuntamente a

più persone, ne consegue che la comproprietà sarà un dir i tto sui

generi s , i l quale rappresenta piuttosto una mer a aspettativa di

conseguire con la divisione una porzione della cosa materiale. Il

condominio costi tuirebbe così «uno stato di pendenza dei rapporti

destinato a sparire, senza lasciare traccia di sé nella storia dei

mutamenti del dominio» 124. Pertanto, poiché i singoli partecipanti

hanno sulla cosa un dominio meramente virtuale o potenziale , non si

potrebbe parlare a r igore di comunione, ma piuttosto si dovrebbe

discorrere di compossesso di cosa di cui può dirsi che dominum non

habet sed habere spera t . Il rag ionamento logico, assunto da tale dottrina,

è evidente e si fonda su di un si l logismo apparentemente coerente: la

proprietà è signoria generale ed esclusiva; la comproprietà è sì

generale , ma non esclusiva; dunque, essa non è vera proprietà 125, ma

unicamente una realtà giuridica provvisoria dest inata a sparire (al pari

123 COVIEL LO , La quota i nd iv i s a e i l d i v i e t o d i e sp r op r iaz i one f orza ta , in Giur .

i t . , 1903, pp. 249 ss . ; BO NELLI , I c onc e t t i d i c omun i one e d i p e r s ona l i t à n e l la t e or ia d e l l e so c i e tà c ommer c ia l i , in Riv . d i r . c omm . , 1903 , pp . 299 ss . ; CARNE LUT TI , Appunt i su l l ’a c c e r tament o n eg oz ia l e , in Riv . d i r . p r o c . c i v . , 1940, pp . 21 ss . ; CARUSI , Oss ervaz i oni i n t ema d i c omun i on e e d e f f i c a c ia d i ch ia ra t i va d e l la d i v i s i on e , in Riv . d i r . c omm . , 1948, pp. 372 ss . ; PER OZZI , Sag g i o c r i t i c o su l la t e or i a d e l la c omprop r i e tà , in Scr i t t i g i u r i d i c i , I , Mi lano, 1948, pp . 440 ss .

124 Così C OVIE LL O , La quo t a ind iv i sa e i l d i v i e t o d i e s p r opr iaz i on e f o rza ta , c i t . , p . 249.

125 PEROZZI , Sagg i o c r i t i c o su l la t e o r ia d e l l a c ompropr i e t à , c i t . , p . 441.

61

di una «meteora giuridica» 126) .

In realtà, come è stato efficacemente osservato, tale tesi pecca di

apriorismo poiché la premessa maggiore del si l logismo appare

indimostrata 127. Gli artt. 1101, 1102 e 1103 cod. civ. descrivono le

facoltà proprie di ciascun conti tolare e tutte tal i facoltà sono le stesse

che spettano al s ingolo proprietario, tra cui i l potere di esclusività che

ha dato tanto da pensare agli assertori della teoria nihil ista. Inoltre, se

davvero così fosse, e se c ioè durante i l perdurare del regime

comunitario non esistesse alcun diri tto di proprietà, si dovrebbe

concludere che i beni immobili , in quanto res nul l ius , apparterrebbero

allo Stato, ai sensi dell ’art. 827 cod. civ. 128. Né varrebbe replicare che

vi sarebbe, comunque, un legame, per quanto affievoli to (o in ogni

caso minore rispetto a quello del la proprietà), tra i comunisti e la

cosa 129, poiché l ’anzidetto disposto afferma, espressamente, che l ’unica

relazione che consente di impe dire l ’acquisto del bene da parte dello

Stato è quel la del la proprietà (e non al tro e diverso dirit to). Inoltre ,

affermare che in virtù dell ’efficacia dichiarativa della divisione i l

periodo di comunione sarebbe cancellato, signif ica non considerare

che la retroattivi tà della divisione 130 è, in verità , una finzione e che lo

126 TOTI , Comuni one e ma ss e c omuni p lu r ime , c i t . , p . 11 . 127 È s ta to, g iustamente , r i leva to che « frequentemente s i osserva che ne l

l inguaggio comune i l d ir i t to d i propr ie tà v iene indicato come i l d ir i t to d i fare c iò che s i vuole e con a l tre t tanta f requenza s i mette in guard ia i l le t tore da l credere che questa s ia una presentazione appropr ia ta . In effett i s i t ra t ta d i una d iz ione insensata» (cos ì GAM BA RO , La pr opr i e tà , in Tra t t . d i r . p r i v . , a cura d i IUDICA -ZATTI , Mi l ano, 1990, p . 96) .

128 Per PUG LIAT TI , La p r op r i e tà n e l nuov o d i r i t t o , c i t . , p . 163 , « tut te codeste soluz ioni pervengono ad un r i su l ta to contrar io a l l a rea l tà e r ipugnante a l l a nostra cosc ienza g iur id ica : che l a cosa comune s i t rovi ne l la s i tuazione d i una r e s nul l i u s , de l la qua le tu t tav ia de termina t i sogge t t i (non solo godano) , ma abbiano la garanzia g iur id ica che leg i t t ima i l loro godimento , esc ludendo que l lo d i ogni a l tro sogge tto che non trovasi ne l la loro cond izione» .

129 Per BONELLI , I c onc e t t i d i c omun ion e e d i p e r s ona l i t à ne l l a t e or ia d e l l e s o c i e t à c ommer c ia l i , c i t . , p . 747 , i l bene non potrebbe considera rs i r e s nul l i u s in quanto, pur e ssendo pr ivo d i un col legamento con l a propr ie tà , «non ( sarebbe ) pe r ques to meno e lemento pa tr imonia le e meno col legato a l l e so r t i de l pa tr imonio in cu i s i t rova» .

130 L’ar t . 757 cod . c iv . , r ichiamato anche per la d iv is ione de l la comunione ord inar ia da l l ’a r t . 1116 cod. c iv . , prevede che «ogni coerede è reputa to so lo e immedia to successore in tu tt i i beni component i la sua quota o a lu i pe rvenut i da l la success ione , anche per acqui s to a l l ' incanto, e s i cons idera come se non avesse ma i avuto la propr ie tà deg l i a l tr i ben i ered i tar i » . Ta le norma r iproduce , quas i e sat tamente , i l previgente a r t . 1034 de l Cod ice c iv i le de l 1865.

62

stato di comunione è una realtà esistente e produttiva di effetti 131.

131 Fortemente d iba t tuta r i su l ta essere l ' e sa t ta natura g iur id ica de l la

d iv i s ione . L ' inte rpretaz ione trad izionale , fa t ta propr ia da l la quasi unanime giur isprudenza d i leg i t t imi tà , at tr ibu i sce a l la d iv i s ione una na tura d ich iara t iva , poiché ogni coerede v iene r i tenuto da l la legge come acqu irente immed iato de i beni appartenent i a l de c u iu s ( in v i r tù de l la anz idetta eff icac ia re troa tt iva sanc i ta dal l ’ar t . 757 cod . c iv . ) . Difa t t i , prendendo spunto da l da to le t tera le de l c i ta to d isposto, sembra che la d iv i s ione non rappresent i i l t i to lo d i acqui s to de i d ir i t t i che, in v ir tù d i essa , entrano a f ar par te de l pa tr imonio indiv idua le de i compropr ie tar i . S i e spr imono, in ta l senso, ad e sempio, Cass . 29 marzo 2006, n. 7231, in Mass . G ius t . c i v . , 2006 , f asc . 3 ; Cass . 29 apr i le 2003 , n. 6653 , in Dir . e g i us t . , 2003 , XXI, p. 47 ; Cass . 5 marzo 1987 , n. 2320, in Nuova g i u r . c i v . c omm. , 1987, p . 456; Cass . 14 gennaio 1985, n. 28 in Gius t . c i v . , 1985 , I , p . 1700 . In dot tr ina , v . AZZARI TI , La d iv i s i on e , in Trat t . d i r . p r i v . , d i re t to da RESCIG N O , VI , Tor ino, 1982 , p . 417; PU GLIATTI , Tra sc r iz i one immob i l i a r e , I , Mess ina , 1945 , pp . 75 ss . ; OPPO , Adempiment o e l ib e ra l i tà , Mi lano, 1947 , p . 249 ; G I ANNATT ASI O , Del l e suc c e s s i on i , in Comm. c od . c i v . , sub a r t . 758 c . c . , I I I , Tor ino, 1980, p. 161 ; RE SCIGN O , Manua le d i d i r i t t o p r i va to , Padova , 1985 , p. 484 . Tut tavia , i l dogma de l l a d ich iara t iv i tà è sta to , g ius tamente , d i recente , ogget to d i un 'ampia revi s ione cr i t ica ; s i è , infa tt i , sotto l inea to che la na tura d ich iara t iva de l la d iv is ione non può dedursi automaticamente da l la ef f icac ia re troat t iva de l l a s te ssa poiché ta l i due concet t i sono, in rea l tà , logicamente incompat ibi l i (v . SANTOR O -PAS SARE L LI , La t ransaz i on e , Napol i , 1975 , pp . 32 ss . ; F A LZEA , voce Acc er tamen to ( t eo r i a g ene ra l e ) , i n Enc . d i r . , I , Mi lano , 1958, pp. 209-211) e che « i l dato ine l iminabi le che la d iv i s ione de termina i l t rapasso da uno s ta to d i compropr ie tà ad uno s ta to d i propr ie tà ind iv idua le » importa conseguentemente che essa ha , p iù corret tamente , una na tura cost i tut ivo -tr as l a t iva . Così FORCHIEL LI -ANGELONI , Del la d iv i s i on e , in Commenta r i o a l c od . c i v . , a cura d i SCIAL OJ A -BRAN CA , I I , Del l e suc c e s s i on i (a r t t . 713 -768) , 2 ª ed . , Bologna -Roma, 2000, p. 688 ; in senso conforme, v . M IN ERVINI , Div i s i one c ont ra t tua l e ed a t t i e quipa ra t i , Napol i , 1990, pp . 59 ss ; M IR ABE L LI , voce Div i s i one (d i r . c i v . ) , in Novi s s . D ig . i t . , VI, Tor ino, 1964 , p . 35. Infa t t i , con la d iv i s ione i l cond iv idente d iv iene t i to lare d i s i tuazioni g iur id iche nuove e d iver se r ispe tto a que l le a lu i spe ttant i durante la s i tuazione d i comunione . Pertanto , «non può met ter s i in dubbio … la na tura cost i tu t iva deg l i e f fe t t i de l la d iv i s ione , giacché la s i tuazione giur id ica preesi stente a l la d iv is ione (oss ia la cont i tolar i t à ind iv isa pro quota de i beni ered i tar i ) è d iver sa da l la s i tuazione ch e s i ins taura in conseguenza de l la d iv is ione (propr ie tà e sc lus iva de l la porzione )» . Cos ì LUMINOSO , Div i s i on e e s i s t ema d e i c ont ra t t i , in Contra t t o d i d i v i s i on e e au tonom ia pr i va t a , At t i de l Convegno d i Santa Margher i ta d i Pula , in I Quade rni d e l la f ondaz i on e i ta l i ana p er i l no ta r ia t o , p . 16 . S i è , infa t t i , r i leva to come l ’ a t tr ibuire a l la divi s ione una na tura d ichia rat iva condurrebbe a r i tenere « insp iegabi l i » una ser ie d i fa t t i spec ie che lo s tesso legi s la tore annovera ne l g enus de l la d iv is ione : le ipotes i de l conguag l io (ar t . 728 cod. c iv . ) , de l l ’ a t t r ibuzione de l l ’ in tero bene a l condividente con tac i tazione in denaro degl i a l tr i (ar t . 720 cod . c iv . ) e de l l a vend ita (con o senza incanto) con r ipar t i z ione de l r icava to (ar t . 719 cod. c iv . ) descr ivono de l le v icende d iv i s iona l i in cu i s i rea l i zza , senza dubbio , un acquis to a strut tura tra s la t iva , avente ad ogge t to ut i l i tà non provenient i da l la success ione . Così AM ADIO , Div i s i on e e r ed i ta r ia e t e c n i ch e apporz i ona t or i e . La d i sp o s iz ion e d e l la quota , Re laz ione ined ita , 2010 , p . 6 . Per tanto , l ’ apporzionamento può rea l i zzar s i att raver so at t i t ra s la t iv i . Di conseguenza , affermare che con la d iv i s ione « lo s ta to d i comunione v iene tota lmente cance l la to» (così M INERVINI , u l t . op . c i t . , p . 35 ) assume una va lenza , unicamente , de scr i t t iva e non g iur id ica . Va, in ogni caso , r i levato come la re troatt iv i tà c .d . rea le ( in quanto opponib i le e r ga omnes ) de l l ' e f fe t to d iv i s iona le non s ia assolu ta , ma incontr i de i l imit i ben prec is i (s i pens i , ad esempio , a l l a d isc ip l ina de i f ru tt i , per i qua l i la re troa tt iv i tà opera unicamente in re laz ione a que l l i non separa t i , o a l fa t to che e ssa espl ica i propr i effe t t i unicamente con r iguardo a l la t i to lar i t à de i sol i beni concre tamente

63

Senza, poi, sottolineare i l fatto che non tutte le comunioni si prestano

ad essere sciolte mediante divisione; bast i pen sare al la disposizione di

cui al l ’art. 1112 cod. civ. 132, rubricata «Cose non soggette a divisione»,

od a quella di cui a l l ’art. 1119 cod. civ. 133, rubricata per l ’appunto

«Indivisibil i tà» 134. Rimarrebbe, infine, in ogni caso, senza r isposta una

fondamentale domanda: chi è t itolare del la cosa prima che si giunga

al lo scioglimento della comunione?

Se, dunque, è lontana dal vero l ’opinione per la quale la

comproprietà non sarebbe vera e propria proprietà, secondo altra

parte del la dottrina nella comunione andrebbe riconosciuto un diri tto

di proprietà spettante ad un ente dist into dalle persone fisiche dei

compartecipi (c.d. teorie collettiv istiche) 135. In base a tale prospettiva ,

al la collettività dei condomini verrebbe riconosciuta una soggettività

giuridica distinta da quella dei singoli comunisti come avviene – in

modo non dissimile – nella società di persone o nel le associazioni non

riconosciute. Si assiste, così , al la creazione di un «ente comunione» 136.

assegna t i a l cond iv idente) . Discorso a par te mer i ta la consideraz io ne de l l a d iv i s ione per i l d ir i t to tr ibu tar io , ove a l la s te ssa è assegnata na tura d ichia rat iva e , per tanto , è appl icabi le l ’ a l iquota minima de l l ’1% prev i sta da l l ’a r t . 3 de l la Tar i f fa , par te pr ima, a l legata a l D.P .R . de l 26 apr i le 1986 , n . 131 . V. Cass . , 4 g iugno 2007, n. 13009, in Gius t . c i v . Mass . , 2007 , fa sc . 6 ; Cass . , 26 ot tobre 1981, n . 5578 , i v i , 1981, fasc . 10 .

132 Lo sc iogl imento de l la comunione non può essere chie s to quando s i t ra t ta d i cose che , se d iv i se , cesserebbero d i serv ir e a l l 'u so a cu i sono de st ina te .

133 Le part i comuni de l l ' ed i f ic io non sono sogget te a d iv i s ione , a meno che ques ta possa far s i senza rendere p iù incomodo l ' uso de l la cosa a c iascun condomino.

134 V. SCOZZ AFAV A , voce Comunione , in Enc . g i u r . Tre c cani , Roma, 1988 , p. 2 , i l qua le sotto l inea , g iustamente , come ta le r icos t ruz ione s i l imi t i , furbescamente , ad e ludere i l problema , propr io perché la vera quest ione è stab i l i re l a natura de l la comunione pr ima che e ssa venga sc io l ta , se possibi le , t r amite la d iv i s ione . Cfr . anche FEDE LE , La c omun i one , c i t . , p . 7 .

135 L’idea che i l bene in comunione appartenga ad un ente col le t t ivo è sta ta avanzata , con var ie tà d i opinioni , da LUZZ ATT O , La compropr i e tà n e l d i r i t t o i ta l iano , Tor ino, 1908 , pp . 17 ss . ; CARNE LU TTI , Pers ona l i t à g i u r id i ca e aut onomia pa t r imon ia l e n e l la s o c i e tà e n e l la c omun ion e , in Riv . d i r . c omm . , 1913, I , pp. 86 ss . ; DO SSETT O , Teor i a d e l la c omuni on e , Padova , 1948, pp . 16 ss . ; ID . , voce Comuni one (d i r . c i v . ) , in Nov is s . Di g . i t . , I II , Tor ino, 1959 , pp . 859 ss . ; GRASSO , L’e spr op r iaz i one d e l la quota , Mi lano, 1957 , pp . 24 ss . ; PUGLI ATTI , La pr opr i e t à ne l nuov o d i r i t t o c i v i l e , c i t . , pp . 166 ss . ; BR ANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , pp. 6 ss . ; L OREN ZOTTI , L’avv i s o a i c ont i t o la r i n e l l ’ e sp r op r i az i one d e i b en i i nd iv i s i , in Temi romana , 1980 , p. 729; RODOT À , Prop r i e tà (Di r i t t o v i g ent e ) , in Novi s s . Dig . i t . , XIV, Tor ino, 1967, p. 144 ; PERLINGIERI , Int r oduz i on e a l la p rob l ema t i ca d e l la p r op r i e tà , Napol i , 1974, pp. 51 ss . ; RESCIGNO , Per uno s t ud i o su l la p r opr i e tà , in Riv . d i r . c i v . , 1972 , I , pp . 24 ss .

136 S i par l a , a ta l propos i to, con var ie tà d i e spress ioni , de l la presenza d i

64

Pertanto, in ta l modo, non viene posto in discussione che la p roprietà

spettante al l ’ente sia normale proprietà, anzi si reputa che la creazione

di tale espediente consenta, per l ’appunto, di coniugare l ’esclusività e

l ’assolutezza del dominio sulla cosa (spettante al la collettività) con la

presenza di più soggetti t i tolari della medesima, attraverso la

riconduzione ad unità della plurali tà di comunisti .

La collett ività sarebbe, dunque, qualcosa di distinto dalla somma

atomistica dei singoli partecipanti : i l bene comune appart iene al

nuovo soggetto giuridico ed i singol i comproprietari non sono titolari

di tutta la cosa, ma soltanto di porzioni di essa che però non si

conoscono 137. La quota, quindi, rappresenterebbe la misura della

partecipazione dei singoli comproprietari al l ’ente comunione (come

similmente accade per l e società di persone) a cui spetta la proprietà

individuale del bene comune.

Indici normativi che confermerebbero tale teoria sarebbero

riscontrabil i , ad esempio, nella mancanza di poteri di gestione nel

singolo partecipe (art . 1102 cod. civ.), i quali sp etterebbero, infatti , al

gruppo (art. 1105 cod. civ. ); nella previsione del principio

maggiori tar io che esclude l ’autonomia dei singoli comunist i (art . 1105

cod. civ. ); nella formazione, attraverso l ’organo interno dell ’ente –

l ’assemblea dei comproprietar i – di un regolamento che è legge

all ’ interno del l ’ente stesso; infine, nel campo dei rapporti obbligatori ,

nell ’obbl igo da parte dei creditori di agire sul la cosa comune e, cioè,

una vera e propr ia per sona giur id ica a s tra tta o d i una col le t t iv i tà organizzata o d i una persona g iur id ica co l le t t iva o d i propr ie tà col le t t iva . Ad ogni modo, l ’ aspet to d i fondo, comune a i sos teni tor i d i ta le teor ia , r i s iede ne l concepire la propr ie tà de l la cosa comune in capo ad un ente g iu r id ico sogge tt ivo (cost i tuente un t e r t i um g enus r i spe t to a l le pe rsone f i s iche e g iur id iche) , ben d i st into da l le per sone de i par tec ipant i .

137 V. BR ANCA , Comuni one . Condomin i o n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 10 , i l qua le cont inua affe rmando che «vi è dunque que l l a impossibi l i tà d i ar t i co laz ione de l loro d ir i t to d i dominio che è t ipica , pe r mot iv i d ivers i , in a l tr i ca s i in cu i s i par la d i quie scenza . Insomma, f ino a quando non s i v iene a ch iar i re i l rappor to ess i son propr ie tar i sol i tar i sol tanto in potenza , in a t to eserc i tano poter i e f aco l tà come membr i d i un ins ieme che necessar iamente è l ’unico padrone de l la cosa» . Non a caso, qu indi , a det t a d i ta le opinione , i l leg i s la tore avrebbe at tr ibui to a l la d iv i s ione cara t tere re troa tt ivo -d ichiarat ivo in quanto ne l la fa se d i comunione non s i sa d i chi s i a i l bene tr a i par tec ipant i ed in qua l i porz ioni a loro spet t i . La cosa comune sarebbe, infa tt i , d e l la co l le t t iv i tà .

65

sul la cosa appartenente al l ’ente -debitore, prima di aggredire i l

patr imonio individuale dei comunist i , se questi ne fanno richiesta

(principio derivante dall ’applicazione analogica, al caso di specie,

dell ’art. 2741 cod. civ.) 138.

Questa ricostruzione, pur autorevolmente sostenuta, è stata oggi

ormai del tutto superata. Innanzitutto , essa pecca di arti ficiosità

poiché crea, dal nulla 139, un ente col lett ivo in cui i condomini, non

potendo essere reputati immediatamente proprietari del bene,

divengono ti tolari di un diri tto avente ad oggetto la partecipazione pro

quota al soggetto giurid ico comunione, rispetto al quale la cosa altro

non è che i l bene referente di secondo grado. In realtà , nella

comunione le sfere individuali non si mimetizzano in un centro di

imputazione nuovo e diverso 140.

In secondo luogo, i l principio maggioritario che q ui si assume

esistente non opera in modo speculare rispetto al le associazioni non

riconosciute od alle società di persone; infatti , gl i att i di disposizione

della cosa comune sono possibil i , unicamente, col consenso di tutti i

partecipanti ( ex art. 1108, terzo comma, cod. civ. ), i l che rende poco

credibile che i l legislatore abbia voluto entificare la plural ità dei

comproprietari 141. Senza, poi, considerare che nel la comunione di due

persone la regola maggiori tar ia non può evidentemente operare.

Inoltre, l ’amministratore, organo tipico delle società e del le persone

giuridiche, non è un organo sempre necessario della comunione

138 BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , pp. 11 -12. 139 Manca , infa tt i , qua l s ivogl i a r iconosc imento espresso in ta l senso da

par te de l legi s la tore . Va, pera l tro, r i leva to come la dott r ina che scorge ne l la comunione l a strut tura de l la per sona l i tà g iur id ica f in i sca per far nascere la per sona g iur id ica anche da event i de l tut to casua l i , come ad esempio da l vento che uni sce due mucchi d i grano ovvero da l l ’accordo d i due per sone che prendono in comune l ’abbonamento ad un giorna le , da l lo scavo d i foss i , e così v ia , i l che non appare acce ttab i le . V. FR AGA LI , La comun i one , c i t . , p . 422 , i l qua le c i ta esempi tra t t i da FERR ARA , Teor ia d e l l e p e r s one g i u r id i ch e , Napol i , 1923, p . 465 .

140 FRAGA LI , La c omuni on e , c i t . , p . 429 , i l qua le cont inua sot tol ineando che «ne l l a comunione v ’è una p lura l i tà sogge t t iva che so lo per comodità terminolog ica s i può denominare gruppo, non perché ad e ssa possa r i fer i rs i una coesione idonea a condur la ver so la per sonal i tà » .

141 GUARINO , voce Comuni one (P r emes s e g ene r a l i e p r i n c ip i r oman i s t i c i ) , c i t . , p . 249 , i l qua le – in nt . 20 – cont inua , infa t t i , a f fermando che « la necess i tà de l consenso unanime … non so lo non presuppone la t i tolar i tà de l gruppo, ma a l contrar io la e sc lude tota lmente» .

66

semplice e la sua nomina è talvolta nel la discrezionalità dei suoi

partecipanti 142.

A tale configurazione giuridica è stato, poi, obiettat o che ha

senso parlare di soggettività giuridica solo nei casi in cui i l gruppo è

organizzato in funzione del perseguimento di scopi che vanno oltre la

mera situazione di appartenenza, come accade nelle associazioni

riconosciute, ma non come si verifica ne l la comunione. Inoltre, si è

ri levato come i concett i di comunione ed unico ente col lettivo

rappresentino una vera e propria contraddizione in termini, poiché la

comunione postula l ’esistenza di una pluralità di soggetti , mentre la

personalità giuridica richiede l ’unici tà del soggetto 143. Infine, manca

del tutto nella comunione una qualsivoglia forma di autonomia

patr imoniale , la quale rappresenta uno dei caratteri precipui di una

personalità giuridica 144. Pertanto, diffici le , se non impossibile, risulta

essere una considerazione della comunione in termini di persona

giuridica od ente collettivo.

Da altra prospettiva , i l superamento della anzidetta antinomia è

stato tentato ricorrendo all ’ idea secondo cui i s ingoli comproprietari

sarebbero t itolari esclusivi , individualmente, di una parte ideale del

bene e non del l ’ intera cosa materiale 145. Tale teoria, definita «delle

142 L’ar t . 1106 , secondo comma , cod. c iv . s tabi l i sce che l ' amminist razione

può e ssere de lega ta ad uno o più par tec ipant i , o anche a un es traneo, determinandos i i poter i e g l i obbl igh i de l l ' amminis tra tore e l ’a r t . 1129, pr imo comma, cod. c iv . cond iziona la nomina d i un amminis tra tore a l la presenza d i p iù d i qua ttro condomini .

143 FERRARA , Le p e r s on e g i ur id i ch e , con nota d i FE RRARA j r . , in Trat t . d i r . p r i v . , d i re tto da VASS AL LI , Tor ino , 1956, p . 69, nt . 1 .

144 Tant ’è , infa tt i , che i l Codice d i procedura c iv i le , a l l ’a r t . 599 , consente i l pignoramento de l bene ind iv i so anche quando non tu tt i i par tec ipant i s iano obbl iga t i ver so i l c red i tore procedente , a l qua le pera l t ro è consent i ta la separaz ione de l la quota in na tura spe ttante a l debi tore , provocando f inanche la d iv i s ione ( ex ar t . 600, secondo comma, cod. proc . c iv . ) quando non è possibi le la prede tta separazione . BUSNEL LI , L’obb l i g az i one so g g e t t i vamen t e c omp l e s sa , Pr o f i l i s i s t emat i c i , Mi l ano, 1974, pp. 460 ss .

145 Ta le teor ia (de f ini ta anche de l la propr ie tà de l la quota idea le ) annovera tra i suoi sosten i tor i , ex mu l t i s , V ITA LE VI , Del la c omun i on e d e i b en i , I , Tor ino, 1884 , p. 10 ; RAMPONI , Del la c omuni on e d i p r op r i e tà , Napol i -Tor ino , 1922, p. 31 ; POL ACCO , Del l e suc c e s s i on i , I I , Mi lano -Roma, 1937 , p . 234 ; C ICU , La na tura d i ch ia ra t i v a d e l la d i v i s i one n e l nuov o c od i c e c i v i l e , in Riv . t r im . d i r . e p r oc . c i v . , 1947 , pp. 7 ss . ; CHIRONI , I s t i t uz i oni d i d i r i t t o c i v i l e , Tor ino , 1912, p . 114. Essa r iprende e sv i luppa una f i lone d i pensiero che aveva avuto , a lcuni secol i fa , i l lus tr i sos teni tor i , f r a i qua l i PUCHTA , Pand ekt en , L ips ia , 1877, pp . 37 ss . e 216 , in

67

part i inte l lettual i» , troverebbe conferma, per un verso, nella

possibil ità, pacificamente riconosciuta, che la proprietà possa avere ad

oggetto dei beni immaterial i e, c ioè, dei beni che non costi tuiscono

una parte separata della materia circostante 146; per altro verso, nel

carattere dichiarativo della divisione, che fa sì che le quote da essa

individuate si considerino di proprietà dei comunisti sin da l momento

dell ’ instaurarsi della comunione. A ciascun compartecipe sarebbe,

quindi, assicurata la titolarità esclusiva di una quota della cosa che

costituirebbe, quindi , un oggetto autonomo e separato rispetto a

quello degli altri comproprietari . In questi termini, dunque, i l diri tto

di proprietà sulla porzione ideale del bene sarebbe predicabile di

esclusività e pienezza, con ciò facendo venir meno l ’antinomia

strutturale esistente tra l ’ istituto della comunione ed i l carattere

esclusivo del dir it to dominicale.

Tuttavia, anche tale tesi , se è vero che poteva trarre conforto,

sotto i l previgente Codice civile del 1865, dall ’art . 679, i l quale,

testualmente, stabil iva che «ciascun partecipante ha la piena proprietà

della sua quota e dei relativi frutti . Egli può l iberamente al ienare,

cedere ed ipotecare tale quota, ed anche costituire altri nel godimento

di essa, se non si tratti di diri tti personali» 147, è stata ormai del tutto

abbandonata poiché essa non t iene conto che i l Codice attuale non ha

riprodotto la previgente norma 148, i l che fa venir meno i l sostegno del

dato normativo. In secondo luogo, sebbene sia indubitabile che i beni

immateria l i possono essere oggetto di un dir it to dominicale , questi

Germania , e POTHIER , Tra i t é d e la c ommunaut é , Par i s , 1822 , p . 92, in Franc ia , i l qua le sc r iveva che «au c ont ra i r e , s u ivant l e s p r i nc i p e s du d ro i t f rança i s l e s par tag e s ne son t pas r e ga rd és c omme d es t i t r e s d ’a c qui s i t i on : la pa r t que chaque h ér i t i e r a dans l e s b i en s d e la suc c e s s i on , avant l e pa r tag e , e s t un e par t i nd é t e rmin ée ; c ’ e s t l e pa r tag e qu i la d é t e rm ine aux e f f e t s t omb é s au lo t d e c e t h é r i t i e r » .

146 La def inizione è d i S ANTORO -PA SSA REL LI , Dot t r i n e g e ne ra l i d e l d i r i t t o c i v i l e , c i t . , p . 56 .

147 Anche se poi i l Cod ice previgente s i af fre t tava a spec if i care che « l ’e f fe t to de l l ’a l ienaz ione o de l l ’ ipoteca s i l imi ta a que l l a porzione che verrà a spet tare a l par tec ipante ne l la d iv i s ione» .

148 Forse volu tamente ta le d isposiz ione è s ta ta abbandonata ne l l ’a t tua le Codice c iv i l e , propr io per non prendere pos izione in mer i to a l l a ques t ione re la t iva a l la na tura g iur id ica de l la comunione . S i veda , a ta l propos i to , l a Relaz i on e d e l Min i s t r o Gua rda s i g i l l i n . 518 . V . , su l punto, anche MAGLI UL O , Gli a t t i d i d i sp o s iz i one su i b en i i nd iv i s i , in Riv . no t . , 1995 , p. 108, in nt . 8 .

68

ultimi costi tuiscono «una realtà presente ed attuale» 149 ed esauriscono

in essi i l dirit to di proprietà. Viceversa , la porzione inte llettuale del

bene presuppone e necessi ta della cosa materiale; si g iunge così ad

uno sdoppiamento artif icioso del l ’oggetto del dir it to (la cosa materia le

e l ’ insieme del le quote ideali ) , che lascia inevasi a lcuni interrogativi di

fondo a cui non viene data risposta, quali , ad esempio, la natura ed i l

rapporto che unisce i poteri dei comproprietari aventi ad oggetto

immediato la quota e quell i aventi ad oggetto i l bene materiale o,

ancora, come possa concepirsi la proprietà di una cosa corporale non

come potere immediato e diretto sulla stessa 150.

Non va, poi , sottaciuta un’ulteriore considerazione: la quota

rappresenta una mera astrazione logica che non può assurgere a

categoria ontologica 151. Essa, infatti , non rappresenta che una misura

od un termine di relazione rispetto ad un tutto, ma non può essere

oggetto immediato di dirit to o essere essa stessa diri tto 152. Infine,

anche a voler ammettere che i partecipanti siano i t i tolari della quota ,

che è cosa diversa dal bene materiale, rimane inevasa la domanda

principale : chi è al lora i l proprietario di quest’ultimo? E così la

locuzione «proprietà della quota» si l imita ad essere l ’espressione

inesatta ed e l l it t ica del sintagma «proprietà di una cosa nel l imite della

quota» 153.

Di fronte al suddetto interrogativo, al tra parte della dottrina ha

formulato una diversa teoria che è stata definita della «proprietà

plurima integra le» 154. In base a quest’ult ima concezione, ciascun

149 BAR ASSI , Prop r i e tà e c omp ropr i e tà , c i t . , p . 108 . 150 I l s ingolo condomino ha , infa tt i , un vero potere d ire tto su l bene ; bas t i

pensare a quanto previ s to d agl i ar t t . 1101 e 1102 cod. c iv . 151 S i è r ich iamato , a ta l propos i to , i l conce tto d i ipostas i , per fa r

r i fer imento , in grammat ica , a que l la f igura re tor ica che indica l ’e levaz ione d i un concet to a s tra tto a sos tanza concre ta .

152 BAR ASSI , ul t . op . c i t . , p . 110 . 153 BAR ASSI , ul t . op . c i t . , p . 112 . 154 I l pr imo asser tore d i t a le opin ione fu , in un passato oramai r isa lente ,

W INDSCHEID , Dir i t t o d e l l e pand e t t e , t r ad . i t . , a cura d i FADDA -BENSA , I , Tor ino, 1925, pp . 595 ss . ; p iù recentemente , v . SCIAL OJ A , Dir i t t o Romano . Pr op r i e tà , Roma , 1909, pp. 715 ss . ; ID . , Teor i a d e l l a p r op r i e tà n e l d i r i t t o r omano , Roma , 1928 , I , pp . 432 ss . ; BARAS SI , Propr i e tà e c omp ropr i e tà , c i t . , pp . 101 ss . ; GUARIN O , voce Comuni one (Pr eme ss e g en e ra l i e p r i nc ip i r oman i s t i c i ) , c i t . , pp . 251 ss . ; TO TI , Comuni one e ma s s e c omuni p lur ime , c i t . , pp . 168 ss .

69

condividente sarebbe titolare di un distinto ed autonomo diri tto di

proprietà su tutta la cosa comune, ma tale diri tto sarebbe l imitato

dalla concorrenza dell ’analogo diri tto a ltrui 155. Pertanto, i l diri tto

dominicale di ogni comunista rappresenterebbe un vero e proprio

diri tto di proprietà. Esso sarebbe distinto da quello appartenente al

singolo proprietario non tanto da un punto di vista strutturale, quanto

sotto i l profi lo del l ’esercizio del medesimo, poiché tale diri tto

verrebbe ad essere l imitato dal concorso con quello degli al tr i 156. S i

individuerebbe, così , nella comproprietà un rapporto di uguaglianze,

ossia un fascio para l lelo di molteplici e pari tetic i diri tt i di proprietà

estesi sull ’ intera res 157. Tale approccio al problema della natura

giuridica del la comunione ordinaria non snatur erebbe così l ’ istituto

della proprietà, poiché natural i te r sarebbe suscettibile di sopportare

l imitazioni (c.d. elast icità del diri tto dominicale), senza subire

alterazioni di carattere strutturale, ma unicamente di esercizio 158.

Si tratta di una concezione, per così dire , atomistica in cui ogni

partecipante risulta essere titolare di una posiz ione giuridica

autonoma e la quota al tro non sarebbe che la misura della

155 SCIALO J A , Teor ia d e l la p r op r i e tà n e l d i r i t t o r omano , c i t . , p . 432 , af ferma che

la comunione è «un rappor to d i concorrenza d i più propr ie tà su l l a medes ima cosa» .

156 Tale concez ione appare molto s imi l e a que l la propr ia de l d ir i t to romano, in cu i i l compropr ie tar io era t i to lare de l l ’ inte ro bene e poteva anche a l ienar lo se g l i a l t r i par tec ip i non facevano in tempo ad impedirg l ie lo ( in base a l c .d . i u s p r oh ib end i ) . Tut tav ia , in e tà c la ss ica , t a le concez io ne decàde e trova appl icazione un nuovo t ipo d i comunione fonda to su l l ’ idea de l l a parziar i e tà , ne l senso che a c ia scun comunis ta spe tta non una parte mater ia le de l bene , bensì una porzione idea le de l la cosa ( par s p r o ind iv i s o o par s quot a ) . V . BE TTI , I s t i t uz ion i d i d i r i t t o r omano , Padova , 1942, I , p . 426; ARANGIO -RUIZ , I s t i t uz i on i d i d i r i t t o romano , Napol i , 1957 , pp . 226 ss . ; BURDES E , Manua le d i d i r i t t o p r i va t o r omano , Tor ino , 2000, pp . 348 -9 .

157 Così TOTI , Comunione e mas s e c omuni p lu r ime , c i t . , p . 173. 158 L ’a r t . 832 de l Cod ice c iv i le , infat t i , s tab i l i sce che i l propr ie tar io ha

dir i t to d i godere e d i spor re de l le cose in modo pieno ed esc lus ivo, entro i l imi t i e con l 'osservanza degl i obbl ighi s tabi l i t i da l l ' ord inamento giur id ico . Uno de i carat ter i prec ipui de l la propr ie tà è propr io que l lo de l la e las t ic i tà , per cu i essa , se l imita ta , può r ie spanders i e r i acqui s tare la sua p ienezza or ig inar i a . L ’ idea che la propr ie tà s ia susce t t ibi le d i sopportare res tr i z ion i , o l t re a que l le der ivant i da l la presenza d i d ir i t t i r ea l i su cosa a l tru i , a i pote r i spet tant i a l propr ie tar io vede la sua epifan ia ne l l a pande t t i st ica tedesca , la qua le ha r ipensa to i l c la ss ico carat tere del l ’e sc lus iv i tà de l d i r i t to dominica le ed ha fa tto leva su que l lo de l l ’e la st i c i tà . V . W INDSCHEID , Dir i t t o d e l l e pand e t t e , c i t . , p . 591 ; ARNDTS , Tra t ta t o d e l l e Pand e t t e , t rad . i t . , a cura d i SERAFI NI , I , Bologna , 1877, pp . 256 ss .

70

compressione che ogni dirit to patisce per effetto della coesistenza

degli altri dir it ti uguali e «la ragione secondo la quale si devono fare le

eventuali divisioni dei redditi , degli oneri e del capitale» 159. Pertanto,

nella comunione c iascun partecipante, nel la veste di comproprietario,

diviene titolare di un diri tto di proprietà estensivamente (quan to

all ’oggetto) comprendente tutta la cosa comune, ma intensivamente

(quanto al suo contenuto) l imitato 160. Infatt i , ai sensi dell ’art. 1102,

primo comma, cod. c iv. , ogni comproprietario può servirsi dell ’ intera

cosa comune, detenendola, usandola, modificand ola materia lmente e

percependone i frutti ; tuttavia, proprio perché la coincidenza di

ciascun diri tto è c ircoscri tto dall ’analogo diri tto al trui, sono presenti

tre ordini di l imit i al suo esercizio stabil i t i dallo stesso art . 1102 cod.

civ. : non può essere usata la cosa al terandone la destinazione, non si

può impedire i l pari uso della stessa ed i l partecipante non può

estendere i l suo dirit to sul bene comune in danno degl i altr i

comunisti .

Pertanto, la quota rappresenta la misura della compressione che

i l diri tto di ogni condividente subisce per effetto della coesistenza di

uguali diri tti sullo stesso bene, di tal ché i l dirit to di comproprietà

non sarebbe diverso (sotto i l profi lo del la struttura e del contenuto)

dal dir it to di proprietà individuale 161. Essa è considerata

159 BARA SSI , Propr i e tà e c omp ropr i e tà , c i t . , p . 115, i l qua le r ipor ta un passo d i

SCIALO JA , L'act io ex st ipulatu i n ca s o d i ev iz i one parz i a l e e la l . 64 D . d e ev i c t i on ibus 21, 2 , in Arch . g i ur . , 1883 , p. 184.

160 BAR ASSI , ul t . op . c i t . , p . 147. In senso ana logo, v . GUARINO , voce Comuni one (P reme s s e g en era l i e p r i nc i p i r oman i s t i c i ) , c i t . , pp. 251-253 , i l qua le afferma che «tu t ta la normat iva degl i ar t t . 1100 -1116 sembra impronta ta , pur se con qualche spiegabi le incer tezza , su l l ’ idea che l ’ogge tto de l d ir i t to de i comunis t i non è la quota , ma la cosa comune ne l la sua in terezza , e che la comunione è propr io e sol tanto i l r i f le sso de l la co inc i denza de l l ’ugua le d ir i t to d i tut t i su l la cosa comune» .

161 Nel senso de l te sto , v . C ICU , La na tura d i ch ia ra t i va d e l la d i v i s i on e ne l nuov o c od i c e c i v i l e , c i t . , pp. 1 ss . ; JANNEL LI , La p r opr i e tà c os t i t uz iona l e , Camer ino , 1980 , p . 171 . Contra , c fr . GR ASS O , L’e s p r op r iaz i one d e l la quo ta , c i t . , p . 51 ; DEIANA , Prob l emi e r i f o rma i n t ema d i d i v i s i on e , in Riv . d i r . c omm . , 1946, p. 472; FORCHIEL LI , L’e f f e t t o “d i ch ia ra t i v o” d e l la d i v i s i on e , in Stud i i n ono r e d i F . Sant or o Pa s sar e l l i , Napol i , 1972 , pp. 337 ss . ; AMADIO , Comuni one e appo rz i onament o ne l la d i v i s i one e r ed i ta r ia (p er una r ev i s i on e c r i t i c a d e l la t e o r ia d e l la d i v i s i on e ) , in DEL LE MON ACHE (a cura d i ) , Trad iz i one e mod ern i tà ne l d i r i t t o suc c e s s o r i o , Padova , 2007, pp. 248 ss . , i l qua le sembra scorgere una d ivers i tà onto log ica tra cont i to lar i tà ind iv i sa e propr ie tà esc lus iva .

71

rappresentativa anche di una aspettat iva di un diri tto pieno che si

realizza in sede di divisione e che può formare oggetto immediato di

disposizione giuridica (art. 1103 cod. civ.) e di espropriazione (artt .

599 ss. cod. proc. c iv .).

Anche a tale teoria, al pari del le altre, sono state mosse delle

crit iche. Innanzitutto, si è r i levato come il concetto di l imite,

tradizionalmente inteso, possa condizionare l ’assolutezza dei poteri

del proprietario, impedendo allo stesso di godere della cosa in modo

pieno; tuttavia, esso non potrebbe giammai incidere sull ’esc lusività

dell ’appropriazione 162. Pertanto, tale concetto può essere impiegato,

per i l diri tto di proprietà, soltanto se i l dirit to l imitante non ha i l

medesimo contenuto del dir it to l imitat o, pena l ’a lterazione delle

caratteristiche strutturali del dir it to dominicale. Difatti , nell ’ ipotesi di

concorrenza di identici dir it ti , verrebbero meno i caratteri precipui

del dir it to di proprietà consistenti nella pienezza ed esclusività. L’idea

della proprietà come limitata da un diri tto di medesima natura sarebbe

in contraddizione con la nozione di proprietà come diri tto pieno ed

assoluto 163. Nella comunione, viceversa , s i r inverrebbe un fenomeno

diverso poiché i l imiti che ciascun comunista incontra ne l godimento

della cosa incidono, per l ’appunto, sull ’esclusività del l ’appropriazione,

ossia su un attributo che appare forse fondamentale per descrivere la

condizione di una situazione giuridica soggettiva quale la proprietà 164.

Di conseguenza, così opinando viene confutato l ’assunto

secondo cui, nel regime comunitario delineato dai teoric i della

proprietà plurima integrale , i l diri tto dominicale di ogni comunista

continuerebbe a rappresentare un vero e proprio dirit to di proprietà,

differente da quel lo appar tenente al singolo proprietario unicamente

sotto i l profi lo dell ’esercizio e non da un punto di vista struttura le,

con ciò facendo venir meno uno dei pilastr i portanti di tale

impostazione. Inoltre , tale tesi ricostruttiva incontrerebbe un ostacolo

162 SCOZZAF AV A , voce Comuni one , c i t . , pp. 3 -4 ; ID . , I b en i e l e f o rme g i ur id i ch e

d i appa r t en enza , Mi lano, 1982 , pp . 375 ss . ; PUG LIA TTI , La p ropr i e t à n e l nuov o d i r i t t o , c i t . , p . 164 .

163 PUGLI ATTI , ul t . op . c i t . , p . 164. 164 SCOZZAF AVA , voce Comuni one , c i t . , p . 4 .

72

ulteriore: essa deve, infatti , parametrarsi con una norma codicistica

che pare smentire uno degli assunti di base su cui si fonda. L’art. 1103

cod. civ. tratteggia l ’atto di disposizione del la quota come

l ’al ienazione di un alcunché di parziale e non, invece, qua le atto

traslativo del dirit to dominicale nella sua interezza (come, invece,

pare pretendere la concezione appena delineata). Parimenti , l ’art. 1108

cod. civ. , i l quale stabil isce che «con deliberazione della maggioranza

dei partecipanti che rappresenti almeno due terzi del valore

complessivo della cosa comune, si possono disporre tutte le

innovazioni dirette al miglioramento della cosa o a renderne più

comodo o redditizio i l godimento», sembra in contrasto con la teoria

della proprietà plurima integra le, i n quanto non si spiegherebbe come

mai un (com)proprietario pieno possa essere costretto a tol lerare che

gli altri partecipanti , pur senza o contro la di lui volontà, possano

compiere delle innovazioni sulla cosa a lui (asseritamente) interamente

appartenente 165.

L’insoddisfazione mostrata nei confronti delle ricostruzioni

giuridiche dell ’ ist ituto del la comunione sinora descri tte ha fatto

emergere una nuova concezione che ha tentato di superare le

difficoltà logico-interpretative proprie del regime comunitario

attraverso i l r icorso a l concetto di «proprietà plurima parziaria» 166.

La teoria della proprietà frazionata muove dall ’assunto secondo

cui sul bene comune insisterebbe un unico dirit to di proprietà. La

165 MOSCO , Oneros i tà e g r a t u i tà d eg l i a t t i g i ur id i c i c on par t i c o la r e r i f e r iment o a i

c ont r a t t i , Mi lano, 1942 , p. 149 . 166 Tra i sosten i tor i d i ta le d iversa concez ione s i annoverano SEGRÉ , Cor so

d i d i r i t t o r omano . La c ompropr i e t à e la c omuni one d eg l i a l t r i d i r i t t i , Napol i -Tor ino, 1922, pp . 45 ss . ; FER RARA , Teor ia d e l l e p e r s on e g i ur i d i ch e , c i t . , pp. 455 ss . ; MESSINE O , La na tu ra g i u r id i ca d e l la c omun i one f r a c oniug i , Roma, 1920 , p. 151; ID . , Manua le d i d i r i t t o c i v i l e e c ommer c ia l e , Mi lano, 1957 , I , p . 150 ; SALIS , La c omun i on e , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da VAS SA LLI , IV, I I , Tor ino , 1939 , pp . 5 ss . ; FED ELE , La comuni on e , c i t . , p . 8 ; FRA GALI , La c omuni on e , c i t . , p . 18 ; MOSC O , Onero s i tà e g ra t u i tà d eg l i a t t i g i ur id i c i c on par t i c o la r e r i f e r iment o a i c ont ra t t i , c i t . , pp. 159 ss . ; sos tanzia lmente , per cer t i a spe tt i , c fr . anche LE NER , La c omun i one , c i t . , pp. 269 ss . ( i l qua le però se ne d iscosta in a lcuni punt i , tant ’è che r i leva l ’ inu t i l i tà de l la dis t inzione tra l e teor ie de l la propr ie tà plur ima integra le e que l la parz iar i a ) . Ta le teor ia s i r i f à a par te de l la dot tr ina d i matr ice tedesca , t ra cu i ex mu l t i s v . SAVIGNY , Le obb l i g az i oni , t rad . i t . , Tor ino, 1912 , I , pp. 288 ss . ; DERNBURG , Dir i t t i r ea l i , t rad . i t . , 1907, pp . 92 ss .

73

cosa appartiene così a tutti i condomini, ma non per l ’ intero: a

ciascuno di essi spetta per una frazione. Pertanto, «i poteri dei singoli

condomini non sono diversi qualitat ivamente, ma solo

quantitativamente dai poteri che costi tuiscono i l diri tto di proprietà

del proprietario unico: ogni condomino ha la pr oprietà del la cosa, ma

solo per una frazione, in quanto se può esplicare sulla cosa i l potere

che cost ituisce i l contenuto del diri tto di proprietà, può farlo solo

entro i l imit i del la concorrenza del diri tto degli al tri condomini» 167. La

quota rappresenta, quindi, i l l imite e la misura in cui ogni partecipante

può considerarsi t itolare del diri tto di proprietà. Quest’ultimo finisce,

così , nella comunione, per frazionarsi in una plurali tà di dir it ti reali di

identica natura, ma l imitati nella loro estensione (ossia i dir itti di

quota).

Questa teoria sembra, quindi, concil iare i caratteri t ipici della

proprietà (la preminenza e l ’esclusività) con la presenza di una

plurali tà di titolari del diri tto dominicale. L’armonizzazione è

conseguita in virtù del concetto di frazionarietà del diri tto di

proprietà 168: lo ius excludendi può essere esercitato da ciascun

condomino nei confronti di qualsiasi terzo; tuttavia, esso non può

esercitarsi da un comproprietario rispetto ad un altro, in quanto ogni

partecipante gode sì del potere di esclusività, essendo titolare di una

frazione del diri tto di proprietà, ma ciò avviene solo verso i terz i

estranei. Viceversa, tale potere non può realizzarsi a danno degli al tr i

comproprietari poiché, di fronte a quest i , esso si controbilanci a e

167 Così FEDELE , La comuni one , c i t . , p . 8 . 168 Tale conf igurazione giur id ica de l l ’ i s t i tu to de l la comunione t rova

or ig ine , e ssenz ia lmente , ne l l ’ idea de l la f razionabi l i tà de l d ir i t to dominica le ne l caso d i sua coesi stenza con un d ir i t to rea le l imi ta to . Quest ’u l t imo viene concepi to come par te o frazione de l d ir i t to d i propr ie tà , r i su l tante da un suo idea le smembramento . V. COMPORTI , Dir i t t i r e a l i i n g en era l e , in Trat t . d i r . c i v . c omm . , d i re t to da C ICU-MESSINE O , cont inuato da MENGONI , Mi lano, 1980 , pp . 135 ss . ; ID . , voce Se rv i t ù (d i r i t t o p r i va to ) , in Enc . d i r . , XLII , Mi lano, 1990 , pp. 279 ss . Recentemente , ta le impostazione è s ta ta però ogge tto d i revi s ione e pare essere abbandonata ; g l i iu ra i n r e a l i ena sono ora r icostru i t i come un l imi te a l contenuto de l d ir i t to d i propr ie tà . Cfr . BAR ASSI , I d i r i t t i r ea l i l imi ta t i , I I , Mi lano, 1947, pp. 31 ss . ; ID . , Prop r i e tà e c omprop r i e tà , c i t . , p . 45 ; G IORGIANNI , Cont r ibut o a l l a t eo r i a d e i d i r i t t i r e a l i d i g od iment o su c o sa a l t r u i , Mi lano, 1940 , I , pp. 139 ss . ; PUGLIA TTI , voce Beni ( t e o r ia g en era l e ) , in Enc . d i r . , Mi lano, 1959, p . 173 .

74

viene neutralizzato da un potere di uguale natura 169.

Alla pari delle al tre, anche nei confronti di questa ricostruzione

sono state sollevate delle obiezioni. In primo luogo, ci si è chiesti

«che proprietà è mai codesta di ciascun compartecipe se le man ca i l

potere di gestione, c ioè perfino i l diri tto di stabil i re i l t ipo e i l modo

di uti l izzare la cosa?» 170. In realtà, si è detto che l ’art. 832 cod. civ. ,

pur tratteggiando la proprietà come il dir itto di godere e di disporre

delle cose in modo pieno ed esclusivo, stabil isce che tale dir it to può

essere esercitato «entro i l imiti e con l 'osservanza degli obblighi

stabil i t i dall 'ordinamento giuridico». Di conseguenza, i l dir it to

dominicale può subire delle l imitazioni e ciononostante assurgere pur

sempre a diri tto di proprietà, senza che ciò snaturi la sua struttura al

punto da divenire un alcunché di diverso.

Peraltro, l ’art. 1100 Cod. civ. definisce, espressamente, la

comunione come quella vicenda giuridica in cui la proprie tà o altro

diri tto reale spetta in comune a più persone. È evidente, quindi, i l

richiamo che ta le disposizione codic istica compie, pur uti l izzando una

formula el l i tt ica, al diri tto di proprietà. Quest’ultimo rimane, dunque,

tale anche se appartiene in comune a più soggett i e si applichera nno,

in tal caso, come stabil isce i l Codice c ivi le, le norme contenute nel

titolo VII del terzo l ibro.

Pertanto, se da un punto di vista strutturale , i l profi lo

concernente i l rapporto tra i comunisti ed i non partecipanti appare

coincidente con quello sussistente tra i l singolo proprietario ed i terzi ,

poiché ciascuno di essi ha i l potere integrale di escludere dal

godimento gli estranei, l ’aspetto r iguardante i rapporti interni tra i

comproprietari conduce a ritenere diffici lmente assimilabi le, o

comunque sovrapponibile, i l regime comunitario al diri tto di proprietà

rigidamente inteso 171. Infatti , ai singoli partecipanti nel la comunione

169 MO SCO , u l t . op . c i t . , p . 159. 170 BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 4 . 171 La necessar ia d is t inz ione , ne l l ’ ana l is i de l l ’ i s t i tuto de l la comunione , t r a

ta l i due rapport i appare ben chiara in SCOZZAF A VA , voce Comunione , c i t . , p . 5 , i l qua le però giunge ad una conc lus ione che non sembra acce ttabi le . Ta le Autore , infat t i , reputa indi spensabi le a i f in i de l la conf iguraz ione de l d ir i t to d i propr ie tà i l

75

manca, innegabilmente, l ’autonomo potere di gestione e di

disposizione della cosa, che fa così venire meno i l tratto

dell ’esclusività, proprio del diri tto di proprietà. Tuttavia, come si è

detto, tale deviazione al la regola non può condurre l ’ interprete a

considerare snaturato i l concetto di proprietà, poiché – a mente

dell ’art. 832 cod. c iv. – questo può subire delle l imitazioni stabil i te

dall ’ordinamento giuridico, i l che è quanto si verifica appunto

nell ’ ipotesi del la comproprietà.

Esiste , tuttavia, un ulteriore ostacolo che è stato frapposto al la

ricostruzione del la comunione come proprietà plurima parziaria. Si è

detto che tale teoria prefigura i l dir it to di proprietà come frazionabile,

in quanto una parte (o una frazione) di tale dir it to appart iene a

ciascun comproprietario. A ta le affermazione si è obiettato come la

dottr ina più recente abbia chiari to che la proprietà non sarebbe

frazionabile in quanto l ’eventuale costituzione di un dirit to reale

l imitato inciderebbe sul contenuto del diri tto dominicale e non

costituirebbe parte di esso 172.

Nonostante le cri tiche mosse, le due configurazioni giuridiche

dell ’ istituto della comunione ordinaria da ult imo analizzate appaiono

essere le uniche alternative plausibi l i per delineare efficacemente

l ’ isti tuto della comproprietà, posto che entrambe tratteggiano una

tra t to de l l ’e sc lus iv i tà , tanto ne i rapport i es terni , quanto in que l l i intern i . Giunge così ad affermare che la comunione «concre ta una forma d i appropr iazione de i beni conce t tua lmente e s tru ttu ra lmente au tonoma» , adombrando, qu indi , la poss ib i l i t à che e ssa rappresent i una s or ta d i genere terzo r i spe t to a l l a propr ie tà . Tut tavia , a nostra opinione , questa impostazione non pare tenere in debito conto de l le consideraz ioni sopra svol te ed , in par t icolare , de l la sce l ta de l legi s la tore d i def inire «propr ie tà » la compropr ie tà (ar t . 1100 cod. c iv . ) e d i prevedere che e ssa possa subire de l le l imi taz ioni pur r imanendo sempre ta le (ar t . 832 cod . c iv . ) .

172 V. quanto det to supra in nt . 168 . Cfr . anche SCO ZZAFAV A , ul t . op . c i t . , p . 4 , i l qua le – a supporto d i ta le a ffermazione – r ipor ta anc he quanto r i f er i to da par te impor tante de l la dot tr ina , t r a cu i v . B I GLIAZZI GERI , Usufrut t o , us o e ab i taz ion e , in Tra t t . d i r . c i v . c omm . , d i re tto da C ICU-MESSINE O , XI , t . 1 , Mi lano, 1979, pp. 21 ss . ; COMPO RTI , Cont r ibut o a l l o s t ud i o d e l d i r i t t o r ea l e , c i t . , pp . 207 ss . ; BELFIORE , Int e rp r e t az i one e do gmat i ca n e l la t e o r ia d e i d i r i t t i r ea l i , Mi lano, 1979, pp . 155 ss . A ta le osservazione , però, s i è rep l icato che la teor ia de l la propr ie tà plu r ima parziar ia non giunge a f razionare la propr ie tà in una somma di s i ngole faco l tà . V . MAGLI UL O , Gli a t t i d i d i sp os iz i on e su i b eni i nd iv i s i , c i t . , p . 113 , nt . 24 . La quota , c ioè , rappresenterebbe i l l imite e l a misura in cu i ogni par tec ipante può cons iderar s i t i tolare de l d ir i t to d i propr ie tà ; e ssa non indica una par te i sol ab i le del d ir i t to comune, né con r i fer imento a l l ’ogget to d i e sso , né con r i fe r imento a l le faco l tà che v i sono comprese . V . LENER , La c omun ion e , c i t . , p . 270.

76

posizione autonoma di natura reale in capo a ciascun condividente.

A nostro avviso, quella che forse, in termini più chiari e

convincenti , sembra meglio descrivere i l fenomeno e la struttura

giuridica del la conti tolarità dei dirit ti reali ed, in particolare, del

diri tto di comproprietà è rappresentata dalla teoria del la «propri età

plurima integra le», che è stata accolta anche dalla tendenzia lmente

unanime giurisprudenza 173. Tale concezione, al teorico ancora legato ai

tradizionali caratteri della pienezza ed esclusività del diri tto

dominicale, potrebbe far sorgere alcune perplessi tà; tuttavia , s i è

ricordato come i requisiti soli tamente attr ibuiti al la proprietà solitaria

(pienezza, esclusività, perpetuità ed immediatezza) sono stati ormai da

tempo oggetto di rivisi tazione e non sono stat i più r itenuti

assolutamente essenzial i ai f ini descrittiv i della fattispecie, perdendo

la loro classica fisionomia 174. D’al tra parte, si ribadisce come sia lo

stesso art. 832 cod. c iv. a consentire l imitazioni al dirit to dominicale,

posto che esso può essere esercitato «entro i l imiti e con l 'osserva nza

173 Anche la g iur isprudenza , s ia d i mer i to che d i legi t t imità , in que l le rare

occasioni in cu i ha av uto modo d i e spr imersi su l punto , sembra d ifa tt i accogl ie re la teor ia de l la «propr ie tà plur ima integra le » , r i tenendo che ogni condividente s ia t i tolare d i un d ir i t to d i propr ie tà au tonomo che abbracc ia l ’ ead em r e s , ma l imi ta to da i concorrent i d ir i t t i degl i a l t r i par tec ipant i . V . App. Napol i , 27 marzo 1956 , in Foro i t . Rep . , 1956 , voce Comuni one e c ondomin i o , n . 22 ; Cass . , 2 magio 1964 , n. 1045, i v i , 1964, voce c i t . , n . 539 ; Cass . , 9 marzo 1967 , n . 555 , in Gius t . c i v . , 1967 , voce Comunione e c ondomini o , n . 592; Cass . , 20 novembre 1971, n. 3359, in Foro i t . Rep . , 1971 , voce Comuni one e c ondomini o , n . 67 ; Cass . , 22 d icembre 1995 , n. 13064 , in Riv . g i ur . ed i l . , 1995, I , p . 476 ; Cass . , 22 maggio 1997 , n . 4571 , in Gius t . c i v . Mass . , 1997, p . 818. In par t ico lare , i n quest ’u l t ima sentenza , s i legge : «poiché i l d ir i t to d i compropr ie tà d i un bene s i e serc i ta su l l ' in terezza d i ques to , e non su una sua fr az ione , l ' ana logo d ir i t to a l t ru i ne cost i tu i sce i l l imi te , che , se v iene meno, de termina la e spansione d i que l d i r i t to , oss ia l a propr ie tà e sc lus iva » . V. , ino l tre , recentemente , Cass . , sez. un. , 28 novembre 2007, n. 24657 , in Riv . no t . , 2008, p . 944, in cu i s i è affermato che ogni compropr ie tar io è t i tolare d i un autonomo d ir i t to ed esso investe la cosa comune ne l la sua i nterezza .

174 V. ex mu l t i s RODOT À , voce Prop r i e tà ( d i r i t t o v i g ent e ) , in Nov is s . Dig . i t . , 1967, p . 141 ; ID . , Not e c r i t i ch e i n t ema d i p r op r i e tà , in Riv . d i r . c i v . , 1960 , p. 1260 ; COCO , Cri s i e d ev o luz i on e n e l d i r i t t o d i p ropr i e t à , Mi lano, 1965 , pp . 215 ss . ; COST ANTINO , Cont r ibut o a l la t e or ia d e l la p ropr i e tà , Napol i , 1967 , pp. 11 ss . ; NAT OLI , La p ropr i e t à , Mi lano, 1976, p . 139; GRA NELLI , La pr op r i e tà n e l c od i c e c i v i l e i t a l iano , in Stud ium iur i s , 2003, pp . 42 ss . S i è f a t ta s trada a l lora l ’ idea ( in ragione anche de l la legi s l azione spec ia le ne l f ra t tempo intervenuta ) de l la f rantumazione del le s i tuazioni d i appar tenenza : non più un ’unica propr ie tà , ma tante propr ie tà c iascuna con i propr i s ta tut i (propr ie tà ed i l i z ia , agrar ia , fores ta le , de i beni d i consumo, e tc . ) . Per un ’ana l i s i d i come i requi s i t i t rad iz ional i anzide t t i s iano sta t i r iv i s i ta t i e non p iù g iud icat i sa l ient i per desc r ive re i l modo d ’e ssere de l d ir i t to d i propr ie tà s i r imanda a TOTI , Comuni one e ma s s e c omun i p lur ime , c i t . , pp . 177 ss . Cfr . , inol tre , qu anto de tto supra in nt . 121 .

77

degli obblighi stabil i t i dall 'ordinamento giuridico».

Possono, quindi, coesistere più dirit ti dominicali autonomi ed

indipendenti sul l ’ intera cosa comune, senza che ciò conduca ad un

irrimediabi le confli tto o ad uno snaturamento della nozione stessa di

proprietà, a meno che non si effettui una costruzione concettuale

della medesima meramente astratta . Pertanto, tra i vari dirit ti vi sarà

un rapporto di equil ibro ed essi saranno contenutisticamente l imitati ,

ex art. 832 cod. civ. (sotto i l profi lo del go dimento e dei poteri

spettanti al loro t itolare), dai concorrenti diri tt i appartenenti agli altri

compartecipi, senza per questo soffrire al terazioni di carattere

strutturale .

Certamente, non può sfuggire al l ’ interprete come, in termini

general i , le teorie che si sono enucleate attorno al problema della

comproprietà e dell ’ intima antinomia che è insi ta a tale ist ituto siano

tutte, senza dist inzione, state oggetto di r i l ievi cr itic i , stante i l

tentativo di superamento di un’aporia forse insanabile.

D’altronde, come è stato efficacemente osservato 175, da un punto

di vista prettamente semantico, i l termine «proprietà» deriva dal latino

«proprium» che indica ciò che appartiene ad un soggetto,

contrapponendosi a ciò che, invece, è «comune», termine ad esso

specularmente opposto. Pertanto, uno dei connotati del concetto di

proprietà r is iede nel la nozione di esclusività, come suo elemento

essenziale di carattere logico, prima ancora che giuridico. Ed è

proprio ta le carattere «naturale» della struttura del dir it to dom inicale

che ha reso assolutamente ardua e complessa una ricostruzione

concettuale dell ’ isti tuto della comunione che r iesca, da un lato, a non

essere aporetica e , dall ’altro, a fornire una spiegazione adeguata della

complessi tà di un fenomeno che vede la ti tolari tà di un dirit to, per sua

natura esclusivo, nelle mani di più soggetti 176.

175 MOCCIA , Ri f l e s s i on i su l l ’ i d ea d i p r op r i e tà , in Riv . t r im. d i r . p ro c . c i v . , 2008,

pp. 28 ss . 176 Al t ipo d i propr ie tà d i t ipo romano, tradotta poi ne l nostro Codice

c iv i le , s i contrappone genera lmente que l la d i matr ice germanica det ta «propr ie tà in mano comune» o anche «a mani r iun i te » ( «Geme in s cha f t zur g e sammten Hand ») . S i tra t ta d i una f igura che d if fer i sce , r i spe tto a l l ’ i s t i tu to de l la comunione a cu i no i

78

Ci si deve al lora, forse , interrogare se abbia ancora senso

discorrere di proprietà come dir it to pieno ed assoluto di fronte ad una

si tuazione in cui vi è un insieme di soggett i che hanno dei medesimi

diri tt i su uno stesso bene. È proprio a tale interrogativo che la teoria

da noi accolta sembra – ad opinione di chi scrive – aver dato la

risposta più efficace.

2.2. IL CONCETTO DI QUOTA INDIVISA .

Alla luce del le teorie sopra descri tte e delle diverse, e per cert i

versi opposte , soluzioni r icostrutt ive a cui esse sono giunte, appare

evidente come la configurazione prescelta circa la nozione, la forma e

la struttura dell ’ isti tuto della comunione non possa non condizionare

ed interferire con la definizione del concetto di quota indivisa 177. Ed,

infatti , la dottrina ha incontrato difficoltà non indifferenti nel fornire

una definizione univoca di parte ideale di un bene. D’altronde, è la

stessa lacunosità del la discipl ina codicist ica che , lasciando irrisolta

s iamo ab itua t i , sotto un dupl ice prof i lo . In pr imo luogo, quanto a l l ’or ig ine de l rappor to comuni tar io , l a propr ie tà in mano comune è la conseguenza d i un preesi s tente v incolo , s tabi l i to da l la legge o da l l ’accordo de l le par t i ; v iceversa , ne l s i s tema romano, da cui d iscende i l nostro at tua le , s i presc inde da i r appor t i in terper sonal i e s i s tent i t ra i d iver s i cont i to lar i e sempl icemente la comunione nasce da l l ’e ssere più sogge t t i t i to lar i d i un medesimo dir i t to su una cosa . In secondo luogo, ne l la comunione d i t ipo germanico non è predicab i le l ’e s i s tenza di d is t in te quote o frazioni de l d i r i t to d i propr ie tà . In a l tr i te rmin i , non s i possono concepire non solo par t i mater ia l i , ma nemmeno porz ioni idea l i de l bene comune: tu tto è d i tut t i e c ia scun compropr ie tar io non può d i sporre né de l l ’ in tera cosa , né d i una par te ( s ia essa mater ia le o idea le ) de l la s te ssa . Di conseguenza , s ia l ’a l ienazione , che la s te ssa d iv is ione possono compier s i so lo co l consenso d i tut t i , a t teso che i l permanere de l regime comunitar io d ipende da l la durata de l v incolo che sta a l la base d i esso e da l qua le d i scende . Per una più approfondi ta ana l i s i d i ta le i s t i tu to, v . ad esempio FR AGA LI , La comuni on e , c i t . , pp . 112 ss . e g l i Autor i l ì c i ta t i .

177 Taluni Autor i (v . ex mu l t i s LENER , La c omun ion e , c i t . , p . 310 ss . ; FEDELE , La comun i one , c i t . , p . 27 ) d is t inguono tra quota dominica , de terminante ag l i e ffe t t i de l la d iv i s ione , e quota d i par tec ipazione , ind icante i l grado de i vantagg i (god imento, r ipar to deg l i ut i l i , amminis trazione ) e de i pes i ( r ipa r to de l le spese e degl i oner i ) spe ttant i a c iascun comunis ta . Infa t t i , la na t ura d i sposi t iva de l pr imo comma de l l ’ ar t . 1101 cod. c iv . renderebbe possibi le , su l la base d i un atto d i autonomia pr iva ta de i compropr ie tar i , che la proporzione in base a l l a qua le i par tec ipant i s i d iv idono i vantaggi ed i pes i non coinc ida con que l l a in b ase a l la qua le spe tta a c iascuno d i loro la quota d i propr ie tà su l bene comune (che verrà presa qua le base d i ca lcolo per la fu tura d iv i s ione ) . Que l l a che interessa maggiormente ne l nostro s tudio è , ev identemente , la c .d . quota dominica de l la cosa .

79

una serie di problemi dommatici , ha concesso ampi spazi agli

interpret i per ideare le soluzioni più disparate.

Lo stretto nesso reciproco che lega tra loro le nozioni di

comproprietà e di quota indivisa ci impone, di nuovo, di focal i zzare

l ’attenzione sulle teorie sulla comproprietà, poc’anzi analizzate nelle

loro l inee di fondo, al fine di valutare la loro incidenza sul concetto

oggetto ora di studio e sul relat ivo atto di disposizione.

Secondo la teoria nih i l ista , in considerazione del fatto che ciascun

partecipante manente communione non è titolare di un vero dir itto di

proprietà sul bene, la quota esprime, unicamente, i l quantum

dell ’aspettativa di conseguire con la divisione un vero e proprio

diri tto di proprietà su una porzione materiale del la cosa.

Conseguentemente, l ’atto di disposizione della quota non avrà ad

oggetto i l dirit to dominicale , in quanto non ancora sussistente finché

non avviene l ’apporzionamento 178, bensì avrà ad oggetto questo dirit to

sui gener is di aspettativa. G l i effetti rea l i dell ’atto saranno, quindi,

rimandati al tempo dell ’avvenuta divisione del bene.

Chiaramente avvertibil i appaiono i l imiti di una simile

impostazione, sia in ragione di quanto già detto in ordine al le

premesse teoriche proprie della dottrin a nihi l is ta , sia in re lazione al

dato testuale normativo. L’art. 1103 cod. c iv. , infatti , non subordina i l

momento traslativo del dirit to di proprietà del condividente al l ’esito

178 Con ta le termine s i vuole indicare l ’a t t r ibuzione in propr ie tà e sc lus iva ,

a c ia scuno de i condivident i , d i una porz ione mater ia le de l bene comune d i va lore proporzionale a l la quota . La d iv i s ione , in senso tecnico , compor ta non solo (e non sempre) uno sc iog l iment o de l la comunione , ma soprat tu tto l ’apporzionamento , in r agione de l l a sua funzione eminentemente d i st r ibu t iva ( in tesa qua le causa g ius t i f ica t iva de l l ’ a t tr ibuzione ) . Ta le funzione potrà rea l i zzar s i non solo tr ami te la d iv i s ione in senso tecnico , ma anche at traverso a l tre tecn iche d i apporzionamento ( s i pens i , ad esempio , a l la d iv i s ione de l tes ta tore ) : la d iv i s ione a l lora rappresenta , in senso l a to , una ca tegor ia funziona le , contraddist inta da un interesse min imo costante oss ia que l lo a l la d is tr ibuzione pr o quot a de i beni comuni . Vi sarà , quind i , un apporzionamento quando s i t ra sforma la quota in un d ir i t to esc lus ivo e d i va lore corr i spondente a l la ste ssa . V. AMADI O , Let t u r e su l l ’aut onom ia pr i va ta , Padova , 2005, pp. 147 ss . ; ID . , Div i s i one e r ed i ta r ia e t e c n i ch e appo rz iona to r i e . La d i sp os iz i on e d e l la quota , c i t . , pp . 4 -5 . P iù in genera le , c fr . M IRABE LLI , voce Div i s i on e (d i r . c i v . ) , in Novi s s . Dig . i t . , VI , Tor ino , 1964, p . 34; GAZZ ARA , voce Div i s i on e e r ed i t a r ia ( d i r . p r i v . ) , in Enc . d e l d i r . , XIII , Mi lano, 1964, pp. 429 ss . ; FORCHIEL LI -ANGEL ONI , Del l a d iv i s i on e , c i t . , p . 28 ;

MOR A , I l c ont ra t t o d i d i v i s i one , Mi lano, 1995 , pp . 87 ss .

80

divisionale, ma anzi stabil isce che ciascun partecipante può disporre,

come meglio crede, del suo dir it to nei l imiti della quota a lui

appartenente.

In una prospett iva per certi versi specularmente opposta, si

colloca la concezione della proprietà esclusiva della quota intellettuale

del bene, in base al la quale la quota rappresenter ebbe una porzione

immateria le della cosa comune che è oggetto diretto del diri tto

dominicale dei comproprietari . L’atto di disposizione di ta le enti tà

incorporea avrà a ri ferimento, quindi , non i l bene, ma solamente la

proprietà della quota e gl i effett i r eal i si realizzeranno

immediatamente. Questa ricostruzione – a differenza di quella

precedente – ha l ’ indubbio pregio di non condizionare l ’efficacia reale

dell ’atto disposit ivo al la futura divisione; essa però, giunge ad uno

sdoppiamento arti ficioso dell ’oggetto del diri tto e non fornisce una

spiegazione adeguata su come possa concepirsi la proprietà di una

cosa corporale in assenza di un potere immediato e diretto sulla

stessa, nonostante le previsioni di cui agli artt. 1102 e 1103 cod. civ.

Lo stesso art . 1103 cod. civ. , poi, testualmente prevede che ogni

comunista può disporre del suo diri tto «nei l imiti della quota»;

pertanto, egli disporrà non tanto della quota in sé e per sé

considerata, come oggetto immediato del suo diri tto, quanto della

cosa (rect ius , del dir it to sulla cosa) l imitatamente al la porzione ideale

di sua spettanza.

In modo difforme occorre, invece, ragionare nel l ’ ipotesi in cui si

accolga l ’opinione che vuole i l bene comune appartenente ad un

autonomo soggetto giuridico, costituito dalla collettiv i tà dei

comunisti . Invero, in tal caso, la quota al tro non sarà che la misura

della partecipazione di ciascun contitolare al l ’ente comunione, al

quale spetterà interamente la cosa. Ogni comunista sarà al lora titolare

non del diri tto di proprietà del la cosa comune, ma di un diri tto avente

ad oggetto la partecipazione pro quota al soggetto-comunione 179.

Pertanto, per un verso, la quota non avrà ad oggetto immediato i l

179 MAG LIU LO , Gli a t t i d i d i sp os iz i on e su i b eni i nd iv i s i , c i t . , p . 109 .

81

bene, ma solamente la soggettivi tà g iuridica astratta, come similmente

accade per le società di persone; per altro verso, l ’atto di disposizione

della quota avrà come referente «un bene di secondo grado»,

costituito dalla quota di partecipazione al la collett ivi tà organizzata, e

non la proprietà del bene in comproprietà . Tuttavia, del l ’art i f ic iosità e

della mancanza di dati testuali di sopporto a questa ricostruzione si è

già detto, sicché essa non può convincere del tutto 180.

Con riferimento al la teoria della proprietà plurima integra le, i l

diri tto di ogni partecipante abbraccia la cosa nel l a sua interezza

seppur, dal lato intensivo, ossia con riferimento al le facoltà che

spettano ad ogni comunista, in modo limitato. La quota indicherebbe

proprio la misura del la l imitazione che soffre i l diri tto di proprietà di

ciascun compartecipe nel lato i ntensivo 181. Di conseguenza, l ’ idea di

quota assume una duplice valenza: da un lato, essa rappresenta la

misura del concorso dei comproprietari nei vantaggi e nei pesi della

comunione; dall ’a ltro lato, esprime «l ’aspettat iva della trasformazione

di questa proprietà estensivamente abbracciante tutta la cosa, ma

intensivamente l imitata, in una futura proprietà estensivamente più

l imitata (cioè l imitata secondo la quota) , ma intensivamente senza

l imiti» 182.

È evidente i l richiamo che questa ricostruzione, in part e, compie

all ’ isti tuto della divisione nel definire i l concetto di quota ideale :

quest’ultima viene al tresì percepita come misura della partecipazione

di ogni condividente al futuro apporzionamento del bene 183.

Questa aspetto però va correttamente inteso.

Il ri tenere, primariamente, la quota quale «misura della

partecipazione di ciascuno alla futura divisione» 184, adombra un dato

180 Nel l a comunione ord inar ia d i un bene i l rapporto t ra i l compr opr ie tar io

de l bene ed i l bene s te sso è , infat t i , d ire t to ed è dato da l l 'un ico d ir i t to e s is tente , oss ia que l lo d i (com)propr ie tà , senza che v i s iano ent i intermedi che cost i tu i scano centr i au tonomi d i inte ress i .

181 BAR ASSI , Prop r i e tà e c omp ropr i e tà , c i t . , pp . 145 -146. 182 Così BARAS SI , u l t . op . c i t . , pp . 145-146. 183 GUARINO , voce Comuni one (P r emes s e g ene ra l i e p r i n c ip i r oman i s t i c i ) , c i t . , p .

251 ; SCOZZ AFA VA , voce Comuni one , c i t . , p . 6 184 Così GUARINO , u l t . op . c i t . , p . 251.

82

che, invece, deve giustamente essere posto in risalto: i l significato

della quota è da cogliere essenzialmente con riferimento al l ’ attuale

conti tolari tà dei dir itti 185. Solo guardando all ’ immanente stato di

indivisione e di comunione può davvero percepirsi l ’essenza della sua

nozione.

È certamente vero che la quota rappresenta anche la misura del

futuro apporzionamento del bene comune; tuttavia, ciò non appare

sempre vero poiché, da un lato, vi sono delle ipotesi di comunioni in

cui non vi è un’esatta corrispondenza tra i l valore della quota e

quanto poi verrà assegnato in sede di divisione e, dall ’a ltro lato, ve ne

sono altre che non sono destinate a sciogliersi . Si pensi, a tal

proposito, a l la fattispecie disciplinata dall ’art. 1115, terzo comma,

cod. civ. 186 od al la comunione del muro di confine od alla strada

interpoderale e, più in generale, agli artt . 1112 e 1119 cod. civ. Si

tratta, certamente, di ipotesi che assumono – rispetto al la normale

divisibil i tà dei beni 187 – carattere di eccezionali tà 188 e che per la loro

configurazione richiedono anche un elemento voli tivo, oltre a quello

185 LENER , La c omun ion e , c i t . , p . 302, i n nt . 49 , e p. 266, i l qua le pone

l ’accento su l fa t to che la quota , pr ima d i ind icare la misura de l d i r i t to ind iv iduo di c ia scuno ne l la fu tura d iv i s ione , è innanz i tu t to cr i te r io d i organizzazione de l la cont i to lar i tà de l rappor to d i comunione in a t to . La qu ota , qu indi , espr imerebbe la misura de l la d ire t ta par tec ipaz ione d i ogni pa r tec ipante a l d ir i t to in comunione : « la quota non indica una porz ione iso labi le de l d ir i t to comune, né con r i fer imento a l l ’ogget to, né con r i fer imento a l le faco l tà che v i sono compr ese ; i “dir i t t i d i quota” non coesi stono conf inandos i rec iprocamente , ne l senso che l ’uno comincia dove f ini sce l ’a l t ro , ma inter fer iscono e s i sovrappongono, giacché la posizione d i ogni par tec ipante inves te tut ta la cosa ogget to de l d ir i t to comune … e su bisce a l lo s te sso modo i l concorso de l le pos izioni a l tru i» (così LENER , ul t . op . c i t . , p . 270) .

186 Tale d i sposto così rec i ta : « i l par tec ipante che ha pagato i l debi to i n sol ido e non ha ot tenuto i l r imborso concorre ne l la d iv i s ione per una maggiore quota corr ispondente a l suo d ir i t to verso g l i a l t r i condivident i » .

187 L’ar t . 1111 cod. c iv . r i conosce , infa tt i , a c iascun comunis ta i l d ir i t to potes ta t ivo d i chiedere lo sc iogl imento de l la comunione , anche ne l l ’ ipotes i d i patto d i ind iv i s ione .

188 V. Cass . , 7 apr i le 1987 , n. 3353 , Gius t . c i v . Mass . , 1987 , fa sc . 4 , la qua le stab i l i sce che «poiché è pr inc ipio genera le che c i ascuno de i par tec ipant i ad una comunione può sempre domandare lo sc iogl imento , s icché le norme concernent i le ipotes i d i ind iv i s ib i l i tà assumono – r i spe tto a l l a normale d iv is ibi l i t à de i beni – carat tere d i eccezional i tà , la suss i stenza de l le s i tuaz ioni l imita t ive da esse prev i ste deve essere accer ta ta r igorosamente , dovendosi a ss icurare , f in dove poss ib i le , la sa lvaguard ia de l d ir i t to de l s ingolo comp ar tec ipe ad ot tenere lo sc iogl imento de l la comunione e l ' a ssegnazione in natura de l la par te d i sua spet tanza» .

83

oggettivo, per lo meno nella fase cost itutiva della comu nione 189.

Tuttavia, pur trattandosi di casi straordinari di impossibi l ità di

ottenere lo sc ioglimento del vincolo comunitario finché perdura una

certa situazione di fatto, non si può negare che essi sussistano e che,

di fronte ad essi , i l concetto di quota i ntesa solo come «misura della

partecipazione di c iascuno al la futura divisione» perda di significato.

Per lo stesso motivo, sarebbe contrario al la real tà del fenomeno

giuridico configurare la comproprietà come un’attesa della divisione e

descrivere la «funzione della quota nella comunione in atto come un

riflesso anticipato del suo significato in sede di divisione» 190. I l

carattere transeunte della comunione è , difatti , né essenziale né

costante e, pertanto, non può assurgere ad elemento determinante per

la configurazione della nozione di quota 191.

Sono evidenti l ’ influsso ed i l fascino esercitati su una simile

ricostruzione dal tradiz ionale principio di dichiarativi tà della

divisione, i l quale – se rig idamente inteso – sembra spazzare via di

colpo ed ex tunc lo stato di comunione, quasi non fosse mai esist ito.

Tuttavia, i l dogma della dichiaratività è stato recentemente oggetto di

un'ampia revisione critica che non è qui i l caso di r ipercorrere, onde

evitare i l rischio, attesi i non i l l imitati ambiti propri di q uesto scritto,

189 Infa tt i , quanto a l l ’a r t . 1112 cod. c iv . , l a g iur i sprudenza ha sot to l inea to

che « in tema d i sc iogl imento de l la comunione per la conf iguraz ione de l l ' impedimento sanc i to da l l ' a r t . 1112 cod . c iv . , occorre che l ' e lemento vol i t ivo s i in tegr i con que l lo ogge tt ivo , in quanto lo sc iog l imento , che s i a t tua normalmente con l ' a t tr ibuzione a i par tec ipant i d i porzioni mater i a l i de l la cosa comune (ar t . 1114 cod . c iv . ) , può essere e sc luso da l l a vo lontà de i comunis t i d i impr imere a ta le cosa una de termina ta cara tter i st ica d 'uso solo quando s i f fa t ta vo l i z ione trov i a t tuazione in una s i tuazione mate r ia le che venendo meno con la d iv i s ione de termini l a perd i ta de l la p oss ibi l i tà d i usa re u l ter iormente la cosa in conformi tà de l la sua convenuta des t inaz ione» (così Cass . 17 giugno 1983 , n. 4176 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1983 , fasc . 6 ) . Con r i fer imento, invece , a l l ’ a r t . 1119 cod. c iv . s i è r i leva to che « f inché perdura i l v inco lo condominia le , lo sc iog l imento parz ia le del la comunione può essere de l iberato sol tanto a l l ’unanimi tà , non potendo gl i a t t i a magg ioranza avere mai forza contra t tua le . È, quind i , da e sc ludere che s ingol i condomini possano imporre ag l i a l t r i , contro l a lor o volontà , una d iv i s ione (parzia le ) d i aree comuni o d i loca l i comuni ; né a l g iudice consent i to d ’ in terfer i re ne l la s fera de l l ’au tonomia prev is ta in var i condomini ne l senso che egl i , s ia pure su domanda d i a lcuni d i ess i , possa sost i tu ir s i a l l a vo lontà d i tut t i » (cos ì Cass . , 11 febbra io 1974 , n . 397, in Gius t . c i v . Mas s . , 1974, fa sc . 4 ) .

190 LENER , ul t . op . c i t . , p . 310. Senza poi contare che , sovente , le comunioni r ispondono, a t tua lmente , ad un interesse posi t ivo de i par tec ipant i .

191 FRAGA LI , La c omuni on e , c i t . , p . 110 .

84

di finire col dire niente per tentare di dire tutto 192. Ciò nonostante , sia

consentito, ai fini del la nostra analisi , dare per assodato tale approdo

interpretativo e sottolineare come il significato tanto dell ’ istituto della

comunione, quanto del concetto di quota, non possa esaurirsi nel la

prospettiva di una futura, ed in certi casi inattuabi le, divisione. Se

così fosse, si f inirebbe, infatti , per valutare la parte ideale di una cosa

alla stregua di un evento futuro e dal l ’esi to incerto, lasci ando così

forse intravedere una concezione perig l iosamente incline ad assimilare

e, per cert i versi , equiparare i l diri tto soggettivo sul la quota di un

bene al la stregua di un’aspettativa, g iuridicamente tutelata, al

conseguimento di una cosa futura (la pa rte materiale del bene che

verrà assegnata in sede di divisione). E ta le sensazione di fondo, che

viene da noi avverti ta, risulterà ancora più manifesta a l lorquando si

tratterà di ragionare, nel capitolo successivo, sull ’a tto di disposizione

di un bene comune in ipotesi di difetto di legittimazione pro quota , e

non solo pro parte , del dante causa.

Non va, peraltro, sottaciuto come il legare inscindibilmente i

concetti di comproprietà e di quota al fenomeno divisionale ed i l

ritenere la divisione elemento pr imario di esegesi del regime

comunitario non tenga in debito conto quanto espresso da una recente

condivisibi le opinione 193, secondo la quale – seppur in materia

ereditaria – la divisione non necessiterebbe di un preesistente stato di

comunione e l ’unico elemento davvero caratterizzante la stessa

sarebbe rappresentato dall ’apporzionamento proporzionale al la

quota 194. Verrebbe, dunque, meno quel legame, tradizionalmente

192 A ta l f ine , s i r imanda a quanto r iportato sup ra in nt . 131 ed ag l i Autor i

colà c i ta t i . 193 V. AMADIO , Pa t t o d i f amig l ia e f unz i on e d i v i s i ona l e , in Riv . no t . , 2006, pp .

879 ss . ; ID . , Div i s i on e e r ed i ta r ia e c o l laz i one , Padova , 2000, pp . 47 ss . ; ID . , Funzi on e d i s t r i bu t i va e t e c n i ch e d i apporz ionament o ne l n eg oz i o d i v i s or i o , in Quad erni d e l la Fondaz i on e I ta l iana p e r i l Notar ia t o , Mi lano, 2008 , pp. 28 ss .

194 S i potrebbe, infa tt i , rea l izza re , in ambito ered i ta r io , una d iv i s ione (oss ia un apporzionament o) in assenza d i una prees i stente comunione ; i l che s i ver i f ica ne l caso d i d iv i s ione de l te sta tore (ar t . 734 cod. c iv . ) , ne l l a interver s ione de l possesso compiu ta da uno de i cont i to lar i che così v iene ad usucapire l ’ intero bene comune od , ancora , ne l l a do naz ione de l l a quota t ra cond iv ident i . I l vero presupposto de l la d iv is ione in ambito ered i tar io sarebbe , a l lora , da indiv iduare non ne l la comunione ered i tar ia , bensì ne l la coeredi tà . La d iv i s ione , quindi , in

85

reputato indissolubile, tra i l fenomeno della contitolarità di diri tt i e

quello divisionale.

La vera quest ione, quindi, è definire la nozione di quota indivisa

ed i l relativo atto di disposizione, in materia di comproprietà, prima

che la comunione venga sciolta, se possibile, tramite la divisione e,

soprattutto, a prescindere dall ’esi to divisional e stesso, i l quale – come

si è visto – può anche, in certune ipotesi , non realizzarsi .

A tale scopo, ad opinione di chi scrive, appare opportuno

part ire da un dato che pare innegabile. L’idea di quota richiama

essenzialmente la partecipazione ad un tutto; essa però non

rappresenta una porzione materiale di un cespite, essendo all 'opposto

una «parte ari tmeticamente determinata ma fis icamente indistinta della

cosa comune» 195, ossia una parte ideale del bene. Il dir itto di proprietà

del singolo comproprietario non può però avere ad oggetto immediato

la quota, rispetto a l la quale la cosa rappresenta i l suo oggetto

indiretto, pena un’ inammissibile duplicazione del’oggetto del diri tto

dominicale 196. Il diri tto di ciascuno, viceversa, investirà l ’ intero bene,

poiché ogni comunista ha la proprietà della cosa. Tuttavia, tale diri tto

sul bene indiviso soffre delle l imitazioni derivanti dalla concorrenza

del diri tto degli altr i comproprietari e la quota segna appunto la

misura del la compressione che ciascun dir itto subisce ad opera degli

altr i ed al contempo i l l imite entro cui ogni condividente può agire in

modo autonomo 197. Quest’ultima non indica, quindi , una porzione

genera le , non potrebbe r idurs i un icamente – come trad iz ionalmente è sta to compiu to – ad un fenomeno d i sc iog l imento d i una preesi s tente comunione , ma essa desc r ive rebbe una categor ia funz ionale contraddist inta da un interesse minimo costante ( i l f ine d i s tr ibu t ivo) e rea l i zzabi le a t tr aver so tecn iche d i apporzionamento var iabi l i . V . AM ADIO , Div i s i on e e r ed i ta r ia e t e c n i ch e apporz i ona t o r i e . La d i sp o s iz i on e d e l la quota , c i t . , p . 3 -6 .

195 RAMPONI , Del l a c omuni on e d i p r op r i e tà , c i t . , p . 33 . 196 V. le considerazioni svo lte sup ra ne l pa ragrafo precedente . 197 Vicever sa , accog l iendo l ’ impostaz ione propr ia de l la teor ia de l la

propr ie tà plu r ima parzia le , ogni condomino dovrebbe cons iderar s i propr ie ta r io de l lo s tesso d ir i t to comune, ma ne i l imit i de l la quota . Tant ’è , infa t t i , a detta de i sos teni tor i d i ques ta teor i a , che l ’ ar t . 1103 cod. c iv . te stua lmente d i spone che «c ia scun par tec ipante può d i sporre de l suo d i r i t to e cedere ad a l t r i i l godimento de l la cosa ne i l imi t i de l l a sua quota» : i l leg i s la tore , quind i , considererebbe ogni condomino propr ie tar io de l lo ste sso d ir i t to com une , ma ne i l imi t i appunto de l la quota .

86

isolabile del diri tto, né con riferimento al l ’oggetto né con riferimento

alle facoltà ed ai poteri ricompresi nel diri tto comune. I dirit ti di

quota non confinano reciprocamente, non sono collocati l ’uno

accanto al l ’a ltro, bensì si sovrappongono ed interferiscono l ’uno con

l ’altro, convivendo assieme in modo tale che i l diri tto di ciascun

comproprietario inves te l ’ intero bene, rimanendo però l imitato dal

concorso delle posizioni g iuridiche al trui 198.

Ne consegue che qualunque comunista può esercitare sull ’ intera

cosa le facoltà appartenenti al proprietario, ma nel la misura soltanto

della porzione ideale a lui spe ttante 199, in quanto egl i risulta ti tolare di

un diri tto di proprietà, per così dire , « l imitato». La quota indica,

quindi, la misura di questa l imitazione contenutistica e la situazione

del ti tolare di una quota non può non qualificarsi come dir itto di

proprietà (o al tro dirit to rea le l imitato) 200. La quota, dunque, risulta

essere espressione dell ’ individuali tà e dell ’ indipendenza dei singoli

condividenti 201 ed esprime una situazione giuridica autonoma ed

esclusiva 202, tale da impedire – come si vedrà megl io in seguito – di

198 TO TI , Comuni one e mas s e c omuni p lur ime , c i t . , p . 168 in nt . 92 ; LENER , La

comuni on e , c i t . , p . 452. 199 La quota r i su l terà , dunque, ind i spensabi le a i f ini de l la r ipar t i z ione de i

vantaggi e de i pesi , necessar i per i l m ig l ioramento e la conservazione de l bene comune (ar t . 1101 cod . c iv . ) ; a i f in i de l l ’ amministr azione de l bene comune (ar t . 1105 cod . c iv . ) ; a i f ini , se poss ib i le , de l la d iv i s ione ; a i f in i de l la d i sposizione de l bene comune ne i l imit i , appunto , de l la quota ( ar t . 1103 cod . c iv . ) . Come è sta to eff icacemente osservato , ques ta nozione d i propr ie tà d é s i nca rné e en quot e s -par t s «e spr ime in def in i t iva i l d i sagio de l suo dovers i cos ì ada t tare , da s i tuaz ione strut tura lmente concepi ta in te rmin i d i esc lus iva (s ingola ) e tota le appar tenenza de l la cosa a l propr ie tar io, a l la s i tuaz ione d i una plura l i tà d i sogge tt i t i tola r i d i dir i t t i non p iù “asso lut i” , ma “ l imi ta t i” – perché tra loro concorrent i – su l medes imo ogget to» (così MOCCIA , Rif l e s s i on i su l l ’ id ea d i p r opr i e tà , c i t . , pp . 36 -37) .

200 L’idea d i quota , quind i , presuppone que l la d i cont i tolar i tà ; anz i , i n assenza d i ques t ’u l t ima, non ha senso d iscor rere d i quota . C iò appare cer tamente vero in sede d i comunione e d iv is ione ord inar i a ; v icever sa , s i è r i levato come , in ambi to ered i ta r io, la quota rappresent i pr ima d i tu tto l ’ogget to e misura de l l a vocaz ione univer sa le accetta ta (presupposto per l ’a t t r ibuzione de l la qua l i f ica d i coerede ) , tant ’è che d i essa potrà d i scorrer s i anche in a ssenza d i una rea le cont i to lar i tà , come ne l l ’ ipotes i d i d iv i s ione fa tta da l te sta tore ex ar t . 734 cod. c iv . V. , su l punto , AM ADIO , Let t ur e su l l ’aut onom ia p r i va ta , c i t . , pp. 145 -146, i l qua le met te in guard ia su l la non equiva lenza de i conce tt i d i coeredi tà e comunione ered i ta r ia . V . , inol tre , de l lo s tesso Autore : AMA DIO , Comuni one e apporz i onament o n e l la d i v i s i on e e r ed i ta r i a (p er una r ev i s i on e c r i t i c a d e l l a t e o r ia d e l la d i v i s i one ) , c i t . , pp. 232 ss .

201 V IT ALE , La na tura g i u r i d i ca d e l la c omuni one , Roma , 1967, p . 69. 202 GRA SSO , L’e sp r opr iaz i on e d e l la quo t a , c i t . , p . 36 .

87

concepire la comunione ordinaria come una proprietà col lettiva 203.

2.3 L’ATTO DI DISPOSIZIONE DELLA SINGOLA QUOTA INDIVISA DI

UN BENE COMUNE .

Così definito i l concetto di quota indivisa nei suoi termini

essenzial i , occorre ora delineare la natura e gli effetti dell ’a tto di

disposizione della s ingola quota 204 poiché anche da essi dipenderà, in

parte , la risoluzione della questione centra le del nostro studio 205.

Il dato normativo da cui prendere le mosse è offerto dal g ià

citato art . 1103 cod. civ. , in base al quale ciascun partecipante può

disporre del suo diri tto e cedere ad altri i l godimento della cosa nei

l imiti della sua quota. La norma in questione non riproduce la

formulazione, ed anzi da questa si differenzia sensibilmente, un tempo

prevista ne l l ’art. 679 del Codice civile del 1865, che tanto aveva fatto

«penare» i commentatori dell ’epoca. Infatti , l ’art . 679, mentre nel

primo periodo prescrive che «ciascun partecipante ha la piena

proprietà della sua quota e dei re lativi uti l i o frutti . Egli pu ò

l iberamente al ienare, cedere od ipotecare ta le quota , ed anche

sost ituire al tri nel godimento di essa, se non si tratt i di dirit ti

personali», nel secondo periodo stabil isce che «l ’effetto

dell ’al ienazione o del l ’ ipoteca si l imita a quella porzione che v errà a

spettare al partecipante nel la divisione».

Si avverte, quindi, una sorta di sfasatura temporale tra le due

si tuazioni, poiché la seconda sembra restringere gli effetti dell ’atto

203 Cos ì sono sta te cons iderate d i recente la comunione ered i tar ia e la

mul t ipropr ie tà . V. BUL L O , Nomina e t debi ta heredi tar ia ipso iure non d iv iduntur . Per una t e o r ia d e l la c omun i one e r ed i t a r ia c ome c omun i on e a meni r i un i t e , Padova , 2005 , pp. 116 ss . ; PETR ONE , Mul t ip r opr i e t à . I nd iv iduaz i one d e l l ’ og g e t t o e s ch emi r ea l i t ip i c i , Mi lano, 1985, pp . 63 ss . V. le consideraz ioni che verranno svol te i n f r a ne l § 2 .4 .

204 Discorso ana logo varrà anche per l ’ ipotes i in cu i i l compropr ie tar io a l ieni una frazione de l la quota , ne l qua l caso s i ver i f icherà l ’ ingresso d i un nuovo compropr ie tar io p r o quota i nd iv i sa ne l bene comune .

205 Pre l iminarmente , va sot to l inea to come s i par l i , impiegando una formula e l l i t t ica e qu indi imprec i sa , d i a l ienazione d i quota , quan do in rea l tà occor rerebbe d iscorrere , piu ttos to , d i a l ienazione de l d ir i t to d i propr ie tà su una cosa ne i l imit i del la quota . Ne l tes to , però , in ragione de l l ’u so oramai inva l so s i a ne l la dot tr ina che ne l la g iur isprudenza , s i impiegherà c iononostante i l s in tagma «a l ienaz ione d i quota » .

88

dispositivo a quella porzione materiale del bene comune che, a l l ’esi to

divisionale, spetterà al l ’avente causa. Vigente i l Codice del 1865, i l

negozio di a l ienazione di quota finiva così per essere dai più inteso

come condizionato al l ’effettiva attribuzione al l ’acquirente di una parte

della cosa, facendosi dipendere l ’efficac ia traslat iva del negozio

dall ’esi to divisionale, come se i l trasferimento non potesse avere

effetto reale immediato 206. Tant’è, infatti , che la giurisprudenza e la

dottr ina ammettevano che l ’a l ienante (da solo o assieme al

cessionario) potesse chiedere la d ivisione, proprio perché rimaneva

titolare della quota f intantoché non avveniva l ’apporzionamento del

bene comune 207.

Tale equivoco è stato definit ivamente superato in virtù del la

attuale formulazione dell ’art. 1103 cod. civ. , i l quale ora stabil isce che

l ’acquirente del diri tto del contitolare subentra con effetto immediato

nella medesima posiz ione giuridica del suo dante causa. Il Codice non

disciplina anali ticamente l ’eff icacia del negozio dispositivo di quota ;

tuttavia, attesa l ’ampia formulazione legisla tiva, non paiono esserci

dubbi che i l s ingolo condomino possa al ienare la quota 208, sottopor la

ad ipoteca, attribuirla in godimento a terzi , concederla in locazione 209,

costituire un dir it to reale di uso a favore di un terzo, e ciò in modo

del tutto autonomo, senza che agli al tr i partecipanti sia consentito

opporsi a l la sostituzione di un nuovo ti tolare a quello originario 210.

206 FRAGALI , La c omuni on e , c i t . , 1973, p. 444 ; BRANCA , Comuni one .

Condomini o n eg l i e d i f i c i , c i t . , p . 130, i l qua le pe rò sot to l inea come g ià a l lora g l i Autor i più accort i predicassero l ’e f f icac ia immedia tamente rea le de l l ’a t to d i a l ienazione de l d i r i t to de l comunis ta .

207 V. V I TA LEVI , Del la c omuni on e d e i b en i , Tor ino , 1884-1901 , I II , n . 940 . 208 V. Cass . 11 marzo 2004, n . 4965 , in Gius t . c i v . Mas s . , 2004 , fa sc . 3 , la

qua le ha affermato che , in mate r ia d i propr ie tà , « i l pr inc ipio gen era le che regola i l regime giur id ico de l la comunione p ro i nd iv i so è que l lo de l la l ibera d i sponib i l i tà de l la quota idea le , s icché è ben poss ibi le che c i a scun comunista au tonomamente venda o promet ta d i vendere la sua quota , va l ido essendo i l contra t to anche ne l l ' ipotes i in cu i i l bene s ia da l le par t i considerato un uni c um insc indib i le , r i su l tando in ta l caso l ' a l ienazione meramente inopponib i le a l compropr ie ta r io che non ha preso parte a l la st ipula de l l ' a t to» . I l potere d i a l ienaz ione comprende anche que l lo d i cos t i tu ire d ir i t t i rea l i pr o quota su l la cosa comune (unica eccez ione è cost i tu i ta da l la serv i tù che può operare solo su l la cosa intera) .

209 V. Cass . , 5 gennaio 2005 , n. 165, in Gius t . c i v . Mass . , 2005 , fa sc . 1 . 210 Inf ine , ad ogni compar tec ipe spe t ta i l d ir i t to d i ch iedere ad nutum l a

d iv i s ione de l bene comune ex ar t t . 713 e 1111 cod. c iv . , anche contro l a vo lontà

89

L’unico residuo della disc ipl ina previgente si rinviene nell ’art . 2825,

primo comma, cod. civ. , i l quale, in materia ipotecaria, stabil isc e che

l ' ipoteca costituita sulla propria quota da uno dei partecipanti al la

comunione produce effetto rispetto a quei beni o a quella porzione di

beni che a lui verranno assegnati nella divisione. I l fatto che i l

legislatore del 1942 abbia riprodotto solo in questa materia la regola

prevista in via generale nel codice abrogato risulta essere segno

evidente, a contrario , che essa non vale più per la vendita di quota.

Il principio generale che disciplina la comunione è, quindi , quel lo

della l ibera disponibil i tà della quota indivisa da parte di ogni

comproprietario 211, i l quale può vantare sulla stessa un diri tto di

proprietà incondizionato ed esclusivo 212, in ossequio al generale

principio della l ibertà ed autonomia negozia le e della l ibera

circolazione dei beni . La quota di comproprietà di una res (che, a

mente dell 'art. 1103 cod. civ. , può essere oggetto di autonoma

disposizione da parte del ti tolare) è, infatt i , un bene giuridico dotato

di una propria individuali tà 213. Peraltro, la l ibera disponibi l ità della

degl i a l tr i cont i tolar i a t tr averso a l d iv is ione g iudiz ia le .

211 Viceversa , per g l i a t t i d i d i spos izione de l l ’ in te ra cosa comune avent i immedia ta e ff icac ia rea le , è r ichie sto i l consenso d i tut t i i pa r tec ipant i , a i sens i del l ’ ar t . 1108 , terzo comma, cod. c iv . (s i t r a t ta , ad esempio , de l le ipotes i d i a l ienazione de l bene , d i cos t i tuz ione su d i e sso d i d ir i t t i rea l i l imi ta t i , d i ind iv iduazione d i un nu ovo bene , e tc . ) .

212 Più corre ttamente , in r ea l tà , s i dovrebbe d ire che c ia scun cont i tolare vanterà su l bene un d ir i t to d i propr ie tà incondiz iona to ed e sc lus ivo, ma l imi ta to da i concorrent i d ir i t t i degl i a l t r i par tec ipant i . Ta le pr inc ip io de l l a l ibera d ispon ib i l i tà de l la quota è sta to acco lto in numerose sentenze anche da l l ’unanime giur isprudenza d i leg i t t imi tà . V . , ex mu l t i s , Cass . 11 marzo 2004, n . 4965, c i t . ; Cass . 18 lug l io 1980, n . 4706, in Gius t . c i v . Mas s . , 1980 , fa sc . 7 ; Cass . 5 apr i le 1990, n . 2815, c i t .

213 Cos ì Cass . , 4 g iugno 1999, n. 5443 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1999, p. 1260 , l a qua le cont inua s tabi lendo che , in ta l modo, « in caso d i vend ita per in tero de l la r e s c ommuni s , non è tenuto a r ispondere de l la ev izione re la t iva ad una quota i l compropr ie ta r io t i to lare de l l ' a l t ra quota» . La Cor te d i Cassazione ha , po i , prec i sa to che « l ' a l ienaz ione che i l compropr ie tar io facc ia de l suo d ir i t to , a i sens i de l l ' a r t . 1103 cod. c iv . , determina l ' ingresso de l l ' acquirente ne l la comunione sol tanto ne l caso in cu i l ' a l ienazione r iguard i la quota o una fraz ione d i ques ta , mentre se i l compropr ie tar io d i sponga d i un s ingolo bene , avendo l ' a l ienazione eff icac ia obbl igator ia , de l la comunione cont inua a far par te i l d isponente , che , per tanto , res ta t i to lare de l l ' az ione d i c u i a l l ' a r t . , 1111 cod. c iv . e deve essere chiamato ad integrare i l contraddi t tor io ne l re la t ivo giudizio da a l tr i promosso» (cos ì Cass . , 26 novembre 1996 , n. 10629, in Gius t . c i v . Mass . , 1996, p . 1625) . In meri to a ques t ’u l t ima ques t ione , s i r imanda a quan to s i d irà ne l capi tolo che segue .

90

quota ideale del partecipante non può essere ostacolata dal la eventuale

indeterminatezza del la misura del comproprietario sulla cosa comune,

poiché soccorre, in tal caso, la previsione di cui al l ’art. 1101, primo

comma, cod. civ. , secondo cui le quote si presum ono uguali 214.

Quanto, poi, più in particolare, al l ’atto di al ienazione della

posizione giuridica del partecipante (c.d. al ienazione della quota), va

sottolineato come esso si risolva in un vero e proprio contratto di

compravendita , previsto e discipl inato dagli artt. 1470 e seguenti cod.

civ. Di conseguenza, anche con riferimento a tale negozio varranno i

consueti principi posti in tema di trasferimento di dir itti e,

segnatamente, per quel che più qui interessa, quello consensual istico.

Dal combinato disposto degli artt. 1376 e 1103 cod. civ. , non vi sono

dubbi, quindi , che si realizzi l ’ immediata efficacia traslativa dell ’atto

di disposiz ione di quota in virtù del semplice consenso delle parti

legittimamente manifestato. Il contratto di al ienazione di quota ,

infatti , ha sicuramente ed indiscutibilmente per oggetto i l

trasferimento della proprietà di una cosa determinata (ossia i l diri tto

del compartecipe sul la cosa).

Il diri tto dominicale sul bene pro quota passerà, dunque,

all ’acquirente nel momento esatto in cui s i perfeziona i l contratto di

compravendita ed egli subentrerà nel la stessa posizione giuridica

dell ’al ienante. Il dante causa resterà escluso dal la comunione,

perdendo tutti i diri tt i e tutt i gl i oneri ad essa connessi 215. L’obbligo di

214 Cass . , 5 apr i le 1990, n . 2815, c i t . 215 S i è mol to d i scusso , a ta l proposi to , c i rca l a por tata de l d isposto d i cu i

a l l ’a r t . 1113 cod . c iv . e , più prec i samente , se con l ’e spress ione «avent i causa» colà contempla ta debba fa r s i r ientra re anche l ’acqu irente d i una quota re la t iva ad un bene comune . Tale d i sposto s tabi l i sce , infa tt i , che « i cred i tor i e g l i avent i causa da un par tec ipante po ss ono in tervenire ne l la d iv i s ione a propr ie spese , ma non possono impugnare la d iv i s ione g ià esegu ita , a meno che abbiano not i f icato un'oppos izione anter iormente a l la d iv is ione s tessa e sa lvo sempre ad ess i l ' esper imento de l l ' az ione revoca tor ia o de l l ' az ione surroga tor i a … Devono essere chiamat i a in tervenire , perché la d iv i s ione abbia effet to ne i loro confront i , i c red i tor i i scr i t t i e co loro che hanno acqu ista to d ir i t t i su l l ' immobi le in v ir tù d i a t t i sogget t i a t rascr iz ione e tra scr i t t i pr ima de l la tra scr iz ione de l l ' a t to d i d iv i s ione o de l la tra scr iz ione de l la domanda d i d iv i s ione g iudiz ia le » . Ta le norma, per tanto , afferma , in l inea genera le , che l ’ in te rvento de l l ’ avente causa non è ind ispensabi le per la va l id i tà de l l a d iv is ione (poiché in sua a ssenza la d iv i s ione non è nul la ) e che g l i acquirent i d i d ir i t t i immobi l iar i su l bene comune devono par tec ipare a l l a d iv is ione aff inché questa produca effet t i ne i loro confront i .

91

consegna del bene al compratore si realizzerà mediante l ’ immissione

nel compossesso, ossia nel l imitato potere di fatto di compiere sul la

cosa le ingerenze che l ’al ienante aveva facoltà di compiere nei l imiti

del concorso degli a ltri partecipanti 216.

Naturalmente, l ’atto di al ienazione del bene pro quota , in quanto

immediatamente traslativo, non risentirà della successiva vicenda

divisoria: in altri termini, i l cessionario ben può non ottenere, in sede

di divisione, alcun diri tto sul l ’ intero bene comune o su di una sua

porzione materiale senza che ciò r iverberi i propri effetti sul

Ebbene, ce r tamente ne l l ’espress ione «avent i causa» , in sé e per sé cons iderata , possono fa rs i r ientra re anche g l i acquirent i de l la quota . Tuttavia , se così s i in terpre tasse , s i g i ungerebbe ad un es i to contradd it tor io . Infa tt i , i l r icomprendere con l ’e spress ione «avent i causa» anche i l cess ionar io de l l a quota indiv i sa contras terebbe con l ’ immedia ta eff icac ia tra s la t iva de l l ’a t to d i cess ione d i quota : i l cess ionar io, s i è det to , sube ntra ne l la s tessa posizione g iur id ica de l suo dante causa e , per tanto, l ’a t to d i d iv i s ione compiuto senza la sua presenza sarebbe nul lo e non sempl icemente ineff icace , a t te so che da l momento de l l ’a l ienazione l ’acquirente d iventa e sso s te sso par tec ipante in luogo de l l ’a l ienante . Di conseguenza , ne l conf l i t to tra la norma d i cu i a l l ’ a r t . 1113 cod . c iv . , in tesa in senso le t tera le , ed i l combina to d i sposto degl i ar t t . 1103 e 1376 cod. c iv . , preva le s icuramente i l secondo. L ’espress ione «avent i causa» va , dunque , l imita ta a due ipotes i : essa s i r i fer i sce , da un la to , a l l ’acquirente d i un d ir i t to rea le d i godimento su l la cosa comune, ne i l imi t i de l la quota de l comunis ta (ad esempio l ’u sufrut tuar io pr o quota di un compropr ie tar io) , e da l l ’a l t ro a co lu i che acquis ta la cosa o par te d i e ssa che sarà a lu i a ssegna ta con la d iv i s ione (c .d . a l ienazione del l ’e s i to d iv is iona le , la cu i fa t t i spec ie , che per ora c i s i l imi ta a menzionare , verrà compiu tamente tra t ta ta ne l cap i to lo success ivo a cu i s i r imanda per una completa t ra t tazione) . In ta l senso, s i è e spressa anche la dottr ina maggior i tar ia : v . RUBINO , La c omprav end i ta , in Trat t . d i r . c i v . e c omm . , d i re t to da C ICU-ME SSINEO , XXIII , Mi lano, 1971 , p . 378, FR AGA LI , La c omuni on e , c i t . , p . 444 ; BURD ESE , La d iv i s i one e r ed i t a r ia , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da VA SSA LLI , XII , 5 , Tor ino , 1980 , p . 39; BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 293; FEDEL E , La c omun i on e , c i t . , pp . 282 -283 , i l qua le r i leva come d iver sa s i a l ’ ipotes i in cu i i l par tec ipante abbia a l ienato la propr ia posiz ione g iur id ica non ne l la sua interezza , ma a sua vo lta pr o quota (vendendo ad esempio so lo metà de l la sua quota ) , ne l qua l caso egl i r imarrà par tec ipante ed anche l ’acqu irente , d ivenuto anch’egl i comunista , dovrà par tec ipare a l la d iv i s ione . I n senso conforme, s i è e spressa anche la g iur isprudenza d i legi t t imi tà , la qua le ha sta tu i to che «con r iguardo a l la comunione pr o i nd iv i so l ' a l ienazione che i l compropr ie tar io facc ia de l suo d ir i t to determina l ' ingresso de l l ' acqui rente ne l l a comunione sol t anto ne l caso in cu i l ' a l ienazione r iguard i la quota o una frazione d i ques ta , con la conseguenza che l ' acqui rente qua le successore a t i tolo par t ico lare de l l ' a l ienante è legi t t imato a domandare lo sc iogl imento de l la comunione a norma de l l ' a r t . 1111 cod. c i v . ne l l ' a ssunta qua l i t à d i pa r tec ipante . Qua lora , invece , i l compropr ie tar io d i sponga d i un s ingolo bene , o d i una fr az ione d i e sso , tra que l l i compres i ne l la comunione , l ' a l ienaz ione ha ef f icac ia non rea le , bens ì solo obbl iga tor ia , con la conseguenza che de l la comunione cont inua a far par te i l d i sponente , i l qua le resta per tanto t i tolare de l la az ione d i cu i a l l ' a r t . 1111 cod. c iv . , potendo l ' avente causa sol tanto avva ler s i de i d i r i t t i accorda t ig l i da l l ' a r t . 1113 cod . c iv . » (cos ì Cass . , 16 agosto 1990, n . 8 315, in Gius t . c i v . Mas s . , 1990, fa sc . 8 ) .

216 FEDELE , La c omun i one , c i t . , p . 281.

92

precedente negozio disposit ivo -acquisitivo della quota . La futura

possibil ità per l ’acquirente di divenire proprietario (in tutto o in

parte) della cosa non incide sul contratto di vendita della quota, i l

quale – a prescindere dall ’esi to divisionale – rimarrà pur sempre

valido ed immediatamente efficace. È, infatti , possibile, in caso di

immobil i non divisibil i , ex art. 720 cod. civ. , che i l compratore,

divenuto comunista, riceva al l ’esi to divisio nale soltanto una somma in

denaro con assegnazione della cosa ad uno solo dei comproprietari

ovvero che i l bene venga venduto al l ’ incanto. È questo uno dei rischi

a cui incorre qualunque condividente, sia esso tale fin dal principio

della comunione, sia es so cessionario di un partecipante.

2.4. L’ATTO DI DISPOSIZIONE DELLA SINGOLA QUOTA DI UN

CESPITE FACENTE PARTE DI UNA MASSA DI BENI IN COMUNIONE

ORDINARIA .

Chiari ti gl i effetti e la portata del l ’atto di al ienazione di quota,

v’è ora da chiedersi se l ’anz idetta l ibertà di c iascun comunista di

disporre come megl io crede del la propria quota sul singolo bene in

comunione incontri qualche ostacolo qualora egli si trovi ad essere

comproprietario di una massa di beni 217.

Naturalmente, nessun problema sorge qualora i l condividente

disponga del proprio diri tto, in toto od in parte, relat ivamente a tutti i

beni costituenti la massa comune. Nel qual caso, non sorgono dubbi

in merito al la piena applicabil i tà dell ’art. 1103 cod. civ. Controversi

sono, invece, gl i effetti del l ’atto dispositivo che egl i compia sulla

quota del diri tto spettantegli su uno solo dei beni comuni 218. Occorre ,

217 Con r i fer imento a l la quota d i un bene facente par te d i una massa s i è

conia to i l termine d i «quot ina» . 218 Ci r i fer iamo a l caso in cu i Tizio , compropr ie tar io ass ieme a Caio e

Sempronio, in v i r tù d i un medesimo t i tolo e per quote ident iche , de i beni A, B e C, venda a Mevio, a conoscenza de l lo s ta to d i comunione , la sua quota d i compropr ie tà so lamente su l bene A, senz’a l tro agg iungere . L ’a tto d i a l ienazione qui considera to non è da l le pa r t i e spressamente sot toposto a l l a condiz ione che i l bene venga a ssegna to, in una success iva d iv i s ione , a l vendi tore (c .d . vend ita del l ’e s i to d iv is iona le ; v . su l punto i n f r a cap. I II ) .

93

infatti , capire se la s ituazione di comproprietà sia riferibile ad ogni

singolo cespite oppure solamente al complesso dei beni in comunione.

Unicamente nella prima ipotesi si potrà ri tenere che nella comunione

ordinaria i l venditore -comproprietario possa al ienare ad un terzo con

effetti reali immediati , ex art. 1103 cod. civ. , i l diri tto di comproprietà

cha ha su una sola delle cose comuni 219. Nella secondo ipotesi , invece,

si dovrebbe dedurre che la cessione della quota abbia efficacia

solamente obbligatoria e gl i effetti reali siano subordinati a l l ’esito

divisionale, ossia al l ’attribuzione del la cosa, la cui parte ideale è stata

alienata, al venditore.

Prel iminare a tale questione r isulta essere l ’ individuazione dei

caratteri distintivi di una massa di beni 220.

Certamente, una massa, da un punto di vista soggettivo, non può

che appartenere ad almeno due soggetti , poiché presuppone una

si tuazione di conti tolarità di dir it ti . Da un punto di vista oggettivo,

sono necessari almeno due beni in senso giuridico poiché non avrebbe

senso discorrere di massa quando vi è un solo bene in comunione: in

tal caso, ci si troverà di fronte ad un normale fenomeno di

conti tolari tà disciplinato dagl i artt. 1100 ss. del Codice civile e ad

esso si applicherà , senza dubbio, l ’art . 1103 cod. civ. È essenziale,

219 La quest ione de l l ’e s i s tenza d i una o p iù masse d i beni comun i assume

for te r i levanza economica in ragione de l d iver so regime f i sca le prev i sto per l a d iv i s ione de l le ste sse . Infa t t i , per la ta ssaz ione degl i a t t i d iv i s iona l i , l a legge cons idera non tr as la t ive unicamente le a ssegnazioni che r iguardano beni appar tenent i ad un’unica massa . In caso contrar io, ne l l ’ ipotes i d i sperequaz ione tra quota d i fa t to e quota d i d ir i t to , qua lora ad un cond iv idente venga a ssegnato un conguag l io eccedente i l 5% del va lore de l la quota d i d ir i t to, a ta le assegnaz ione s i appl icherà non p iù l ’ imposta d i regi st ro de l l ’1%, bens ì que l la ben maggiore previ s ta per le operazioni d i cara tte re tra s la t ivo (a i sensi de l l ’a r t . 34 , D.P .R . 26 apr i le 1986, n. 131) . Di conseguenza , qua lora con un’unica d iv i s ione , s i attu i un apporzionamento re la t ivo a ma sse plu r ime, a t tr ibuendo a i cond ivident i più beni d i una massa e meno de l l ’ a l t ra , a i conguagl i s i appl icherà l a d i sc ip l ina f isca le p iù sfavorevole , in quanto s i considereranno le a t tr ibuz ioni avent i carat tere tra s la t ivo. I l cr i ter io da segu ire è , quind i , « una d iv i s ione per ogni massa» . R isu l ta , dunque, ind i spensabi le s tabi l i re , sopra t tut to a i f ini f i sca l i , quando c i t rov i d i f ronte ad una massa . V . , per g l i a spe tt i f i sca l i , ad e sempio , CAPURR O , La d iv i s i one i n p r e s enza d i c omuni oni p lur ime , in I l f i s c o , 1991, pp. 6331 ss . ; AMATI , Div i s i on e d i b en i p rov eni ent i da p iù c omuni on i , i v i , 1987 , pp. 162 ss .

220 S i prec i sa che ne l te s to verranno impiega t i , come s inonimi , a i f in i esempl i f ica t iv i , i termin i «comunione» e «massa» , nonostante a t tenta dot tr ina abbia r i leva to come ess i non possano considera rs i davvero equiva lent i . Cfr . TOTI , Comuni one e ma ss e c omuni p lur ime , c i t . , pp. 215 ss .

94

quindi, una situazione di comunione che investa più beni distinti ed

individualmente determinati , sui qual i i comu nisti siano ti tolari di

quote egual i 221.

Quanto poi al l ’origine della massa, occorre capire se i fatti o atti

costitutivi della si tuazione di comproprietà su più cose possano essere

plurimi ovvero debbano essere r icondotti a unità.

Secondo alcuni 222, nonostante la presenza di più ti tol i 223

intervenuti tra gl i stessi soggetti , la comunione sarebbe una sola

poiché la pluralità dei ti toli deve essere tenuta distinta dal rapporto

che ne deriva tra le stesse persone; tale rapporto è unico, in quanto «è

lo stesso gruppo che, avendo in comune un bene, ne acquista un

altro» 224 con l ’effetto di aumentare la massa dei beni che gli

appartengono in comunione. Pertanto, ad esempio, se due

comproprietari acquistano assieme una porzione di terreno attigua al

fondo di cui sono già conti tolari , si verificherà una mera modifica

oggettiva del l ’orig inaria comunione, nel senso che essa si amplierà

sino a ricomprendere anche i l nuovo terreno e la comunione r imarrà

unica.

Non troppo velat i appaiono gl i influssi che questa

configurazione giuridica subisce dalla ricostruzione dell ’ isti tuto della

comunione come gruppo personificato: una volta ammessa l ’esistenza

di un ente comunione, sarà questa soggett ività giuridica che, tramite i

comproprietari , verrà ad acquistare i l nuovo bene, i l quale entrerà così

a far parte del patrimonio comune dell ’ente 225.

Di diverso avviso sono la maggior parte della dottrina 226 e

221 Nel senso che su l bene A, i condiv ident i devono avere la medes ima

proporzione d i quote , anche d i segua l i r i spet to a l l ’ intero, che hann o sui beni B e C e v icever sa .

222 BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , pp. 39 -40. Nel senso che i l tener d i st inte le due masse in ragione d i due t i tol i d i acqui sto d iver s i cre i un’ar t i f ic iosa r icostruz ione , v . GAGLIARDI , Cont ra s t i n e l l ’ i n t e rp r e t az i one d e l l ’a r t . 48 de l la l e g g e d i r e g i s t ro , in Gius t . c i v . , 1960, I , p . 531.

223 S i pensi , ad esempio, a più compravendi te , donazioni , success ioni , permute , transazioni , e tc .

224 BRANCA , ul t . op . c i t . , p . 39 . 225 Per un’ana l i s i de l le cr i t iche mosse a ques ta t eor ia r icostrut t iva

del l ’ i s t i tu to de l la comunione , v . sup ra § 2 .1 . 226 V. FEDELE , La c omuni on e , c i t . , p . 342 ; CARI OTA -FERRARA , Le suc c e s s i on i

95

l ’unanime giurisprudenza di legittimità 227, le quali r itengono che ad

ogni titolo di acquisto corrisponda una distinta comunione e, di

conseguenza, ad una plurali tà di ti toli corrisponderà una pluralità di

masse 228, ciascuna delle quali costi tuisce un'enti tà patrimoniale a sé

stante. Tale principio risente evidentemente della concezione

tradizionale del la divisione quale atto dichiarat ivo -retroattivo: i l

considerare che l ’acquisto successivo (da parte degli stessi

condividenti ) di più beni indivisi non possa comportare un fenomeno

di accrescimento della massa originaria, ma possa determinare

unicamente la sommatoria di tante comunioni quante son o i t itoli , ha

come precipuo obiettivo di evitare che, procedendo ad un’unica

divisione di più masse, si attr ibuiscano ad un compartecipe beni, in

proporzione al la sua quota, appartenenti ad un’unica massa . Se così

accadesse, infatt i , la divisione assumere bbe natura traslativa poiché i l

comunista acquisterebbe, su quella massa, dirit ti eccedenti (r ispetto a

quell i vantati durante la comunione) e al contempo trasferirebbe i

propri dir it ti (sulle masse da cui resta escluso) agli altr i

condividenti 229.

per c au sa d i mor t e , Pa r t e g ene ra l e , Mi l ano, 1977 , p . 721 , nt . 9 ; FORCHIELLI -ANGELONI , Del la d iv i s i on e , c i t . , p . 48 , nt . 3 ; CANDIAN , voce Massa e r ed i ta r ia e d i v i s i one , in Dig . d i s c . p r i v . ( s ez . c i v . ) , XI, Tor ino, 1994 , pp . 216 -217; M INUS SI , Comuni one e d i v i s i one , Napol i , 2003, p. 55 ; MOR ELLI , La c omuni on e e l a d i v i s i one e r ed i ta r ia , c i t . , p . 524 ; FORMICA , voce Div i s i on e n e l d i r i t t o t r i bu tar i o , in Dig . d i s c . p r i v . ( s ez . c omm.) , V, Tor ino , 1995 , pp. 97 ss . ; BAR ATT A , Una ne c e s sa r ia r i f o rma t r ibut ar ia i n mat e r i a d i d i v i s i on e d i b en i d i d i v e r sa p r ov en i enza , in Riv . no t . , 1953, pp. 487 ss . Va , su l punto, tu t tav ia , r i leva to come i l problema de l le c .d . masse plu r ime s ia s ta to da l la dott r ina tr ad izionale tr a t ta to , per lo più , sa lvo eccez ioni , en pas sant , magar i r e legato in qua lche nota de l te s to , senza approfondiment i d i r i l ievo .

227 V. , in ta l senso , Cass . , sez. un . , 18 ot tobre 1961 , n. 2224, in Riv . g i u r . ed . , 1962 , I , p . 30 , con nota d i SALIS; Cass . , 17 gennaio 1975, n. 194 , in Riv . d i r . f i n . , 1979, I I , p . 3 ; Cass . , 8 maggio 1981, n . 3014 , in Gius t . c i v . Mass . , 1981, fa sc . 5 ; Cass . , 30 marzo 1985, n . 2231, in Gius t . c i v . Mass . , 1985, fa sc . 3 ; Cass . , 6 febbra io 2009 , n. 3029 , in Guida a l d i r . , 2010 , p . 53. Per una ana l i s i , anche cr i t ica , del l ’ ind ir i zzo g iur isprudenzia le dominante , v . BUS ONI , I l p r ob l ema de l l e ma ss e p lur ime , in Nuova g i ur . c i v . c omm . , 2000 , pp. 17 ss . ; TOTI , Comuni one e ma ss e c omun i p lur ime , c i t . , pp. 218 ss .

228 La pr ima formulazione de l la regola de l le masse plu r ime or ig ina da una dec is ione de l la Cor te d i Cassazione , nascente da una innova t iva in terpretazione del l ’ ar t . 48 , pr imo comma, de l l a legge su l regi s tro n. 3269 d e l 1923 a l lora v igente . V. Cass . , 30 agosto 1947 , n . 1556 , in Giur . Imp . D i r . , 1949 , p . 360 .

229 Così TOTI , Comuni one e mas s e c omun i p lu r ime , c i t . , pp . 82 -83. Per tanto, in ragione d i ta le regola , sembrerebbe che l a d iv i s ione contes tua le d i masse plu r ime presupponga impl ic i tamente una pre l iminare fusione de l le var ie masse comuni , logicamente antecedente a l fenomeno d iv i s iona le in senso str e t to, che ne

96

La cosiddetta regola delle masse plurime subisce, inizia lmente,

un’unica eccezione che si accorda al lorquando, con un unico t itolo di

acquisto, due o più soggetti si rendono acquirenti di più beni per le

stesse quote; in tal caso, i cespiti si considerano facenti parte di

un’unica massa comune 230. Successivamente, però, con un evidente

revi rement , la Corte di Cassazione, prima nel 1959 e poi a Sezioni Unite

nel 1961 231, obli tera l ’esistenza della suddetta deroga e non ammette

più eccezioni al la regola generale.

Solo con i l D.P.R. n. 634 del 1972 (art. 32) e successivamente

con i l D.P.R. n. 131 del 1986 (art . 34), emanati in materia d’ imposta

sul registro, si g iunge al la attuale definit iva formulazione del canone

disc iplinante la divisione delle masse plurime, in base a l quale le

comunioni tra i medesimi soggetti , pur se promiscue ed originanti da

decreterebbe l a sua na tura tra s la t ivo -cost i tut iva (p iù prec i samente , essa cost i tu irebbe una permuta) . E c iò co n grande vantagg io per i l F isco , a t te so che l a ta ssaz ione sarebbe, in ta l caso, ben maggiore r ispe tto a que l la appl icata a l la ord inar ia d iv i s ione d ichiarat iva . In a lcune pronunce , la g iur i sprudenza ha , infa tt i , r i tenuto necessar io , per procedere ad una d iv i s ione giudizi a le s imu l tanea d i più masse , la precedente uni f icazione de l le va r ie comunioni a t traver so un negozio ad hoc con lo scopo, nemmeno molto ce la to, d i preservare i l più poss ib i le l a (supposta) natura d ichia rat iva -retroa t t iva de l la d iv i s ione . V. Ca ss . , 11 febbra io 1967, n . 339 , in Foro i t . Mass . , 1967 , p. 67 ; Cass . , 21 magg io 1979 , n. 2937 , in Riv . no t . , 1979, I I , p . 1494 .

230 Tale eccezione sol levò, s in da l pr inc ipio , molte cr i t iche . Cfr . , ad esempio, RA VAGLI , L’impos ta d i r e g i s t r o su l l e d i v i s i on i , in Vita not . , 1957, pp. 169 ss . ; GAGLIARDI , Contra s t i su l l ’ i n t e rp r e taz i on e d e l l ’a r t . 48 d e l la l e g g e d i r e g i s t ro , c i t . , pp. 531 ss . Secondo FEDELE , Sul la noz i on e d i ma s sa a i f i n i d e l l ’app l i caz ion e d e l l ’ impo s ta d i r e g i s t r o ag l i a t t i ch e r ip r oduc ono l o s c i og l im ent o d e l la c omuni one , in Riv . no t . , 1991 , pp. 1178 -1179, ques ta soluzione sembra avva lora ta , anche su l piano normat ivo, da quanto d i spone l ’ar t . 34 , quar to comma, de l D.P.R. 26 apr i l e 1986, n. 131 , i l qua le stab i l i sce che «ag l i e ffe t t i de l presente ar t ic o lo l e comunioni t ra i medes imi sogget t i , che t rovano or ig ine in più t i tol i , sono considerate come una sola comunione se l ’u l t imo acquis to d i quote der iva da success ione a causa d i morte» . Ta le Autore , poi , ind iv idua una ser ie d i cas i in cu i , nonostante l a plu ra l i tà d i t i to l i d i acquis to, s i dovrebbe comunque d i scorrere d i unic i tà de l la massa (ad es . in ipotes i d i surrogaz ione d i un bene con un a l tro, d i avul s ione , d i access ione , e tc . ) . Secondo MANZONI , Impos ta d i r e g i s t ro e d i v i s i on e d e i b en i c omuni p r ov en i ent i da t i t o l i d i v e r s i , in Giur . i t . , 1960, I , p . 814 , l ’unic i tà de l t i to lo cost i tu i sce una sempl ice presunz ione d i nuova comunione d i f ronte a ogni d iver so t i tolo d i acqui s to, «sa lvo che da l t i tolo s tesso r i su l t i d iver samente , o per la na tura s tessa de l l ’ a t to o fa t to determinante l ’acqu is to (come ne l caso d i a l luvione o d i spostamento de l l ’a lveo de l f iume) , o per volontà de l le pa r t i , espressamente o impl ic i tamente d ichiara ta (così ne l caso d i acqui sto d i un appezzamento d i terreno con l ’espresso intento d i accrescere i l fondo comune o ne l caso d i acqui s to in ot temperanza a l le d i spos izioni su l l a min ima uni tà col tura le )» .

231 Ci s i r i fer i sce a Cass . , 30 ot tobre 1959, n . 3189 , in Foro i t . , 1960 , I , p . 399 ed a Cass . , 18 ottobre 1961, n . 2224, in Gius t . Civ . , 1962, I , p . 763 .

97

più ti tol i , sono considerate come una sola massa solo se l ’ultimo

acquisto di quote deriva da una successione morti s causa 232.

Dunque, ad eccezione di quest’ult ima ipotesi , qua lora si

addivenga al la divisione del complesso, si avranno tante divisioni

quanti sono i t i tol i , ciascuno relativo ad una massa, nella quale ogni

condividente può e deve far valere i propri diri tt i rispetto a questa ed

al di fuori ed indipendentemente dai diri tti che gli competono sul le

altre masse. Di conseguenza, ad opinione della Suprema Corte, è

nell 'ambito di c iascuna massa che devono trovare soluzione i problemi

part icolari relat ivi a l la formazione dei lotti ed al la comoda od

incomoda divisibil ità dei beni che vi sono inclusi 233.

Secondo l ’opinione tradizionale , quindi, si è di fronte ad

un’unica massa di beni quando due (o più) soggetti l i acquistano in

virtù di un unico titolo e per quote eguali 234. Gli elementi identificativi

232 In rea l tà , la regola de l le masse p lur ime subisce un’u l ter iore eccezione in

ambi to pa tr imonia le tr a i coniugi . S i r i t iene , infa t t i , che l a d iv i s ione de i beni facent i pa r te de l la d isc iol ta comunione lega le possa essere considera ta ex l e g e come un’ent i tà uni tar ia ind ipendentemente da l la d iver s i tà de i t i tol i d i acquis to in ragione de l la d iver s i tà onto log ica e s is tente tra comunione ord inar ia e lega le . I coniugi , in a l tr i termin i , sarebbe t i to lar i de l l ’ in tera massa pa tr imonia le e non de i s ingol i beni . V . V IGNERI , Sc io g l iment o d e l la c omun i on e l e ga l e f ra c on iug i e ape r t ura d e l la suc c e s s i on e , r i f l e s s i s u l la d i v i s i one , in Vita not . , 1975, II , pp . 989 ss . ; CA RLUCCI , Natura g i u r id i ca d e l la c omuni on e l e ga l e , in I l nuov o d i r i t t o d i fam ig l ia . Cont r ibut i no ta r i l i , Mi lano 1975 , pp . 17 ss . ; IEV A , L’ambi t o app l i ca t i v o d e l l ’a r t . 192, 3 c omma c . c . , in Ras s . g i u r . , 1984 , I , p . 247 ; GR ASS O , Comuni one , in Trat t . d i r . p r i v . , d i r e tto da RESCIGNO , Tor ino , 1982, p . 529 ; BAR AT TA , La d iv i s i on e e i l nuov o d i r i t t o d i f ami g l ia , in Vita not . , 1976 , pp. 261 ss . S i sot tol inea , su l punto , come la consideraz ione uni tar ia de i cespi t i acqui sta t i da i consor t i manent e c ommuni on e ex ar t . 177 cod. c iv . possa va lere a i so l i f in i d iv i s iona l i , dovendosi r i tenere che i coniugi , una vol ta venuto meno i l regime comuni tar io , d ivengano cont i to lar i d i c i ascun bene in regime d i comunione ord inar ia e che , per tanto, ant ic ipando in par te c iò che s i d irà in segui to, e ss i possano d isporre l iberamente de l le quote re la t ivamente ad ogni s ingolo cespi te .

233 Secondo Cass . , 21 magg io 1979, n . 2937 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1979 , fa sc . 2 e Cass . , 8 magg io 1981, n. 3014, i v i , 1981 , fa sc . 3 , ta le pr inc ipio può esse re deroga to (ne l senso de l confer imento d i tu tte le masse in una sola ) solo trami te un negoz io ad h oc avente forma scr i t t a ad subs t ant iam ( ex ar t . 1350 n . 3 cod. c iv . ) se ha ad ogget to beni immobi l i , s t ipu lato co l consenso d i tut t i i comunist i .

234 Come è sta to r i leva to da MANZONI , Impos ta d i r e g i s t r o e d i v i s i one d e i b en i c omuni p r ov eni ent i da t i t o l i d i v e r s i , c i t . , p . 812, la suss i stenza d i più comunioni f ra g l i s te ss i sogget t i è cer tamente indubbia in tu t t i i cas i in cu i r i su l t i d iversa la d is tr ibuz ione de l le quote su i beni comuni . A ta l f ine ta le Autore r ipor ta un esempio che su l punto appare e loquente : T i zio e Caio sono compropr ie tar i in par t i ugua l i d i un ce r to immobi le ed acqui s tano success ivamente un a l tro immobi le d i egua le va lore ma in proporzioni d iver se , ad e sempio con quote r ispe tt ivamente d i 1/3 e 2/3. Se unica fosse la massa , nonostante la p lu ra l i tà d i t i tol i , l ’acqu is to de l secondo bene non farebbe che accrescere l a comunione

98

di una massa sarebbero dat i , quindi, dalla plurali tà di comproprietari ,

dalla plurali tà di beni ed, infine, dalla unici tà del ti tolo di acquisto 235.

La dottrina 236 ha poi precisato che eventuali variazioni soggett ive

dei comunisti (a seguito di successioni o di atti traslativi a titol o

oneroso o gratuito comportanti i l trasferimento dei dir itti di

comproprietà sul l ’ intera comunione) non incidono sul la

determinazione ed individuazione di una massa . Infatti , si è

sottolineato come una massa originariamente unica non possa dare

vita a masse plurime per i l sol fatto che a un comunista se ne sia

sost ituito o aggiunto un altro per un qualunque atto o fatto giuridico

che non attribuisca a i condividenti una nuova massa. I successori o

cessionari delle quote dell ’ intera massa subentrano nella po sizione del

dante causa, sosti tuendosi a lui nella ti tolari tà dell ’unico titolo di

comunione ed in ragione della porzione ideale acquistata in quanto, a

seguito di meri trasferimenti di quota, si considera come se al la

comunione partecipi l ’originario comunista .

Pertanto, a i fini della configurabil ità del le masse plurime, non si

può prescindere dalla plura lità dei titoli di acquisto che le hanno

generate, essendo invece del tutto ininfluente la plura lità di att i

traslativi di quote della massa che rappresen tano un fenomeno non

preesi s tente , « i l che impl ica la contemporanea tra sformazione de l l a quota spet tante a c iascun comunista in una nuova quota as tra t ta , r i su l tante da l la compensaz ione fra la ve cchia quota e la quota d i acqu i sto de l nuovo bene . Su l complesso de i due immobi l i , a Tiz io verrebbero quindi a competere i 7/12 ed a Caio i 5/12. Ora , se c iò fosse vero , ed ove andasse d is trut to i l secondo immobi le , Tizio avrebbe d ir i t to a i sol i 5/12 su l b ene r imasto, e c ioè su l pr imo immobi le (d i cui Tiz io e Caio erano in izia lmente compropr ie tar i in par t i egua l i ) … Ma ta le conclus ione non può accetta rs i » .

235 Contro l ’opin ione trad iz ionale s i è , recentemente , espressa TOTI , Comuni one e ma ss e c omuni p lur ime , c i t . , pp. 219 ss . , secondo la qua le «non sono ind ic i d i plura l i t à d i comunioni ( id e s t d i masse comuni ) tra g l i s te ss i compartec ip i … né la d iver s i tà de l le quote dominica l i ( s tabi l i te in ord ine a p iù r e s ) , né tanto meno l ’un ic i tà o mol tepl i c i tà/d iver s i tà de l t i tolo d i acqui s to de i beni comuni … o la d iver sa t ipologia de l t i tolo d i acquis to ( i n t e r v i v o s/mort i s cau sa , der iva t ivo/or ig inar io)» .

236 V. ex mul t i s FORMICA , voce Div i s i on e n e l d i r i t t o t r ibut ar io , c i t . , p . 99 ; ARMATI , La d i s c ip l i na t r i buta r i a d e l l a d i v i s i on e , in Suc c e s s i on i e donaz i oni , a cura d i RESCIGNO , II , Padova , 1994, pp. 395 -396 ; SA LI S , nota a sentenza de l la Cor te d i Cassazione , sez . un. , de l 18 ot tobre 1961 , n . 2224 , in Riv . g iu r . ed . , 1963, I , p . 30 ; BAR ALIS -PODET TI , La nuova d i s c ip l i na t r i but ar ia d e l l e ma ss e p lu r ime n e l Te s t o Uni c o de l l ’ impo s ta d i r e g i s t r o , in Riv . no t . , 1988 , pp. 610 -611.

99

costitutivo, ma meramente interno 237. Tali att i , infatti , mutano

unicamente l ’enti tà delle rispett ive partecipazioni soggettive al la

comunione e non variano i l t i tolo fondante della massa che rimane

sempre i l medesimo t itolo di acquisto che ha originato la situazione di

comproprietà.

Definito così i l concetto di massa comune, come

tradizionalmente viene inteso, va ora data risposta al quesito dinanzi

posto ossia se, nel caso esista una massa di beni tra due o più

soggett i , debba essere considerato oggetto di conti tolari tà tra i

comproprietari l ’ intero patrimonio indiviso nella sua global ità ovvero

individualmente i s ingoli cespiti .

Per fornire r isposta a tale interrogativo, appare opportuno

richiamare un’opinione, ancorché minoritaria , es pressa in materia

successoria da recente dottr ina 238 e giurisprudenza 239 in merito al la

struttura della comunione ereditaria 240, poiché consentirà a contrario d i

comprendere gli esatt i termini della vicenda che ora c i occupa.

Il Codice civile detta per la comunione ereditaria una serie di

norme in tema di divisione che, a detta di questa ricostruzione, paiono

tratteggiare una disciplina pecul iare ed autonoma dell ’ isti tuto morti s

causa e per le quali s ’ impone una valutazione di compatibil i tà con la

figura della comunione ordinaria a l la luce del disposto di cui al l ’art.

1116 cod. c iv. 241.

Secondo tale corrente di pensiero, le disposizioni sulla

237 V. Commissione Tr ibutar ia Provinc ia le d i Pesaro, 28 magg io 2008 , n.

82, in Notar ia t o , 2009 , p. 291 , con nota d i MANCIN ELLI . 238 V. BUL LO , Nomina e t d eb i ta h er ed i t a r ia ip s o i u r e non d iv iduntu r , c i t . , pp . 116

ss . 239 Cass . , 1° lugl io 2002 , n. 9543, in Foro i t . , p . 237 , con nota d i

CHIARO LL A ed in Nota r ia to , 2003 , p. 139, con nota d i B I TONTO . 240 La comunione s i cons idera ered i ta r ia quando la sua fonte è la de lazio ne

ered i ta r ia , l a qua le presuppone una vocazione cong iunt iva a t i tolo d i e rede a i sens i de l l ’a r t . 588, pr imo comma, cod. c iv . V. BUSNE LLI , voce Comuni on e e r ed i ta r ia , in Enc . d e l d i r . , Mi lano, 1961 , VIII , p . 280 . Ogge tto d i ta le par t icolare cont i to lar i tà d i dir i t t i non r i su l ta e ssere l ’ inte ra massa ered i tar ia , poiché devono r i tener s i e sc lus i i beni d i cu i i l de c u iu s ha d i sposto a t i tolo par t icolare ( legat i ) e , a detta de l l ’opin ione trad iz iona le , anche la s i tuazioni obbl igator ie .

241 Secondo ta le d isposiz ione , a l l a d iv i s ione de l le cose comuni s i appl icano le norme su l la d iv i s ione de l l ' e red i tà , « in quanto non s iano in contrasto con quel le sopra stab i l i te » .

100

comunione ereditaria devono essere considerate un nucleo di norme

valide solo per regolare questo particolare fenomeno di c ontitolari tà

di diri tt i , i l quale non può essere disc iplinato dagli stessi principi e

dalle medesime regole che attendono al funzionamento di quella

ordinaria. L’ist ituto della comunione ereditaria rappresenterebbe,

infatti , sotto molteplici profi l i , una c ategoria sui generi s di

comunione 242, dotata di una propria autonomia dogmatica e retta da

regole , in parte, proprie che, in virtù della norma di chiusura prevista

dall ’art. 1116 cod. civ. , non dovrebbero essere applicate al la

comunione normale.

Infatti , mentre nella comunione ordinaria di un bene i l rapporto

tra i l comproprietario del bene (che poi al iena) ed i l bene stesso è

diretto ed è dato dall 'unico dirit to esistente , ossia quello di

(com)proprietà, nel la comunione ereditaria i l rapporto non sarebbe

diretto, ma passerebbe attraverso i l dir it to al la quota ereditaria, in

virtù del la ti tolari tà del quale i l coerede è anche comproprietario dei

beni costi tuenti la massa ereditaria. Quest’ultimo, quindi, sarebbe

titolare solo di una quota di eredità, intesa q uale universi tas , mentre

non esisterebbe una quota ideale della proprietà di ogni singolo bene

ereditario in capo a llo stesso, proporzionale al la quota ereditaria

medesima 243. L’unificazione nella massa ereditaria dei rapporti giuridic i

del de cuius diviene così particolarmente intensa.

Si è, quindi, intravista nella comunione ereditaria una natura

simile a quella propria della comunione a mani riunite prevista dal

Codice civile tedesco («Gemeinschaf t zur gesammten Hand ») 244, ove i l §

242 Rit iene , invece , che la comunione ered i tar i a appartenga a l g enus uni tar io ,

ass ieme a l la normale cont i to la r i tà d i d ir i t t i , d i cu i a l l ’a r t . 1100 cod. c iv . l a maggioranza de l la dottr ina : FRAGA LI , La c omuni on e , c i t . , p . 119; BU SNEL LI , voce Comuni one e r ed i ta r i a , c i t . , p . 278 ; GAZZAR A , voce Div i s i one e r ed i ta r i a (d i r . p r i v . ) , c i t . , p . 429; FORCHIE LLI , Del l a d iv i s i on e , in Aggi ornament o su l la bas e d e l la l e g g e d i r i f o rma de l d i r i t t o d i fam ig l ia , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCIALO JA -BR ANCA , Libro Se c ondo , Del l e suc c e s s i on i (a r t t . 713 -768) , Bologna -Roma, 1976, p. 17 ; IUDICA , Impugna t i v e c ont r a t t ua l i e p lura l i tà d i i n t e r e s sa t i , Padova , 1973, p . 217 .

243 S i scorgono qui g l i echi de l la concez ione d i FER RARA , La t e o r ia g i ur id i ca de l l ’az i enda , F irenze , 1942, i l qua le accosta l ’ i s t i tu to de l l ’ az ienda a que l l o de l l ’e red i tà .

244 Per un inquadramento d i questo is t i tu to v . supra in nt . 176 .

101

2033 245 prevede espressamente che ciascun coerede non può disporre

dei singoli beni e dei dirit ti compresi nel l ’eredità, neppure nei l imiti

derivanti dal la corrispondente quota ereditaria .

I dat i normativi su cui si è fondata questa soluzione ricostruttiva

sono stati individuati negl i artt. 719 e 723 cod. civ. , i quali si

riferiscono al l ’asse unitariamente inteso e parlano di attivo e passivo

dell ’eredità, con ciò lasciando intendere che essa r iceva un

trattamento unitario. Inoltre, anche gli artt. 726 e 727 cod. civ.

richiamerebbero i l carattere oggettivamente universa le della massa

ereditaria (e del la re lativa divisione), in quanto prevedono la necessità

che tutti i beni ereditari siano soggetti ad un’unica divisione tra i

coeredi stessi 246. La diversità di trattamento (e quindi di str uttura) che

le due comunioni riceverebbero dal legislatore sarebbe poi avvalorata,

per un verso, dalla loro diversa col locazione al l ’ interno del Codice

(l ibro secondo e terzo) e, per al tro verso, dalla presenza di alcuni

«“doppioni” normativi : basti ci tare qui gl i artt. 713, 717 cod. civ. al

cui contenuto in tema di dir it to al la divisione corrisponde l ’art . 1111

cod. civ. , nonché l ’art. 721 cod. civ. cui corrisponde l ’art. 1114 cod.

civ. sul la questione della non comoda divisibil i tà del bene» 247. Infine,

solo nella materia divisionale ereditaria sarebbero esistenti alcuni

istituti , quali quell i sulla sospensione del la divisione per volontà del

testatore (art. 713 cod. civ.) , sul la divisione del testatore (art. 734

cod. civ.) , sulla imputazione dei debiti e sul la col lazione (art . 724 cod.

civ.), che non possono appl icarsi in tema di comunione ordinaria e

presuppongono per i l loro operare una concezione unitaria e non

atomistica dell ’asse ereditario 248.

La presenza di queste norme rappresenterebbe la cartina di

tornasole che tra la comunione ordinaria e quel la ereditaria

245 Tale d i sposto così rec i ta : «Über s e i nen Ant e i l an d en e i nz e ln en

Nach la s sg e g en s tänd en kann e i n Mi t e rb e n i ch t v e r f üg en » . 246 Sul ca rat tere ogget t ivamente univer sa le de l la d iv i s ione e red i tar i a , c fr .

BURDESE , La d iv i s i on e e r ed i t a r ia , c i t . , pp . 107 ss . ; FORCHIEL LI -ANGELON I , Del la d iv i s i one , c i t . , pp . 44 ss . ; G IANNAT TASI O , Del l e suc c e s s i on i , c i t . , pp . 8 ss .

247 Così BUL LO , Nomina e t d eb i ta h er ed i ta r ia i p s o i ur e non d i v iduntu r , c i t . , p . 144 .

248 V. BUL LO , u l t . op . c i t . , p . 145 .

102

esisterebbe una sostanziale differenza, poiché solo quest ’ultima

considererebbe i l patrimonio comune omnicomprensivamente ed

unitariamente. Per tale ragione e sul la base di ta le presupposto, da un

lato, si è affermato che l ’art. 1103 cod. civ. , appl icato al la comunione

ereditaria, non possa che riferirsi al la disposizione del la quota (o di

parte di essa) avente ad oggetto l ’ intera eredità e non i singoli

cespiti 249; dall ’a ltro lato, si è negato che la vendita della quota di uno

dei beni , rientranti nella massa ereditaria, effettuata da uno solo dei

coeredi, possa produrre effett i real i immediati . Invero, prima della

divisione ereditaria , i l coerede potrebbe vantare solo un dir it to sulla

sua quota di eredità (intesa quale univers i tas ) e non sul singolo bene

materialmente individuato 250. Peraltro, s i osserva che, a i sensi del l ’art .

757 cod. civ. , ogni erede è reputato solo ed immediato successore di

tutti i beni componenti la sua quota e si considera come se non avesse

mai avuto la proprietà degli al tri ; di conseguenza, non potrebbero

farsi discendere effetti real i relativamente ad un bene di cui magari

poi, stante l ’efficacia retroattiva delle divisione, i l condividente si

dovrebbe considerare come se non ne avesse mai avuto la proprietà 251.

249 La quota andrebbe, qu ind i , in te s a qua le f raz ione astr at ta de l l ’ inte ro

asse . V . FORCHIELLI -AN GELONI , Del la d iv i s i on e , c i t . , p . 257 . 250 BURDESE , voce Comunione e d i v i s i one e r ed i ta r ia , in Enc . g i u r . Tre c c . , Roma ,

1988, VII , p . 3 , pur d i s t inguendo tra quota de l l ’ e red i tà e quota de l s ingolo be ne ered i ta r io, afferma che solo gl i a t t i d i spos i t iv i re la t iv i a l la pr ima possono avere effet t i rea l i , mentre que l l i avent i ogge tto la seconda solamente obbl iga tor i . A detta d i ques to Autore , « i s ingol i coered i possono compiere a t t i d isposi t iv i avent i eff icac ia in ord ine a l l ’ in tero bene o d i par te d i esso so lo a l la cond iz ione ( lega le ) che l ’uno o l ’ a l t ra s i ano loro assegna t i in d iv i s ione» . Lo s te sso Autore , poi , in ID . , La d iv i s i one e r ed i ta r ia , c i t . , pp . 40 ss . , prec isa che l ’eventua le a t to d i disposizione sul s ingolo bene de l l ’asse avrà eff icac ia immedia ta solo con r i fer imento a l le facol tà d i uso, god imento e d i amminis trazione de l bene , ma non anche a l la t i to lar i tà de l lo s tesso . In senso conforme, v . BUSNEL LI , voce Comunione e r ed i ta r ia , c i t . , p . 278, i l qua le afferma che «ad ognuno de i coeredi spet ta su l l ’ intera ered i tà un d ir i t to commisurato a l la propr ia quota as tra t ta » ; GRASSO , L’e sp r opr iaz i on e d e l la quo t a , Mi lano, 1957 , p . 152 ; SCHLESINGER , voce Suc c e s s i on i (d i r i t t o c i v i l e ) : par t e g ene ra l e , in Novi s s . d i g . i t . , XVIII , Tor ino, 1971, p. 762 ; IUDICA , Impugna t i v e c ont ra t tua l i e p lu ra l i tà d i i n t e r e s sa t i , c i t . , p . 218, n . 65 ; GROS SO -BURDESE , Le suc c e s s i on i . Par t e g en era l e , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da VA SSA L LI , XII , 1 , Tor ino , 1977, p. 381 ; DEIANA , Prob l em i e r i f o rma in t ema d i d i v i s i on e , c i t . , p . 456. Cont ra , ne l senso che c i ascun par tec ipante è compropr ie tar io p r o quo ta d i ogni s ingolo bene ered i tar io, cfr . FEDE LE , La c omun ion e , c i t . , p . 294 ; MORE LLI , La comuni on e e la d i v i s i one e r ed i ta r ia , in Giur i sp rudenza s i s t emat i ca d i d i r i t t o c i v i l e e c ommer c ia l e , fonda ta da B IGIAVI , Tor ino , 1986 , pp. 54 ss . ; MAGLIU LO , Gl i a t t i d i d i sp o s iz i one su i b en i i nd iv i s i , c i t . , pp . 119 -120; FRAG ALI , La c omun i one , c i t . , p . 119 .

251 In rea l tà , ad opinione d i BU LL O , Nomina e t d eb i ta h e r ed i ta r ia ip s o i ur e non

103

Infine, accordare immediata efficacia traslat iva al l ’atto in quest ione

consentirebbe di svuotare i l patrimonio ereditario (senza giungere ad

una formale divisione) a danno dei creditori , aggirando e così

vanif icando i l disposto di cui al l ’art. 1113 cod. civ. , che legitt ima

quest’ultimi ad opporsi al la divisione compiuta in loro pregiudiz io. Di

conseguenza, le esigenze di considerazione unitaria dell ’asse

determinerebbero una giustif icata l imitazione del principio generale,

espresso dal l ’art. 1103 cod. c iv. , di l ibera disponibil ità della quota

ereditaria.

Pertanto, gl i atti di disposizione su di un singolo cespite

ereditario avrebbero effetti solamente obbligatori e giammai reali 252,

atteso che oggetto della comunione ereditaria sarebbe i l patr imonio

nel suo complesso e non anche i singoli beni che lo compongono 253.

L’efficacia reale del l ’atto dispositivo sarebbe da ri tenersi condizionata

al l ’attr ibuzione del bene la cui quota è stata al ienata, in sede

divisionale, al coerede vendi tore, pur in assenza di un’espressa

previsione in ta l senso nel contratto 254. Quindi, venduta la quota sul

d iv iduntu r , c i t . , p . 156 , «a prec ludere la possibi l i tà d i a l ienare la t i tolar i t à pro quot a de l s ingolo bene ered i tar io è e ssenz ia lmente i l d iv ie to – sanc i to neg l i ar t t . 726 e 727 cod . c iv . – d i imporre a i coeredi una d iv i s ione ogg e t t i vament e parzia l e e non tanto i l c ara ttere re troat t ivo de l la d iv i s ione e red i tar ia » .

252 Ad eccez ione d i quanto s i d irà poche r ighe p iù sot to . 253 V. SCHLESINGER , voce Suc c e s s i on i (d i r i t t o c i v i l e ) : par t e g ene ra l e , c i t . , p . 762 ;

IUDICA , Impugna t i v e c ont r a t tua l i e p lura l i tà d i i n t e r e s sa t i , c i t . , pp . 218 ss . ; GRASSO , L’e sp r opr iaz i on e d e l l a quot a , c i t . , p . 154. Secondo BUL LO , Nomina e t d eb i ta h e r ed i ta r ia ip s o i ur e non d i v i dun tu r , c i t . , p . 157, quind i , è lec i to conc ludere che «non appare … priva d i fondamento l a te s i che ravv i sa ne l le s i tuazioni d i comunione eredi ta r ia una cont i to lar i tà c .d . a mani r iuni te de l l ’ inte ro pa tr imonio ered i tar io. La pecul iar i tà d i ta l e t ipo d i comunione r i s i ede , infa tt i , … propr io ne l la c ircostanza che i s ingol i e lementi de l la s tessa , i so l a tamente considera t i , non sono idone i a d ivenire ogge t to d i d ir i t t i ind iv idua lmente ed at tua lmente spet tant i p r o quota a i coered i» .

254 V. Cass . , 18 novembre 1975, n. 3871, in Gius t . c i v . Mass . , 1975, f asc . 3 ; Cass . , 24 magg io 1979, n . 3001, i v i , 1979, fa sc . 5 ; Cass . , 13 agosto 1980 , n . 4925, i v i , 1980 , fa sc . 8 ; Cass . , 18 marzo 1981 , n . 1609 , i v i , 1981 , fa sc . 3 ; Cass . , 9 g iugno 1987, n. 5042, i v i , 1987 , fasc . 6 ; Cass . , 16 agosto 1990, n. 8315, i v i , 1990 , fasc . 8 ; Cass . , 15 febbra io 2007 , n. 3385, i v i , 2007 , fa sc . 2 . In ta l i pronunce , la vendita d i una quota idea le d i un bene de termina to facente par te d i un'ered i tà devoluta a più ered i cost i tu i sce una vendi ta con effe t to meramente obbl iga tor io e non immedia tamente tra s l a t ivo , in quanto è subord ina ta a l la cond i z ione sospens iva de l l ' a t t r ibuzione de l bene , in sede d i d iv i s ione , a l l ' a l ienante ; per converso, la vend ita d i quota de l la ered i tà – sogget ta a l la pre laz ione ex ar t . 732 cod . c iv . – ha effet to immed iatamente tra s la t ivo in quanto determina i l t ra sfer imento a l l ' acquirente de l l ' intera pos izione g iur id ica de l l ' a l ienante r ispe t to a l l ' a sse

104

bene appartenente al l ’asse, solo nel caso in cui al condividente venga

poi attribuito con l ’apporzionamento, si verrebbe a creare una

comunione ordinar ia tra l ’al ienante ed i l compratore, avente ad

oggetto la cosa venduta pro quota .

L’unico punto di contatto tra i predett i gl i istituti delle

comunione ordinaria e quella ereditaria, che condurrebbe ad una loro

regolamentazione unitaria, potrebbe porsi sol amente in relazione a

due ipotesi . La prima sarebbe data dal caso in cui i l bene venduto sia

l 'unico bene cost ituente massa ereditaria, nel qual caso, stante

l 'unici tà del cespite, la quota di eredità coinciderebbe necessariamente

con la quota di comproprietà del bene stesso 255. Ad una soluzione

analoga dovrebbe giungersi qualora i l venditore -coerede al ieni i l bene

in funzione rappresentat iva, ossia come indice espressivo della quota

o di parte di essa . Non potrebbe, infatti , dedursi a priori che

l ' indicazione di beni determinati nel contratto di compravendita

costituisca elemento decisivo per escludere l ' ipotesi di trasferimento

della quota ereditaria o di parte di essa quando tutti g l i elementi uti l i

ai fini della interpretazione del contratto consentano, in maniera

univoca, di ritenere che la res c er ta , oggetto del la disposizione

patr imoniale , sia stata considerata come misura della partecipazione

dell 'acquirente al la comunione ereditaria, ossia come frazione

dell 'universum ius del defunto e non come pars quota con riferimento

al l 'esito della divisione 256. In questo caso, non sarà preclusiva a l

dispiegarsi di un’immediata efficacia traslat iva nemmeno l ’eventuale

mancata indicazione nell 'atto del valore della parte di quota ceduta,

trattandosi di dato desumibi le indirettamente dal raffronto del valore

eredi ta r io.

255 Con la conseguenza , secondo Cass . , 1° lug l io 2002 , n. 9543 , c i t . , che i l coerede sa rebbe anche s icuramente propr ie tar io de l la quota da ta in vendi ta e potrebbe d i ques ta l iberamente d isporre a i sensi de l l ' a r t . 1103 cod . c iv . , immettendo cos ì l ' acquirente ne l la compropr ie tà de l la cosa . So lamente in ques to caso potrà ammetter s i che l ' e f fe tto tra s la t ivo de l la quota idea le d i compropr ie tà non r imanga subord ina to a l l ' a sse gnazione a l coerede , in sede d i d iv i s ione ered i ta r ia , de l bene compravenduto .

256 V. Cass . , 7 agosto 2002 , n . 11881, in Gius t . c i v . Mass . , 2002 , p. 1497 .

105

della parte ceduta col valore dell ' intera quota 257. Solo in relazione a

quest’ultime due ipotesi , potrà prodursi un effetto reale l imitato,

nell ’un caso, al la quota di spettanza del l ’al ienante sull ’unico bene

ereditar io (che costituisce l ’ insieme dell ’asse ereditario) e, nel l ’altro

caso, a l la quota ereditaria complessiva (o ad una parte di essa)

relat ivamente a tutta la massa, poiché oggetto della comunione

ereditaria può essere solo i l patr imonio nel suo complesso.

L’aver riportato, seppur succintamente, questa opinione, che

peraltro non è andata esente da crit iche 258, consente ora di valutare se

le considerazioni unitarie innanzi svolte in tema di comunione

ereditaria e le peculiari conclusioni a cui questa corrente di pensiero è

giunta possano appl icarsi o meno alla comunione ordinaria o se,

viceversa, per essa valgano delle regole distinte.

Innanzitutto, si deve ri levare come le norme previste nel l ibro II

del Codice che, in virtù del richiamo operato dal l ’art. 1116 c od. civ. si

applicano anche al la comunione ordinaria, concorrono tutte a regolare

una vicenda esclusivamente divisionale. Gli artt. 713 e seguenti cod.

257 Di conseguenza , a i f ini de l l ’e serc iz io de l re t rat to successor io, ex ar t .

732 cod. c iv . , anche l ’a l ien az ione in ques t ione , in quanto produt t iva d i effe tt i rea l i , pur se avent i ad ogget to un bene ered i tar io determinato , potrà essere ogge tto de l re tra tto . Secondo Cass . , 2 agosto 1990, n . 7749 , in Foro i t . , Rep. 1991 , voce Div i s i one , n . 20 , suss i s te , in caso d i a l ienazione d i un bene facente par te d i una comunione ered i tar i a , l a presunz ione i u r i s t antum che i contraent i abbiano in te so a l ienare la quota de l l ’e red i tà e non i l s ingolo bene .

258 Si è r i leva to , infa t t i , in pr imo luogo, che l ’ argomento de l l ’e f f icac ia retroa tt iva de l la d iv i s ione ered i tar i a , impiegato da questa teor ia pe r g ius t i f icare la manca ta produzione d i r isu l ta t i t ra s la t iv i in re laz ione ad un bene d i provenienza ered i ta r ia , dovrebbe va lere anche per negare qua l s ivog l ia e ffe tto rea le i n re lazione a l l ’ a t to d i d i sposizione d i qua l s i as i bene comune , poiché è pac i f ico che l ’ar t . 757 cod. c iv . s i appl ica anche a l la d iv i s ione ord inar ia . Viceversa , l a r icos truzione sopra r ipor tata consente a l la v icenda c ircola tor ia avente ad ogge tto un cespi te in comunione ord inar ia d i produr re ef fet t i t ra s la t iv i l imita t i a l l a quota spet tante a l vendi tore , sot t in tendendo impl ic i tamente (ma senza mot ivare) che l a d iv i s ione ord inar ia sarebbe pr iva d i eff icac ia re troat t iva . Inol tre , i l r i t enere i l coerede t i tolare solo de l l a qu ota de l la massa ered i tar ia e non anche de l le s ingole quote d i c i ascun bene comune la sc ia in tendere d i considerare l ’ e red i tà come un bene ( immater ia l e ) a sé s tante , da non confonders i con i ben i d i cu i è composta , nonostante l ’a ssenza d i un chiaro da to norm at ivo in ta l senso . Per una s inte t ica r icogniz ione de l le obiezioni mosse a ta le r icostruz ione s i r imanda a B I T ONTO , Vendi ta d i un b ene e r ed i t a r i o da pa r t e d e l c o e r ed e , in Notar ia t o , 2003 , pp . 141 ss . Inf ine , s i è r i leva to che la consideraz ione uni tar i a de l la massa ered i ta r ia ( r e c t i u s , l ’ imposs ib i l i t à d i compie re a t t i d i d i sposizione su i s ingol i ce spi t i avent i effe t t i rea l i immed iat i ) non d ipende da l la concez ione de l la s tessa qua le comunione a mani r iun i te , ma deve fars i r i sa l i r e un icamente a quanto d ispongo no le norme re la t ive a l l a d iv i s ione ered i tar ia . V . i n f ra quanto s i d irà ne l le note che seguono.

106

civ. del ineano un isti tuto, quello della divisione, che ontologicamente

appare dissimile da quello comun itario, a mente del sol fatto che i l

secondo è presupposto del primo: un conto è l ’oggetto della

comunione, un conto è quello del la divisione 259. Oggetto di

quest’ultima, infatt i , non è la comunione, bensì sono i beni in

comunione 260; mentre oggetto della prima sono i dirit ti sui beni in

comune.

Nella proprietà soli taria , se più beni appartengono ad un

soggetto, quest ’ul timo è considerato ti tolare di una plural ità di diri tti

pari al numero dei beni che possiede. Non diversamente deve

ragionarsi in tema di comun ione ordinaria in cui a ciascun

compartecipe spetteranno tante situazioni giuridiche soggettive quante

sono le cose comuni. Di conseguenza, i l diri tto di comproprietà di cui

ogni condividente è titolare sarà r iferibile ad ogni singolo bene

compreso nella massa 261. Quest’ult ima, quindi, non può assurgere a

centro giuridico indipendente, quale termine unitario di ri ferimento di

una serie invece distinta di rapporti giuridici : oggetto di ogni dirit to

dominicale è sempre e solo i l bene oggettivo a cui inerisce. C i sono

tanti dirit ti quanti sono i beni: ne consegue che la situazione di

conti tolari tà non può che configurarsi natura lmente in relazione a

ciascun bene in comune e giammai ad una massa intesa come unità

oggettiva a sé stante. I s ingoli cespit i facenti pa rte di una massa non

pèrdono mai la loro autonomia, potendo costituire oggetto di separati

atti e rapporti g iuridici .

Pertanto, se per la comunione ereditaria possono anche

astrattamente ipotizzarsi delle esigenze di considerazioni unitaria,

queste non possono invece essere certamente ammesse in tema di

comunione ordinaria 262.

259 MORA , Sc i og l iment o d e l l e c omuni on e e r ed i ta r ia e d i v i s i on e , in Trat t . d i r . s uc c . e

donaz ion i , d i re t to da BO NILINI , IV, Comuni one e d i v i s i one e r ed i t a r ia , Mi l ano, 2009 , pp. 188 ss .

260 TOTI , Comuni one e ma ss e c omuni p lu r ime , c i t . , p . 323. 261 GRAS SO , Comuni one l e ga l e ed e sp r op r iaz i one d e l la quota d e l c on iug e

p er s ona lmen t e obb l i ga t o , in Riv . d i r . c i v . , 1988, I , p . 400. 262 In rea l tà , anche per la comunione ered i tar ia fo r t i sono i dubbi che d i

essa debba d i scorrer s i in termini un i tar i . In ta le f rangente soccor re la d if ferenza

107

Questa soluzione pare trovare conforto anche al la luce del la

diversa applicazione, nella comunione ordinaria, delle anzidette norme

poste in tema di divisione ereditaria, in virtù del r ichiamo operato dal

disposto di cui al l ’art . 1116 cod. civ. 263. Queste ultime, infatti , anche a

esi s tente tr a i concet t i d i coeredi tà e comunione e red i tar i a : la pr ima nozione att iene a l f enomeno de l la success ione a t i tolo univer sa le e f a r i fe r i mento a l la c i rcos tanza che più sogget t i sono chiamat i a succedere ad un d e c u iu s (essa sarebbe, in a l tr i termin i , una modal i tà de l la vocaz ione inte sa qua le coesi s tenza d i più ch iamate a t i to lo univer sa le ) ; la seconda nozione , invece , r iguarda la rea le cont i to lar i tà p r o quota de i d ir i t t i present i ne l l ’a sse ered i tar io. Per tanto , i l pr imo concet to rappresenta l ’antecedente logico de l secondo in quanto so lo ove v i è una coered i tà s i potrà avere una comunione (anche se non sempre da l l ’una der iva automat icamente l ’a l t ra poiché possono dar s i fenomeni d i coeredi tà a cu i non segue una comunione ered i tar ia , come ne l caso d i d iv i s ione de l te sta tore ex ar t . 734 cod . c iv . ) . Di conseguenza , so lamente ne l la coered i tà la quota potrà essere r i fer i ta a l l ’univ e r sum iu s d e f unc t i , in quanto ind icante i l t i tolo e la misura de l la vocaz ione ered i tar i a ; v iceversa , ne l la comunione ered i tar ia essa rappresenterà la misura de l la par tec ipaz ione de l d ir i t to rea le d i c ia scun erede su ogni bene del l ’ asse a i sensi de l l ’a r t . 1101 cod . c iv . ( i l minimo comun denominatore de i concet t i d i coeredi tà e d i comunione ered i tar ia sarà a l lora rappresenta to da l la nozione d i quota che ne l la pr ima rappresenterà l ’ogge tto de l la vocazione eredi ta r ia , mentre ne l la seconda cost i tu irà la misura de l la compropr ie tà ex ar t . 1101 cod. c iv . ) . Per tanto, la compropr ie tà de l l ’ e rede s i d i st ingue da que l la de l comunista ord inar io so lamente per i l d i f ferente t i tolo d i acqu i sto , ma non per i l contenuto. V. AM ADIO , Comuni one e appo rz i onamen to n e l la d i v i s i one e r ed i ta r i a (p er un a r ev i s i on e c r i t i c a d e l la t e or ia d e l la d i v i s i one ) , c i t . , pp . 237 ss . ; ID . , Div i s i one e r ed i ta r ia e c o l laz ion e , c i t . , pp. 59 ss . ; ID . , Pat t o d i fam ig l ia e funz ion e d i v i s i ona l e , c i t . , p . 878 . Sul la conf igurazione giu r id ica de l la comunione e red i ta r ia e su l con seguente a t to d i d i spos izione d i quota possono r invenir s i essenz ia lmente due scuole d i pens iero : una d i matr ice tedesca , secondo cui anche ne l Codice c iv i le i ta l iano es i s terebbe un pr inc ip io secondo i l qua le i l comunista non potrebbe d isporre de l la porz ione idea le a lu i spe ttante su i s ingol i beni ogge tto de l la comunione (quota compos i ta ) , e una d i trad izione romanis t ica , in base a l la qua le c iascun par tec ipante è reputato compropr ie tar io p ro quot a d i ogni s ingolo bene comune (quota ex r e c e r ta ) . Tra i sosten i tor i de l la seconda, s i annoverano, BRANCA , Comuni one . Condomini o ne g l i ed i f i c i , c i t . , pp . 134 ss . ; BU SNEL LI , voce Comuni one e r ed i ta r ia , c i t . , p . 278; SCHLESINGER , voce Suc c e s s i on i (d i r i t t o c i v i l e ) : par t e g ene ra l e , c i t . , p . 762 ; IUDICA , Impugna t i v e c ont ra t t ua l i e p lura l i tà d i i n t e r e s s a t i , c i t . , p . 218; GROS SO -BURDE SE , Le su c c e s s i on i . Pa r t e g ene ra l e , c i t . , p . 381; DEIANA , Prob l emi e r i f o rma i n t ema d i d i v i s i on e , c i t . , p . 456; TO TI , Comuni one e ma ss e c omun i p lu r ime , c i t . , p . 243 ss . Tra i sos teni tor i de l l a pr ima , v . BUR DESE , La d iv i s i on e e r ed i ta r ia , c i t . , pp. 41 ss . ; FEDE LE , La c omun ion e , c i t . , p . 294; MOREL LI , La c omun i one e la d i v i s i on e e r ed i ta r ia , c i t . , pp . 54 ss . ; MAGLI UL O , Gli a t t i d i d i sp o s iz i one su i b eni i nd iv i s i , c i t . , pp. 119 -120; BU LL O , Nomina e t d eb i ta h er ed i ta r ia ip s o i u r e non d i v iduntur , c i t . , pp. 160 ss . ; GRA SSO , Comuni one l e g a l e ed e sp r opr i az ion e d e l la quot a d e l c on iug e p er s ona lmen t e obb l i ga t o , c i t . , p . 400 .

263 Come è noto , in tema d i d iv i s ione , s i r invengono due compless i normat iv i : i l pr imo (col locato ne l L ibro II , t i tolo IV, ar t t . 713 -768 cod. c iv . ) re la t ivo a l la d iv i s ione ered i ta r ia ma d i sc ip l inante in genera le i l fenomeno d iv i sor io ; i l secondo (posto ne l L ibro III , a r t t . 1111 -1115 cod. c iv . ) r iguardante lo sc iogl imento de l l a comunione ord inar i a . L ’ar t . 1116 cod . c iv . d ich iara appl icabi l i , se compat ibi l i , i l pr imo nuc leo d i norme anche a l la comunione d i d ir i t t i d i fonte non successor ia . S i è , su l punto , g ius tamente sot to l inea to come , in nessuna par te de l l ’ord inamento dedica ta a l l a comunione ered i tar ia , possa r invenir s i un espresso r invio a l la d i sc ip l ina de l la comunione ord inar ia . V.

108

volerle interpretare – come si è visto parte della dottr ina ha fatto –

nel senso di considerare in ambito successorio la massa dei beni come

una universi tas oggettivamente indivisibi le, non sembra tuttavia

impongano un simile esi to con riferimento ad una massa in

comunione ordinaria.

L’art. 1116 cod. civ. rappresenta, infatti , una disposizione di

chiusura in base al la quale al la divisione delle cose comuni si

applicano le disposizioni sul la divisione dell 'eredità. Tuttavia, essa

contiene una c lausola di salvaguardia che consente di rendere

inapplicabi l i o comunque di interpretare in modo conforme alla

struttura ed ai principi della comunione ordinaria le disposizion i sulla

divisione contenute nel Libro II del Codice qualora siano in contrasto

con quanto stabil iscono gl i artt. 1100 ss. cod. civ. Si tratta, quindi, di

valutare la compatibi l ità delle singole disposizioni poste in tema di

divisione ereditaria r ispetto al le norme sul la comunione ordinaria al la

luce dei principi e del la struttura propri di quest’ultimo isti tuto.

Come più volte r icordato, la regola ermeneutica che presiede la

materia risiede nei generali principi dell ’autonomia negoziale, della

l ibera circolazione dei beni e di individual ità di ogni rapporto

giuridico, di cui i l più specifico canone della l ibertà di al ienazione

della quota , precedentemente al la divisione, è espressione 264. In

considerazione di ciò, riguardo all ’applicabil i tà degli artt. 726 e 727

cod. civ. , che prevedono la necessi tà che tutti i beni ereditari siano

soggett i ad un’unica divisione tra i coeredi , si deve osservare come tal i

norme non siano espressione di un principio generale in base al quale

le porzioni si devono fare con tutte le cose comuni appartenenti al la

massa originaria 265, ma devono essere interpretate nel senso che le

AMADIO , Div i s i on e e r ed i ta r ia e t e c n i ch e appo rz i ona t o r i e . La d i sp os iz i on e d e l la quo ta , c i t . , p . 11 .

264 Nel Cod ice c iv i le i ta l iano non è , infat t i , inser i ta una norma com e quel l a presente ne l B .G.B. tedesco che v ie ta e spressamente l ’a l ienaz ione de i propr i dir i t t i su i s ingol i beni de l la comunione (ered i tar ia ) .

265 Cont ra BR ANCA , Comunione . Condomin io n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 134. Ta le Autore , in tema d i comunione d i fonte non eredi ta r ia , r i t iene che l ’a t to d i disposizione de l la quota d i un bene comune s ia immed iatamente tra s la t ivo ex ar t . 1103 cod . c iv . , ma occor ra d is t inguere la pos izione de l compratore ne l la fase d i

109

porzioni da attribuire a ciascun condividente devono essere formate

da beni appartenenti ad una medesima comunione 266. Ciò che tal i

disposti vogl iono regolare (in part icolar modo l ’art. 727 cod. civ.) è

l ’ ipotesi in cui una massa sia costi tuita da più beni, ma essi non

intendono vietare che uno o più cespiti escano da una stessa

comunione. Si tratta , quindi , di norme che assumono forte pregnanza

solo nel la divis ione ereditaria, unicamente in relazione a l la quale si

possono porre quelle esigenze di considerazione unitaria che ne

imporrebbero un trattamento unitario 267. Ed, infatti , solo in tema di

ind iv is ione de l bene , da que l la success iva a l l ’ apporzionamen to . Nel l a pr ima , l ’acquirente acqu is terebbe i l god imento ed i l compossesso de l cesp i te , ma non invece la facol tà d i gest ione re la t ivamente a l complesso de l le cose comuni . Infa tt i , quando s ia necessar io ges t i re e amminis trare la massa , a i f ini de l le de l iberazioni d i cu i a l l ’a r t . 1105 cod. c iv . , dovrebbe interveni re so lo l ’a l i enante , poiché «eg l i re sta ne l la sua vecchia pos izione d i comunista , che evidentemente è uni tar ia e mater ia lmente ind iv is ibi le» . Tuttavia , i l compra tore potrebbe intervenire , qua le inte r essato , agl i a t t i d i amminis traz ione e d i ges t ione che r iguardano solo que l cespi te d i cu i g l i è sta ta a l iena ta la quota . La d iv i s ione , poi , r iguarderà l ’or ig inar i a in tera massa e , per tanto , se i l sor tegg io fa cadere i l bene a l iena to ne l la porzione de l ven di tore , i l d ir i t to de l l ’ acqui rente (e la preesi s tente comunione tra ques t ’u l t imo e g l i a l t r i comunis t i ) s i conver te in comunione con l ’a l ienante ; mentre se i l bene v iene assegnato a un sogge tto d iver so , i l compratore perde ogni d ir i t to su l l ’ immobi le e la c onvers ione in propr ie tà su a l tro bene non è poss ib i le perché la cosa venduta è s ta ta a t tr ibui ta ad un te rzo , che per d i p iù s i cons idera come se ne fosse s ta to sempre t i tola re ( ex ar t . 757 cod . c iv . ) . Ed a l l ’acqu irente sa rebbe anche prec lusa l a possibi l i tà d i r ipe tere i l prezzo eventua lmente paga to poiché « la causa de l contrat to d i a l ienazione è , f ino a prova contrar ia , lo scambio de l prezzo col d ir i t to a l l a comunione su l l a s ingola cosa» . Tutt ’a l più eg l i potrà surrogar s i ne l le somme ot tenute da l vendi tore a t i tolo divi s iona le , in appl icazione ana log ica (ma, per l ’Autore , «e s tens iva» ) de l l ’ a r t . 2825, quar to comma, cod. c iv . Come è s ta to affe rmato da FEDELE , La c omun i on e , p . 295 , « l a compless i tà d i ques ta te s i e le d if f ico l tà pra t iche a cu i e ssa dà luogo, soprat tu tto in re laz ione a l la a sser i ta d i st inz ione tra l a ges t ione d i tu tte l e cose comuni e la ges t ione de l solo bene comune che è sta to compreso ne l l ’a l ienaz ione , sono g ià un indiz io che la s trada intrapresa non è que l la g ius ta » . Pera l t ro , osserviamo come n on abbia senso imped ire a l compra tore d i chiedere la r iso luzione de l contrat to d i compravendi ta (e la r ipe t iz ione de l prezzo) qua lora i l bene venga a ssegna to ad a l tro comunista d iver so da l l ’a l ienante , poiché in questo caso è ev idente , a vo le r seguire ques t a teor ia , i l mancato tra sfer imento de l l a t i tolar i t à de l la quota (pera l tro con e ffet t i ex t unc in appl icazione de l l ’a r t . 757 cod. c iv . ) . In rea l tà , anche se ne l le premesse r icostrutt ive s i af ferma i l contrar io , ques ta tes i f in isce co l reputare l a vendi ta co me condiziona ta a l l ’e s i to d iv i s iona le , poiché g l i e ffe tt i t ra s la t iv i potranno davvero prodursi unicamente se la cosa a l iena ta v iene a ttr ibui ta a l d isponente , facendosi d ipendere da l la d iv is ione l a produzione de l r i su l ta to tra s la t ivo.

266 FEDELE , La c omun i one , p . 295. 267 Sono, quindi , le norme su l la d iv i s ione ered i tar ia , inte sa come d iv i s ione

univer sa le (più che la s t rut tura ste ssa de l la comunione ered i tar ia ) , ad imped ire che l ’ar t . 1103 cod . c iv . , posto in tema d i comunione ord inar ia , possa appl icar s i anche in re laz ione a l l ’a t to d i d isposiz ione d i quota compiuto da l coerede su l s ingolo cespi te ered i tar io (anziché su l la massa e red i ta r ia ) . V . AMADIO , Div i s i one

110

divisione ereditaria, in quanto divisione universale , s i giust if icano le

regole imposte dagl i artt. 726 e 727 cod. c iv. , che impongono

l ’esigenza che tutte le operazioni divisionali siano effettuate con

riguardo all ’ intera massa ereditaria e che le porzioni siano formati con

tutti i beni che la costi tuiscono. Diversamente o pinando, si

giungerebbe ad eludere l ’applicazione delle norme sul dir it to a l la

prelazione (art. 732 cod. civ. ), sull ’ imputazione dei debiti (art. 724,

secondo comma, cod. civ.) e sui prelevamenti (art. 725 cod. civ. ): tal i

disposizioni assumono signif icato solo in materia ereditaria, ma non si

applicano nella comunione ordinaria 268. L’art. 1116 cod. civ.

impedirebbe, poi , a fort ior i di applicare al la comunione disciplinata

dagli artt. 1100 ss. cod. civ . anche le disposizioni previste dagli artt.

719 e 723 cod . civ . , i quali s i ri feriscono unicamente al l ’asse ereditario

(unitariamente inteso) e disc iplinano l ’attivo ed i l passivo dell ’eredità.

Parimenti dicasi per le norme sulla sospensione della divisione per

volontà del testatore (art. 713 cod. civ.), sul la d ivisione del testatore

(art. 734 cod. civ.) e sulla imputazione dei debit i pregressi e sulla

collazione (art . 724 cod. civ. ), norme in cui ri levano i rapporti

reciproci tra coeredi.

Pertanto, al la luce del la regola ermeneutica imposta dall ’art. 1116

cod. civ. e degli ordinari principi generali regolanti le vicende

circolatorie del la comunione ordinaria, non potrà negarsi che i l diri tto

di ciascun comproprietario vada r iferi to ad ogni singolo bene facente

e r ed i ta r ia e t e c n i ch e appo rz i ona t or i e . La d i sp o s iz i on e d e l la quot a , c i t . , p . 12 .

268 Se s i ammettesse che i l s ingolo coerede possa d isporre de l suo d ir i t to pr o quota su c ia scun bene ered i tar io ( in appl icazione de l l ’a r t . 1103 cod . c iv . ) , s i consent i rebbero compor tament i e lus iv i . S i pens i a l ca so in cu i i l coerede a l ieni a terzi , s ingolarmente , la sua quota su tu t t i i beni e red i ta r i (non la quota ered i tar ia nel complesso) o a l l ’ ipotes i in cu i un coerede , debi tore de l d e c u ius d i una somma da imputare a l l a propr ia quota , a l ieni a terz i con eff icac ia rea le immediata le s ingole quote d i sua compropr ie tà su i cesp i t i ered i tar i . Nel l a pr ima ipotes i non s i cap isce qua le sarebbe la sorte de l d ir i t to d i pre laz ione spe t tante agl i a l t r i coeredi ; nel la seconda , non s i comprende su qua le par te de l l ’a sse potranno essere effet tua t i da i coered i i pre levamenti d i cu i a l l ’a r t . 72 5 cod. c iv . Inol tre , d iverrebbe, in ogni caso , i r r iso lv ib i le i l conf l i t to tra i l t ra sfer imento immedia to de l la compropr ie tà su l bene ed i l d ir i t to spe ttante ad a l tro coerede d i ot tenerne l ’a ssegnaz ione preferenz ia le in sede d i d iv is ione . Per tanto , le norme su l la divi s ione ered i ta r ia impediscono l ’appl icazione in sub i e c ta mat e r i a del l ’ar t . 1103 cod. c iv . Ta l i cons ideraz ioni sono tra tte da AM A DIO , Div i s i on e e r ed i ta r ia e t e c n i ch e appo rz i ona to r i e . La d i sp os i z ion e d e l la quota , c i t . , pp . 12 -13 .

111

parte del la massa. Non sembra, infatt i , che per la c omunione ordinaria

sussistano quelle esigenze di considerazione unitaria del la massa

comune che possono esistere in ambito successorio 269. Durante la

comunione ordinaria, la situazione giuridica di contitolarità del diri tto

reale si riferisce ad ogni singolo bene in senso oggettivo, in virtù del

già richiamato principio di individuali tà di ogni rapporto giuridico. La

massa comune deve essere, dunque, concepita in termini atomistici ,

sicché la quota spettante ad ogni condividente verterà

atomisticamente su ogni singolo cespite e le regole fissate dal citato

D.P.R. n. 634 del 1973 avranno fini eminentemente fiscali , ma non

giuridici .

Tale soluzione pare essere avvalorata anche da quanto previsto

nelle disposiz ioni di cui agli artt . 1100 e seguenti del Codice ci vile, le

quali – nel l ’elencare e descrivere le facoltà ed i diri tti spettanti al

singolo comunista – fanno sempre e solo riferimento al s ingolo bene

comune, la cui sorte non viene mai legata agli al tri beni che sono in

comunione tra i medesimi comproprieta ri in forza del medesimo

titolo 270. Si pensi, a tal proposito, da un lato, al già ricordato art. 1103

cod. civ. , i l quale è concepito al singolare ossia con riguardo al

singolo bene e non si cura di indagare se i condividenti , al lorquando

dispongono della loro quota, sono titolari o meno di al tr i beni in

comune; dal l ’al tro lato, anche al l ’art. 1102 cod. civ. , i l quale disciplina

l ’uso della cosa comune con riferimento ad ogni cespite e non ad una

massa unitariamente intesa. Parimenti dicasi in merito al l ’art . 1104

cod. civ. in cui la rinuncia al la quota , nel caso in cui i l partecipante

non voglia contribuire al la spese necessarie per la conservazione ed i l

godimento della cosa comune, ha certamente ad oggetto non la quota

riferi ta al la massa, bensì quel la iner ente a quel bene di cui i l

comunista non si vuole accollare le spese.

La nozione di massa comune – in tema di comunione ordinaria –

269 In rea l tà , i l r i tenere la massa e red i tar i a qua le un iv e r s i ta s i ur i s insc indibi l e

r isente de l la confusione conce t tua le e s i stente t ra le noz ioni d i comunione e coered i tà . V. quanto det to supra in nt . 262.

270 V. MAGLI UL O , Gl i a t t i d i d i s po s i z i one su i b en i i nd iv i s i , c i t . , p . 119 .

112

assume, quindi, una ri levanza circoscri tta solamente al fenomeno

fiscale-divisionale , ma non può incidere nella vicenda cir colatoria di

quote di beni facenti parte di una comunione ordinaria . Non a caso la

genesi di tale concetto è strettamente legata al l ’ambito fiscale e nasce

e si svi luppa in sede tributaria ai fini applicativi dell ’ imposta di

registro nel caso in cui si debbano attr ibuire, ex artt. 713 ss. cod. civ. ,

più cose appartenenti pro quota agli stessi soggetti .

Perciò, non si vedono valide ragioni per l imitare l ’autonomia dei

contitolari di disporre, come megl io credono, dei loro diri tti sui

singoli beni comuni, in ossequio ai principi del l ’autonomia privata e

della l ibera circolazione dei beni, codif icat i in subi ecta mater ia nell ’art.

1103 cod. c iv. In base a questa norma, quindi, la vendita pro quota di

un cespite appartenente ad una massa produrrà effett i rea li i mmediat i

ed i l trasferente perderà la posizione di comproprietario relativamente

a quel bene, subentrando nel suo diri tto l ’acquirente . Si viene a l lora a

creare una nuova ed autonoma comunione tra gl i originari condomini

(ad eccezione dell ’al ienante 271) ed i l terzo acquirente , che in quanto

comproprietario potrà chiederne lo scioglimento 272. La comunione

primigenia, invece, rimarrà in vita tra gl i orig inari contitolari e subirà

una modificazione dal lato oggettivo, poiché da questa sarà escluso i l

cespite al ienato.

In tal modo, la retroatt ività della divisione non potrà essere

invocata per impedire l ’operare della soluzione da noi prospettata: i l

compratore non correrà più i l pericolo di non potersi vedere

assegnatario del bene di cui è divenuto conti tolare, poi ché, essendo

due le comunioni, due conseguentemente dovranno essere le divisioni .

271 I l vendi tore , infa t t i , su l bene venduto non ha più a lcun d ir i t to e ,

per tanto , non ha a lcuna ves te per in tervenire ne l l a d iv is ione . 272 La dot tr ina che s i r icol l ega a l la trad izione germanica , invece , r i tenendo

che i l s ingolo comunista non possa a l ienare i l suo d ir i t to con r i fer imento ad uno solo de i beni de l la massa e che , quindi , la vend ita abbia eff icac ia solo obbl iga tor ia , ammette che i cred i tor i e g l i avent i causa ( ta l i sarebbero anche gl i acquirent i d i quota d i uno de i beni facent i par te d i una massa ) possano eserc i ta re l ’az ione surroga tor ia e , quindi , chiedere la d iv i s ione ut endo i ur ibu s de l loro debi tore o au tore . V . ad esempio BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i e d i f i c i , c i t . , p . 315. In g iur i sprudenza , v . Cass . , 31 genna io 1967, n . 286, in Foro i t . , Rep. 1967, voce Div i s i one , n . 37 .

113

Si è visto, infatti , che l ’art. 727 cod. civ. , nell ’ imporre che le porzioni

devono essere formate comprendendo una quanti tà di mobil i ,

immobil i e crediti di eguale natura e qual ità, richiede semplicemente,

in tema di comunione ordinaria, che si attui un’unica divisione per

ogni massa di beni. Qui le divisioni saranno due, una per comunione,

e di conseguenza l ’acquirente parteciperà al la divisione che verrà

compiuta su quell ’un ico bene di cui è divenuto conti tolare assieme

agli altri compartecipi (ad esclusione del venditore). Ed i l pericolo che

al compratore non venga assegnata la cosa sarà del tutto identico a

quello che corre qualsiasi comunista in sede divisionale, costi tuen do

questo un dato tipico e inel iminabi le di ogni divisione 273.

Non si potrebbe, poi, per le stesse ragioni , replicare che la

vendita in questione, avendo immediata efficacia traslativa pro quota ,

contrasterebbe con i l principio espresso dal brocardo lat ino nemo plus

iuri s t rans ferre pot est quam ipse non habet . S i è obiettato, infatt i , che in tal

modo si attribuirebbe al compratore un diri tto (o comunque una

pretesa) che i l suo dante causa non ha, ossia quello di esigere (e

magari ottenere), in sede di divisio ne, una porzione materiale del bene

al ienato ( i l solo di cui è comproprietario) in virtù del formarsi di una

nuova comunione circoscritta a quell ’unico cespite, con pregiudizio

per gl i altri comunisti 274. Al contrario, si è detto, l ’a l ienante, prima

della vendita, al pari degli a ltri comproprietari , non ha a lcun dirit to a

273 Perde d i pregio , qu indi , l ’ob iezione secondo la qua le , a l la st regua de l

pr inc ipio d ich iara t ivo de l la d iv i s ione ( ex a r t . 757 cod. c iv . ) , solo ne l caso in cu i l ’a l ienazione abbia ad ogget to l a par te idea le su l l ’unico be ne o su l l ’ in tera massa , la quota troverà sempre una porz ione d i beni a i f ini de l l ’apporz ionamento , mentre , se que l de termina to bene venduto non verrà a t tr ibui to a l condividente -a l ienante , sarebbe incer ta la sua sor te , per cu i l ' e f fe tto tra s l a t ivo de l la sua a l ienazione , tota le o p r o quo ta , s i ver i f icherebbe se e quando i l bene verrà assegna to a l d isponente , a lmeno in misura suff i c iente a copr ire l ' a l ienata quota su l la ste sso. V. Cass . , 16 agosto 1990, n . 8315, in Gius t . c i v . Mas s . , 1990, fa sc . 8 .

274 BRANCA , Comuni one . Condomini o ne g l i ed i f i c i , c i t . , p . 135. Ta le Autore adombra l a seguente eventua l i t à : ipot izzando che Tizio e Ca io s iano t i to lar i d i una massa cost i tu i ta da due beni , A e B d i ugua l va lore , ognuno d i ess i potrebbe veders i assegna to in sede d i d iv i s ione un unico bene (ad es . a Tiz io i l bene A ed a Caio i l bene B) . Vicever sa , se T izio, manent e c ommuni on e , a l iena a Sempronio la sua quota su l bene A, Caio non potrà p iù «sperare» d i d iven ire assegna tar io del l ’ inte ro bene B, poiché s i sarà formata con Ti zio una comunione più r is tre tta avente ad ogget to i l solo bene B ed a l lora ques to dovrà a t tr ibu i to a metà c iascuno ad entrambi i cond iv ident i . I l bene A, invece , in sede d i d iv i s ione , verrà a t t r ibui to, sempre a metà c ia scuno, a Caio e Sempronio .

114

pretendere l ’assegnazione di una parte di quel determinato bene,

poiché esso rientra in una più ampia massa comune.

In realtà, anche se si effettuasse un’unica divisione con

riferimento al la massa originaria, tutt i i condividenti avrebbero i l

diri tto di vedersi assegnati porzioni in natura di tutt i i beni comuni,

incluso quello di cui uno di loro ha disposto. Pertanto, al ienando una

delle cose comuni , i l venditore non attribuisce al comprato re alcun

diri tto maggiore o diverso r ispetto al proprio, atteso che la possibil i tà

di esigere, in sede di divisione, una porzione materiale del bene

alienato è i l medesimo dirit to che l ’al ienante possiede, al pari degli

altr i comproprietari , ancor prima de l la vendita.

Inoltre, a noi sembra che i l diri tto di ciascun compartecipe di

ottenere, in sede di divisione di una massa di beni, un intero cespite

piuttosto che una sua porzione materiale possa sorgere, unicamente,

nel caso in cui venga effettivamente ch iesta la divisione. Solo quel

momento segna i l nascere del dir it to di ogni condomino a vedersi

eventualmente assegnatario di un intero bene della massa .

Precedentemente ad esso, ciascun conti tolare potrà disporre come

meglio crede, ai sensi dell ’art. 1103 cod. civ. , del suo dirit to di

comproprietà su ogni singola cosa comune e le «aspettative» relative

all ’apporzionamento futuro non avranno giuridica ri levanza. In altri

termini , in tema di comunione ordinaria, gl i artt. 726 -727 cod. civ.

imporrebbero solamente che le porzioni da attribuire in sede di

divisione a ciascun condividente siano formate da beni appartenenti

ad una medesima comunione (come conseguenza di una si tuazione di

conti tolari tà in quel momento esistente) , ma certamente non che –

precedentemente al la divisione – non possano effettuarsi degli atti di

disposizione sulle quote relative a c iascun cespite con effetti real i

immediati ex art. 1103 cod. civ.

Il t imore, poi, sollevato da parte della dottrina 275, che la cessione

ai terzi della partecipazione pro quota sul singolo bene possa

275 V. , ad e sempio , GRAS SO , L’e spr op r iaz i one d e l la quo ta , c i t . , p . 154; SATT A ,

Alienaz i one d i b en e i nd iv i s o o d i quota d i b en e i nd iv i s o e r e t ra t t o suc c e s so r i o , in Giur . i t . , 1949, I , pp. 27 ss .

115

inopportunamente f inire per causare una molt ipl icazione delle

comunioni e, conseguentemente, del le divisioni, non deve essere

sopravvalutato. A ben vedere, in primo luogo, tale fenomeno può

verificarsi anche in relazione a vicende che riguardano, in assenza di

una massa, anche i l singolo bene comune e pur senza la volontà dei

comunisti , come ad esempio nel caso di usucapione pro quota di una

parte materia le del la cosa in comunione. In secondo luogo, l ’a ttribuire

efficacia obbligatoria, anziché immediatamente reale al l ’atto di

disposizione in questione, s i l imiterebbe solamente a procrast inare

quella paventata moltiplicazione delle divisioni che tanto ha fatto

pensare parte della dottrina. Infatti , in ogni caso, al l ’esi to divisionale,

una volta che i l cespite comune, un tempo facente parte del la massa e

la cui quota sia stata oggetto di disposizione, venga assegnato a l

venditore, quest’ult imo si troverà fata lmente in comproprietà con

l ’acquirente della quota su quel bene, d ovendosi così dar luogo ad

un’ulteriore divisione tra cedente e cessionario 276.

Infine, l ’opinione che vorrebbe assegnare a l la vendita di quota di

un bene facente parte di una massa una efficacia traslativa differita e

condizionata al l ’effettivo apporzionamento di quel bene al l ’a l ienante

risente, inevitabi lmente, dell ’ influsso del previgente art. 679, ultimo

comma, del Codice civile del 1865, i l quale – come si è visto –

l imitava l ’effetto del la vendita di quota a quella porzione che sarebbe

spettata al partecipante in sede di divisione. Viceversa, nell ’attuale

formulazione, l ’art. 1103 cod. civ. è chiaro nell ’attr ibuire un’efficacia

reale immediata al l ’a tto di disposizione del dirit to di comproprietà

avente ad oggetto la cosa comune, a prescindere della sua

appartenenza o meno ad una più ampia comunione.

Pertanto, al la luce di queste considerazioni, se più beni

appartengono a più soggetti in virtù di un medesimo ti tolo, la regola è

che al la plurali tà di beni corrisponde una plurali tà di diri tti e la quota

di proprietà spettante sugli stessi ad ogni condividente è ri feribile a

276 Questa eventua l i t à è sta ta ef f icacemente r i leva ta da TOTI , Comuni one e

mas s e c omuni p lu r ime , c i t . , p . 338.

116

ciascun cespite e non alla massa unitariamente considerata 277.

Il compratore, quindi, in virtù degli immediati effetti traslativi

discendenti dal negozio, potrà vedersi r iconoscere quale ti tolare del

diri tto di comproprietà sul bene spettante al venditore.

2.5. L’ATTO DI DISPOSIZIONE DELLA SINGOLA QUOTA SU UNA PARTE

MATERIALE DEL BENE C OMUNE .

Vi è un’ultima ipotesi di disposiz ione della singola quota di un

bene comune su cui occorre porre l ’a ttenzione. Si tratta del la vicenda

relat iva al l ’atto di al ienazione della quota di comproprietà, effettuata

da uno dei condividenti , su una porzione materiale individuata del

bene comune. Si pensi al caso in cui Tizio, contitolare assieme a Caio

di un fondo agricolo, venda a Mevio i l suo dir it to di (com)proprietà

esclusivamente in relazione ad una parte determinata del predio 278.

277 S i segna lano, su l punto , due teor ie par t icola r i e minor i tar ie che hanno

tenta to d i superare , in termini or ig ina l i ma non cond ivi s ib i l i , i l problema d i coniugare l ’ immedia ta e ff icac ia tr as la t iva de l la quota con la fu tur a d iv is ione . Secondo la pr ima , l ’a t to d i cess ione d e quo sarebbe sottoposto ad una condiz ione r iso lut iva impl ic i ta oss ia che ne l la d iv i s ione i l bene venga a ssegnato a l cedente . In caso contrar io, i l ce ss ionar io perderebbe con e ffet t i re t roat t iv i ogni d ir i t to su l bene vendutogl i p r o quo ta e non s i ver i f icherebbe i l consol idamento de l suo d ir i t to dominica le su l la quota . V . BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , pp. 134 ss . Per la seconda, invece , s i è tenta to d i ovv iare a l l ’ « inconveniente » d i una eventua le mancata a ssegnaz ione de l cesp i te in capo a l d i sponente a t t raver so i l meccanismo de l la surrogazione rea le : in appl i caz ione e stensiva de l l ’a r t . 2825 cod. c iv . , in caso d i mancata a t t r ibuzione , i l d ir i t to de l l ’acquirente s i tra sfer i rebbe ope l e g i s su i beni e ffe tt ivamente assegnat i a l cedente . V. FED ELE , La comuni on e , c i t . , p . 302 ; BURDESE , La d iv i s i on e , c i t . , p . 44 . In rea l tà , t a l i due teor ie non pa iono convincere de l tu t to : in entrambe le ipotes i r icost rut t ive , infat t i , manca un ’espressa previ s ione d i legge fondante le ste sse . Ne l pr imo caso, s i inser isce ne l contra tto una c ond i c i o i ur i s i cu i effe tt i re troa t t iv i darebbero v i ta ad una ser ie d i inconvenient i in tema d i c i rcolaz ione de i d ir i t t i non fac i lmente superabi l i ; ne l secondo caso, s i r i leva com e la sur rogazione rea le s ia un fenomeno eccez iona le ammesso solo ove la legge lo preveda espressamente . V . , su l punto , le obiez ioni mosse da FRAG ALI , La c omun i one , c i t . , pp . 447 ss .

278 In mer i to a ta l e v icenda , s i osserva come , a i f ini de l l a dete rminazione del la d i sc ip l ina appl icabi le , la dot tr ina magg ior i ta r ia abbia equiparato l ’ ipotes i d i a l ienazione de l la posizione g iur id ica che i l par tec ipante ha su una de l le più cose comuni a que l la de l la vendi ta de l propr io d ir i t to su una porz ione mater i a le de l bene comune . In entrambi i ca s i , essa è g iunta a negare la possib i l i tà che gl i a t t i d isposi t iv i possano produrre effe tt i rea l i immediat i . V . FEDELE , La c omun i on e , c i t . , p . 293; BRANCA , Comuni one . Condomini o neg l i ed i f i c i , c i t . , p . 137 ; RUBI NO , La comprav end i t a , c i t . , p . 381; GRECO -CO TTINO , Del la v end i ta , Art . 1470 -1547 , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCIALO J A -BRANCA , 1981 , Bologna -Roma, p. 182 . S i d iscosta , parz ia lmente , da ques ta soluz ione DEI A NA , Prob l emi e r i f o rma i n t ema d i

117

Se si ammettesse la produzione di un’immediata efficacia reale da

una simile vicenda circolatoria, dovrebbero necessariamente f arsi

discendere due ri levanti conseguenze.

In primo luogo, si verrebbero a creare due comunioni: una

(nuova) tra Caio e Mevio sulla parte del bene al ienato, l ’a ltra

(originaria) sulla restante porzione di terreno tra Tizio e Caio.

Conseguentemente, due dovranno essere le divisioni aventi ad oggetto

i l fondo.

In secondo luogo, si formerebbe un nuovo bene in senso

tecnico-giuridico: se prima del l ’atto di disposizione i l fondo comune

costituiva un unico bene, successivamente al lo stesso si

individuerebbe un cespite in senso oggett ivo, prima inesistente, dato

dalla porzione di predio oggetto della compravendita. Infatti , in

seguito al l ’a l ienazione, verrebbe sullo stesso ad insistere un nuovo

diri tto di (com)proprietà (diverso dal l ’orig inario in ragione della

parzia le diversità dei titolari dello stesso) che condurrebbe ad una sua

considerazione in termini unitari , attesa l ’accertata idoneità dei dir it ti

reali ad individuare i beni 279.

Questi due esiti non appaiono accettabil i .

Quanto a quest’ult imo, si è visto come i diri tt i reali possiedano

l 'atti tudine ad incidere direttamente sul bene in senso oggettivo,

divenendo una caratteristica intrinseca dello stesso, e producano un

effetto individuativo. Il carattere dell ' inerenza, ossia quell ' intimo

collegamento con la cosa proprio di ogni dirit to reale che fa sì che

d iv i s i one , c i t . , pp. 447 -448, i l qua l e d i st ingue a seconda che la vendi ta abbia ad ogge tto una quota su una porz ione mater ia le de l bene comune ovvero s i r i fer i sca ad uno de i più beni cos t i tuent i l a massa . So lo ne l pr imo caso , s i ammette che possa prodursi un ef fet to rea le immed ia to l imitato a l l a quota d i compropr ie tà su l bene spe ttante a l l ’a l ienante . Di conseguenza , i l vendi tore e g l i or ig inar i condomini «potranno procedere a l la d iv is ione d i que l la par te de l fondo che non ha formato ogget to d i de l contra t to intervenuto tra condomino e terzo acquirente , non già a l la d iv i s ione d i tu tto i l fondo. L ’acqui s to da par te de l te rzo di un d ir i t to d i compropr ie tà su una porz ione mater ia le de l fondo fa s ì che non c i t roviamo più d i f ronte ad una comunione , bensì a due comunioni» . Ne l secondo caso, invece , questo Autore nega che l ’acqu irente possa d ivenire cont i to lare de l bene venduto , poiché eg l i dovrebbe at tendere l ’e s i to d iv i s iona le , in ragione de l r isch io che , in caso contrar io, s i formi una plura l i tà d i comunioni su i s ingol i beni a l posto d i que l la or ig ina r ia .

279 V. sup ra le cons ideraz ioni svo lte ne l cap . I .

118

quest'ultimo circoli col bene divenendo una quali tà del medesimo,

permette , infatti , di affermare che sono i dirit ti rea li costi tuit i sulla

cosa a renderla obiettivamente determinata ed a dist inguerla

giuridicamente da tutte le altre. Appare evidente come, salvo

eccezioni espressamente ammesse dalla legge, solo al proprietario del

bene sia consenti to produrre un effetto individuativo, poiché solo

questi può disporre del suo dir it to di proprietà o costi tuire su di esso

dei diri tt i reali l imitat i .

Nell’ ipotesi di un bene in comunione a più soggetti , posto che

l ’art. 1108 cod. civ. prevede come regola generale i l consenso

necessario di tutt i i comunisti per compiere atti che incidano sul bene

nella sua interezza, si deve conseguentemente concludere che solo con

i l consenso di tutt i i comproprietari potrà essere individuato un nuovo

bene in senso oggettivo. Ciò potrà essere rea lizzato attraverso la

vendita congiunta di una parte del cespite, la costi tuzione conco rde su

una porzione di esso di un dirit to reale l imitato o l ’al ienazione

comune ad un terzo della quota indivisa avente ad oggetto una parte

materiale del bene. Tali vicende circolatorie, però, potranno essere

compiute unicamente col consenso di tutt i i co mproprietari .

Nel caso in esame, invece, viene consentito ad un unico

conti tolare, senza i l preventivo accordo con gli al tri , di sc indere i l

cespite originario in due distinti beni, in assenza di alcuna

legittimazione in tal senso, così costringendo gli a ltri condividenti a

subire gl i effett i di un atto individuativo in spregio al la regola posta

dall ’art. 1108 cod. civ.

In secondo luogo, oltre ai ri l ievi di carattere teorico poc’anzi

descri tti , una simile vicenda non può considerarsi condivisibile anche

su l piano degli effetti pratici . L’asserita i l l imitata l ibertà di ciascun

comunista di disporre della sua quota di comproprietà su qualsivoglia

porzione materia le del bene comune impedisce di fatto agli altri

contitolari di compiere un’unica divisione, nonos tante l ’unicità

originaria del bene ed in violazione del principio di re latività degli

effetti del contratto. Infatti , l ’atto dispositivo in questione

119

produrrebbe effetti anche nei confronti degli al tr i comunisti , pur in

assenza di un loro preventivo conse nso, costringendoli a tante

divisioni quanti sono i negozi di al ienazione di quota sulle singole

porzioni material i del bene comune effettuati dal conti tolare.

Viceversa, nell ’ ipotesi in cui vi sia una massa di beni, l ’ ingerenza

sul l ’altrui sfera giuridica non si verificherebbe proprio perché non si

può dire – come abbiamo visto – che i comproprietari abbiano un

diri tto che investe l ’ intera massa, bensì solamente pro quota su ciascun

cespite costi tuente la stessa.

Si pensi al caso in cui un condividente com pia una ri levante serie

di al ienazioni pro quota a favore di diversi soggett i su singole porzioni

material i della cosa comune: si arriverebbe così ad una scomposizione

della stessa in un numero potenzia lmente infinito di beni in senso

oggettivo e si imporrebbe inopinatamente agli altri condividenti di

effettuare tante divisioni (ognuna con un diverso cessionario) quante

sono le al ienazioni compiute dal loro comunista.

Differente è l ’ ipotesi in cui un condividente disponga pro quota di

uno dei beni che ha in comunione assieme ad altr i . In questo caso,

sono proprio la pluralità e l ’esistenza di più cose in senso oggettivo

che consentono al singolo comproprietario di disporre dei diri tti che

ha su c iascuna di esse. La massa, in al tri termini , non può essere

considerata un unico bene, in quanto, per definizione, è composta da

più beni. Pertanto, i l dirit to del conti tolare avrà ad oggetto ogni

singolo cespite e l ’eventuale al ienazione ch’egli compia del suo dirit to

non produrrà effett i individuativi poiché invest irà un bene già

determinato. In una situazione di comunione di dirit ti , solo col

consenso di tutt i i comproprietari potranno compiersi atti dispositivi

sul l ’ intera cosa comune.

Alla luce di quanto detto, deve considerarsi preclusa ad un

conti tolare la possibi l ità di al ienare la sua quota di comproprietà su

una porzione materia le del bene comune, poiché difetta in capo allo

stesso i l potere di disporne. Tale vicenda c ircolatoria ed i l

conseguente effetto individuativo potranno prodursi solo col

120

consenso di tutti i condividenti . Pertanto, la cessione de qua dovrà

considerarsi improduttiva di effetti rea li immediati . Il trasferimento

del dirit to dominicale sarà , quindi, da ritenersi condizionato

all ’effettiva attribuzione, in sede divisionale, al condividente

venditore, della porzione di bene la cui quota è stata al ienata, pur in

assenza di un’espressa previsione in ta l senso nel contratto.

121

CAPITOLO III

L’ATTO DI DISPOSIZIONE DEL BENE COMUNE DA P ARTE DEL

SINGOLO COMPROPRIETA RIO

E LA VENDITA DI COSA PARZ IALMENTE ALTRUI

3.1 LA RICOGNIZIONE DEGLI ESITI INTERPRETATIVI .

Prel iminarmente al la trattazione del nucleo centra le del nostro

studio, appare opportuno compiere una ricognizione dei risultat i

dommatici sinora conseguit i . Quest’ult imi, infatti , rappresentano le

premesse da cui origineranno i ragionamenti che seguono e, pertanto,

condizioneranno non poco uno dei punti di approdo del nostro scritto

che già qui si anticipa: è legitt imo invocare l ’applicazione dell ’art.

1480 cod. civ. al l ’ ipotesi di difetto di legitt imazione pro quota del

venditore sul bene comune.

Ma procediamo con ordine.

Riassumendo, si è detto che i l legislatore ha impiegato, nel

delineare la fattispecie della vendita di cosa parzialmente altrui, i l

termine «parte» (nella veste di sostantivo e nella forma di locuzione

avverbiale) , omettendo però di fornire una definizione del concetto di

parzia le al ienità .

Pertanto, è parso necessario, per tentare di descrivere e

delimitare l ’ambito di applicazione del l ’anzidetta nor ma, individuare,

in primo luogo, al la luce della teoria dei beni, una nozione oggettiva

di «parte» di una cosa e, secondariamente, verificarne l ’ impiego

all ’ interno del Codice civile. Ebbene, dall ’analisi condotta sul

signif icato oggettivo di tale concetto è emerso, per un verso, che, in

tutte le ipotesi in cui i l legislatore ha fatto ricorso a questa

espressione, essa , in realtà , è stata impiegata in senso atecnico e, per

altro verso, che una nozione oggettiva di parzia le al ienità non sembra

essere d’ausil io al l ’ interprete per individuare la lati tudine appl icativa

del disposto di cui al l ’art . 1480 cod. c iv.

122

Stante, quindi, la necessità di abbandonare la teoria dei beni e di

volgere più propriamente lo sguardo, per f inali tà espl icative della

fattispecie, al la teoria del l ’oggetto dell ’atto, si è giunti al la

conclusione che, ai f ini ermeneutic i , la presenza del termine «parte»

all ’ interno di qualsivoglia norma codicistica, compresa quella di cui

al l ’art. 1480 cod. civ. , non può essere d’a iuto per del imitare l ’ ambito

della fattispecie.

In ragione dell ’ inuti l izzabil ità del dato oggettivo e di quello

letterale, si è dunque spostata l ’attenzione sul campo negoziale, in

part icolare sulla struttura giuridica della comproprietà e sulla relativa

nozione di quota. Infat ti , l ’opinione assunta in merito a questi istituti

condiziona, in modo non irri levante, la soluzione del problema

riguardante la disc iplina da applicare al l ’atto di disposizione

dell ’ intero bene indiviso.

Nonostante la difficoltà di pervenire ad una ricos truzione

concettuale del l ’ ist ituto della comunione ordinaria che r iesca , da un

lato, a non essere aporetica e, dal l ’al tro, a fornire una spiegazione

adeguata della complessità di un fenomeno che vede la ti tolari tà di un

diri tto, per sua natura esclusivo, nelle mani di più soggetti , si è giunti

al la conclusione che nella comproprietà i l dir it to dominicale di ogni

comunista rappresenta un vero e proprio diri tto di proprietà. Esso è

distinto da quello appartenente al s ingolo proprietario non tanto da

un punto di vista strutturale , quanto sotto i l profi lo dell ’esercizio del

medesimo, poiché tale dirit to verrebbe ad essere l imitato dal concorso

con quello degli al tr i .

Così considerando, la quota rappresenta i l l imite e la misura in

cui ogni partecipante può reputarsi t i tolare del diri tto di proprietà .

Essa, pertanto, può essere oggetto di disposizione l ibera ed

incondizionata da parte di ciascun compartecipe e l ’acquirente del

diri tto del contitolare subentra con effetto immediato nella medesima

posizione giuridica del suo dante causa.

Il principio generale che regola la comunione è, infatti , ai sensi

dell ’art. 1103 cod. c iv. , quello della l ibera disponibi l ità della quota

123

indivisa da parte del singolo comproprietario, i l quale è ti tolare di un

diri tto di proprietà nei l imiti del la quota incondizionato ed esclusivo

in relazione ad ogni bene in comune, stante l ’ indipendenza di ogni

si tuazione giuridica di contitolarità .

Analizzando, poi, più nel dettaglio, l ’a tto di al ienazione della

posizione giuridica del partecipante (c.d. al ienazione della quota), si è

compreso come esso si risolva in un vero e proprio contratto di

compravendita , previsto e discipl inato dagli artt. 1470 e seguenti cod.

civ.

Dal combinato disposto degli artt. 1376 e 1103 cod. c iv. , in virtù

del principio consensualistico, si real izza l ’ immediata efficacia

traslativa dell ’atto di disposizione della parte indivisa atteso che tale

contratto ha sicuramente ed indiscutibilmente per oggetto i l

trasferimento della proprietà di una cosa determinata (ossia i l bene nei

l imiti della quota). Si è concluso, dunque, che i l dirit to dominicale sul

cespite pro quota passerà al l ’acquirente nel momento esatto in cui si

perfeziona i l negozio di compravendita ed egli subentra nel la stessa

posizione dell ’al ienante.

È sulla scorta del le osservazioni conclusive qui sommariamente

ripercorse, a cui s iamo giunti nei capitol i che precedono, che dovrà

valutarsi la riconducibil i tà, a l la fattispecie della vendita di cosa

parzia lmente altrui, della al ienazione della cosa in comuni one come

interamente propria da parte del venditore.

Manca però, a ben vedere, ancora un importante tassel lo

prel iminare a l nostro studio, costi tuito dall ’ indagine storica della

fattispecie della compravendita di cosa parzialmente a ltrui . Si è deciso

di affrontarne solamente ora la trattazione poiché appariva opportuno

ricostruire preventivamente l ’ ist ituto della comunione ordinaria al fine

di fornire le basi concettuali per la comprensione della vicenda

dispositiva che qui ci interessa .

È sulla base delle premesse storiche che seguiranno che si potrà ,

poi, efficacemente orientare lo sguardo verso i l Codice c ivile attuale.

124

3.2. L'ANALISI STORICA DELLA COMPRAVENDITA DI C OSA

PARZIALMENTE ALTRUI E DELL ’ATTO DI DISPOSIZIONE

DELL ’INTERO BENE COMUNE .

La presente analisi storica non si propone l ’obiettivo di

effettuare una minuziosa ricostruzione dell 'evoluzione nei secoli della

figura del la compravendita tout court , bensì ha i l precipuo scopo di

indagare come la vendita di cosa parzialmente altrui si sia affac ciata

per la prima volta nel panorama giuridico ital iano ed europeo ed, in

part icolare, come la vendita dell ’ intera cosa comune ad opera di uno

solo dei comproprietari sia stata oggetto di studio da parte dei primi

commentatori .

Nella ricostruzione che segue si cercherà di evitare di incorrere

in due ordini di problemi che usualmente emergono negl i studi storici :

per un verso, si vuole evitare un’analisi comparativa eccessivamente

ampia, atteso che essa non rientra nello scopo del nostro studio e non

sarebbe, quindi, g iust ificata; per al tro verso, non si vuole cadere

nell 'errore opposto e , cioè, compiere un'analisi che, per non essere

troppo ampia, finisce col divenire necessariamente superficiale.

Sulla base di tal i premesse, va r i levato come la ricerca st orica

non possa che partire dal lo studio del la compravendita nel diri tto

romano ove va, sin dal principio, sottolineato come, in tale

ordinamento, la fattispecie in esame sia stata in origine considerata

immediatamente produttiva di effetti in ragione del l ’efficacia

esclusivamente obbl igatoria nascente dalla vendita. Infatti , solo la

mancipatio , i sti tuto giuridico arcaico e desueto già in epoca storica,

rappresenta un atto traslativo produttivo di un acquisto immediato

della proprietà in capo al mancip io ac c ip iens , mentre i l più comune

contratto di emptio-vendit io produce effett i unicamente obbl igatori 280.

Iniz ialmente, la mancipatio assume la forma giuridica del lo

280 Sul la r icost ruzione s tor ica de l la compravendi ta , s i vedano, ad esempio :

ARANGIO RUIZ , I s t i t uz i oni d i d i r i t t o r omano , Napol i , 1960 , pp. 197 ss . ; ID . , La comprav end i t a i n d i r i t t o r omano , Napol i , 1954 ; BONFANTE , I s t i t uz ion i d i d i r i t t o romano , Tor ino , 1946; VO CI , Mod i d i a c qui s t o d e l la p ropr i e tà , Mi lano, 1952 , p. 3 .

125

scambio immediato (reale) di cosa contro prezzo (o contro cosa). In

tal caso, i l venditore trasmette a l compratore i l dominio sulla cosa ( jus

quiri t ium ) con la consegna del la medesima 281. Solo successivamente, s i

assiste a l la trasformazione della vendita da reale ad imaginar ia

vendi t io 282, senza più la necessi tà dello scambio attuale delle prestazioni

tra i contraenti .

Con i l fiorire del commercio internazionale iniziano a sorgere

nuove esigenze di celeri tà ed immediatezza che confliggono con i l

formal ismo proprio della mancipatio . Nasce così, verso la f ine del III

secolo a.C., i l contratto consensuale romano di compravendita con i l

quale le parti si obbl igano reciprocamente non tanto a trasmettere la

proprietà della cosa (anzi, ta le obbligo era vietato), quanto a trasferire

la vacua possessio del bene (ossia l ’obbl igo di far avere i l pacifico

godimento del bene, i l cosiddetto habēre l i cē re 283) , attraverso la

consegna della cosa (meramente simbolica in età post -c lassica e

giustinianea), accompagnata dalla garanzia contro l 'evizione fino a

quando non fosse compiuta l 'usucapione.

Così chi acquista una res mancipi senza le forme solenni ne

acquista i l solo dominio bonitario, mentre i l dominio quir itario rimane

in capo al trasferente 284. Di conseguenza, la proprietà non si trasmette

col nudo consenso e si consolida solo tramite l ’usucapione.

Il fatto che la emptio-vendi t io comporti esclusivamente l ' insorgere

di una mera ob l iga t io dandi 285 ha come conseguenza evidente la

281 Solo l a manc ipa t i o poteva avere come ogge tto le r e s manc ip i e , c ioè , i

pra ed ia i n i ta l i c o s o l o , le serv i tù pred ia l i rus t iche , g l i schiavi , g l i animal i domest ic i da t i ro e da soma . Diversamente , se la cosa venduta era nec manc i p i per i l t ra sfer imento de l la propr ie tà era necessar ia la forma de l l a i n i u r e c e s s i o o de l la t rad i t i o .

282 L 'eff icace e spress ione è d i Ga io, Ins t . , I I , p . 41 . 283 Secondo i l d ir i t to romano, da l l a vendi ta sorgevano per i l vend i tore

unicamente g l i obbl ighi d i consegnare la cosa e d i garant i rne i l possesso , mentre per i l compra tore d i pagarne i l prezzo .

284 Tut tavia , i l nudus j u s Qui r i t ium e ra un d ir i t to transi tor io poiché e sso durava f intantoché non s i fosse ve r i f icata l ’usucapione de l dominio c iv i le compiu ta in f avore de l possessore bonitar io , a l qua le erano comunque garant i t i tut t i i vantagg i mater ia l i propr i de l la propr ie tà (come, ad e sempio, i l d ir i t to d i godere de l la cosa , d i a l ienar l a , e tc . ) . Con Giust iniano, po i , venne abol i t a la propr ie tà qu ir i tar ia , facendo veni re meno i l dua l i smo es i s tente ne l per iod o precedente .

285 L 'espress ione è d i Gaio, Ins t . , I I I , p . 135 secondo i l qua le l ' obbl igo de l

126

legittimità nel dir it to romano della vendita di cosa altrui o

parzia lmente altrui 286, atteso che i l venditore non si obbliga a trasferire

la proprietà della cosa, ma solo a far avere al compratore i l possesso

pacifico del cespite 287. Fintantoché l 'acquirente non abbia usucapito la

cosa, essa rimane di proprietà dell 'a l ienante o del terzo. Le

convenzioni, infatti , non possono trasferire i l dominio sul bene ,

avendo effett i esclusivamente obbligatori 288. Diverso ragionare, invece,

s’ impone con riferimento a i negozi ad effetti real i ( mancipatio ) aventi

ad oggetto una res al iena : in tal caso, essi sono considerat i null i .

Pertanto, ad eccezione di quest’ult imi , la vendita di cosa al trui era

ammessa e riconosciuta come perfettamente valida ed efficace:

scriveva Ulpiano, infatti , che « rem al ienam distrahere quem posse , nul la

dubitat io est , nam emtio es t emtio est et vendi t io; sed res emtor i auf erri pot est ».

Risulta interessante a questo punto notare come, per lo meno

fino al l 'e tà repubblicana, con riferimento ai beni nella proprietà di più

persone, sia consenti to al singolo comunista al ienare l ' intero cespite ,

spettando ad esso la pienezza del potere e, quindi, la le gittimazione

sul la cosa. La forma di comunione che consente un simile esi to è

costituita dal consor t ium erctum non c i tum , i l quale si instaura

automaticamente al la morte del pater famil ias tra i suoi eredi. Ogni

comproprietario può da solo non soltanto com piere gli atti di

godimento e di gestione del la cosa comune, ma può anche disporne

per l ' intero, sa lva la possibil ità di interposizione di un veto ( ius

prohibendi ) da parte degli altri partecipanti 289. È, inoltre, possibile

vend itore s i r iduceva e sc lus ivam ente a l l a consegna de l la cosa , in modo da garant i rne i l possesso.

286 V. Dig. , 18 ,1 , L . 28 (Ulp. ) ove s i af ferma che « r em a l i enam d i s t r ahe r e quem po ss e nu l la dub i t a t i o e s t : nam empt i o e s t e t v end i t i o : s ed r e s emp to r i au f e r r i po t e s t » . Da c iò der iva che , f ino a quando i l compratore non s ia evi t to da l propr ie tar io de l bene , egl i non potrebbe agir e contro i l vend itore per far va lere i l d i f e tto d i leg i t t imazione de l suo dante causa .

287 Nel d ir i t to romano i l vendi tore d i cosa a l tru i non è tenuto a far avere l a propr ie tà de l bene a l ieno a l compra tore ovvero ad acquis tare l a propr ie tà de l la cosa a l tru i a l iena ta per poi tra sfe r i r l a a l l ’ acqui rente .

288 Da qu i i l famoso passo, t rad i t i on ibus e t usucap i onibus d ominia r e rum non nud i s pa c t i s t rans f e runtu r .

289 Per i g iur i st i c la ss ic i , infa t t i , duorum v e l p lur i um in so l i dum domin ium es s e non p ot e s t . V. GUARINO , voce Comuni one (d i r . r omano) , in Enc . d i r . , VIII , Mi lano, 1961, n . 4 , pp. 236 ss .

127

costituire una forma di comproprie tà convenzionale tra estranei

anch'essa retta dall 'anzidetto principio della c.d. proprietà plurima

integrale di matrice romana.

È solo con la fine dell 'età repubblicana che nascono, da un lato,

la communio come è intesa in senso moderno e, dal l ’altro, l ' idea della

parziarietà, in base al la quale a ciascun comunista spetta sulla cosa in

comune unicamente una porzione ideale del bene e solo su di essa egli

può compiere atti di disposizione. In questa communio , i l partecipante

non è più ti tolare dell ' intero bene, ma soltanto di esso nei l imiti di

una quota ideale (pars quota ) . Unica eccezione ammessa in epoca

giustinianea a tale regola è cost ituita dalla manumissio 290 effettuata da

uno solo dei comproprietari di uno schiavo, la quale l ibera

interamente quest'ul timo (atteso che evidentemente non si può essere

l iberi pro quota ) , ma obbl iga i l condomino agente a risarcire agli al tr i

comunisti i l danno subìto sulla base delle quote di spettanza. In tal

modo, l ’ immediata efficacia della vendita di cosa comune ad oper a di

un solo partecipante viene meno, poiché ciascun condomino è

considerato t itolare del bene unicamente nei l imit i del la quota ideale a

lui spettante.

È solo in età post -classica, sotto Costantino, che nel le

compravendite immobiliari viene effettivamente obli terata la necessità

della t radit io del bene per i l passaggio della ti tolari tà del medesimo,

consentendo i l trasferimento della proprietà della cosa già con lo

scambio del semplice consenso tra i contraenti stipulato in forma

scritta (senza dover ricor rere a l la mancipatio , a l la in iure ce ssio o al la

tradit io ) e facendo venir conseguentemente meno quel la dist inzione tra

atto traslativo della proprietà e negozio obbligatorio di compravendita

che aveva fin ad al lora imperato 291.

290 È uno de i mod i d i l ibe raz ione da l la schiavi tù . In par t ico lare , è l ' a t to

con cu i i l propr ie tar io d i uno sch iavo concede a l lo s tesso la l iber tà , a t t r ibuendogl i la qua l i f ica d i l iber to .

291 S i d ist inguono, infa tt i , ne l le i s t i tuz ioni g ius t in ianee due d iver s i t ipi d i vend ita : l ' ant ico contra t to consensua le ( v end i t i o s i n e s c r ip t i s ) ed i l nuovo contra t to in s c r ip t i s che a ssume un'ef f icac ia sempre più immediatamente tr as l a t iva a t t raver so una t rad i t i o f i c t a . V. Ins t . , II I , De empt ion e e t v end i t i on e .

128

Anche sotto la scuola di Bologna e dei glossatori ci s i al lontana

ulteriormente dal sistema romano classico della compravendita ed, in

part icolare, dalla regola t radit ionibus e t non pact i s domina rerum

trans feruntur . In tal modo, perde sempre più valore, ai fini

perfezionativi del negozio, la t radit io del bene, la quale non viene più

ritenuta indispensabile per i l trasferimento del dominio sulla cosa, a

condizione che i contraenti lo dichiarino espressamente.

Parimenti , nel dir it to medioevale (i tal iano e francese) continua

ad acquistare sempre minor ri levanza l ’elemento materiale della

consegna del cespite, essendo bastevole, ad esempio, la mera consegna

delle chiavi del l ’ immobile (peraltro non necessaria al lorché i l

compratore sia già titolare sul bene di un diri tto personale di

godimento, essendo sufficiente la tradizione consensuale della cosa

per i l verificarsi dell ’ interversio possess ion is ) . In tal modo, muta i l modo

di intendere la funzione r icoperta dal contratto di compravendita: essa

non consiste più nel consegnare un bene nell a sua entità materiale,

bensì risiede nel trasferimento del diri tto di proprietà 292.

Vengono, così, poste le basi per quel principio consensualistico

che, prima con Grozio 293 (ed i giusnatural isti) e poi con Pothier 294,

trova pieno accoglimento nel dirit to moder no: la vendita, con i l

semplice scambio del consenso tra le part i , trasmette sempre ed

immediatamente la proprietà del bene venduto al compratore. La

compravendita moderna, dunque, a differenza di quella romana, è un

contratto con eff icacia reale e, cioè, essenzialmente traslat iva della

proprietà giacché non occorre al tro se non i l semplice consenso

292 L’acquis tare l a cosa è i l propr io e vero obbie tt ivo de l l ’a t to che compie

i l compra tore . Così PA CIFICI -MAZZONI , Trat ta t o d e l l a v end i ta , XII , in I l Cod i c e c i v i l e i t a l iano c ommenta t o , Tor ino, 1929 , p. 208.

293 Per ta le Autore , la propr ie tà s i t r asmette per legge d i natura con i l sempl ice consenso. Cfr . GROZIO , De ju r e b e l l i a c pa c i s , Amsterdam, 1704, I I , cap. XII , pp. 339 ss . In par t i colare , come sot tol ineato da i commentator i e tr adut tor i de l la sua opera , eg l i r i t eneva che i l t ra sfer imento de l possesso d i sgiunto da l d ir i t to d i propr ie tà su l la cosa fosse inu t i le ( « la p o s s e s s i on s eu l e é tan t f o r t i nut i l e » ) .

294 Secondo PO THIER , Tra i t é du c on t ra c t d e v ent e , Pa r ig i , 1781 , n . 481 e ss . , « la v ent e e s t un c ont ra t par l eque l l ' un d e s c ont ra c tant s , qu i e s t l e v end eur , s ' ob l i g e env er s l 'aut r e d e l u i fa i r e av o i r l i b r emen t , a t i t r e d e p r opr i é t a i r e , un e cho s e , p our l e p r ix d 'un e c e r ta i ne s omme d 'a rg ent , qu e l 'aut r e c ont ra c tant , qui e s t l ' a ch e t eur , s ' ob l i g e r é c ip r oquemen t d e lu i pa y e r» .

129

perché i l compratore divenga ti tolare del bene 295.

Logica conseguenza di ta le assunto non può che essere la

tendenziale incompatibi l ità del la vendita di una cosa al trui (e

parzia lmente altrui) r ispetto al sistema appena delineato: infatt i , se la

compravendita ha come effetto precipuo quello di trasferire stat im i l

dominio sul l 'oggetto compravenduto, è evidente che se i l venditore

non è t itolare del dir itto dominica le sul bene non potrà discorrersi di

vera e propria vendita. Per tal i ragioni, i l Code Napoléon al l 'art . 1559 296

dichiara la vendita di cosa altrui nul la: la vendita non può che essere

st ipulata da colui i l quale è proprietario del bene 297.

È sulla scia di queste considerazioni che i l Codice civile ital iano

del 1865, chiaramente ispirato al modello francese 298, per un verso,

accoglie i l principio consensual istico d'oltralpe e, per al tro verso,

sancisce con la null i tà la vendita di cosa al trui. Infatti , l 'art. 14 48 cod.

civ. prescrive che « la vendita è perfetta fra le parti , e la proprietà si

acquista di dir itto dal compratore riguardo al venditore, al momento

che si è convenuto sulla cosa e sul prezzo, quantunque non sia seguita

ancora la tradizione della cosa né sia pagato i l prezzo» 299.

Specularmente, l 'art. 1459 cod. c iv. , sotto i l capo intitolato « Delle

cose che non si possono vendere », stabil isce che « la vendita del la cosa

295 A ta le cara t tere rea le , s i accompagna pur sempre un ’eff icac ia ed un

contenuto obbl iga tor io in quanto in capo a l le par t i nasce una se r ie d i obbl igh i corre la t i , qua l i que l l i de l pagamento de l prezzo (per i l compra tore ) , de l la consegna de l la cosa e de l la garanzia pe r i v iz i e l ’ev iz ione (per i l vend itore ) .

296 L ’a r t . 1599 de l Code Napoléon rec i ta : « la v en t e d e la ch os e d ’aut ru i e s t nul l e : e l l e p eut d onne r l i e u à d e s dommage s - i n t é r ê t s , l o r sque l ’a ch e t eu r à i g no r é que la cho s e f u t à aut ru i » . I l pres idente de l la Cor te d i Cassazione d i Par ig i , Tronchet , uno de i quat tro grand i g iur i s t i facent i par te l a commiss ione incar icata d i red igere i l Cod ice , de f inì addir i t tura la compravendi ta d i cosa a l tru i « r id i c u l e » .

297 In c iò cons is te la maggior d if ferenza , qu ind i , con i l d ir i t to romano e anche con tut te que l l e legi s laz ioni ove la vendi ta non tra sfer isce immedia tamente la propr ie tà , ma genera sol tanto un'obbl igazione de l vend itore d i fa r avere a l compratore i l pac if ico possesso de l bene .

298 Al par i d i a l tr i codic i , come que l lo o landese , por toghese , messicano e argent ino, ol tre a l napoletano e a l l ’a lber t ino (a r t . 1606) . Al contrar io, i l codice parmense (ar t . 1406) e que l lo e s tense (ar t . 1485) d ich iaravano va l ida l a vendi ta d i cosa a l tru i .

299 La vendi ta , quind i , dov ev a t ra sfer i re la propr ie tà . S i t ra t ta d i un'appl icazione de l pr inc ip io s tabi l i to in v ia genera le ne l l ' a r t . 1125 cod . c iv . in base a l qua le «ne i contra tt i che hanno per ogget to la tra s laz ione de l la propr ie tà o d i a l tro d i r i t to , la propr ie tà o i l d i r i t to s i t r asmette e s i acqui sta per effe tto de l consenso legi t t imamente manife s tato e la cosa r imane a r i sch io e per ico lo de l l ' acquirente , quantunque non ne s i a segu i t a la t rad izione ».

130

altrui è nulla: essa può dar luogo al risarc imento dei danni, se i l

compratore ignorava che la cosa era d 'a ltr i . La null i tà stabi l ita da

questo articolo non si può mai opporre dal venditore ». Si lente

rimaneva i l Codice in merito al la fattispecie della vendita di cosa

parzia lmente al trui in quanto essa dovevasi farsi rientrare nel generale

divieto di cui al l ’anzidetto art. 1459 cod. c iv.

La vendita di cosa d’a ltr i viene così dichiarata nulla poiché «priva

di scopo» la compravendita ( i l cui fine è trasferire immediatamente i l

dominio), essendo in contrasto con l ’effetto reale e con la natura dell a

medesima 300: l ’esistenza attuale del bene al l ’ interno del patrimonio del

venditore costi tuisce un requisito essenziale della vendita 301. I l

legislatore del 1865, al fine di tute lare i l compratore ignaro

dell ’al truità del bene, ha quindi e levato a requisito d i validità

l ’appartenenza della cosa al venditore (concedendo i l rimedio

dell ’ invalidità al solo acquirente , sia esso in buona o mala fede 302) .

Tale divieto non trova però accogl imento nel Codice del

commercio del 1882, nel quale al l 'art . 59 viene, invece, a mmessa la

vendita di cosa a ltrui a prescindere che l ’acquirente conosca od ignori

di aver comperato una cosa d’altri . Si legge, infatti , in tale norma, che

«la vendita commerciale della cosa al trui è valida. Essa obbl iga i l

venditore a farne l 'acquisto e l a consegna al compratore, sotto pena

del risarc imento del danno».

Tal i due disposti ( l 'art. 1459 cod. civ. e l 'art. 59 cod. comm.)

sono stati oggetto di approfondita analis i (che ha dato luogo a

numerosi dubbi aventi ad oggetto la reale portata del le due

fattispecie) da parte di numerosi Autori , i qual i – sulla base di

300 Secondo CARIOT A–FER RARA , I ne g oz i su l pa t r imoni o a l t r u i , Padova , 1936 ,

p. 265 , è cer to che la inva l id i tà de l negozio s i col lega s tre t tamente con l a natura tra s la t iva de l la vendi ta .

301 L’essere a l ieno l ’ogge t to de l negozio è un ostaco lo p ermanente a l t rapasso de l dominio ne l compra tore . Così DE RUGGIERO , I s t i t uz i on i d i d i r i t t o c i v i l e , II I , Mess ina -Mi lano, 1935 , p. 316.

302 Si tra t ta , qu indi , d i un ’ ipotes i d i nu l l i tà re la t iva . V. CARI OT A -FERR ARA , I ne goz i su l pa t r imoni o a l t r u i , c i t . , pp. 303 ss . I termin i «buona o male fede» impiega t i da l legi s la tore (e qui d i segu i to anche ne l te sto) non indicano una va lu tazione ogge t t iva de l compor tamento de i contraent i , bens ì sempl icemente che in concreto le par t i conf idavano o meno su l la es i s tenza in capo a l cedente de l d ir i t to d i propr ie tà su l bene compravenduto.

131

un’interpretazione sistematica delle anzidette norme – hanno per lo

più ridimensionato la portata apparentemente così t ranchant del divieto

contenuto nel Codice civile 303.

Infatti , ancorché la legge parl i espressamente di «null ità» del

contratto avente ad oggetto una cosa al iena, a detta di tale

ricostruzione, deve in realtà preferirsi un' interpretazione che, sebbene

non letterale , appare maggiormente conforme ed armonizzata con

l 'a l lora sistema civi l ist ico. La fatt ispecie prevista dall ’art . 1459 cod.

civ. del ineerebbe un caso di semplice annullabi l ità del negozio dacché

la menzionata «null ità» del la compravendita può essere fatta valere

solo dal compratore ed è posta nel suo esclusivo interesse 304.

303 Sul punto , va da to conto d i un ’opinione , ancorché i sola ta , in base a l l a

quale sebbene sembr i a pr ima v i sta che i due d i spost i summenzionat i sanc iscano due regole d iametra lmente opposte , ess i dev ono essere necessar iamente conci l ia t i . Per tanto , in ques t ’ott ica , l ’ a r t . 1459 cod. c iv . d i sc ip l inerebbe i l caso in cu i venga a l iena to un bene cer to e determinato , mentre l ’a r t . 59 cod. comm. regolerebbe i l d iverso caso de l la vendi ta d i cose fungib i l i o fac ent i par te d i una massa . Per tanto , ques t i due d ispost i d ivergerebbero unicamente su l la d ivers i tà d i az ione concessa a l l ’acquirente : la nu l l i tà in mate r ia c iv i le , la r i so luzione in ambi to commerc ia le . V. STO LFI , Dir i t t o c i v i l e , I c ont ra t t i s p e c ia l i , IV, Tor ino, 1934 , p. 168.

304 In ta l senso , v . G IANT U RCO , Del la v end i t a , in Opere g i u r i d i ch e , I II , Roma , 1947, p. 389 ; TART UFA RI , Del la v end i ta e d e l r ipo r t o , in I l c od i c e d i c ommer c i o c ommenta t o , a cura d i BO LAFFIO -V I VANTE , Tor ino , 1936, pp . 186 ss . ; DE

RUGGIERO , Contra t t i s p e c ia l i , Messina -Milano, 1934, p. 119 ; DE GRE GORIO , Vendi ta , e s tr . Nuovo D ig . i ta l . , Tor ino , 1940 , p . 909; RAMEL LA , La v end i t a n e l d i r i t t o mod e rno , I , Part e g en e ra l e , Mi lano, 1920, pp . 152 -153, i l qua le reputa che s i t ra t t i d i sempl ice annu l lab i l i tà de l contra tto la cu i causa s ta ne l l ' impossib i l i tà g iu r id ica d i far acqu is tare la propr ie tà ne l compra tore de l la cosa e , qu indi , d i confer i re a l contrat to que l l ' e f f icac ia rea le che cost i tu i sce l a sua carat ter is t ica e ssenz ia le . Ne consegue che se , da un la to , i l compratore può r inunc iare a l l ' a z ione d i nul l i t à ( r e c t i u s , annu l labi l i tà ) , da l l ' a l t ro la to la vend ita c iv i le può essere « sanata » quando i l vend itore d ivent i propr ie ta r io de l la cosa venduta ovvero i l terzo t i tolare de l l a ste ssa «r at i f ich i » i l contr atto . Va , pera l tro, r i leva to come ta le impostazione non s ia anda ta e sente da cr i t i che , anche au torevol i . V . , ad e sempio, GOR LA , La comprav end i t a e la p e rmuta , Tor ino, 1937 , pp . 234 -235 , i l qua le , par tendo da l l a premessa che ne l la vendi ta d i cosa a l tru i – a l par i d i ogni a l tr a vendi ta – s i è d i f ronte ad un contra tto che genera l ' obbl igaz ione d i dare , r i t iene che ne l la vend ita di cosa d ’a l tr i non venga meno l ' a spet to obbl igator io t ipico d i ogni compravendi ta , ma ta le a t to tr as la t ivo sarebbe impossibi le (e , q u indi , nul lo) per d ife t to d i leg i t t imazione . Ne d i scende , a suo d i re , che l ' az ione d i nu l l i tà o d i annul labi l i tà d i cu i a l l ' a r t . 1459 cod . c iv . a l tro non sarebbe che una comune az ione d i r i soluz ione de l contra tto per inadempimento : l a nu l l i tà s i r i fer i rebb e , in ta l modo, a l solo a tto t ra s la t ivo con i l conseguente immed ia to inadempimento de l contrat to non potendo i l vendi tore tra sfer i re i l dominio su l la cosa . Ta le r icos truzione troverebbe confe rma , sempre a de t ta d i ta le Autore , ne l speculare ar t . 1553 cod. c iv . , posto in tema d i pe rmuta d i cosa d 'a l tr i , che par la espressamente d i «r i soluzione » de l contra tto ne l caso in cu i i l permutante non s i a t i tolare de l bene permutato . Di conseguenza , l ' unica d if ferenza tra l a vend ita

132

Inoltre, si ammette generalmente la possibil i tà che i l negozio

possa essere conval idato ad opera del venditore quando questi divenga

proprietario del bene prima che i l compratore domandi l ’annul lamento

del contratto ovvero nel caso in cui i l reale prop rietario ratif ichi

l ’operato dell ’al ienante. Si è sottol ineato come, fintantoché non viene

annullato i l negozio di acquisto, quest’ul t imo continui a produrre gl i

effetti propri del contratto di compravendita (obbligo di consegna

della cosa, di garantire pe r l ’evizione, etc .) poiché, come si è detto,

non di null i tà radica le bensì di annullabi l ità bisogna discorrere con

riferimento al l ’ ipotesi in esame. Essendo, dunque, sul piano degli

effetti , i l negozio annullabile uguale a quello valido, da ciò consegue

che finché esso non è oggetto di annul lamento, non solo produce gli

effetti obbligatori , ma allo stesso modo non possono dirsi nemmeno

preclusi quell i reali : in un tempo successivo al la stipula, può quindi

realizzarsi l ’efficacia reale propria della comprave ndita qualora i l

venditore sia , nel frattempo, divenuto ti tolare della cosa ovvero vi sia

stata la ratifica da parte del vero proprietario 305.

c iv i le e que l l a commerc ia le r i s ieder ebbe ne l momento in cu i possono esse re fa t te valere le sanzioni per l ' inadempienza e , c ioè , immediatamente ne l l ’un caso ovvero in un tempo success ivo ne l l ’a l t ro. Anche a ta le impostazione sono s ta te r ivol te a lcune obiezioni , s ia pe rché in net to contras to c on la le t te ra de l l a legge , s ia perché non terrebbe conto che , ne l l ’ impostazione de l Codice c iv i le prev igente , la vend ita era d ichiaratamente inte sa (a i sens i de l l ’a r t . 1125 cod . c iv . ) come negoz io ad effe tto rea le immedia to . Pera l tro , anche ammettendo che l ’a r t . 1459 cod. c iv . del ine i una ipotes i d i r i so luzione contrat tua le , ta le previ s ione r i su l terebbe pleonast ica in v ir tù de l la presenza de l la norma genera le in tema d i inadempimento de i contra tt i bi l a tera l i (prec isamente , l ’a r t . 1165 cod . c iv . ) . Un’obbl igazione d i dare , oss ia d i rendere propr ie tar io , non è conf igurabi l e ne l la compravendi ta codic is t i ca secondo C ARIOT A -FERRARA , I n eg oz i su l pa t r imoni o a l t r u i , c i t . , pp . 277 -278 . Dunque , la vend ita d i cosa a l tru i sarebbe annu l l abi le e non r i solubi le . Nel lo s te s so senso s i è espressa l a dot tr ina a l lora dominante , v . CUT URI , Del la v end i t a , d e l la c e s s i one e d e l la p e rmuta , in Dir i t t o c i v i l e i t a l iano s e c ondo la do t t r i na e l a g i ur i sp rud enza , a cura d i F iore , XII , Napol i , 1891, pp. 24 ss . ; PA CIFICI -MAZZ ONI , Trat ta to d e l la v end i t a , c i t . , p . 210 ; CHIR ONI , I s t i t uz i oni d i d i r i t t o c i v i l e , II , Tor ino, 1912 , p . 128. Contro la nul l i tà de l l a vendi ta de l la cosa a l tru i (o parz ia lmente d ’a l t r i ) v . anche Cass . , 8 marzo 1940, in Foro i t . , Rep . 1940, voce Comuni one , n . 109.

305 In ta le senso , v . CARIO TA -FERR ARA , I n eg oz i su l pa t r imoni o a l t r u i , c i t . , p . 287 , i l qua le pera l tro, per un ver so, nega che l a vendi ta c iv i le possa concepir s i come obbl iga tor ia e , conseguentemente , per a l t ro verso , che possa sorgere i n capo a l vend i tore l ’obbl igaz i one d i rendere propr ie tar io i l compratore de l bene a l tru i ( tu ttavia , per ta le Autore , nonostante l ’a ssenza d i una s i f f a t ta obbl igazione , qua lora l ’a l ienante d ivenga ne l f r a t tempo propr ie tar io s i a t tua immedia tamente , senza l a necess i tà d i un secondo at to d i t ras fer imento , l ’e f f icac ia t ras la t iva de l la

133

Pertanto, se da un lato, per tale tipo di vendita , non è esclusa ,

sempre e comunque, un’efficacia traslativa (essa è, in realtà, solamente

sospesa), dall ’al tro lato è pur sempre vero che nella materia c ivile i l

compratore può sempre chiedere l ’annullamento anche se gli era stata

consegnata la cosa ed anche se era a conoscenza che essa apparteneva

ad altri , non dovendo egli attendere la r ivendica da parte del vero

titolare 306.

Giova, peraltro, ricordare come l ’al lora giurisprudenza

riconoscesse la val idi tà della vendita di cosa altrui se ricostruita come

promessa del fatto del terzo, a condizione che i l vero proprietario

ratificasse poi la vendita ovvero acconsentisse, espressamente, a

cedere i l bene compravenduto 307. In queste ipotesi , non doveva

applicarsi l ’art. 1459 cod. civ. , bensì l ’art . 1129 cod. civ. 308 ( in tema di

promessa del fatto del terzo) con la conseguente vali dità dell ’a tto.

Nella vendita commerciale, invece, in caso di mancata attuazione

dell ’effetto traslativo o di mancata consegna del bene entro i l termine

pattuito, i l compratore può domandare la r isoluzione del contratto per

inadempimento ed, in ogni caso, i l risarcimento del danno 309.

compravendi ta a favore de l l ’ acqui rente ) .

306 Giacché a l tr iment i i l compratore sarebbe esposto a l per icolo d i perdere s ia la cosa che i l prezzo ne l caso in cu i i l venditore s ia d ivenuto medi o t empor e insolvente . C osì ST OLFI , Dir i t t o c i v i l e , I I , Tor ino, 1926, p . 169 . Ta le opinione non è cond iv isa da GORL A , La comprav end i ta e la p e rmuta , c i t . , p . 234 , per i l qua le , a l la luce de l la anz idet ta pecul iare r icost ruzione de l l ’ i s t i tuto da l lo s te sso proposta , solo i l compra tore ignaro può domandare la r isoluzione de l contratto d i compravendi ta d i cosa a l tru i , a l t r iment i esso sarò r isolubi le ne l termine f i ssato (o f is sando) da l le par t i per l ' adempimento .

307 Cfr . App. Tor ino , 5 ottobre 1870 , in Giur . t o r . , 1870 , p . 42 ; Cass . Tor ino, 5 maggio 1870 , in Giur . t o r . , 1870 , p. 366, secondo la qua le «a t tesoché sebbene d i regola genera le nessuno possa obbl iga rs i o st ipulare in propr io nome fuorché per se medes imo, è però lec i to obbl iga r s i ve rso un a l tro promet tendo i l fa t to d i una terza persona , sot to pena de i danni a car ico d i colu i che s i è obbl iga to e che ha promesso la ra t i f ica , che , c iò s tante , s i può non solo promet tere che i l propr ie tar io d i una cosa l a venderà ad un terzo, ma ben anche vendere l a cosa a l t ru i , con promessa che la ve ndi ta sarà r a t i f icata da l propr ie ta r io … atteso che ques ta d i spos izione non impinge con que l la de l l ’a r t . 1606 de l lo ste sso Codice (c iv i le a lbe r t ino) che d ich iara nu l la la vend ita de l l a cosa a l tru i» .

308 Tale norma così rec i ta : «può ta luno obbl igar s i ver so un a l tr o promet tendo i l fa t to d i una te rza per sona . Ta le promessa dà so l tanto d i r i t to ad indenni tà ver so colu i che s i è obbl iga to, o che ha promesso la ra t i f i ca de l te rzo , se ques t i r icusa d i adempiere l ’obbl igazione» .

309 Ciò in appl icaz ione de l l ’a r t . 1165 co d . c iv . a l qua le non deroga l ’ar t . 59 cod. comm. Nel l a vendita c iv i le , invece , i l compratore può domandare i l r i sa rc imento de l danno solamente ne l caso in cu i egl i i gnorava che l a cosa era

134

Va segnalata, infine, un’ulteriore opinione volta a restringere

maggiormente la portata della norma di cui al l 'art. 1459 cod. civ. 310. Si

è ri levato, infatti , come i l significato potenzialmente radicale di

questo disposto non vada esasperato, poiché esso non deve essere

interpretato in senso assoluto, ma alla luce di quanto prescrive

l ’anzidetto art. 59 cod. comm., nei confronti del quale, altrimenti , la

prima norma sarebbe in netta contrapposiz ione. Invero, secondo

questa ricostruzione, nel sistema del ineato dal Codice del 1865, la

compravendita non avrebbe come suo elemento essenziale i l

trasferimento immediato della proprietà della cosa: i l carattere reale

della stessa non verrebbe meno nel l ’ ipotesi in cui i l venditore si

obbl ighi a trasferire la ti tolari tà del bene al compratore in un

momento successivo al la conclusione del contratto.

Andrebbe, dunque, ridimensionata la portata apparentemente

restrit tiva del la norma di cui al l ’art . 1459 cod. civ. : essa va intesa nel

senso che la vendita di cosa al trui è nulla unicamente nel caso in cui

le parti abbiano inteso trasferire la proprietà della cosa già al

momento dello scambio del consenso 311. Diversamente, qualora i

contraenti abbiano contezza, fin dal l ’ iniz io, dell ’a ltruità del cespi te,

sorgerà in capo all ’al ienante l ’obbligo di procurare l ’acquisto al

compratore del bene ed i l negozio così concluso avrà piena validità ,

non venendo colpito dalla sanzione di cui al l ’art. 1459 cod. civ. 312. La

vendita di cosa dichiaratamente a ltrui viene così accostata al la figura

della vendita di cosa futura la quale è, appunto, espressamente

ammessa nel Codice del 1865.

Pertanto, la contraddizione esistente tra quanto dispongono gli

artt. 1459 cod. civ. e 59 cod. comm. risulta essere più apparente che

d’a l tr i a i sensi de l l ’a r t . 1459 cod. c iv . ( in appl icazione de l pr in c ip io qu i cu lpa sua damnum s en t i t damnum s ent i r e non v id e t ur ) .

310 Ci s i r i fer i sce a l la tes i espressa da DEGNI , Lezion i d i d i r i t t o c i v i l e , La comprav end i t a , Padova , 1935 , pp . 79 ss . In senso conforme, v . anche GASC A , Trat ta t o d e l l a c ompra - v end i t a c i v i l e e c ommer c i a l e , Tor ino, 1914 , p. 459.

311 DEGNI , Lezi oni d i d i r i t t o c i v i l e , La c omprav end i ta , c i t . , pp. 80 -81 . 312 «Bisogna , quindi , r i tenere che la d i sposiz ione contenuta ne l lo ar t icolo

1459 cod . c iv . s ia imprec isa , poco chia ra , non già che abbia volu to s tabi l i r e sempre la impossibi l i tà d i vendere la cosa a l tru i » . Così , DEGNI , ul t . op . c i t . , p . 80 .

135

sostanziale. In entrambi i casi , infatti , la vendita di un bene certo e

determinato, che non faccia parte del patrimonio del venditore, è

annullabile solamente qualora i l compratore sia al l ’oscuro del l ’a ltruità

dello stesso: nella vendita civile l ’acquirente ignaro potrà chiedere

l ’annullamento immediatamente fino al momento in cui i l venditore

non è divenuto t itolare del la cosa; nella materia commerciale, non

potrà invece domandarsi l ’annullamento prima dell ’acquisto del la cosa

da parte del venditore entro i l termine pattuito 313.

È sulla scorta del le considerazioni che precedono che già sotto

l ’ impero del Codice civile previgente numerosi Autori si sono

interrogati circa la sorte della vendita effettuata a nome proprio da

parte di uno solo dei comproprietari d el bene.

Premesso, per un verso, come la vendita di una quota astratta del

bene sia espressamente contemplata nel previgente art. 679 cod. civ. 314

e sia, quindi, valida e, per al tro verso, come non esista nel Codice

civile del 1865 una fattispecie dedicata appositamente al la vendita di

cosa parzialmente al trui, la stragrande maggioranza degli interpreti ha

ricondotto la vendita di cosa comune, effettuata dal s ingolo

comunista, a l la fatt ispecie della vendita di cosa al trui e, per tale

ragione, l ’ha considerata annullabi le (o nulla) su istanza del

compratore 315.

Il punto di partenza del ragionamento di fondo seguito da ta l i

313 Neg l i s te ss i termini , v . DEGNI , ul t . op . c i t . , p . 81 . 314 Tale norma , te stua lmente , stab i l iva che «c i ascun par tec ipante ha la

piena propr ie tà de l la sua quota e de i re la t iv i f ru t t i . Eg l i può l iberamente a l ienare , cedere ed ipotecare ta le quota , ed anche cost i tu ir e a l tr i ne l god imento d i essa , se non s i t ra t t i d i d ir i t t i pe rsonal i . L ’ef fet to de l l ’a l i enazione o de l l ’ ipoteca s i l imita a que l la porzione che ve rrà a spet tare a l pa r tec ipante ne l la d iv i s ione » . Pertanto , nel s i stema previgente , l ’e f fe tto tr as la t ivo s i ver i f icava solo in re lazione a que l l a porzione assegna ta a l vendi tore con la d iv i s ione ed i l negozio d i a l ienazione de l la quota produceva effe t t i obbl iga tor i . Tant ’è che ne l la fa se d iv is iona le in te rveniva l ’a l ienante -compropr ie tar io .

315 In ta l senso, v . G OR LA , La comprav end i ta e la p e rmuta , c i t . , p . 241 ( i l qua le però, come s i è det to, d iscorre in ta l caso più prec isamente d i r i so lubi l i tà de l l a compravendi ta ) ; L UZZA T TO , La c omprop r i e tà ne l d i r i t t o i t a l iano , Tor ino , 1908, I , p . 127 ; CUT URI , Del la v end i t a , d e l la c e s s i on e e d e l la p e rmuta , c i t . , p . 109; GASCA , Trat ta to d e l la c ompra - v end i ta c i v i l e e c ommer c i a l e , c i t . , p . 483 . Cont ra , v . CARIO TA -FERR ARA , I n eg oz i su l pa t r imon i o a l t r u i , c i t . , pp. 319 -320; RAMP ONI , Del la c omun ion e d i p r op r i e tà o c ompropr i e tà , Napol i -Tor ino, 1922, p . 1079 ; DE GNI , Lezi oni d i d i r i t t o c i v i l e , La comprav end i t a , c i t . , p . 82 ; PACIFICI -MAZ ZONI , Trat t a to d e l l a v end i ta , c i t . , p . 218.

136

Autori è rappresentato dal la carenza in capo al venditore del diri tto

oggetto della vendita e, cioè, della proprietà intera sul bene: s i è, in

altr i termini, in presenza di un difetto di legitt imazione pro quota sul

cespite. Ciò che i contraenti volevano alienare al momento della

conclusione del contratto era i l dir it to dominicale sull ’ intera cosa e

non, invece, i l solo diri tto di condominio ( id est , la quota spettante al

venditore). Nella vendita del bene comune, si è inteso trasferire,

infatti , un cespite che, per una parte ideale, è cosa certamente altrui .

Pertanto, l 'a l ienante ha venduto come proprio un bene di cui non era

interamente ti tolare e , quindi , in ultima analisi , una cosa che spettava,

pro quota , anche ad altr i e della quale era sprovvisto del potere di

disporre .

Conseguentemente, secondo ta le opinione, la compravendita in

questione dovrebbe ricondursi al la fattispecie discipl inata dall 'art .

1459 cod. c iv. ed i l contratto potrà essere immediatamente annullato

su istanza del compratore. D’a ltra parte, lo stesso art. 679 cod. civ.

stabil isce che l ’effetto dell ’al ienazione della quota si l imita a quella

porzione che verrà a spettare al partecipante nella divisione, con ciò

lasciando intendere che la vendita di quota avrebbe solo effetti

obbl igatori , producendosi quell i rea l i solo con l ’effettivo

apporzionamento divisionale . Pertanto, è estranea al l ’ impianto

previgente la possibi l ità che la vendita di una cosa comune produca

effetti rea li immediat i prima della divisione.

Parimenti dicasi nel l ’ ipotesi in cui venga al ienato un bene

specifico facente parte di una comunione. È i l caso, questo, ad

esempio, in cui Tizio, proprietario di una quo ta pari a un quarto del

valore dell ’ intero podere, al ieni uno dei quattro lotti di cui i l predio è

composto. Anche in tale ipotesi , dovrebbe ritenersi inval ida ( rec t ius ,

annullabile) la compravendita, poiché Tizio non risulta essere

proprietario di quello specifico lotto, ma unicamente del la quarta

parte ideale dell ’ intero podere: la porzione specificata resta pur

sempre in comproprietà, nonostante l ’ intervenuta compravendita, e

continua a far parte della massa indivisa . Nell ’ ipotesi di vendita di

137

beni comuni specificati , l ’a l ienazione sarà pertanto val ida solamente

nel caso in cui essa sia esplici tamente condizionata al fatto che la cosa

venduta venga a assegnata al l ’a l ienante al momento del la divisione 316.

Diverso ragionare s' impone, invece, al lorquando le p arti

condizionino espressamente l ’efficacia della vendita al l ’esito

divisionale, ossia al fatto che la cosa comune oggetto del contratto

perverrà nel patrimonio del cedente al termine del la divisione (c.d.

alienazione del l ’esito divisionale) . È necessario però, in primis , che i l

compratore abbia piena contezza dello stato di comunione del bene e,

secondariamente, che risulti espl icita la volontà dei contraenti di

sospendere l 'efficacia dell 'a l ienazione sino al termine al l ’effettivo

apporzionamento. In caso contrario, infatti , vigente i l Codice civile

del 1865, qualora la cosa venga trasferi ta senza subordinare l 'effetto

reale agl i esiti della divisione, i l contratto non sarebbe di per sé valido

poiché l ’al ienante non è legittimato a disporre dell ’ intero cesp i te 317.

Sul punto, si è precisato, al fine di preservare la val idi tà

dell ’accordo, in ossequio al principio di conservazione del contratto,

che nel caso in cui entrambi contraenti siano «in mala fede» (ossia

conoscano che la cosa era comune ed abbiano cionon ostante voluto

concludere una vendita in cui l ’a l ienante viene inteso quale

proprietario esclusivo del bene), opererebbe una conversione del

contratto in guisa da attribuire ad esso i medesimi effett i che avrebbe

avuto se fosse stato pattuito subordinando espressamente l ’effetto

316 Cfr . Cass . Roma , 5 novembre 1906 , in Leg g e , 196, p. 2302 ; Cass . Roma ,

17 magg io 1887, in Legg e , 1888, I , p . 7 . In dot tr ina , GASC A , ul t . op . c i t . , pp. 484 -485 ; GOR LA , La c omprav end i ta e la p e rmuta , c i t . , p . 241; LUZZ AT TO , La c ompropr i e t à n e l d i r i t t o i ta l i ano , c i t . , p . 152. Par iment i , se ne l l a vend ita c iv i le la cosa a l tru i è sta ta dedot ta ne l contra t to col pa tto che i l vendi tore l ’acqui ste rà da l vero t i tolare per poi t ras fer i r la a l compra tore , questa pa ttu izione produrrà i l medes imo effet to d i que l lo prev is to da l l egi s la tore nel la d i sposiz ione contenuta ne l l ’a r t . 59 cod . comm.

317 In ta l senso , v . GASCA , Trat ta t o d e l la c ompra - v end i ta c i v i l e e c ommer c ia l e , c i t . , p . 459; PACIFICI -MAZZ ONI , Trat ta t o d e l la v end i ta , p . 213 ; LUZZ A TTO , La compropr i e tà n e l d i r i t t o i t a l iano , c i t . , p . 153, i l qua le reputa che l ’e f fe t to tr as l a t ivo non retroagi sca a l momento de l la conc lusione de l contrat to ne l l ’ ipotes i in cu i la cosa a l ienata , a l l ’e s i to de l la d iv i s ione , s ia spe t ta ta a l vendi tore . In ta l caso, la propr ie tà spe tta a l l ’acqu irente da l g i rono de l l ’a t t r ibuz ione a l suo causam dans e , per tanto , va l id i r imangono tu tt i que i pesi , d i qua ls ia s i genere , che su l l a cosa hanno posto, medi o t empor e , i condomini .

138

reale agli esiti divisionali . Il negozio originario, in questo caso, r imane

invalido, ma «i l diri tto per fini social i avrà sosti tuito al la volontà

manifestata una diversa volontà e darà al contratto gli effetti

medesimi che i l contratto stesso avrebbe prodotto se l ’al ienante

avesse venduto … subordinando l ’efficacia contrattuale agl i esi t i

incerti della divisione» 318.

Si ammette, inoltre , che l ’ invalidità della vendita di cosa comune

possa essere sanata (o, meglio, convalidata) in nume rose ipotesi . S i

pensi ai casi in cui i comproprietari rati fichino la vendita, rinuncino

alla rivendicazione (facendo così usucapire i l diri tto di proprietà sul la

cosa in capo al l ’acquirente 319) o compiano un atto con i l quale

convalidino, in qualsiasi modo, i l contratto (ad esempio, donando le

loro quote al venditore ovvero facendo in modo che a questi , in sede

di divisione, sia attribuito i l bene), ovvero al l ’ ipotesi in cui si riunisca

nella medesima persona la qualità di venditore e quella di proprietario

(ad esempio, per successione morti s causa )320. In quest i esempi, i l

compratore diviene comunque titolare della cosa e non ha più da

temere la r ivendica da parte del vero proprietario del bene.

Conseguentemente, egli non ha più interesse a far valere l ’ invali dità

del contratto che non può, quindi, essere più richiesta.

Va, infine, ri levato come esista una diversa e, per cert i versi ,

opposta ricostruzione della fattispecie in esame, secondo la quale la

vendita del la cosa comune, come propria, da parte del s ingo lo

comproprietario non deve essere r icondotta al la fatt ispecie di cui

318 Così L UZZ ATT O , u l t . op . c i t . , p . 127 , i l qua le cont inua a ffermando che

«avremo a l lora che l ’ord inamento g iur id ico col loca (quas i per una “ f i c t i o j ur i s„) una vend i ta eventua le e futura a l posto d i un contrat to, essenzia lmente d iver so, che , per sé ste sso, è inva l ido e scompare» .

319 L’avvenuta usucapione de l bene in capo a l l ’ acquirente se , da un la to , impedi sce a quest i d i far d ich iarare la nu l l i tà de l contrat to, da l l ’a l t ro non esonera i l vendi tore da ogni re sponsabi l i tà ne i confront i de l vero t i tolare de l la casa g iacché i l compra tore è venuto in possesso de l la medes ima in v ir tù de l negoz io concluso con l ’ a l ienante . Quest ’u l t imo, qu ind i , ben potrà e ssere convenuto in g iud izio da l propr ie tar io che s i è v is to spog l ia re de l bene in v ir tù de l l ’ in tervenuta usucapione per ot tenere i l r i sarc imento de l danno subi to, par i a l va lore de l bene (e non a l prezzo de l la compravendi ta ) , «poiché d i que l va lore e non d i que l prezzo i l pa tr imonio de l l ’ ant ico propr ie tar io fu d iminu i to » . Cos ì PACIFICI -MAZZ ONI , Trat ta to d e l la v end i t a , c i t . , p . 220 .

320 GASC A , Trat ta to d e l la c ompra - v end i ta c i v i l e e c ommer c i a l e , c i t . , pp . 461 -462.

139

all ’art. 1459 cod. civ. Taluni Autori 321, infatti , hanno proposto una

interpretazione differente, r ispetto a quella tradiz ionalmente accolta,

che privi legia le ragioni del la val idi tà del c ontratto.

Il dato fondamentale di differenziazione di questa posizione

dottr inale r is iede nell ’attr ibuzione al contratto, in cui uno dei

comproprietari abbia disposto del la cosa comune in modo puro e

semplice con effetto non subordinato al l ’esi to della di visione, di un

effetto rea le l imitato al la quota della cosa di proprietà del venditore.

Si rit iene, in a ltri termini, che l ’al ienante, avendo la piena

disponibi l ità della porzione ideale del bene a lui spettante , possa

trasferire val idamente al l ’acquirente la proprietà sulla medesima.

Diversamente, invece, accade con riferimento al le quote della cosa di

cui sono ti tolari g l i altr i comproprietari : la vendita è certamente

irri levante nei confronti di quest’ultimi. Tale corrente di pensiero ha,

quindi, r itenuto valido i l contratto relat ivamente al la quota spettante

al contitolare , mentre con riferimento al la porzione ideale al iena ha

applicato i principi che informano la fattispecie dell ’evizione parziale

di cui al previgente art. 1492 cod. c iv. 322.

Pertanto, la vendita non potrà essere annul lata se non per la

parte di cosa (ossia la quota ideale) che è altrui, sempreché i l

compratore non dimostri che aveva interesse ad ottenere la proprietà

dell ’ intero bene, nel qual caso egli potrà ottenere la risoluzione 323

ovvero l ’annullamento per errore sostanziale 324 del negozio di

acquisto. In caso contrario, i l contratto non sciolto o non invalidato

varrà come alienazione tout court , anziché della cosa comune, della

quota di spettanza al l ’a l ienante 325. Naturalmente, al l ’acquirente sarà

321 V. CARIOT A -FERR ARA , I n eg oz i su l pa t r imon i o a l t r u i , c i t . , pp . 319 -320 ;

RAMPONI , Del la c omuni on e d i p r op r i e tà o c omprop r i e tà , c i t . , pp . 1078 -1079 ; DEGNI , Lezi on i d i d i r i t t o c i v i l e , La comprav end i ta , c i t . , p . 82 .

322 Tale norma stab i l i sce che « i l compratore , se ha sof fer ta l ’ev iz ione d i una par te de l la cosa , e ques ta par te è re la t ivamente a l tu tto d i t a le ent i tà che non avrebbe comprato i l tu tto senza la par te co lpi ta da l l ’ev iz ione , può fare sc iogl iere i l contrat to d i vendi ta » .

323 Così per RAMPONI , Del la c omun i on e d i p r op r i e tà o c ompropr i e tà , c i t . , p . 1079.

324 Così per PACIFICI -MAZZ ONI , Trat ta t o d e l la v end i ta , c i t . , p . 218 . 325 In modo parzia lmente d if forme da questa impostazione , s i col loca

140

consentito ottenere i l risarc imento del danno, in applicazione del

principio previsto dall ’art. 1459 cod. civ. , qualora egli ignori che la

cosa era d’al trui pro quota .

Tale impostazione trova chiaramente ispirazione, come si è

detto, nel la discip lina prevista in tema di evizione parziale (art. 1492

cod. civ. ) ove viene stabil ito che qualora la parte colpita dall ’evizione

sia, relativamente al tutto, di ta le enti tà che i l compratore non

avrebbe acquistato i l tutto senza la sua parte, egli può far s ciogl iere i l

contratto. Se, invece, l ’acquirente decide di tenere in vita i l negozio,

potrà chiedere ed ottenere una r iduzione proporzionale del prezzo

pari al valore della parte evitta secondo la stima al tempo

dell ’evizione.

La soluzione che privilegia la conservazione del contratto è stata

poi applicata anche al caso in cui venga al ienata una porzione

materiale facente parte di una comunione. La vendita non sarà

annullabile a priori , bensì si dovrà attendere la divisione al fine di

verificare se, a l l ’es i to della stessa, quella porzione è stata fatta

rientrare o meno nel la parte spettante a l venditore: nell ’un caso, la

vendita sarà efficace, nell ’al tro invece inval ida 326.

La ricostruzione da ultimo descritta dimostra come, pur sotto

CARIOT A -FERRAR A , I n eg oz i su l pa t r imon i o a l t r u i , c i t . , pp . 320 -321 , i l qua le r i leva come la possib i l i tà d i impugnare la vendi ta d i cosa a l tru i pr ima ed ind ipendentemente da l r i su l ta to de l l a d iv is ione d ipenda essenz ia lmente da l modo d i in tendere la posizione che s i dà a l condomino r ispe tto a l la cosa comune: «se , infat t i , s i r i t iene che eg l i s i a propr ie tar io , sot to condizione , de l l ’ inte ra cosa , deve adotta rs i , senz’a l tro, la soluz ione che abbiamo accol ta pe l caso in cu i i l vendi tore è propr ie tar io sotto condiz ione sospens iva de l l a cosa , c ioè la soluz ione de l la va l id i tà de l contrat to. Se , a l contrar io , s i pensa che i l condomino non abbia a l tro d ir i t to che i l d ir i t to a t tua le d i condominio, l a cosa comune è , r i spet to a lu i , cosa a l tru i … A nostro avv iso, i l condomino è potenzia lmente propr ie tar io de l l ’ inte ra cosa ; egl i ha un d ir i t to l imi tato per effe t to de l concorso degl i a l tr i condomini , ma dest ina to a d iventare e sc lus ivo con eff icac ia re t roa tt iva , ove ne l la d iv i s ione la cosa g l i venga a toccare per intero . Dato i l c arat tere d ich iara t ivo che ha la d iv i s ione ne l d ir i t to nostro , i l vendi to re può cons iderar s i , f in da l pr imo momento , propr ie tar io , sot to cond izione sospensiva , d i tu t ta la cosa» . Conforme a l tes to, invece , DEGNI , Lezi on i d i d i r i t t o c i v i l e , La comprav end i ta , c i t . , 82 , che r i leva come d i vendi ta d i cosa a l tru i deve par la rs i ne l l ’ ipotes i che i l condomino venda la cosa comune a meno che non s i possa provare che i l compra tore l ’avrebbe acquista ta anche in par te .

326 «S icché su l la va l id i tà o annul labi l i tà de l la vendi ta s i potrà dec idere sol tanto a l lorché sarà compiu ta la d iv is ione , in a ppl icazione de l l ’a r t . 679 Cod ice c iv .» . Così DEGNI , u l t . op . c i t . , p . 82 .

141

l ’ impero del Codice del 1865, i l quale non solo dichiarava nulla la

vendita di cosa altrui, ma taceva del tutto di fronte al l ’ ipotesi di

vendita di cosa solo in parte di al tri , si sia ciò nonostante giunti , per

altre vie – da parte di alcuni Autori – non solo a r iconoscere piena

legittimità al l ’atto di al ienazione di un bene al ieno, ma anche a

salvaguardare gli effetti di un atto dispositivo dell ’ intero cespite

compiuto da uno solo dei partecipanti , attraverso un’applicazione

analogica della disciplina dettata in tema di evizione parziale.

3.3. IL CODICE ATTUALE . LA VENDITA DI COSA ALTRUI :

RICOSTRUZIONE TEORIC A ED AMBITO DELLA FA TTISPECIE .

Dopo i contrasti che l ’ interpretazione del l ’art. 1459 cod. c iv. del

1865 e dell ’art. 59 cod. comm. del 1882 aveva suscitato negl i

interpret i dell ’epoca, l ’attuale Codice civi le proclama la validi tà della

vendita di cosa altrui e dedica un disposto specifico al l ’ ipotesi di

compravendita di cosa parzialmente d’al tr i .

La vendita di cosa interamente d’altri non è nulla, né

annullabile 327 (come, si è visto, s i affermava, con varietà di opinioni ,

vigente i l Codice del 1865), ma è pienamente valida ed efficace (salvo

che per alcuni effetti ) : stabil isce, infatt i , l ’attuale art. 1478 cod. civ.

che «se al momento del contratto la cosa venduta non era di pr oprietà

del venditore, quest i è obbligato a procurarne l 'acquisto al

compratore».

Tale norma altro non è che un riflesso della decisione assunta dal

legislatore del 1942 di disciplinare normativamente la c.d. vendita

obbl igatoria : l ’art. 1476 n. 2 cod. civ . annovera, tra le obbligazioni

principal i del venditore, anche quella di far acquistare al compratore

la proprietà della cosa se l ’acquisto non è effetto immediato del

contratto. Profondo è, quindi, lo iato che separa l ’ impostazione del

nuovo Codice rispe tto a quella del precedente ove non si rinveniva un

327 Ovviamente c iò non togl i e che possa e sse r lo per a l tre ragioni d iver se

da l d ife t to d i leg i t t imaz ione de l vendi tore .

142

disposto che regolasse espressamente l ’ ipotesi della vendita

obbl igatoria . In virtù di questa specifica previsione, appare evidente

come, conseguentemente, non potesse non predicarsi la val idi tà della

compravendita di cosa non appartenente al venditore 328.

328 In te rmin i non d i ss imi l i , de f ini scono la vendi ta d i cosa a l tru i come

fat t i spec ie d i vendi ta obbl igator ia : RUBIN O , La c omprav end i t a , c i t . , pp. 309 -310 ; GRECO -COT TINO , Del la v end i ta , Art . 1470 -1547 , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCIALO JA -BR ANCA , 1981, Bologna -Roma, p . 134 ; CA VA LL O -BORGIA , Pro f i l i g i ur id i c i d e l la v end i ta d i c o sa a l t r u i , Mi lano, 1972, pp. 17 ss . ; LUMIN OSO , La comprav end i t a ( c or s o d i d i r i t t o c i v i l e ) , Tor ino , 1998, p . 222 . In par t icolare , poi , RUBINO , ul t . op . c i t . , p . 310, met te in r isa l to come i l fa t to success ivo che consente i l t ra sfer imento de l d ir i t to dominica le , anche se è rappresenta to da un a tto de l vend itore , non è conf igurab i le come negoz io d i d isposizione a str at to (non sorge mai , in a l tr i t ermin i , un’obbl igaz ione d i dare in senso tecn ico e , c ioè , d i compiere un negozio d i tra sfer imento con effe tto rea le ; non a caso , forse , i l l eg is la tore ha impiega to ne l l ’ar t . 1476 n . 2 cod . c iv . i l te rmine «far acqui s tare» anziché «tr asmettere» ) . Anche l a vend ita obbl igator ia , infat t i , ha natura d i contrat to consensua le ad effet t i t ras l a t iv i (seppur d i f fer i t i ) e l ’a t to o i l fa t to success iv i attengono non a l la f ase d i formazione de l contra tto , bens ì a que l la e secu t iva . V. CAPOZZI , Dei s i n go l i c ont ra t t i . Comprav end i ta , r ip o r t o , p e rmuta , c on t ra t t o e s t imat or i o , sommini s t r az i one , l o caz ion e , I , Mi lano, 1988 , p . 82 . Contr a , sot to l ’ impero de l Cod ice prev igente cfr . GOR LA , La comprav end i ta e la p e rmuta , c i t . , p . 234; sot to i l Cod ice a ttua le , cfr . DA LMARTE L LO , La pr e s t az i one n e l l ’ obb l i gaz i one d i dar e , in Riv . t r im . d i r . e p r oc . c i v . , 1947, pp. 214 ss . Quest i u l t imi due Autor i , non d iver samente da quanto accade ne l d i r i t to tedesco, affe rmano la coesi s tenza d i due d i st int i negoz i : uno meramente obbl igator io , che impone a l vend itore l ’obbl igo d i tra sfer i re ed a l compratore que l lo d i acqui sta re , ed uno d ispos i t ivo che de te rmina i l t ra sfer imento . Vi è , po i , chi ha v i sto ne l la vend ita obbl iga tor i a una fa tt ispec ie tra s la t iva complessa a formazione progress iva , f inendo cos ì per dec la ssar la ad un fat to g iur id ico che concorre con, g l i a t t i o f a t t i success iv i , a rea l i zzare l a fa t t i spec ie . Cfr . GAZZA RA , La v end i t a obb l i ga to r ia , Mi lano, 1957 , pp. 110 ss . ; MAR TOR ANO , Tut e la d e l c omp ra t o r e p e r i v iz i d e l la c osa , Napol i , 1956, pp . 81 ss . , i l quale r i leva come ne l la vend ita obbl iga tor ia l ’ogge tto sarebbe ancora parz ia lmente inde terminato. Cont ra , B IANCA , La v end i t a e la p ermuta , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da VASS AL LI , VII , t . I , Tor ino, 1993, pp. 3 ss . e 99 , i l qua le sotto l inea come, in rea l tà , l ’ogge tto de l la vendi ta , in te so qua le ins ieme de i r isu l ta t i programmati , s ia g ià compiutamente dete r mina to anche ne l la vend ita obbl iga tor ia ; v . su l punto anche GRECO -CO TTIN O , Del la v end i ta , c i t . , p . 11 , nt . 17 . Al tr i , invece , ne hanno scor to la na tura d i negoz io cond iziona to a l ver i f icars i de l fa t to o a t to success iv i : v . CARI OTA -FERR ARA , I n eg oz i su l pa t r imoni o a l t r u i , c i t . , p . 246 ; DE MARTINI , Pro f i l i d e l la v end i ta c ommer c ia l e e d e l c ont ra t t o e s t imat or i o , Mi lano, 1950, p . 220. Contra , RU BINO , La c omprav end i ta , c i t . , p . 300; M IR ABE LLI , I s i n go l i c ont r a t t i , Art t . 1470 -1765 c . c . , in Comm. c od . c i v . , IV, 3 , Tor ino , 1991 , p . 13 , nt . 53 ; B IANCA , La v end i ta e l a p e rmuta , c i t . , pp . 82 ss . , i qua l i r i levano come da l la conclus ione de l contra t to sorgano comunque de l le obbl igaz ioni a ca r ico de l vend itore e , per tanto , g l i e f fe t t i non possono d i rs i sospes i ; tant ’è che la vendi ta a termine e que l la sospensivamente cond izionata , benché d iano luogo ad un differ imento de l l ’e f fe tto tras la t ivo , non assurgono a parad igma d i vendi ta obbl iga tor ia propr io perché è d if fer i ta l ’ in tera eff icac ia de l negozio . Di conseguenza , la teor i a più convincente appare e ssere que l la de l negozio ad effe tt i rea l i d i f fer i t i : l ’ immed ia ta eff icac ia tra s l a t iva è d ifa t t i un cara t tere normale , ma non essenzia le , de l la compravendi ta . Conformemente , cfr . Cass . , 25 marzo 1954 , n. 857, in Foro i t . , Rep . 1954 , voce Vendi ta , n . 146. Ovviamente , per la vend ita obbl iga tor ia , non sarà invocabi le la tu te la posta da l l ’a r t . 2932 cod . c iv . , poiché pr ima de l l ’a t to che deve compiere l ’a l ienante per la produzione de l l ’ e f fe t to

143

La fatt ispecie discipl inata dall ’art . 1478 cod. civ. rappresenta i l

paradigma tipico di al ienazione in cui i l trasferimento del dir it to

dominicale, in ragione della carenza di legittimazione sulla cosa in

capo al trasferente , non si verif ica al momento del perfezionamento

del negozio con i l semplice consenso manifestato dalle part i , ma viene

differito in un momento successivo in occasione del verificarsi di un

atto o di un fatto posteriori (similmente accad e, ad esempio, con

l ’ individuazione nella vendita di genere, o con la scelta nel la vendita

alternativa) 329. Sorge, quindi, in capo al venditore l ’obbligo d i

procurare al compratore l ’acquisto del dir itto di proprietà sulla cosa

(o comunque del dir i tto venduto), nello stato giuridico e di fatto che

essa aveva a l tempo della conclusione del contratto 330. La vendita

tra s la t ivo la cosa non è in cond izione d i pas sare a l compratore , mentre dopo ta le atto e ssa g ià appar t iene automat icamente a l la s fera g iur id ica de l l ’acquirente in v ir tù de l l ’or ig inar io negozio obbl iga tor io . In ta l senso , v . Cass . , 21 marzo 1987 , n. 2827 , in Giur . i t . , Rep. 1987 , voce Vendi t a , n . 47 . In ogni caso , s i sotto l inea come la vend i ta obbl iga tor i a s ia pur sempre un negoz io t ras la t ivo poiché , pur se l ’e f fe t to de l tra sfer imento de l d ir i t to d i propr ie tà non è immedia to, esso s i ver i f ica success ivamente in ragione de l l ’or ig inar io contra t to d i vend i t a , nonostante a ta le r isu l ta to s i pervenga a ttr aver so un at to o un fat to poste r ior i . Ta le contra tto potrà , qu indi , e ssere immedia tamente t rascr i t to poiché fa par te , in ogni caso , d i que i «contrat t i che tr asfer i scono la propr ie tà d i beni immobi l i » , a i sens i de l l ’a r t . 2643 n. 1 cod. c iv . In senso conforme, v . RU BINO , La c omprav end i ta , c i t . , p . 317; NAT OLI , La t ra s c r iz i one , De l la t u t e l a d e i d i r i t t i , s ub ar t . 2643 , in Comm. c od . c i v . , Tor ino, 1959, pp. 27 ss . ; MARICONDA , La t ra s c r iz i on e , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da RE SCIGNO , Tor ino , 1997 , XIX, pp. 81 ss . ; DE MARTINI , Pro f i l i d e l la v end i t a c ommer c ia l e e d e l c ont ra t t o e s t imat o r i o , c i t . , p . 16 . In g iur isprudenza , v . Cass . , 31 maggio 1971 , n. 1637 , in Gius t . c i v . Mass . , 1971 , fa sc . 2 ; Cass . , 8 ot tobre 1973, n. 2520, i v i , 1973 , fa sc . 3 ; Cass . , 10 lugl io 1986, n. 4497 , in Riv . no t . , 1987 , p . 1216; Cass . , 21 lugl io 2009, n . 16921 , in Gius t . c i v . Mas s . , 2009 , fa sc . 7 -8 ; Cass . , 10 marzo 1997 , n . 2126 , in Giur . i t . , 1998, p. 648 , con nota d i MAGRÌ .

329 Tale a t to o fa t to che consente i l ver i f icar s i de l t rasfer imento de l d ir i t to può avere l a natura più var i a : un at to negoz ia le (e s . l a ind iv iduazione ne l la vend ita d i genere) , non negoz ia le (es . la sce l ta ne l la vendi ta a l terna t iva) , un fat to na tura le (e s . l a venuta ad es i s tenza de i f ru tt i ne l la vend i ta d i cosa futura ) , un a t to d i uno solo de i contraent i , o d i entrambi , o d i un te rzo , o d i una de l le par t i e d i un terzo , un a tto a l qua le i l vendi tore r imane est raneo (ad esempio ne l la vend ita a l terna t iva con sce l ta spet tante a l compratore) , un a t to che consente i l tra sfer imento de l d ir i t to da l pat r imonio de l l ’a l ienante a que l lo de l l ’acqu irente (e s . la compera de l l a cosa de l terzo ne l la vendi ta d i cosa a l tru i ) ovvero che consente l ’acqui sto de l l a propr ie tà in capo a l compratore senza i l ver i f icar s i de l sudde tto tra sfer imento (e s . l ’ induz ione de l terzo ad a l ienare la cosa d ire ttamente a l l ’acqu irente o i l procurare l ’u sucapione in capo a l compra tore) . V . RUBI NO , La comprav end i t a , c i t . , pp . 310 -312 .

330 I l che compor terà i l sorgere in capo a l vend itore d i obbl ighi posi t iv i o negat iv i (od anche entrambi) vol t i a fa r consegu ire i l d ir i t to a l compratore ( s i pens i a l l ’obbl igo d i non a l ienare a terzi i l bene ovvero a que l lo d i compiere a t t i conserva t iv i su l la cosa) . S i r i t iene che , in ta le fase , possa e ssere appl i cata l a

144

obbl igatoria (e quindi anche quella di cosa al trui) risulta essere un

contratto che si perfeziona anteriormente al prodursi dell ’effetto

reale 331.

Ciò premesso, si r i leva come la fattispecie delineata dall ’art. 1478

cod. civ. possieda notevoli aff inità con altre ipotesi negozia l i dalle

quali però deve essere tenuta distinta. Pertanto, prima di esaminarne

gli effetti , è opportuno fissarne qui anzitutto gli estremi ed i requisiti .

Deve anzitutto escludersi che di vendita di cosa altrui (o

parzia lmente al trui) possa discorrersi nei casi in cui la cosa non esista

o sia extra commerc ium o qualora, nonostante l ’altruità del cespite

oggetto del negozio, si verifichi immediatamente l ’acquisto del diri tto.

Ci s i riferisce, perspicuamente, nel l ’un caso, al la vendita di cosa

futura o nulla (se i l bene è inal ienabile) 332; nell ’al tro caso, al le ipotesi

di acquisto a non domino del diri tto, previste dagli artt. 1153 (per l e

cose mobil i , in ragione del possesso e del la buona fede), 534 (per gl i

acquisti a titolo oneroso ed in buona fede dal l ’erede apparente) e

1415, primo comma, cod. civ. (per gl i acquisti compiuti in buona fede

dai terzi dal simulato al ienante) 333. Tuttavia, possono ipotizzarsi dei

disc ip l ina posta in tema d i negoz io cond iziona to ed , in spec ia l modo, l ’a r t . 1358 cod. c iv . ( i l vendi tore deve compor tar s i secondo buona fede ) . V . CAPO ZZI , Dei s i ng o l i c ont ra t t i , c i t . , p . 102.

331 Diver samente opinando, s i dov rebbe r i tenere che c i s i t rov i d i f ronte ad una v icenda negoz ia le i n f i e r i (od a formazione progress iva) in ragione del l ’ indete rminatezza de l l ’ogge tto de l contra tto . Cfr . MART ORANO , La tu t e l a d e l c omp ra t o r e p e r i v iz i d e l la c osa , c i t . , pp. 81 ss . , per i l q ua le i l prece t to negozia le , con r i fer imento a l la f ina l i t à de l negoz io, appare necessar iamente incompleto in quanto, da un punto d i v i sta de l contenuto t ipico de l la regolamentazione , mancherebbe la dete rminaz ione de l l ’ogget to de l tr asfer imento. In rea l tà , l ’ogge tto del la compravendi ta , in teso come insieme de i r isu l ta t i programmati , è g ià compiu tamente de termina to anche ne l la vendi ta obbl igator ia . V. B I ANCA , La v end i t a e la p e rmuta , c i t . , pp. 3 ss . e 99 e quanto r ipor tato sup ra in nt . 328 .

332 Ci s i deve chieder e cosa accada qua lora la cosa s i a commerc iab i le , ma nul l i u s (e s . i l pesce che verrà pesca to) . In questo caso , secondo RUBINO , u l t . op . c i t . , p . 336, la vend ita è d i cosa fu tura .

333 Tant ’è , infa tt i , che , in ta l i cas i , l ’ acquirente , una vo lta ot tenuta la propr ie tà de l la cosa , non può g iammai ch iedere la r isoluz ione de l contrat to d i compravendi ta , a t te so che l ’ar t . 1479 , pr imo comma, cod. c iv . , concede a l compratore ignaro de l l ’a l t ru i tà de l cespi te d i invocare ta le tu te la a condiz ione che , ne l f r a t tempo, i l vendi tore non g l i abbia procura to l ’acqu i sto de l bene . I l compratore sarà , poi , comunque , tenuto a l ver samento de l prezzo (che in segui to , presumibi lmente , i l vend itore impiegherà per r i sa rc ire i danni a l vero propr ie ta r io de l bene) . V. RU BINO , La comprav end i ta , c i t . , pp . 326 -327; MENGONI , Riso lub i l i tà d e l la v end i ta d i c o sa a l t r u i e a cqu i s t o «a non domino», in Riv . d i r . c omm . , 1949, I , p . 290 . Contra , c fr . GRECO -COT TINO , Del la v end i ta , c i t . , pp . 170 -171; B I AN CA , La

145

casi di acquisto a non domino che, invece, devono essere r icondotti al la

vendita di cosa altrui. Si pensi , a ta l proposito, al la doppia al ienazione

(la prima non trascri tta e la seconda trascri tta per prima) compiuta dal

venditore; o, ancora, al la vicenda in cui l ’a l ienante immetta nel

possesso di un bene altrui i l compratore che poi acquista la proprietà

per usucapione (art . 1161), incorporazione (art. 935), unione o

commistione (art. 939) o per specificazione (art. 940) 334.

Il punto fondamentale è che ogniqualvolta i l compratore r iesca

ad ottenere i l trasferimento della proprietà sul bene al tempo della

conclusione del contratto si è al di fuori dall ’ambito di operativi tà

della norma in commento. Pertanto, se i l contratto di acquisto del

cespite da parte del l ’al ienante viene r isolto, annul lato, revocato o

rescisso, si esulerà dalla fattispecie in esame in quanto i l venditore ha

effettivamente al ienato una cosa propria e, quindi , i l suo avente causa

non potrà chiedere la risoluzione del contratto nemmeno qualora

sappia che i l t i tolo di acquisto del suo dante causa potrebbe essere, ad

esempio, annullato (al più, in questo caso, egl i potrà sospendere i l

pagamento del prezzo solo se ricorrono i presupposti previsti dall ’art.

v end i t a e la p ermuta , c i t . , pp. 738 -739 , i l quale r i leva come , ne l l ’ ipotes i d i acquis to a non d omino , i l soddisfac imento de l l ’ in teresse de l compra tore non possa essere cons idera to integra le . Infat t i , se è pur vero che l ’acqu irente potrebbe opporre i l suo acqu is to a l vero t i tola re de l bene in ragione de l la sua buona fede , tut tavia egl i non sa rà soddisfat to comple tamente ne l suo interesse , «poiché l ’acquis to consegu ito con la buona fede è processua lmente meno cer to de l l ’acquis to programmato ne l la vend ita » , essendo fonda to su d i un e lemento d i non s icura ver i f ica processua le . Di conseguenza , i l compra tore potrà ch iedere la r i soluz ione de l contrat to d i acqui s to de l bene . Natura lmente , nessun dubbio in mer i to a l l a r iso lubi l i t à de l l a vendi ta sorge qua lora i l compratore s ia d ivenuto t i tolare de l bene per una causa ind ipendente da l fa t to de l vendi tore (ad e s . l ’acquirente ha r icevuto i l bene per donazione , per success ione mort i s cau sa , a t i to lo d i legato , e tc . ) . In ta l caso , eg l i non sarà costret to a l pagamento de l prezzo. Cf r . GRECO -COTTINO , Del la v end i t a , c i t . , p . 171. Sul tema, s i è espressa anche l a Cor te d i Cassazione (Cass . , 6 d icembre 1988 , n . 6626 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1988, f a sc . 12 ) , s tab i lendo che « in tema d i vendi ta d i cose mobi l i , quando i l vend itore s i s ia procura to la cosa in modo i l lec i to (fur to , r icet tazione e t s im i l ia ) o comunque non d imostr i d i avere ignorato senza co lpa (neppure l ieve ) l a sua provenienza de l i t tuosa , non t rova appl icazione la d isc ipl ina degl i ar t . 1478 e 1479 cod. c iv . (vendi ta d i cosa a l tru i ) , che ha come presupposto i l compo r tamento lec i to d i entrambe le par t i contraent i , ed i l compra tore in buona fede , avendo r i cevuto cosa d iver sa da que l la pattu i ta , ha d ir i t to a l la r i soluz ione de l contrat to in base agl i ord inar i pr inc ipi in mater ia d i inadempimento a nu l la r i levando che abb ia acqui sta to la propr ie tà de l la cosa in base a l d i sposto de l l ' a r t . 1153 cod. c iv . » .

334 V. RUBINO , La c omprav end i ta , c i t . , pp. 310 -312 .

146

1481 cod. c iv. 335) . Insomma, la perdita del bene in capo al venditore,

successiva al la conclusione del contratto ma con effetti retroatt ivi ,

che importa una ridefinizione ed una caducazione degli effett i

dell ’atto di provenienza del bene acquistato dal dante causa del

compratore, non consente l ’applicazione degli artt. 1478 ss. cod. civ.

poiché l ’acquirente ha comunque ottenuto i l dirit to sul bene per

effetto del semplice consenso.

La vendita di cosa altrui non ricorre, inoltre, a l lorquando i l

venditore spenda i l nome del r appresentato, pur in assenza del potere

rappresentativo. In presenza di una contemplatio domini priva

dell ’anzidetto potere, si esulerà dall ' ipotesi in esame: si appl icheranno,

in tal caso, le norme specificatamente previste in tema di

rappresentanza senza potere (artt. 1398 e 1399 cod. civ. ). Presupposto

indefett ibi le, infatti , affinché si configuri una vendita di cosa altrui

risiede nella affermazione che i l venditore agisca per sé 336.

All’opposto, nel l ’ ipotesi in cui lo stipulante concluda i l contratto in

nome proprio ma per contro a ltrui , in quanto gestore d’affari del

proprietario o mandatario senza rappresentanza, s i r icade nella

fattispecie di cui al l ’art. 1478 cod. c iv. (se si tratta di beni immobili ;

per i mobil i , invece, l ’acquirente diverrà subito p roprietario degli

stessi ) 337.

Nel caso in cui , poi, le parti , nell ’ individuare l ’oggetto del

contratto di compravendita , indichino erroneamente gli estremi di un

bene appartenente ad altr i (es. numeri catastal i inesatti ) , si dovrà

applicare la disciplina posta dagli artt. 1427 seg. cod. civ. , sempreché i

contraenti non siano caduti entrambi in errore (c.d. bilaterale), nel

335 I l compratore può sospendere i l pagamento de l prezzo quando ha

ragione d i temere che l a cosa o una par te d i e ssa possa e ssere r ivendicata da terzi , sa lvo che i l vendi tore pres t i idonea garanzia . Al d i fuor i d i questa ipotes i , i l compratore non potrà avva ler s i né de l l ’a r t . 1482 cod. c iv . (da to che la cosa non è gravata da a lcun v incolo) , né da l l ’a r t . 1460 cod. c iv . (poiché non suss i s te ancora a lcun inadempimento de l vend itore da eccepire ) . V. RU BINO , u l t . op . c i t . , pp. 333-334 .

336 RUBINO , u l t . op . c i t . , pp . 336 -337; B IANCA , La v end i t a e la p e rmuta , c i t . , pp. 726-727 . S i consenta i l r imando anche a MA ZZARIO L , I l d i f e t t o d i c on t emp la t i o dom ini ne l l a c omprav end i t a : la c ont ra t taz i on e su c osa a l t r u i , in Dir i t t i , 2008 , VIII , pp . 73 ss .

337 RUBIN O , u l t . op . c i t . , p . 337.

147

qual caso i l consenso si sarà egualmente formato.

Su discute se la vendita di cose generiche ed, in part icolare, la

c.d. vendita a l lo scoperto, ossia la vendita a termine di beni generici

che non sono di proprietà del venditore, esuli dal paradigma della

vendita di cosa al trui, presupponendo quest’ultima unicamente i l

trasferimento di una cosa individualmente determinata. L’opinione

preferib i le appare quella che afferma l ’estraneità di questa fatt ispecie

alla norma in commento, poiché non si dà luogo, in questo caso, ad

un giudiz io di titolarità o non ti tolari tà delle cose. Quest’ultime,

infatti , – quantunque appartengano o meno al l ’al ienante – non

divengono, in ogni caso, di proprietà del compratore al momento della

conclusione del contratto a prescindere dal la loro ti tolari tà 338.

Anche la figura della promessa del fatto del terzo, pur

presentando considerevol i affinità con quella in commento, se ne

differenzia profondamente: nell ’ isti tuto di cui al l ’art. 1381 cod. civ. i l

venditore non si assume l ’obbligo di acquistare la cosa dal terzo, bensì

di farla vendere direttamente da costui al compratore -promissario,

escludendo così dal contratto qual sivogl ia effetto reale 339.

È, poi , da escludersi che la perdita successiva del dir it to in capo

al compratore, a causa di un vincolo gravante sul la cosa, possa

integrare l ’ ipotesi in esame, atteso che quest’ul tima presuppone che i l

diri tto appartenga ad altr i «al momento del contratto». Tale

precisazione conferma, quindi , la diversi tà concettuale esistente tra la

vendita di cosa a ltrui e ta lune vicende evizional i le qual i postulano,

invece, un trasferimento immediato del la proprietà sulla cosa che poi

viene caducato.

Devono, inoltre, estromettersi dalla fatt ispecie di cui al l ’art. 1478

338 In ta l senso, v . B I ANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , pp. 727 -728 ;

MESSINE O , Manua l e d i d i r i t t o c i v i l e e c ommer c ia l e , I I I , I , Mi lano, 1965 , p . 60 ; LORDI , Del la v end i ta , in Comm. c od . c i v . , d i re t to da D’AME LIO -F INZI , I I , 1 , F irenze , 1947, p. 25 ; CAPO ZZI , Dei s i ng o l i c on t ra t t i , c i t . , p . 106 ; GRECO -COTTINO , Del la v end i ta , c i t . , p . 164 . Cont ra , RUBI NO , La comprav end i ta , c i t . , p . 353 .

339 CAPOZZI , Dei s in g o l i c ont ra t t i , c i t . , p . 107. In ipotes i d i promessa de l fa t to de l terzo , i l vendi tore sarà sempre tenuto ad indennizzare i l promissar io per i l mancato acqui sto ( in quanto ga rante ) , mentre ne l la vend ita d i cosa a l tru i non v i sarà l ’obbl igo a l p ieno r i sarc imento de l danno se pr ivo d i colpa ( sa lv i i d ir i t t i a i r imborsi ed a l le re st i tuz ioni ) .

148

cod. civ. tutte quelle ipotesi in cui i l bene venduto risulti l imitato da

diri tt i di terzi , nel qual caso si assisterà ad una l imitazione solamente

quali tativa e non quanti tativa del diri tto. Si applicheranno allora gli

artt. 1482 (vendita di cosa gravata da garanzie reali o da vincoli) e

1489 cod. civ. (vendita di cosa gravata da oneri o da dirit ti reali o

personali non apparenti ).

Rimane, infine, da analizzare i l rapporto esist ente tra la vendita

di cosa al trui e la garanzia per eviz ione. Che tal i due fatt ispecie siano

strettamente legate tra loro appare difatti evidente, posto che le

norme di cui agli artt. 1483 e 1484 cod. civ. rinviano, quanto al la

disc iplina applicabile, rispettivamente a quelle di cui agl i artt. 1479 e

1480 cod. civ. 340. Occorre , a tal proposito, distinguere le varie ipotesi

in cui può verif icarsi l ’eviz ione posto che i l confronto che deve

compiersi può effettuarsi in re lazione ad una particolare vicenda

evizionale. Si fa qui riferimento al caso della cosiddetta evizione

rivendicatoria, ossia a quella in cui viene giudiz ialmente accertato che

i l compratore non ha mai acquistato (in tutto o in parte) i l bene

vendutogl i perché questo appartiene ad un terzo. Qualo ra, invece,

l ’acquirente si vede in seguito privato del diri tto sulla cosa trasferi ta

(dirit to che è effett ivamente entrato nella sua sfera giuridica) in

ragione della sopravvenuta espropriazione ovvero per una causa

retroattiva ed opponibile al compratore , si è al di fuori , per quanto

sinora detto, della fattispecie della vendita di cosa altrui . Solo

l ’evizione rivendicatoria può essere, quindi, veramente accostata al la

figura in esame: in questo caso, quel che si perde non è i l diri t to (mai

realmente tras ferito), ma tutt’al più «l ’ i l lusione di aver acquistato» 341.

340 La d i sc ipl ina t ra le due f igure appare per fet tamente specu lare , ad

eccez ione d i quanto d ispone i l secondo comma de l l ’ ar t . 1483 cod. c iv . , i l qua le prec i sa che i l vendi tore deve , ino l tre , corr ispondere a l compra tore i l va lore de i f rut t i che quest i s i a tenuto a re s t i tu i re a co lu i da l qua le è ev i t to, le spese che egl i abbia fa t te per la denunzia de l la l i te e que l le che abbia dovuto r imborsar e a l l ' a t tore . Ta le prev is ione è coerente con l ’ ipotes i ev iz ionale , in cu i l ’acqu i rente è costre t to a subire magg ior e sbors i r i spe tto a l la vend ita d i cosa a l tru i in senso str e t to: essa , qu indi , non rende affa t to d iver sa l a d i sc ipl ina e s i s tente tr a le due fa t t i spec ie .

341 Cos ì RUBIN O , La c ompra v end i t a , c i t . , p . 650 . Cfr . anche RU SSO , Eviz i one e ga ranz ia , Perugia , 1986 , pp. 78 ss . , i l qua le r i l eva come d i ev izione s i possa

149

L’effetto che tutte e tre le ipotesi evizionali anzidette

produrranno sarà, comunque, sempre i l medesimo: i l mancato

trasferimento del dirit to in capo al compratore per effetto del la

vendita. La si tuazione soggettiva dell ’evitto è equivalente a quella del

soggetto che non ha acquistato ab ori gine i l bene perché altrui.

Così precisati i confini delle fattispecie, s i comprende la scelta

del legislatore di equiparare la disc ipl ina codicist ica prevista per la

garanzia per evizione e la vendita di cosa altrui: essa si g iustifica in

ragione del fatto che tal i due f igure, a ben vedere, non tratteggiano

due ipotesi diverse, bensì due fasi cronologicamente successive di una

medesima vicenda: i l mancato trasfe rimento del dir it to poiché

appartenente ad al tri 342. Si avrà al lora vendita di cosa altrui sino a

quando viene in r i l ievo solo l ’al ienità del la cosa, nella fase stat ica del

rapporto; mentre si avrà garanzia per evizione qualora, in questa

si tuazione, intervenga i l fatto nuovo del l ’evizione 343. Le norme di cui

agli artt . 1483 ss. cod. civ. troveranno, dunque, applicazione dopo che

par lare non solo in caso d i manca to acqui s to de l d ir i t to in capo a l compratore , ma, in senso la to, anche in tu tte que l le ipotes i in cu i un terzo fa va lere su l bene un d ir i t to d iver so da que l lo dominica le che inc ide su l l a poss ibi l i tà d i godimento del lo s tesso . A det ta d i questo Autore , infa tt i , la legge r ichiede che l ’ev izione oper i ne l senso d i provocare uno squi l ibr io ne l l ’ asse tto deg l i interess i che i l contrat to avrebbe dovuto rea l i zzare e , quindi , l ’e lemento pato logico de l l ’ ev iz ione non andrebbe co l to con r i fer imento a l d i r i t to ogget to de l contrat to, ma in re lazione a l la ut i l i tà che la prev is ione contra t tua le tendeva ad a ss icurare .

342 Così RUBINO , La c ompra v end i t a , c i t . , p . 325 . 343 V. RU BINO , ul t . op . c i t . , p . 647, i l qua le r i leva che le vere d if ferenze d i

d isc ip l ina tra le due fat t ispec ie r iguardano essenzia lmente l a d iver sa impor tanza che in queste due fa s i ha lo s ta to d i buona o ma la fede de l compratore a l momento de l la conc lusione de l contra tto . Pr ima de l l ’ev iz ione , l ’acquirente in mala fede (consapevole de l l ’ a l t ru i tà de l cespi te ) ha a propr ia d i sposizione r imedi l imita t i (a r t . 1478 cod . c iv . ) , mentre dopo, se in buona fede , può eserc i tare que l l i prev i st i da l l ’a r t . 1479 cod. c iv . Invece , avvenuta l ’ev iz ione , i l compra tore ha d ir i t to a ques t ’u l t imi r imedi ( in v ir tù de l r invio opera to da l l ’a r t . 1483 cod. c iv . ) anche se g ià a l la conclus ione de l c ontra tto sapeva che l a cosa appar teneva ad un terzo o che era gravata da v incol i idone i a dete rminarne poi l ’e spropr iazione o che i l suo acqu is to poteva venire re troa tt ivamente meno ( in ques to caso, però , s i è v i sto che s i e su la da l la f a t t i spec ie de l la ven d ita d i cosa a l tru i ) . Ta le affermazione r i su l ta cor retta a condizione che l ’ev iz ione ( in caso d i ma la fede de l l ’ acqui rente ) s i compia dopo i l termine f i s sato da l le par t i per l ’acqui sto de l dir i t to , posto che – pr ima de l lo scadere de l lo s tesso – i l vend itor e deve essere cons idera to, sa lvo prova contrar ia , ancora in grado d i adempiere esa t tamente . In senso conforme, v . RUSS O , Ev iz i on e e ga ranz ia , c i t . , pp. 238 -239; c ont ra , ne l senso che dopo i l f a t to ev izionale sarebbe ininf luente i l pregresso sta to sogget t iv o del l ’ acqui rente , cfr . RUBI NO , ul t . op . c i t . , p . 647.

150

sia intervenuta l ’evizione del bene 344. La ri levanza del difetto d i

legittimazione in capo al l ’al ienante si r iscontra, dunque, s ia nell a

vendita di cosa al trui, sia nell ’evizione: cambia, però, nel le due ipotesi

i l ruolo svolto dal soggetto ti tolare del dirit to dedotto nel contratto.

Nel primo caso, egl i assumerà una ri levanza unicamente negativa, di

detentore della titolarità del diri tto ; nel secondo, invece, l ’a l ienità del

diri tto darà luogo ad evizione solo quando i l terzo la faccia valere,

con una propria azione positiva, costringendo i l compratore a

riconoscerlo proprietario o richiedendo un accertamento giudiziale 345.

Definito così l ’ambito applicat ivo delle norme di cui agli artt .

1478 ss. cod. civ. 346, va ri levato come i l legislatore abbia preveduto

due ipotesi di compravendita di cosa altrui: una fisiologica,

disciplinata dall ’art. 1478 cod. civ. , ed una patologica, tratteggiata dal

disposto successivo. Ciò che accomuna ta l i due disposti risiede nella

inesistenza attuale di una situazione giuridica soggett iva in capo al

cedente: i l diri tto dominicale sull ’ intero bene di cui si vuole i l

trasferimento.

Nella prima di tal i due fatt ispecie , si è di fronte ad un

compratore che scientemente st ipula un contratto di acquisto di un

cespite che egl i sa non essere di proprietà del venditore. In tal caso,

l ’art. 1478, primo comma, cod. civ. non fa altro che riportare quanto

previsto nell ’anzidetto art. 1476 n. 2 cod. civ. : i l venditore è obbligato

a procurare l ’acquisto della cosa al compratore 347. Il secondo comma,

344 Oss ia dopo l ’accer tamento de l d ir i t to conseguente a l l ’e sper imento d i

un ’azione da par te de l terzo che fa va lere d ir i t t i su l la cosa , dopo i l r iconosc imento spontaneo de l d ir i t to de l terzo ad opera de l compratore (sempre che non suss i s te ssero r agioni suf f ic i ent i ad impedire l ’ev iz ione) o in segui to a l venire meno, con effe t t i re troa t t iv i , de l t i to lo in v ir tù de l qua le i l vend i tore ha acquista to i l d ir i t to: l ’ev iz ione , qu indi , rappresenta , ne i l imi t i anz ide t t i , uno sv i luppo de l la vend ita de l la cosa a l t ru i .

345 Così RUSS O , Eviz i one e g a ranz ia , c i t . , p . 54 . 346 Appare ev idente che quanto de tto in re lazione a i cas i ind iv iduat i in cu i

non s i appl ica l a d isc ipl ina posta in tema d i compravendi ta d i cosa a l tru i , necessar iamente var rà anche re la t ivamente a l la norma d i cu i a l l ’a r t . 1480 cod. c iv .

347 È pr inc ipio oramai pressoché pac if ico in dot tr ina ed in g iu r i sprudenza che i l vend itore adempie la sua obbl igaz ione , ex a r t . 1478 cod . c iv . , « in ogni caso in cu i i l compra tore acquis ta i l bene mercé la cooperaz ione essenzia le de l vend itore s te sso , d i gu i sa che non l ’ avrebbe acqu is ta to senza ta le cooperazione , e purché non s i a sot toposto a u l ter ior i e sbors i r i spetto a l prezzo contra ttua lmente prev i sto pat tu i to , o comunque mag gior i oner i» . Così RUBINO , La compra v end i t a ,

151

poi, chiarisce, onde evitare fraintendimenti circa i l tempo e le

modal ità dell ’acquisto, che l ’acquirente diviene proprietario del bene

altrui nel momento in cui i l cedente ne diviene proprietario 348.

Pertanto, viene obl i terata la necessità di un successivo atto di

trasferimento della cosa dal venditore a l compratore 349.

Si rammenta, a tal proposito, come, con riferimento al l ’ ipotesi

fisiologica, venga in ri l ievo non tanto i l profi lo della legittimazione a

disporre del bene in capo al venditore, quanto quello della (mancanza

della) titolarità del diri tto. Il primo aspetto è, infatti , estraneo ai

negozi ad effetti obbligatori , per i quali la reg ola non è quella del

principio del la legitt imazione a disporre, ma quella dell ’ inefficacia

degli effetti del l ’atto rispetto ai terzi di cui al l ’art. 1372, secondo

comma, cod. c iv. Viceversa, i l profi lo della legittimazione emerge

c i t . , p . 351 . In senso conforme, v . CAPOZZI , Dei s in go l i c on t ra t t i , c i t . , pp . 101 -102 ; B IANCA , La v end i t a e la p ermuta , c i t . , pp . 733 -734; GRECO -COT TINO , Del la v end i t a , c i t . , p . 171 ; M IR ABE LLI , I s i ng o l i c on t ra t t i , c i t . , p . 55 . In g iur i sprudenza , v . Cass . , 24 ot tobre 1978, n . 4801, in Gius t . c i v . , 1979 , I , p . 492 , e in Riv . no t . , 1979 , p. 102; Cass . , 16 novembre 1973, n . 3058 , in Gius t . c i v . , 1974, I , p . 1279 ; Cass . , 15 ot tobre 1975 , n . n . 3289 , in Giur . i t . , Rep. 1975 , voce Vend i ta , n . 42 ; Cass . , 14 febbra io 1980 , n. 1116, i v i , Rep . 1980 , ste ssa voce , n . 58; Cass . , 18 febbra io 1986, n. 960, i v i , Rep. 1986 , stessa voce , n . 43; Cass . , 2 febbra io 1998, n . 984 , in Gius t . c i v . , 1998, I , p . 3193 , con nota d i BUTA ; Cass . , sez. un . , 18 magg io 2006 , n . 11624 , in Vita no t . 2006 , II , p . 802; Cass . , 26 g iugno 2006, n. 14751, in Gius t . c i v . Mass . , 2006, fasc . 6 , secondo la qua le «ne l caso d i vend ita d i cosa a l tru i , l ' obbl igo posto a car ico de l vend itore d i procurare a l comprat ore l ' acqui sto de l la propr ie tà de l la cosa può essere adempiu to s ia med iante l ' acquis to de l la propr ie tà de l la cosa da par te sua , con l ' au tomat ico trapasso a l compratore , s ia mediante vendi ta d ire t ta de l l a cosa s tessa da l terzo a l compratore , purché ta le tra sfer imento abbia luogo in conseguenza d i una a tt iv i tà svol ta da l lo ste sso vendi tore ne l l ' ambi to de i suoi rapport i con i l propr ie tar io e che ques t 'u l t imo manife s t i , in modo chia ro e inequivoco, la vo lontà d i vendere i l bene a l compratore ; e l ' eventua le d i r i t to a l la r iso luzione de l contrat to e a l l ' eventua le r i sarc imento de l danno spet ta s i a a l compratore che ignor i l ' a l t ru i tà de l l a cosa secondo la prev i s ione de l l ' a r t . 1479 cod. c iv . , s ia a l compratore che ne s i a consapevole (a r t . 1478 cod . c iv . ) . Pera l t ro , mentre in ques t 'u l t ima ipotes i i l compra tore deve at tendere la scadenza de l termine convenzionalmente s tabi l i to o f i ssato da l g iudice per l ' adempimento de l vend itore , ne l l ' ipotes i cons idera ta da l l ' a r t . 1479 cod. c iv . l ' acquirente può ag ire i l l i c o e t immed ia t e per la r i soluz ione , sa lvo che , pr ima de l la domanda d i r iso luzione , la s i tuazione s ia sta ta sana ta con l ' acqui sto de l d ir i t to da par te de l vend itore o con la vendi ta d ire ttamente effe ttuata da l terzo a favore de l compratore» .

348 I l che s i ver i f ica , ad e sem pio, qua lora i l vend itore succeda qua le erede a l t i tola re de l d ir i t to ovvero ne l l ’ ipotes i d i sopravvenuta leg i t t imazione conseguente ad un acqu is to de l d ir i t to i n t e r v i v o s ed a t i tolo oneroso da l vero propr ie tar io.

349 Cass . , 9 marzo 1949, n . 469 , in Giur . Ca s s . c i v . , 1949 , I , p . 427, con nota d i DE MARTINI .

152

nella vicenda patologica poiché le parti vogl iono si produca

immediatamente un effetto reale, i l quale però viene inibito in ragione

appunto della carenza di legittimazione in capo al venditore 350.

Il dirit to al la risoluzione del contratto ed a l l 'eventuale

risarc imento del danno spet ta al compratore (in applicazione dei

principi general i fissati dagli artt . 1218, 1223 e 1453 cod. civ.) che,

pur consapevole dell ’altruità del cespite, non abbia ottenuto la

proprietà dello stesso al la scadenza del termine fissato dal contratto o

in sua assenza dal giudice, entro i l quale i l venditore deve procurarsi

la ti tolari tà del bene venduto, salvo che quest’ul timo non provi che i l

suo inadempimento sia stato determinato da impossibil i tà della

prestazione derivante da causa a lui non imputabile 351.

All ’opposto, l ’art . 1479 cod. civ. disciplina l ’ ipotesi in cui

l ’acquirente sia ignaro dell ’a ltruità del bene e le part i abbiano inteso

st ipulare una vendita con effetti rea li immediati , rimasti tuttavia

inattuat i per i l mancato trasferimento del diri tto al t empo della

conclusione del contratto in ragione dell ’ inesistenza attuale della

si tuazione giuridica soggettiva (dir it to di proprietà) in capo al

cedente 352. Qualora ciò accada, la legge consente al compratore di

350 V. MENGONI -RE ALM ON TE , voce Dispo s iz i one (a t t o d i ) , in Enc . d e l d i r . ,

Mi lano, 1964, XIII , p . 192. 351 Secondo Cass . , 29 se t tembre 2000 , n . 12953, in Cont ra t t i , I , 2001, p .

244 , con nota d i ROME O , « i l d ir i t to d i chiedere la r iso luzione de l contra tto non è prec luso a l l ' acquirente consapevole de l l ' a l ieni tà (o parzia le a l ien i tà ) de l la cosa a l momento de l la conclusione de l contra tto , essendo ta le d ir i t to r iconducibi le a l l a manca ta a t tuazione de l l ' e f fe t to t ras la t ivo , c ioè a l l ' inadempimento d i una de l le obbl igaz ioni pr inc ipa l i ed essenzia l i de l vendi tore , ovvero que l l a d i far acquis tare a l compratore la propr ie tà de l la cosa o i l d ir i t to, così come prescr ive l ' a r t . 1476 , n. 2 , cod. c iv . Tuttavia , i l d ir i t to de l l ' acq u irente consapevole de l l ' a l t ru i tà de l la cosa venduta a l la r i so luz ione ed a l r i sa rc imento de l danno è subordinato a l l ' avvenuto decorso d i un termine ( f i s sato da l contrat to o da l g iudice ) entro i l qua le i l vend itore deve procurar s i la t i tola r i tà de l bene ven duto» . In mer i to a l la necessar ia imputab i l i tà de l l ’ inadempimento, v . i n f ra in nt . 353 .

352 M ICCIO , Garanz ia p e r ev i z ion e e v end i ta obb l i ga t o r ia , in Foro i t . , 1952 , I , pp . 1239 ss . In senso conforme, v . Cass . , 25 genna io 1958 , n . 189, in Giur . i t . , Rep . 1958, voce Vendi ta , n . 103, la qua le r iconosce che «ne l caso d i vendi ta d i cosa a l tru i s t ipu la ta ne l l ’ i gnoranza de l compratore che la cosa non era d i propr ie tà de l vend itore , avendo le par t i vo luto che i l t ra sfer imento avvenisse immedia tamente , come effe tto de l puro e sempl ice consenso , i l compratore è leg i t t imato a l l a r iso luzione , per i l manca to conseguimento deg l i e ffe t t i rea l i » . Di conseguenza , a ben vedere , l ’a r t . 1479 cod. c iv . non d i sc ip l ina un’ ipotes i d i vend ita obbl iga tor ia (po iché manca l ’ e f fe tto rea le d i f fer i to) , ma d i vendita ex ar t . 1470 cod. c iv . in cu i r imane , però , ina t tuato l ’e f fe tto rea le , a causa d i un d ife t to d i leg i t t imaz ione de l

153

chiedere l ’ immediata risoluzione del contratto per inadempimento 353

vend itore . V. M IR ABE LLI , Int orno a l la v end i t a d i c o sa a l t r u i , in Vita not . , 1958 , p. 265 . Cont ra , GAZZAR A , La v end i t a obb l i ga t or ia , c i t . , p . 202, secondo i l qua le l a vend ita d i cosa a l tru i è cara tte r izza ta «da l l a assoluta i r r i levanza , per la qual i f icaz ione de l l ’a t to , de l la conoscenza , o meno, da par te d i uno o entrambi i contraent i» de l la non appar tenenza de l la cosa a l vend itore . In rea l tà , i l punto in comune de l l ’ar t . 1479 cod. c iv . con i l d i sposto precedente r i s iede so lamente ne l l ’e spresso r iconosc imento de l la va l id i tà ed eff icac ia de l contra t to s t ipulato in d ife t to d i leg i t t imaz ione . In mer i to a l l ’ i gnoranza de l compra tore c i rca l ’appar tenenza ad a l tr i de l bene , s i r i t iene che su l lo s te sso non sorga a lcun onere di d i l i gente control lo de l la t i tola r i tà de l la cosa in capo a l suo dante causa . Una volta che ques t ’u l t imo abbia d ich iara to che i l bene g l i appar t iene , i l compra t ore può d ir s i in buona fede . Diver samente occorre ragionare ne l l ’ ipotes i in cu i a l momento de l contra t to , in re lazione a l s ignif icato de l l ’offer ta contrat tua le , i l bene appar iva d i un te rzo su l la base d i un giud iz io norma lmente d i l i gente . In ta l caso, i l negoz io sarà s t ipulato come vendi ta d i cosa a l tru i ex ar t . 1478 cod . c iv . V .

B IANCA , La v end i ta e l a p e rmuta , c i t . , p . 749 . 353 Si d i scu te se s ia necessa r ia l ’ imputabi l i t à de l l ’ inadempimento a t i tolo d i

colpa in capo a l vend itore cos ì come previ s to ex ar t . 1218 cod . c iv . (co lpa che s i presume, ma ben potrà essere e sc lusa a t traverso idonea prova ) ovvero se l ’a r t . 1479 cod . c iv . presc inda da l requis i to sogge tt ivo e tra t teggi un’ ipotes i d i responsabi l i tà ogget t iva (senza colpa ) de l l ’ a l ienante , s imi le a que l la pre vista i n tema d i promessa de l fa t to de l terzo. Ne l pr imo senso, s i è espressa corre ttamente la dott r ina maggior i tar ia : AU LET TA , La r i s o l uz i one p er i nad emp imen to , Mi lano, 1942, p. 361 ; MAIORCA , I l c ont r a t t o . Pr o f i l i d i d i s c ip l i na g en era l e , Tor ino, 1981, pp . 270 ss . ; DALM ARTEL LO , voce Riso luz i on e d e l c ont ra t t o , in Nov is s . Dig . i t . , Tor ino, 1969, XVI, p . 128 ; B I ANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , pp . 744 ss . ; M IRA BEL LI , Int o rno a l la v end i t a d i c o sa a l t r u i , c i t . , pp. 262 ss . Accogl ie la seconda opinione RUBIN O , La c omprav end i ta , c i t . , p . 358 . La giu r i sprudenza maggior i tar ia r i t iene che i l vendi tore possa provare la non imputabi l i tà de l l ’ inadempimento : v . Cass. 20 marzo 1980 , n . 1853, in Gius t . c i v . Mass . , 1980 , fa sc . 3 ; Cass . , 15 marzo 1982, n . 1676, in Gius t . c i v . , 1982 , I , p . 1513; Cass . 14 magg io 1983 , n. 3328 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1983, fa sc . 5 ; Cass . 18 maggio 1985 , n. 3058 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1985, fa sc . 5 ; Cass . , 11 ottobre 2001 , n . 12410 , in Gius t . c i v . Mas s . , 2001 , p . 1733 , secondo la qua le « i l d ir i t to a l la r iso luzione de l contra tto ed a l l ' eventua le r isa rc imento de l danno spe t ta non sol tanto a l compra tore (o a l promi ttente compratore ) che ignor i l ' a l t ru i tà de l bene , secondo la previ s ione de l l ' a r t . 1479 cod. c iv . , ma anche a l compra tore (o a l promi tte nte compra tore) che s i a consapevole d i ta le a l t ru i tà , in appl icazione de i pr inc ipi genera l i f i s sa t i dagl i ar t . 1218, 1223 e 1453 cod. c iv . , qua lora s ia scaduto i l termine f i s sato da l contrat to o da l g iudice , ent ro i l qua le i l vendi tore deve procura rs i la t i tolar i tà de l bene venduto , sa lvo che i l vendi tore (o i l promi t tente vend itore ) non provi che i l suo inadempimento s ia sta to determina to da impossib i l i tà de l la pres tazione der ivante da causa a lu i non imputabi le» . In a ssenza d i co lpa , s i potrà sempre ch ied ere la r iso luzione de l contra tto per impossib i l i tà sopravvenuta de l la prestaz ione ( i l tra sfer imento de l d ir i t to) der ivante da causa non imputab i le a l l ’a l ienante . Cass . , 25 novembre 1976 , n. 4449, in Giur . i t . , Rep. 1976, voce Vend i ta , n . 128 , osserva che , in ogni caso , la r isoluz ione ha luogo in conseguenza de l mancato acquis to , ind ipendentemente da l l a co lpa de l vendi tore . Va sot tol ineato come , in dot tr ina , non s iano manca te perple ss i tà in mer i to a l l a prev i s ione d i un’ ipotes i d i r iso luzione per inadempiment o ne l la vendi ta d i cosa a l tru i (v . , f ra tut t i , MENGONI , Riso lub i l i tà d e l la v end i t a d i c o sa a l t r u i e a cqui s t o «a non domino», c i t . , pp . 278 ss . per i l qua le ta le norma de l ineerebbe una responsabi l i tà precontrat tua le del l ’ a l i enante , a cara t tere eccez iona lmen te obie t t ivo , per aver posto in e ssere una vend ita tr as la t ivamente ineff icace ; in senso parzia lmente conforme, v . RUBINO , La comprav end i t a , c i t . , pp . 360 ss . , secondo i l qua le i l fondamento de l la r i so luz ione r is iede ne l manca to tra sfer imento immedia to de l l a propr ie tà per effe t to de l puro

154

se, nel frattempo, i l venditore non gli abbia fatto acquistare la

proprietà della cosa 354. La concessione di tale rimedio è coerente con

e sempl ice consenso mani fes ta to da l le par t i e non per l ’ inadempimento d i un ’obbl igazione d i procurare l ’acqu is to de l d ir i t to a l compratore ) . Infa tt i , due sono i prof i l i d i contrasto che ta le v icenda r i solu t iva presenterebbe r i spe t to a l la genera le d i sc ip l ina cod ic i st ica : in pr imo luogo, non sarebbe poss ibi le la f is saz ione d i un termine giudiz ia le d i adempimento ; in secondo luogo, i l danno r isa rc ibi le è l imitato a l so lo interesse negat ivo. Tut tavia , s i è r iba ttuto che l ’a ssenza d i un termine è coerente con la t ipo logia d i inadempimento in ques t ione , po iché i l venditore non legi t t imato è g ià inadempiente a presc indere da l termine , e che , comunque , i l leg i s la tore non ha prev is to in questo caso un’ ipotes i d i r i soluzione automat ica de l contrat to (ben può, quindi , l ’acquirente se lo vorrà f i s sare a l venditore un termine d i adempimento) . Sul punto , v . Cass . , 24 marzo 1981, n . 1727, in Gius t . c i v . Mass . , 1981 , fasc . 3 , la qua le ha s ta tu i to che « in caso d i vend ita o d i promessa d i vendi ta d i cosa a l tru i , i l compratore o i l promissar io, in buona fede , non hanno so lo la facol tà d i chiedere , a norma de l l ' a r t . 1479 cod. c iv . , la r i soluz ione de l contra tto non appena vengano a conoscenza de l l ' a l i en i tà de l la cosa , sa lvo che ne l f ra t tempo la s i t uazione non s ia sta ta sana ta con l ' acqu is to de l d ir i t to da par te de l vendi tore , ma anche que l la d i sospendere i l pagamento de l le u l ter ior i ra te f in quando i l vend itore o i l promit tente non s i s ia procura to l a propr ie tà de l la cosa o abbia da to, a lmeno, va l ide garanz ie a ta le r iguardo, senza che s ia necessar ia la f is saz ione d i un termine per l ' adempimento , a norma de l l ' a r t . 1183 cod. c iv . , da l momento che in caso d i vendi ta o promessa d i vendi ta d i cosa a l tru i , ne l l ' ipotes i d i cu i a l l ' a r t . 1479 cod . c iv . , l ' i nadempimento s i ver i f ica ne l momento in cu i s i è compiu to l ' a t to d i spos i t ivo de l l a cosa a l tru i f acendola passare come cosa propr ia » ( in senso conforme, v . Cass . , 12 marzo 1984 , n . 1684 , in Gius t . c i v . Mass . , 1984 , fa sc . 3 -4 ) . Inol tre , non sembra che le res t i tuz ioni ed i r imbors i previ s t i a favore del l ’ acqui rente equiva lgano ad un r i sarc imento de l solo inte resse nega t ivo che presenta un ambito p iù ampio (comprensivo anche de l preg iudiz io che l a par te subi sce per i l r i tardo ne l la s t ipu lazione d i un va l ido acq ui sto) e presuppone un giud izio d i co lpa (mentre le rest i tuz ioni e i r imbors i presc indono da esso in quanto sono sempre dovute) . V. su l punto B I ANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , p . 744 ; GREC O -COTTINO , Del la v end i t a , c i t . , p . 173.

354 Pera l tro , s i sot tol inea come, anche a l l ’ ipotes i r i so lut iva in ques t ione , vada appl icato i l d isposto d i cu i a l l ’a r t . 1455 cod . c iv . che prevede la non scar sa importanza de l l ’ inadempimento come requi s i to per ot tenere la r iso luzione de l negozio. Di conseguenza , anche a l compra tor e ignaro potrà e ssere prec lusa la poss ib i l i t à d i r ichiedere l ’ immedia ta r i so luzione de l la vendi ta qua lora egl i debba attendere so lo un brevi ss imo termine per i l ver i f ica rs i de l l ’e f fe t to tra s la t ivo , sempreché natura lmente non abbia interesse a d ivenire imme d ia tamente t i tolare de l bene . S i pens i , ad e sempio, a l ca so in cu i i l vendi tore a l ieni una de l le due cose su cui deve ancora effet tuare la sce l ta (ne l la vendi ta a l terna t iva ) ovvero a l caso in cu i egl i venda un bene su l qua le , in brev i ss imo tempo, compirà l ’u sucapione . L ’ar t . 1479 cod. c iv . , ne l consent ire la r i soluzione immed iata de l contrat to, ha in rea l tà volu to solamente imped ire l ’appl icabi l i tà d i un d i sposto che , in assenza d i ta le previ s ione , avrebbe potu to essere invoca to da l vendi tore : l ’a r t . 1183 c od. c iv . V . RUBINO , La c omprav end i ta , c i t . , pp. 331 -332 , i l qua le , comunque, afferma che «f inanco quando per l ’acqui sto de l vend itore deve sempl icemente scadere un termine , non s i può esc ludere in modo assolu to che ta lvo l ta la s i tuazione per sonale de l comp ratore , e la lunghezza de l termine ancora da tra scorrere , s i ano ta l i da g ius t i f icare una r iso luzione immediata » . Ne l senso de l tes to, v . anche GRECO -COTTINO , Del la v end i ta , c i t . , p . 171; B I ANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , pp . 746 -747 , i l qua le r i leva c ome l ’eventua le ina t tuazione de l l ’ e f fe t to rea le per causa non imputabi le a l vend itore impl ichi che s i debba appl i care la d isc ip l ina cod ic i s t ica per imposs ibi l i t à sopravvenuta ; per tanto, qua lora i l manca to

155

la ratio a cui è informata la norma di cui al primo comma dell 'art . 1479

cod. civ. che, mirando a tutelare l ' interesse del compratore al l 'acquisto

della proprietà ossia al la realizzazione degli effetti reali traslat ivi del

contratto, ravvisa l ' inadempimento del venditore nel fatto stesso di

al ienare come propria una cosa altrui, al l ' insaputa del l 'acquiren te, e

ciò in quanto già a l momento del la conclusione del contratto i l

venditore non è in condizione di consentire i l conseguimento a favore

dell 'acquirente degl i effetti real i del contratto; tant'è che, ove i l

venditore riesca a far acquistare la suddetta proprietà al l 'acquirente,

dopo la conclusione del contratto, e prima del la domanda di

risoluzione, tale azione non è più esperibile. In al tr i termini, i l

contratto che l ’art. 1479 cod. civ. assoggetta al la caducazione degli

effetti non è una vendita obbligatoria come accade nell ’ ipotesi

fisiologica di cui al l ’articolo precedente, ma un negozio ad effetti real i

programmaticamente immediati .

D'altra parte, c iò non togl ie che, nonostante l ’ inadempimento, i l

compratore, che abbia un interesse al l ’acquisto, poss a int imare al

venditore una diff ida ad adempiere, ossia a procurargli la proprietà

della cosa venduta, senza dover preventivamente stipulare un'apposita

convenzione con i l venditore per la fissazione di un termine, poiché

l ' inadempimento si verifica nel mo mento stesso in cui l ’a l ienante pone

in essere l 'atto dispositivo della cosa al trui facendola passare per

propria 355. Nulla si oppone, infatti , a consentire al compratore di agire

per l ’adempimento dell ’obbligazione di procurare l ’acquisto del diri tto

di cui agli artt. 1478 cod. civ. e 1476 n. 2 cod. civ. 356.

tra sfer imento (non imputabi le ) s ia so lo parzia le , i l contrat to dovrà essere regola to da l l ’ a r t . 1464 cod. c iv . con l a conseguenza che i l compra tore potrà ot tenere la r iso luzione solo se prova d i non avere un apprezzabi le in teresse a l l ’adempimento parzia l e . In ogni caso, qua lora la r i soluz ione non possa p iù essere ch ie sta in ragione de l procura to acqui s to, non è prec lusa a l compratore la domanda d i r i sarc imento de l danno per i l r i tardo .

355 V. Cass . , 12 marzo 1984, n . 1694 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1984 , fa sc . 3 -4 . Secondo le regole comuni , qu indi , i l compra tore potrà r i solvere i l contrat to mediante domanda g iudizi a le ovvero med iante d i f f ida ad adempie re ( ex a r t . 1454 cod. c iv . ) o ancora avva lendosi d i un ’eventua le c lauso la r i solu t iva espressa ( ex ar t . 1456 cod. c iv . ) e potrà sempre opporre in v ia d ’eccezione l ’ in adempimento de l vendi tore ( ex ar t . 1460 cod . c iv . ) .

356 LUMINOS O , La comprav end i ta , c i t . , p . 225. Ci s i è chie s t i se i l compratore

156

Nel caso in cui venga domandata la risoluzione, i l venditore che

ignorava, non colposamente 357, l ’a l truità del bene dovrà resti tuire

l ’ intero prezzo eventualmente ricevuto e ciò anche se la cosa,

consegnata al compratore, sia diminuita di valore o si s ia deteriorata ,

anche se per un fatto del compratore 358, a meno che quest i non abbia

ricavato un uti le dal bene, nel qual caso dovrà corrispondere al

venditore una somma pari al l ’arricchimento ottenuto. Oltre a ci ò,

l ’a l ienante dovrà, poi, comunque, rimborsare al l ’acquirente le spese ed

i pagamenti legittimamente fatti per i l contratto (si pensi a i costi

notari l i) e le spese necessarie ed uti l i fatte per la cosa (ed anche quelle

voluttuarie se in mala fede; come ad esempio per abbell imenti ,

miglioramenti , etc.) .

In caso di colpa o dolo del venditore, ossia qualora questi

possa ch iedere anche la consegna de l bene . Secondo una pronuncia r i sa lente , l ’acquirente sarebbe leg i t t imato a pretender la poic hé i l contrat to è va l ido ed eff icace da l la to obbl iga tor io (v . Cass . , 25 gennaio 1958, n. 189 , in Gius t . c i v . Mass . , 1958, fa sc . 2 ) . Invece , per Cass . , 21 marzo 1987, n. 2827, i v i , 1987, fasc . 3 , i l compratore non può ot tenere coerc i t ivamente ques to r isu l t a to . S i è r i leva to , infat t i , come, ammettendo la leg i t t imi tà d i una s imi le r ich ies ta , i l g iud ice sarebbe costre t to ad int imare a l vendi tore d i commettere un i l lec i to e , c ioè , d i consegnare una cosa che non gl i appar t iene e su cu i non ha a lcun d i r i t to . V . DE RU GGIERO , Cont ra t t i sp e c ia l i , c i t . , pp. 118 ss . ; RUBINO , La comprav end i ta , c i t . , p . 359. Vicever sa , secondo B I A NCA , La v end i t a e la p e rmuta , c i t . , p . 756, nt . 4 , sarà ammiss ibi le una domanda d i condanna de l vend itore a l l ’e secuzione de l contrat to ed anche , qu indi , a l l a consegna de l bene , ma ta le domanda non sa rà suscett ibi le d i esecuz ione forza ta non t rat tandosi d i r i la sc io che presupponga i l d i r i t to d i res t i tuzione o un d ir i t to rea le su l bene .

357 La responsabi l i tà r i sarc i tor i a ex ar t . 1479 cod. c iv . presc i nde , infa tt i , da l la colpa de l vendi tore , con c iò d i s t inguendos i da l l a re sponsabi l i tà i n c ont r ahendo . V. GRECO -COTTINO , Del la v end i t a , c i t . , p . 173 ; RUBIN O , La comprav end i t a , c i t . , p . 360, nt . 22 . Secondo MEN GONI , Riso lub i l i tà d e l la v end i t a d i c o sa a l t r u i e a c qui s t o «a non domino», c i t . , p . 282, la norma de l inee rebbe una responsabi l i tà precontrat tua le obbie tt iva . In rea l tà , appare p iù corret to ravvi sare un’ ipotes i d i spec ia le r esponsabi l i tà contrat tua le per ina ttuaz ione de l l ’ e f fe t to rea le che sarà ogge tt iva per quanto concerne la poss ibi l i t à d i chiedere la r iso luzione de l contrat to ed i r imborsi con le res t i tuzioni conseguent i , e sogge tt iva (presupponendo a lmeno l a colpa ) in re lazione a l r i sarc imento de l danno. V. LUMINO SO , La comprav end i ta , c i t . , p . 225 e quanto de tto in nt . 353 . Pertanto, l ’ inc i so iniz i a l e stab i l i to da ta le norma ( «sa lvo i l d i sposto de l l ’ a r t . 1223») deve interpre tar s i ne l senso «sa lvo i l caso che debba appl ica rs i ta le norma» che presuppone l a co lpa de l deb itore . In ogni caso, s i sotto l inea co me s ia de l tut to ininf luente che i l vend itore s ia o meno consapevole de l l a a l ien i tà de l l a cosa a i f ini de l la poss ib i l i tà per i l compra tore d i agir e per la r i soluz ione , r i levando ta le fa t to a i so l i e ffe t t i de l r i sarc imento de l danno. V. L UMINO SO , u l t . op . c i t . , p . 223 .

358 I l compra tore , infat t i , r i teneva che la cosa fosse propr ia ed è , qu indi , senza colpa .

157

conoscesse o non potesse non conoscere l ’altruità del cespite, egli

sarà tenuto a risarcire, oltre le voci suddette, anche l ’ interesse

positivo e , cioè, l ’ interesse che i l compratore aveva a conseguire

effettivamente la cosa, ai sensi dell ’art. 1223 cod. civ. Tale norma

prescrive la piena risarcibil i tà sia delle perdite subite (danno

emergente), sia del mancato guadagno (lucro cessante) . Naturalmente ,

i l r isarcimento per i danni che non siano conseguenza immediata e

diretta dell ’ inadempimento sarà richiedibi le solo in caso di dolo del

venditore 359.

L’azione diretta a far valere i r imedi di cui al l ’art. 1479 cod. civ.

si prescrive nel termine ordinario di dieci anni ( ex art . 2946 cod. civ. )

che decorre dalla conclusione del contratto 360.

Restano, infine, da esaminare gli effetti della vendita del la cosa

altrui nei rapporti esterni fra i contraenti ed i l vero proprietario. Di

fronte a quest’ul timo, i l cont ratto interceduto tra venditore e

compratore è una res inter al ios acta e, come tale, non può avere alcuna

efficacia. Quindi , i l t itolare del diri tto di cui si vuole i l trasferimento

non ha a lcun obbligo né di al ienare la cosa al venditore, né tanto

meno di consegnarla al compratore, restando in lui integro e sa lvo i l

diri tto dominicale .

359 Pertanto , per r ia ssumere , i l r i sarc imento de l danno incontrerà ta l i l imit i :

in caso d i a ssenza d i co lpa , v i sarà una re sponsabi l i tà l imi ta ta a l le voc i pr evi ste dal l ’ar t . 1479 cod. c iv . ; in presenza d i co lpa , r isarc ib i l i tà in tegra le a i sens i de l l ’ a r t . 1223 cod. c iv . ; in caso d i ma la fede , r i sarc ibi l i tà in tegra le , ol tre a l l ’u l t imo comma de l l ’ar t . 1479 cod . c iv . ; in caso d i dolo , r isarc ib i l i tà integra le anche de i danni imprevedib i l i . V. GREC O -COTT INO , Del la v end i t a , c i t . , p . 175 ; LUMINOSO , La comprav end i ta , c i t . , p . 225 . La par t i potranno anche inser i re una c lauso la d i e sonero da l l a responsabi l i t à , tut tavia entro i l imit i s tab i l i t i da l l ’a r t . 1229 cod. c iv . , i l qua le d ichiara nul lo ogni pat t i che e sc lude o l imi ta prevent ivamente la re sponsabi l i tà de l deb itore per dolo o co lpa grave .

360 V. B I ANCA , La v end i ta e la p e rmuta , c i t . , pp . 756 -757, i l qua le spec if ica che , qua lora l ’a l ieni tà de l la cosa s ia s ta ta dolosament e occu lta ta da l vend itore , la prescr iz ione decorre da l momento de l la scoper ta de l l ’ inadempimento a i sens i de l l ’ a r t . 2941 , n. 8 , cod . c iv . Cfr . Cass . , 6 d icembre 1978, n. 5773 , in Gius t . c i v . Mass . , 1978 , fa sc . 4 .

158

3.4. LA VENDITA DI COSA PA RZIALMENTE ALTRUI : L ’IPOTESI

TRADIZIONALMENTE CON DIVISA .

Ciò premesso in merito al la vendita di cosa totalmente al trui ,

andiamo ora ad esaminare, nelle sue l inee di fondo, la fattispecie di

vendita di cosa parzialmente a ltrui . In particolare, l ’analisi che segue

si concentrerà sulla vicenda che chiamiamo «condivisa», che vede i l

venditore proprietario solamente di una porzione materiale del be ne

compravenduto (ad es. vendita di un terreno da parte del proprietario

esclusivo di una sola porzione dello stesso) ovvero, in ipotesi di

vendita cumulativa 361, t i tolare di uno solo (o più) tra i beni al ienati (ad

esempio, vendita di più appartamenti da pa rte del ti tolare esclusivo di

uno solo di essi ) . Si tratta di due si tuazioni re lativamente al le quali

nessuno dubita che l ’art. 1480 cod. civ. sia chiamato a regolare .

Pertanto, si descriverà ora l ’operat ivi tà della norma in commento

senza toccare i l problema relativo al la definiz ione della nozione di

«parziale al ienità» sottesa a questa disposizione 362 e si l imiterà

volutamente i l campo d’indagine al la fatt ispecie che sicuramente, per

concorde opinione della dottrina e della g iurisprudenza, tale disposto

contempla.

361 Con r i fer imento a l l ’ ipotes i de l la cosidde t ta vend ita cumulat iva , s i r i leva

come – a f f inché essa possa dar s i – r i su l t i necessar io che la p lura l i t à de i beni s ia dedotta in un unico negoz io e che le par t i abbiano interesse a cons iderare uni tar iamente l ’ogget to de l l ’ a t to come se s i t ra t ta sse d i un ’un ica cosa . Uti l i ind ic i per r i tenere i l negoz io unico potrebbero essere indiv idua t i ne l l ’unic i tà de l prezzo o ne l rappor to d i accessor ie tà es is tente tra i beni contes tua lmente a l iena t i . V . RUBINO , La c omprav end i ta , c i t . , p . 138 . In caso contrar io , t ant i sar anno i contrat t i quant i i beni vendut i e non potrà p iù a l lora d iscorrer s i d i vendi ta d i cosa parz ia lmente a l tru i , bens ì d i vendi ta tota lmente a l tru i ex ar t . 1478 cod . c iv . con r i fer imento a l cesp i te a l ienato appartenente ad a l tr i . La vo lontà de i contraent i svolge , quindi , un ruolo basi lare : è in base a l la s tessa ed a l l ’ interesse per segui to da l le par t i che de termina te ent i tà ogget t ive vengono in r i l ievo a i f ini de l l ’unic i tà del rappor to. Ne i negozi g iur id ic i le par t i possono considerare un itar iamente due «beni » , a presc indere da l la loro appar tenenza , in quanto d ivengono ogget to d i un'un ica v icenda c ircola tor ia in ragione de l l a loro consideraz ione uni tar ia ad opera de i contraent i . Per tanto , se da un punto d i v i sta de l l a teor ia de i beni , ne l la compravendi ta d i cosa parz ia lmente a l tru i ( ipotes i condivi sa ) , possono de l inears i , in senso tecnico , due «cose» , da un punto d i v i sta de l contra t to (e de l suo ogge tto) e de l l ' in teresse per segui to da l le pa r t i , può r i scontar s i la presenza d i un unico bene , que l lo appunto su l qua le i contraent i programmat icamente vogl iono che ef fet t ivamente s i produca l ' e f fe t to tra s la t ivo.

362 Tale problema verrà aff rontato ne i paragraf i che seguono.

159

Così chiari ti i l imiti dell ’analisi che segue, giova ripetere quanto

prevede i l Codice al l ’art. 1480, i l quale recita: «se la cosa che i l

compratore riteneva di proprietà del venditore era solo in parte di

proprietà altrui, i l compratore può chiede re la risoluzione del

contratto e i l risarcimento del danno a norma dell 'articolo precedente,

quando deve ri tenersi , secondo le circostanze, che non avrebbe

acquistato la cosa senza quella parte di cui non è divenuto

proprietario; al trimenti può solo ottenere una riduzione del prezzo,

oltre al r isarcimento del danno».

Alla luce del dettato normativo, due sono i presupposti essenzial i

per i l funzionamento della fattispecie.

In primo luogo, appare evidente come l ’art. 1480 cod. c iv.

codifichi una peculiare ipotesi «patologica», di parziale inattuazione

dell ’effetto reale, in cui i l compratore ignora che i l bene

compravenduto è solo «in parte» di proprietà del l ’acquirente 363. È

perciò necessario che dalla conclusione del contratto origini sempre e

comunque un effetto traslativo, ancorché parzia le, ossia che i l

compratore, al momento del perfezionamento del negozio, divenga in

ogni caso titolare di una situazione giuridica soggettiva spettante al

venditore. A fronte di tale parziale inattuazione dell ’effetto reale, la

legge prevede un intervento riequil ibratore del giudice del sinallagma

delle prestazioni dedotte nel contratto attraverso la r iduzione del

prezzo ad opera del magistrato. Sotto questo profilo, si deve r i levare

come la previsione di cui a l l ’art. 1480 co d. civ. , che consente al

compratore di (chiedere e) ottenere la proprietà anche solamente di

una «parte» della cosa (quel la di cui i l venditore è t itolare),

rappresenti espl icazione di un principio generale posto in tema di

inadempimento dei contratti sina llagmatici , in base a l quale viene

363 Tale norma descr ive un ’ ipotes i d iver sa da que l la prev is ta da l l ’a r t . 1478

cod. c iv . poiché , men tre in quest ’u l t ima s i a ss is te ad un’ ines is tenza at tua le d i una s i tuazione g iur id ica soggett iva ( i l d ir i t to d i propr ie tà su l bene ) in capo a l cedente , in que l la ora in commento , invece , i l r i su l ta to tras la t ivo r i su l ta solo in par te ina t tua to in quanto non vi è una legi t t imaz ione comple ta (ma so lo parz ia le ) del l ’ a l i enante su l l ’ogget to de l contra t to. S i r imanda, su ta le quest ione , a quanto s i dirà in segui to ne l § 3 .6 .

160

sempre concessa la possibi l ità a l contraente «fedele», di fronte

all ’altrui parziale inadempimento, di chiedere non solo la r isoluzione

del contratto, ma anche la conservazione del rapporto e la contestuale

riduzione del prezzo 364.

In secondo luogo, si osserva come l ’art. 1480 cod. civ. discipl ini

solamente la vicenda che vede i l compratore in buona fede poiché,

come espressamente stabil isce tale norma, i l «compratore ri t eneva» che

la cosa fosse «di proprietà del venditore» 365.

In caso di conoscenza della parziale al truità del cespite 366, s i

applicherà, re lativamente al la parte di cui i l venditore non è ti tolare,

la fatt ispecie di cui al l ’art. 1478 cod. civ. e, pertanto, i l venditore sarà

obbl igato a procurare al compratore la p roprietà della porzione di

bene altrui . Invece, in relazione al la parte materiale spettante

all ’al ienante, sempre in ipotesi di mala fede dell ’acquirente, si

verificherà l ’automatico trasferimento del dir it to dominicale su di

364 Tale pr inc ipio non conosce eccezione a lcuna ed isp ira l a d i sc ip l ina d i

molte norme codic i st iche s ia in tema d i vendi ta (s i pens i , ad e sempio , agl i ar t t . 1484 e 1489 cod . c iv . , ol tre a l l ’a r t . 1480 in quest ione) , s ia in tema d i appa l to , locaz ione , aff i t to o contra tto d ’opera . Per un approfondimento su l punto , s i r invia a quanto s i d irà i n f ra ne l cap . IV, § 4 .2 .

365 Nel senso che la vendi ta d i cosa parzia lmente a l tru i con conoscenza de l compratore non r ientra ne l l a pa t tu iz ione d i cu i a l l ’a r t . 1480 cod . c iv . , v . M IRA BEL LI , Int o rno a l la v end i t a d i c o sa a l t r u i , c i t . , p . 269, nt . 43 ; ID . , Dei s i ng o l i c ont r a t t i , c i t . , p . 65 ; RO MANO , Vend i ta . Cont ra t t o e s t ima to r i o , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da GRO SSO -SAN TORO -PA SSARE LLI , Mi lano, 1961 , p. 88 ; FEDE LE , La comuni on e , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da GR OSS O -SANTORO -PASS AREL LI , I I I , 5 , Mi lano, 1967, p. 260 ; B IANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , p . 778, i l qua le sot tol inea che «se la pa rzia l i tà de l la cosa o de l d ir i t to r i sponde a l la previ s ione negoz ia le , s iamo a l d i fuor i de l la nozione d i vendita d i cosa parz ia lmente a l tru i : poiché in ta l caso i l vend itore a l ien a so lo c iò d i cu i effe t t ivamente d ispone». Cos ì anche Cass . , 29 lug l io 1952, n . 2378 , in Foro i t . , Rep . 1953, voce Vend i ta , n . 146; Cass . , 16 febbra io 1953 , n . 383, in Giur . i t . , 1953, I , p . 315 ; Cass . , 28 novembre 1981, n. 6355 , in Foro i t . , 1982, I , p . 7 03 ; Cass . , 12 apr i le 1983, n. 2575 , in Riv . g i ur . ed i l . , 1983 , I , p . 936. S i prec i sa ancora una vo lta che , in tema d i vendi ta d i cosa a l tru i o parz ia lmente a l tru i , s i impiegano i te rmin i «buona o ma la fede » del l ’ acqui rente in un’accezione d iversa r ispe t to a que l la norma lmente usa ta . Con ta l i locuzioni s ’ in tende r i fer i rs i a l lo s ta to d i conoscenza od ignoranza de l l ’ acqui rente in mer i to a l la a l tru i tà de l cesp i te compravenduto. La buona fede , quindi , è so lo que l la sogget t iva e ne «esula ogni idea d i corret tezza e scor rettezza ed ogni in tenzione d i ledere la pos izione de l terzo propr ie tar io» (così RU BI NO , La comprav end i t a , c i t . , p . 343) , ma deve e ssere in tesa qua le «c redenza ne l l ’ a l t ru i leg i t t imazione» (così BE TTI , Teor ia g ene ra l e d e l l e obb l i g az i oni , Mi lano, 1953 -55, p . 69) .

366 S i pensi a l ca so in cu i Tizio vende a Ca io, che conosce la ver i tà , due appar tament i d i cu i so lo uno è d i sua propr ie tà , senza nul l ’ a l t ro agg iungere ne l contrat to.

161

essa, raffigurandosi come compravendita ex art. 1470 cod. civ.

Non sarà, in tal caso, al lora possibi le per i l compratore avvalersi

dei due r imedi alternativamente previsti dall ’art. 1480 cod. civ. ed, in

part icolare, di quello risolutorio.

Si potrà al lora discutere se, in questa situa zione, c i si trovi di

fronte ad un unico contratto con una plurali tà di oggetti ovvero a

tanti contratti quanti sono i diversi oggetti . In quest ’ul tima ipotesi ,

poi, ci si dovrà interrogare se i contratt i siano tra loro eventualmente

collegat i o reciprocamente condizionati nell ’ interesse di uno o di

entrambi i contraenti 367. È chiaro come sia estremamente diff ici le

fissare dei cr iteri assoluti per distinguere le singole fattispecie: sarà

una questione eminentemente interpretativa della volontà dei

contraenti , risolvibi le di volta in volta a seconda del singolo caso

concreto. Probabilmente, tra gl i indici più significativi della unicità o

plurali tà di contratti possono annoverarsi la previsione di un prezzo

unitario ovvero i l legame di accessorietà che lega i d ue dirit ti o le due

cose.

In ogni caso, a prescindere dall ’esistenza di uno o più negozi,

deve escludersi che qualora manchi fra i due oggetti una connessione,

nel senso che i l mancato trasferimento di uno di essi non riduce

l ’ interesse delle parti al la vendita dell ’altro, l ’eventuale mancato

acquisto da parte del compratore del bene al ieno non legittimerà

quest’ultimo a chiedere la risoluzione del contratto. In ta l modo,

qualora, successivamente, i l venditore non adempia la sua

obbl igazione (omettendo di procurare l ’acquisto della parte al iena al

suo dante causa), l ’acquirente potrà ottenere una r iduzione del prezzo

complessivo, ossia una parziale r isoluzione del contratto

(l imitatamente al la parte a ltrui) 368, ol tre al risarcimento del danno.

367 Sul piano de l l ' au tonomia negozia le non v 'è dubbio che , in presenza d i

più cose ogget to d i t ra t ta t ive , i sogget t i de l contrat to possono dar v i ta a tant i autonomi e d is t int i contratt i , quante sono le cose da tras fer i re , ma possono anche stab i l i re d i s t ipu lare un unico contra tto , rappresentato da una plura l i tà d i cose cons idera te un i ta r iamente . I l r icor so a l le regole ermeneut iche d i cu i ag l i ar t t . 1362 ss . cod. c iv . permet terà d i accer tare l ' e f fe t t iva volontà de i contraent i .

368 In modo parzia lmente non conforme a l te s to , v . Cass . , 29 marzo 1996, n. 2892 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1996 , p. 459, secondo cui «ne l caso d i vendi ta d i cosa

162

Tuttavia, ben potrebbe accadere che le part i abbiano,

espressamente, inteso al ienare i l complessivo cespite condizionando la

vendita al l ’acquisto da parte del l ’al ienante della proprietà integrale

dello stesso. Si tratta di una vendita condizionata al l ’effettiva

attribuzione in capo al compratore anche di quella porzione che è

altrui 369. Anche in questo caso siamo al di fuori del perimetro

parz ia lmente a l tru i , i l compratore può chiedere l a r isoluzione de l contra t to solo se , quando lo ha conc luso , ignorava che la cosa non era d i propr ie tà de l vend itore e possa r i tener s i , secondo le c i rcostanze , ch e non avrebbe acqui sta to i l bene senza que l la par te d i cu i è d ivenuto propr ie ta r io; per tanto , in mancanza de l l 'una o de l l ' a l t ra de l le predet te condizioni , i l compratore può so lo chiedere la r iduzione de l prezzo a i sens i de l l ' a r t . 1480 cod. c iv . » . In ta l ca so , i g iudic i d i leg i t t imi tà pa iono negare la poss ibi l i tà per i l compra tore , non ignaro de l l a parz ia le a l tru i tà de l cespi te , d i ot tenere la r i soluz ione de l contra t to qua lora l ’ inadempimento de l vendi tore non s ia d i scar sa impor tanza . L ’or ientamento dominan te de l l a Corte d i Cassaz ione a Sez ioni Unite ammette l ’e sper ib i l i t à de l r imed io r i solu tor io a presc indere da l lo sta to sogge t t ivo de l compra tore : «ne l la vend ita d i cosa a l tru i , … i l d i r i t to a l l a r i soluz ione de l contra t to ed a l l ' eventua le r isa rc imento de l da nno spe tta non sol tanto a l compratore che ignor i l ' a l t ru i tà de l bene , secondo la prev i s ione de l l ' a r t . 1479 cod . c iv . , ma anche a l compratore che s ia consapevole d i ta l e a l tru i tà , in appl icaz ione de i pr inc ip i genera l i f i s sa t i dagl i ar t t . 1218, 1223 e 1453 c od. c iv . , in re lazione a l l ' a r t . 1476 n. 2 cod. c iv . , qua lora , scaduto i l termine (f i s sa to da l contrat to o da l g iudice) entro i l qua le i l vendi tore deve procurar s i l a t i to lar i tà de l bene venduto, i l vend itore medes imo non super i la presunz ione d i co lpa ne l l ' inadempimento , fornendo la prova che lo s tesso s i a determina to da impossibi l i tà de l la prestazione der ivante da causa a lu i non imputabi le» (così Cass . , sez . un. , 15 marzo 1982, n. 1676 , in Gius t . c i v . , 1982, I , p . 1513; ne l lo stesso senso , v . anche Cass . , 29 se t tembre 2000 , n . 12953, in Cont ra t t i , 2001, p. 244 con nota d i ROMEO ; Cass . , 11 ottobre 2001, n . 12410 , in Gius t . c i v . Mass . , 2001 , p . 1733) . Ta le pos izione , a nostro avvi so , appare e s tendibi l e anche a l la fa t t i spec ie de l la vendi ta d i cosa parz ia lment e a l t ru i con mala fede de l compratore : invero, deducendo ne l negoz io l ’ in tero bene (pur conoscendo la sua parz ia le a l ien i tà ) , i contraent i hanno volu to intendere d i cons iderar lo, sa lvo prova contra r ia , un uni c um insc ind ibi le , avendo interesse a conseguire i l tra sfer imento de l lo ste sso ne l l a sua in terezza . Per tanto , andrà tu te la to l ’ in teresse , mer i tevole d i protezione , de l l ’acqui rente d i ot tenere la piena propr ie tà su l cespi te ogge tto de l negozio , accordandogl i l ’az ione d i r i soluz ione de l contra tto ex ar t . 1455 cod. c iv . Cont ra , v . BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , pp. 131 ss . , secondo i l qua le se a l vend itore v iene a ssegna ta una porzione d i bene , anziché l ’ inte ra cosa , i l compratore , in ma la fede , non può chiedere la r i so luz ione poiché «sape va che poteva res targl i sol tanto una par te e tut tavia ha acquis ta to ugua lmente : arg . ex ar t . 1480». In rea l tà , a ben vedere , ta le Autore , seppur sembra d iscostars i da l la nostra opin ione , f ini sce sostanzia lmente per abbracc iar la in quanto at tr ibui sce a l com pratore la possibi l i tà d i avva ler s i de i r imedi prev i st i dal l ’ar t . 1480 cod . c iv . , t ra cu i que l la r iso lutor io. Sul punto , v . B IANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , p . 782, nt . 2 , che ha sotto l inea to come la so luzione da noi acco lta s i a conforme a l la d isc ip l ina posta in tema d i evizione parzia le : l ’ a r t . 1484 cod. c iv . consente , infa t t i , a l l ’acquirente consapevole de l per icolo d i ev iz ione d i ot tenere la r iso luzione (sa lvo sempre i l g iudiz io su l la non scarsa impor tanza del l ’ inadempimento) .

369 Verrà qui , unicamen te , t ra t ta ta l ’ ipotes i in cu i i l vendi tore s i a propr ie tar io d i una porz ione mater ia l e de l bene . Diver samente , la fa t t i spec ie in cui l ’ a l i enante s ia t i tola re d i una quota idea le de l la cosa verrà ana l i zzata ne i

163

applicativo della norma in esame. È necessario però, in primis , che i l

compratore abbia piena contezza dello stato di parziale al ienità d el

bene e, secondariamente, che r isult i esplici ta la volontà dei contraenti

di sospendere l 'efficacia dell 'a l ienazione al futuro acquisto della

porzione d’a ltri .

In questa ipotesi , in caso di mancato avveramento della

condizione, ci si deve chiedere se se sia consentito al venditore

provare che i l compratore avrebbe, comunque, acquistato la cosa

senza quella parte materiale di cui non è divenuto proprietario,

costr ingendo così l ’acquirente ad ottenere unicamente una riduzione

del prezzo 370. In altr i termini, si farebbe rientrare la vendita

condizionata nella pattuizione prevista dal l ’art . 1480 cod. c iv.

In realtà , nel caso sopra prospettato, i l compratore non potrà

essere costretto ad acquistare solo la parte del bene di cui i l venditore

era t itolare poiché ci s i trova di fronte ad un normale mancato

avveramento della condizione. Tale considerazione appare veri t iera se

risulta evidente dal testo del contratto che si s ia voluto subordinare la

vendita al l ’effettivo acquisto in capo al compratore del l ’ intera cos a,

atteso che qui è evidente l ’ interesse delle parti di attuare un

trasferimento integra le del bene 371. Tuttavia, potrebbe r itenersi che,

qualora c iò non traspaia con chiarezza, s ia preferibile, come ri levato

in precedenza, ritenere che l ’acquirente acquisti immediatamente la

porzione di bene spettante al l ’a l ienante e che i l compratore abbia la

possibil ità di agire per la risoluzione del contratto in assenza di alcun

collegamento tra i singoli negozi o di alcuna connessione tra i due

beni sotto i l profi lo del l ’ interesse a l l ’acquisto.

Venendo, ora, al l ’ ipotesi tipica, discipl inata dal l ’art. 1480 cod.

civ. , di inconsapevolezza in capo all ’acquirente dell ’appartenenza ad

paragra f i che seguono, a i qua l i s i r imanda anch e in re lazione a l problema de l l a deducibi l i t à in una condiz ione d i un requ is i to essenzia le a l t r as fer imento de l dir i t to (oss ia l a t i to lar i tà de l lo ste sso in capo a l l ’a l ienante ) .

370 In ta l senso , CAP OZZI , Dei s i ng o l i c ont r a t t i , c i t . , pp. 108 -109 ; MAGLI UL O , Gli a t t i d i d i sp o s iz i on e su i b en i i nd iv i s i , in Riv . no t . , 1995 , p . 134 ; App. Lecce , 31 maggio 1958 , in Giur . i t . , Rep . 1959, voce Vendi ta , n . 87 .

371 L’integra l i tà de l l ’a t tr ibuzione promessa è que l l a a cu i i l vendi tore s i è expr e s s i s v e rb i s impegnato .

164

altr i di una porzione del cespite, i l legislatore stabil isce che i l

compratore può chiedere la risoluzione dell ’ intero contratto, oltre a i

rimedi risarci tori sopra descritti di cui al l ’art. 1479 cod. civ. ,

unicamente quando deve ri tenersi , secondo le circostanze del caso

concreto, che non avrebbe acquistato la cosa senza quella parte di cui

non è divenuto proprietario 372. Altr imenti egli potrà ottenere

esclusivamente la riduzione proporzionale del prezzo, verificandosi

una risoluzione parziale del contratto, l imitata al la parte del bene

appartenente ad al tr i 373.

Viene così operata, in ossequio al pri ncipio di conservazione del

negozio, una l imitazione del normale potere di un contraente in un

contratto sinallagmatico di r ichiedere la risoluzione dello stesso

poiché tale potere , a rigore, sarebbe spettato a prescindere dalla prova

anzidetta, ma dimostrando solamente la non scarsa importanza

dell ’ inadempimento ( ex art . 1455 cod. civ.) .

Qui, invece, si è fatto applicazione di un cri terio che più che

essere somigliante a quello stabil i to dal l ’art. 1455 cod. civ. , s i avvicina

a quello prescri tto in tema di null ità parziale. L’art. 1419, primo

comma, cod. civ. stabil isce, infatt i , che la nul l ità parziale di un

contratto importa la null i tà del l ’ intero contratto solo se r isulta che i

contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo

contenuto che è colpita da null i tà. L’art. 1480 cod. civ. sembra porre,

372 S i tra t ta d i un cr i ter io , a pr ima v i sta , d i s tampo subie t t ivo che ha sp into

par te de l la dot tr ina a r i tenere che occorra r icos t ru ire la presumibi le volontà de l s ingolo compra tore (RUB INO , u l t . op . c i t . , p . 375 e in nt . 46 ) ; a l t r i , invece , hanno affermato che b i sogna fa re r i fer imento a l la presumibi le volontà d i un compra tore «med io» (L ORDI , Del la v end i t a , c i t . , p . 28 ) ; a l tr i ancora hanno sostenuto che la valu tazione de l l ’ importanza de l la manca ta a t tuaz ione de l l ’e f fe t to tr as la t ivo vada compiu ta in re lazione a l l ’ in t eresse de l compra tore r i su l tante da l contenuto de l contrat to (M IRAB EL LI , I s i ng o l i c ont ra t t i , c i t . , p . 61 ) . Secondo B IANCA , La v end i t a e la p e rmuta , c i t . , p . 779 , occorre procedere secondo le norme d i in terpre taz ione de l contrat to (a r t t . 1362 ss . cod. c iv . ) . Per tanto , ad esempio , se i l compratore non reputava che la cosa era d ’a l tr i quando, invece , da l s ignif ica to obiet t ivo de l l ’ impegno assunto da l l ’a l ienante tra spar iva con chiarezza che l a cosa era (d ichiara tamente) a l tru i , c i s i t roverà d i f ronte ad un’ ip otesi d i errore in teso come v izio inva l idante de l negoz io e non d i f ronte a l l a fa t t i spec ie d i cu i agl i ar t t . 1478 ss . cod. c iv .

373 V. RUBIN O , La compra v end i t a , c i t . , p . 375. I l leg is la tore ha , qu indi , prev i sto una presunzione d i sc ind ibi l i tà de l contrat to , po iché non pone a car ico del compra tore , che intende invocare la r i so luzione parzia le de l negozio , l ’onere d i d imostrare ch ’egl i avrebbe acqui sta to la cosa anche senza que l la par te .

165

quindi, una l imitazione diversa r ispetto al la normale possibil i tà di

risoluzione di un negozio per inadempimento di una delle parti poiché

fonda i l potere r isolutorio più che su di un elemento obbi ettivo (la

non scarsa importanza della prestazione ineseguita 374) , su di un dato

soggett ivo ( la volontà dell ’acquirente di acquistare la cosa pur senza

quella parte che appartiene ad altri ) 375.

Il venditore potrà, quindi , dimostrare che i l compratore avrebbe

acquistato la cosa senza la parte d’al tr i e costr ingerlo, così , a pagare i l

prezzo proporzionalmente diminuito; oppure, viceversa, egli potrà

anche dimostrare l ’opposto. Tuttavia, è d’altro canto vero che tale

norma consente anche al compratore, se lo desi dera e ne ha interesse ,

di dimostrare che avrebbe concluso i l contratto anche senza quella

parte a ltrui e di divenire, quindi, proprietario della porzione del bene

374 La giur isprudenza magg ior i tar ia ha a ffermato che l ' a r t . 1455 cod . c iv .

pone una regola d i proporziona l i tà in v ir tù de l la qua le l a r i soluz ione de l v incolo contrat tua le è col legata un icamente a l l ' inadempimento de l le obbl igazioni che abbiano una notevole r i l evanza ne l l ' economia de l rapporto , per l a cu i va lu tazione occorre tener c onto de l l ' e s igenza d i mantenere l ' equi l ibr io tr a pres taz ioni d i egua le peso, ta lché l ' importanza de l l ' inadempimento non deve essere intesa in senso subie t t ivo , in re lazione a l la s t ima che la par te cred i tr ice abbia potuto fare de l propr io inte resse v iola to , ma in senso obie tt ivo in re lazione a l l ' a t t i tud ine de l l ' inadempimento a turbare l ' equi l ibr io contrat tua le ed a reag ire su l l a causa de l contrat to e su l comune intento negoz ia le (v . Cass . , 13 febbra io 1990 , n . 1046, in Gius t . c i v . Mass . , 1990 , fa sc . 2 ; Cass . , 23 marzo 1991, n . 3156 , in Gius t . c i v . Mass . , 1991, fa sc . 3 ; Cass . , 29 set tembre 1994, n . 7937, in Gius t . c i v . Mas s . , 1994 , p . 1169; Cass . , 28 marzo 1995 , n . 3669 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1995 , p . 710; Cass . , 26 lug l io 2000, n. 9800 , in Gius t . c i v . Mass . , 2000, p . 1632) . Al tra g iur isprudenza pone l ’accento su l la f iduc ia che s i possa ancora nutr i re su l fu turo corre tto compor tamento de l la pa r te inadempiente (v . Cass . 23 febbra io 1981, n. 1078, in Gius t . c i v . Mas s . , 1981, fa sc . 2 ; Cass . , 17 lug l io 1979, n . 418 7, in Gius t . c i v . Mas s . , 1979, fa sc . 7 ) . Secondo Cass . , 28 marzo 2006, n . 7083 , in Gius t . c i v . Mas s . , 2006 , fasc . 3 ( in senso conforme, v . anche Cass . , 7 febbra io 2001, n . 1773 , in Gius t . c i v . Mass . , 2001 , p. 224) , ne l va lu tare la non scar sa importanza de l l ' inadempimento , i l g iud ice deve avere r iguardo a l l ' interesse de l l ' a l t r a pa r te va luta te a t traverso d i un dupl ice cr i ter io : in pr imo luogo, su l la base d i un parametro ogge t t ivo , a t t raver so la ve r i f ica che l ' inadempimento abbia inc i so in misura apprezzabi le ne l l ' economia compless iva de l rappor to ( in a stra t to, pe r l a sua ent i tà e , in concreto , in re lazione a l pregiud izio effe tt ivamente causa to a l l ' a l t ro contraente) , s ì da dar luogo ad uno squi l ibr io sensibi le de l s ina l lagma contra t tua le ; in secondo luogo, l ' in dagine va completata mediante l a consideraz ione d i eventua l i e lementi d i carat tere sogge tt ivo, consi s tent i ne l compor tamento d i entrambe le par t i (come un atteggiamento incolpevole o una tempest iva r iparaz ione , ad opera de l l ' una , e un rec iproco inadempimento o una protrat ta tol ler anza de l l ' a l t ra ) , che possano, in re lazione a l la par t icolar i t à de l caso , a t tenuare i l g iudizio d i grav i tà , nonostante la r i levanza de l la prestazione manca ta o r i tardata .

375 Natura lmente , in ques to caso, s i deve presc indere da l l a r ic onosc ibi l i tà per i l vendi tore che i l compra tore avrebbe acquis ta to o meno la cosa solo parz ia lmente se avesse saputo de l l ’a l t ru i tà .

166

compravenduto spettante al venditore. La dimostrazione più evidente

che egli avrebbe acquistato lo stesso risiederà nel la richiesta

dell ’acquirente di riduzione del prezzo.

Sotto i l profi lo degli interessi , l ’art. 1480 cod. c iv. tutela, in a ltri

termini , anche (e forse soprattutto) l ’ interesse del compratore al la

conservazione del contratto, ossi a ad essere r iconosciuto ti tolare,

comunque, di un diri t to sulla cosa. È questa, ad avviso di chi scrive, la

vera rat io sottesa al disposto in commento: quest’ult imo rappresenta

un presidio dell ’ interesse dell ’acquirente a non veder frustrata la

possibil ità di divenire, in ogni caso, proprietario di un dir it to sul

bene. Risulta, in al tri termini, necessario assicurare che l ' interesse del

compratore al la sostanziale conservazione degli impegni assunti non

sia eluso da fatti ascrivibil i al venditore 376. L’art. 1480 cod. civ.

presuppone, infatt i , per la sua applicabi l ità, che si possa verif icare, al

tempo della conclusione del contratto, un effetto reale, ancorché

l imitato, ed è questo effetto che deve essere tutelato.

L’interesse del compratore si pone, sul pian o del bilanciamento

degli interessi in gioco, in una posiz ione primaria di meritevolezza di

tute la rispetto a quel la del venditore, poiché la fattispecie codificata

dall ’art. 1480 cod. civ. prevede un acquirente in buona fede ed un

alienante, nella stragrande maggioranza dei casi , consapevole

dell ’ inganno. Deve, pertanto, tenersi in maggiore considerazione

l ’ interesse del primo a conseguire , comunque, un risultato traslat ivo

seppur parziale, conservando così, almeno in parte, g l i effetti del

negozio, in ossequio ai principi di conservazione del contratto e di

protezione della buona fede.

La tutela del lo stato soggettivo del compratore, a cui è finalizzata

la disciplina prevista dall ’art. 1480 cod. civ. , non può dunque che

condurre ad un’interpretazione del p recetto negozia le de quo che tenga

in maggiore considerazione la presumibi le volontà del compratore, più

che quella del venditore, i l quale sarà tenuto a sopportare le

conseguenze del suo inganno. Occorre , pertanto, soprattutto avere

376 Cfr . Cass . , 14 marzo 1986, n . 1741 , in Giur . i t . , 1986 , I , p . 673 .

167

riguardo a quella che, in concreto, sarebbe stata la volontà di quel

determinato acquirente 377. Indice evidente della determinazione

voli tiva del compratore del bene sarà rappresentato dalla eventuale

sua richiesta di accertamento della proprietà della cosa (e di consegna

della medesima) nei l imiti del dirit to di cui i l trasferente è ti tolare e di

riduzione del prezzo.

La ra tio sottesa al l ’art. 1480 cod. civ. rappresenta una dato

fondamentale da tenere a mente nel la r isoluzione del la vexata quaest io

relat iva al la reale portata del la fattispecie in esame a cui si darà

risposta nei paragrafi che seguono.

3.5. LE RAGIONI OSTATIVE A LL ’APPLICABILITÀ DELL ’ART . 1480 COD .

CIV . ALL ’ATTO DI DISPOSIZIONE DELL ’INTERO BENE COMUNE IN

DIFETTO DI LEGITTIMA ZIONE PRO QUOTA DEL VENDITORE .

Secondo l ’ impostazione tradiz ionale, la vendita di un bene

comune, come interamente proprio, da parte di uno solo dei

conti tolari deve essere equiparata al la vendita di cosa totalmente

altrui.

Va, innanzitutto, evidenziato come i motivi addotti per

supportare tale tesi risentano o, megl io, rappresentino i l ri flesso

condizionato degli approdi interpretat ivi involgenti le quest ioni

descri tte nei capitoli precedenti . Ci si riferisce, in particolar modo,

alle questioni inerenti al signif icato da attr ibuite al l ’ impiego del

termine «parte» al l ’ interno dell ’art. 1480 cod. civ. , al la configurazione

della natura giuridica dell ’ ist ituto della comproprietà, al la nozione di

quota indivisa ed agli effetti del re lativo atto di disposizione.

Tuttavia, le ragioni asseri tamente osta t ive al l ’applicabil i tà dell ’art.

1480 cod. civ. , al l ’atto di disposizione del bene comune in difetto di

legittimazione pro quota del venditore, formano un coacervo di

ri flessioni per lo più di t ipo si l logistico e solo apparentemente

persuasivo.

377 In ta l senso, v . RUBINO , La c omprav end i ta , c i t . , p . 375 .

168

Venendo al nucleo centrale del problema, uno dei primi motivi

che hanno indotto gli interpret i ad equiparare la vendita di cosa

comune al la vendita di cosa interamente a ltrui r is iede nel l ’ impiego ad

opera del legislatore, nel delineare la fatt ispecie di cui al l ’art. 1480

cod. civ. , delle locuzioni «parte» ed «in parte». L’uso di tal i

espressioni, sulla base di un’interpretazione perspicuamente letterale

delle stesse , ha fatto ritenere che i l disposto in quest ione si r i fer isca

unicamente a l caso in cui venga a l ienato per intero un bene di cui i l

venditore è proprietario solo di una porzione materiale 378. La scelta

legislativa di avvalersi di quest i due lemmi ai fini descrittiv i della

fattispecie è stata percepita, quindi, come sintomatica della chiara

riferibil ità del l ’ar t. 1480 cod. civ. soltanto al l ’ ipotesi di vendita di una

cosa in comunione pro divi so .

Di conseguenza, a detta di questa opinione, fintantoché permane

lo stato di comunione pro indivi so , ove la cosa è di tutti e le sue parti

material i non spettano singola rmente a nessun condividente, la

porzione appartenente al venditore, in rea ltà, non può dirsi esistente

e, quindi, i l contratto non sarebbe idoneo a produrre effett i reali

immediati 379. Ne consegue che, in ragione del l ’ impossibi l ità che si attui

alcun trasferimento del dir it to dominicale su di un bene determinato

(o porzione di bene, che dir si voglia) e della buona fede del

compratore, si applicherà a l lora l ’art. 1479 cod. civ. che contempla

l ’ ipotesi di inattuazione completa dell ’effetto traslativo. Gli eff etti

reali potranno essere al più subordinati a l la circostanza che i l bene

oggetto di disposiz ione venga attribuito in sede di divisione

378 V. GRECO -COT TINO , Del la v end i ta , c i t . , p . 182; ROMANO , Vendi ta .

Cont ra t t o e s t imat or i o , c i t . , p . 88 ; RUBINO , La comprav end i ta , c i t . , p . 379; FRAGALI , La comun ion e , in Trat t . d i r . c i v . c omm. , d i re t to da C I CU-MESSINEO , XIII , 2 , Mi lano, 1978, pp . 490 ss . ; FE DELE , La c omun ion e , c i t . , p . 260 ; BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCIA LO JA -BR ANCA , Libro I I I . De l la p r opr i e tà . Art . 1100 -1172 , Bologna-Roma, 1982, p . 138, i l qua le a fferma , espressamente , che «ta le ar t icolo, p ar l ando d i cosa parz ia lmente a l tru i , a l lude s icuramente a una porz ione mater ia le , come s i ev ince se non a l tro da l l e parole “quel la par te d i cu i non è d ivenuto propr ie tar io”, e perc iò non è e s tensibi le a occhi ch iusi a l la vendi ta d i cosa appartenente ad a l t r i pr o i nd iv i s o p r o par t e » .

379 GRECO -COTTINO , Del la v end i t a , c i t . , p . 182 , secondo i qua l i «s ino a che perdura lo s ta to d i ind iv i s ione , la fe t ta ancora non es is te e pare inevi tab i le l ’a ss imi l azione de l negozio a l la vend ita d i cosa tota lmente a l tru i» . In sen so conforme, v . M IR ABEL LI , I s i ng o l i c on t ra t t i , c i t . , p . 62 .

169

all ’al ienante. Pertanto, chi vende un bene comune, di cui è solo

contitolare, dispone, in realtà, di un bene che non gl i appartiene del

tutto.

Tale soluzione appare, a maggior ragione, tanto più vera se si

accoglie l ’opinione di quanti ri tengono che i l dirit to di proprietà sulla

cosa comune sia nella titolari tà dell ’ente comunione e non del singolo

partecipante. La col lettiv ità, infatti , sarebbe qualcosa di distinto dalla

somma atomistica dei condividenti : in questa prospettiva, i l bene

comune appartiene al nuovo soggetto giuridico ed i singoli

comproprietari non sono ti tolari di tutta la cosa, ma soltanto di

porzioni di e ssa che però non si conoscono e che, dunque, non

possono essere oggetto di trasferimento. Pertanto, s i è affermato che

«chi , come me, pensa che sia proprietario l ’ente comunione, dovrebbe

vedere nel rapporto una vendita di cosa, se non tota lmente altrui,

certo non propria e perciò ritenere applicabile l ’art. 1479 che accorda

i l potere di risoluzione senza l ’al ternativa consentita dall ’articolo

seguente» 380.

Tuttavia, anche qualora non si aderisca al la teoria r icostruttiva

che scorge nella comunione la struttu ra della personali tà giuridica, si è

ri levato come la cosa nel suo insieme non appartenga, in ogni caso, in

toto , a l disponente e, pertanto, pur essendo giuridicamente

individuabile la quota sul tutto spettante al venditore, non lo sarebbe

la parte concreta, idonea a costituire, almeno essa, oggetto di

immediato trasferimento 381.

Peraltro, si è detto che la stessa natura dichiarat iva del la

divisione, in base al la quale ciascun condividente si considera come se

non avesse mai avuto la proprietà dei beni a lui non assegnati , sembra

suggerire una soluzione della vicenda analoga a quella qui prospettata

come l ’unica rea lizzabile : potendo perdere i l venditore,

retroattivamente, a l l ’esi to divisionale che lo ha visto non assegnatario

della cosa, i l dirit to di proprie tà sulla stessa, egli , al tempo della

380 Così BR ANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 139 . 381 GRECO -COT TINO , Del l a v end i t a , c i t . , p . 182 .

170

conclusione del negozio dispositivo, non poteva conseguentemente

che aver venduto un bene tota lmente al trui.

Diversamente opinando, si r i leva che i l compratore ingannato

sarebbe improvvidamente obbl igato ad attendere l ’esi to della divisione

affinché i l rapporto sia regolato una volta per sempre, dato che non si

verificherebbe né si potrebbe verif icare immediatamente alcun effetto

reale 382, in ragione del lo stato di pendenza e di «precarietà» immanente

al regime comunitario. Atteso che un simile esito non appare

ragionevole, non resterebbe che applicare l ’art . 1479 cod. civ. al la

fattispecie in esame. Né si potrebbe ri tenere che i l contratto così

concluso si converta in un negozio condizionato al l ’evento della

divisione, poiché le part i non avevano né previsto, né concordato

l ’apposizione di una simile c lausola 383. D'al tra parte, si è detto, stante

la completa inattuazione dell ’effetto reale, anche se si ammettesse che

i l compratore possa chiedere la riduzione del prezzo, egli poi

correrebbe i l r ischio – nel caso di indivisibil i tà della cosa e di

attribuzione della stessa ad altro condividente diverso dal venditore –

di non vedersene assegnata alcuna, rendendo di fatto inaccettabile un

simile risultato.

Infine, s i è considerato 384 come, a ben vedere, sussista

un’ulteriore ragione ostativa al l ’ invocabi l i tà del l ’art. 1480 cod. civ.

alla fattispecie de qua : prima dell ’avvenuta divisione, rimarrebbe

indeterminato l ’oggetto del contratto, in quanto sarebbe incerto se al

compratore spet t i , a lternativamente, una parte della cosa, l ’ intero

bene o, ancora, nessun cespite . Si verificherebbe, quindi, un

differimento ineluttabile nel la determinazione del l ’oggetto dedotto nel

contratto ed i l negozio si considererà in i t inere sino al momento in cui

la divisione non avrà fatto chiarezza in merito al l ’oggetto stesso,

determinandolo e consentendo così la produzione di effetti reali .

Negata così – a detta di questa opinione – l ’appl icabil ità del l ’art.

1480 cod. civ. al la vendita di cosa comune come i nteramente propria

382 BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 139. 383 BRANCA , ul t . op . c i t . , p . 139 . 384 FRAGA LI , La c omuni on e , c i t . , p . 445 .

171

da parte del singolo comproprietario, a l cessionario non più ignaro

dell ’al truità del bene non rimarranno che due strade: potrà chiedere,

immediatamente, la risoluzione del contratto, in applicazione del

primo comma dell ’art . 1479 cod. c iv. , ovvero, in al ternativa, potrà, per

un verso, attendere che i l venditore si renda acquirente delle quote di

cui gl i al tr i comproprietari sono titolari o, per al tro verso, aspettare

che i l cedente divenga assegnatario del bene dopo aver chiesto la

divisione 385.

Nel caso in cui i l compratore opti per quest’ultima scelta, s i

aprirà la strada ad una crestomazia di ipotesi che meritano di essere

trattate separatamente.

Innanzitutto, la cosa comune, in seguito al la divisione, potrebbe

essere assegnata interamente al venditore. In questo caso, si rit iene

che i l compratore divenga direttamente, al l ’esito divisionale, t itolare

del dirit to sul bene, per effetto dell ’apporzionamento della cosa nella

sua interezza a favore dell ’al ienante, senza bisogno che quest’ultim o,

assegnatario del l ’ intero cespite, compia alcun negozio di

trasferimento 386. Infatt i , come si è precedentemente sottolineato, in

ragione dell ’originario contratto di compravendita di cosa (tota lmente)

altrui, ormai perfezionato, l ’acquirente diviene ti tola re del bene nel

385 I l compra tore , d i fa t t i , secondo questa impostazione , non acqu is tando,

in rea l tà , a lcun d i r i t to da l vendi tore e non d ivenendo conseguentemente (com)propr ie tar io de l la cosa , non sa rebbe l eg i t t imato a chiede re lo sc iog l imento del la comunione , leg i t t imazione che invece cont inuerebbe a spe t tare a l l ’ a l ienante sot to i l cu i impu lso dovrà e seguir s i la d iv i s ione . I l compra tore , venuto a conoscenza de l l ’a l t ru i tà de l cesp i te , a ssegnerà dunque a l vend itore un termine p er chiedere , se poss ib i le , lo sc iogl imento de l la comunione e l ’a ssegnazione de l l ’ inte ro bene a l lo s tesso. Per tanto , in questo caso, l a normale obbl igaz ione de l vend itore d i procurare l ’ acqui s to s i arr i cch i rà d i un nuovo mezzo d i adempimento , da to da l l ’ asse gnaz ione de l bene in sede d i d iv i s ione . V. FEDELE , La c omuni on e , c i t . , p . 259 . Tuttavia , pa r te de l la dot tr ina ammette che i l compratore possa eserc i tare l ’az ione surroga tor ia e , quindi , chiedere la d iv is ione . V. BR ANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i e d i f i c i , c i t . , p . 315; FEDE LE , ul t . op . c i t . , p . 259 . In g iur i sprudenza , v . Cass . , 31 gennaio 1967, n . 286, in Foro i t . , Rep. 1967 , voce Div i s i on e , n . 37 .

386 Cfr . BR ANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 140 ; RUBINO , La comprav end i t a , c i t . , pp. 379-380 , i l qua le però d i s t ingue l ’ ipotes i norma le (que l la in cui i l compratore a t tende so lamente l a d iv is ione ) da que l l a in cu i egl i , ne l f ra t tempo, pretende i l compossesso ed i l godimento de l la cosa a l vend i tore . In ta l caso, a de tta d i ques to Autore , l ’acqu ire nte r inuncerà tac i tamente a l d i r i t to d i chiedere la r i so luzione qua lora l a cosa venga a ssegnata so lo in par te a l suo dante causa , mantenendo solamente i l d ir i t to ad ottenere una r iduz ione de l prezzo. In mer i to a ques ta posizione , v . i n f r a in ques to paragra fo .

172

momento in cui i l venditore ne consegue la proprietà. Al compratore

saranno, dunque, in questa evenienza, precluse sia l ’azione di

risoluzione, s ia quella di riduzione del prezzo, avendo egli conseguito

i l r isultato traslat ivo promesso.

Secondariamente, per converso, può darsi l ’ ipotesi opposta in cui

al l ’a l ienante non venga a spettare, in seguito al la divisione, né

interamente né in parte, i l cespite comune. A ta l punto, al compratore

non rimarrà che chiedere la risoluzione del contratto di acquisto per

inadempimento del venditore del l ’obbligo di trasferire la proprietà

della cosa, oltre l ’eventuale risarcimento del danno, ai sensi del

secondo comma dell ’art. 1479 cod. civ.

In terzo luogo, infine, potrebbe accadere che, in sede divisionale,

venga assegnata al cedente solamente una porzione materiale della

cosa. I l compratore che abbia a l lora atteso lo sc iogl imento del la

comunione potrà, se ne ha interesse, acquistare la parte spettante al

venditore, salva la r iduzione del prezzo della comprav endita 387. S i

applicherà, in altri termini, in questa vicenda, i l meccanismo previsto

dall ’art. 1480 cod. civ. Invero, in questo caso, al l ’esito della divisione,

l ’a l ienante è divenuto titolare di una parte materiale del bene e,

quindi, si realizzerà , seppur in un tempo differi to r ispetto al la

conclusione del contratto di vendita, la fattispecie descritta

dall ’anzidetta norma. Pertanto, sino a l la divisione troverà applicazione

l ’art. 1479 cod. civ. ; dopo la divisione, si applicherà , invece, l ’art.

1480 cod. c iv. , a condizione che i l venditore sia divenuto assegnatario

di una parte materiale del bene comune 388.

Giova, infine, per completezza, riportare la pecul iare presa di

posizione di alcuni autorevoli interpreti 389, i quali – pur negando che

l ’art. 1480 cod. civ . possa essere invocato nel caso in cui un

387 M IRA BEL LI , I s i ng o l i c ont ra t t i , c i t . , p . 62 ; BR ANCA , Comuni one . Condomini o

n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 140 . 388 GRECO -CO TTINO , Del la v end i ta , c i t . , p . 182; RU BINO , La c omprav end i ta ,

c i t . , p . 379 . 389 Ci s i r i fer i sce a BR ANCA , Comuni one . Condomin i o n eg l i e d i f i c i , c i t . , pp. 140 -

141 ; FR AGALI , La c omun ion e , p . 492 ed a l l a r icostruzione effe t tua ta , seppur in termini probabi l i s t ic i , da RUBIN O , La c omprav end i t a , c i t . , p . 380 .

173

compartecipe venda al terzo, come propria , la cosa comune –

sostengono che nulla impedisce al cessionario di «accontentarsi di una

riduzione del prezzo e del risarcimento» 390 del danno, chiedendo a l

venditore i l compossesso ed i l godimento del bene nei l imiti del suo

diri tto di comproprietà. Infatti , sarebbe «chiaro, con ciò, che egli

considera la vendita quale al ienazione del diri tto del suo dante

causa» 391. In tal modo, la compravendita di cosa totalmente altrui

diviene vendita del dirit to di comunione e la decisione dell ’acquirente

(formalizzatasi nella richiesta del compossesso e della r iduzione del

prezzo) «trasforma i l contratto in vendita della quota astratta del

venditore» 392.

Tale ricostruzione appare incoerente.

Il punto di partenza, che cost ituisce poi i l l imite, di questa teoria

è rappresentato dall ’ impossibil i tà di applicare l ’art. 1480 cod. civ. al la

vicenda negoziale che qui interessa. Sul la base di questo presupposto,

va valutata l ’affermazione secondo cui la decisione assunta dal

compratore, non più ignaro dell ’al truità del bene, di chiedere la

riduzione del prezzo senza attendere la divisione comporterebbe

l ’appl icazione, anziché dell ’art . 1479 cod. civ. , del disposto

successivo: ebbene, tale scelta dell ’acquirente, a voler essere coerenti

con l ’anzidetta premessa, non potrebbe condurre al l ’applicazione di

una fattispecie diversa, ossia quella della vendita di cosa parzialmente

altrui, che si è esclusa ab ori gine .

Tali due norme configurano, infatti , due ipotesi diverse , aventi

presupposti dissimil i e da cui promano effetti anch’essi dist inti 393.

Tale r icostruzione sembra, quindi, in contraddizione con

l ’affermata e presupposta inapplicabil i tà, al caso di specie, dell ’art.

390 Così BR ANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 140 . 391 Così BR ANCA , u l t . op . c i t . , p . 140 . 392 Così RUBINO , La c ompra v end i t a , c i t . , p . 380 . 393 Bast i pensare come ne l l ’un caso s i consenta , solamente e comunque , l a

r iso luzione de l contra t to e g i ammai la r iduzione de l prezzo; mentre , ne l l ’ a l t ro caso, la r iso luzione s ia subordina ta a l la pr ova che i l compra tore non avrebbe acqui sta to l a cosa senza que l la par te appartenente ad a l tr i , con la conseguenza che , in caso d i r isposta nega t iva , a l l ’acqui rente non spe tte rà che una r iduzione del prezzo. Insomma, qui due sono le fa t t i spec ie e d iver se so no le ipotes i d isc ip l ina te , s ia in re l az ione a i presuppost i , s ia avuto a r iguardo ag l i e f fe t t i .

174

1480 cod. civ. Una volta che si è negato che i l disposto in esame

contempli l ’ ipotesi in cui i l venditore è ti tolare di una quota ideale del

cespite ed una volta ritenuto, conseguentemente, che al compratore,

per i motivi anzidetti , non possa essere trasmessa immediatamente la

quota spettante al venditore, non si vede poi come sia consentito, al

contrario, sostenere che l ’acquirente possa, ciò nonostante , invocare

l ’appl icabil ità dell ’art . 1480 cod. civ. Delle due l ’una: o ta le disposto,

nel descrivere la sua fattispecie applicat iva , ricomp rende anche i l caso

in cui ci si trovi di fronte ad una comunione pro indiv iso , oppure esso

si ri ferisce, unicamente, al l ’ ipotesi di un difetto di legittimazione, in

capo al venditore, di una pars quanta dell ’ intero bene. Non è dato

capire come possano combinarsi tra loro queste due contrastanti

soluzioni, prima affermando l ’applicazione solo del l ’una e poi

consentendo a certe condizioni l ’appl icabi l ità anche dell ’altra norma,

senza incorrere in un ragionamento aporetico.

3.6. IL REALE CONCETTO DI «PARZIALE ALIENITÀ» CON

RIFERIMENTO ALL ’OGGETTO DELL ’ATTO E , PIÙ IN PARTICOLARE ,

ALL ’OGGETTO DEL CONTRATTO DI COMPRAVENDITA D I COSA

PARZIALMENTE ALTRUI .

Il dato sicuro di partenza per l ’anal isi del concetto di «parziale

alienità» sotteso al la fattispecie in esame ris iede nella constatazione

che la costruzione concettuale della nozione di «parte» in senso

oggettivo di un bene e, più in generale, la teoria dei beni non possono

dirci molto sul la portata applicat iva di ta le concetto.

La compravendita di cosa parzialmente altrui involge, infatt i ,

delle questioni ermeneutiche che riguardano unicamente la

configurazione dell ’oggetto del negozio e, più in generale, le teorie dei

diri tt i sui beni: l ’art. 1480 cod. civ. fa ri ferimento ad una si tuazione in

cui sono i diri tt i e non le cose ad essere immediatamente coinvolti .

Si è detto che nella compravendita ciò che viene trasferi to dal

dante causa al l ’avente causa è i l dir it to reale che cade sulla cosa e non,

175

invece, la cosa in sé e per sé considerata: i l primo costituisce l ’oggetto

immediato del contratto, la seconda è oggetto immediato solo del

diri tto, ma non del negozio traslat ivo 394, in quanto la circolazione di

beni è, in realtà, c ircolazione di diri tti . Anzi, è l ’esistenza oggettiva

del bene a rappresentare i l presuppos to affinché possa attuarsi quel

trasferimento immediato del dirit to sulla cosa che è contemplato come

effetto naturale della compravendita dal combinato disposto degli artt.

1376 e 1470 cod. civ. Pertanto, occorre r ivolgere lo sguardo

all ’oggetto dell ’a tto e non alla teoria dei beni per comprendere i l

signif icato del concetto di «parziale al ienità» a cui fa ri ferimento l ’art.

1480 cod. c iv.

Il problema della definizione del l ’oggetto del contratto, come

categoria concettuale, è stato al centro di grandi disc ussioni

dommatiche fortemente dibattute in dottrina 395 ed è stato r isolto, a

seconda delle opinioni, ora guardando al la cosa 396, ora agli interessi

regolati 397, ora al la prestazione 398 od all ’oggetto della stessa 399 dedott i

394 RUBIN O , La c omprav end i t a , c i t . , pp . 75 ss . 395 I l problema de l la def in izione de l l ’ogge t to d i un contrat to è s ta to

affronta to da numeros i Autor i senza g iungere a d un’opin ione cond iv isa . Tant ’è che ta luni hanno addi r i t tu ra sos tenuto l ’ inu t i l i t à de l la teor ia de l l ’ogge tto : v . GOR LA , La t e or ia d e l l ’ o g g e t t o d e l c on t ra t t o ne l d i r i t t o c ont i n enta l e , in Jus , 1953 , pp. 289 ss . ; IRTI , Dispo s iz ion e t e s t amentar i a r ime ssa a l l ’a r b i t r i o a l t r u i , Mi lano, 1967 , pp. 128 ss . Alt r i , invece , hanno sotto l inea to i l l imi ta to r i l ievo che ta le teor ia può assumere ne l mondo g iur id ico : v . BE TTI , Teor i a g en era l e d e l n eg oz i o g i ur id i c o , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da VASS AL LI , Tor ino , 1950 , p. 237 ; B IONDI , Le s e r v i t ù , in Trat t . d i r . c i v . e c omm . , d i re t to da C ICU-MES S INEO , Mi lano, 1967 , p . 263; SCOGNAMIGLIO , Dei c ont ra t t i i n g en era l e . D ispo s i z ion i p r e l imina r i . De i r equ i s i t i d e l c ont r a t t o (a r t t . 1321 -1352) , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCIA LO JA -BRANCA , Bologna -Roma, 1970, p. 353. Per un’ana l is i genera le su l l ’ogge tto de l contrat to, v. , ad e sempio, ALPA , voce Ogg e t t o d e l n eg oz i o g i u r id i c o , in Enc . g i ur . Tr e c c . , XXIV, Roma , 1991 , pp . 1 ss . ; CATA UDEL LA , Sul c on t enut o d e l c ont ra t t o , Mi lano, 1974, pp . 32 ss . ; ZENO -ZENCOVIC H , I l c ont enut o d e l c ont r a t t o , in I c ont r a t t i in g en era l e , d i re t to da ALP A-BESS ONE , I II , I r equi s i t i d e l c ont r a t t o , in Giur . s i s t . d i r . c i v . c omm . , fonda ta da B IGIAVI , Tor ino, 1991, pp . 727 ss . ; GA BRIEL L I , I l c ont enut o e l ’ o g g e t t o , in Tra t t . d i r . p r i v . , d i re t to da RES CIGNO , I c ont ra t t i , I , I l c ont r a t t o i n g en era l e , Tor ino, 1999, pp. 641 ss . ; ID . , S to r i a e dogma d e l l ’ og g e t t o d e l c ont r a t t o , in Riv . d i r . c i v . , 2004, I , pp. 328 ss .

396 V. MESSINE O , I l c ont ra t t o in g ene ra l e , I , in Trat t . d i r . c i v . e c omm . , d i re t to da C ICU-ME SSINEO , Mi lano, 1968 , p . 135; ID . , voce Contra t t o , in Enc . d e l d i r . , IX, Mi lano, 1961 , p . 836 ; ST OLFI , Teor ia d e l n eg oz io g i ur id i c o , Padova , 1961, pp . 14 -16 ; FERRI , I l n eg oz i o g i ur id i c o , Padova , 2001 , pp. 152 ss .

397 V. BE TTI , Teor ia g en era l e d e l n eg oz io g i u r id i c o , c i t . , pp. 230 ss . 398 Ritengono che l ’ogget to de l contrat to s ’ ident i f ichi con i l suo contenuto ,

in te so come insieme de l le regole pred isposte da l le par t i : IRTI , voce Ogg e t t o d e l n eg oz i o g i ur id i c o , in Novi s s . Di g . i t . , XI, 1968 , Tor ino, pp . 799 ss . ; SCOGNA MIGLIO ,

176

nel negozio.

A prescindere dalle specifiche ricostruzioni teoriche sviluppate in

subie cta mater ia , può ri levarsi in esse una comune tendenza di fondo

rappresentata da una sostanziale «demateria l izzazione concettuale»

dell ’oggetto dell ’a tto, attraverso una valorizzazione del suo profilo

rappresentativo o descrittivo 400. L’oggetto viene per lo più considerato

nella sua accezione ideale, non essendo più concepito come un’entità

reale del mondo esterno, bensì piuttosto come la rappresentazione che

le parti negozial i compiono rispetto ad una certa enti tà naturale. Ciò

che nel negozio e nel la sua formazione viene primariamente in ri l ievo

non è la cosa in sé considerata, ma i particolari rapporti relat ivi ad

essa ( la cosa «dovuta» o «promessa») 401.

Ritenere imprescindibile l ’aspetto materiale dell ’oggetto de l

contratto finirebbe col privare di oggetto 402 tutti quegli accordi in cui

sono solo i dir it ti (od i rapporti ) a rappresentare i l termine di

riferimento dell ’attività negoziale delle parti , in assenza di un

Dei c ont ra t t i i n g ene ra l e . D isp o s iz ion i p r e l im inar i . Dei r equi s i t i d e l c on t ra t t o (a r t t . 1321 -1352) , c i t . , pp. 351 ss . ; CARRESI , I l c ont enut o d e l c ont r a t t o , in Riv . d i r . c i v . , 1963, I , pp. 365 ss . ; B IANCA , Dir i t t o c i v i l e , I I I , I l c on t ra t t o , Mi lano, 2000 , pp . 320 ss . Al tr i , invece , d i st inguono i l contenuto (ne l senso d i regolamento negozia le voluto da i contraent i ) da l l ’ogget to, in te so qua le e lemento de l contrat to e cos t i tu i to da l bene dedotto ne l la prestazione : SACCO , I l c ont enut o d e l c ont r a t t o , in I l c ont ra t t o , in Trat t . d i r . c i v . , d i re tto da SACCO , II , Tor ino, 1993 , pp. 22 ss .

399 Ident i f icano l ’ogget to de l contra t to con l ’oggetto de l la pres tazione dedotta ne l negoz io, oss ia con i l bene : CARIO TA FERRARA , I l ne g oz i o g i ur id i c o ne l d i r i t t o p r i va t o i ta l i ano , Napol i , 1948 , pp. 578 ss . ; FERRI , Causa e t ip o ne l la t e or ia d e l n eg oz i o g i u r id i c o , Mi lano, 1966, pp. 178 ss . ; GALG ANO , I l n eg oz i o g i u r i d i c o , in Trat t . d i r . c i v . e c omm . , d i re tto da C ICU-MES SINEO , Mi lano, 2002 , pp. 121 ss .

400 Tale processo d i progress iva idea l i zzaz ione de l l ’ogge tto de l negoz io è sta to percepi to da GA BR IELLI , Sto r ia e d ogma d e l l ’ og g e t t o d e l c ont r a t t o , c i t . , p . 345 . Cont ra , c f r . ME SSINEO , I l c ont ra t t o i n g en era l e , c i t . , p . 135 ; ID . , voce Cont ra t t o , c i t . , p . 836; STO LFI , Teor ia d e l n eg oz io g i u r id i c o , c i t . , pp . 14 -16 ; FERRI , I l n eg oz i o g i ur id i c o , c i t . , pp . 152 ss . , secondo i qua l i l ’oggetto de l contra t to sarebbe que l bene che cost i tu i sce i l punto d i r i fer imento ogge tt ivo (ad e s . la cosa ed i l prezzo ne l la compravendi ta ) degl i spec if ic i in teress i d i cu i , a t traver so i l contratto , s i in tende d i sporre . L ’ogge tto sarebbe cos ì comprensivo ol tre che de l le cose , anche di tut te que l le ut i l i tà , anche incorpora l i , che possono cost i tu ire i l punto ogge tt ivo d i r i fer imento d i un interesse .

401 Pertanto , uno ste sso bene (ad e sempio un immobi le ) può venire i n r i l ievo sot to l ’ aspe tto de l l ’ appartenenza a ssolu ta (propr ie tà , vend ita ) o l imita tamente a l suo god imento ( locazione , comodato, e tc . ) . Così RUSSO , Vendi ta e c on sen s o t ra s la t i v o , in Comm. c od . c i v . , fonda to da SCHLESINGER e cont inuato da BUSNE LLI , Sub a r t . 1470 , Mi lano, 2010, p . 13 .

402 Si r icorda che l ’ogget to cost i tu i sce un requi s i to essenzia le d i ogn i contrat to ex ar t . 1325 cod. c iv .

177

collegamento con un’enti tà del mondo esterno 403. Quando i contraenti

dispongono di dirit ti o si l imitano ad accertare l ’esistenza di rapporti ,

non assume ri l ievo a lcuno la cosa, atteso che né i diri tt i né i rapporti

non possono essere considerati beni o cose 404, stante la diversità

concettuale esistente tra t al i due nozioni.

Ne consegue che l ’oggetto dell ’atto «guarda» al regolamento

contrattuale nel momento dinamico, in senso ideale , costituendo la

rappresentazione programmatica del bene ricostruita secondo la

comune intenzione dei contraenti 405.

In relazione, poi, al più specifico profilo della compravendita,

possono astrattamente venire in ri l ievo tre diversi oggett i della stessa.

Essi sono dati dalla cosa o dal bene che costi tuisce l ’oggetto del

diri tto trasferito, dal trasferimento del dirit to verso i l pag amento di

un prezzo e dal diri tto che viene trasferito verso i l corrispett ivo di un

prezzo 406.

Quanto a l la prima definizione, si sono già evidenziate le ragioni

per le quali la cosa nella sua concreta esistenza non può essere

considerata oggetto immediato de l contratto. Tuttavia, è pur vero che,

in alcune disposizioni codicistiche, i l bene materiale venduto viene in

evidenza prima ed anche al posto del dirit to insistente sul lo stesso: si

pensi, ad esempio, al le norme previste in tema di vizi del la cosa (artt .

1490 ss. cod. civ. ) od al la garanzia sulle quali tà promesse (art . 1497

cod. civ.) . In queste disposizioni, l ’entità materiale viene percepita

come costi tuente l ’oggetto proprio della compravendita. Si tratta,

però, di ipotesi specifiche che non possono es sere elevate al rango di

403 Si pensi , ad e sempio, a l l ’ogget to d i un pat to d i non concorrenza . 404 V. SCOGNAMIGLIO , Int e rp r e taz i on e d e l c ont ra t t o e i n t e r e s s i d e i c ont r a ent i ,

Padova , 1992 , p . 275 ; FURGIUEL E , Vendi ta d i « c osa f u t u ra» e a sp e t t i d i t e or ia d e l c ont r a t t o , Mi l ano, 1974, p. 135 ; IRTI , Dispo s iz i on e t e s tamenta r ia r imes sa a l l ’a rb i t r i o a l t ru i , Mi lano, 1967 , p . 129; GABRIE LLI , Sto r i a e d ogma de l l ’ og g e t t o d e l c ont ra t t o , c i t . , p . 334; M IRABE LLI , Dei c ont r a t t i i n g en era l e , in Comm. c od . c i v . , Tor ino, 1980 , p . 174 . Ne consegue che i caratte r i propr i de l l ’ogget to, oss ia la poss ibi l i tà , l ice i tà , determina tezza o determinabi l i tà , dovranno essere r i fer i t i a l la prospe ttaz ione de l la cosa che i contraent i hanno compiu to ne l negoz io e non a l la cosa s te ssa .

405 IRTI , Dispo s iz i on e t e s tamenta r ia r imes sa a l l ’a rb i t r i o a l t r u i , c i t . , p . 140. 406 RUS SO , Vendi t a e c on s en s o t ra s la t i v o , c i t . , p . 22 .

178

regola generale 407 posto che, se davvero così fosse, si dovrebbe

conseguentemente escludere che i l negozio con cui si trasferisce la

titolarità di un mero dir it to di credito possa essere disciplinato

dall ’art. 1470 cod. civ.

Si deve, quindi, guardare al le ult ime due sopraccitate definizioni

per individuare l ’oggetto del negozio de quo . Le stesse possono, a ben

vedere, dirsi equivalenti , poiché – pur se con parole parzialmente

difformi – descrivono un medesimo concetto 408. I l vero è al lora che è

i l diri tto trasferi to verso i l corrispett ivo di un prezzo a costituire

l ’oggetto primario ed immediato del contratto di compravendita 409. I l

bene viene in ri l ievo solo come oggetto mediato del contratto poiché

costituisce l ’oggetto immediato del solo dirit to di cui si vuole i l

trasferimento, così come è configurato in via programmatica dalle

part i nel negozio. È chiaro che, in termini generali , può dirsi che sia

l ’oggetto ideale (diri tto sulla cosa), sia quello materiale (la cosa)

caratterizzano entrambi la vendita , ma in realtà solo i l primo ne

costituisce i l vero oggetto, proprio perché ad essere compravenduti ed

a circolare sono i diri tti e non i beni 410.

Così premesso in merito al la vendita tout court , analizziamo ora

l ’oggetto del contratto previs to dall ’art . 1480 cod. civ. Questa

fattispecie contempla un’ipotesi in cui le part i deducono nell ’atto

un'unica si tuazione giuridica soggettiva (i l dirit to dominicale su un

bene) di cui vogliono i l trasferimento, sul presupposto che questa

407 La d if f icol tà conce ttua le d i ind iv iduare una noz ione idea le genera le d i

ogge tto de l contrat to è sta ta da mol t i sotto l inea ta , a t te so che r isu l ta arduo trovare una de f iniz ione d i ogget to de l l ’a t to che possa c ompiu tamente dec l inar s i in tut te le fa t t i spec ie normativamente previ s te e che possa così r icomprender le tut te . V. GOR LA , La t e o r i a d e l l ’ og g e t t o d e l c on t ra t t o n e l d i r i t t o c ont in enta l e , c i t . , p . 295.

408 Che s i par l i d i «d ir i t to tra sfer i to » o d i « tra sfe r imento d i un d ir i t to » verso i l corr i spe tt ivo d i un prezzo sembra e ssere una d i s t inzione l ingui st i ca , più che conce ttua le .

409 V. RUBINO , La comprav end i ta , c i t . , pp. 75 -76 . Per tanto , se l ’u sufru t tuar io e i l nudo propr ie tar io , in un unico documento, a l ienano c ia scu no i l propr io d ir i t to su l l a cosa a l l a s te ssa per sona contro i l cor r ispe tt ivo d i un prezzo s i hanno due vendi te col legate ma d is t in te .

410 I l bene v iene in r i l ievo come rappresentazione idea le de l le par t i , oss ia come bene dovuto . In ogni caso, i l bene rea le , inteso qua le porzione de l la rea l tà este rna su l la qua le inc idono g l i e ffe t t i de l contrat to, s i pone qua le termine este rno r i spet to a l contratto , che dovrà e ssere solamente ind icato da l le par t i ne l negoz io (ogget to de l rapporto) . V . B IANCA , I l c on t ra t t o , c i t . , p . 321-322.

179

appartenga interamente al venditore: essi si rappresentano un diri tto

(od un risultato traslat ivo) relativo ad un bene configurato come

appartenente in to to all ’al ienante e ne desiderano la cessione integrale .

Si parlerà, a tal proposito, di cosa «dovuta» o «promessa» 411, per fare

ri ferimento non al bene in senso oggettivo di cui i contraenti vogliono

i l trasferimento, ma al bene globalmente (ed idealmente) dedotto nel

contratto, sul quale le parti configurano i l r isultato traslativo atteso 412.

In questa fattispecie , i l vendi tore risulta essere ti tolare di un

diri tto che non abbraccia tutta la cosa oggetto della si tuazione

giuridica soggettiva dedotta nel contratto. Nella vicenda de qua ,

vengono, quindi , in ri l ievo due diverse si tuazioni giuridiche

soggett ive: una di spettanza al l ’al ienante, l ’a ltra nella ti tolarità di un

terzo, anche se nella dimensione programmatica del (dirit to sul) bene

voluta dal le parti la s i tuazione giuridica soggettiva era unica.

È questo, quindi, i l meccanismo descritto dal la norma in

commento: si trat ta, nella sostanza, di un part icolare caso di vendita ,

in senso lato, cumulativa in cui i l compratore è a l l ’oscuro del fatto

che nel contratto sono stati , in realtà, considerati in modo unitario

due diri tt i insistenti sul l ’unica cosa oggetto del programma negoziale ,

uno dei qual i (s i scopre essere) appartenente a persona diversa dal

venditore. L’oggetto della vendita non è, quindi , rappresentato da

un’unica si tuazione giuridica soggettiva di cui l ’a l ienante è legittimato

a disporre.

Pertanto, i l concetto di «parziale al ienità» sotteso al l ’art . 1480

cod. c iv. si riferisce ad una vicenda in cui la si tuazione giuridica

soggett iva di cui s i vuole (nella dimensione programmatica) l ’ integrale

trasferimento spetta, giuridicamente, in parte ad al tr i . E tale giuridic a

spettanza a terzi non guarda al l ’oggetto del diri tto, ma al diri tto stesso

ed in esso si esaurisce. Ne consegue che, nel caso di specie , la cosa in

411 Dis t ingue gius tamente t ra «bene rea le » (ne l senso d i ogget to effe tt ivo

de l la compravend ita su l qua le s i producono g l i e ffe t t i rea l i ) e «bene promesso» (oss i a d i bene cos ì come inteso da i contraent i ne l programma contrattua le ) LUMINOSO , La comprav end i ta , Tor ino , 1998, p . 58)

412 Quest ’u l t imo potrà a l lora esse re cost i tu i to da una o più cose in senso tecnico-giu r id ico .

180

senso oggettivo viene in ri l ievo se non come termine esterno di

ri ferimento del contratto, come oggetto me diato del lo stesso e da essa

si prescinde per una valutazione del concetto di «parziale al ienità» 413.

Quel che importa è che i l compratore abbia voluto acquistare i l

diri tto interamente insistente su quella cosa dedotta nel negozio come

spettante in toto a l dante causa 414 e poi si scopra che la stessa è oggetto

di più diri tti appartenenti a diversi t itolari . Che poi tal i dirit ti si

identifichino in due diri tti dominicali pieni ed esclusivi aventi ad

oggetto in realtà due beni oggettivamente distinti , formanti l ’ intera

cosa «dovuta» a cui s’ intendeva inerisse la si tuazione giuridica

soggett iva originariamente dedotta nel contratto, ovvero che si

identifichino in due dirit ti di comproprietà aventi ad oggetto

quell ’unico bene in senso oggettivo al quale fa ri ferim ento i l diri tto

patt iziamente costi tuente l ’oggetto del negozio, nul la cambia. I l

meccanismo previsto dall ’art. 1480 cod. civ. è i l medesimo in

entrambe le fatt ispecie: si configura, infatti , un risultato traslativo in

cui non vi è la legitt imazione comple ta dell ’al ienante in relazione al

bene «dovuto» o «promesso».

Il presupposto fondamentale per l ’appl icazione del disposto in

esame è sempre dato dalla esistenza di due diverse si tuazioni

giuridiche soggettive (spettanti a soggetti dist int i) sul bene

globalmente dedotto, in via mediata e programmatica, nel contratto.

Non potrà al lora non ri levarsi come l ’ ipotesi tradizionalmente

condivisa della vendita di cosa parzialmente al trui, costituita dalla

vendita di una plurali tà dei beni in senso oggettivo dedotti in un unico

negozio, non differisca, sotto questo profi lo, da quella della vendita di

un unico bene comune, come interamente proprio, da parte del

singolo comproprietario. In entrambi i casi , infatti , si rea lizza la

fattispecie di cui al l ’art. 1480 cod. c iv . : s ia nella vendita cumulativa

che in quel la di cosa comune, vengono dedotte nel contratto due

413 S i è de tto , infa t t i , che la teor ia de i beni non può r i levare a i f ini de l l a

comprens ione de l l a la t i tud ine appl ica t iva de l la nor ma in commento. 414 E sul la qua le s i r i teneva che l ’a l ienante avesse un’ integra le

leg i t t imazione .

181

si tuazioni giuridiche soggett ive inerenti a quell ’unica cosa «dovuta» di

cui i contraenti volevano programmaticamente i l trasferimento; solo

che, guardando al l ’oggetto del rapporto, nell ’un caso esse hanno come

termine esterno di r iferimento due beni oggettivamente individuati ,

costituenti congiuntamente l ’ intero bene «promesso», ossia quello di

cui i l compratore vuole i l trasferimento; nell ’altro caso, invece, le due

si tuazioni giuridiche soggett ive ineriscono a quell ’unico bene in senso

oggettivo dedotto in via mediata e programmatica nel contratto. In

entrambi i casi , l ’oggetto dell ’a tto non è, pur sempre, rappresentato da

un unico diri tto di cui l ’a l ienante possa disporre.

Il concetto di «parzia le altruità» sotteso al la norma di cui al l ’art.

1480 cod. civ. va, quindi, inteso con riferimento al la diversa

appartenenza di una delle due si tuazioni g iuridiche soggettive inerenti

al bene dedotto nel contratto e co stituenti i l suo oggetto unitario.

Pertanto, a mente dell ’art. 1480 cod. civ. , la «parte di cui non è

divenuto proprietario» i l compratore, a cui fa riferimento la norma in

esame, si identifica con la si tuazione giuridica soggettiva estranea al la

sfera del venditore ed appartenente al terzo, la quale, assieme a quella

spettante al cedente, abbraccia tutta la cosa «promessa» e considerata

dai contraenti unitariamente nel negozio.

Sia che i l dirit to al ieno inerisca ad un bene in senso oggettivo

diverso da quello appartenente al venditore, sia che esso abbia ad

oggetto un unico bene, di cui i l venditore è contitolare nei l imit i della

quota , quella parzia le eff icacia traslativa che l ’art. 1480 cod. civ.

presuppone come necessaria per la propria appl icazione pot rà, in ogni

caso, rea lizzarsi e l ’acquirente diverrà proprietario del dirit to

spettante al l ’a l ienante. Si ricorda, infatti , che sussiste la generale

atti tudine del la quota ad essere immediatamente ed

incondizionatamente oggetto di un atto di trasferimento avente effetti

reali istantanei , in virtù di quanto dispone l ’art. 1103 cod. civ.

Si è evidenziato in precedenza 415 come, nella vicenda traslat iva di

una parte ideale di un bene, l ’acquirente del diri tto del contitolare

415 Ci s i r i fer isce a quanto a ffermato ne l cap. I I .

182

subentri , con effetto immediato, nella medesima posiz ione giuridica

del suo dante causa. Il principio generale che regola la comunione è,

infatti , quello della l ibera disponibil i tà della quota da parte di ogni

comproprietario, i l quale vanterà sul bene, nei l imiti della sua

porzione ideale, un diri tto di proprietà incondizionato ed esclusivo 416.

In ta l modo, l ’efficacia reale del l ’atto dispositivo del la quota , come

prescritto dal lo stesso art. 1103 cod. c iv. , non è condizionata o

l imitata dalla futura divisione del bene comune.

Ne deriva che anche nell ’ ipotesi in cui vi sia un difetto di

legittimazione pro quota in capo al venditore, di cui i l compratore è

all ’oscuro, quest’ul timo diverrà ti tolare del dirit to spettante al cedente

e potrà chiedere la r isoluzione del contratto, ai sensi dell ’art . 14 80

cod. civ. , ol tre al risarc imento del danno a norma del l ’articolo

precedente, quando deve ri tenersi , secondo le circostanze, che non

avrebbe acquistato i l bene senza i l dir it to appartenente ad altri di cui

non è divenuto ti tolare, sulla cosa dedotta nel contratto; a ltr imenti

egli potrà solo ottenere una riduzione del prezzo, oltre al risarc imento

del danno 417.

416 Sa lve natura lmente le autol imi taz ioni che a l l ' e se rc iz io d i questa facol tà

possono der ivare da l la volontà de l le par t i in teressa te , ne l senso che i condomini possono v incolar s i a non d i sporre de l le propr ie quote se non ind iv i samente ed ins ieme . V. Cass . 5 apr i le 1990, n . 2815, in Gius t . c i v . Mass . , 1990 , f asc . 4 .

417 Lo sta to d i comunione pr o i nd iv i so (anz iché pr o d iv i s o ) de l cespi te compravenduto assumerà par t icolare r i levanza in mer i to a l l ’ indagine re la t iva a l l ’ impor tanza da at tr ibu ire a l manca to acqu is to de l la cosa ne l la sua in terezza da par te de l compra tore a cu i l ’a r t . 1480 cod. c iv . r i col lega l a poss ibi l i t à d i avva le rs i del r imedio r iso lutor io. La volontà de l l ’acquirente d i acqu is tare la cosa pur senza quel la par te che appar t iene ad a l t r i sarà , infa tt i , d i cer to , p iù d if f ic i lmente provabi le laddove i l compratore non possa d ivenire t i tolare esc lus ivo d i a lcun bene . È evidente che ne l caso in cu i ques t ’u l t imo d ivenga cont i tolare d i una cosa , egl i corre i l r i schio d i non veders i a ssegna to a lcun cesp i te a l l ’e s i to de l la divi s ione ; mentre , se d iv iene t i tola re e sc lus ivo d i a lmeno un bene , egl i fa senz’a l t ro sa lvo i l suo acquisto . Per tanto, l ’ interesse ad essere r iconosc iu to comunque quale t i to lare d i un d ir i t to su l la cosa dedot ta ne l contrat to a ssumerà maggiore pregnanza se ta le d ir i t to r isu l ta e ssere un d ir i t to d i propr ie tà t out c ou r t e non d i compropr ie tà . Una v icenda in cu i , pur in presenza d i uno s ta to d i comunione de l bene , i l compratore potrebbe esse re «costre tto» a subi re l ’acquis to del la par te idea le spet tante a l vend itore (con contes tua le r iduz ione de l prezzo) potrebbe pors i ne l caso in cu i i l va lore de l la quota appartenente ad a l tr i s ia de l tut to i r r i sor i a ( s i pens i , ad esempio , ad una quota de l l ’un per mi l le su l bene ) . In ques to caso , l ’acqu irente potrà domandare f ac i lmente l a d iv is ione in na tura de l bene o l ’a ssegnazione in v ia esc lus iva de l lo stesso senza t imo re d i non vederse lo att r ibui to e g l i eventua l i cost i re la t iv i a ta le procedura potranno far s i r i entrare tra le voc i d i danno d i cu i eg l i ha , comunque, d i r i t to ad ot tenere i l r i sa rc imento .

183

È evidente che la vicenda circolatoria in cui viene in applicazione

i l disposto in commento r iguarda i l caso in cui la due situazioni

giuridiche soggett ive siano rappresentate da due diri tti dominicali (s ia

essi pro quota od esclusivi) : l ’art . 1480 cod. civ. , infatti , parla

espressamente di «proprietà a ltrui».

Tuttavia, ben può accadere che sul bene programmaticamente

«dovuto» insistano diri tti diversi da quello di proprietà. Si pensi al

caso in cui un nudo proprietario a l ieni ad un terzo in buona fede i l

bene concesso in usufrutto od al caso in cui i l t itolare di una cosa

gravata da servitù ne disponga senza menzionare la presenza della

stessa: s i trat ta di vicende in cui si configura un r isultato traslat ivo

che vede l ’al ienante non completamente legittimato a disporre del

godimento del bene così come dedotto nel contratto 418. Queste ipotesi

vengono espressamente regolate dall ’art . 1489 cod. civ. , i l qual e

stabil isce che, nel caso in cui la cosa venduta sia gravata da oneri o da

diri tt i real i o personali non apparenti 419, si applicherà – per r invio – la

disciplina prevista dall ’art. 1480 cod. civ. 420. La norma di cui al l ’art .

1489 cod. civ. del inea, quindi, un caso in cui i l trasferimento

programmato della proprietà esclusiva di un bene non viene a

realizzarsi poiché si scopre che sullo steso insistono due situazioni

giuridiche soggettive, una delle quali (quella diversa dal diri tto

dominicale) non è nella ti to lari tà dell ’al ienante 421. È evidente, quindi ,

i l t rait d ’union che accomuna le due vicende circolatorie in questione e

Tuttavia , in ques ta ipotes i , i l compratore potrà pur sempre d imostra re ch’egl i aveva interesse , per i più var i motiv i , a d iveni re immed ia tamente unico t i tolare del l ’ inte ro cespi te . Per converso , è d i tut ta evidenza che la prova pr inc ipe de l l ’opposto interesse a d ivenire , in ogni caso , t i to lare de l d ir i t to su l bene , ancorché parzia lmente , r i s iederà ne l la r ich ies ta formula ta da l l ’acqu irente d i diminuz ione de l prezzo .

418 Nel negozio d i compravend i ta , infa t t i , i l bene era sta to considerato come appar tenente in modo pieno ed esc lus ivo a l l ’ a l ienante .

419 Ossia ne l caso in cu i i l com pra tore s i a in buona fede r i spe tto a l l a presenza degl i s te ss i .

420 Par imenti d icas i , come già s i è in precedenza r i levato , per quanto concerne l ’ ar t . 1484 cod. c iv . in tema d i eviz ione parz ia le ove , anche qu i , v i è un espresso r imando a l le norme su l la vend it a d i cosa parz ia lmente a l tru i .

421 È ev idente che l ’ar t . 1489 cod. c iv . non trat tegg ia un’ ipotes i d i vendi ta di cosa (parz ia lmente ) a l tru i in senso st re t to. Tut tav ia , la s i tuaz ione g iur id ica de l bene e le conseguenze re la t ivamente ag l i e ffe tt i sono de l tu tto ana loghe .

184

la rat io sottesa al le stesse appare la medesima. Non a caso i l

trattamento che i l legislatore ha loro r iservato coincide perfettamente.

3.7. SEGUE : LE (ULTERIORI) RAGIONI DELL ’APPLICABILITÀ

DELL ’ART . 1480 COD . CIV . ALLA VENDITA DI COSA COMUNE COME

INTERAMENTE PROPRIA .

Sulla base del le premesse concettuali sopra descritte, anal izziamo

ora più nel dettaglio le ulteriori ragioni che possono a ddursi per

ovviare al le obiezioni mosse da parte della dottr ina e della

giurisprudenza, tese a negare la legittimità della sussunzione della

fattispecie oggetto di studio nel la norma di cui al l ’art. 1480 cod. civ.

La prima e più evidente smentita delle con siderazioni ostative

all ’applicabi l ità dell ’art. 1480 cod. civ. al la vicenda de qua r is iede nella

indimostrata e presupposta coincidenza tra i l vocabolo «parte»,

inseri to in tale disposto, ed i l concetto di porzione materiale di un

bene. Si tratta di un’affermazione del tutto aprioristica posto che gli

Autori che pervengono a sostenere l ’asserita equivalenza semantica tra

i due concetti , in realtà, non giungono a dimostrarla.

La possibil i tà di ricorrere ad un’interpretazione letterale della

norma 422 per definire e delimitare l ’ambito della fattispecie viene,

dunque, data per assodata quando, invece, tale non è. Si è visto 423,

infatti , come il legislatore abbia , in generale, impiegato l ’espressione

«parte» in modo polisenso, adoperandolo sovente anche per

richiamare i l concetto di quota indivisa. Ne consegue, quindi, che

l ’uso polivalente del termine in questione impedisce di accordare ad

esso un significato circostanziato per i l sol fatto che sia presente

all ’ interno di una precetto legislat ivo. In a ltr i termini , è da escludere

che possa essere ammessa un’interpretazione esclusivamente letterale

di tale vocabolo, nel senso di conferire automaticamente ad esso i l

signif icato di «parte materiale di un bene» senza prima aver

422 Che d i interpre taz ione le t tera le s i t ra t t i appare evidente poiché i l

termine «parte » le t tera lmente d iverge da que l lo d i «quota» . 423 Ci s i r i fer isce a quanto r ipor ta to sup ra ne l cap . I .

185

interpretato, nel suo complesso ed in mod o sistematico, la fattispecie

che questo concorre a descrivere 424.

Tale considerazione non può, quindi, non valere anche in

relazione al l ’art. 1480 cod. civ. , ove i l legislatore ha impiegato tre

volte, a f ini espl icativi , i l termine «parte». Ebbene, appare evidente

come il ri tenere che la presenza di tale espressione l inguistica

costituisca, si c et s implic i t er , la ragione per escludere dall ’ambito di

operatività del la norma in commento la fattispecie della vendita di

cosa indivisa risult i essere del tutto ingiust ificata 425. L’uso del lemma

«parte» non può rappresentare , quindi, i l fondamento normativo per

desumere la portata dell ’art. 1480 cod. civ. ed un eventuale suo

richiamo per restringere surrettiziamente i l campo di appl icazione

della fatt ispecie al la sola comunione pro divi so appare mistif icante.

Insomma, quel che è certo è che la presenza di tale termine non è di

per sé sufficiente per descrivere la latitudine applicat iva di

qualsivoglia disposto codicist ico e tantomeno di quello in esame.

Pertanto, da esso occorre prescindere per fondare una ricostruzione

ermeneutica del l ’ambito della fattispecie che non esponga i l fianco a

crit iche giust ificate.

Secondariamente, priva di pregio risulta essere l ’obiezione

secondo cui, fintantoché permane lo stato di com unione, non può

dirsi esistente alcuna parte del bene in comune appartenente al

venditore. Infatti , una porzione, ancorché ideale, della cosa è

senz’a ltro individuabile ed essa è nella l ibera disponibil ità

dell ’al ienante, ancor prima del verif icarsi della futura divisione.

Ciascun comunista è comproprietario del cespite in relazione a l la sua

quota e , quindi , a ciascun condividente sarà consenti to disporne con

effetti rea li immediat i come meglio crede.

424 Se poi , d iversamente opinando, davvero cos ì fosse , l ’a r t . 1480 cod . c iv .

a l tro non rappresenterebbe che una forma meramente desc r i t t iva per de l ineare que l la par t icola re v icenda c ircolator ia in cu i sono dedott i ne l contrat to d i vend ita due beni in comunione pro d iv i s o d i cu i appar t iene ad a l tr i ; v iceversa , a ta l e d isposto va accorda ta una va lenza p iù propr iamente g iur id ica .

425 Par imenti d icas i ne l l ’ ipotes i in cu i da l l ’u so che d i ta le termine è s ta to fa t to a l l ’ interno de l l ’ar t . 1480 cod . c iv . s i vo lesse r icavare un argomento anche solo a confe rma de l l a nostra tes i .

186

A ben vedere, l ’anzidetto ri l ievo r isente innegabilment e degl i

esi ti a cui sono giunti i sostenitori del la teoria della soggettività

giuridica del la comunione 426. A detta di questi , la quota

rappresenterebbe la misura della partecipazione dei s ingol i

comproprietari al l ’ente comunione, solo al quale spetta la pro prietà

individuale del bene comune. I condomini , quindi , non potendo essere

reputat i immediatamente proprietari del cespite, sarebbero ti tolari di

un diri tto avente ad oggetto la partecipazione pro quota al soggetto

giuridico comunione, rispetto al quale l a cosa a ltro non sarebbe che i l

bene referente di secondo grado. Di conseguenza, gl i stessi non

potrebbero, in alcun modo, disporre del bene in quanto appartenente

ad un soggetto giuridico terzo r ispetto a loro.

Senza voler qui ripercorrere le considerazio ni che ci hanno resi

convinti a non ritenere fondata una simile ricostruzione dell ’ istituto

della comproprietà – per la cui analisi si rimanda a quanto già detto in

precedenza 427 – va r i levato come, una volta che c i si s ia spogliati da

tale esi to interpretat ivo, non sussistano ragioni suffic ienti per r itenere

precluso un effetto traslativo discendente dall ’atto di chi dispone

interamente di un bene in comunione.

Difatti , una volta che ci si discosti dalla teoria che scorge nel la

comunione la struttura della personalità giuridica, s i dovrà

conseguentemente ritenere giuridicamente individuabile e l iberamente

disponibi le la quota sul tutto spettante al venditore. Pertanto, stante

la neutral i tà dell ’ impiego semantico del lemma «parte» nell ’art. 1480

cod. civ. , non potrà non trovare applicazione la regola generale

prevista dall ’art. 1376 cod. civ. , quand’anche i l comproprietario al ieni

la piena proprietà del bene comune. Il principio consensualist ico,

infatti , non soffre l imitazioni per i l sol fatto che un soggetto, anziché

essere t itolare di una cosa in modo pieno ed esclusivo, lo sia nei l imit i

426 Non a caso , infa t t i , uno deg l i Autor i che ha sos tenuto la tes i de l la

inappl icab i l i tà a l la vend i ta d i cosa comune, come interamente propr ia , de l l ’ a r t . 1480 cod . c iv . è BR ANCA , i l qua le ha accol to l ’ idea che i l bene in comunione appar tenga ad un ente col l e t t ivo. V. BRANCA , Comunione . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , pp . 6 ss . Per l ’ana l i s i d i ta le teor ia s i r imanda a quanto det to ne l cap . I I .

427 V. le considerazioni compiu te ne l cap . I I .

187

di una quota indivisa. L’immediato r isultato traslativo a cui mira l ’art.

1480 cod. civ. potrà , quindi, conseguirsi anche se quella «parte» di

bene, di cui non è proprietario i l venditore, risulta essere una

porzione ideale.

Il ritenere irreal izzabile qualsiasi effetto reale dall ’atto di chi

aliena interamente una cosa in comunione rappresenta i l retaggio

concettuale della disciplina dell ’a tto di disposizione della quota così

come prevista dal legislatore del 1865. Il secondo comma del l ’art. 679

stabil iva, infatt i , che l ’effetto dell ’al ienazione della quota si l imitava a

quella porzione che sarebbe spettata al partecipante nella divisione,

restringendo in tal modo gli effett i dell ’atto dispositivo a quella parte

materiale del bene comune che, al l ’esito divisionale, sarebbe stata

assegnata al condividente.

Similmente, vigente i l Codice del 1942, i l negozio di al ienazione

dell ’ intero bene da parte del comproprietario finisce per essere da

questi Autori inteso come condizionato al l ’effettiva attr ibuzione

al l ’acquirente di una parte materiale della cosa, facendosi dipendere

l ’efficacia traslat iva del contratto dall ’esi to divisionale , come se i l

trasferimento de quo non possa produrre un risultato reale immediato.

Tuttavia, tale modo di ragionare conduce a non tenere in debito conto

quanto detto sopra in merito agli effetti immediatamente reali

prodotti dall ’a tto di disposizione di quota ed al la l ibera disponibil ità

della stessa. Pertanto, ogni argomentazione che l imit i , condizioni o

neghi questo risultato traslativo non appare meritevole di pregio.

Di conseguenza, perde di valore qualsivoglia considerazione che

contest i l ’applicabil i tà dell ’art. 1480 cod. civ. al la fattispecie in esa me

sul la scorta di una supposta impossibile inattuazione del l ’effetto reale:

quell ’ incompleto r isultato traslat ivo che la norma sulla vendita di cosa

parzia lmente altrui presuppone potrà predicarsi di esistenza anche

nell ’ ipotesi di cosa in comunione pro indiviso . In ta l caso, al

compratore spetterà comunque una si tuazione giuridica soggettiva

avente ad oggetto i l bene dedotto nel contratto.

Ne consegue che i l reputare la quota spettante al venditore

188

inidonea a cost ituire oggetto attuale di un immediato tr asferimento ed

i l far dipendere l ’efficacia traslat iva del negozio dal l ’esito divisionale

conduce ad un errore tanto sul piano normativo, quanto su quello

logico.

In relazione a l primo, va sottol ineato come tale ragionare, per un

verso, ingiustificatamente non tenga in considerazione quanto

dispongono gli artt. 1103 e 1376 cod. civ. , che non riproducono i l

previgente art . 679; per al tro verso, esso sopravvaluti la reale portata

della vicenda divisionale. Infatti , al l ’efficacia dichiarativa della

divisione non deve essere assegnato un peso determinante nel l ’analisi

della fatt ispecie in esame. Il significato dell ’atto di disposizione del

bene comune nel la sua interezza è da cogliere essenzialmente con

riferimento al l ’attuale contitolarità. Diversamente opinando, si

finirebbe col ri tenere la quota solo quale «misura della partecipazione

di ciascuno al la futura divisione» 428, i l che però non appare, per i

motivi già analizzati in precedenza, accettabile. Il fatto che, ai sensi

dell ’art. 757 cod. c iv. , ciascun cond iv idente debba essere considerato

titolare ex tunc , ossia sin dal momento del sorgere della comunione,

solamente dei beni assegnatigl i , nul la toglie al fatto che, f ino a quando

la divisione non venga effettuata, i l compratore diviene subito

proprietario pro quota del bene 429.

Inoltre, a ben vedere, da un punto di vista logico, un

ragionamento che sopravvalut i la valenza dell ’art. 757 cod. civ. finisce

erroneamente per valutare gli effetti di una situazione attuale (l ’atto di

disposizione del bene comune) al l a luce di un evento futuro e, per

certi versi incerto, cost ituito dalla futura divisione. La retroattività di

quest’ultima è, invero, una f inzione e lo stato di comunione è una

realtà esistente e produttiva di effetti . Solo guardando all ’ immanente

stato di indivisione può, dunque, davvero cogliersi l ’essenza della

fattispecie in esame.

428 Così GUARINO , voce Comuni one (Pr eme ss e g ene ra l i e p r i nc ip i r omani s t i c i ) , in

Enc . d i r . , VIII , Mi lano, 1961 , p. 251. 429 Senza considerare , pera l tro, che l ’e f f icac ia d ich ia rat iva -r e troa t t iva de l l a

d iv i s ione è s ta ta ogge tto d i profonda r iv i s i taz ione e d i cr i t ica non ingius t i f ica ta . S i veda quanto r ipor tato , su l punto , ne l cap . I I .

189

La circostanza, poi , che al l ’esito della divisione i l compratore

non ottenga i l bene nella sua interezza e, in ipotesi di beni indivisibil i ,

financo una parte materia le dello stesso, nulla togl ie al fatto che un

effetto reale si sia pur sempre real izzato. Peraltro, se si desse davvero

peso a tale eventualità si dovrebbe ri tenerla ri levante anche

nell ’ ipotesi disciplinata dall ’art . 1103 cod. civ. Viceversa, la legge

considera possibile e lecito, annoverandolo tra i casi espressamente

consentiti 430, che i l cessionario di una quota possa non ottenere alcun

diri tto su una porzione materiale del la cosa al l ’esito del la divisione

che lo vede partecipe. Pertanto, se questa evenienza è no rmalmente

ammessa in tema di vendita di quota, non si vede perché essa

dovrebbe essere considerata determinante ed ostativa in ipotesi di

vendita di un bene indiviso (come interamente proprio) ove, si è visto,

si realizza comunque un normale trasferimento del diri tto dominicale

nei l imiti della quota. Insomma, l ’eventualità futura che i l cespite

venga assegnato a persona, in tutto od in parte, diversa dal l ’acquirente

non autorizza a ritenere che l ’atto di disposizione dell ’ intero bene

comune da parte del singolo comproprietario non abbia efficacia

traslativa immediata relativamente al la quota di sua spettanza 431.

Peraltro, si deve osservare che, anche qualora in sede di

divisione i l cessionario non consegua alcuna porzione materiale del

bene, egl i non subirà alcun ingiust ificato depauperamento.

Nell’eventualità in cui venga attribuito l ’ intero bene ad altro

condividente, i l compratore otterrà ciò nondimeno un conguaglio in

denaro, espressione dell ’equivalente economico della sua quota

determinato sul la base de l valore del bene 432. Pertanto, i l r ischio che i l

compratore non si veda assegnata alcuna cosa è, in primo luogo, i l

rischio t ipico di ogni comunione e come tale non può assurgere a

430 Si pens i a quanto d i spone l ’ar t . 720 cod. c iv . in tema d i d iv is ione d i

immobi l i non d iv is ibi l i in na tura . 431 In senso conforme a l te sto , s i è osserva to che « la possibi l i tà de l la

divi s ione e de l l ’ incer ta v icenda de l l ’a ssegnaz ione non esc lude l a parz ia l i t à del l ’ a t tr ibuz ione tra s la t iva a l momento de l contra tto e l ’a t tua l i tà de l l ’ inesat to adempimento de l vend itore» . Così B I ANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , p . 777.

432 V. Cass . , 28 marzo 2001 , n. 4518, in Gius t . c i v . Mass . , 2001 , p. 614; Cass . , 15 magg io 1 998 , n. 4910, in Gius t . c i v . Mas s . , 1998 , p. 1048 .

190

motivo ostativo dell ’applicabil i tà dell ’art . 1480 cod. civ. ; in secondo

luogo, esso è compensato dal l ’esistenza di un principio generale

secondo cui i l mancato apporzionamento in natura deve essere

bilanciato dall ’a ttribuzione di un’equivalente somma di denaro in

sost ituzione della parte materia le del bene comune che sarebbe

spettata al conti tolare escluso 433. Gli artt. 720 e 2825, quarto comma,

cod. c iv. appaiono espressione di ta le regola generale, poiché in

entrambi i casi si prevede che al comproprietario, sacrificato nel

proprio diri tto al la quota in natura, debba essere assegna to, a ti tolo di

compensazione della perdita subita, i l valore corrispondente in

denaro.

Perciò, la natura giuridica e gl i effetti propri della divisione e gli

esi ti del futuro apporzionamento non possono assurgere a valide

ragioni per escludere l ’appl icabi l ità dell ’art. 1480 cod. civ.

Alla stessa conclusione occorre giungere in relazione al l ’ul tima

delle obiezioni che sono state mosse contro la r icostruzione da noi

accolta. È stato affermato che, fintantoché non si verif ica la divisione,

sarebbe indetermina to l ’oggetto del contratto di compravendita del

bene comune, in quanto sarebbe incerto se al l ’acquirente spetterà

tutta la cosa, parte di essa o solamente un conguaglio in denaro. Solo

all ’esito del l ’apporzionamento, stante l ’effetto retroattivo della

divisione, s i potrebbe conoscere la parte del bene di cui i l venditore è

titolare e che, quindi, verrà a spettare al compratore.

Questa affermazione non appare condivisibile sotto molteplici

aspetti .

Innanzitutto, s iffatto ragionare, a ben vedere, risulta an ch’esso i l

riflesso di una determinata concezione della vicenda traslat iva della

quota intensa quale condizionata al l ’esi to divisionale. Sono

percepibil i , anche qui , infatti , gl i echi del previgente art. 679 cod. c iv.

1865, nel la parte in cui prevedeva che l ’effetto del l ’al ienazione si

l imitava a quella porzione che sarebbe spettata al partecipante al la

comunione nella divisione; con ciò quasi a ri tenere che, manente

433 MAG LIU LO , Gli a t t i d i d i sp os iz i on e su i b eni i nd iv i s i , c i t . , p . 126 .

191

communione , l ’oggetto della compravendita fosse ancora parzia lmente

indeterminato od incerto ed i l negozio si dovesse considerare in

i t inere .

In realtà, la vendita di quota comporta i l passaggio della

(com)proprietà della cosa al compratore per effetto del la semplice

manifestazione del consenso delle parti e, di certo, non costi tuisce un

negozio a formazione progressiva, con effetti meramente prel iminari .

D’altra parte , l ’art. 1103 cod. c iv. prevede espressamente che la quota

indivisa di un bene possa divenire oggetto immediato di un contratto

di compravendita istantaneamente produttivo di effet t i reali . La parte

ideale di una cosa, quindi , può essere dedotta in un contratto poiché

ha un contenuto definito. L’oggetto della vendita , inteso quale

insieme dei risultati programmati 434, è infatti già compiutamente

determinato anche nella vendita di quot a. Non si esige, quindi, per i l

prodursi dell ’effetto traslativo che avvenga la futura divisione proprio

perché l ’oggetto su cui s i verif ica i l trasferimento della proprietà è già

determinato ed è costituito dal diri tto sul bene in comunione

spettante al venditore. Quest’ult ima è un bene attualmente valutabi le

economicamente, al pari di una parte materiale della cosa, tant ’è che i l

rimedio della r iduzione del prezzo, contemplato nell ’art . 1480 cod.

civ. , potrà accordarsi in virtù di questa sua suscett ibil it à di

valutazione economica.

Di conseguenza, perspicuamente, nessuna indeterminatezza

sussiste in merito al l ’oggetto del contratto, proprio perché questo, nei

negozi che trasferiscono la proprietà su una cosa, s i identif ica con i l

diri tto sulla cosa stessa, sia esso pro quota o nella sua interezza 435. Tale

oggetto, così definito, non risulta essere incerto neanche nel l ’ ipotesi

di vendita di cosa comune come interamente propria, in quanto sia i l

bene che la quota rappresentativa del diri tto di proprietà sul ben e non

possono ritenersi indeterminati . Peraltro, la l ibera disponibi l ità della

quota ideale del partecipante non potrebbe essere ostacolata neppure

434 Cfr . B I ANCA , La v end i ta e l a p ermuta , c i t . , pp. 2 ss . 435 V. G ITTI , Rego lament o , Pr ob l emi d e l l ’ og g e t t o , in Trat t . d e l c ont ra t t o , d i re t to

da ROPPO , I I , Mi lano, 2006, pp . 11 ss .

192

dalla eventuale indeterminatezza della misura del dir it to del

comproprietario sul la cosa comune, poiché socc orre, in tal caso, la

previsione di cui al l ’art. 1101, primo comma, cod. civ. , secondo cui le

quote si presumono uguali 436.

Venuta, quindi, meno anche l ’ult ima del le obiezioni sollevate,

non può più dirsi esistente alcun ostacolo di ordine logico o

normativo per escludere l ’appl icabil ità del la fattispecie della vendita

di cosa parzialmente altrui , disc iplinata dall ’art. 1480 cod. civ. ,

al l ’ ipotesi in cui un condomino proceda al l ’a l ienazione dell ’ intera cosa

come se questa fosse di sua esclusiva proprietà, in ragione della

affermato reale concetto di «parzia le al ienità» sotteso al la norma in

esame 437.

Va, d’altronde, ri levato come la soluzione da noi prospettata

finisca per essere maggiormente coerente con la ratio propria dell ’art.

1480 cod. c iv. e con i l principio generale di conservazione del

contratto. Si è detto, infatti , che la norma in esame tutela anche (e

forse soprattutto) l ’ interesse dell ’acquirente ad essere riconosciuto,

comunque, ti tolare di una parte , sia essa materia le o ideale, della cosa

compravenduta. È questa, a nostro avviso, la vera esigenza che

soddisfa i l disposto in commento, i l quale dà attuazione al generale

principio di conservazione del negozio giuridico (codificato anche

nell ’art. 1419 cod. civ.). Occorre, in pratica , tenere sempre con to della

prestazione eseguita dal venditore e della misura in cui essa vale a

soddisfare l ’ interesse del compratore 438. Si ribadisce che l ’art. 1480

cod. civ. rappresenta un presidio dell ’ interesse dell ’acquirente a non

veder frustrata la possibi l ità di dive nire, in ogni caso, proprietario di

un diri tto sul bene. Risulta , dunque, necessario assicurare che

l ' interesse del compratore al la sostanziale conservazione degli impegni

436 V. Cass . , 5 apr i l e 1990 , n. 2815 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1990, f asc . 4 . 437 Accolgono l ’opin ione da noi a ssunta , in dott r ina , DEIANA , Prob l em i e

r i f o rma i n t ema d i d i v i s i on e , in Riv . d i r . c omm . , 1946, p . 451; B I ANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , pp . 777 ss . ; CAPO ZZI , Dei s i ng o l i c ont ra t t i , c i t . , pp . 109 -110 ; BURDESE , La d iv i s i on e e r ed i t a r ia , in Trat t . d i r . c i v . , d i re tto da VA SSA LLI , XII , 5 , Tor ino, 1980, p. 56; MA GLIUL O , Gli a t t i d i d i s po s i z ion e su i b eni i nd iv i s i , c i t . , pp . 132 ss .

438 V. B I ANCA , La v end i ta e l a p e rmuta , c i t . , p . 778 .

193

assunti , espressione del generale principio di conservazione degli

effetti del contratto, non sia eluso da fatti ascrivibil i al venditore.

Una simile tutela appare certamente realizzabile solo se si

ammette che i l compratore possa, comunque, essere riconosciuto

proprietario della parte ideale del bene di cui i l venditore è

conti tolare, salvo quando debba ri tenersi , secondo le circostanze, che

egli non avrebbe acquistato quella cosa senza le quote di cui non è

divenuto proprietario, spettanti agl i al tr i condomini.

Ci si potrebbe, infine, chiedere se possa esistere un interesse

contrario, g iuridicamente apprezzabi le, in capo al venditore od agli

altr i comproprietari a che la cosa sia venduta per l ’ intero. Da un

punto di vista fattuale, potrebbe certamente venire in ri l ievo, da un

lato, una preferenza soggettiva del l ’al ienante a vendere solam ente

l ’ intero bene ed impedire così che un terzo gli subentri nella

comunione e, dal l ’al tro, un interesse degli altri condividenti a non far

entrare in comunione un soggetto estraneo 439.

Tuttavia, a ben vedere, non sembra che questo contrario

interesse risu lti essere tutelato da alcun disposto codicist ico. Si pensi

a quanto dispone l ’art. 1103 cod. civ. : ta le norma prevede la l ibera

disponibi l ità della quota, senza a lcun riferimento al la situazione od

agli interessi , magari opposti , degl i altri comunisti 440. Lo stesso art .

1480 cod. civ. , poi, non ne fa affatto menzione del possibi le contrario

interesse del venditore di non vedere trasferito i l suo dir it to parziale

sul bene dedotto nel contratto, al pari delle norme poste in tema di

evizione parziale (art . 1484 cod. civ. ) o di cosa gravata da oneri o da

diri tt i di godimento di terzi (art. 1489 cod. civ. ): anzi, tal i disposti

prendono a riferimento, unicamente, l ’ interesse del compratore a

poter divenire, comunque, proprietario di un dirit to sul bene, pur

l imitato o parziale che sia, e giammai si menziona quello

dell ’al ienante. Né potrebbe argomentarsi diversamente a mente di

439 S i pens i a l ca so d i una comunione ord inar ia formata da sogget t i lega t i

t ra loro da un v incolo d i parente la . 440 S i r icorda , infa tt i , che suss i ste la genera le a t t i tud ine de l la quota ad

essere immedia tamente ed incondiz ionatamente ogge tto d i un atto d i tra sfer imento .

194

quanto dispone l ’art. 1507, terzo comma, cod. civ. , i l quale – nel caso

di vendita congiuntiva di cosa indivisa in cui si attribuisce i l dir it to di

riscatto a ciascun condividente – prevede che i l compratore possa

opporsi ad un riscatto parzia le pro quota da parte di solo alcuni dei

comproprietari . Come si vede, tale norma non consente ai contitolari

di vanificare l ’eserciz io del diri tto di r i scatto da parte degli altri , ossia

non pone ostacoli a l la l ibera ed incondizionata circolazione della

quota, bensì consente al l ’acquirente – che aveva originariamente

acquistato un tutto unico – di non vedersi restringere la proprietà ad

una sola quota ed a non vedersi imporre, se vuole a ltrimenti 441, uno

stato di comunione.

Ne consegue che non sembra possa dirsi esistente alcun

contrario interesse giuridicamente ri levante o apprezzabile per

l ’ordinamento, in capo al disponente od agli altri comproprietari ,

affinché i l primo non disponga come meglio crede od alieni ad altr i la

sua quota di titolarità sul bene.

Può, quindi, ammettersi , in l inea di principio, che la lat itudine

del concetto di «parziale al ienità» di un cespite, ai f ini

dell ’applicazione della disc ipl ina di cui a l l ’art. 1480 cod. civ. , vada

intesa non in senso oggettivo, vale a dire solo con riferimento

all ’ ipotesi in cui la titolari tà sia l imitata ad una porzione materiale del

bene venduto (pars quanta ) , ma in senso giuridico, comprendente i l

caso di difetto di legittimazione pro quota indivi sa sul la cosa trasferi ta

in capo all ’a l ienante. Simil i ri flessioni inducono, quindi, a ri leggere la

norma di cui al l ’art. 1480 cod. civ. in modo difforme da quanto è

stato sinora, tradizionalmente, in parte, co mpiuto.

3.8. GLI ESITI APPLICATIVI E LE FATTISPECIE IPO TIZZABILI .

Alla luce delle conclusioni a cui siamo giunti , appare ora

opportuno effettuare una ricognizione del le molteplici fattispecie che

441 L’eserc iz io de l r i sca tto parz ia le è , infa tt i , de l tu tto leg i t t imo in l inea d i

pr inc ipio. Tut tav ia , se lo des idera , i l compratore potrà oppors i ex ar t . 1507, terzo comma, cod. c iv .

195

possono venire in ri l ievo, aventi ad oggetto l ’atto di dis posizione di

un bene in comunione pro indivi so a più persone. Si concentrerà, in

part icolar modo, l ’a ttenzione sulle possibil i vicende c ircolatorie in cui

i l bene venga al ienato per l ’ intero da uno solo dei contitolari .

Possono darsi le seguenti ipotesi .

a) Innanzitutto, la vicenda più semplice e di più facile soluzione

è naturalmente quella in cui tutti i comproprietari , d’accordo tra loro,

al ienano ad un soggetto l ’ intero bene comune. Atteso che l ’unanimità

dei consensi, ai sensi del l ’art. 1108, terzo co mma, cod. civ. ,

costituisce i l presupposto necessario aff inché si realizzi l ’effettivo

trasferimento immediato del dirit to di proprietà dell ’ intera cosa, i l

compratore diverrà t itolare del bene nella sua integri tà, sul quale,

quindi, cesserà d’esistere uno stato di comunione. Unica eccezione a

tale principio è costi tuito dalle disposizioni particolari contenute nel

Codice della navigazione, ove l ’art. 264 dispone che, su domanda di

tanti comproprietari che rappresentino almeno la metà dei carati (o

delle quote del l ’aeromobile 442) , i l tr ibunale, senti ti i dissenzienti , può

autorizzare con decreto la vendita del la nave (o del l ’aeromobile)

all ' incanto, sa lvo che ricorrano gravi e urgenti motivi , nel qual caso

l 'autorizzazione del tribunale può essere data anche s u domanda di

tanti comproprietari che rappresentino almeno un quarto dei carati .

b) Può, poi , verif icarsi che i l comproprietario venda a l

compratore, consapevole dello stato di comunione del bene, l ’ intero

cespite sospensivamente condizionando però, in mo do espresso,

l ’efficacia della compravendita al fatto, futuro ed incerto, che la cosa

venga a lui assegnata (in tutto od in parte) in sede di divisione (c.d.

alienazione dell ’effetto divisionale o dell ’esi to divisionale) 443. I l

442 L’ar t . 872 cod . nav. stabi l i sce , infa tt i , che quando l ’ aeromobi le

appar t iene per quote a più persone , s i appl icano gl i ar t icol i da l 259 a l 264 de l Cod ice de l la navigazione .

443 S i tr a t terà d i una condizione c .d . mis ta , poiché d ipenderà in par te da l caso ( l ’e s i to d iv is iona le ) , in par te da l f a t to de l terzo ( i l t i tolare de l l a restante porzione , idea le o mate r i a le , de l bene) e anche da l la volontà de l vend itore .

196

contratto, in questo caso, non avrà effetto se non quando si avvererà

la condizione dedotta, al cui verificarsi l ’acquirente diventerà titolare

ipso iure del bene, ai sensi dell ’art. 1478, secondo comma, cod. civ. 444.

Pertanto, in capo al venditore non sorgerà immediatamente l ’obbligo

di consegnare la cosa al compratore e quest’ul timo non dovrà pagarne

subito i l prezzo.

Secondo l ’opinione prevalente 445 si è di fronte ad un’ipotesi d i

condizione volontaria o, per lo meno, di condic io iuri s 446. Sul punto, vi è

però chi ha osservato che essenzi a le nella condizione sarebbe i l

carattere della estrinsecità, nel senso di estraneità della stessa al la

perfezione ed esecuzione del contratto 447. Pertanto, in un negozio

traslativo non si potrebbe tecnicamente dedurre in condizione un

requisito (la titolari tà del diri tto del venditore) che, pur non

risultando essenzia le per la val idi tà del contratto, lo sarebbe per i l

trasferimento del dirit to, che a sua volta costituisce un effetto

essenziale dei contratti traslat ivi . Difatt i , «se poi i l venditore acquista

i l bene dal terzo, anche ora i l trapasso al compratore ha luogo ex nunc ,

non retroattivamente come invece dovrebbe avvenire se si trattasse di

condizione» 448.

Di conseguenza, i sostenitori della natura non condizionale in

senso tecnico di una simile convenz ione ri tengono che essa dovrebbe

444 BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i ed i f i c i , c i t . , p . 138. 445 V. V IT ALI , Del la c omun ion e d e i b e n i , II , Tor ino, 1886 , p. 525 ; COVIE LL O ,

La quot a i nd iv i sa e i l d i v i e t o d i e sp r op r iaz i one f orza t a , in Giur . i t . , 1903 , IV, p. 94 ; LUZZA TTO , La c omprop r i e tà n e l d i r i t t o i ta l iano , c i t . , p . 99 ; RAMPONI , Del la c omun i on e d i p ropr i e t à o c ompropr i e tà , c i t . , pp . 1050 e 1071 ; SALIS , La c omuni on e , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da VA SSA LLI , IV, 2 , Tor ino , 1939, pp. 100 ss . ; BR ANCA , Comuni one . Condomini o neg l i e d i f i c i , c i t . , p . 133 . La g iur isprudenza ammette la cond izional i t à de l la vendi ta ed , anz i , r i t iene che qua lora i l vendi tore a l ien i i l d ir i t to per in tero a l terzo a conoscenza de l l a parzia le t i tolar i t à a l tru i s i debba presumere che la vend ita s ia s ta ta f a t ta a l la cond iz ione sospensiva de l l a fu tura a t tr ibuzione de l bene a l vendi tore . V . Cass . , 21 ot tobre 1965, n . 2171 , in Foro i t . , 1966 , I , p . 1363 ; Cass . , 30 lugl io 1965 , n. 1370, in Gius t . c i v . , 1966, I , p . 137 ; Cass . , 14 ot tobre 1970, n . 2032, in Mass . g i ur . c i v . , 1970 , p . 1075 .

446 S i pa r la comunemente d i c ond i c i o i ur i s a l lorquando è la legge che fa dipendere l ’e f f i c ac ia de l contrat to da un part icola re evento futuro ed incer to .

447 Per una breve s intes i de l la quest ione , s i r imanda a B IANCA , Dir i t t o c i v i l e . I l c ont r a t t o , I I I , Mi lano, 2000 , pp. 543 -544 .

448 Così RUBINO , La compra v end i t a , c i t . , pp. 353 e 381. In senso confo rme , v . FR AGA LI , La c omuni on e , pp . 488 -489 ; FEDELE , La comun i one , c i t . , p . 259 .

197

essere considerata o quale clausola di esonero da responsabil ità 449 o

quale pattuizione attr ibutiva del dir it to di recesso ex art . 1373, primo

comma, cod. civ. o, ancora, al pari di una promessa condizionata di

vendita (r iassumibile nella formula: «mi impegno a vendert i la cosa se

l ’acquisterò») 450. Per al tri , invece, essa darebbe inizio ad un processo

negoziale a formazione progressiva e, pertanto, se l ’assegnazione

divisionale non avviene, non tanto l ’al ienazione non avrà effe tto,

quanto la fattispecie non si concreterà 451.

In realtà, la dottr ina e la giurisprudenza dominanti hanno avuto

modo di chiarire come la condizione costi tuisca di regola un elemento

accidentale del negozio giuridico, come tale dist into dagl i elementi

essenzial i astrattamente previsti per ciascun contratto t ipico; tuttavia ,

in forza del principio generale della autonomia contrattuale previsto

dall 'art. 1322 cod. c iv. – dal quale deriva i l potere delle parti di

determinare l iberamente, entro i l imit i imposti dalla legge, i l

contenuto del contratto anche in ordine al la ri levanza attr ibuita

al l 'uno piuttosto che al l 'a l tro degl i elementi cost itutivi della

fattispecie astrattamente disciplinata – i contraenti possono

legittimamente decidere di prevedere come event o condizionante ( in

senso sospensivo o risolutivo dell 'eff icacia) elementi interni al

programma negoziale, come la futura assegnazione del bene al

venditore 452.

449 Tuttavia , RUBIN O , La comprav end i ta , c i t . , p . 354 , avver te come una

s i f fa t ta pa ttu izione sogg iacerebbe , pur sempre , a l l a prev is ione d i cu i a l l ’a r t . 1229, pr imo comma, cod . c i v . e , per tanto , non sarebbe invocabi le in caso d i dolo o colpa grave de l vend itore (s i pens i a l ca so in cu i ques t ’u l t imo non tent i nemmeno di acqu is tare i l bene o non acce t t i un prezzo rag ionevole de l le a l tru i quote) .

450 V. RU BINO , La c omprav end i ta , c i t . , pp. 353 e 381 ; FEDELE , La comuni one , c i t . , p . 259 .

451 FRAGA LI , La c omuni on e , pp. 488-489 . 452 S i sot tol inea , infa tt i , come la dot tr ina p iù a ttenta ( i n p r imi s , v . AM ADIO ,

La cond iz i one d i i nad empiment o . Cont r ibu to a l l a t e o r ia d e l n eg oz i o c ond iz i ona to , Padova , 1996; ma anche ex mul t i s c fr . CAPOZZI , Dei s i ng o l i c ont ra t t i , c i t . , p . 37 ; D I MAJ O , L’e s e c uz i one d e l c ont r a t t o , Mi lano, 1967, pp . 177 ss . ; LENZI , In t ema d i ad empiment o c ome c ond iz i on e : ammi ss ib i l i t à , qua l i f i c az ion e e d i s c i p l i na , in Riv . no t . , 1986 , pp . 87 ss . ) e la g iur i sprudenza più recente (v . ad e sempio Cass . , 16 febbra io 1983 , n . 1181 , in Riv . no t . , 1983 , p . 481, con nota d i MARM OCCHI ; Cass . , 24 febbra io 1983, n . 1432, in Gius t . c i v . Mass . , 1983 , fa sc . 2 ; Cass . , 8 agosto 1990 , n . 8051, in Gius t . c i v . Mass . , 1990 , fa sc . 8 ; Cass . , 12 ottobre 1993 , n. 10074 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1993, p . 1461; Cass . , 24 novembre 2003 n. 17859 , in Gius t . c i v . , 2004 , I , p . 935, con nota

198

Pertanto, ammessa la possibil ità di dedurre in un contratto una

simile condizione, va ri levato come a tale fattispecie sarà appl icabile

la discipl ina prevista dagli artt. 1353 ss. cod. civ . ed, in particolare,

dagli artt. 1358 e 1359 cod. civ.

Per un verso, quindi, è imposto al venditore, pendente la

condizione, i l dovere, sanzionato con l ’obbl igo al risarcimento del

danno, di comportarsi secondo buona fede. Il disponente è di

conseguenza tenuto a compiere tutte le att ivi tà dal le quali può

dipendere l ’avveramento della condizione 453 e la violazione

dell 'obbligo di comportarsi in modo da conservare integ re le ragioni

dell 'a l tra parte, darà luogo a responsabi l ità contrattuale 454. Per altro

verso, in base al l ’art. 1359 cod. civ. , la condizione si considererà

avverata qualora sia mancata per causa imputabi le, a titolo per lo

meno di colpa 455, a l la parte che aveva interesse contrario

all ’avveramento. Pertanto, nel caso in cui l ’a l ienante non si sia

dil igentemente adoperato per far acquistare a l compratore i l bene

altrui, i l contratto si considererà comunque produttivo di effetti e si

tradurrà in un’impossibil i tà d i adempimento per causa imputabile al

venditore, con la conseguente invocabil i tà da parte del compratore del

rimedio della r isoluzione del contratto e del risarcimento del danno 456.

di G I ACOB BE ; Cass . , 15 novembre 2006, n. 24299 , in Riv . no t . , 2007, p . 1206, con nota d i ROM OLI ) abbiano r i tenuto suscet t ibi l i d i essere dedot t i in condiz ione e lementi in terni a l programma negozia le , come ad esempio una pres tazione contrat tua le ed i l suo adempimento.

453 V. Cass . , 2 g iugno 1992, n . 6676 , in Giur . i t . , 1993, I , 1 , p. 1308 . 454 S i pensi , ad e sempio, a l caso in cu i i l vendi tore s i r i f iu t i d i chiedere

l ’a ssegnaz ione a suo favore de l bene in sede d i d iv i s ione ovvero non accett i d i versa re agl i a l t r i comunis t i , a t i tolo d i conguagl io, un prezzo de l le loro quote che appa ia ragionevole .

455 V. Cass . , 27 febbra io 1980 , n. 1379, in Gius t . c i v . Mas s . , 1980, f asc . 2 ; Cass . , 17 se ttembre 1980, n . 5291 , in Arch . c i v . , 1980, p . 1003; Cass . , 13 lugl io 1984, n . 4118 , in Gius t . c i v . Mass . , 1984 , fa sc . 7 ; Cass . , 13 apr i le 1985, n . 2464, in Gius t . c i v . Mas s . , fa sc . 4 .

456 S i prec isa , su l punto , che par te de l la g iur isprudenza ha negato l ’appl icabi l i tà de l l ’a r t . 1359 cod . c iv . in caso d i manca to avveramento d i una c ond i c i o i ur i s , ma c iononostante è g iunta , per a l tre v ie , a l le medes ime conc lus ioni espresse ne l tes to. S i è r i tenuto , d i fa t t i , comunque appl icabi le l ’a r t . 1358 cod. c iv . e , per tanto , quando i l contrat to è r imasto ine ff icace per i l mancato avveramento del la condizione per causa imputabi l e ad un parte , s i è consent i to a l l ’a l t ra d i chiedere l a r iso luz ione de l negoz io ed i l r i sarc imento de l danno per v iolaz ione del l ’obbl igo d i compor tars i secondo buona fede sanc i to da ta le d i sposto . V. Cass. , 4 marzo 1987 , n. 2255, in Gius t . c i v . Mass . , 1987, fasc . 3 ; Cass . , 5 f ebbra io

199

Il compratore potrà, poi , intervenire nel la divisione, ai sensi

dell ’art. 1113 cod. civ. , i l quale conferisce tale potere ai creditori e gl i

aventi causa da un partecipante. Si è già avuto modo di vedere come il

disposto i l questione impieghi una formula vaga («aventi causa») per

descrivere i legitt imati a partecipare al la divisio ne, lasciando così

all ’ interprete i l compito di chiarirne la portata. È certamente vero che,

prima dell ’esito divisionale, i l compratore non acquista alcun diri tto

sul bene in comune, ma sarà ti tolare di una mera aspettat iva di diri tto

giuridicamente tutelata dagli artt. 1353 ss. cod. civ. 457. Tuttavia, non

può dirsi non esistente un forte interesse dell ’acquirente ad

intervenire nella divisione, atteso che quest i ambirà a far ottenere

l ’assegnazione al venditore del bene oggetto di disposizione. Tale

interesse non pare affatto diverso da quello che ha portato i l

legislatore a prevedere espressamente, in sede divisionale, l ’ intervento

dei creditori del partecipante al la comunione. Anche i creditori non

sono titolari di alcun dirit to sul bene comune; ciò nonost ante essi

hanno un’aspettativa di conseguire i l soddisfacimento del proprio

credito sul patrimonio del debitore -comunista. Pertanto, la locuzione

«aventi causa» non dovrà essere interpretata in senso strettamente

letterale, ma dovrà ricomprendere tutt i col oro che hanno

un’aspettat iva giuridicamente tutelata a l conseguimento del bene in

comunione. Di conseguenza, dovrà essere chiamato ad intervenire

nella divisione anche l ’acquirente dell ’esi to divisionale 458.

Nell’ ipotesi in cui la condizione, anziché essere sospensiva, s ia

prevista dalle parti come risolutiva, v’è da chiedersi se i l compratore,

manente communione , divenga immediatamente titolare del la quota del

diri tto di proprietà spettante al venditore. In tal modo, quest’ultimo

verrebbe estromesso dalla comunione e l ’acquirente perderebbe con

1982, n . 675 , i v i , 1982 , fa sc . 2 ; Cass . , 10 marzo 1992, n . 2875, i v i , 1992, fasc . 3 .

457 Egl i , qu ind i , non sarebbe, in senso tecnico , un attua le avente causa de l comunista .

458 In senso conforme, v . FEDELE , La c omun ion e , p . 283 ; BURDESE , La d iv i s i one e r ed i ta r ia , c i t . , p . 39 ; MAGLI UL O , Gl i a t t i d i d i sp o s iz i on e su i b eni i nd iv i s i , c i t . , pp. 130 -131 . Cont ra , v . BRANCA , Comuni one . Condomini o n eg l i e d i f i c i , c i t . , pp. 292 ss . In g iur i sprudenza , v . Cass . , 14 ottobre 1970, n . 2032 , c i t .

200

effetti retroattivi i l proprio dir it to pro quota qualora la condizione non

si avveri . Si pensi , a tal proposito, al contratto con cui Tizio al iena a

Caio, non ignaro dello stato di indivisione, l ’ intero bene di cui è

comproprietario, sottoposto espressamente al la condizione r isolut iva

della mancata assegnazione al venditore, al l ’esito divisionale , della

cosa nella sua interezza.

Ci sembra che la soluzione tesa a riconoscere un seppur l imitato

effetto reale nascente dal contratto sia aderente al la volontà dei

contraenti , i quali , apponendo espressamente una condizione

risolutiva, hanno voluto i l prodursi immediato di tutti g l i effett i

derivanti dal negozio, tra cui anche quel l i traslativi . Pertanto, in ta le

caso, si veri ficherà l ’ istantaneo trasferimento del diri tto del

disponente a favore del compratore, posto che in questa vicenda le

part i sono entrambe consapevoli dello stato di comunione del bene.

c) In modo parzia lmente difforme occorre ragionare nell ’ ipotesi

in cui un compartecipe venda tutta la cosa comune ad un terzo che è

al corrente del la verità , senza al tra pattuizione aggiuntiva nel

contratto e senza prevedere la partecipazione degl i altri comunisti

all ’atto 459. Si pensi al caso in cui Tizio, dopo aver premesso di essere

comproprietario del bene, lo venda a Caio nella sua interezza e nel

contratto manchi una previsione volta a subordinare l ’efficacia

dell ’atto al la futura divisione.

Due, in questo caso, sono le soluzioni astrattamente ipotizzabil i :

si può immaginare che, nonostante l ’assenza di una c lausola espressa,

sia implici ta la volontà delle parti di condizionare l ’efficacia della

compravendita al la futura assegnazione del bene al l ’a l ienante 460,

459 Nel qua l caso , potrebbe sorgere i l dubbio che i s ingol i compropr i e tar i

cost i tu i scano un’unica par te complessa e le loro d ich iaraz ioni d i vendi ta s i fondano in un'unica volontà negoz ia le . In ta le ipotes i , s i dovrà d i scorrere d i poss ib i le inva l id i tà o inesi stenza de l contra tto per inesi stenza de l la vo lontà formatas i in ca po ad una par te contra t tua le sogget t ivamente complessa . In ta l senso , cfr . Cass . , sez . un . , 8 lugl io 1993, n . 7481 , in Nuova g i ur . c i v . c omm . , 1994 , p. 351. Per una p iù st r ingente ana l is i d i ta le ind ir i zzo giur isprudenzia le , s i r imanda a quanto s i d irà ne l cap. IV, § 4 .4 .

460 In ques to caso l ’a l ienazione avrà eff icac ia meramente obbl iga tor ia . In

201

ovvero si può ri tenere che l ’acquirente divenga immediato

proprietario del la quota spettante al venditore.

A nostro parere, non sussistono valide ragioni per discostarci

dalle conclusioni a cui eravamo giunti in precedenza sul punto in

merito al l ’ ipotesi che abbiamo definito condivisa. L’aspetto

fondamentale da tenere a mente consiste nella equivalenza, ai fini

normativi e di regolamentazione del la fatt ispecie, tra l ’ ipotesi in cui

una porzione materia le del bene compravenduto sia in parte a ltrui e

quella in cui una quota del bene oggetto di disposizione appartenga ad

altr i . Pertanto, a maggior ragione, anche in questo caso, potranno

valere le considerazioni, a cui s i rimanda, che si sono tratte in

precedenza in relazione al la vendita, con mala fede del compratore, di

cosa di cui una parte materiale era d’altr i 461. Stante la suddetta

equivalenza, anche da questo contratto potrà conseguire un immediato

effetto traslativo relativo al la quota spettante al venditore -

comproprietario 462.

ta l senso , v . Cass . , 21 ot tobre 1965, n. 2171 , in Foro i t . , 1966, I , p . 1363 ; Cass . , 30 lugl io 1965 , n . 1370, in Gius t . c i v . , 1966 , I , p . 137 ; Cass . , 14 ottobre 1970 , n. 2032, in Mass . g iu r . c i v . , 1970 , p. 1075 .

461 V. sup ra § 3 .4 . 462 Di d iverso avvi so s i pone la g iur isprudenza maggior i tar ia , la qua le

r i t iene che l ' a l ienazione che i l compropr ie ta r io facc ia de l suo d ir i t to, secondo l ' ampia faco l tà r iconosc iutagl i da l l ' a r t . 1103 cod. c iv . , non sempre de termin i l ' ingresso de l l ' acqu irente ne l l a comunione . Infa t t i , so lo se l ' a l ienaz ione r iguarda la quota o una fraz ione de l la quota , l ' acqu irente prenderà automaticamente in tut to o in par te i l posto de l l ' a l ienante , qua le suo succ essore par t ico lare ; a l l ’opposto , d iver sa è la soluz ione se i l compropr ie tar io, anz iché spogl iar s i de l l a quota , d i sponga d i un s ingolo determinato bene . In quest 'u l t imo caso , secondo la r icos truzione e ffe ttua ta da l la Suprema Cor te , avendo l ' a l ienaz ione eff i cac ia obbl iga tor ia , de l la comunione cont inuerà a far par te i l d i sponente , potendo i l d i lu i avente causa sol tanto avva le rs i de i d ir i t t i accorda t ig l i da l l ' a r t . 1113 cod. c iv . Cfr . , in ta l senso , Cass . , 16 agosto 1990 , n . 8315, in Gius t . c i v . Mas s . , fasc . 8 ; Cass . , 29 novembre 1996, n . 10629, i v i , 1996, p . 1625. I l ragionamento segui to da l la Cor te d i Cassaz ione non appare condivi s ibi le , poiché s i fonda su d i un assunto che – abbiamo vi sto – r i su l ta e ssere er rato: la Cor te motiva i l propr io conv inc imento su l p resupposto che i l fondamento d i questa d iver s i tà d i d isc ip l ina r is ieda , ex ar t . 757 cod. c iv . , ne l pr inc ipio d ich iara t ivo de l la d iv i s ione , a l l a str egua de l qua le ogni concorrente d ir i t to, anche se der iva to da at t i d i spos i t iv i compiu t i durante la v i ta de l la comunione , non può che r iver sar s i su i beni assegna t i ne l la d iv i s ione . «Talché , mentre ne l pr imo caso i l t ra sfer imento avv iene con l ' a l ienazione in quanto la quota o la sua f raz ione t roveranno sempre una porzione d i beni , in ipotes i equiva lente , ne l l ' a l t ro caso è invece incer ta l a sorte de l s ingolo bene , per cu i l ' e f fe t to tra s la t ivo de l la sua a l ienaz ione , tota le o pr o quota , s i ver i f ica se e quando i l bene venga assegnato a l d isponente , a lmeno in misura su ff ic iente a copr i re l ' a l iena ta quota su l la s tesso» ( cos ì e spressamente

202

d) Può, poi, verificarsi i l caso in cui un condomino alieni l ’ intero

bene ad un compratore ignaro della carenza di legitt imazione pro quota

del suo dante causa. Si è già avuto modo di vedere come, a tale

vicenda, potrà trovare appl icazione l ’art . 1480 cod. civ. Traiamo,

quindi, le dovute conseguenze, in termini applicativi , da questa

fattispecie.

Naturalmente, ta le contratto non può rendere proprietario

dell ’ intera cosa i l compratore, poiché l ’art. 1108, terzo comma, cod.

civ. subordina l ’efficacia reale dell ’a tto di disposizione sul l ’ intero

bene comune al consenso di tutti i partecipanti . Tuttavia, i l

compratore diverrà immediato successore del diri tto di proprietà pro

quota sulla cosa spettante al venditore. Egl i , in al tri termini , diventerà

comproprietario del bene e potrà domandare i l compossesso ed i l

godimento della cosa (nei l imit i del diri tto del venditore e di quell i

imposti dall ’art. 1102 cod. civ.) , oltre la r iduzione del prezzo 463 ed i l

risarc imento del danno ex art. 1223 cod. c iv. , se deve ri tenersi ,

secondo le circostanze, che avrebbe acquistato i l dir it to sulla cosa

anche senza le porzioni ideali spettanti agli al tri condividenti .

Peraltro, si sottolinea come, qualora i l venditore si renda nel frattanto

acquirente del le restanti quote, i l compratore, che non abbia già

Cass. , 16 agosto 1990 , n. 8315, c i t . ) . Va r i levato come l ’ impostazione segui ta da i giud ic i d i legi t t imità sembr i a t tr ibu ire un peso ed una va lenza eccess iv i a l fenomeno d iv is iona le , g iudicando un evento at tua le ( lo s ta to d i comunione ) a l la luce d i uno fu turo ed incer to ( la d iv i s ione ) . Inol tre , benché ne l le premesse l a Cor te d ia corre ttamente a tto de l l ’ immedia ta eff i cac ia tra s la t iva de l la vendi ta d i quota , questo a ssunto v iene obl i terato a l lorquando s i t ra t ta d i ragionare in mer i to a l la a l ienazione d i un bene comune ne l la sua in terezza con conoscenza da par te de l compratore de l suo sta to comuni tar io . I l punto è che non es i s tono indic i normat iv i o d i s i s tema per esc ludere l ’equiva lenza , a i f ini d i rego lamentazione del la fa t t i spec ie , t ra i l c aso in cu i una porzione mater ia le de l bene compravenduto s i a in par te d ’a l t r i e que l lo in cu i una quota de l l ’ intero bene comune, ogget to d i d i sposizione , appar tenga ad a l tr i . Dato che le due fat t i spec ie devono trovare ugua le r egolamentaz ione , non s i vede p erché ad entrambe non potrà appl icar s i i l pr inc ipio da noi sopra e spresso. In senso conforme a l tes to, v . FEDELE , La c omun ion e , c i t . , p . 260.

463 B IANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , p . 781 , r i l eva come , in ques to caso , non potrà avers i una d iminuz ione de l prezzo ne l la s tessa misura in cu i d iminu isce i l va lore de l l ’ a t tr ibuz ione poiché , genera lmente , i l va lore commerc ia le d i un d ir i t to d i compropr ie tà è infer iore a que l lo che è i l rapporto tra l ’ intero d i r i t to e la quota .

203

domandato la riduzione del prezzo ovvero la risoluzione del contratto

(se ve ne sono i presupposti) , diverrà ipso iure ti tolare dell ’ intero bene

e dovrà pagare, integralmente, la somma pattuita.

Quanto, poi, ai rapporti tra i precedenti condomini ed i l

compratore, la s ituazione sarà identica a quella che si sarebbe avuta

nell ’ ipotesi in cui i l venditore -comunista avesse a l ienato

all ’acquirente, ex art. 1103 cod. c iv. , la quota di sua spettanza.

Pertanto, l ’a l ienante verrà estromesso dalla comunione e non avrà più

alcun diri tto di partecipare a l la futura divisione, poiché egli s arà terzo

rispetto al bene.

Naturalmente, al compratore non sarà preclusa la possibil ità di

dimostrare che non avrebbe acquistato la cosa senza quel le quote di

cui non è divenuto proprietario. Nel qual caso, egli sarà legittimato a

chiedere la risoluzione dell ’ intero contratto, oltre i l risarcimento del

danno, a norma dell ’art. 1479 cod. civ. , facendo così venire meno i l

suo acquisto pro quota sul bene.

e) Si potrebbe, inoltre, ipotizzare i l caso in cui i l venditore al ieni

ad un compratore, che non conosce la veri tà, una quota del diri tto di

proprietà sul bene maggiore rispetto a quella di cui è effett ivamente

titolare . Si pensi ad un contratto in cui Tizio, premesso di essere

titolare di una quota pari ai due terzi del diri tto di proprietà su di una

cosa, venda a Caio tale parte ideale del bene, nonostante egli s ia

titolare solamente del la quota di un mezzo.

Tale fattispecie non assume, a nostro avviso, colore diverso

rispetto a quella descritta nel l ’ ipotesi precedente. In entrambi i casi , si

realizza una vicenda sussumibi le nel disposto di cui al l ’art. 1480 cod.

civ. : qui l ’ interesse dell ’acquirente è quello di divenire

comproprietario di un bene per una porzione ideale maggiore di quella

effettivamente trasmessa dal suo dante causa. Pertanto, attesa

l ’ immediata efficacia traslativa del contratto re lativamente al la quota

di cui l ’a l ienante è conti tolare, l ’acquirente diventerà ip so iure

comproprietario del cespite per una parte ideale pari a quella

204

spettante al venditore ed egli potrà chiedere la risoluzi one del negozio

di acquisto se dimostra che non avrebbe acquistato quella quota del

bene senza la porzione ideale di cui non è divenuto proprietario.

Altr imenti potrà ottenere solamente una riduzione del prezzo della

compravendita ed i l risarc imento del da nno, in applicazione dell ’art.

1480 cod. c iv.

f) Un’ulteriore ipotesi può porsi con riferimento ad un contratto

in cui l ’a l ienante trasferisca ad un terzo la proprietà di una cosa che

risulta essere, per una porzione materiale, di sua esclusiva spettanza e,

per l ’al tra parte, in comune 464. Dato che devono ri tenersi equivalenti le

ipotesi di titolarità l imitata ad una parte materia le e giuridica del bene,

si applicherà anche in questo caso la disc iplina descritta negl i esempi

precedenti . Sul bene programmatic amente dedotto nel contratto,

anche in questo caso, l ’a l ienante non possiede una legittimazione

completa.

Per cui, se i l compratore è in mala fede, si verificherà, ex art.

1470 cod. civ. , l ’ immediato trasferimento del diri tto di proprietà

relat ivamente al la parte materiale ed al la pars quota appartenenti al

venditore. Quest ’ultimo, dal canto suo, sarà obbl igato, ex art . 1478

cod. civ. , ad acquistare le rimanenti quote dagl i al tr i condividenti ,

procurando così l ’acquisto della cosa al compratore. Si potrà discutere

se, in tal caso, ci si trovi di fronte ad un unico contratto con una

plurali tà di oggetti ovvero a tanti contratti quanti sono i diversi

oggetti . Varranno anche qui le considerazioni già svolte in precedenza

per regolare la vendita di cosa dichiara tamente in parte al trui.

Viceversa, qualora l ’acquirente sia in buona fede, troverà

applicazione l ’art. 1480 cod. civ. e , pertanto, s i verificherà una

produzione di effett i traslat ivi in progressione: immediati , per quanto

concerne la pars quota e quanta di t itolari tà del trasferente, e differi ti

464 S i pensi a l ca so in cu i Tiz io a l i en i un rus t ico ed i l r e la t ivo fondo

c ircostante ad un terzo nonostante eg l i abbia la propr ie tà e sc lus iva , un icamente , de l predio e s ia t i tolare d i un d ir i t to in comunione con a l tr i re la t ivamente a l fabbr ica to .

205

per le quote spettanti agli a ltri comproprietari nel caso in cui i l

venditore si renda nel frattanto 465 acquirente delle restanti parti ideal i

della porzione di cespite in comune (sia direttamente, sia tramite la

divisione ed i l successivo apporzionamento), sa lva sempre la

possibil ità per i l compratore di risolvere immediatamente i l contratto

dimostrando che non avrebbe acquistato la cosa senza quella parte

(ideale) di cui non è divenuto proprietario.

Ci si potrebbe interrogare se al cessionario in buona fede sia

consentito mantenere, in ogni caso, la proprietà sulla porzione

materiale del bene e chiedere la r isoluzione del contratto

relat ivamente al la sola parte della cosa in comune. Un simile esito

potrebbe ammettersi laddove si ri tenesse che i contraenti abbiano

inteso stipulare, in realtà, due diversi contratt i tra loro non collegat i

(o collegati nell ’esclusivo interesse del compratore) : uno relativo al la

parte di cui i l cedente è t itolare esclusivo, un altro rigua rdante la

porzione comune. Si applicherà a l lora, in relazione al primo negozio,

i l disposto di cui al l ’art . 1470 cod. c iv. ed, in relazione al secondo,

quello contemplato dall ’art. 1480 cod. civ.

Se dal programma contrattuale non emerge con chiarezza ques ta

distinzione 466, deve presumibilmente ritenersi che unico sia i l contratto

ed unico i l (diri tto sul) bene che si è inteso programmaticamente

compravendere, con la conseguenza che i l ricorso al la norma di cui

all ’art. 1480 cod. civ. dovrà farsi con riferime nto al l ’ intero cespite e

gli effett i reali si produrranno relat ivamente a tutti i diri tti , s ia essi

spettanti per l ’ intero o pro quota al venditore, in ragione del la già

citata equivalenza tra l ’ ipotesi di l imitata t itolarità materiale e

giuridica della cosa.

g) Si pensi ora ad una vicenda circolatoria del bene comune in

cui, data una massa di beni (ossia una comunione ordinaria su più

465 Ossia pr ima che l ’acqui rente domand i la r iso luz ione o la r iduzione de l

prezzo ed i l r i sarc imento de l danno. 466 Un indice in ta l senso potrebbe , ad esempio , essere dato da l la presenza

nel contrat to d i un prezzo non uni tar io e da l l ’a ssenza d i a lcun legame d i accessor ie tà tra i due beni .

206

cose tra gl i stessi soggetti derivante da un medesimo ti tolo 467) , uno dei

comproprietari venda l ’ intera proprietà di uno di essi ad un terzo che

conosce la veri tà. È questo i l caso, ad esempio, in cui Tizio,

comproprietario assieme a Caio di due appartamenti (acquistati in

virtù di un medesimo titolo) per la quota di un mezzo ciascuno, vende

a Sempronio, che è al corrente dello stato di comunione, la piena

proprietà di uno di questi immobili , senza null ’altro aggiungere nel

contratto. Potrà Sempronio conseguire da questo negozio l ’ immediata

titolarità della quota di un mezzo sull ’appartamento dedotto nel

contratto o dovrà attendere l ’esi to divisionale?

Abbiamo già avuto modo di chiarire che i l partecipante ad una

comunione (ordinaria) composta da più beni può disporre del diri tto

di comunione che ha su una delle cose comuni, conservandolo sulle

rimanenti . Vige, infatti , i l genera le principio dell ’ indipendenza di ogni

si tuazione giuridica di contitolarità , per cui – s i è detto – la vendita

pro quota di un cespite facente parte di una massa produce effetti rea li

immediati ed i l trasferente perderà la posizione di comproprietario

relat ivamente a quel bene, subentrando l ’acquirente nel suo diri tto.

Attesa, quindi, la possibil ità che un comproprietario ha di

al ienare la sua quota relat ivamente ad uno dei beni comuni, sembra

preferibile ri tenere che, in assenza di una espressa volontà dei

contraenti di subordinare l ’effetto traslativo a l la effettiva

assegnazione di quel bene al venditore in sede di divisione (c.d.

alienazione del l ’esito divisionale) , dal negozio in questione possa

prodursi l ’ immediato trasferimento del dirit to di compro prietà sulla

cosa spettante al venditore 468. In tal caso, si verrà conseguentemente a

467 V. quanto det to supra ne l cap. I I , § 2 .4 . 468 Cont ra , v . FEDELE , La comun ion e , c i t . , pp. 293-297, i l qua le nega che , se

l ’a l ienazione de l l ’ in tera cosa è avvenuta senza la subordinazione de l la sua eff icac ia a l l ’e f fe t t ivo apporzionamento in capo a l l ’ a l ienante , i l compra tor e possa acqui stare per in tanto la compropr ie tà su l bene tra sfer i to , argomentando ex ar t . 2825 cod . c iv . Diver samente da l la soluz ione da noi acco lta s i pone anche MAG LIU LO , Gl i a t t i d i d i sp os iz i on e su i b eni i nd iv i s i , c i t . , pp . 119 -123 , i l qua le pur ammettendo, in l inea genera le , la facol tà de l par tec ipante d i d i sporre de l la propr ia quota su l s ingolo bene , afferma che deve far s i luogo comunque ad un’unica d iv i s ione de l la massa , non cost i tuendosi due separa te comunioni tra g l i or ig inar i condivident i . In ques to caso, i l cess ionar io potrà par tec ipare a l la

207

creare sul cespite trasferito una nuova comunione tra i restanti

comunisti (ad esclusione dell ’a l ienante) ed i l compratore, mentre sui

restat i beni continuerà a valere quel la originaria.

In ragione, quindi, dell ’ inapplicabil i tà al caso di specie dell ’art.

1480 cod. civ. , stante la conoscenza che ha i l compratore

dell ’appartenenza ad una massa del bene al ienato, si applicherà, come

similmente si è sostenuto per la vendita del l ’ intera cosa comune con

mala fede dell ’acquirente, la fattispecie di cui al l ’art . 1478 cod. civ.

relat ivamente al la parte ideale di cui i l venditore non è ti tolare, con la

conseguenza che quest’ul timo sarà obbligato a procurare al

compratore la proprietà del le quote altrui 469. All ’opposto, in relazione

al la quota spettante al l ’a l ienante, si verificherà l ’automatico

trasferimento del dir i tto dominicale su di essa in capo all ’acquirente,

raffigurandosi come compravendita ex art. 1470 cod. civ. 470 Si tratterà ,

qu indi, di un’ipotesi speculare a quella che abbiamo già trattato sopra.

h) Può accadere, inoltre, che i l compartecipe venda uno dei beni

facenti parte di una massa comune ad un compratore questa volta

divi s ione de l l ’ intera massa qua le «avente causa da un partec ipante» in base a l l ’ a r t . 1113 cod. c iv . Per tanto , prosegue ta le Autore , «se i l bene ogge tto d i d i sposiz ione viene assegnato a l l ’ a l i enante , la s i tuaz ion e d i compropr ie tà vantata da l cess ionar io r i su l te rà def ini t ivamente consol idata … Qua lora invece i l bene ogge tto d i d isposiz ione venga assegna to ad un d iverso cond iv idente i l cess ionar io perde ogni d ir i t to su l bene cedutogl i pr o quot a» . In senso contra r io a l t esto , s i col locano anche GRECO -COTTINO , Del la v end i ta , c i t . , p . 182, nonché RU B INO , La comprav end i t a , c i t . , p . 381, i l qua le par la d i vendita «cond iziona tamente a l tru i» , dato che non s i sa ancora , a l momento de l la vendita , se l a cosa comune toccherà in propr ie tà a l vendi tore . BRANCA , Comunione . Condomini o neg l i ed i f i c i , c i t . , pp. 134 -135 , invece , pur esc ludendo che da ta le contratto possano sorgere immed iat i e ffe t t i rea l i , consente a l compratore d i intervenire , in quanto interessato , agl i a t t i d i ammini st razione e d i ges t ione che r iguard ino solo que l bene venduto ed anche , a f or t i o r i , a l l a d iv i s ione .

469 In ta l caso , i l vend itore non potrà procurare l ’ acqui sto a l compratore del le porzioni idea l i su l bene compravenduto spet tant i agl i a l t r i comunist i chiedendo l ’assegnazione in sede d i d iv i s ione de l l ’ in tero bene e pagando a i compropr ie tar i un conguagl io in denaro , po iché – ver i f ica tos i l ’e f fe tto rea le conseguente a l la conclus ione de l contra t to – l ’a l i enante sarà e sc luso da l la nuova comunione avente ad ogget t o i l bene venduto e , per tanto , non potrà ch iedere lo sc iogl imento de l la ste ssa in quanto te rzo r i spe tto ad essa . I l cedente , quindi , dovrà renders i d ire tto acquirente de l le par t i idea l i a l t ru i , senza pote r avva lers i de l meccani smo div i s iona le .

470 S i è g ià avuto modo d i vedere come per l a comunione ered i tar i a sembrano va le re de l le regole d iver se . Cfr . quanto detto sup ra ne l cap. I I , § 2 .4 .

208

ignaro del lo stato di comunione. Basti pensare al caso in cui Tiz io,

comproprietario assieme ad altri di più immobili acquistati in virtù di

un medesimo t itolo, al ieni a Caio (al l ’oscuro della verità) l ’ intera

proprietà di uno di essi , conservando però i l suo diri tto sugl i al tri .

Occorre chiedersi se l ’atto di disposizione che i l partecipante fa

su una del le cose comuni appartenenti ad una massa possa qualificarsi ,

in senso lato, come vendita di cosa parzialmente al trui. Quel che è

certo è che, in questo caso, la cosa non appartiene interamente al

venditore, po iché egli non è titolare di alcuna enti tà materia le

autonoma della stessa. Però essa non può nemmeno dirsi

completamente d’a ltr i , in quanto sul bene i l disponente vanta un

diri tto dominicale ancorché pro quota indivi sa . Il punto è capire se vi è

una qualche atti tudine del contratto di compravendita così concluso a

produrre degli effett i reali immediati , ancorché parzial i e l imitati al la

quota .

A tale interrogativo può essere data risposta posit iva se si t iene a

mente quanto dianzi abbiamo osservato in meri to al l ' indipendenza di

ogni situazione giuridica di conti tolarità ed al la conseguente

possibil ità per ogni conti tolare di al ienare i l suo diri tto su uno dei

beni facenti parte di una comunione 471. Abbiamo concluso, infatti , che

dall ’atto di disposiz ione di un singolo cespite da parte di un

condividente si possono produrre effetti reali immediati ,

relat ivamente al la quota di comproprietà su quel bene, poiché oggetto

di conti tolari tà tra i proprietari non è l ’ intero patrimonio, inteso come

universi tas , quanto individualmente le singole cose che lo compongono.

Pertanto, stante l ’ idoneità di questo contratto a realizzare i l

trasferimento immediato del dir it to dominicale pro quota indiv isa sul

bene al ienato, si deve r itenere appl icabi le l ’art. 1480 cod. c iv. al la

fattispecie in esame.

Di conseguenza, l ’acquirente in buona fede potrà chiedere la

risoluzione del negozio se dimostra che non avrebbe acquistato la

cosa senza quel la parte ideale di cui non è divenuto proprietario. In

471 V. , ancora una vo lta , le cons ideraz ioni svol te sup ra ne l cap . I I , § 2 .4 .

209

caso contrario, egli diverrà titolare della quota sul bene al ienato,

ottenendo una contestuale riduzione del prezzo, salvo sempre i l

diri tto al risarcimento del danno. In questo caso, si verrà a creare una

nuova comunione tra i l cessionario ed i comunisti (ad eccezione del

venditore) sul cespi te compravenduto, mentre l ’originaria comunione

non avrà più ad oggetto quest’ult imo bene.

Questa soluzione risulta essere conforme alla ratio ed al la

disciplina dell ’art. 1480 cod. civ. , soddisfacendo l ’esigenza

dell ’acquirente di divenire, comunque, tito lare di un diri tto sul la cosa

venduta, tenendo conto della prestazione eseguibi le (ed eseguita)

dall ’al ienante e della misura in cui essa è idonea ad appagare

l ’ interesse, meritevole di tutela, del compratore.

i) Diverso, invece, è i l caso in cui i l compa rtecipe venda ad un

terzo una porzione materiale dell ’unica cosa comune. Nonostante

questa vicenda sia sovente stata trattata dalla dottrina e

giurisprudenza in modo analogo alla fatt ispecie precedente, ri teniamo

che essa vada regolata diversamente poiché da essa non può farsi

discendere un effetto traslativo immediato, nemmeno parziale.

Abbiamo visto, infatti , che deve considerarsi preclusa la

possibil ità per un condividente di al ienare la sua quota di

comproprietà su una porzione materiale del bene comune , poiché

difetta in capo al lo stesso i l potere di disporne, stante l ’ impossibil i tà

per un comunista di produrre effetti individuativi di un nuovo bene in

senso oggettivo in assenza del consenso degli altri conti tolari ed in

ragione della impossibil i tà di costringere quest’ultimi ad un numero

potenzialmente infinito di divisioni 472.

Pertanto, dato che l ’art. 1480 cod. civ. presuppone

necessariamente per la sua applicazione che possa prodursi un effetto

reale immediato – ancorché parziale – dal la semplice conc lusione del

contratto, ne consegue che non si potrà applicare al la vicenda de qua

tale disposto e dal negozio nasceranno solamente effetti obbl igatori .

472 V. quanto det to i n sub i e c ta mat e r ia ne l § 2 .5 de l cap. I I .

210

In questo caso, infatti , non può effettivamente dirsi esistente,

fintantoché perdura lo stato di comunione, la porzione materia le

appartenente al venditore e, di conseguenza, i l contratto sarebbe

inidoneo a produrre effetti traslat ivi istantanei. Prima del la divisione,

risulta impossibile conoscere quale parte materia le spetti al l ’a l ienante.

Dovrà, quindi , conseguentemente distinguersi a seconda che i l

compratore sia in buona o in mala fede. Nel primo caso, atteso che i l

conti tolare ha disposto di un bene che, di certo, non può dirsi proprio

e che dal suo atto non può farsi discendere alcun risultato traslat i vo

immediato neppure l imitato, la fatt ispecie sarà regolata dal l ’art . 1479

cod. c iv. e l ’acquirente potrà chiedere l ’ immediata risoluzione della

contratto 473, ol tre i l risarc imento del danno. Invece, in ipotesi di

conoscenza da parte del compratore del lo sta to di indivisione del

bene, la compravendita dovrà essere considerata quale al ienazione

dell ’esi to divisionale e, pertanto, l ’acquirente dovrà attendere che

quella porzione materiale vendutagli venga attribuita al suo dante

causa al l ’esito della divisione. Qualora ciò accada, egli diventerà

titolare del la medesima ip so iure per effetto dell ’orig inario atto

dispositivo ( ex art. 1478 cod. civ.) ; in caso contrario, potrà domandare

la risoluzione del contratto per inadempimento dell ’obbligo del

venditore di procurare l ’acquisto del bene al compratore, oltre sempre

i l r isarcimento del danno.

3.9. IL DATO GIURISPRUDENZ IALE RELATIVO ALLA V ENDITA DI UN

BENE COMUNE COME INTERAMENTE PROPRIO .

Si cercherà ora, brevemente, di fornire un quadro d’ insieme del le

decisioni assunte dal la Corte di Cassazione, in merito al la quest ione

inerente la discipl ina da applicare a l l ’atto di disposizione di un bene

comune, da parte del singolo comproprietario, a favore di un terzo

473 Sa lvo che , ne l f ra t tanto, i l vend itore non abbia ot tenuto i l consenso

degl i a l tr i compropr ie ta r i a l t r as fer imento p ro quota de l suo d ir i t to avente ad ogge tto que l la porzione mate r ia le de l bene comune.

211

che ignora lo stato di comunione 474.

Va ri levato, sin da l principio, come la Suprema Corte abbia

tenuto, in relazione al la fattispecie in esame, un atteggiamento non

univoco e non abbia mai provveduto ad effettuare una r icostruzione

teorica della vicenda che possa dirsi , realmente, completa.

Ciò premesso, s i osserva che parte della giurisprudenza 475,

d’accordo con la dottrina tradiz ionale, ha inteso i l concetto di

«parziale al ienità» in senso restri ttivo, ossia ritenendo che esso possa

riferirsi unicamente a due ipotesi : quella in cui una porzione materia le

del bene venduto appart iene ad altri e quella in cui sono dedotti nel

contratto due o più beni di cui uno non sia di proprietà del trasferente

(c.d. vendita cumulat iva). Di conseguenza, solo a queste fattispecie i

giudici di legittimità hanno considerato applic abile i l disposto di cui

all ’art. 1480 cod. civ. ; per converso, in caso di al ienazione di un bene

sul quale i l venditore sia ti tolare di una mera pars quota , la Suprema

Corte ha r itenuto di dover sussumere tale vicenda nella norma

prevista dall ’art . 1479 cod. civ. , equiparando la vendita di cosa

comune a quella di cosa tota lmente al trui.

Interessanti , in tal senso, appaiono, fra molte, alcune sentenze

dalle quali possono evincersi , in modo più chiaro r ispetto ad altre , i

motivi addotti a supporto di siffatt a ricostruzione che meritano un

breve commento.

In una primissima statuiz ione, si è affermato che «se deve

ammettersi che l ’ ipotesi in cui i l compratore, ignorando la comunione,

abbia inteso acquistare l ’ intera cosa e i l venditore abbia venduto la

474 Nel paragrafo precedente s i è g ià fa t to cenno a l le dec i s ion i g iud izia l i

assunte , d i vol ta in vo l ta , da l l a Cor te d i Cassazione in mer i to a l le moltepl ic i v icende c ir co la tor ie che possono idea lmente in teressare un bene in compropr ie tà . Res ta ora da ana l i zzare i l contenuto de l le s ta tu iz ioni g iur i sprudenzia l i avent i ad ogge tto i l tema centra le de l nostro s tudio , oss ia la vend i ta d i un bene comune, come interamente propr io, da par te d i un s ingolo cont i to lare .

475 V. ex mu l t i s Cass . , 16 febbra io 1953, n . 383 , in Giur . i t , 1953 , I , 1 , p . 315 ; App. Mi la no, 8 febbra io 1955 , in Foro i t . , Rep . 1955, voce Vendi ta , n . 88 ; Cass . , 12 febbra io 1958 , n. 431, in Vita not . , 1958, p . 2020 ; Cass . , 10 febbra io 1959, n . 411, in Gius t . c i v . Mass . , 1959, p . 146; Cass . , 24 ottobre 1978 , n . 4801 , in Gius t . c i v . , 1979, p . 492, con nota d i COS TANZA ; Cass . , 28 novembre 1981 , n . 6355, in Foro i t . , I , 1 , p . 703 e in Riv . g i ur . e d i l . , 1982 , p. 662; Cass . , 12 apr i l e 1983, n . 2575, in Riv . g i u r . ed i l . , 1983 , p. 936 .

212

cosa comune come se fosse interamente propria, non rientri

esattamente nella disciplina dell ’art . 1480 cod. civ. , che ha come

presupposto l ’appartenenza del la cosa al venditore e ad altri soggetti

pro diviso , non può, peraltro, negarsi che, anche in questo caso, si

verta in materia di vendita di cosa parzialmente a ltrui ed i l

compratore, non potendo ottenere, f inché la comunione perdura, la

proprietà esclusiva di alcuna parte determinata del la cosa, possa

chiedere subito la risoluzione del contratto» 476. Appare singolare come,

in questo caso, i giudici abbiano effettivamente definito l ’atto

dispositivo quale vendita di cosa parzia lmente al trui; tuttavia, sulla

base del (pre)concetto che la «parzia le al ienità» vada riferi ta solamente

all ’ ipotesi di al ienazione cumulat iva , essi abbiano qualificato la

fattispecie come vendita di cosa interamente altrui.

Anche in una successiva pronuncia, pur ribadendo che la vendita

di cosa comune come interamente propria è vendita di cosa

parzia lmente d’altri , si è ri tenuto che non si appl ichi ciò nonostante

l ’art. 1480 cod. c iv. : «quando si dice … che la vendita di cosa

appartenente per una o più quote indivise ad altri non ricade nella

previsione dell ’art. 1480 cod. civ. , che disciplina invece i l caso in cui

una parte materia le della cosa venduta sia di al tri , si intende soltanto

dire che a questo caso non si applica quel la l imitazione di tute la del

compratore che è contenuta nella seconda parte del la norma … Con

questo chiarimento risulta evidente che non vi è alcuna

contraddizione fra l ’affermata esclusione dell ’applicabi l ità dell ’art.

1480 cod. civ. … e la affermazione che si tratta per sempre di vendita

di cosa parzialmente altrui» 477.

In altre statuizioni, invece, si è impiegato un diverso sintagma

per definire la fattispecie in esame. Si è parlato, a ta l proposito, di

al ienazione di cosa «proporzionalmente altrui»: «qualora i l

compratore, ignorando la comunione del bene vendutogl i , abbia inteso

acquistare la cosa comune come se fosse interamente propria del

476 Così Cass . , 12 febbra io 1958, n . 431 , c i t . 477 Così Cass . , 24 ot to bre 1978 , n. 4801 , c i t .

213

venditore, si versa in materia di vendita di cosa proporzionalmente

altrui, onde lo stesso compratore, non potendo ottenere, finché

perdura la comunione, la proprietà esclusiva di alcuna parte

determinata della cosa, può subito chiedere la risoluzione del

contratto, la quale in ta le ipotesi , come in quella di buona fede del

compratore contemplata nell 'art. 1479 cod. civ. , trova la sua

giustificazione nel l ' inadempimento del venditore al l 'obbl igo di

trasferire subito i l dir itto, come effetto immediato del puro e semplice

consenso» 478.

In una successiva pronuncia, poi, si è precisato che «i l caso del

venditore che abbia a l ienato al lo stesso compratore, come interamente

propri, più immobili , di cui alcuni a lui appartenenti solo in

comunione con altr i soggett i , è da distinguere dall ' ipote si del

venditore che abbia al ienato la cosa comune come interamente

propria, poiché, mentre in tale ipotesi l 'acquirente, non potendo

ottenere, finché perdura la comunione, la proprietà esclusiva di alcuna

parte determinata della cosa, può subito chiedere la risoluzione del

contratto, giustificata in siffatta situazione, come in quel la di buona

fede del compratore contemplata dall 'art. 1479 cod. civ. ,

dall ' inadempimento totale del venditore al l 'obbligo di trasferire i l

diri tto, come effetto immediato del pu ro e semplice consenso, nel

caso suindicato – da inquadrare nella vendita di cosa parzialmente

altrui, disciplinata dal l 'art . 1480 cod. civ. , data l 'appartenenza dei beni

compravenduti a più persone pro div iso e, conseguentemente,

l ' inadempimento solo parz iale del venditore al l 'obbligo predetto –

l 'acquirente, diversamente da quanto dispone l 'art . 1479 ci tato, è

legittimato a l la risoluzione del contratto esclusivamente quando si

configuri , in relazione al l 'economia complessiva della convenzione ,

l 'essenzial ità dei beni da lui non acquistati , ai sensi del

summenzionato art. 1480 cod. civ.» 479.

Dalle sentenze anzidette, si evince come la giurisprudenza di

478 Così Cass . , 12 apr i le 1983, n . 2575 , c i t . 479 Così Cass . , 28 novembre 1981, n . 6355, c i t .

214

legittimità abbia fondato i l proprio convincimento, essenzialmente, su

due presupposti . In primo luogo, si è predicata l ’asserita equivalenza

tra i l concetto di «parziale al ienità» e la sola si tuazione in cui una

porzione materiale del bene al ienato appart iene ad al tr i . Tuttavia,

dalla lettura congiunta sia delle massime, che del le ragioni espresse

nella parte motiva di tal i pronunce, emerge come la predetta

affermazione risult i essere, più che a ltro, una indimostrata petizione

di principio, non oggetto di reale approfondimento. In secondo luogo,

si è considerata l ’asserita indeterminatezza del risultato traslati vo

(motivata sul presupposto che prima della divisione non sarebbe

possibile conoscere quale parte spetti al venditore) un elemento

impediente l ’applicabil ità del l ’art. 1480 cod. civ. , poiché ta le disposto

– come si è visto – presuppone sempre che un effet to reale, seppur

l imitato, si realizzi .

Da quanto sopra riportato, emerge quindi che l ’accoglimento

dell ’ idea, secondo cui i l concetto di «parziale al ienità» non può che

riferirsi ad un’ipotesi in cui venga trasferito un bene di cui una

porzione materiale appartenga ad altri , è avvenuto in modo del tutto

acrit ico, senza pervenire ad un reale approfondimento del le asserite

ragioni che mili terebbero a favore o contro una simile soluzione.

È proprio, forse , in ragione della denunciata fragil i tà

ricostruttiva di tale configurazione giuridica che parte della

giurisprudenza più recente 480 ha considerato appl icabile l ’art. 1480

cod. civ. a l l ’atto di disposizione del bene comune, a favore di un terzo

che ignora la veri tà, in difetto di legittimazione pro quota in capo al

venditore. Si è, infatti , affermato che «la norma dell 'art. 1108, terzo

comma, cod. civ. , secondo cui è necessario i l consenso di tutti i

partecipanti al la comunione per gli atti di al ienazione o di

costituzione di diri tt i reali sul fondo comune, si l imita a stabil ire che

l 'a l ienazione o la costituzione di un dirit to reale da parte di un

480 V. , ad esempio , Cass . , 27 g iugno 1983 , n . 4405, in Gius t . c i v . Mas s . ,

1983, fa sc . 6 ; Cass . , 23 ot tobre 1984 , n . 5386 , i v i , 1984, fa sc . 10 ; Cass . , 12 gennaio 2005, n. 387, i v i , 2005, fa sc . 1 ; Tr ib . Br indi s i , 26 genna io 2005, in Giur . me r i t o , 2005 , p. 2635 .

215

comproprietario pro indivi so non produce effetto nei confronti degli

altr i partecipanti al la comunione, ma non esclude che i l contratto,

concluso dal comproprietario, possa valere come vendita del la propria

quota , ovvero come vendita di cosa parzialmente al trui, a i sensi

dell 'art. 1480 cod. civ.» 481.

Più recentemente, infine, in un’altra sentenza 482, si è ribadito che

«deve ri tenersi compresa nella disciplina dell 'art. 1480 cod. c iv. , sia la

vendita per intero di una parte materiale della cosa di cui l 'a l ienante

assuma di essere proprietario ( communio pro divi so ) ; sia l ' ipotesi di

vendita da parte di un comproprietario, di una cosa di proprietà

comune pro indivi so … essendo disciplinata dall 'art . 1479 cod. civ. la

vendita di un bene interamente (e non parzia lmente) di proprietà

altrui».

Pur nella asciuttezza di quest’ul time pronunce, s i ri leva come la

Suprema Corte faccia discendere dal contratto in questione degli

effetti reali immediat i , l imitatamente al la porzione ideale di proprietà

spettante al l ’a l ienante, in virtù dell ’appl icazione del principio di l ibera

disponibi l ità della quota disciplinato dall ’art. 1103 cod. civ. Si tratta,

certamente, come abbiamo visto, di un argo mento giustif icativo

senz’a ltro corretto. Tuttavia, quel che sorprende è che, in tutte le

decisioni giurisdizionali aventi ad oggetto la vicenda circolatoria de

qua , la g iurisprudenza non abbia mai compiuto una vera ed

approfondita operazione ricostruttiva del l ’ intera fattispecie. Ciò che

manca è una visione d’insieme della questione, la quale è stata sempre

trattata sommariamente e senza realmente optare per una soluzione

che tenga conto di tutte le ragioni a sostegno dell ’una o al l ’a ltra

ricostruzione.

Che la giurisprudenza di legittimità non abbia ben approfondito

la portata del disposto di cui al l ’art. 1480 cod. c iv. emerge con

evidenza in due, seppur isolate , pronunce.

481 Così Cass . , 23 ot tobre 1984 , n. 5386 , c i t . 482 V. Cass . , 12 genna io 2005, n . 387, in Gius t . c i v . Mass . , 2005 , fa sc . 1 .

216

Nella prima 483, la cui motivazione merita di essere ampiamente

riportata, si è stabil i to che «per effetto del contratto di vendita, in

virtù del principio consensualistico, si opera i l trasferimento della

quota (artt. 1101, comma primo, e 1376 cod. civ. ). La comunione

sul l ' intera cosa subisce una mera modificazione soggettiva .

L'al ienazione produce ope l eg is l ' immediato trasferimento del dir itto in

comunione, per cui l 'acquirente, fin dal perfezionamento del

consenso, viene a trovarsi immediatamente, nei confronti degli al tri

partecipanti a l la comunione, nella stessa si tuazione in cui si tro vava

l 'a l ienante . . . Poiché per effetto della vendita della quota, nel

patr imonio del l 'acquirente è già entrata la proprietà della cosa

venduta, appunto nei l imit i della quota, l 'obbl igo in capo al venditore

di acquistare la cosa altrui, per trasferirne la proprietà al l 'acquirente,

non si giustifica. Perciò, la norma di cui al l 'art. 1478 cod. civ. non si

applica. D'a ltra parte , nella vendita di cosa comune, l 'a l ienazione ha

per oggetto l ' intera cosa in comunione, in ragione del la quota, e non è

l imitata a parti o porzioni di essa. La differenza della vendita di cosa

comune rispetto al la ipotesi di vendita di cosa parzia lmente altrui,

dunque, nasce dalla c ircostanza che l 'art. 1480 cod. civ. contempla la

vendita di cosa divisa in part i , non in quote (ideali ) . Il proprietario di

una parte, che trasferisce l ' intera cosa, trasferisce la porzione di cui è

proprietario ma, poiché intende trasferire anche le residue part i , che

appartengono ad al tri , nei riguardi di queste e del compratore assume

la stessa posizione regolata dall 'art. 1478 cod. civ. : va le a dire,

l 'obbligazione di procurare l 'acquisto … L'ipotesi di vendita di cosa

comune ad opera di uno solo dei partecipanti al la comunione, quindi ,

va regolata in base ai principi generali in materia di vendita ed in tema

di comunione, senza possibil i tà di fare riferimento al le norme

specifiche riguardanti la vendita di cosa appartenente in tutto o

parzia lmente a terzi estranei al contratto». Ne consegue che, secondo

questa pronuncia, i l compratore potrebbe agire per l a risoluzione

483 Ci s i r i fer isce a Cass . , 12 novembre 1997 , n. 11154, in Foro i t . , 1998, I ,

p . 834, con nota d i SCOD ITTI .

217

dell ’ intero contratto ex art. 1453 cod. civ. , provando la non scarsa

importanza dell ’ inadempimento, ovvero potrebbe conservare la

titolarità della quota ideale trasmessagli dal venditore e domandare la

riduzione del prezzo se, nel frattanto, quest ’ultimo non sia r iuscito a

fargli acquistare l ’ integrale proprietà del bene 484.

Tale r icostruzione, che indubbiamente ha i l pregio di riconoscere

la produzione di immediat i effett i traslativi dal l ’atto disposit ivo in

questione, risente indubbiamente del l ’ impostazione tradiz ionale

secondo cui l ’art. 1480 cod. civ. contemplerebbe, unicamente, l ’ ipotesi

in cui la cosa appart iene ad altr i pro divi so . Si è tentato, quindi, ad

opera del la Suprema Corte , di ovviare a tale (asserito ed ancora una

volta indimostrato) l imite strutturale della fattispecie, attraverso i l

ricorso al le regole generali previste in tema di vendita e di

disposizione del la quota. In ta l modo, si è nella sostanza sc isso i l

contenuto dell ’originario negozio in due atti disposit ivi : uno avent e ad

oggetto la quota, regolato dall ’art . 1103 cod. civ. , e l ’a ltro avente ad

oggetto le part i ideali al trui, disciplinato dall ’art. 1478 cod. civ. Si

tratta, però, a ben vedere, di una ricostruzione arti ficiosa, frutto di un

malinteso di fondo che viene dato come presupposto (ossia l ’asseri ta

equivalenza tra i l termine «parte» ed una porzione materiale del bene

trasferi to), con un atteggiamento quasi fideistico. La veri tà è che

anche questa pronuncia, al pari delle altre , omette di fornire

un’adeguata gius tif icazione del motivo secondo cui al l ’ interno del

concetto di «parziale al ienità» non possa r icondursi la vicenda

circolatoria di un bene appartenente a più soggett i per quote indivise.

Ulteriore segno evidente che la fattispecie di cui al l ’art. 1480

cod. civ. non è stata oggetto di esatta comprensione ad opera della

484 In senso ana logo, s i è affermato che « la vend ita d i cosa comune pr o

ind iv i s o , e f fe ttuata da una compar tec ipe sol i tar io , potrà sempre va le re , ne l l a prospe t t iva d i massi ma ut i l i zzazione de l l a programmazione negoz ia le , come a l ienazione , da par te de l vend itore , de l la propr ia quota idea le (a r t . 1103 cod. c iv . ) e , per la quota – pure idea le – d i propr ie tà a l iena , potrà dar luogo a l dovere , a car ico de l vendi tore , d i farne con segui re la t i tola r i tà a l l ’acquirente , a tenore de l l ’ a r t . 1478 cod. c iv .» (cos ì Cass . 10 marzo 1981 n. 1341, in Riv . no t . , 1982, p . 908 ed in Foro i t . , 1982 , I , p . 508) .

218

Corte di Cassazione è fornito anche da una recentissima sentenza 485. I l

caso da cui essa origina è dato da un atto di al ienazione avente ad

oggetto un al loggio posto su due piani, i l cui annesso locale di

deposito è risultato, poi, essere d’a ltri . In tale vicenda, i giudici hanno

stabil i to che «nel caso in cui i l compratore di un fondo agisca nei

confronti del venditore per ottenere la riduzione del prezzo, oltre al

risarc imento del danno, sul presupposto che una parte del l ' immobile

venduto risulta di proprietà di un terzo, si configura un' ipotesi di

eviz ione parzial e , disciplinata dal l 'art. 1480 cod. c iv. , con la

conseguente inapplicabil i tà del termine di prescrizione annuale

previsto dall 'art . 1541 dello stesso codice, avente r iguardo unicamente

al la diversa ipotesi di cui al l 'art . 1538, e c ioè al caso in cui s i accerti

che i l fondo oggetto della compravendita abbia una estensione minore

da quel la dichiarata dai contraenti».

È di tutta evidenza come il richiamo compiuto al l ’ istituto

dell ’evizione parziale sia del tutto incongruo poiché, nella vicenda

fattuale da cui è orig inata la pronuncia, non si verifica alcuna ipotesi

evizionale: i l compratore, infatt i , non vede venir meno parte del suo

acquisto in ragione dal diri tto che un terzo vanta sul bene trasferito

ed i l terzo non agisce, in questo caso, per essere r iconosciuto quale

reale titolare della parte (che gli spetta) oggetto dell ’atto di

compravendita . Semplicemente, al cessionario è stata al ienata una cosa

appartenente, per una porzione materiale (ossia i l locale di deposito),

ad un terzo: s i tratta unicamente di un’ipotesi in cui difetta in capo al

disponente la legittimazione su parte del bene compravenduto. La

fattispecie, quindi, doveva e ssere più correttamente regolata, in modo

diretto, dal l ’art. 1480 cod. civ. e non, invece, in via mediata, come

pretende la pronuncia in esame, per i l tramite del richiamo compiuto

dall ’art. 1484 cod. civ. al disposto relativo al la vendita di cosa

parzia lmente altrui. Ancora una volta , quindi, la Corte di Cassazione

ha dato dimostrazione di non avere piena contezza della portata e

485 Ci s i r i fer i sce a Cass . , 4 novembre 2009 , n . 23343 , in Gius t . c i v . Mass . ,

fasc . 11 . In senso conforme, v . anche Cass . , 25 g iugno 1980 , n . 3994, in i v i , 1980, fasc . 6 .

219

della valenza della norma di cui al l ’art. 1480 cod. civ.

221

CAPITOLO IV

LA CONTRATTAZIONE PRE LIMINARE

SU COSA PARZIALMENTE ALTRUI

4.1 IL CONTRATTO PRELIMIN ARE DI COMPRAVENDITA : CENNI SULLA

NATURA GIURIDICA E SUGLI EFFETTI .

Lo scopo che la seguente analisi si propone non risiede

nell ’effettuare un ampio studio in tema di contrattazione preliminare,

sia perché esula dal nostro precipuo campo d’ indagine, sia in quanto

richiederebbe uno spazio ben più ampio di quello proponibile in

questa sede.

Si vuole e si deve qui l imitare i l nostro disc orso al le varie

fattispecie ipotizzabi l i in relazione ad un contratto preliminare che

abbia ad oggetto una cosa in comunione ordinaria fra più persone e

che venga sottoscritto da uno solo dei comproprietari .

Appare però necessario, a l f ine di inquadrare co mpiutamente le

vicende circolatorie che andremo ad analizzare, ripercorre brevemente

gli esiti dommatici a cui sono giunti la dottrina e la giurisprudenza in

materia di contrattazione prel iminare, in special modo con riferimento

al la promessa di vendita ed in relazione al rapporto intercedente tra

prel iminare e definit ivo, con part icolare riguardo alla possibi l ità di

ammettere , in sede di giudiz io ex art 2932 cod. civ. , un’esecuzione

specifica di un contratto parzialmente difforme quanto al l ’oggetto

rispetto al preliminare.

Ciò premesso, si ri leva come la natura giuridica del preliminare

abbia suscitato, sin dal principio, notevoli difficoltà negli interpreti . A

ciò ha contribuito sicuramente lo scarso spazio consacrato a tale

figura dal legislatore, i l qua le ha dedicato ad essa pochissime norme,

in parte presenti ab ori gine nel Codice civile 486, in parte inserite

486 Si pens i ne l Cod ice c iv i le a l l ’ a r t . 1351 su l l a forma , a l l ’ a r t . 2932

su l l ’e secuz ione spec if ica de l l ’obbl igo d i contrarre ed a l l ’a r t . 2652 , pr imo comma, n. 2 re la t ivo a l le do mande r iguardant i a t t i sogge tt i a tra scr iz ione tr a i qua l i s i

222

successivamente tramite alcune leggi specia l i 487.

In via generale, può dirsi che i l contratto preliminare è un

negozio per mezzo del quale una parte (preliminare unilaterale) od

entrambe (preliminare bilaterale) si obbligano ad addivenire al la

st ipula di un successivo contratto (definitivo) 488.

Alla luce di questa ampia nozione, molto si è discusso in merito

all ’esatto inquadramento giuridico della fatt i specie 489. Le soluzioni

proposte sul la natura di tale isti tuto, che qui r ipercorreremo

schematicamente, non sono scevre di conseguenze in termini pratici

poiché, come si vedrà meglio in seguito, l ’adesione ad una teoria

ricostruttiva piuttosto che ad un’al tra influenzerà in modo non

irri levante le scelte di fondo riguardanti i l t ipo di reazione accordabile

al promittente acquirente in caso di inadempimento del promittente

venditore, i l imiti del l ’ intervento giudiziale nel contratto definitivo in

sede di g iudiz io ex art. 2932 cod. civ. ed i l problema della difformità

tra i l contenuto del preliminare e quel lo del definitivo 490.

Secondo l ’opinione tradizionale e più r isalente 491, col preliminare

annoverano anche le domande ex ar t . 2932.

487 Ci s i r i fer i sce a l d . l . 69/1996 conver t i to in legge n. 30/1997 che ha in trodot to l ’ar t . 2645 b i s cod . c iv . re la t ivo a l la tra scr iz ione de l contrat to pre l iminare e l ’a r t . 2775 b i s cod . c iv . in tema d i pr iv i legio spec ia le su i beni immobi l i dedot t i ne l pre l iminare in ipotes i d i manca ta e secuzione de l lo ste sso; nonché a l d . lgs . 122/2005 che prevede una forma d i tu te l a de l promi ttente acquirente d i un immobi l e da costru i re ne l caso in cu i fa l l i sca i l cos t rut tore -promit tente vend itore .

488 SACCO , I l c ont r a t t o , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da VA SSA LLI , Tor ino, 1975 , p. 680.

489 Per una d isamina genera le de l problema re la t iva a l la na tura g iu r id ica de l pre l iminare ed a i suo i rappor t i col de f ini t ivo, c fr . ad esempio CH IANALE , Cont ra t t o p r e l iminar e , in Dig . d i s c . p r i v . , s ez . c i v . , IV, Tor ino , 1989, p. 276; GABRIE LLI -FRANCESCHE LLI , Contra t t o p r e l im inar e (d i r i t t o c i v i l e ) , in Enc . g i u r . Tre c c . , IX , Roma, 1988 , pp . 1 ss . ; SPECIA LE , I l c ont ra t t o p r e l imina re , in Giur . s i s t . d i r . c i v . e c omm . , fonda ta da B IGIA VI , I c ont ra t t i i n g en era l e , d i re t to da ALP A-BESS ONE , I I I , I r equi s i t i d e l c ont ra t t o , Tor ino , 1992 , pp . 281 ss . ; PALERMO , Cont ra t t o p r e l im inar e , Padova , 1991, pp. 1 ss . ; R ICCIUTO , La f ormaz i on e p r og r e s s i va d e l c ont ra t t o , in Trat t . d e i c ont ra t t i , d i re t to da RESCIGNO , I , I c ont r a t t i i n g en era l e , a cura d i GAB RIELLI , Tor ino, 1999, pp. 151 ss . ; RASCIO , I l c ont r a t t o p r e l imina r e , Napol i , 1967 , pp . 1 ss . ; P INORI , Sul l ’ i d ent i tà d i c ont enut o t ra c on t ra t t o p r e l im inar e e s ent enza c o s t i t u t i va ex a r t . 2932 Cod i c e c i v i l e , in Nuova g i ur . c i v . c omm . , 1993, pp. 873 ss .

490 L’indagine che seguirà , pe r ovv ie ragioni , s i concentre rà preva lentemente su l contrat to pre l iminare d i vend ita .

491 V. , ex mul t i s , FORCHIE LLI , Contra t t o p r e l imina r e , in Novi s s . Dig . i t . , IV, Tor ino, 1959 , p. 686; CARIOT A -FERRAR A , I l n eg oz i o g i ur id i c o n e l d i r i t t o p r i v a t o i ta l iano , Napol i , s .d . , p . 252 ; TAMB URRINO , I v i nc o l i uni la t e ra l i ne l la f o rmaz ion e d e l

223

le parti assumono unicamente un obbligo di fac ere ossia di prestare i l

consenso al la stipula del contratto definitivo. I l preliminare, quindi ,

esaurisce in c iò i l proprio scopo ed i l programma degli interessi

perseguito dalle part i viene disciplinato nel solo definitivo al quale i l

prel iminare è fondamentalmente estraneo. Da q uest’ultimo, quindi,

non deriva alcun obbl igo di natura sostanziale, ma solo una

prestazione di fare.

A tale orientamento, se n’è frapposto un a ltro di segno opposto,

tendente a svalutare i l ruolo del definitivo, r itenendo lo stesso un

mero atto dovuto di adempimento del preliminare 492 o, al più, avente

la sola funzione di documentare l ’accordo raggiunto al l ’a tto di

st ipulazione del preliminare 493. Quest’ultimo, dunque, in quest ’ottica ,

finisce per ricoprire un ruolo principe nel la definizione del contenuto

regolamentare voluto dai contraenti , in quanto fonte primaria, se non

esclusiva, dell ’ intera vicenda negoziale e finanche dei relativi effetti

reali , relegando i l contratto definitivo a mera esecuzione di quanto

previsto nel precedente atto 494.

In una posiz ione non dissimile, si pongono anche coloro che

attribuiscono al definitivo la sola funzione traslativa ossia quella di

rendere attuale i l precetto negoziale previsto nel prel iminare

attraverso la rea lizzazione dell ’effetto reale voluto dalle part i 495. I l

c ont r a t t o , Mi lano, 1954 , pp. 69 ss . ; FRAG ALI , Dei c ont r a t t i i n g en era l e , in Comm. c od . c i v . , d i re tto da D’AME LIO -F INZI , Lib ro d e l l e obb l i gaz i oni , Sub a r t . 1321 -1352 , F irenze , 1948 , pp . 406 ss . ; MESSINEO , Cont ra t t o p r e l imina r e , in Enc . d e l d i r . , X, Mi lano, 1962, p . 166 , secondo i l qua le i l pre l iminare produce un e ffe tto «d i indole essenzia lmente formale e s trumenta le : l ’obbl igaz ione (d i na tura stre t tamente per sonale ) a st ipulare f ra le medesime par t i , un futuro a l tro contrat to – esso, s ì , provvi sto d i contenuto e d i e ffe t t i sos tan zia l i (economic i ) » , a d if ferenza de l pre l iminare .

492 V. , ad e sempio, RESCI GNO , Incapac i tà na tura l e e adempiment o , Napol i , 1950, pp. 117 -118, nt . 82 ; RAV À , Causa e rappr e s entanza i nd i r e t ta n e l l ’a c qui s t o , in Banca b or sa , 1952 , p. 270;

493 Cfr . MONTES ANO , Contr a t t o p r e l imina r e e s ent enza c os t i t u t i va , Napol i , 1953 , pp. 1 ss . ; M IRA BEL LI , Per una r i e lab oraz i one d e l la noz i on e d i c ont ra t t o p r e l imina re , i n Vita not . , 1958, p . 1 ; AMOROSO , L’e f f e t t o neg oz ia l e d e l la s ent enza c os t i t u t i v a , in Riv . d i r . c omm . , 1965 , I , p . 229 .

494 I l contra tto de f ini t ivo, quindi , a ssume la conf igurazione d i un at to tra s la t ivo a causa es terna s imi le a l pagamento t ras la t ivo.

495 V. G I ORGIANNI , Contra t t o p r e l imina re , e s e c uz ion e in f o rma sp e c i f i c a e f o rma de l manda to , in Gius t . c i v . , 1961, I , p . 64 ; SA TTA , L’e s e c uz i one sp e c i f i c a d e l l ’ obb l i g o d i c onc l ud er e un c ont ra t t o , in Foro i t . , 1950 , IV, p . 70. S i è r i l eva to come a l de f ini t ivo

224

prel iminare di vendita sarebbe, pertanto, una vendita obbligatoria ed

esso costi tuirebbe la vera fonte delle attribuzioni patr imoniali f inali 496.

In una diversa prospettiva 497, da ritenersi preferibile , s i è ri levato

come dal preliminare nasca non tanto e non solo un mero obbligo

formale di stipulare un successivo negozio 498, quanto soprattut to

un’obbligazione di contenuto sostanziale, intesa quale obbligo di fare

ciò che è possibile per realizzare i l programma negoziale sancito nel

prel iminare 499 e, cioè, nel caso di p romessa di vendita, per realizzare i l

trasferimento della proprietà del bene così come programmato dalle

part i 500. In quest’ott ica, i l definitivo non viene al la luce quale semplice

non s i potrebbe d i sconoscere i n t o t o una va lenza negozia le au tonoma se da esso d iscendono anche effe t t i obbl iga tor i (ben ché possa avvic inar s i ad un mero a tto tra s la t ivo con funz ione solutor ia ne l caso d i contrat to pre l iminare ad effe tt i ant ic ipat i ) . Cfr . su l punto CHIAN ALE , I l pr e l im ina re d i v end i ta immob i l ia r e , in Giur . i t . , 1985 , I , pp. 682 ss . e 697 -698, i l qua le r i t iene che i l de f ini t ivo s ia forni to d i una doppia causa ( s o l v end i e v end i t i on i s ) .

496 GAZZ ONI , I l c ont ra t t o p r e l iminar e , in Trat t . d i r . p r i v . , d i re tto da BE SSONE , IX , Tor ino , 1998, pp . 11 ss . ; ID . , Babbo Nata l e e l ’ obb l i g o d i da r e , in Gius t . c i v . , 1991, I , p . 2896 ; MARICONDA , I l pagament o t ra s la t i v o , in Cont r . e impr . , 1988, pp. 740 ss .

497 V. B IANCA , Osse rvaz ion i su l l ’ obb l i g o p r e l im inar e d i v end i t a , in S tud i i n ono r e d i S cadut o , Padova , 1970 , I , p . 139 ; BENAT TI , I l pagament o c on c o s e a l t r u i , in Riv . t r im. d i r . p ro c . c i v . , 1976 , pp. 466 ss . ; CAMP AGNA , I «n eg oz i d i a t t uaz i on e» e la mani f e s taz ion e d e l l ’ i n t ent o n eg oz ia l e , Mi lano, 1959 , pp . 193 ss .

498 Se i contraent i s i obbl igassero davvero ad un mero c ont rah er e , ne consegu irebbe che i l pre l iminare d i vendi ta d i cosa a l t ru i dovrebbe obbl iga re a l l a st ipulaz ione d i una vendita d i cosa a l t ru i , i l che – come vedremo in segui to – però non è .

499 «I l pre l iminare … obbl iga le par t i non solamente a l la pres taz ione de l consenso ma anche a l le prestazioni che ques to consenso impl ica . C iò per a l tro non esc lude che i l contrat to def ini t ivo s i s tabi l i sca come fonte e sc lus iva de l rappor to contrat tua le . I l contra tto def in i t ivo è infat t i dest inato a sost i tu ire i l t i tolo provv i sor io de l pre l iminare» . Cos ì B I ANCA , Dir i t t o c i v i l e , I I I , I l c ont r a t t o , Mi lano, 2000, pp . 189 -190.

500 La giust i f icaz ione de l l ’e f fe t to rea le s i r inv iene , però, pur sempre , ne l l a causa propr ia de l def in i t ivo, i l qua le non è un mero at to s o l v end i cau sa ma cost i tu i sce un contra tto in senso propr io. V . SACCO , I l c ont ra t t o , c i t . , p . 683 . Tant ’è che l ’ar t . 1376 cod. c iv . , e spressamente , def ini sce contra t t i que i negozi che hanno per ogget to i l t ra sfer imento de l la propr ie tà d i una cosa de terminata . V. anche CHIAN ALE , I l pr e l imina r e d i v end i ta immob i l ia r e , c i t . , p . 697 , i l qua le però pone su l lo s te sso p iano l a causa propr ia de l def in i t ivo ( c ausa v end i t i on i s ) e l a cau sa so l v end i , a l par i d i RASCI O , I l c ont ra t t o p r e l iminar e , c i t . , p . 174. Ta le d iver so modo d i in tendere i rappor t i t ra pre l iminare e def in i t ivo assume par t ico lare r i levanza ne l caso in cu i s i debbano cons iderare i rapport i t ra un pre l iminare v iz i a to ed i l success ivo de f ini t ivo: ne l pr imo caso, quest ’u l t imo sarebbe comunque va l ido poiché i v iz i de l pre l iminare non s i r ive rbererebbero su l def ini t ivo in quanto in esso t rova spaz io l imita to la cau sa s o l v end i (cfr . GABRIEL LI , I l c ont r a t t o p r e l imina r e , Mi lano, 1970 , pp. 152 ss . ) ; ne l secondo caso, invece , e ssendo i l def in i t ivo forni to di una doppia causa , e sso subirebbe l ’ inf luenza de l pre l iminare , pe r cu i se le par t i avessero s t ipu la to i l def ini t ivo solamente in quanto conv inte d i esserne obbl iga te

225

atto di adempimento, bensì risulta permeato da una causa propria ed è

configurabile quale negozio autonomo volto, in specia l modo, al

control lo delle sopravvenienze 501.

Come abbiamo accennato, dal l ’accogl imento dell ’una o dell ’al tra

delle teorie sopraccitate, discendono conseguenze diverse in re lazione

al le possibil i tà di reazione del contraente «fedele» nel caso in cui la

controparte contrattuale non voglia prestare i l proprio consenso alla

st ipula del definivo ovvero risulti , in senso lato, inadempiente sotto i l

profi lo degl i obbl ighi assunti col prel iminare. Ciò r isulta

part icolarmente evidente se focalizziamo l ’attenzione sulla promessa

di vendita immobil iare nel caso in cui siano presenti difformità

material i o giuridiche sul bene.

Accogliendo l ’ impostazione tradizionale, appare chiaro come, in

ipotesi di un bene non conforme all e caratteristiche pattuite e di

ri fiuto a l la stipula del definitivo nel termine previsto, al promittente

acquirente si profi l ino solamente due rigide al ternative: chiedere la

risoluzione del contratto per inadempimento ovvero avvalersi della

su l la base d i un pre l iminare poi r ive la tos i ad esempio nul lo , i l def in i t ivo sarebbe a sua vo lta inva l ido poiché non sorre tto da l la causa solu tor ia (cfr . SA CCO , I l c ont r a t t o , c i t . , p . 689; CH IANALE , u l t . op . c i t . , p . 698) . In rea l tà , que l che è cer to è che non s i può at tr ibu i re a l l a funzione solutor i a de l def ini t ivo , che senz’a l tro esi s te , una r i levanza eccess iva posto che , d iver samente opinando, s i f inirebbe per cons iderare un def in i t ivo c ontenente un regolamento qua l i ta t ivamente d iverso da que l lo programmato ne l pre l iminare a l la stregua d i un adempimento inesat to . Tut tavia , ben s i può qua l i f i care un def ini t ivo come un adempimento parzia le se esso d iverge quant i ta t ivamente da l pre l iminare . V . GA BRIEL LI , Cont ra t t o p r e l imina re , in Riv . d i r . c i v . , 1993 , II , p . 230 . La giur isprudenza magg ior i tar ia vede nel def in i t ivo l ’un ica fonte regola tr ice de l nuovo asse t to sos tanzia le deg l i in teress i vo lu to da l le pa r t i e , per tanto , non confer i sce r i levanza a l le d ivergenze contenut i s t iche tra i due negoz i , a l p iù impiegandole come ind ic i per l ’ in terpre tazione de l la volontà de l le par t i e spressa ne l def in i t ivo . V. ex mul t i s Cass . , 4 apr i le 1987 , n . 3278 , in Giur . i t . , 1988, I , 1 , p . 816; Cass . , 28 apr i l e 1989, n. 1993 , in Foro i t . Rep . , voce Contra t t o i n g en er e , n . 306.

501 GABRIE LLI , I l c on t ra t t o p r e l imina re , c i t . , pp. 164 ss . , secondo i l qua le la d issoc iaz ione tempora le tra i l momento in cu i s i programma un cer to a sset to d i in teress i e que l lo in cu i lo s i in trodu ce consente d i ver i f icare medi o t empore la presenza de i presuppost i r i tenut i e ssenz ia l i , potendo così le par t i – in caso d i loro mancanza a l tempo de l def ini t ivo – impedire l a nasc i ta deg l i e ffe tt i in iz ia lmente vo lut i . Infa tt i , la funz ione che i l pre l imina re ne l la magg ioranza de i cas i a sso lve r i s iede ne l consent ire a i contraent i d i va lu tare la convenienza del l ’ a f fare , ogget to de l tra sfer imento de l def in i t ivo , in base ad un success ivo adegua to control lo in ord ine a i presuppost i cons iderat i fondamenta l i (come , ad esempio, l ’a ssenza d i v iz i mater i a l i o g iur id ic i su l la cosa) pr ima d i a ssumere degl i obbl ighi f ina l i .

226

tute la di cui all ’art. 2932 cod. civ. 502, accettando indiscriminatamente i l

contratto nei termini promessi dalla parte renitente. Tert ium non datur ,

atteso che, per un verso, dal preliminare nasce una mera obbligazione

di fac ere che non può che condurre al la st ipula di quel contratto e, per

altro verso, che i rimedi, alternativamente previsti dagli artt . 1492 e

1489 cod. civ. , devono considerarsi att inenti al solo programma

negoziale contemplato nel definitivo 503.

Secondo questa teoria, quindi, i l promittente compratore può

giovarsi , unicamente, di rimedi di tipo negativo o sanzionatorio e non,

invece, di quell i di segno conservativo o positivo.

L’inadeguatezza delle soluzioni applicative scaturenti da una

simile impostazione appiano palesi , posto che essa finisce per

assicurare al promittente al ienante un’indubbia posizione di vantaggio

rispetto al la sua controparte contrattuale, consentendogli di fatto di

sottrarsi agli effett i del proprio inadempimento, in contrasto con le

502 S i tra t ta d i un meccani smo di produzione g iudizi a le deg l i e ffe t t i d i un

negoz io. Questo d isposto prevede la possibi l i tà che la par te non inadempien te ot tenga , in luogo de l contra tto non concluso , una sentenza che produce g l i e ffe t t i di quest ’u l t imo su l presupposto de l r i tardo de l promit tente a l la st ipu la e de l l ’offer ta o esecuzione de l l a contropres tazione ancora e s ig ib i le da par te de l contraente «fede le » . S i t ra t ta d i un’ ipotes i d i esecuzione in forma spec i f ica de l l ’obbl igo d i concludere un negoz io ed e ssa appart iene a l novero de l le sentenze cost i tu t ive d i cu i a l l ’ a r t . 2908 cod . c iv . poiché rea l i zza quegl i e f fe t t i che i contraent i volevano produrre a segu i to de l success ivo scambio de i consensi . Ta le sta tu izione d i spiega i propr i e ffe tt i ex nunc , oss ia da l momento de l suo passaggio in g iud ica to . V. ex mu l t i s Cass . , 16 febbra io 2006 , n. 690 , in Dir e g i u s t . , 2006 , p . 46; Cass . , 19 maggio 2005, n. 10600, in Gius t . c i v . Mas s . , 2005 , fasc . 5 ; Cass . , 4 lug l io 2003 , n. 10564, i v i , 2003 , fa sc . 7 -8 . Essa , per tanto , possiede una doppia natura : da un l a to , è un a tto g iu r i sd iziona le e , da l l ’a l t ro, è anche fonte d i un rappor to contra t tua le . V . ROPPO , I l c ont ra t t o , Mi lano, 2001 , p. 671.

503 Pertanto , l ’ a r t . 2932 cod. c iv . imporrebbe una mera r iproduzione meccanica de l contenuto de l pre l iminare . In caso d i v iz i , i l promi ttente compratore non avrà a l lora a l tra sce l ta che chiedere la r isoluzione de l contrat to poiché l ’eve ntua le presenza deg l i s te ss i deve e ssere qua l i f icata , secondo questa prospe t t iva , come ordinar io inadempimento contrattua le , a ssogge tta to a l le regole d i cu i ag l i ar t t . 1453 ss . cod. c iv . ( inc lusa la necess i tà d i va lu tare i l prof i lo de l l a colpa de l vendi tore che , invece , è e sc luso da l campo d ’ indag ine ne l l ’a r t . 1492 cod. c iv . , nonché que l lo de l la «non scarsa importanza » del l ’ inadempimento) . V . Cass. , 25 ot tobre 1957 , n . 4113, in Giur . s i c . , 1957, p . 806 ; Cass . , 25 gennaio 1963, n. 50 in Foro i t . , 1963, I , p . 1475; Cass . , 30 d icembre 1969 , n . 4081, i v i , 1969, I , p . 1203; Cass . , 24 gennaio 1973, n. 222 , in Gius t . c i v . , 1973 , I , p . 1781. Pera l tro, in ques t ’ott ica , non s i è ammesso nemmeno che i l compra tore possa chiedere i l r i sarc imento de l danno in ragione de l l a d i f formità de l bene r i spet to a quanto previ sto ne l pre l iminare , poiché in ta l modo – d i f a t to – s i ot terrebbe lo ste sso r i su l ta to propr io de l l ’ ac t i o quant i mino r i s . Cfr . Cass . , 9 gennaio 1961, n . 1092, in Foro i t . Rep . , voce Vend i ta , n . 27 ; Cass . , 24 novembre 1971 , n . 3430 , in Giur . i t . , 1972 , I , p . 1630 .

227

più elementari esigenze equitative 504. Infatti , un’ in terpretazione così

restrit tiva conduce ad attribuire al futuro venditore la possibi l ità di

far r isolvere i l contratto a suo piacimento a causa di difformità a lui

ascrivibil i , col solo obbligo al risarcimento del danno.

Da altra prospettiva, sia che si accolga l ’opinione di chi vede nel

definitivo un mero negozio solvend i causa , sia che si attribuisca al lo

stesso – come appare maggiormente preferibile – una causa propria

volta a l control lo delle sopravvenienze ed una relativa indipendenza

dal preliminare, non potrà non accordarsi al promittente acquirente

una tutela ben più adeguata in virtù dei parzial i effett i sostanzial i

nascenti da quest’ult imo negozio.

Si vengono così ad ampliare le obbl igazioni gravanti sul

promittente venditore, i l quale deve compie re tutto ciò che è possibile

(e richiedibile) per dare attuazione al l ’assetto degli interessi fissato

nella promessa di vendita . Ne consegue che, oltre al l ’obbligazione

principale di prestare un proprio futuro consenso, i l promittente

dovrà anche attivarsi per fare in modo che i l programma finale sia

satisfattivo per entrambe le parti .

Quanto al la natura, a l la portata ed al la valenza dell ’obbligazione

complessiva a cui si vincolano le parti (e, prima di tutto, i l

promittente venditore) si dirà megl io in se guito, in special modo con

riferimento al la possibil i tà per i l futuro compratore di ottenere una

tute la di segno satisfattivo.

Quel che preme qui innanzitutto verificare è, in special modo, la

possibil ità per i l promittente acquirente , in caso di inadempi mento

dell ’obbl igo gravante sul futuro venditore di dare attuazione

al l ’assetto degl i interessi fissato nella promessa di vendita, di esperire,

in via cumulat iva, non solo l ’azione di cui al l ’art. 2932 cod. civ. ,

allorché i l promittente venditore si ri fiut i di prestare i l proprio futuro

consenso, ma in ipotesi di difformità qualitat ive o quantitative del

bene di richiedere anche la riduzione del prezzo, sa lvo che si tratti di

504 Cos ì L IP ARI , Pre l imina re d i v end i ta , v iz i d e l l a c o sa e t u t e la d e l p r omi s sa r i o

a cqui r ent e , in Gius t . c i v . , 1994 , I I , p . 514 .

228

inesattezze incompatibi l i con la pretesa al la conservazione del

contratto 505.

La verifica del la possibil i tà per i l promittente acquirente, in sede

esecutiva, di fronte ad una difformità materia le o giuridica del bene

promesso in vendita, di poter egualmente pretendere i l trasferimento

dello stesso, chiedendo contestualmente una riduzione del prezzo,

risulterà di non scarsa importanza poiché, in caso di r isposta positiva,

si g iunge a relat ivizzare i l principio di identità contenutist ica tra

prel iminare e definitivo, i l quale – se rigidamente inteso – non

consentirebbe al futuro compratore, nelle primarie fatt ispecie oggetto

di studio, né di chiedere l ’esecuzione specifica del l ’obbligo di

concludere i l contratto l imitatamente al la quota di spettanza del

comproprietario che ha stipulato l ’atto, né di ottenere la riduzione

proporzionale del prezzo, conservando in vita l ’orig inario rapporto

attraverso una tute la di t ipo restitutorio, volta a riprist inare

l ’originario equil ibrio sinallagmatico turbato 506.

505 Spetterà , qu ind i , a l l ’ in terpre te d i st inguere i cas i in cu i le

sopravvenienze non espressamente contemplate da i contraent i ne l negoz io assurgano a fa t t i rea lmente idonei a g ius t i f ica re un loro r i f iuto a s t ipu lare i l contrat to def ini t ivo ( i l che accadrà quando la s i tuazione d i fa t to o d i d ir i t to impedisce che gl i e ffe t t i de l la sent enza rea l i zzino i l r i su l ta to de l contrat to def ini t ivo , come ad esempio ne l caso d i sopravvenuta d is truz ione de l bene o d i sua manca ta cost ruzione . V. B I ANCA , I l c ont ra t t o , c i t . , pp . 189 -190) da que l l i in cu i esse non gius t i f ichino un r i f iu to a contra rre e consentano l ’e sper imento d i un r imed io d i segno res t i tutor io -conserva t ivo vol to a r i s tab i l i re l ’equi l ibr io contrat tua le . A ta l f ine , in l inea genera le , s i deve premet te come possano r i leva re tut te que l l e c i rcos tanze che legi t t imerebbero le par t i ad uno sc i ogl imento de l v incolo qua lora e sso fosse g ià s ta to introdot to in v ia def ini t iva .

506 D I MA JO , La tu t e la c i v i l e d e i d i r i t t i , in Prob l em i e met od o d e l d i r i t t o c i v i l e , I I I , Mi lano, 2003 , pp . 319 ss . , secondo i l qua le «con i l r imed io res t i tu tor io non s i ha r iguardo a l danno (né impor ta che danno pa tr imonia le s ia s i prodot to) ma a l la so la a l t e raz i one d i una s i tuaz i one d i fa t t o e/ o d i d i r i t t o , a l te razione che occorre r imuovere , r i s tab i lendo l a s i tuaz ione or ig inar ia e con c iò r ipr is t inando i l v igore de l le norme» e la re st i tuz ione potrà avere per ogge tto anche «una somma che corr isponda a l la d iminuzione pa tr imonia le subita» . Ta le Autore , po i , sotto l inea che , in base a l pr inc ipio d i e ffe tt iv i tà che ca ra tter izza i l nostro ord inamento , «ove l ’e serc iz io e/o la soddisfaz ion e de l d ir i t to venga da a l tr i in var io modo contras ta to, s ia su l piano de l fa t to che su que l lo de l d ir i t to , i l t i tolare de l d ir i t to deve (poter ) godere d i mezz i (d i tute la ) che gl i consentano d i reagire a l l a v iolaz ione» , i l che è quanto s i vuole qu i d imostr a re .

229

4.2. L’IPOTESI DI DIFFORMITÀ TRA IL CONTENUTO D EL CONTRATTO

PRELIMINARE E QUELLO DEL CONTRATTO DEFINITIVO NELL A FASE

ESECUTIVA : IL RIMEDIO DELLA RID UZIONE DEL PREZZO .

La possibil ità di accordare a l futuro compratore, nella fase

esecutiva dell ’obbligo di concludere i l contratto, delle misure di

carattere restitutorio risulta essere i l frutto no n solo di una certa

configurazione giuridica attribuita al contratto prel iminare, ma anche

(e forse soprattutto) di un ripensamento della portata del principio di

intangibi l ità del preliminare.

Secondo l ’orientamento tradizionale 507, si escludeva che i l

giudice, in sede di emissione di una sentenza ex art. 2932 cod. civ. ,

potesse effettuare alcuna variazione contenutistica od alcun intervento

riequil ibratore rispetto a quanto prefissato dalle parti nel contratto

prel iminare. La regola che presiedeva i l suo ag ire doveva essere quella

della assoluta immodificabil i tà di quest’ul timo, di ta lché la sentenza

costitutiva che tenesse luogo del negozio non concluso doveva

riproporre i l medesimo assetto d’interessi previsto e voluto dai

contraenti , dovendo ricorrere al momento della decisione giudiziale

tutte le condizioni giuridiche, con i relativi presupposti di fatto, che

consentissero al la stessa di rispecchiare integralmente quanto stabil i to

dalle parti in sede di prel iminare, sia sotto i l profi lo soggettivo

(identi tà dei contraenti ) che sotto quello oggettivo (identi tà del

contenuto).

Ne conseguiva che, in presenza di un bene qual itativamente o

quantitativamente difforme dalle previsioni negozial i , non potesse

507 V. Cass . , 1 febbra io 1993, n. 1219 , in Contra t t i , 1003 , p . 269 ; Cass . , 2

agosto 1990 , n . 7749, in Gius t . c i v . Mass . , 1990, fa sc . 8 ; Cass . , 24 g iugno 1983 , n . 4342, in Foro . i t . R ep . , 1983 , voce Contra t t o i n g en er e , n . 266 ; Cass . , 9 d icembre 1982, n . 6370, i v i , 1982 , voce c i t . , n . 136 ; Cass . , 24 maggio 1980, n. 3412, i v i , 1980, voce c i t . , n . 136; Cass . , 24 febbra io 1979, n . 1224 , i v i , 1979, voce c i t . , n . 158 ; Cass . , 6 genna io 1979 , n . 37, in Gius t . c i v . Rep . , 1979, voce Obbl i g az ion i e c ont r a t t i , n . 137 ; Cass . , 20 gennaio 1976, n . 167, in Gius t . c i v . , 1976, I , p . 917 . In senso non d iss imi le , v . in dottr ina M ICHELI , Del l ’ e s e c uz i one f orza ta , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCIAL OJ A -BRANCA , Sub ar t . 2932 , Bologna -Roma, 1957 , p. 533 ; BUSNE LLI , Del l ’ e s e c uz i on e f o rza ta , in Comm. c od . c i v . , Tor ino, 1980, p. 250 . Cfr . poi g l i Autor i c i ta t i da LE O , Cont ra t t o p r e l im inar e d i v end i ta e t u t e la d e l p r om is sa r i o a cqui r ent e , in Rass . d i r . c i v . , 1986, p . 757 .

230

cumularsi al la pronuncia resa ex art. 2932 cod. civ. alcun’altra

statuiz ione accessoria volta ad adeguare i l sinallagma del le prestazioni

al le mutate condizioni materia l i o giuridiche della cosa.

Il ritenere che i l rapporto costi tuito in forza dell ’art. 2932 cod.

civ. dovesse essere perfettamente identico, s ia sotto i l profi lo degli

elementi soggett ivi che di quell i oggett ivi , a quello che sarebbe sorto

col definitivo non concluso, conduceva evidentemente ad accordare a l

promittente venditore un ingiustificato vantaggio, poiché egli era in

grado sottrarsi a suo piacimento al l ’osservanza degli obbl ighi assunti ,

potendo far sorgere nel bene promesso in vendita vizi tal i da indurre

i l futuro acquirente ad optare per la risoluzione del contratto, col solo

obbl igo di risarcire i l danno 508.

In ragione dell ’esigenza di superare questo inconveniente

evidentemente iniquo, si è quindi fatta strada una diversa soluzione

ermeneutica volta ad infrangere i l dogma dell ’ intangibil i tà del

prel iminare tradiz ionalmente inteso, re lativizzandolo nella sostanza.

È certamente vero che i l giudice, in ragione dei principi

dell ’autonomia privata e della l ibertà del volere , non può, di norma,

sost ituire la propria volontà a quella dei contraenti manifestata nel

contratto. Tuttavia , la regola dell ’ immodificabil i tà della volontà

negoziale deve essere intesa cum grano sal is , non in modo assoluto, ma

in senso relativo, consentendo al la sentenza che tiene luogo del

contratto non concluso di real izzare l ’assetto complessivo degli

interessi realmente perseguito dalle part i . Al giudice, in altri termi ni,

deve essere permesso un intervento r iequil ibrativo delle opposte

prestazioni, in modo da ovviare al le lesioni del sinallagma derivanti da

difformità giuridiche o material i del bene rispetto a quanto pattuito

nel prel iminare, sempre però nell ’ interesse delle parti quale risulta dal

508 Ta le eventua l i tà , poi , r i su l tava vantaggiosa e f requente ne l ca so in cu i i l

promit tente vendi tore , ne l la fa se success iva a l l a s t ipula de l pre l iminare ma pr ima de l la scadenza de l termine per la conc lusione de l def in i t ivo , avesse trovato un a l tro sogge tto interessato a l l ’ acqui s to e d i sponib i le a ver sare un prezzo magg io re , ta le da far r i tenere più conveniente esporsi a l la r isoluz ione ed a l la r ich ies ta d i r isa rc imento de l danno che prestare i l fu turo consenso .

231

regolamento contrattuale 509.

Di conseguenza, a fronte del parziale inadempimento di un

contraente, l ’a ltro potrà, contestualmente e cumulativamente

al l ’azione ex art. 2932 cod. civ. , avvalersi dei rimedi previst i dal

legislatore, in generale, per i contratti a prestazioni corrispett ive – tra

i quali r ientra, in particolare, quello della riduzione del prezzo – al

fine di ricosti tuire l ’equil ibrio sinallagmatico. In tal modo, nonostante

la presenza di difformità del bene, i l promi ttente acquirente sarà

legittimato a pretendere, comunque, i l suo trasferimento ed ottenere

una contestuale diminuzione proporzionale del prezzo in ragione del

minor valore della cosa promessa.

Le argomentazioni addotte a sostegno del superamento del

dogma del l ’ intangibil ità e della concessione di un r imedio di tipo

resti tutorio sono molteplici , ma una in particolare merita una

compiuta trattazione 510.

509 In ta l senso s i sono espress i , ex mu l t i s , MACAR IO , Garanz ia p er v iz i e d

e s e c uz i on e c oa t t i va d e l p r e l iminar e r e t t i f i c a t o , in Foro i t . , 1985 , I , pp. 1697 ss . ; LEO , Cont ra t t o p r e l imina r e d i v end i t a e t u t e l a d e l p r om is sa r i o a c qui r ent e , c i t . , p . 764; MAZZ AMU TO , L’e s e cuz i on e f o rza ta , in Trat t . d i r . p r i v . , d i re t to da RESCIGNO , XX, Tut e la d e i d i r i t t i , Tor ino , 1982, pp . 331 ss . ; D I MA IO , La tut e la c i v i l e d e i d i r i t t i , c i t . , pp. 337 ss . ; B I ANCA , I l c ont r a t t o , c i t . , pp . 187 ss . ; RUBINO , La c omprav end i ta , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da C ICU-ME SSINEO , XXIII , Mi lano, 1971 , p . 42 ; GA ZZONI , Equi tà e au tonomia p r i va t a , Mi lano, 1970, p. 161 ; SPECIALE , Contra t t o p r e l iminar e e in t e s e p r e c on t ra t t ua l i , Mi lano, 1990, p . 46 ; DE MAT TEIS , La cont ra t t az i one p r e l im inar e ad e f f e t t i ant i c ipa t i , Padova , 1991, pp . 80 ss . ; ID . , I l c ont ra t t o p r e l imina re e l ’ e s e cuz i one ant i c ipa ta d e l d e f i n i t i v o , in I c ont ra t t i i n g en era l e , a cura d i ALP A-BESS ONE , Giur . s i s t . c i v . e c omm . , I I I , in I r equi s i t i d e l c ont r a t t o , Tor ino , 1991 , pp . 338 ss . ; B IG LIAZZI -GERI , Dir i t t o c i v i l e , I I I , Obb l i g az i oni e c ont r a t t i , Tor ino , 1989, pp. 297 ss . ; SACCO , I l c ont ra t t o p r e l imina r e , in Tra t t . d i r . p r i v . , d i re tto da RESCIGNO , X , Tor ino , 1982 , pp. 37 ss . ; LE O , Cont ra t t o p r e l imina re d i v end i ta e t u t e la d e l p r om is sa r i o a c qui r en t e , c i t . , pp. 764 ss .

510 De i tenta t iv i d i superamento de l pr inc ipio d i perfe t ta s immetr ia tra pre l iminare e def i ni t ivo att raver so la concess ione a l promi ttente acquirente del l ’ azione d i r iduz ione de l prezzo sono sta t i compiu t i anche at traver so a l t re prospe t t ive d iver se da que l la che ora proporremo, le qua l i , a t te s i g l i angust i e , per cer t i a spe tt i , d ive r s i ambit i d i ques to s tudio , non possono qui essere r ipe rcorse ef f icacemente . S ia suff ic iente d ir e che , secondo una cer ta impostaz ione , la legi t t imaz ione de l fu turo compratore ad agir e per la r iduz ione de l prezzo troverebbe fondamento ne l pr inc ip io genera le d i conserva z ione de l contrat to (v . B IANCA , Dir i t t o c i v i l e , 5 , La re sp onsab i l i tà , Mi lano, 1994, pp. 325 ss . ) ; secondo a l tr a opin ione , invece , dovrebbe appl i cars i a l caso d i spec ie , in v ia ana log ica , l ’az ione quan t i mino r i s previ s ta per la compravend ita (v . L IPARI , Pr e l im inar e d i v end i ta , v iz i d e l la c osa e t u t e l a d e l p r omi s sa r i o a c qui r ent e , c i t . , pp. 503 ss . e 559 ss . ) . Per una d isamina genera le de l le argomentazioni poste a sostegno de l la non intangib i l i tà de l pre l iminare , s i r invia a L IPAR I , u l t . op . c i t . , pp. 522 ss . ed agl i Autor i colà c i ta t i . Per un approfondimento de l l e teor ie poste a sostegno de l la

232

Oltre al le ragioni già individuate sul piano equitat ivo,

relat ivamente agl i effetti inaccettabil i che la re gola della perfetta

corrispondenza contenutistica rigidamente intesa tra i due negozi

condurrebbe, si deve sottol ineare, da un punto di vista sistematico,

come, in generale , ad una parte di un negozio sinallagmatico, di fronte

all ’altrui parziale inadempimento, sia sempre consenti to non solo

richiedere la risoluzione del negozio, ma anche mantenere in vita i l

rapporto ed ottenere un riequil ibrio del le prestazioni. Si tratta di una

regola valida per tutt i i negozi a prestazioni corrispettive, desumibi le

dalla presenza di numerose norme codicist iche tendenti ad accordare

al contraente «fedele» la possibil ità di domandare giudizialmente

l ’adattamento della propria prestazione, attraverso lo strumento della

riduzione del prezzo, a fronte di uno squil ibrio del si nallagma

imputabi le o meno al la controparte.

Si pensi , ad esempio, a quanto dispone l ’art . 1464 cod. civ. in

tema di impossibi l ità parzia le, i l quale concede al contraente la cui

prestazione sia ancora del tutto possibile di ottenere una riduzione

della stessa proporzionale al valore di quella altrui divenuta in parte

oggettivamente impossibi le; ovvero si considerino le disposiz ioni di

cui agli artt . 1484 e 1489 cod. c iv. , che consentono all ’acquirente di

ottenere la proprietà del bene nonostante, da un la to, l ’avvenuta

evizione parziale dello stesso e, dall ’al tro, la presenza di oneri o diri tti

reali o personali non apparenti che ne diminuiscono i l l ibero

godimento, accordando alla parte «fedele» una r iduzione

proporzionale del prezzo; od, ancora, si pensi a quanto abbiamo visto

prevedere l ’art. 1480 cod. civ. , nonché a quanto dispone (con le

dovute dist inzioni) l ’art. 1492 cod. civ. sui vizi del la cosa venduta 511.

Al di fuori della vendita, si osservino anche le norme di cui agli artt.

esper ib i l i tà de l l ’azione d i r iduz ione de l prezzo in sede d i g iud izio ex ar t . 2932 cod. c iv . , c fr . PL AIA , Vizi d e l b ene p r omes s o i n v end i ta e tu t e la d e l p r om is sa r i o a cqui r ent e , in Monogra f i e d i Con t ra t t o e Impr esa , ser i e d ire t ta da GALG ANO , Padova , 2000, pp . 69 ss .

511 I l r i fer imento a ques t ’u l t imo d i sposto va però prec i sa to : qui l o squi l ibr io tra le due prestazioni non suss i ste r i spet to a quanto pat tu i to , bens ì r ispe tto a quanto «ga rant i to» . V. PL AIA , Vizi d e l b ene p r ome s so i n v end i ta e tu t e l a d e l p r omi s sa r i o a c qui r ent e , c i t . , p . 156 .

233

1668 (appalto), 2226 (contratto d’opera), 1578 (locazione) o 1622,

1623 e 1636 (affit to) cod. c iv. Si tratta di ipotesi in cui, a fronte ad un

parzia le inadempimento imputabile o meno ad una parte, l ’a ltra ha la

facoltà di chiedere comunque l ’esecuzione della prestazione ancora

possibile a fronte di una riduzione del prezzo pattuito.

Non varrebbe, sul punto, obiettare che nel nostro Codice

sembrerebbero essere presenti delle ipotesi di risoluzione automatica

del contratto che non consentirebbero al la parte di conservare i l

rapporto a fronte del la prestazione ineseguita, ma ancora possibile. Ci

si riferisce, ad esempio, al la disciplina posta in tema di termine

essenziale : l ’art. 1457, secondo comma, cod. civ. prevede, infatti , la

risoluzione automatica («di diri tto») del negozio. Tuttavia, i l primo

comma consente, pur sempre, al contraente di esigere l ’esecuzione

della prestazione inadempiuta a condizione che ne dia notizia a l l ’a ltra

parte entro tre giorni dallo spirare del termine.

In tutte queste vicende, quindi, una parte è legi ttimata a

mantenere in vita i l contratto e ad esperire l ’azione di riduzione del

prezzo; più in particolare, poi, in tema di compravendita,

all ’acquirente viene riconosciuta la ti tolarità del dir it to sul bene,

nonostante la presenza di difformità material i o giuridiche sul

medesimo o nonostante l ’eventuale parziarietà del dir itto stesso (si

pensi, ad esempio, a quanto dispongono gli artt . 1480 e 1484 cod.

civ.).

Di fronte a tal i ipotesi , i l legislatore ha correlativamente

attribuito al giudice i l potere di riequi l ibrare i l sinallagma delle

prestazioni, consentendo allo stesso di r idurre la controprestazione

dovuta dal contraente che agisce per la conservazione del rapporto,

al la luce di un principio generale che domina la materia contrattuale,

in base a l quale lo squil ibrio esistente tra le prestazioni di un

contratto sinallagmatico deve comunque poter essere recuperato,

anche se i l fatto che lo ha determinato ha orig ine antecedentemente la

234

st ipulazione del contratto 512, in ragione della protezione che

l ’ordinamento appresta al contraente «fedele».

Tale soluzione appare rispettosa anche del principio di

conservazione del contratto 513. Tuttavia, i l r ichiamo a questo canone

deve essere inteso correttamente poiché esso non può assurgere a vera

fonte del r imedio res titutorio concesso al futuro compratore in sede

di esecuzione specif ica dell ’obbl igo di contrarre. Fondare, infatti ,

esclusivamente su ta le regola generale la possibil ità di accordare al

promittente acquirente, di fronte al la presenza di viz i material i o

giuridici sul bene, la riduzione del prezzo, espone i l fianco a due

crit iche che appaiono fondate. In primo luogo, si osserva come nelle

ipotesi codicistiche sopraccitate l ’azione di riduzione del prezzo si

accompagni, pur sempre, a quel la di risoluzione de l negozio, la quale

non può dirsi sussidiaria al la prima, né certamente di tipo

conservativo; in secondo luogo, se davvero si concedesse a tale

principio una valenza fondamentale, s i giungerebbe al l ’ inconveniente

di dover riconoscere al promittente vendito re la possibi l ità di

impedire la richiesta di scioglimento del contratto formulata dal

promittente compratore, attraverso l ’offerta di una r iduzione del

prezzo, imponendo così al lo stesso di accettare i l trasferimento del

bene, ancorché difforme 514.

Si potrebbe, però, obiettare che un conto è discorrere di

adempimento parzia le della prestazione divenuta oggettivamente

impossibile ed al tro contro è disciplinare l ’ ipotesi in cui i l parziale

inadempimento sia imputabile al la parte. Solo nel primo caso, infatti ,

potrebbe rinvenirsi una specifica disposizione del Codice (l ’art. 1464)

che assegna al contraente la possibil i tà di conservare l ’originario

rapporto e di correggere lo squi l ibrio creatosi , r iducendo la

controprestazione interamente possibile; nel secondo caso, invece,

512 Si pensi a quanto d i spongono le norme su l l ’ ev izione parzia le e su l la

presenza d i oner i o d ir i t t i d i godimento a l tru i su l l a cosa . V. PLAI A , u l t . op . c i t . , p . 158 .

513 Richiama ta le pr inc ip io per g iust i f i care i l r imedio re s t i tutor io i n ques t ione B IANCA , Dir i t t o c i v i l e , c i t . , p . 325.

514 PLAI A , u l t . op . c i t . , p . 162.

235

l ’art. 1181 cod. civ. prescrive unicamente che i l creditore può rif iutare

un adempimento parziale, anche se la prestazione è divisibile , sa lvo

che la legge disponga altrimenti . Pertanto, si potrebbe ri tenere che i l

legislatore abbia previsto, in via generale, la conservazione del

programma contrattuale e la sua riduzione ad equil ibrio solo nelle

ipotesi di impossibil i tà oggettiva parzia le della prestazione. Viceversa,

in tema di inadempimento imputabile, non sarebbe possibi le una

caducazione parziale quanto al l ’oggetto 515, poiché «i l contratto sarebbe

unico e l ' impossibil ità di resti tuire l 'oggetto nel suo stato orig inario

escluderebbe la r isoluzione non solo quando l ' impossibi l ità s ia totale,

ma anche quando sia parziale , non essendo più possibi le l 'esatta

rimessione in pristino» 516.

In realtà, questo ragionare conduce ad un errore tanto sul piano

logico, quanto su quello sistematico.

In relazione al primo aspetto, si sottolinea, per un verso, come

l ’asserita unità del programma negoziale si rivel i più un apodittico

presupposto che l ’esi to di un ragionamento complessivo volto a

verificare la capacità di un parziale adempimento di soddisfare

funzionalmente l ’originario regolamento d’interessi stabil i to dalle

part i nel prel iminare. Per al tro verso, l ’escludere la r isoluzione

parzia le in ragione dell ’ impossibil i tà di resti tuire l ’oggetto nel suo

stato originario finisce per trasformare gl i effetti del la stessa in suoi

requisiti , con un’inversione logica non accettabile. Inoltre , concedere

al solo contraente la cui controprestazione r isulti in parte

oggettivamente impossibi le l ’eventualità di conservare i l contratto ex

art. 1464 cod. civ. , f inisce per attribuire, paradossalmente, maggiore

tute la al contraente responsabile di una violazione contrattuale ,

rispetto a chi responsabile non è 517.

In relazione a l secondo aspetto, si precisa che qui non si è inteso

dare applicazione in via analogica del l ’art. 1464 cod. civ. al l ’ ipotesi di

515 Sa lvo che i l contra t to s i a ad e secuzione cont inua ta o per iod ica (ne l qua l

caso trova appl icaz ione l ' a r t . 1458 , pr imo comma, cod. c iv . ) . 516 Così Cass . , 29 apr i le 1991, n . 4762 , in Gius t . c i v . Mass . , 1991 , fa sc . 4 . 517 Così DE POLI , Riso luz i on e pa rz ia l e d e l c ont ra t t o p r e l iminar e d i c omp rav end i t a

e l e s i one d e l l ’ e qui l ib r i o c ont ra t t ua l e , in Nuova g i ur . c i v . c omm . , 1994 , p. 494.

236

parzia le inadempimento imputabi le della prestazione, ma si è fatto

discendere i l rimedio della riduzione del prezzo da un principio

generale di cui l ’art. 1464 cod. civ. risulta essere una, pera ltro non

unica, espressione. Si riafferma, infatti , come numerosi s iano i

contratti t ipici che ammettono la parzia le risoluzione del rappo rto e la

contestuale revisione dello stesso in termini riequil ibrativi per fatto

imputabi le ad una parte. Si pensi non solo al le disposizioni in tema di

vendita già ricordate sopra, ma anche a quelle poste in tema di

appalto, di contratto d’opera, di locaz ione o d’affit to, in cui si

consente la riduzione della somma pecuniaria dovuta (a ti tolo di

prezzo, fi tto, canone) a fronte di una al terazione dei termini dello

scambio sinallagmatico in ragione di un inadempimento imputabile e

parzia le 518.

La ra tio che accomuna tal i disposizioni è sempre la medesima.

Queste norme paiono essere manifestazione di un principio

generale secondo i l quale sarebbe sempre consentita la rivedibil ità e la

conservazione del rapporto negoziale i l cui equil ibrio è stato leso,

attraverso una r iduzione del prezzo 519. Questa regola, quindi , sarebbe

uti l izzabile in chiave integrativa nelle vicende non espressamente

regolate dal la legge e farebbe parte di quei «principi generali

dell ’ordinamento giuridico dello Stato» che l ’art . 12 del le prele ggi

prevede come applicabil i in assenza di una precisa disposizione

disc iplinante la fattispecie.

Pertanto, sia che la prestazione sia divenuta oggettivamente in

parte impossibile (nel qual caso si applicherà direttamente i l disposto

di cui al l ’art. 1464 cod. civ.), sia che lo squi l ibrio tra le due

prestazioni origini da un fatto imputabile, deve essere sempre

concessa la possibi l ità al contraente «fedele» di ottenere un

riequil ibrio del s inallagma, attraverso una diminuzione del

518 Pertanto , s i osserva come la r iduz ione de l prezzo non s ia uno strumento

esc lus ivo de l contrat to d i vendi ta , ma piu t tosto un r imed io a cara t tere p iù genera le previ s to per tut t i i contra tt i a prestazioni corr ispe t t ive .

519 Ciò, lo s i r ibad isce , in v ir tù non tanto d i un’e s tens ione ana logica de l l ’ a r t . 1464 cod. c iv . , quanto de l l ’e s i s tenza d i ta le pr inc ip io regolante i contrat t i s ina l lagmatic i .

237

corrispettivo pecuniario dovuto 520: l ’azione di riduzione del prezzo

finisce così per assurgere a rimedio generale di tutela contrattuale non

circoscritto al la sola vendita ed esso può cumularsi a quello esecutivo

previsto dall ’art. 2932 cod. civ. , i l quale non esaurisce le tutele off erte

al promittente «fedele». E ciò a prescindere che i l preliminare preveda

o meno degli obblighi accessori ulteriori (ad esempio, consegna

anticipata della cosa, obbl igo di trasferire i l bene con determinate

caratteristiche, etc . ) 521, posto che tale principio opererà

indiscriminatamente con riferimento a tutt i i contratti s inallagmatici .

Di conseguenza, in caso di difformità materia l i o giuridiche sul

bene promesso, la parte acquirente potrà ottenere (od eccepire) la

risoluzione del negozio se le sopravven ienze, nel frattempo

sopraggiunte, possano considerarsi idonee a giustificare un suo rifiuto

a stipulare i l contratto definitivo 522. Oppure, nel caso in cui voglia

tenere in vita i l rapporto, essa potrà domandare al g iudice, in sede di

giudiz io ex art. 2932 cod. civ. , di emettere una sentenza che tenga

520 Per una più approfond ita d i samina su l l ’a rgomento , cfr . GENTILI , La

r i so l uz i on e parz ia l e , Napol i , 1990 , pp . 1 ss . ; LUMINOSO -CARNE VA LI -COSTANZ A , Riso luz i on e p er i nad empiment o , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCI ALO J A -BRANCA , Bologna -Roma, 1990, pp . 10 ss . ; PL AIA , Viz i d e l b ene p r omes s o i n v end i ta e t u t e la d e l p r omi s sa r i o a c qui r ent e , c i t . , pp. 155 ss .

521 S i fa , in ques to caso , r i f er imento a l c .d . pre l iminare ad effe tt i ant ic ipa t i o pre l iminare complesso. Sul la na tura g iu r id ica d i t a le t ipo contrat tua le s i è d iscusso a lungo in dot t r ina e non è qu i i l ca so d i e saminare la quest ione . C i s i l imita a r i levare come, d i recente , le Sezioni Uni te de l la Cor te d i Cassaz ione (Cass . , sez. un. , 27 marzo 2008, n. 7930 , in Guida a l d i r . , 2008, p. 19) abbiano affermato che la prev is ione e l ' e secuz ione ant ic ipata de l la t r ad i t i o de l la r e s e/o de l pagamento, anc he tota le , de l prezzo non s iano affa t to, d i per se ste ss i , incompat ibi l i con l ' intento d i st ipulare un contrat to so lo pre l iminare d i compravendi ta . In ta l modo, le pa r t i manife stano e concre tamente rea l i zzano esc lus ivamente l ' intento d ' ant ic ipare non gl i e ffe t t i de l contratto d i compravendi ta – propr io perché ta l i e f fe t t i rappresentano quel r i su l ta to cu i le par t i s te sse non hanno inteso , a l momento , pervenire – ma solo que l le pres tazioni che de l le obbl igazioni nascent i da l la compravendi ta cos t i tu iscono l 'og get to, oss i a la consegna de l la cosa ed i l pagamento de l prezzo . Per tanto , a de tta de l le Sez ioni Unite , dovendo esc ludere in r e i p sa che le pa r t i in tendano rea l i zzare qua ls ia s i effe t to de l def ini t ivo , a i f ini de l la soluz ione de l la ques t ione in e same, va ravv isa ta la presenza d i due contra t t i co l lega t i ed accessor i , rappresenta t i , quanto a l la concess ione de l l 'u t i l izzaz ione de l la r e s da par te de l promi t tente vend itore a l promit tente acquirente , da un comodato e , quanto a l l a correspons ione d i somme da par te de l promi t tente acquirente a l promit tente vendi tore , da un mutuo gra tu i to. Per un approfondimento , v . PLAI A , Vizi d e l b en e p r ome s so in v end i t a e tu t e l a d e l p r om is sa r i o a c qu i r ent e , c i t . , pp . 139 ss .

522 S i pensi a de l le d if formi tà a sso lu tamente minimal i e , quind i , non rea lmente inc ident i su l l ’ equi l ibr io s ina l lagmat ico de l le pres tazioni g loba lmente in te so.

238

luogo del contratto non concluso e di effettuare un intervento volto a

modificare i l sinallagma delle prestazioni per ricondurlo ad equil ibro.

Naturalmente, tale eventual ità potrà ammettersi solamente nel caso in

cui i contraenti non abbiano, espressamente od implic itamente,

disc iplinato nel preliminare le conseguenze da ricollegare al verificarsi

delle sopravvenienze e sempre che ciò risulti essere nel l ’ interesse delle

part i , quale risulta dal regolamento contr attuale.

La modificazione ad opera del magistrato del contenuto

dell ’accordo (consistente nella riduzione del prezzo) non deve essere

vissuta, in questa ipotesi , come un inammissibi le attentato al la l ibertà

del volere dei contraenti . Al l ’opposto, sarebbe c ontrario al lo spir ito

l iberale i l non accordare tutela al la parte che la invoca ex l ege e che,

correttamente, intende rispettare i l programma negoziale, i l quale – lo

si ricorda – ex art. 1372 cod. c iv. , ha forza di legge fra le parti . Se la

presenza del le difformità giuridiche o materia l i incide non già

sul l ’essenza del bene o, in assoluto, sulla destinazione della cosa

al l ’uso che ne farà i l promittente acquirente, non si determina alcuna

trasformazione dell ’oggetto pattuito in un aliud e, pertanto, la

statuiz ione giudizia le non avrà un contenuto diverso da quello

convenzionale 523. È, infatti , vero che la sentenza ex art. 2932 cod. civ.

non può operare i l trasferimento di un bene, sostanzialmente ed

essenzialmente, diverso da quello sul quale si è formato i l consenso

delle part i , ma non basta qualsiasi difformità a rendere oggettivamente

differente i l bene pattuito. Solo se i l vizio è di tale e vasta portata da

incidere sulla sua struttura o funzione o sul la possibil ità di dest inare

in assoluto la cosa al l ’uso considerato, i l giudice verrebbe a

modificare o sostituire la volontà del le parti espressa nel preliminare.

Viceversa, in presenza di viz i non sostanzial i ed incidenti solamente

sul valore del bene, non si assisterà ad alcuno stravolgimento del

programma contrattuale voluto dai contraenti ed i l giudice potrà

operare un r iequil ibrio delle prestazioni al la luce delle difformità

523 V. Cass . , 4 g iugno 1979, n . 3172 , in Foro i t . , 1980 , I , p . 1098 .

239

lamentate e del conseguente minor valore del cespite 524.

Tale potere giudiz iale , nella promessa di vendita , s i traduce nella

possibil ità per i l magistrato di r idurre i l prezzo pattuito, adeguandolo

al le sopravvenienze intervenute. E questo intervento giudiziale deve

ritenersi legittimo e doveroso in quanto assicura che l ’ interesse di una

parte al la sostanziale conservazione degli impegn i assunti non venga

eluso da fatti ascrivibil i al l ’a ltra. Invero, la pretesa di una rigorosa

corrispondenza tra bene promesso in vendita e bene oggetto della

domanda di esecuzione condurrebbe, in ipotesi di difformità, al l ’esito

paradossale di precludere, per effetto della sola ingiust ificata

opposizione del promittente venditore, i l trasferimento ope iudi c is della

proprietà della cosa a favore del promittente acquirente magari anche

disposto ad accettare i vizi senza pretendere adeguamenti economici,

con un’evidente eterogenesi dei fini . Si verrebbe, così , per un verso, a

favorire i l futuro al ienante che, g ià inadempiente nell ’approntamento

del bene, rif iut i inoltre di trasferir lo nonostante l ’offerta in misura

integrale della controprestazione inizialmente pattuita e, per altro

verso, s i giungerebbe a negare adeguata protezione proprio al la parte

«meritevole» 525.

Si ri leva, a tal proposito, come legittimare i l promittente

acquirente ad esperire l ’azione di riduzione del prezzo non confligga

con i l principio d i irri levanza del valore delle prestazioni in un

contratto 526. È noto, infatti , che l ’eventuale squil ibrio tra due

524 Non va le , infa tt i , obietta re che , in questo modo, i l pre l iminare s i

a t tuerebbe a cond izion i d iver se da que l le pat tu i te g iacché sarebbe vero l ’ inver so . V. D I MAIO , La tu t e la d e l p r om is sa r i o -a c qu i r ent e ne l p r e l imina re d i v end i t a : la r i duz ion e d e l p r ezz o qua l e r imed i o sp e c i f i c o , in Gius t . c i v . , 1985, I , pp . 1637 -1638.

525 Infa tt i , «accordando a l promit tente a l i enante d i mod if icare ex uno la t e r e e d iscreziona lmente la propr ia prestazione «rea le» , mantenendos i ovviamente immodif icabi l e que l la «formale» de l futuro c ont r ahe r e , s i conseguirebbe esa ttamente i l r i su l ta to d i un contra tto def ini t ivo avente un contenuto d iverso da que l lo sta tu i to da l le pa r t i ne l pre l iminare (e te rogenes i de i f ini ! ) » . Così LE O , Cont ra t t o p r e l im inar e d i v end i ta e t u t e l a d e l p r om is sa r i o a cqu i r ent e , c i t . , p . 764 .

526 Afferma l ’es i stenza d i ta l e condiv is ibi le regola genera le in tema d i contrat t i la dottr ina maggior i tar ia . V . , ad e sempio, CARI OTA -FERR ARA , I l n eg oz i o g i ur id i c o n e l d i r i t t o p r i va t o i ta l iano , Napol i , 1960 , pp . 227 ss . ; MESSINE O , I l c ont r a t t o in g en e r e , in Trat t . d i r . c i v . e c omm . , d i re tto da C IC U e MESSINE O , I , Mi lano, 1973 , p. 749 ; SCA LFI , Cor r i sp e t t i v i tà e a l ea n e i c ont ra t t i , Mi lano, 1960 , pp . 67 ss . ; CAT AUDEL LA , Sul c ont enut o d e l c ont ra t t o , Mi lano, 1966, pp . 303 ss . ; OS T I , voce Cont ra t t o , in Novi s s . D ig . i t . , IV, Tor ino, 1959, pp . 489 -491.

240

prestazioni in un negozio sinallagmatico non consente al giudice di

ridurlo ad equi l ibrio se non nei casi espressamente previst i dalla legge

della rescissione per lesione ul tra dimidium , del contratto concluso in

stato di bisogno e della r isoluzione per eccessiva onerosità

sopravvenuta. Al di fuori di queste ipotesi , è precluso al magistrato di

porsi quale arbitro e garante dell ’equi l ibrio delle prestazioni, posto

che i principi della l ibertà negozia le e del volere impediscono qualsiasi

integrazione del contenuto del l ’accordo eteronoma rispetto al la

volontà dei contraenti .

In l inea generale, è certamente vero che non si può aff idare al

giudice un ruolo (ed un potere) che non gli compete, ossia quello di

custode e garante dell ’equivalenza delle prestazioni , in spregio al

principio dell ’autonomia privata. Tuttavia, in questo caso, i l giudice si

l imiterebbe solamente a riequil ibrare i l rapporto a l la l uce di un

parametro predeterminato in to to da i contraenti . La r iduzione del

prezzo dovrà avvenire, infatti , in modo speculare al la proporzione tra

le due prestazioni f issata dai contraenti nel prel iminare: pertanto, ad

esempio, se la cosa è affetta da un v izio che ne riduce i l va lore della

metà, i l promissario acquirente potrà r ichiedere la riduzione del

prezzo pari al la metà di quello pattuito, a prescindere che l ’ importo

concordato fosse o meno corrispondente al valore di mercato del

bene 527. In questo senso, quindi , può accordarsi al giudice i l potere di

riequil ibrare le prestazioni dedotte nel contratto preliminare.

Naturalmente, dovrà valutarsi , caso per caso, in sede di g iudizio

ex art . 2932 cod. civ. , se i l ri fiuto opposto dall ’altro contraente di

addivenire al la stipula del definitivo sia fondato su mutamenti

accaduti o particolari circostanze giust ificanti la caducazione completa

degli effetti dell ’atto preliminare in quanto cost ituenti cause in

invalidità, scioglimento od inefficacia del contratto o, comunque, su

sopravvenienze tal i da far mutare , in modo sostanziale ed essenziale ,

l ’oggetto del contratto. Se così non fosse, non possono negarsi al

527 V. PLAI A , Vizi d e l b en e p rome s s o i n v end i ta e t u t e la d e l p r om is sa r i o a c qui r ent e ,

c i t . , pp. 165 ss . , i l qua le r i leva come s i esu l i , in ques to caso , anche da l l ’ ipotes i d i correz ione de l contenuto d i un contrat to per rag ioni d i equ ità o buona fede .

241

giudice quei poteri di adeguamento del contenuto del negozio, atti a

stabil izzare i l regolamento patt izio alterato 528.

Ciò chiari to, occorre ora affrontare un’ultima quest ione re lativa

alla anticipabil i tà delle tutele offerte al promittente acquirente.

In ordine al momento in cui può essere accordata al futuro

compratore la possibil i tà di reazione in presenza d i difformità

material i o giuridiche sul bene, deve ri tenersi , in l inea generale, che

essa possa attr ibuirsi solamente nel momento in cui viene a maturare

i l dirit to al la stipula del contratto definitivo, a meno che nel

frattempo non sia siano già verificat i dei fatti ta l i da far ri tenere

impossibile un futuro altrui esatto adempimento 529. Se è vero che

nascono dal prel iminare obbl ighi strumentali a l raggiungimento del

risultato programmato, tuttavia, f ino al tempo fissato per la

conclusione del definit ivo, i l promittente venditore deve essere

considerato, in l inea di principio e sa lvo prova contraria , ancora in

grado di adempiere esattamente.

La conclusione di un contratto preliminare complesso, in cui si

preveda, ad esempio, la consegna anticipata del bene e /o i l pagamento

del prezzo anteriormente al passaggio del dir it to di proprietà sul

528 S i prec i sa che , sot to i l prof i lo de l t i tolo g iust i f i cat ivo de l la r ich ies ta d i

r iduzione de l prezzo e de l suo adeguamento a l l ’e f fe tt iva cons is tenza f i s ica e giur id ica de l bene , la domanda in quest ione ( in presenza d i v iz i g iu r id ic i o mate r ia l i su l bene) non va qua l i f i cata come garanz ia spec if ic a ex ar t t . 1489 e 1490 cod. c iv . , posto che quest ’u l t imi s i r i fe r i scono a l la sola vendi ta def in i t iva e presuppongono l ’ appartenenza in capo a l compra tore de l d ir i t to dominica le su l l a cosa . Per tanto, so lo se l e d if formità s i appale sano o vengono scoperte do po la st ipula de l def ini t ivo o dopo la sentenza che t iene luogo de l contra tto non concluso , potranno esper irs i i r imedi previ s t i da l le norme in ques t ione . Qualora ne abbia not iz ia pr ima , i l promi t tente compratore potrà legi t t imamente r i f iutars i d i versare , a l tempo de l def ini t ivo , l ’ intero prezzo pa ttu i to . Però , se in que l l ’occasione egl i lo paga interamente , non potrà p iù avva ler s i d i a lcun r imedio, posto che l ’ ar t . 1491 cod. c iv . e sc lude l a garanzia per i v iz i conosc iut i da l compratore e l ’a r t . 1489 cod . c iv . s i r i fer i sce a i sol i oner i o d ir i t t i rea l i o per sonal i «non apparent i » .

529 Si pens i a l l ’ ipotes i in cu i i l futuro compra tore scopra la presenza d i v iz i su l la cosa pr ima de l l a st ipula de l def ini t ivo. In ques to caso, ben potrà i l promit tente vend itore a tt ivar s i per e l iminar l i pr ima de l l a data f i s sa ta per la conclus ione de l def ini t ivo. Tut tavia , se in base a l le c i rcos tanze de l caso concre to ta le eventua l i t à sarà prec lusa (s i consider i , ad esempio , l a presenza d i v iz i ine l iminabi l i in a ssolu to o ne l termine pa ttu i to per la s t ipula ; i l ver i f ica rs i d i una , parz ia le o tota le , d i s truzione de l la cosa non p iù r i cost i tu ibi le ; i l r i f iu to od inerz ia de l promi t tente vend itore d i r iparare tempest ivamente la cosa , e tc . ) , i l promit tente acqu irente potrà reagi re immed ia tam ente .

242

cespite, pone dei problemi ulteriori . In questa ipotesi , infatti ,

potrebbe nascere un contenzioso c irca la conformità della cosa a

quella oggetto della convenzione prel imina re prima ancora della

st ipula del definitivo, posto che i l promittente acquirente otterrebbe

anzitempo la detenzione di un bene che risulterebbe viziato o sarebbe

costretto ad effettuare i l pagamento anticipato del prezzo in relazione

ad un bene avente un valore inferiore rispetto a quello pattuito in

ragione delle difformità presenti .

Occorre, a tal proposito, distinguere i l caso in cui s ia prevista la

corresponsione anticipata del prezzo da quello in cui venga pattuita la

consegna antic ipata della cosa.

Quanto al la prima ipotesi , va ri levato come sia certamente vero

che solo la data fissata per la conclusione del definitivo segni i l

sorgere del l ’obbligo a cui è pattiziamente tenuto i l promittente

venditore; tuttavia, ancor prima di questo momento, potreb be

ipotizzarsi un suo inadempimento, i l che si verifica se i l promittente

acquirente fornisce prova, in base a l le circostanze proprie del s ingolo

caso concreto, che i l promittente venditore non sarebbe,

oggettivamente, in grado di adempiere esattamente al tempo fissato

per la stipula del contratto traslativo. Sarà, quindi, necessario

effettuare un giudizio prognostico, volto a verificare l ’a tt itudine del

futuro al ienante ad ottemperare regolarmente a quanto si era

obbl igato nel prel iminare. Pertanto, dovrà verificarsi la capacità del

medesimo, in caso di presenza di vizi sul bene, di poterl i

materialmente rimuovere per tempo o, in ipotesi di difformità

giuridiche, di poterle el iminare entro i l termine f inale. In caso di

risposta negativa, i l compratore potrà sospendere i l pagamento del

prezzo 530 o chiedere la risoluzione del contratto (oltre, in questo caso,

alla rest ituzione di quanto già eventualmente versato). V’è da

chiedersi , invece, qualora egl i vogl ia conservare i l contratto, se possa

agire anzitempo ex art. 2932 cod. civ. e chiedere subito i l riequi l ibrio

530 La sospens ione de l pagamento de l prezzo potrà però accordars i qua lora

quanto pa ttu i to come ant ic ipazione s ia super iore a l d iminu ito va lore de l bene in ragione de l le d if formi tà .

243

del rapporto: non sembra che, in questo caso, possa trovare

applicazione l ’art. 1186 cod. civ. (perdita del benefic io del termine),

atteso che qui non si ha riguardo a llo stato di insolvenza del

promittente venditore, né al le garanzie date o promesse. Ne consegue

che i l futuro compratore dovrà, comunque, attendere la data fissata

per i l definit ivo per ottenere una tutela di t ipo rest itutorio.

Quanto al la seconda ipotesi , in relazione al la consegna antici pata

di una cosa viz iata, vale quanto appena detto sopra, pur con le dovute

precisazioni . In questo caso, non verrà in ri l ievo unicamente

l ’oggettiva attitudine o meno all ’adempimento del promittente

venditore, ma dovrà valutarsi anche l ’ incidenza del vizi o, a

prescindere dalla sua el iminabil i tà per tempo, in relazione al la

possibil ità di godimento anticipato del bene da parte del promittente

acquirente . Se i l vizio è tale da rendere sostanzialmente incomodo per

i l futuro compratore – detentore anzitempo de lla cosa – i l godimento

della stessa 531, a l lora egli potrà chiedere la risoluzione del contratto

qualora debba ri tenersi che l ’anticipata consegna del bene rivest iva

per i l promittente acquirente , nel l ’assetto degli interessi perseguito

dalle parti , primaria importanza, ta le da giust ificare la caducazione

non solo del contratto accessorio di comodato 532, ma anche dell ’ intero

rapporto a cui esso è collegato.

Un problema a sé, che involge delle questioni in parte diverse e

paralle le a quelle per cui fino ad ora s i è discusso, risulta essere quello

relat ivo al la possibil i tà per i l promittente acquirente di esperire delle

tute le di segno sat isfattivo (e , segnatamente, l ’az ione di esatto

adempimento) in presenza di viz i material i della cosa. Ci si è chiesti ,

531 S i pensi a l la presenza d i v iz i mater ia l i par t i colarmente intens i (ad

esempio, copiose inf i l t razioni d ’acqua , per ico lo d i crol lo de l la st rut tura , e tc . ) od anche a de l le d if formità g iur id iche ta l i da non rendere possib i le i l god imento pieno de l bene (come ad esempio la presenza d i compropr ie tar i de l la cosa che non permet tano a l promi ttente acquirente i l l ibero godimento de l la s tessa ) .

532 Così lo qua l i f i cano la Sezioni Uni te in Cass . , 27 marzo 2008, n . 7930 , c i t . , le qua l i – come s i è v i sto – de f ini scono i l contrat to pre l iminare ad effet t i ant ic ipat i come un contrat to col lega to , r i su l tante da l la combinaz ione de l contrat to pre l iminare con un comodato (per quanto r iguarda la pos izione de l detentore de l l ’ immobi le ) e con un mutuo gratu i to (per quanto r iguarda la pos izione de l promit tente vendi tore a cu i v iene ant ic ipa to i l prezzo) .

244

infatti , se possa accordarsi al futuro compratore l ’azione di condanna

del promittente venditore al l ’el iminazione delle difformità. Le

opinioni espresse in letteratura sul punto sono varie e non possono

essere purtroppo approfondite in questa sede perché condurreb bero

assai lontano 533. Si r i leva, in ogni caso, come tale questione esul i ,

533 S ia consent i to l imi tar s i a r ipor tare schemat icamente le op inioni e spresse

in dot tr ina in mer i to a ta le quest ione . Premesso come la quasi unanime giur isprudenza d i legi t t imi tà e la dot tr ina maggior i tar ia neghino a l compratore la poss ib i l i t à d i ot tenere una condanna de l vendi tore a l la r ipa razione de l l a cosa ( s i r imanda , a ta l f ine , per un approfond imento , anche a l la luce de l la nuova d isc ip l ina consumer i st ica , ad AM ADIO , Dif e t t o d i c on f o rmi tà e t u t e l e s i na l la gmat i ch e , in Riv . d i r . c i v . , 2001 , pp. 863 ss . ) , in tema d i contrat taz ione pre l iminare v i è , invece , ch i r i t iene che i l r imedio de l la condanna a l l ’ esa t to adempimento sarebbe esper ib i le ne l l ’ ipotes i d i contra tto pre l iminare c .d . complesso o ad effet t i ant ic ipat i ( in ques to caso, sa rebbe for se pre fer ibi le pa r l are d i «contrat to pre l iminare a tute le ant i c ipate » ) : da l pre l iminare c .d . puro non potrebbe, infa t t i , mai nascere un’obbl igaz ione de l promi t tente a l ienante d i metter s i in condiz ione di tr as fer i re una cosa corr ispondente a l le cara t ter i s t iche pa ttu i te , obb l igazione invece presente ne l pre l iminare ad effe tt i ant i c ipat i (v . LENER , Commento a Cass . , 28 novembre 1976, n . 4478 , in Foro i t . , 1977 , I , p . 669) . Vi è , po i , ch i – vedendo ne l pre l iminare la nasc i ta non tanto e non so lo d i un mero obbl igo formale d i s t ipu lare un success ivo negozio , quanto sopra t tut to d i un obbl igo d i na tura sostanz ia le d i fare tu tto c iò che è possib i le per rea l i zzare i l programma negozia le sanc i to ne l pre l iminare e , c ioè , ne l caso d i promessa d i vendita , d i rea l i zzare i l t ra sfer imento d e l la propr ie tà de l bene cos ì come programmato da l le par t i – reputa che un r imedio sat is fa t t ivo sarà a l lora e sper ibi le in ogni caso d i inesa t tezza mater ia le de l bene v is to che l ’obbl igazione sos tanzia le a cu i è tenuto i l promi ttente vendi tore r icomprendereb be anche i l modo d ’e sse re de l la cosa ed imporrebbe a l lo ste sso d i ass icurare la rea l i zzazione d i un r i su l ta to tr as l a t ivo f ina le conforme a que l lo programmato (v . LUMINO SO , Riso luz i on e p e r inadempimen to , in Comm. c od . c i v . , a cura d i SCIALO JA -BR ANCA , Bologna-Roma, 1990, p . 36; GA ZZONI , Manua le d i d i r i t t o p r i va to , Napol i , 2006, p . 883 ; Cass . , 1 ot tobre 1997 , n. 9560 , in Cor r . g i u r . , 1998, p. 559) . Secondo a l tra prospe tt iva , invece , solo ne l caso in cu i i l contrat to pre l iminare abbia ad ogge t to un immobi le da cost ru ire , i l promit tente compra tore potrebbe chiedere l ’esat to adempimento poiché i l negozio in quest ione non sa rebbe un vero e propr io pre l iminare , bens ì un appal to o, a l più , un contra tto at ipico de l genere do ut fa c i a s e sarà a l lora appl icabi le quanto dispone l ’ar t . 1668 cod . c iv . (v . L IPARI , Pr e l im inar e d i v end i t a , v iz i d e l la c o sa e t u t e la d e l p romi s sa r i o a c qui r ent e , c i t . , p . 596; CA BEL LA -P IS U , Garanz ia e r e sp onsab i l i tà ne l l e v end i t e c ommer c ia l i , Mi lano, 1983, p. 183) . Vi è , poi , ch i r i t iene che l ’azione d i e sa t to adempimento presupponga necessar iamente un obbl igo de l promit tente vend itore d i f a c e r e u l ter iore r ispe tto a que l lo che norma lmente s i assume con la s t ipu la d i un pre l iminare . Sarebbe, quind i , necessar io che i l promit tente a l ienante s i a tenuto ab or i g i n e ad un fare ( i l che s i ve r i f ica quando egl i non s i pone qua le mero futuro tra sferente de l bene ma anche qua le costrut tore de l lo s te sso) posto che una condanna a l l ’e l iminaz ione de i v iz i (oss ia ad un fare ) è r ich ied ib i le so lo se or ig inar iamente v i è un obbl igo in ta l senso (v .

PLAI A , Vizi d e l b en e p rome ss o i n v end i ta e t u t e la d e l p r om is sa r i o a c qui r en t e , c i t . , pp. 128 ss . ) . S i r i leva , inf ine , come secondo a l tr a dot tr ina debba negars i che i l pre l iminare possa e ssere sanz iona to con la condanna a l l ’e l im inazione de i v iz i poiché anche ne l pre l iminare d i vendi ta d i un bene da costru ire l ’ed if icaz ione de l bene cost i tu irebbe un obbl igo strumenta le r ispe tto a l t ras fer imento de l l a propr ie tà e non potrebbe dare ad i to ad un’au tonoma azione in g iudizio (v . CASTR ON OV O , La c ont ra t t az ion e immob i l ia r e ab i t a t i v a , in Jus , 1986 , p . 54, i l qua le in

245

sostanzialmente, dal nostro precipuo campo d’ indagine poiché l ’azione

satisfattiva non risulterebbe giammai esperibile nell ’ ipotesi centrale

del nostro studio, relativa al la promessa di vendita di un bene in

comunione, posto che in questa fattispecie non sarebbe r ichiedibile al

promittente venditore un esatto adempimento 534: egli , infatt i , nulla

potrebbe fare contro gli altri comproprietari del bene, non intervenuti

nell ’atto, che risultano terzi estranei a l la vicenda negoziale.

re lazione a l la natura degl i obbl ighi in tegra t iv i s trumenta l i r ichiama ME NGONI , Obb l i g az i oni d i r i su l ta t o e d obb l i gaz i oni d i mezz i (S tud i o c r i t i c o ) , in Riv . d i r . c omm. , 1954, I , p. 370) . S i r ipor ta , inf ine , un ’u l t ima opinione , secondo l a qua le l ’accordare l ’azione d i e sa tto adempimento a l promi ttente acqu irente f inirebbe «paradossa lmente» per concedere , in caso de l la presenza d i v iz i mate r ia l i su l cespi te , una magg iore tu te la a l c e ss ionar io ne l la promessa d i vendi ta , piuttos to che ne l la vendi ta def in i t iva , essendo questa legata a l la r ig ida a l ternat iva tra az ione red ibi tor ia o quan t i minor i s . D I MAI O , La tut e la d e l p r om is sa r i o -a c qui r ent e n e l p r e l imina re d i v end i ta : la r iduz i one d e l p r ezz o qua l e r imed i o sp e c i f i c o , c i t . , p . 1639. Per un approfond imento su l la quest ione re la t iva a l la poss ibi l i tà d i concedere un r imed io d i segno posi t ivo o sa t i sfa tt ivo a l promi ttente acquirente , s i r imanda a PLAI A , u l t . op . c i t . , pp . 86 ss . Sot to i l prof i lo de l dato g iur i sprudenzia le , s i r i leva come la Cor te d i Cassazione , a par t i re da l 1976, abbia r iconosc iuto a l promissar io acquirente la poss ib i l i t à d i esper ire , cumulat ivamente con l ’az ione d i esecuz ione spec if ica de l pre l iminare , un ’azione d i condanna d e l promi ttente vendi tore a l l ’e l iminaz ione de i v iz i . V . ex mu l t i s Cass . , 28 novembre 1976, n. 4478 , in Foro i t . , 1977 , I , p . 669 ; Cass . , 9 apr i le 1980 , n. 2268 , in Gius t . c i v . Mass . , 1980 , fasc . 4 ; Cass . , 23 apr i le 1980 , n. 2679, in Gius t . c i v . , 1980, I , p . 2754 ; Cass . , sez. un . , 27 febbra io 1985 , n . 1720 , in Foro i t . , 1985 , p . 1697; Cass . , 6 novembre 1987, n. 8220, in Rep . G iur . i t . , 1987, voce Obb l i gaz i on i e c ont ra t t i , n . 257 ; Cass . , 14 novembre 1988 , n . 6143 , i v i , voce c i t . , n . 342 ; Cass . , 17 novembre 199 0 , n . 11126 , in Gius t . c i v . , 1991 , I , p . 2751, con nota d i IANN ACCONE . Da una compulsazione de i cas i concre t i da cu i or ig inano le predet te sentenze , emergono due l inee d i fondo. In pr imo luogo, le fa t t ispec ie ogget to de l g iudiz io de l la Cassazione vedono quasi sempre un promi t tente vendi tore che s i era impegna to anche a costru ire i l bene promesso. In secondo luogo, l ’azione d i e sa t to adempimento ex ar t . 1453 cod . c iv . v iene concessa non so lo cumulat ivamente a l l ’e serc iz io d i quel la d i e secuzione spec if ica , ma anche in v ia au tonoma , durante lo svolg imento de l pre l iminare se tra t tas i d i pre l iminare complesso (o ad effe tt i – r e c t i u s , tute le – ant ic ipat i ) . L ’ant ic ipabi l i tà de l l a tu te la pr ima de l termine f i ssato per la s t ipula de l def ini t ivo , a nostro avvi so, non è da condivider s i per le ragioni g ià e sposte , posto che i l fu turo a l ienante in ta le l asso d i tempo – a meno che non sopragg iunga un’ogget t iva ine tt i tud ine a l l ’ adempimento esa t to – deve reputar s i in grado d i eseguire e sa ttamente la pres tazione a cu i s i è obb l igato col pre l iminare . Pera l t ro , la soluz ione da noi proposta sembra t rovare conferma ed essere coerente con quanto le Sez ioni Unite (Cass . , sez . un. , 18 magg io 2006 , n . 11624, in Foro i t . , 2007, p . 330) hanno recentemente stab i l i to in mer i to a l la invocab i l i tà da par te de l futuro compratore de l l ’a r t . 1479 cod. c iv . in tema d i pre l iminare d i cosa (non dich iara tamente ) a l tru i : in ques to caso , l a Suprema Cor te ha dec iso che la buona fede de l promit tente acquirente non legi t t ima, in ogni caso, la r i soluz ione d e l contrat to pr ima de l la data in cu i v iene a maturare i l d ir i t to a l la st ipula de l def ini t ivo . V. quanto s i d irà su l punto i n f r a ne l § 4 .3 .

534 L’azione d i e sa tto adempimento presuppone , infa t t i , la poss ib i l i t à d i chiedere in v ia coa t t iva l ’adempimento che , i nvece , mancherebbe ne l caso in cu i un compropr ie tar io promet ta d i a l ienare un bene che ha in comunione con a l tre per sone .

246

Chiari ti così gl i ambiti d’ indagine ed al la luce dei r isultati

dommatici a cui s iamo giunti , può quindi dirsi , in conclusione, che, a

prescindere dall ’assunzione di part icolari obbligazioni di

predisposizione del bene o di consegna anticipata dello stesso assunte

dal promittente al ienante, l ’offerta da parte di quest’ultimo di una

cosa che presenti difformità fisiche o giuridiche viola i l sostanziale

impegno traslativo a cui si era obbligato nel prel iminare lo stes so

futuro venditore ed abil ita la controparte ad uti l izzare i rimedi

concessi dalle norme e dai principi generali in tema di contratti

sinallagmatici della risoluzione del contratto e della riduzione del

prezzo, poiché l ’art. 2932 cod. civ. non esaurisce a ffatto la tutela del

promittente acquirente contro l ’ inadempimento altrui .

Anche la giurisprudenza di legittimità più recente 535 ha inteso in

modo sempre meno stringente ed assoluto i l principio

dell ’ immodificabi l ità della regolamentazione prel iminare, in sp ecia l

535 I l nuovo ind ir i zzo giu r isprudenzia le ha preso avv io con la sentenza

de l la Corte d i Cassazione de l 28 novembre 1976 n . 4478, c i t . , ed è s ta to poi confermato da Cass . , 5 agosto 1977, n . 3560, in For o i t . , 1977 , I , p . 2462 ; Cass . , 23 apr i le 1980, n . 2679, i v i , 1981 , I , p . 178 ; Cass . , 16 d icembre 1981 , n. 6671, in Foro i t . Rep . , 1981 , voce Cont ra t t o i n g en er e , n . 167 ; Cass . , 28 maggio 1983 , n. 3692, i v i , 1983, voce c i t . , n . 263. In senso opposto , però , s i sono espresse : Cass . , 30 d icembre 1968, n . 4081 , in Foro i t . , 1969 , I , p . 1203; Cass . , 20 gennaio 1976, n . 167 , i v i , 1976 , I , p . 1002 ; Cass . , 5 g iugno 1979 , n . 3179, in Gius t . c i v . , 1980, I , p . 183 ; Cass . , 24 magg io 1980, n . 3412 , in Foro i t . Rep . , 1980, voce Contra t t o i n g ene r e , n . 136 ; Cass . , 9 g iugno 1981 , n. 3722 , i v i , 1981, voce Vend i ta , n . 31 ; Cass . , 9 d icembre 1982, n . 6370 , i v i , 1982, voce Cont ra t t o in g en er e , n . 136, le qua l i hanno inteso r ig idamente i l pr inc ip io de l la corr i spondenza tra pre l iminare e def ini t ivo . A r iso lvere i l contras to , ne l senso d i consent i re a l la sentenza cost i tu iva d i r iequi l ibrare le prestazioni dedotte in ragione de l la presenza d i d if formi tà mate r ia l i o g iur id iche su l bene , sono intervenute le Sez ioni Unite con Cass . , sez . un . , 27 febbra io 1985, n . 1720 , in Foro i t . , 1985 , p. 1697, le qua l i sono sta te poi segui te da l la success iva g iur isprudenza inte rvenuta su l punto . V. ad esempio Cass . , 1 ot tobre 1997, n . 956 0, c i t . ; Cass . , 20 magg io 1997 , n . 4459 , in Riv . g i ur . ed i l . , 1997, I , p . 889; Cass . , 18 g iugno 1996 , n . 5615, in Corr . g i ur . , 1997 , I , p . 48 . S i è osse rva to come le Sezioni Uni te abbiamo così , impl ic i tamente , omologato i l contrat to pre l iminare ad «un comu ne contra t to obbl iga tor io , con cui le par t i s i promet tono pres tazioni più che consensi » . V . D I MAI O , La tut e la d e l p r omis sa r i o -a cqui r ent e n e l p r e l imina re d i v end i ta : l a r iduz i on e d e l p r ezz o qua l e r imed i o sp e c i f i c o , c i t . , pp. 1639 ss . Un a l tro Autore , poi , ha r i leva to come la Suprema Corte , appl icand o d i fa t to a favore de l promi ttente compra tore le sanzioni propr ie d i obbl igazioni nascent i per legge da l contra t to def ini t ivo , senza neanche d i s t inguere tra pre l iminare ad effe tt i ant ic ipat i e pur i , abbia in ta l modo fa tto cadere qua ls ia s i poss ib i l i t à d i d is t inguere i l pre l iminare esegu ib i le ex ar t . 2932 cod . c iv . da un def ini t ivo ad e ffe tt i p iù o meno parz ia lmente d if fer i t i . V. MONTESA NO , La sent enza ex a . 2932 c . c . c ome a c c e r tamen to c os t i t u t i v o d e l l ’ e quiv a l enza t ra c ont r a t t o p r e l imina re e c ont ra t t o d e f i n i t i v o ad e f f e t t i d i f f e r i t i ? , in Ras s . d i r . c i v . , 1987, pp . 239 ss .

247

modo con riferimento al la tutela da accordare al promittente

acquirente sotto i l profi lo strettamente oggettivo 536. Tale tutela non è

stata più circoscri tta , infatti , al la r igida al ternativa tra risoluzione per

inadempimento ed accettazione del contrat to definitivo nei termini del

tutto corrispondenti a quanto previsto nel la promessa di vendita, ma

si è riconosciuta al promittente compratore una difesa al largata dei

propri interessi anche attraverso la concessione di r imedi di t ipo

resti tutorio (e satis fattivo), oltre che sanzionatorio.

In particolare , la Corte di Cassazione, di fronte a dei casi in cui

erano stati dedott i nella promessa di vendita dei beni che risultavano

poi viziat i o gravati da vincol i o da oneri l imitativi del l ibero

godimento, ha concesso al futuro acquirente i l dirit to di chiedere la

conclusione del contratto ex art . 2932 cod. civ. con proporzionale

adeguamento della propria prestazione, pur contro la volontà del

venditore. Si è, in a ltr i termini , attribuito al g iudice i l compito di

ridurre i l prezzo dovuto in modo proporzionale al la diminuzione del

valore del bene a causa della difformità lamentata 537.

Pertanto, in virtù di una progressiva interpretazione e laborata

dalla giurisprudenza in materia di promessa di vendita, le difformità

che già in fase di preliminare dimostrano di incidere sul regolamento

definitivo sono state r itenute fondanti un inadempimento del

prel iminare stesso e, se rimediabi l i , è stata considerata migl ior tute la

del promittente acquirente la conservazione del con tratto,

536 Tut tav ia , anche sot to i l prof i lo sogge t t ivo , s i è ammessa – in caso d i

plu ra l i tà d i promi ttent i vendi tor i intervenut i – l ’e secuzione spec i f ica in danno d i uno solo d i e ss i . V . Cass . , 5 novembre 1980 , n . 5938, in Giur . i t . , 1981, I , 1 p . 1653.

537 A condizione , natura lmente , che i l v iz io g iur id ico o mater ia le non fosse g ià noto a l compratore a l tempo de l l a conc lusione de l pre l iminare . S i r icorda però come parte de l la g iur i sprudenza cont inui tu t tora a considera re non appl icabi le ques ta tu te la a l la contra t tazione pre l iminare in quanto essa f inirebbe , in def ini t iva , per a l tr e v ie , per r iconoscere la conf igurab i l i t à de l l a garanzia per v iz i (mater ia l i o g iur id ic i ) in tema d i contra t tazione pre l iminare , garanzia che invece presuppone l ’avvenuto t ras fer imento de l l a propr ie tà . Cfr . Cass . , 22 lug l io 1993, n. 8200 , in Foro i t . Rep . , 1993 , voce Cont ra t t o i n g en e r e , n . 448; Cass . , 22 agosto 1988, n. 8338 , in Corr . g iu r . , 1998, p . 1155; Cass . , 14 novembre 1988 , n. 6143, in Vita not . , 1988, p . 1176 ; Cass . , 6 novembre 1987, n. 8220 , in Giur . i t . , 1988, I , p . 760 . Cont ra , però v . ad esempio Cass . , 24 novembre 1994 , n . 9991, i n Foro i t . , 1995, I , p . 3263 .

248

garantendone anche l 'esatto adempimento 538. È stata così accolta la

domanda del promittente compratore di ottenere, assieme alla

esecuzione in forma specifica dell 'obbligazione di contrarre, la

riduzione del prezzo, indipendentemente dalla circostanz a che i l

prel iminare preveda o meno effetti anticipati e senza i l rispetto dei

termini di decadenza stabil i t i per la garanzia per vizi 539.

In particolare, poi, sono stat i ritenuti dal la Corte di Cassazione

applicabil i al preliminare di vendita g l i artt. 153 7 e 1538 cod. civ. sulle

azioni specia l i immobiliari 540, l ’art. 1481 cod. civ. sul pericolo di

rivendica 541, oltre agli artt. 1482 e 1489 cod. civ. in tema di difformità

giuridiche del bene 542 ed all ’art. 1480 cod. civ. in caso di promessa di

vendita di cosa parzia lmente al trui 543.

I giudici di legittimità sono, quindi, giunti a sostenere che, nel

caso in cui un bene promesso in vendita presenti vizi o difformità che

non lo rendano oggettivamente diverso 544, per struttura e funzione, ma

incidano solo sul suo valore ovvero su secondarie modal ità di

godimento, i l promittente acquirente, a fronte dell ' inadempimento del

promittente venditore, non resta soggetto al la sola al ternativa della

risoluzione del contratto o dell 'accettazione senza riserve della cosa

viziata o dif forme, ma può esperire l 'az ione di esecuzione specifica

dell 'obbligo di concludere i l contratto definitivo, chiedendo,

contestualmente e cumulativamente, la r iduzione del prezzo, tenuto

conto che una pronuncia del giudice, che tenga luogo del contratto

538 V. Cass . , 28 novembre 1976 , n. 4478 , in Foro i t . , 1977, I , p . 669; Cass . , 9

apr i le 1980 , n . 2268 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1980 , f asc . 4 ; Cass . , 23 apr i le 1980 , n . 2679, in Gius t . c i v . , 1980, I , p . 2754 ; Cass . , 6 novembre 1987, n . 8220, in Giur . i t . Rep . , voce Obbl i gaz i oni e c ont ra t t i , n . 257 ; Cass . , 14 novembre 1988 , n . 6143 , i v i , 1988, voce c i t . , p . 342 .

539 V. Cass . , 20 maggio 1997, n . 4459 , c i t . 540 Cass . , 29 marzo 2982, n . 1932, c i t . 541 Cass . , 8 febbra io 1971 , n . 731 , in Foro i t . , 1971, I , 1616 con nota d i

F IORINO . 542 Cass . , 7 apr i le 1986, n . 2398, in G iur . i t . , 1987 , I , p . 674. 543 Cass . , 7 apr i le 1986, n . 2398, c i t . Su l punto, s i r imanda a quanto s i d i r à

in f r a ne l § 4 .4 . 544 L’impossibi l i tà d i invocare l ’appl icazione de l l ’ a r t . 2932 cod . c iv . s i

r inviene s ia ne l caso in cu i le sopravveniente g ius t i f ich ino la inva l idaz ione o l a r iso luzione o l ’ ineff icac ia de l contra tto pre l iminare , s ia qua lora i l bene promesso in vend ita s ia d iver so in modo sostanz ia le da que l lo d i cu i s i vuole i l tra sfer imento , come accade ne l l ’ ipotes i d i a l i ud pr o a l i o .

249

non concluso, f issando un prezzo inferiore a quel lo pattuito con i l

prel iminare, configura un legittimo intervento riequil ibrativo delle

contrapposte prestazioni, volto ad assicurare che l ' interesse del futuro

compratore al la sostanziale conservazione degli i mpegni assunti non

sia e luso da fatti ascrivibil i al promittente a l ienante 545.

Alla luce, quindi, del le argomentazioni teoriche sopra esposte e

dei relat ivi risultati applicativi a cui è g iunta la giurisprudenza di

legittimità, può oggi dirsi che i l principi o della necessaria precisa

corrispondenza contenutistica tra contratto preliminare e contratto

definitivo è stato superato ed è da intendersi in senso relativo,

essendo consentiti uno «sfasamento» oggettivo tra i due negozi e

l ’attribuzione di misure a carattere rest itutorio al promittente

acquirente .

4.3. LA CONTRATTAZIONE PRE LIMINARE SU COSA ALTRUI : LE

PREMESSE ESSENZIALI .

Sulla scorta degl i esi ti ermeneutic i a cui siamo sinora giunti , si

può allora, più precisamente, concentrare l ’attenzione sul contr atto

prel iminare di vendita di cosa al trui, i l quale rappresenta i l paradigma

tipico del preliminare di vendita obbligatoria, in cui i l promittente

venditore si obbl iga a far acquistare al promittente acquirente la

proprietà di quanto dedotto nel prelimina re.

Da quest ’ul timo, quindi, non sorge l ’obbligo di stipulare un

futuro negozio a sua volta obbligatorio, bensì grava in capo al

promittente al ienante l ’obbligo di stipulare un contratto definitivo ad

immediata efficacia reale 546 o, comunque, di procurare l ’acquisto della

545 V. Cass . , sez . un. , 27 febbra io 1985 , n. 1720, c i t . Par imenti , s i è

r i tenuto che , ne l l a vendi ta con r iserva d i usufru t to , ove i l promi ttente vendi tore muoia pr ima d i conc ludere i l def in i t ivo , i l promi t tente compratore possa ot tenere contro g l i e red i una sentenza che sanc i sca i l t r a sfer imento de l la piena propr ie tà de l bene promesso . V. Cass . , 10 d icembre 1993 , n. 12155 , in Gius t . c i v . , 1994, I , p . 2931 .

546 La d if ferenza intercedente tra la conclusione d i un contra tto ex ar t t . 1478-1479 cod. c iv . ed un pre l iminare d i vendi ta d i cosa a l tru i va ind iv iduata ne l fa t to che solamente ne l pr imo caso i l compra tore può d ivenire immedia tamente

250

proprietà del bene promesso in vendita. Invero, in generale, abbiamo

visto come il preliminare di vendita obblighi le part i al la conclusione

di un contratto definit ivo traslativo (inteso quale risultato finale

perseguito dai contraenti), più che al la prestazione di un mero

consenso.

Si r i leva come il legislatore non abbia espressamente disc iplinato,

da un punto di vista sostanzia le, tale fattispecie in alcun disposto

t i tolare de l bene in segui to a l l ’acqui s to compiuto da l vend itore , mentre ne l secondo caso è necessa r io un u l ter ior e a t to tr as l a t ivo aff inché c iò accada . In passato s i e ra r i leva ta l ’ inu t i l i tà (e la conseguente inva l id i tà ) de l la contra ttaz ione pre l iminare d i cosa a l tru i da to che , s i a f fermava, essa avrebbe condotto a l l a conclus ione d i un contratto , a sua vol ta , nuovame nte obbl iga tor io . V . RUBINO , La comprav end i ta , c i t . , p . 38 ss . ; SATT A , L’e s e c uz ion e f o rza t a , in Tra t t . d i r . p r i v . , d i re t to da VAS SA LLI , VX, Tor ino , 1963, pp. 281 ss . ; DE MARTINI , Pro f i l i d e l la v end i t a c ommer c i a l e e d e l c ont ra t t o e s t imat o r i o , Mi lano, 1950 , pp . 37 ss . ; G I OR GIANNI , Cont ra t t o p r e l im inar e , e s e cuz ion e i n f o rma sp e c i f i c a e f o rma d e l mandat o , c i t . , p . 69 . In rea l tà , questa pur autorevole opin ione non t iene in debi to conto che con la promessa d i vendi ta d i un bene a l ieno le par t i non intendono s t ipu lare un success ivo contra tto d i cosa a l tru i ( se così fosse , sarebbe for se evidente l ’ inu t i l i tà di ta l e ag ire ) , bens ì vog l iono concludere un negozio def ini t ivo che t ra sfe r isca la propr ie tà de l la cosa . D’a l tr a par te , lo ste sso ar t . 2932 cod . c iv . , che consen te l ’e secuzione spec i f ica d i un negozio, f a r i fer imento, gener icamente , a l l ’obbl igazione d i concludere un «contrat to» , senza nul l ’ a l t ro agg iungere o prec i sa re . Pertanto , stante l ’ incontestab i le ampiezza d i ta le locuz ione , non s i può non r i tenere che l ’e sec uzione spec if ica de l l ’obbl igo d i concludere un contrat to possa r i fer i rs i t anto a negoz i ad effe tt i rea l i , quanto a que l l i ad effet t i obbl iga tor i . Tant ’è che solo i l secondo comma de l la norma in commento tra t ta , nel lo spec if ico , de i contrat t i che hanno per ogge t to i l t r as fer imento de l la propr ie tà d i una cosa determina ta o la cos t i tuz ione o i l t ra sfer imento d i a l tro d ir i t to , con c iò la sc iando intendere che i l pr imo comma s i r i fer i sca a tut t i i contrat t i in genera le , ind ipendentemente da l t ipo d i e ffe t t i prodo tt i . Senza contare , po i , che ne l la prass i è a ssolu tamente d if fusa ed acce t ta ta la s t ipula d i contrat t i pre l iminar i d i locaz ione o d i cosa futura . V. , su l punto , GAZZONI , Trasc r iz ion e d e l p r e l im ina re e obb l i g o d i dar e , in Riv . no t . , 1997 , I , pp. 20 ss . ; CHIANAL E , I l p r e l iminar e d i v end i ta immob i l ia r e , c i t . , p . 674; PESIRI , I l c ont r a t t o p r e l imina re d i v end i t a d i c o sa a l t r u i , in Nota r ia t o , 1999, pp . 477 ss . In g iur i sprudenza , cfr . Cass . , 30 ottobre 1958 , n. 3561 , in Foro pad . , 1959 , I , p . 796 ; Cass . , 21 febbra io 1986 , n. 1052, in Giur . i t . , 1986 , I , p . 674; Cass . , 7 apr i le 1986 , n . 2398 , i v i , 1987, I , p . 674 . Ri tengono che i l pre l iminare d i vendi ta d i cosa a l tru i possa condurre anche a l la s t ipula d i un contrat to def ini t ivo d i vend ita d i cosa a l t ru i : FORCHIELLI , voce Contra t t o p r e l imina re , in Nov is s . Dig . i t . , IV, Tor ino , 1959 , p . 687 ; B I ANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , p . 692; D’AMICO , Brev i annot az ion i i n t ema d i p r e l im inar e d i v end i ta d i c o sa a l t r u i , in Giur . i t . , 1980, I , p . 483 ; GA BRIELLI , Cont ra t t o p r e l im inar e , c i t . , p . 232. In rea l tà , come s i è accennato sopra , l ’es i to a cu i s i g iungerebbe ammettendo una s imi le impostaz ione sarebbe for se inacce ttab i le . S i tenga , a ta l proposi to, in a t tenta considerazione l ’a spe t to r imed ia le de l l ’ intera vicenda : s i pens i a l caso in cu i una par te s i r i f iut i d i s t ipu lare i l pre l iminare ; l ’a l t r a sarebbe a l lora costret ta a r ivo lgers i a l g iud ice per ot tenere una sentenza ex ar t . 2932 cod . c iv . che tenga luogo de l contra tto non concluso ; quest ’u l t ima sta tu izione , a sua vol ta , non potrebbe che produrre e ffet t i e sc lus ivamente obbl iga tor i , portando ad una dupl icaz ione pleonast ica de l momento obbl iga tor io che non pare , a ben vedere , sorret ta da un interesse mer i tevole d i tu te la .

251

codicist ico, in l inea con la già segnalata r itrosia dell ’attuale Codice a

regolare i l contratto preliminare in genere 547. Spetta, quindi ,

all ’ interprete i l compito di individuare la disciplina applicabile,

valutando come ed in che modo le norme poste per la vendita di cosa

altrui di cui agli artt. 1478 ss. cod. civ . possano regolam entare i l caso

della promessa di vendita di un bene al ieno, nei l imit i della

compatibi l ità con i l carattere meramente obbligatorio di questa.

Anzitutto, in ordine al le modal ità di adempimento

dell 'obbligazione assunta dal promittente venditore di una cosa altrui ,

si ammette ormai comunemente come essa possa essere

indifferentemente adempiuta dal futuro a l ienante, sia acquistando i l

bene dal terzo e ritrasmettendolo poi al promittente acquirente, sia

facendo partecipare i l terzo a l l ’atto di acquisto 548, s ia facendo alienare

i l bene direttamente dal reale proprietario 549, senza necessi tà di un

doppio (e costoso) trapasso 550. L’art . 1478 cod. civ. – re lativo a l

contratto definitivo di vendita di cosa altrui , ma applicabile per

analogia anche al preliminare – dispone, infatti , che i l venditore «è

obbl igato a procurarne l 'acquisto al compratore», i l che ben può

avvenire anche facendo sì che i l terzo, al quale i l bene appartiene, lo

ceda egli stesso direttamente al compratore 551.

547 V. AQ UINO , Pre l imina r e d i v end i t a d i c o sa a l t r u i e ademp iment o , in Cont ra t t i ,

2005, p . 686 . 548 V. Cass . , 14 febbra io 1980, n. 1116 , in Foro i t . Rep . , 1980, voce Vend i ta ,

n . 51 ; Cass . , 13 ottobre 1975 , n. 3289 , i v i , voce c i t . , n . 31 . 549 V. Cass . , 6 lugl io 1984 , n. 3962 , in Giur . i t . , 1984 , I , 1 , p . 1592 con n ota

d i FERRAR O . 550 Tut tav ia , par te de l la g iu r isprudenza r i t iene che i l promi t tente acqu irente

s ia obbl igato a st ipulare con i l terzo solo se a l momento de l la conc lusione de l pre l iminare (od anche in segu i to) s ia sta ta a t tr ibui ta pa t t i z i amente a l suo dante causa la faco l tà d i adempiere in ques to modo. In caso contrar io, i l futuro compratore potrà legi t t imamente r i f iu tar s i d i sot toscr ivere i l def ini t ivo col rea le propr ie tar io in quanto ta le compor tamento esulerebbe da que l l i r ichied ib i l i ex ar t . 1175 cod. c iv . nel l ’ambi to de l la c .d . cooperaz ione ne l l ’ adempimento . V. Cass . , 5 lug l io 1990 , n. 7054, in Gius t . c i v . Mas s . , 1990, f asc . 7 . Al tra par te de l la giur isprudenza , invece , ha negato l a necess i tà d i un ’appos i ta convenzione in ta l senso , ne l caso in cu i i l promi t tente acquirente s ia a conoscenza de l l ’a l t ru i tà de l cespi te a l momento de l l a st ipula de l pre l iminare . V . Cass . , 1 agosto 1995 , n . 8434, in Gius t . c i v . Mas s . , 1995 , p . 1463 ; Cass . , 25 gennaio 1980 , n. 609 , in Giur . i t . , 1980 , I , p . 1184 ; Cass . , 12 marzo 19 84, n . 1694 , in Arch . c i v . , 1985 , p. 366.

551 Ta le soluzione è sta ta fa t ta propr ia da l l a preva lente e p iù recente g iur isprudenza d i leg i t t imi tà . V. ex mu l t i s Cass . , sez. un . , 18 magg io 2006 , n . 11624 , in Foro i t . , 2007 , p . 330 con nota d i TO MARCHIO ; Cass . , 24 novembre

252

Né varrebbe obiettare che l ' identi tà del ve nditore non è

indifferente per i l compratore, i l quale potrebbe risultare, in tal modo,

meno tutelato re lativamente al l 'evizione ed ai vizi . Invero, posto che –

come abbiamo sottol ineato – oggetto del preliminare non è solo e

tanto un fac ere , ma da esso nasce anche un, ancorché futuro, obbl igo

di real izzare i l programma negoziale, che costi tuisce i l risultato

prat ico avuto di mira dai contraenti , la conclusione del definitivo, per

tal i profi l i , non assorbe né esaurisce gl i effetti del preliminare, i l

quale, in questo caso, continua a regolare i rapporti tra le parti , sicché

i l promittente al ienante resta responsabile per le garanzie di cui si

tratta.

Pertanto, i l terzo, pur essendo formalmente parte del contratto

di vendita, dovrà essere qualificato come mero so lvens ai sensi dell ’art.

1180 cod. civ. e non acquisterà la qualifica sostanzia le di venditore, la

quale rimane in capo al promittente al ienante 552. È necessario, però,

che quest’ultimo abbia apportato causalmente un contributo materia le

o giuridico affinché i l reale proprietario addivenga al la stipula del

definitivo con i l promittente compratore, concorrendo

eziologicamente al raggiungimento del r isultato traslativo avuto di

mira dal le part i 553. Il terzo, quindi, non assume alcun obbl igo diretto

2005, n. 24782 , in Foro i t . Mas s . , p . 1774 ; Cass . , 5 novembre 2004 , n . 21179 , in Foro i t . Rep . , 2004 , voce Vend i ta , n . 56 ; Cass . , 27 novembre 2001 , n . 15035 , in Gius t . c i v . Mas s . , 2001 , p. 2023; Cass . , 23 febbra io 2001, n. 2656 , i v i , 2001 , p . 308 ; Cass . , 6 ot tobre 2000, n . 13330 , in Foro i t . Rep . , 2001 , voce Vendi ta , n . 47 . In ta le prospe t t iva , s i avverte che la soluzione da noi proposta , accol ta da l la dottr ina e da l la g iur isprudenza maggior i tar ie , r i su l ta essere un r i f le sso de l l a concezione de l pre l iminare in teso qua le fonte d i obbl igh i s ia d i f are che d i dare , poiché e sso non vincola le par t i ad un «nudo ed anodino c ont r ahe r e» (così CHI ANAL E , I l p r e l im inar e d i v end i ta immob i l i a r e , c i t . , p . 676) , ma a l t ra sfer imento de l d ir i t to rea le su l bene qua le effe t to f ina le de l la compravendi ta . V . DE L LACAS A , Pr e l im ina re d i v end i ta d i c o sa a l t r u i e r e sp onsab i l i tà d e l p r omi t t ent e a l i enant e , in Danno e r e sp . , 1999 , p. 1228 .

552 L’a tto tra i l terzo ed i l promi t tente acquirente «non è una compravendi ta , ma neanche un negozio a str at to: è un negozio so lutor io, la cu i causa è perc iò s o l v end i cau sa . Con esso i l propr ie tar io adempie un obbl igo a l tru i , c ioè de l vendi tore : s i t r a t ta qu ind i d i un adempimento de l terzo , l ’obbl igazione del vendi tore v iene adempiu ta da un terz o ( l ’unico, f ra tut t i i terzi , che potrebbe adempier la )» . Così RU BI NO , La comprav end i ta , c i t . , p . 345 .

553 Deve sempre e sserc i un nesso d i der ivaz ione causa le tra i l def in i t ivo ed i l pre l iminare . V . Cass . , 2 febbra io 1998 , n. 984 , in Gius t . c i v . , 1998 , I , p . 3193 ; Cass . , 18 febbra io 1986, n. 960, in Foro i t . Rep . , 1986, voce Cont ra t t o i n g ene r e , n . 151 ; Cass . , 14 febbra io 1980 , n . 1116, in Vita not . , 1980, p. 553. L ’obbl igazione d i far d ivenire i l promi t tente compratore t i to lare de l bene promesso in vend ita può

253

nei confronti del promittente acquirente in quanto egli non è parte del

prel iminare ed è parte solo formale del definitivo e contro di lui non

potranno essere esperit i i r imedi che la legge riconosce al compratore

contro i l proprietario che cede un bene (questi dovr anno, infatti ,

rivolgersi nei confronti del promittente al ienante) 554.

Esiste un ulteriore profilo problematico da analizzare re lativo

al la compatibil i tà del le norme poste in tema di vendita di cosa altrui

con i l carattere meramente obbligatorio della promes sa di vendita.

Ci si è chiesti se la distinzione tra l ’ ipotesi fisiologica e quel la

patologica, prevista dal Codice, possa predicarsi anche con

riferimento a l la contrattazione preliminare su cosa al trui 555.

In rea ltà, in questo ambito, sembra sia indifferent e lo stato di

conoscenza dell ’a ltruità del la cosa in capo al promittente compratore

al tempo della conclusione del contratto. Si nega, infatti , oramai

comunemente, che quest i possa domandare, ai sensi dell ’art. 1479 cod.

civ. , la risoluzione del negozio pr ima della data fissata per la st ipula

del definitivo, anche nel caso in cui fosse in buona fede ossia

ignorasse i l difetto di legittimazione del diri tto sul bene del proprio

eseguir s i a t traverso d iver se modal i tà : i l vend itore può acquista re i l bene da l rea le propr ie tar io e , quindi , r i t ra sfer i r lo col de f ini t ivo a l compra tore ; i l te rzo t i tolare de l la cosa può vendere d ire t tamente a l compra tore la s tessa ; i l vendi tore può fars i r i la sc i are da l propr ie ta r io de l bene una procura i r revocabi le a vendere ; inf ine , s i può ipot izza re un acqu i sto de l d ir i t to in capo a l promi ttente acquirente con sacr i f ic io de l l a posizione de l te rzo t i to lare , i l che s i ver i f ica ne i cas i in cu i quest ’u l t imo perda la t i tola r i tà de l bene in v ir tù d i un acqui s to a t i to lo or ig inar io effet tua to da l promi ttente compratore graz ie a l contr ibu to causa le appor tato da l futuro a l ienante . S i pensi a l l ’ ipotes i in cu i quest ’u l t imo t ras fer i sca i l possesso del la cosa mobi l e a l tru i a l promit tente compratore in buona fede ( ex a r t . 1153 cod. c iv . ) ovvero a l le ipotes i in cu i ques t ’u l t imo d ivenga t i tolare de l cespi te per usucapione abbreviata o in v i r tù d i quanto d i spone l ’ar t . 534 cod . c iv . in tema d i acqui st i da l l ’e rede appare nte . S i d iscute , tut tavia , se in re lazione a ques t ’u l t ime s i tuazioni i l promit tente acquirente possa comunque ch iedere la r i soluzione de l contrat to posto che i l suo acqu is to appar irebbe meno «sol ido o s icuro» r ispe tto a que l lo conseguente a l la t rasmiss ione volontar i a de l d ir i t to da par te de l t i tola re o de l promi t tente vendi tore . S i r inv ia a quanto det to su l punto ne l cap. I II , § 3 .3 .

554 Si r i leva , inf ine , come l ’ ammettere la poss ib i l i tà che i l rea le propr ie ta r io del la cosa conc luda d ir e ttamente i l def ini t ivo con i l promi ttente acquirente conduce , su l piano prat ico , ad un notevole r isparmio poiché è evidente che imporre un doppio tra sfer imento s ign if icherebbe dupl icare le spese notar i l i e l e imposte d i regi st ro .

555 Come s i è r icordato sopra , infa tt i , le norme p oste per la vendi ta d i cosa a l tru i possano essere u t i l i zza te per r icavare la d isc ipl ina de l la promessa d i vend ita d i un bene a l ieno solo ne i l imi t i de l la loro compat ib i l i t à con i l c arat tere esc lus ivamente obbl igator io d i ques ta .

254

dante causa 556.

Si ri leva, infatti , come i l disposto di cui al l 'art . 1479 cod. civ. ,

che consente al compratore in buona fede di chiedere immediatamente

lo scioglimento del rapporto, sia coerente solo con la natura di

vendita definitiva del negozio a cui si riferisce, dest inato,

nell ' intenzione delle parti , a esplicare quell ' istantaneo e ffetto

traslativo che è stabil i to dall 'art. 1376 cod. civ. , ma è impedito

dall 'a l truità della cosa. Tale altruità, invece, non incide sul sinallagma

instaurato nel contratto preliminare, i l quale ha comunque efficacia

soltanto obbl igatoria , essendo quel la reale differita al la stipulazione

del definitivo; sicché nessun nocumento, fino al la scadenza del

relat ivo termine, ne deriva per i l promittente acquirente. Dall 'art.

1479 cod. civ. , pertanto, non può desumersi che i l futuro acquirente

sia abil itato ad agi re immediatamente per la risoluzione – e quindi ad

opporre l ' excep tio inadimplet i contrac tus – se l 'a ltra parte, nel momento

in cui vi è tenuta, è comunque in grado di fargli ottenere l 'acquisto del

bene 557.

Si precisa, infine, come in ipotesi di inadempime nto del

prel iminare di cosa (completamente) al trui, i l promittente acquirente

556 L’imposs ibi l i t à per i l fu turo compratore d i ot tenere , anche se in buona

fede , la r i so luzione immedia ta de l pre l iminare è coerente con quanto abbiamo detto sopra in mer i to a l la poss ib i l i tà d i reazione de l promi ttente acquirente , in presenza d i d if formi tà mater i a l i o g iur id iche su l bene , l a qua le può a ttr ibuirs i , in v ia genera le , solamente ne l momento in cu i v iene a maturare i l d ir i t to a l l a st ipula de l contra t to def in i t ivo.

557 In ta l senso, s i è espressa la g iur i sprudenza maggior i tar ia tra cu i , ad esempio, v . Cass . , sez . un. , 18 maggi o 2006, n. 11624, c i t . ; Cass . , 6 ottobre 2000 , n. 13330, in Contra t t i , 2001, p. 812; Cass . , 30 gennaio 1997 , n . 925 , in Cor r . g i u r . , 1997, p. 678; Cass . , 29 gennaio 1993, n . 1148 , in Foro i t . , 1993 , I , p . 1467 . Cont ra , c fr . Cass . , 18 febbra io 1986 , n. 960, c i t . ; Cass . , 10 marzo 1999 , n . 2091 , in Cor r . g i ur . , 2000, p . 83 ; B I ANCA , La v end i ta e la p ermuta , c i t . , p . 147, secondo i l qua le i l promit tente a l ienante sa rebbe già da subi to inadempiente in quanto «mancante del l ’ a t t i tud ine a l l ’adempimento» . S i potrebbero però , for se , ipot izzare de i cas i in cui i l promi ttente vend i tore possa considerar s i inadempiente r i spe tto a l l ’obbl igo d i procurare l ’acqui s to de l cesp i te promesso in vendi ta g ià pr ima de l termine f is sa to per la conc lusione de l de f ini t ivo, come ad esempi o ne l l ’ ipotes i in cu i la cosa ne l f r a t tempo per i sca ; mentre non sembra che se i l rea le propr ie ta r io de l bene neghi e spressamente l ’ in tenzione d i consent ire i l t r asfer imento de l d ir i t to dominica le a l promi ttente compra tore , ques t ’u l t imo possa per ta le motiv o r iso lvere s ta t im i l contrat to . Per una d i samina su ta le quest ione e , più in genera le , de l « se » e de l «quando» possa conf igurar s i un inadempimento ant e d i em , s i r imanda a ZACCARIA , La tut e l a d e l p romi t t ent e c ompra to r e i n buona f ed e d i una c o sa a l t r u i , in Stud ium iur i s , 2000, pp . 790 ss .

255

non possa invocare la tutela di cui al l ’art . 2932 cod. civ. qualora i l

futuro venditore non sia divenuto nel frattempo t itolare del bene

ovvero qualora, pur essendolo diventato, la cosa sia uscita dal suo

patr imonio prima del la stipula del definit ivo: la sentenza in quest ione

non potrebbe tenere luogo del contratto non concluso proprio perché

esso dovrebbe intercorrere tra i l promittente compratore ed i l reale

proprietario, i l qua le però è terzo estraneo alla vicenda negoziale 558.

4.4. IL CONTRATTO PRELIMIN ARE DI VENDITA DI UN BENE IN

COMPROPRIETÀ : LE FATTISPECIE IPOTIZZABILI .

Alla luce del le anzidette premesse essenzial i in tema di

contrattazione prel iminare e di promessa di vendi ta di cosa a ltrui, si

può ora volgere lo sguardo al nucleo centrale del problema,

aggiungendo un ulteriore grado di complessi tà ad una vicenda che si è

visto essere già particolarmente articolata in termini r icostrutt ivi : si

analizzerà i l caso in cui venga dedotta nel preliminare una cosa

spettante in comproprietà a più persone ed i l contratto venga

sottoscri tto da uno solo dei contitolari .

La parziale al ienità del bene promesso in vendita apre, infatti , le

porte ad una plural ità di ipotesi che meritano di essere trattate

separatamente e che possono dispiegarsi a seconda di come si

intersechino tra loro gli elementi oggettivo e soggettivo della

fattispecie.

In particolare, sotto i l profi lo oggett ivo bisogna distinguere i l

caso in cui i l bene comune venga con siderato nel contratto nella sua

interezza (vendita c.d. congiuntiva) da quello in cui venga in ri l ievo

558 La g iur i sprudenza , in passato , in una pronuncia i sola ta , ha r i tenuto

ammiss ibi le , in ques to caso, l ’e secuz ione spec i f ica de l pre l iminare a l f ine d i produrre g l i e ffe tt i d i un contra tto def ini t ivo d i vendi ta d i cosa a l tru i . V. Cass . , 20 ot tobre 1958, n. 3651 , in Foro pad . , 1959 , I , p . 796. Ta le pos izione è s ta ta poi da subi to abbandonata . Infa tt i , un s imi le es i to non pare acce ttabi le , in pr imo luogo, po iché dupl ica fu t i lmente i l momento obbl igator io ed , in secondo luogo, perché non sembra corr i spondere a l la e ffe t t iva volontà de i contraent i , i qua l i ne l def ini t ivo volevano senz ’a l tro un contra tto immed iatamente tra s la t ivo de l la propr ie tà . V . , ad esempio , Cass . , 11 d icembre 1992, n . 13121, in Giur . i t . , 1998, p . 649 ; Cass . , 30 ottobre 1991, n . 11637 , in Foro i t . , 1992, I , p . 1819 .

256

come somma del le quote spettanti a i s ingoli comproprietari (vendita

c.d. separata). Sul piano soggettivo, bisogna poi differenziare l ’ ipotesi

in cui i l preliminare venga sottoscritto da uno solo dei condividenti

con la previsione della partecipazione di tutt i gl i al tri da quella in cui

un solo comproprietario sia parte sostanziale del negozio senza che

sia previsto l ’ intervento degli a ltri .

Vediamo ora come questi quattro elementi s i combinano tra loro

e quali fatt ispecie possono concorrere a rea lizzare 559.

a) La vicenda più semplice è quel la che vede dedotto nella

promessa di vendita un bene comune inteso quale somma delle singole

quote spettanti ai comproprietari ed i l preliminare è predisposto in

modo che tutt i i condividenti vi debbano partecipare 560.

In questo caso, è evidente che i l contratto è solo apparentemente

unitario: non di unico negozio deve parlarsi , bensì di più contratti

ognuno avente ad oggetto i l dirit to dominicale nei l imiti della quota

spettante a ciascun conti tolare. Il prezzo allora o sarà espresso in

relazione a ciascuna parte indivisa del bene o potrà essere indicato

anche per l ’ intero, ma è chiaro che, in questa seconda ipotesi ,

l ’uni tar ietà dello stesso sarebbe solo apparente, poiché in realtà i

contraenti hanno voluto concludere tanti preliminari quanti sono i

comproprietari ed i l prezzo sarà «frazionato» sulla base del l ’entità e

del valore delle singole quote.

Il problema che qui s i pone r iguarda i l caso in cui a lcuni

comunisti si ri fiutino di prestare i l proprio consenso nel preliminare

559 S i prec i sa che , se da un punto d i v i s ta teor ico le s ingole ipotes i possono

d is t inguers i abbas tanza ne ttamente , da un punto d i v i sta prat ico, s tante la pol iedr ica conformazione che può assumere ne i fa t t i un contra t to, sarà arduo i l compito de l g iu r i sta che vogl i a sussumere un part icolare documento pre l iminare nel l ’una o ne l l ’a l t r a fa t t i spec ie . Cost i tu irà , qu ind i , una quest ione eminentemente in terpre ta t iva de l l a volontà de l l e pa r t i la r iconduzione de l s ingolo caso concre to in una de l le pr inc ipa l i f i gure che andremo ad ind iv iduare .

560 I l negozio potrebbe essere redat to in quest i termini : «Pr emes s o ch e i l b ene appar t i en e a T iz i o , Ca i o e Semproni o p e r la quo ta d i x c ia s c uno , Tiz i o , Ca i o e S emproni o , c ia s c uno r e la t i v ament e a l la quota d i sua sp e t tanza , p r omet t ono d i v end er e a Mev i o , ch e a c c e t ta , i l d i r i t t o d omini c a l e su l b en e ne i l im i t i d e l la l o r o quo ta p e r i l p r ezz o d i x » . A nul la r i leverà , in ques to caso , lo s ta to sogge t t ivo de l promi ttente acquirente poiché , e ssendo i l negoz io cos ì predi sposto , ques t ’u l t imo non potrà che e ssere a conoscenza de l lo s ta to d i comunione de l bene .

257

e, di conseguenza, lo stesso venga sottoscri tto solo da a lcuni di essi .

In assenza di qualsivoglia convenzione che espressamente

condizioni, sospens ivamente o risolut ivamente, l ’efficacia del

contratto al la mancata partecipazione di tutti nell ’atto, due sono le

fattispecie ipotizzabil i .

Si può, da un lato, ri tenere che i vari negozi siano tra loro

collegat i (nel l ’ interesse di entrambi i contraenti ) e , pertanto, venuta

meno la partecipazione di uno dei comproprietari a l l ’a tto, al futuro

acquirente non resterà che invocare la sola risoluzione del contratto.

Dall’al tro lato, se i l collegamento negoziale risulta essere posto

nell ’esclusivo interesse del p romittente compratore, quest i potrà

domandare, oltre lo scioglimento del vincolo ex art. 1453 cod. civ. ,

anche l ’esecuzione specifica ai contitolari che si rif iutano di prestare

i l consenso nel definitivo (ma che lo abbiano ovviamente manifestato

nel prel iminare), attraverso i l trasferimento, ai sensi dell ’art . 2932

cod. civ. 561, del loro diri tto dominicale sul bene.

In questo caso, la mancata sottoscrizione da parte di uno dei

condividenti e la conseguente mancata conclusione di uno dei

contratti non si ripercuoterà sugli a ltri , per cui i l promittente

acquirente potrà pretendere la stipula del contratto definitivo dai

comproprietari intervenuti , re lativamente al le quote di cui g l i stessi

sono ti tolari . Va chiarito, però, che in tale ipotesi non si potrà parl are

di esecuzione parziale di un unico contratto, ma di integrale

esecuzione di alcuni dei distint i contratti contenuti in un unico

documento.

b) La seconda fattispecie astrattamente ipotizzabile contempla i l

caso in cui sia previsto l ’ intervento di tutt i i comproprietari nell ’atto

(che poi viene sottoscritto da uno solo di essi ) ed i l bene venga

considerato unitariamente.

561 L’uni la tera l i t à o meno de l l ’ in teresse a l co l legamento negozia le dovrà

essere ogge t to d i va lu taz ione caso per caso e potrà trovare d eg l i ind ic i r ive la tor i ad esempio ne l la previ s ione d i un prezzo uni tar io, ne l la ( scar sa ) ent i t à de l l e quote dei non intervenut i a l l ’a t to , e tc .

258

Al fine di inquadrare compiutamente questa ipotesi , appare

opportuno anal izzare una vicenda per certi aspetti simile che è stata

oggetto di una pronuncia a Sezioni Unite della Corte di Cassazione 562.

Quest’ult ima ha dichiaratamente risolto – nei termini che seguono –

un contrasto, dalla stessa evidenziato e descritto, in ordine agli effett i

del contratto prel iminare di vendita così definit o: «ove al la promessa

di vendita di un bene, unitariamente considerato, non abbiano aderi to

tutti i comproprietari , i l contratto prel iminare non è concluso e deve

considerarsi comunque invalido, senza che sia ammissibile

un’esecuzione parziale fra promissa rio acquirente e chi, fra i

comproprietari , abbia prestato i l proprio consenso».

A detta del Supremo Collegio, la stessa soluzione «vale

nell ’ ipotesi in cui i l consenso sia stato invalidamente prestato da

alcuno dei comproprietari o sia stato prestato per essi da un fa lsus

procurator». Ed, infatti , la controversia decisa dalla pronuncia in

commento originava proprio da un accordo prel iminare sottoscritto da

un solo coerede che agiva in veste anche di rappresentante (senza

poteri ) degli al tri : in particolare , i l documento era stato firmato dal

promittente venditore sul bordo della terza pagina con la dicitura «per

sé e per gli al tr i eredi» e in calce al la quarta pagina con l ’aggiunta «e

eredi». Successivamente, gl i altri contitolari s i erano rif iutati di

procedere al la stipula del definit ivo.

Prima di valutare la bontà della soluzione proposta dalle Sezioni

Unite, appare preliminarmente opportuno riassumere i discordanti

precedenti citati dalla Suprema Corte nella sentenza in commento.

In alcune decisioni pregresse, la promessa di vendita di un bene

comune da parte di un solo comproprietario era stata tratteggiata

come una particolare ipotesi di inefficacia relat iva del contratto 563, nel

senso che soltanto l 'acquirente avrebbe potuta farla valere e non

anche i promittenti venditori validamente intervenuti nell 'a tto, i quali

si ri teneva non avessero un interesse giuridicamente apprezzabile a

562 Ci s i r i fer isce a Cass . , sez . un. , 8 lugl io 1993 , n. 7481 , c i t . 563 A meno che la vendi ta non fosse sta ta e spre ssamente condiziona ta a l

consenso d i tut t i i compropr ie tar i .

259

che la cosa fosse venduta per intero, cosicché nei loro confronti i l

prel iminare diveniva azionabile ex art . 2932 cod. civ. 564.

Una posiz ione in un certo senso simile era stata assunta anche da

altre sentenze in campo tributario 565, le quali avevano affermato che,

con riguardo ad un contratto avente ad oggetto la vendita di una cosa

comune indivisa, ma sottoscri tta da uno soltant o dei comproprietari

che non aveva speso i l nome degli altri , non era invocabile la figura

del negotium in i t inere , trattandosi invece di una vendita che, pur

risultando inidonea a produrre l 'effetto traslat ivo del l ' intero bene – in

ragione del l ’ incompletezza delle firme – poteva tuttavia determinare i l

trasferimento della quota del solo sottoscrittore, qualora l 'acquirente

non avesse fatto valere la totale ineff icacia dell 'a tto nei propri

confronti .

In altre differenti statuizioni, invece, la Corte di Cas sazione

aveva statuito che, qualora un contratto preliminare avente ad oggetto

un immobile indiviso non fosse giunto a perfezione a seguito della

mancata accettazione della relat iva proposta da parte di tutti i

comproprietari promittenti venditori , si assi steva al l ' impossibi l i tà, da

un lato, di pretendere, attivamente o passivamente, la sua esecuzione

specifica l imitatamente ad una soltanto delle quote di comproprietà in

cui risultava frazionata la proprietà dell ' intero immobile e, dall ’altro,

che potesse procedersi ad una real izzazione soltanto parzia le del

risultato globale che le parti volevano conseguire con la formazione

del preliminare. In ta l caso, mutando l 'entità di una delle prestazioni,

avrebbe dovuto, correlativamente, modificarsi anche la

controprestazione pattuita e tale modifica , essendo l 'equil ibrio fra le

prestazioni una scelta autonoma delle parti , si r iteneva non avrebbe

564 Cfr . Cass . , 16 novembre 1962, n. 3117 , in Foro i t . , 1963 , I , p . 1266 ; 17

maggio 1965 n . 941, in Foro i t . , 1965 , I , p . 2013 ; Cass . , 24 apr i le 1981 , n . 2457, in Foro i t . Rep . , 1981, voce Vendi ta , n . 23 ; Cass . , 14 agosto 1986 , n . 5047, in Gius t . c i v . Mas s . , 1986; Cass . , 9 novembre 1988 n . 3029, in Foro i t . Rep . , 1988, voce Cont ra t t o i n g ene r e , n . 334. S i r i leva come, in queste pronunce , s i d i scor reva d i ine ff icac ia re la t iva de l l ’a t to , a t te so che , p er lo p iù , s i t ra t tava d i cas i in cu i i l compropr ie tar io ag iva per sé e per g l i a l t r i , pur in a ssenza d i poter i rappresentat iv i .

565 V. Cass . , 5 marzo 1991 , n. 2313 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1991 , fa sc . 3 ; Cass . , 5 maggio 1988, n . 3327, in Ras s . imp . , 1988, p . 1046.

260

potuto essere attuata dal g iudice, in quanto la sentenza cost itutiva

prevista dal l 'art. 2932 cod. c iv. doveva necessariam ente riprodurre ,

nella forma del provvedimento giurisdiz ionale, in luogo del contratto

definitivo non concluso, i l medesimo assetto di interessi assunto delle

part i quale contenuto nel preliminare, senza possibil i tà alcuna di

introdurvi modifiche 566.

Una posizione, in un certo modo, intermedia era stata assunta in

un’al tra sentenza 567 in cui s i era affermato come non potesse essere

elevato a regola generale i l principio secondo i l quale i l

comproprietario sottoscrivente un contratto di vendita di un immobile

unitariamente considerato, in assenza degli al tri comproprietari ,

esprime implici tamente la volontà di vendere la propria quota e non

ha interesse ad eccepire i l mancato perfezionamento del negozio. Si

trattava, infatt i , di un semplice cri ter io di massima, che avrebbe

dovuto essere verificato e controllato nei singoli casi , in quanto i l

contratto poteva essere sottoscri tto dalle parti nel comune

presupposto o meno dell 'adesione successiva degli al tri contitolari del

bene. Nella indagine diretta ad accertare la rea le volontà dei

contraenti , oltre che dell 'elemento letterale, si era quindi ri levato

come si dovesse tener conto della proporzione del le rispettive quote,

in quanto i l principio favorevole al la tesi del compratore era stato

applicato prevalentemente nei casi in cui la quota del comproprietario

non aderente al la vendita era di scarsa entità , nonché del

comportamento successivo delle parti e di ogni altro eventuale

elemento uti le ai sensi degli artt . 1362 ss. cod. civ.

La Suprema Corte, a Sezioni Unite , di fronte a tal i precedenti

opposte soluzioni, ha fatto proprio – come si è r icordato –

l ’orientamento teso a negare che i l promittente compratore, qualora

566 V. ex mu l t i s Cass . , 24 febbra io 1979, n . 1224 , in Gius t . c i v . Mass . , 1979,

p. 541; Cass . , 14 novembre 1979 n . 5922 , in Foro i t . Rep . , 1979, voce Cont ra t t o i n g ene r e , n . 178 ; Cass . , 22 apr i le 1981 n . 2363 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1981 , p. 896 ; Cass . , 29 gennaio 1983, n. 7749 , in Gius t . c i v . , 1983 , I , p . 1474; Cass . , 2 agosto 1990, n . 7449 , in Giur . i t . , 1991 , I , p . 1220 ; Cass . , 1 febbra io 1993 n . 1219 , i n Foro i t . , 1993, I , p . 1459 .

567 Cass . , 18 se ttembre 1991, n . 9749 , in Gius t . c i v . Mass . , 1991 , fa sc . 9 .

261

uno dei comproprietari non sottoscriva i l prel iminare, possa

conservare i l rapporto e domandare l ’e secuzione specif ica del

contratto, ex art. 2932 cod. civ. , ai soli partecipanti intervenuti

nell ’atto e rif iutatisi , poi , di stipulare i l definitivo. Tuttavia, nel

supportare tale soluzione la Cassazione ha introdotto due elementi di

novità 568: i l primo rela t ivo al l ’ impostazione generale del problema, i l

secondo afferente al la conseguente diversi tà, rispetto al passato, delle

argomentazioni poste a sostegno della soluzione proposta.

A tale risultato, infatti , la Corte è giunta non tanto facendo

propria una particolare argomentazione giuridica sollevata nelle

anzidette tesi contrastanti a supporto delle opposte opinioni (nella

specie fondate sul la quest ione dell ’ intangibil ità o meno del

prel iminare), quanto negando tout court che alcun contratto

(preliminare) s i sia formato. Ha affermato, infatti , i l Supremo Collegio

che, nel caso in cui i l consenso non sia stato manifestato da tutti i

comproprietari , non di inefficacia, ma di inesistenza del contratto (per

mancato perfezionamento del suo i t er formativo) si deve parlare, non

essendosi formata la volontà di una delle parti .

Quando, infatt i , «l 'oggetto di una promessa di vendita sia un

bene in comunione, di rego la le parti considerano tale bene come un

unicum inscindibile e non come somma del le singole quote che f anno

capo ai singoli comproprietari» e correlat ivamente quest i ult imi

costituiscono un'unica parte complessa, per cui «le loro dichiarazioni

di volontà di voler promettere in vendita la cosa comune non hanno

autonomia, ma si fondono in un'unica volontà neg oziale (quella della

parte promittente venditrice)» 569.

Ne consegue che, quando una di tal i dichiarazioni manchi, non si

568 Ta l i e lementi sono s ta t i e ff icacemente r i leva t i da DOGLI OTTI , Sul

p r e l imina re d i v end i ta d i un b en e c omune da pa r t e d i a l c uni d e i c omprop r i e ta r i : qu es t i on e d i fa t t o o d i d i r i t t o? , in Nuova g i ur . c i v . c omm . , 1994, p . 358 .

569 Cos ì Cass . , sez . un . , 8 lug l io 1993 , n . 7481, c i t . A ben vedere , t a l e regola e rmeneut ica – così come intesa da l la Cassazione – non sembra inves t i re solamente i l contra tto pre l iminare , bens ì r iguarda i l perfez ionamento d i qua ls ia s i a t to d i spos i t ivo de l bene comune in cu i venga a l iena to come un un i cum insc ind ibi le , a presc indere da l l ’e f f icac ia a t tr ibui ta a l lo s tesso ( immed iatamente tra s la t iva o solo obbl iga tor i a ) . V . LA ROCCA , Contra t t o p r e l imina re e g i u r i sp rud enza : r i f l e s s i on i c r i t i c h e , in Foro i t . , 1993 , I . p . 2458.

262

forma la volontà di una delle parti del contratto prel iminare, i l quale,

quindi, non viene a giuridica esistenza.

Si giunge, così , a negare al promittente acquirente la

conservazione del rapporto, senza fare leva sul principio di

corrispondenza tra preliminare e definitivo che tanto aveva dato a

pensare a l la giurisprudenza pregressa. Si afferma, infatti , che «una

volta chiari to che la vendita non si è conclusa o è invalida, da un lato,

non è configurabile un interesse al la sua esecuzione parziale da parte

del promissario acquirente (per mancanza del dir it to su cui ta le

interesse si dovrebbe fondare) e , dal l ’altro, i l comproprietario

promittente venditore che ha espresso i l suo consenso non oppone un

semplice interesse contrario (giuridicamente apprezzabile o meno) al la

sua richiesta di esecuzione parziale, ma invoca la insussistenza stessa

del diri tto vantato dal la controparte».

Tenuto conto dei ragionamenti compiuti dalle Sezioni Unite, due

sono i r i l ievi che possono essere mossi al la decisione in commento.

In primo luogo, si sottolinea come il caso concreto da cui origina

l ’enunciata massima rappresenti una fattispecie ben diversa da quell a

della vendita di cosa altrui o parzialmente altrui. Infatti , nella vicenda

sottoposta al giudizio del la Suprema Corte, uno dei comproprietari

sottoscriveva i l documento preliminare in proprio e spendendo anche

i l nome degli altri , in assenza però di una valida procura. Si è visto in

precedenza, come, affinché si configuri una vendita di cosa al trui, s ia

necessario che i l venditore agisca per sé, altr imenti in presenza di una

contemplat io domini invalida troveranno appl icazione le norme poste in

tema di rappresentanza senza poteri (artt. 1398 e 1399 cod. civ.) 570.

Pertanto, risulta improprio i l ri ferimento, in questo caso, al le

fattispecie re lative al la vendita di cosa altrui, dovendosi, invece, più

propriamente regolare la vicenda in termini di inefficacia d ell ’atto in

relazione al le quote al iene, con l ’obbligo per i l comproprietario di

risarc ire i l danno ex art. 1398 cod. civ. 571. Quindi, a voler essere

570 V. quanto det to supra ne l cap. I II , § 3 .3 . 571 È noto , infat t i , come insegna la manua l i st ica , che i l contrat to concluso

263

rigorosi , rispetto al caso concreto sottoposto al l ’a ttenzione del

Collegio, incongrui appaiono essere sia i l principio di diri tto

enucleato nella citata massima, sia i l richiamo che la Cassazione ha

compiuto a dei precedenti giurisprudenzial i che, invece, poco hanno a

che fare con la vicenda di cui essa era stata invest ita 572.

La Suprema Corte, quindi, è andata al di là della fattispecie

part icolare sulla quale era stata chiamata a pronunciarsi ed ha colto

l ’occasione per al largare lo spettro della sua indagine, giungendo così

a definire una regola ermeneutica generale valevole – a suo dire – in

tutti i casi in cui si disponga di un bene comune (globalmente inteso).

In secondo luogo, si ri leva come i ragionamenti posti a sostegno

della ci tata massima appaiono senz’al tro formalmente ineccepibil i ,

qualora se ne accolgano le premesse, poiché è evidente che, di fronte

ad una dichiarazione complessa, la mancanza anche di una sola delle

volontà che la costi tuiscono, inficia e rende tamquam non esset i l

consenso dell ’ intera parte. Tuttavia, a nostro modo di vedere, le

premesse da accogl iere per concordare con i l ragionamen to svolto

dalla Corte sono due: esse riedono non solo nel la considerazione

unitaria del bene (come affermato dalla stessa Cassazione), ma anche e

in egual misura nella previsione della partecipazione al l ’a tto di tutti i

comproprietari .

Nella fatt ispecie concreta da cui origina la pronuncia in esame

non era previsto che ogni comunista manifestasse i l proprio consenso

nel documento prel iminare, poiché uno di essi agiva come (sedicente)

rappresentante degl i altr i . Tuttavia, ad avviso di chi scrive, i l canone

ermeneutico enunciato dai giudici di legittimità può essere accolto

solo se nel documento negozia le vi è la previsione della sottoscrizione

di tutti i condividenti 573. È evidente, infatti , come, solo in questo caso,

dal fa l sus p r oc ura t o r deve r i tener s i va l ido ma ineff i cace . V. ad e sempio SANTORO -PASS AREL LI , Dot t r i n e g en e ra l i d e l d i r i t t o c i v i l e , Napol i , 2002, pp. 290 -292 ( i l qua le par la d i «eff icac ia sospesa » a t te so che i l negozio così concluso può esse re ra t i f ica to) ; TRAB UCCHI , I s t i t uz i oni d i d i r i t t o c i v i l e , Padova , 2001 , pp . 144 ss .

572 In molt i de i precedent i c i ta t i da l la Suprema Corte , infa tt i , i l compropr ie tar io int e rvenuto non effet tuava a lcuna c on t emp la t i o d omin i , ma ag iva come se fosse i l propr ie tar io e sc lus ivo de l bene .

573 S i pensi ad un a tto così congenia to : «La pa r t e v end i t r i c e (T iz i o , Ca io e

264

diffici lmente possa negarsi che i compropri etari formino una parte

soggett ivamente complessa, per cui la mancata manifestazione di

volontà espressa da uno di essi farà venir meno la volontà di tutta la

parte . Sotto questo profi lo e solo di fronte ad un contratto

prel iminare predisposto per la parte cipazione di tutt i i condividenti ,

risulta corretto i l ragionamento seguito dal Supremo Collegio,

secondo cui, «di regola» 574, quando i contraenti non fanno riferimento

al le singole quote del cespite ma alla cosa comune globalmente intesa,

si deve r itenere che gli stessi abbiano considerato i l bene come un

«uni cum inscindibile e non come somma delle re lative quote» 575 e che,

di conseguenza, i comproprietari formino un’unica parte contrattuale .

In assenza, però, del la predisposiz ione del documento negoziale

affinché tutt i i contitolari lo sottoscrivano, ri teniamo che si esuli

dall ’ ipotesi in esame e non possa più, di conseguenza, condividersi i l

canone ermeneutico tratteggiato dalle Sezioni Unite.

Non sembra, infatt i , che sia possibile riconoscere la presenza di

una manifestazione voli tiva unitaria nel caso in cui uno solo tra i

comproprietari sottoscriva l ’a tto, per sé (relativamente a l la propria

quota) e spendendo (senza avere i l potere) i l nome degli altr i (con

riferimento al le altre parti ideali) , ovvero nel c aso in cui uno solo di

essi vi partecipi e non si preveda i l para llelo consenso altrui. Nella

prima ipotesi , come si è già detto, si farà applicazione delle norme

poste specificatamente in tema di rappresentanza; nell ’al tra , ci si

troverà di fronte ad una fattispecie diversa da quella in esame e che

analizzeremo poco oltre a l la lettera c) .

Vi è, quindi , la necessità di ridurre la portata, potenzialmente

Semproni o ) p r omet t e d i a l i e nar e a l la par t e a c qui r ent e (Mev i o ) , ch e a c c e t t a , l ’ i n t e r o b ene c omune x p er i l p r ezz o un i ta r i o d i y . Sot t o s c r i v ono i l c ont r a t t o la pa r t e v end i t r i c e (Tiz i o , Ca i o e Sempron i o ) e la par t e a c qui r ent e (Mev i o ) » .

574 La Cor te ammette , quindi , una prova contrar i a . A det ta de i g iud ic i d i leg i t t imi tà , una d ive rsa vo lontà de i contraent i potrebbe emergere , con «va lore dec is ivo», ne l caso in cu i ne l documento i l bene non venga in r i l ievo uni tar iamente ovvero qua lora i l prezzo venga «f r az iona to». Per cu i l ’ in terpre te , a voler seguire i l r ag ionamento de l l a Cassazion e , d i f ronte ad un contra t to in cu i la cosa s i a descr i t ta come uni c um e v i s ia un prezzo unitar io , in a ssenza d i d iver se c lauso le , dovrebbe r i tenere inesi s tente que l l ’accordo, per mancanza de l l a volontà di una par te contrat tua le .

575 Così te s tua lmente Cass . , sez. un. , 8 lugl io 1993 , n . 7481 , c i t .

265

estesa, del principio espresso dalla Corte di Cassazione. Il nostro

sistema civil istico, come si è visto , tende a favorire la sopravvivenza

del contratto, attraverso vari mezzi tecnici (conversione, convalida,

riquali ficazione, esatto adempimento, r iduzione del prezzo, etc. ) , e lo

stesso art. 1367 del Codice civile impone un primario criter io

interpretativo del volere dei contraenti : «ne l dubbio , i l contratto o le

singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere

qualche e f f et to , anziché in quello secondo cui non ne avrebbero».

Un’impostazione come quella seguita dal Supremo Collegio – se

accolta acriticamente – appare perciò poco conforme a i principi

general i dell ’ordinamento, primo fra tutti quello di conservazione del

contratto. Sembra, dunque, che una soluzione che conduce a radicale

inesistenza i l negozio 576 vada adeguatamente circoscritt a nei

presupposti al fine di evitare che, in via interpretat iva, s i pervenga a

risultati contrari al la l inea del Codice civile di vero e proprio favore

per la sopravvivenza del contratto. Un’ interpretazione in termini di

inesistenza del negozio, infatti , s e non correttamente intesa e

circoscritta, finirebbe per impedire la sanatoria ed anche la ratifica

dell ’accordo (in caso di fa lsus procurator ) 577, ossia la conservazione del

negozio. Appare, dunque, necessario che i l canone ermeneutico

proposto dalle Sezioni Unite sia l imitato a fatt ispecie effett ivamente

patologiche e che non operi in tutte quelle ipotesi che, seppur di

confine, presentano caratteri differenti e non sussumibi l i nella

fattispecie da noi tratteggiata .

Pertanto, se la cosa viene venduta per l ’ intero e non vi è

l ’espressa previsione del consenso di tutti i comproprietari , qualora

solo uno di essi sottoscriva l ’a tto, o si ricade nella vendita di cosa

comune da parte del singolo condividente (ossia in un’ ipotesi del tutto

576 S i t ra t terebbe , cer tamente , d i una so luzione molto comoda per

l ’ in terpre te i l qua le , ne l dubbio , sarà ne l la sos tanza e sentato da l l ’ indagare la rea le volontà de i contraent i e su l la base d i ta le regola presunt iva con sidererà i l promit tente vendi tore come par te complessa , r i tenendo conseguentemente non formatos i mai a lcun contrat to .

577 V. Tr ib. Ferrara , 11 se ttembre 2006 , in Obbl . e c ont r . , 2008, p . 330 .

266

diversa 578) , o si versa in tema di rappresentanza senza poteri e, c ioè, in

un’ipotesi non coincidente con quel la del la promessa in vendita del

tutto da parte di un comunista 579. Il caso del fa lsus procurator trova,

infatti , una discipl ina specif ica che descrive, espressamente ed ex lege ,

i l contratto così concluso in termini di inefficacia e non di inval idità o

di inesistenza dell ’a tto. Dunque, se nel l ’ ipotesi di preliminare di

vendita stipulato da un comproprietario si verifica i l caso in cui uno

dei condividenti non sia «ben rappresentato», esso deve trovare

disc iplina nel le disposizioni sulla fa lsa rappresentanza di cui al capo

VI del t itolo sul contratto in generale. Il negozio sarà al lora

validamente concluso e si potrà, al più, discutere se l ’ inefficacia, per

mancanza di val ida p rocura, debba riguardare l ’ intero contratto

ovvero solo le posizioni dei falsi rappresentat i .

Certamente, atteso che la vendita r iguarda i l bene nel suo

complesso, i l promittente venditore non potrà imporre al compratore

un acquisto, ex art . 2932 cod. c iv . , solo della quota di sua spettanza,

pena un mutamento inaccettabile , in danno del futuro acquirente,

dell ’assetto degli interessi scaturi to dalla promessa di vendita del

tutto. V’è da chiedersi , però, se i l promittente acquirente , che

ignorava i l difetto di legittimazione del suo dante causa, possa

comunque pretendere, al tempo del definitivo, i l trasferimento della

parte ideale di cui quest’ul timo è proprietario, chiedendo una

contestuale riduzione del prezzo. Non viene in aiuto, in questo caso,

quanto d i spone l ’art. 1480 cod. civ. poiché, come si è visto, non di

vendita di cosa (parzialmente) al trui può qui parlarsi .

Potrebbe porsi i l dubbio che, così ammettendo, si venga a mutare

arbitrariamente l ’oggetto del contratto e l ’assetto degli interessi

voluto dalle parti , atteso che nel negozio preliminare i l cespite

comune era stato considerato unitariamente e non come somma delle

singole quote. Potrebbe, però, obiettarsi che così come si consente

l ’emissione di una sentenza costi tutiva ex art. 2932 cod. civ . su di un

578 Quel la d i cu i a l la le t t . c ) che s i ana l i zzerà in segu i to. 579 A presc indere da l l a previ s ione de l l a par tec ipazione o meno d i tu tt i g l i

a l t r i condivident i ne l contra tto .

267

bene parzialmente difforme, rispetto a quel lo previsto nel preliminare,

in ipotesi di viz i material i o giuridici sulla cosa, a ltrettanto potrebbe

ammettersi nel caso di specie, posto che non di assoluta diversità

quanto al l ’oggetto potrebbe qui discorrersi , stante i l trasferimento del

diri tto sul medesimo bene dedotto nel contratto, ancorché nei l imiti di

una quota . In realtà, in assenza di una norma che legitt imi

espressamente un simile esi to, quest’ul tima soluzione pare

contrastante con la conf igurazione del r isultato traslativo atteso e

voluto dai contraenti , tale da mutare, forse sostanzia lmente, l ’assetto

degli interessi fissato col preliminare. L’inefficacia colpirà al lora

probabi lmente l ’ intero contratto, non potendosi – in base al la

disc iplina del fa l sus procurator – ottenere l ’efficacia del negozio pro

quota .

La tesi del negozio in i t inere , così come descri tta dal le Sezioni

Unite, va quindi intesa in modo corretto. È solo in presenza dei

presupposti dell ’unitarietà del bene e della previsi one della

partecipazione di tutti i condividenti che può desumersi , in via

interpretativa, la presenza di una parte soggettivamente complessa. In

questo caso, può allora convenirsi con i l Supremo Collegio, in merito

ai «cri teri per stabil i re, in presenza d i un unico documento

predisposto per la vendita di un bene comune per intero, se esso

contenga un unico contratto (con una parte soggett ivamente

complessa) o se, invece, contenga più negozi ognuno dei qual i ha ad

oggetto una quota del bene»: in tal caso, « assumono valore decisivo

(in favore della ricorrenza del la prima ipotesi) le indicazioni

dell ’oggetto del contratto come un bene unitario e soprattutto la

previsione di un prezzo globale» 580. In presenza di questi indici e dei

presupposti anzidetti , i l futuro compratore non potrà dunque esperire

un’azione ex art. 2932 cod. c iv. in ragione dell ’ inesistenza del

contratto 581.

580 Così espressamente Cass . , sez . un. , 8 lugl io 1993 , n . 7481 , c i t . 581 Parte de l la dot tr ina , ne l commentare la c i ta ta sentenza de l le Sez ioni

Unite , ha r i l eva to come quest ’u l t ime abbiano, ne l la sostanza , e leva to a l r ango d i una presunz ione in senso tecnico l ’enuncia ta regola ermeneut ica ( la presunzione

268

c) Si può, poi, immaginare i l diverso caso in cui nell ’atto

intervenga uno solo dei comproprietari , senza la previsione della

partecipazione degli altri , che promette di vendere l ’ intero cespite

comune ad un compratore al l ’oscuro 582 dello stato di comunione sul

viene de f ini ta come «un’argomentazione logica , f a t ta da l la legge o da l g iudice , pe r mezzo de l la qua le è possi bi le indurre l ’ es is tenza o i l modo d ’e ssere d i un fat to ignoto partendo da l la conoscenza d i un fat to noto». Cos ì TR AB UCCHI , I s t i tuz ion i d i d i r i t t o c i v i l e , c i t . , p . 236) . Come ha affermato PARDOLE SI , in nota a Cass . , sez . un . , 8 lug l io 1993, n. 7484, in Foro i t . , I , 1993, p. 2456, «c iò che le precedent i pronunce aff idavano ad una prudente r icognizione ermeneut ica , secondo le regole trad iz ional i ex a r t . 1362 ss . c .c . , v iene e leva to a presunzione , ne l la sostanza i u r i s e t d e i u r e , posto che , pe r superar l a , occo rre d imostrare d i essere a l cospetto d i “un documento formulato in modo ta le che r i su l t i in e sso la r iproduzione d i più contrat t i pre l iminar i in base a i qua l i ognuno de i compropr ie tar i s i impegna esc lus ivamente a vendere la propr ia quota a l promissar io acq u irente” , oss ia d i una fat t i spec ie rad ica lmente d ive rsa» . Un a l tro Autore , po i , ha evidenzia to come la s te ssa premessa da cui or ig ina la regola ermeneut ica in quest ione appa ia impropr ia . La Cassazione in ta le sentenza ha dedotto da l la cons iderazione ne l contrat to pre l iminare de l bene in comunione come un complesso uni tar io la conformazione sogge tt ivamente complessa d i una par te negozia le . Tuttav ia , a ben vedere , a de tta d i questa opinione , un s imi le cr i te r io avrebbe potu to a l più va lere non tanto ne l campo de l la contra ttazione pre l iminare , quanto ne l caso d i una vend ita a cu i le par t i vog l iono r ico l legare e ffet t i t ras l a t iv i immed ia t i . I ve r i ind ic i del l ’e s is tenza d i una par te sogget t ivamente complessa in un contratto d i compravendi ta avente ad ogge tto un ben e comune potrebbero t rar s i non tanto dal l ’ indole un itar ia de l d ir i t to spe ttante a p iù per sone , quanto eventua lmente , ol tre che da l l a s i tuaz ione d i cont i tolar i tà de l bene , anche da l l a immedia ta eff icac ia rea le a t tr ibui ta a l contra t to ste sso. Cfr . SCODIT TI , «Quid iur is » ne l l ’ ip o t e s i d i p r ome s sa d i v end i t a p r i va d e l c ons en s o d i tu t t i i c omprop r i e ta r i ? , in Foro i t . , 1993, p . 3268 ; ID . , Vend i ta e p r e l imina re p r i v i d e l c on sen s o d i t u t t i i c omprop r i e t a r i : un g i o c o d eg l i sp e c ch i f ra due t e s i , in Foro i t . , 1998 , I , 1 , pp. 834 ss . Invero , solo ne l caso in cu i s i vuole che l ’a t to produca effe tt i rea l i i s tantane i con r i fer imento a l l ’ in tero bene potrebbe predicar s i davvero la necess i tà de l la pa r tec ipazione d i tut t i per la produzione de l l ’e f fe t to tra s la t ivo per segui to da i contraent i , così come prevede l ’a r t . 1108 , terzo comma, cod. c iv . Ta le norma r i chiederebbe , infa tt i , i l consenso cong iunto d i tut t i i compropr ie tar i solo per l ’ immedia ta eff icac ia tra s la t iva de l l a vend ita in ord ine a l l ’ inte ro cesp i te . In a l tr i termini , se condo questa impostazione , l ’a sser i to presupposto de l la va l id i tà ( r e c t i us , es is tenza ) de l pre l iminare , cos t i tu i to da l la necess i tà de l consenso d i tut t i i condiv ident i , potrebbe r iconoscerc i come es i s tente so lo at tr ibuendo a l la promessa d i vend ita un effe t t o rea le i s tantaneo, effe t to che invece manca ne l pac t um d e c ont rah endo . Sa lvo, na tura lmente , che non s i ader i sca a que l le corrent i d i pensiero che negano l a natura solamente obbl igator ia de l pre l iminare (r i tenendolo produtt ivo d i ef fe tt i rea l i ancorché d if fer i t i ) ed att r ibui scono a l def ini t ivo la so la funz ione d i documentare l ’accordo ragg iunto a l l ’a t to d i s t ipu lazione de l pre l iminare . V . quanto esposto supra nel § 4 .1 .

582 Se i l promit tente compratore è in mala fede , oss ia conosce lo s ta to d i comunione de l bene , verrà dedot to ne l contra tto , da un la to, l ’obbl igo de l promit tente vendi tore d i a l ienare la propr ia quota (promessa d i vend ita d i cosa propr ia ) e , da l l ’a l t ro , que l lo d i acqu i sta re le par t i idea l i a l iene per poi t r asfer i r le a l compra tore o , comunque, d i far d ivenire ques t ’u l t imo t i tolare de l l ’ inte ra cosa comune (promessa d i vendi ta d i cosa tota lmente a l tru i ) . C i s i t roverà , in a l tr i termini , d i f ronte a due negozi , per cu i sarà consent i ta l ’esecuz ione in forma spec if ica de l pr imo in caso d i inadempiment o de l l ’obbl igo ex ar t . 1478 cod. c iv .

269

bene 583.

Occorre chiedersi cosa accada nel caso in cui i l promittente

compratore richieda l ’esecuzione specifica del contratto, ex art . 2932

cod. civ. , l imitatamente al la quota del condividente che ha sottoscritto

i l prel iminare (in assenza della legittimazione di quest’ultimo in ordine

alle restanti quote al tempo fissato per i l definitivo e di una

pattuizione che subordini i l suo futuro consenso all ’acquisto

dell ’ intero cespite) 584.

Alla luce del concetto di parziale al ienità a cui siamo giunti ,

sotteso al l ’art. 1480 cod. civ. , devono considerarsi equivalenti le

ipotesi in cui i l promittente venditore sia titolare di una pars quanta

sul la cosa da quello in cui gl i appartenga una pars quota . Ne consegue

che la norma in commento non potrà non essere chiamata a regolare

anche la fattispecie in esame.

Non si potrà obiettare, a tal proposito, che la pretesa difformità

esistente tra l ’oggetto de l preliminare (bene nella sua interezza) e

quello della sentenza costi tutiva (quota del bene) precluderebbe

assunto col secondo negozio (a meno che i due contrat t i non debbano intenders i tra loro col lega t i ne l l ’ interesse d i una o entrambe le par t i , i l che appare presumibi le a t te sa la consideraz ione uni tar ia de l cespi te ) .

583 I l negozio potrebbe essere redat to in quest i termini : «Tiz io p r omet t e d i v ende r e a Mev i o , ch e a c c e t ta , l ’ i n t e r o b ene p e r i l p r ezzo d i x » .

584 La giur isprudenza s i è d iv i sa su l punto . Per una par te , potrà trovare appl icazione l ’ar t . 1480 cod. c iv . : c fr , ad es empio, Cass . , 6 g iugno 1989, n. 2749, in Gius t . c i v . Mas s . , 1989 ; Cass . , 14 marzo 1986 , n . 1741 , in Giur . i t . , 1986 , I , 1 , p. 673 ; Cass . , 7 apr i le 1986 , n . 2398 , i v i , 1986 , I , 1 , p. 674 ; Cass . , 25 maggio 1984 , n. 3228, in Mass . Foro i t . , 1984 ; Cass . , 5 novembre 1980 , n. 2679, in Foro i t . , 1981 , I , p . 177 ; Cass . , 11 febbra io 1989 , n. 950, in Riv . g i ur . e d i l . , 1981 , I , p . 587 ; Cass . , 16 novembre 1962 , n . 3117, in Foro i t . , 1963, I , p . 1226 ; Cass . , 17 magg io 1965, n . 941 , in i v i , 1965 , I , p . 2013; Cass . , 18 g i ugno 1975, n . 2438 , in Rep . Giur . i t . , 1975, voce Vendi t a , n . 20 ; Cass . , 24 apr i le 1981 , n. 2457 , i v i , voce Obbl i g az ion i e c ont r a t t i , n . 189. Per a l tra par te , invece , i l promissar io acqu irente non può ot tenere i l t r as fer imento ex ar t . 2932 cod. c iv . , non p otendo l a sentenza cost i tu t iva rea l i zzare un rappor to giu r id ico d ive rso da que l lo previ s to e vo luto da l le par t i : v . Cass . , 3 marzo 1950, n. 519 , in Rep . For o i t . , 1950, voce Vendi ta , n . 99 ; Cass . , 29 genna io 1983 , n . 822 , in Gius t . c i v . , 1983 , I , p . 1474 ; Cass . , 14 novembre 1979 , n . 5922 , in Rep . Giur . i t . , 1979, voce Esec uz i on e f orza ta , n . 79 ; Cass . , 9 d icembre 1982 , n. 6730 , in Mass . Fot o i t . , 1982 . In dot tr ina , ol tre agl i Autor i g ià c i ta t i e che andremo a c i tare , v . ex mu l t i s C ARBONE , Consen s o t ra s la t i v o p r o quota n e l la v end i ta d i c o sa c omune da pa r t e d i uno d e i c omp ropr i e ta r i , in Cor r . g i u r . , 1998, pp. 44 ss . ; STAGN O -D’ALCONTR ES , Ancora in t ema d i e s e c uz i one sp e c i f i c a ex ar t . 2932 d i un p r e l imina re d i v end i ta d i c o sa pa rz ia lment e a l t ru i : i l imi t i n e i p i ù r e c ent i or i en tament i d e l la Sup r ema Cor t e , in Gius t . c i v . , 1996 , pp. 1459 ss . ; LEPRI , Vend i ta d i c o sa c omune da pa r t e d i a l c uni s o l tant o d e i c omp rop r i e t a r i : la nuova g i u r i sp rudenza r i t orna a l l ’ant i c o ? , in Nuova g i u r . c i v . c omm . , 1992, pp . 453 ss .

270

l ’ammissibil i tà di chiedere l ’esecuzione in forma specif ica 585. Da un

lato, infatti , l ’art. 1480 cod. civ. , applicato al la contrattazione

prel iminare, finisce per ammettere un simile esi to; dall ’al tro, si è già

dato atto di come la dottr ina e la giurisprudenza abbiano nel tempo

ridimensionato i l dogma del la perfetta identi tà contenutista tra

prel iminare e definit ivo, ri tenendo che l ’eventuale difformità oggettiva

possa ritenersi ostativa al la pronuncia di una sentenza costitut iva solo

se sostanziale ed essenziale r ispetto a quanto prestabil i to dalle part i .

Si è detto anche che esiste un principio generale in base al quale lo

squil ibrio esistente tra le prestazioni di un contratto sinallagmatico

deve poter essere recuperato, attraverso lo strumento del la riduzione

del prezzo e del riequil ibrio del rapporto tra le reciproche prestazioni.

Ciò è appunto quanto lo stesso art. 1480 cod. civ. prevede: nel la

vendita definitiva , infatti , i l compratore può, se ne ha interesse,

pretendere di veder accertato l ’avvenuto acquisto di quella parte del

bene di cui i l venditore era ti tolare ed ottenere una contestuale

riduzione del prezzo. Parimenti , in ipotesi di contratta zione

prel iminare, i l promittente acquirente potrà chiedere i l trasferimento

di quel diri tto spettante al promittente venditore. La rat io normativa

su cui si fonda l ’art. 1480 cod. c iv. è evidente: essa consiste

nell ’esigenza, per un verso, di tener conto del la prestazione eseguita

(od eseguibi le) dal venditore e, per altro verso, di soddisfare

l ’ interesse del compratore a divenire, comunque, ti tolare di un diri tto

su un bene, pur l imitato che sia, attribuendo correlativamente al lo

stesso la possibil ità di vedere diminuito i l prezzo 586. Il presupposto

applicativo dell ’art. 1480 cod. civ. sarà i l medesimo sia nel caso di

vendita definitiva che di promessa di vendita: l ’oggetto del le stesse, in

entrambi i casi , non è rappresentato da un’unica situazione giuridic a

585 S i tra t ta pur sempre d i un d ir i t to dominica le , so lo che in ques to caso è

l imitato ad una quota (ogge tto de l contrat to pre l iminare d i compravendi ta è , infat t i , pur sempre un d ir i t to d i propr ie tà : s i t ra t terà d i un d ir i t to su l bene , «minore» quanto a l l ’ampiezza de l contenuto, ma non comple tamente d iver so r ispe tto a que l lo d i propr ie tà ) . Contra , GABRIE L LI , Cont ra t t o p r e l imina re , c i t . , p . 239-240, i l qua le par l a d i «pres taz ione qua l i ta t ivamente d iversa : t r as fer imento d i una s i tuaz ione sogget t iva d i compropr ie tar io, an z iché de l la propr ie tà esc lus iva» .

586 B IANCA , La v end i ta e l a p ermuta , c i t . , p . 778.

271

soggett iva di cui l ’a l ienante possa interamente disporre, bensì da un

bene ( inteso come cosa di cui i contraenti vogliono

programmaticamente i l trasferimento) in cui esistono due situazioni

giuridiche soggettive appartenenti a persone diverse. L’oggetto del

contratto configura, in a ltri termini, in ambedue le ipotesi , un

risultato traslativo in cui non si rinviene una piena legittimazione del

disponente in ordine al bene dedotto nel negozio. D ovrà

conseguentemente ammettersi l ’eseguibil i tà parziale del pr eliminare, ai

sensi del combinato disposto degli artt. 1480 e 2932 cod. civ. , al fine

di tute lare le ragioni del promittente compratore senza privare di

signif icato l ’ impegno negoziale fissato col prel iminare stesso 587.

Non avrebbe, infatti , senso accordare al solo compratore la tutela

di segno resti tutorio prevista dall ’art. 1480 cod. civ. 588 (espressione dei

principi generali post i in tema di contratti a prestazioni corrispettive)

e negare, invece, tale eventualità a l compratore promittente. La

possibil ità di ottenere l ’esecuzione della prestazione ancora eseguibile

e la contestuale riduzione del prezzo rappresenta, infatti , un principio

generale in tema di contratti s inallagmatici 589, di cui l ’art. 1480 cod.

civ. appare espressione.

Un diversa soluzione finirebbe per attr ibuire al promittente

venditore una posiz ione di ingiustificato vantaggio 590, i l quale si

esporrebbe al rischio del solo risarcimento del danno, e frustrerebbe

nel contempo il legittimo interesse del promittente acquirente a

587 MAS UCCI , Pr e l im inar e d i v end i ta d i b ene pa rz ia lment e a l t r u i ed e s e c uz i on e in

f o rma sp e c i f i c a pa rz ia l e : i l punt o d e l l e S ez i oni Uni t e , in Giur . i t . , I , 1994 , p. 894. 588 Oss ia consent irg l i d i d iven ire t i tolare d i una par te (mate r ia le o idea le )

de l bene ed ot tenere una contes tua le r iduz ione de l prezzo . 589 V. le considerazioni svo lte sup ra ne l § 4 .2 . 590 Ri leva , ef f icacemente , PARDOLE SI , in nota a Cass . , sez. un. , 8 lug l io

1993, n . 7484, c i t . , p . 2457, che , in ta l caso , negare a l futuro compratore la poss ib i l i t à d i esper ire l ’azione ex ar t . 2932 cod . c iv . e d i ch iedere l a contes tua le r iduzione de l prezzo «spiana l a str ada a l la tr a sformazione de l la promessa d i vend ita d i un bene indi v i so in trappola d iabol i ca per potenzia l i acquirent i . A compropr ie tar i mal iz ios i baste rebbe , infat t i , ev i ta re che qua lcuno d i loro ader isca a l la pat tu izione per f ru ire de i vantaggi d i una promessa , ne i fa t t i , i l l u so ry , pienamente d isponib i le ove , ne l l ’ in te rva l lo d i tempo r i spe tto a l la s t ipula de l def ini t ivo , non s i prospe tt ino offer te p iù convenient i , ma come scr i t ta su l bagnasc iuga se una qua lche sopravvenienza schiude i l varco a nuove e più prof icue oppor tunità » .

272

vedersi , comunque, riconosciuto proprietario di un diri tto sul bene.

Ci si potrebbe, però, anche qui chiedere se possa esistere un

interesse contrario, giuridicamente apprezzabile , in capo al

promittente venditore od agli al tr i comproprietari a che la cosa sia

venduta per l ’ in tero 591. A tale interrogativo abbiamo già fornito

risposta nel capitolo che precede 592 ed abbiano ri tenuto che non

sembra che questo contrario interesse risulti essere tute lato da alcun

disposto codicistico.

In quest ’ottica, la soluzione da noi proposta appare r ispettosa dei

principi general i dell ’ordinamento e di quanto contempla l ’art. 1480

cod. civ. , oltre che del reale assetto d’interessi perseguito dalle parti

nel regolamento negoziale sancito nel preliminare.

Perciò, conformemente a quanto dispone l ’art . 1480 cod. civ. ,

qualora i l promittente venditore non intenda concludere i l definit ivo,

i l promittente acquirente potrà chiedere la risoluzione del contratto

(ed i l risarcimento del danno) qualora deve ritenersi , secondo le

circostanze, che non avrebbe acquistato i l bene senza i dirit ti

dominicali pro quota appartenenti agli altr i condividenti . In caso

contrario, egli potrà ottenere (o subire) l ’esecuzione specif ica parzia le

ex art . 2932 cod. civ. , l imitatamente al la parte ideale di effettiva

spettanza al promittente al ienante, con una contestuale riduzione del

prezzo, oltre i l risarc imento del danno 593.

La possibil i tà per i l futuro compratore di agire ex art. 2932 cod.

civ. nei confronti del solo promittente venditore dovrà escludersi nei

casi in cui venga apposta una condizione, espressa o anche sotto

591 A cond izione che , lo s i r ipe te , c iò non cost i tu i sca i l contenuto d i una

espressa pa t tu iz ione , condiz ionante i l consenso d i c ia scun compropr ie tar io a que l lo degl i a l tr i .

592 V. sup ra c ap . I II , § 3 .7 . 593 I l g iudice sa rà , quind i , chiamato a r iequ i l ibrare i l rappor to contrat tua le ,

s tab i lendo la d iminuz ione de l prezzo de l la compravendi ta in re laz ione a l l ’ent i tà ed a l va lore de l d ir i t to d i propr ie tà tra sfer i to ne i l imit i de l la quota , così come dispone l ’ ar t . 1480 cod . c iv . S i è g ià sotto l inea to in precedenza come ta le potere del mag is tra to d i in tervenire su l l ’ent i tà d i una de l l e prestaz ioni dedot te ne l contrat to a l la luce de l le sopravvenienze non rappresent i un vulnus a i pr inc ipi l ibera l i de l l ’au tonomia pr iva ta e de l la l ibe r tà de l vole re , ma cost i tu i sca una faco l tà g ià concessagl i da numerose norme d i d i r i t to pos i t ivo ( tra cu i que l la in esame) .

273

forma di presupposizione, in favore di quest’ultimo che mil it i nel

senso di subordinare i l suo futuro consenso all ’acquisto delle quote

altrui.

d) Un’altra fattispecie ipotizzabi le può farsi discendere, sul pi ano

soggett ivo, dalla presenza di uno solo dei comproprietari nell ’atto

(senza la previsione della partecipazione degli al tri) e , sul piano

oggettivo, dalla considerazione del bene promesso in vendita quale

somma delle singole quote facenti capo a ciascun condividente 594.

In questo caso, stante la considerazione non unitaria, ma

«frazionata» del cespite dedotto nel contratto, i l promittente

acquirente è a conoscenza che la cosa appart iene a l promittente

venditore solo in relazione al la sua quota e che, per l e restanti , è

d’altri .

Ne consegue che i l futuro venditore, deducendo espressamente nel

negozio dei diri tti a l ieni (le parti ideal i altrui), si pone nei confronti di

questi a l la stregua di chi promette di al ienare una cosa interamente

altrui; viceversa, con riferimento al la quota a lui spettante, egl i

promette di vendere un dir itto proprio.

Pertanto, i l preliminare in questione sarà solo formalmente

unitario poiché, in realtà, sarà composto da distinti negozi,

eventualmente col legati : una promessa di vendi ta di cosa propria (art.

1470 cod. civ. ) e una promessa di vendita cosa totalmente altrui (art.

1478 cod. c iv. ) 595.

594 I l negoz io potrebbe essere reda tto in ques t i te rmini : «Preme s so c ome i l

b ene appar t enga i n c omun i one a T iz i o , Ca i o e S empron i o , Tiz i o p r omet t e d i v ende r e a Mev i o , ch e a c c e t ta , l a sua quota d i c omprop r i e tà su l c e s p i t e e d anch e que l l e s p e t tant i a Cai o e Sempron i o , p e r i l p r ezz o d i x c ia s c una » .

595 In senso conforme a l te sto , v . PERRECA , Brev i no t e i n t ema d i p r e l imina r e d i c o sa i nd iv i sa , in Riv . g i ur . sa rda , 2003, p . 19. Contra , c fr . DOGLIO TTI , Sul p r e l imina re d i v end i t a d i un b en e c omune da pa r t e d i a l c uni d e i c omprop r i e ta r i : qu es t i on e d i fa t t o o d i d i r i t t o ? , c i t . , p . 357 , secondo i l qua le « l ’ i s t i tuto , cu i occorre r i fer i rs i per conf igurare ta le f a t t i spec ie , è senza dubbio la promessa de l l ’obbl igazione de l terzo» . In rea l tà , s i t ra t ta d i una r i cos truzione ar t i f ic iosa ed inu t i lmente complessa , che non t i ene tra l ’a l t ro conto de l fa t to che – secondo la g iur isprudenza d i leg i t t imi tà – per d ir s i e ffe t t ivamente suss is tente una promessa de l fa t to de l terzo occorre una pa t tu iz io ne in ta l senso esp l ic i ta ed inequivocabi le , mentre ne l caso d i spec ie e ssa sarebbe de l tut to sot t in tesa . V . Cass . , 8 marzo 1980, n. 1556 , in Gius t . c i v . Mas s . , 1980, f asc . 3 ; Cass . , 16 febbra io

274

A seconda della presenza o meno di un collegamento negoziale

unilaterale o bilatera le tra i due contratt i , che sarà oggetto di un

giudiz io interpretativo fondato sul s ingolo caso concreto e demandato

al giudice, i l promittente acquirente potrà chiedere, in caso di

inadempimento del promittente venditore, la risoluzione del contratto

o l ’esecuzione in forma specif ica del negozio. A sua volta, in caso di

ri fiuto del futuro compratore di addivenire al la stipula del definitivo

relat ivo a l la quota di spettanza del promittente al ienante, quest’ultimo

potrà convenire in giudizio la sua controparte contrattuale per

ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso ed

i l giudice accorderà una r iduzione del prezzo in ragione del parzia le

risultato traslativo raggiunto.

e) Si può, infine, ipotizzare i l caso in cui un solo comproprietario

concluda i l preliminare ed assuma l ’ impegno di procurar e i l consenso

degli al tri comunisti a l tempo del definitivo 596.

Si tratta di una fattispecie che, in realtà, esula dal nostro campo

d’indagine in quanto non configura una vendita né di cosa altrui , né d i

cosa parzialmente al iena 597.

In tale ipotesi , viene prop r iamente in ri l ievo l ’obbligazione del

fatto del terzo ex art. 1381 cod. civ. , con la quale, per definizione, un

soggetto si obbliga a che un terzo tenga un dato comportamento,

positivo o negativo, stipulando o non stipulando un negozio giuridico,

assumendo un’obbligazione, rinunziando ad un diri tto, astenendosi da

un acquisto, etc. 598.

Nella promessa del fatto del terzo, i l comportamento del terzo

costituisce l ’oggetto del contratto, mentre nella vendita di cosa altrui

oggetto del negozio è i l trasferimento del diri tto al ieno ed i l fatto del

1978, n . 757, i v i , 1978, f asc . 2 ; nonché CH ERUBI NI , La pr ome s sa d e l fa t t o d e l t e rz o , Mi lano, 1992, pp . 1 ss .

596 Oppure a ssuma l ’ impegno d i procurare i l consenso degl i a l t r i condivident i a l la d iv i s ione per far s i poi a ssegnare i l bene promesso in vend ita . V . Cass . , 24 febbra io 2004, n . 3638 , in Cont ra t t i , 2004, pp . 772 ss . , con nota d i D I

CLEMENTE . 597 V. le considerazione a ta l proposi to svol te supra ne l cap. I II , § 3 .3 . 598 B IANCA , Dir i t t o c i v i l e , c i t . , p . 114 .

275

terzo rappresenta, al più, un mezzo di adempimento. È evidente la

distanza che separa a l lora questa vicenda da quel la oggetto di studio,

diversità che ben si coglie soprattutto in tema di contratto definitivo

ove i l vendi tore promittente non si assume l ’obbl igo di acquistare la

cosa dal terzo, ma di farla vendere direttamente da costui al

promissario-compratore, escludendo così qualsivoglia effetto reale dal

contratto.

In caso di mancato acquisto in capo al promittente acq uirente

dell ’ intero bene, sarà al lora possibi le accordare a quest’ul timo un

indennizzo, secondo le regole previste dall ’art. 1381 cod. civ.

277

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