Codice Civile Europeo tra necessità e rilievi critici - Dimitri De Rada

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CODICE CIVILE EUROPEO: TRA NECESSITÀ E RILIEVICRITICI

SOMMARIO: 1. Le norme in tema di contratti internazionali, ossia stipulati tra soggettiprovenienti da Stati diversi sia comunitari che extracomunitari. – 1.1 Proble-matiche legate all’applicazione delle fonti del diritto internazionale privato deicontratti. – 2. Esigenza di uniformare il diritto civile in materia contrattuale: leattuali iniziative globali. – 2.1 La necessità di norme comuni all’interno del-l’Unione Europea. – 3. Il Codice Civile europeo dei contratti come strumentoopzionale per gli Stati membri. – 4. Principi, Codice Civile e processo di costi-tuzionalizzazione.

1. Negli ultimi trent’anni, in modo particolare, soprattutto grazieall’introduzione, nella vita di tutti i giorni, di tecnologie sempre piùavanzate, in grado di mettere istantaneamente in comunicazione piùsoggetti in aree geografiche differenti (es. internet), si è assistito aduna evidente crescita e ad un marcato rafforzamento dei flussi di scam-bio tra i vari Paesi del Mondo e le provenienze e le destinazioni dicircolazione di merci e persone hanno conseguentemente subito unaforte diversificazione.

Pertanto, oggi più di ieri, è forte l’esigenza di individuare normegiuridiche sovrannazionali ed universalmente riconosciute che permet-tano di definire e regolare le molteplici fattispecie contrattuali che in-teressano ogni giorno migliaia/milioni di soggetti.

Infatti, è risaputo e facilmente dimostrabile come nelle situazioniin cui ricorrano elementi di fatto o circostanze realizzatisi in ambitigeografici sottoposti ad ordinamenti giuridici diversi, sorga istintiva-mente ed inevitabilmente, nella stragrande maggioranza dei casi, in-certezza sia sul foro competente che sulla legge sostanziale applicabi-le. Questo perché la presenza, in concreto, di uno o più elementi diestraneità (o meglio di “internazionalità”) nel contratto, rende discuti-bile l’applicazione del diritto privato nazionale, al contrario certa neirapporti meramente “interni”, ovvero in quelli in cui tutti gli elementiconvergono verso un solo ordinamento nazionale.

Per lungo tempo si è tentato di trovare adeguata copertura nor-mativa a queste fattispecie tramite, in primo luogo, l’utilizzo delle c.d.leggi di “diritto internazionale privato”, ossia un complesso di norme

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nazionali destinate ad individuare (tramite precisi criteri di collega-mento, quali ad esempio: cittadinanza, domicilio, il luogo in cui i beniimmobili si trovano, la lex destinatae solutionis, la proper law etc.) l’or-dinamento regolatore tra tutti quelli cui il caso concreto, con elementidi estraneità, è collegato (conflitto di leggi) e che si candidano, quindi,quali leggi disciplinatrici 1.

In pratica, nella maggior parte dei Paesi coinvolti nel commerciooltre confini, le norme sostanziali sul contratto sono sempre risultatequasi esclusivamente applicabili indifferentemente ad un rapporto con-trattuale nazionale come ad un contratto internazionale, riducendo ilproblema di cui si discute non all’interrogativo se ad un certo contrat-to internazionale siano o meno applicabili le norme “comuni” sul con-tratto, ma all’esercizio di ricerca delle norme “comuni” medesime,applicabili ogniqualvolta esso presenti elementi di contatto con molte-plici ordinamenti, determinando quello che viene comunemente chia-mato “conflitto di leggi” 2.

Tuttavia, come si vedrà meglio in seguito nel dettaglio, i criteri dicollegamento propri del diritto internazionale privato hanno il lam-pante difetto di operare in modo troppo meccanicistico, nel senso chela legge cui essi rinviano si applica automaticamente per intero a tuttoil rapporto contrattuale, senza tenere conto che spesso l’applicazionedelle norme nazionali ad un contratto internazionale si caratterizza perun approccio più “liberale” rispetto all’applicazione della stessa nor-ma ad una fattispecie di carattere puramente interno. Si pensi per esem-pio alla diversa estensione della nozione di imperatività delle normegiuridiche, laddove la nozione che funge da limite all’autonomia con-trattuale delle parti nel diritto interno, in genere, pare sensibilmentepiù rigorosa della medesima nozione applicata nel contesto interna-zionale 3.

A tale automatismo, inoltre, si affiancano la diversità da uno Sta-to all’altro delle regole di conflitto e la possibilità (per nulla infrequente)del doppio rinvio che generano confusione e non soddisfano le esi-genze di un ordinato sviluppo del commercio internazionale.

(1) BALLARINO T., MILAN D. “Diritto internazionale privato”, collana diretta daALPA G. e IUDICA G., CEDAM Padova 2008, p. 2.

(2) FRIGNANI A., TORSELLO M., “Il contratto internazionale. Diritto comparato eprassi commerciale”, Trattato di Diritto commerciale e di Diritto pubblico dell’econo-mia, CEDAM Padova 2010, p. 14.

(3) Per approfondimenti v. NYGH, “Autonomy in International Contracts”,Oxford, 1999.

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Ragion per cui, già a partire dagli anni ’30 del secolo scorso èandata diffondendosi sempre più intensamente l’esigenza di promuo-vere, in materia, la creazione di un diritto internazionale uniforme.

I tentativi però non sono stati facili a causa della reticenza deisingoli Stati ad abbandonare l’idea della superiorità del proprio dirit-to interno e, pertanto, si è dovuto procedere per gradi e per settori,utilizzando lo strumento della “convenzione”, che, a seconda del modocon cui da vita al procedimento di unificazione, prende il nome di“convenzione sulla legge applicabile” o “convenzione di diritto materia-le uniforme”. Mentre la prima, attraverso la regola della “scelta di leg-ge”, unifica tra i Paesi firmatari i criteri di collegamento in una deter-minata materia; la seconda unifica la disciplina materiale di un istitutoo di un rapporto giuridico. Esempi del primo tipo sono la Convenzio-ne di Roma del 1980 in materia di obbligazioni contrattuali e la Con-venzione dell’Aja del 1955 in materia di vendita a carattere internazio-nale dei beni mobili corporali; mentre tra quelle del secondo tipo spiccacertamente per importanza e numero di adesioni la Convenzione diVienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci.

La disciplina introdotta negli ordinamenti nazionali degli Statifirmatari con la ratifica di una convenzione di diritto materiale unifor-me equivale a quella prevista dai codici civili o dalle leggi complemen-tari per le corrispondenti fattispecie meramente interne.

Importante da sottolineare, nel caso si presenti un contratto daregolare potenzialmente rientrante nell’ambito di applicazione di tut-te e tre le fonti citate (legge di diritto internazionale privato; conven-zione sulla legge applicabile e convenzione di diritto materiale unifor-me), è la prevalenza delle norme di diritto materiale uniforme su tuttele altre, in virtù del loro carattere di specialità che permette loro dirisolvere il problema sostanziale direttamente con maggiore pertinen-za ed attitudine nei confronti delle fattispecie con elementi di estra-neità, in funzione delle quali sono appositamente pensate 4.

Dal punto di vista cronologico ricordiamo (in materia contrattuale):– la Convenzione di Bruxelles del 25.8.1924 e successivi proto-

colli (Visby del 1968 e Bruxelles 1979) sul trasporto internazionalemarittimo;

– la Convenzione di Varsavia del 1929, come emendata dal Pro-tocollo dell’Aja del 28.9.1955, sul trasporto internazionale aereo;

(4) Sul punto v. BALLARINO T., MILAN D. op. cit., p. 9; AUDIT, “Vente Internatio-nale des Merchandises, 1990, p.20. In Giurisprudenza: Trib. Padova 25.2.2004, GI2004, 1402; Trib. Rimini 26.11.2002, n. 3095, Unilex; Trib. Pavia 29.12.1999, n. 468,RIDPP 2000, 770.

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– la Convenzione di Ginevra del 7.6.1930 sui conflitti di legge intema di cambiale e vaglia cambiario;

– la Convenzione di Ginevra del 19.3.1931 sui conflitti di leggein tema di assegno bancario;

– la Convenzione di Chicago del 7.12.1944 sull’aviazione civileinternazionale;

– la Convenzione dell’Aja del 15.6.1955 sulla legge applicabilealla vendita internazionale di cose mobili corporali;

– le Convenzioni dell’Aja del 15.04.1958 sulla legge applicabilein caso di trasferimento di proprietà in caso di vendite internazionalidi oggetti mobili corporali e sulla relativa competenza del foro con-trattuale 5;

– la Convenzione di New York del 10.6.1958 sul riconoscimentoe l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere;

– la Convenzione dell’Aja del 15.11.1965 sulle notificazioni al-l’estero degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e com-merciale;

– la Convenzione dell’Aja del 14.3.1978 sulla legge applicabileall’agenzia 6;

– la Convenzione inter-americana di Montevideo dell’8.5.1979sulle norme generali di diritto internazionale privato 7;

– la Convenzione di Vienna del 11.4.1980 sulla vendita interna-zionale delle merci;

– la Convenzione di Berna del 9.5.1980 relativa ai trasporti ferro-viari internazionali;

– la Convenzione dell’Aja del 1.7.1985 sui trust e sul loro ricono-scimento;

– la Convenzione dell’Aja del 30.10.1985 sulla legge applicabilealla vendita internazionale di cose mobili corporali 8;

(5) La prima mai entrata in vigore in quanto sottoscritta unicamente da Greciaed Italia e ratificata solo da quest’ultima. La seconda mai entrata in vigore in quantosottoscritta da Austria, Belgio, Germania e Grecia, ma ratificata da nessuno.

(6) Ratificata inizialmente solo da tre Paesi (Argentina, Francia e Portogallo),tra i quali è entrata in vigore il 1.5.1992; successivamente ratificata anche dai PaesiBassi dove è entrata in vigore il 1.10.1992.

(7) In vigore tra Argentina, Brasile, Colombia, Equador, Guatemala, Messico,Paraguay, Perù, Uruguay e Venezuela.

(8) Il testo del 1985 è stato predisposto per un necessario adeguamento alleConvenzioni di Vienna del 1980 e di Roma del 1980, ma non è ancora entrata invigore essendo stata ratificata solo dall’Argentina e dalla Moldova (seppure sottoscrit-ta anche da Rep. Ceca, Olanda, Slovacchia ed Italia).


– la Convenzione di Ottawa del 28.5.1988 sul factoring interna-zionale e sul leasing;

– la Convenzione inter-americana di Città del Messico del17.3.1994 sulla legge applicabile ai contratti internazionali 9;

– la Convenzione di Bruxelles del 23.11.1995 relativa alle proce-dure di insolvenza 10;

– la Convenzione di Montreal del 28.5.1999 sull’unificazione dialcune regole relative al trasporto aereo internazionale;

– la Convenzione dell’Aja del 30.6.2005 sulla scelta del foro 11.Per ciò che concerne, invece, l’ambito europeo ricordiamo (sem-

pre in ambito contrattuale – commerciale):– la Convenzione di Bruxelles del 27.9.1968 sul riconoscimento e

sull’esecuzione delle sentenze; ora sostituita dal Regolamento CE 44/2001 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento el’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale;

– la Convenzione di Roma del 19.6.1980 sulla legge applicabilealle obbligazioni contrattuali;

– la Convenzione europea di Istanbul del 5.6.1990 su alcuni aspettiinternazionali del fallimento; sostituita prima dal Regolamento CE1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza e poi dal Regolamen-to CE 1393/2007;

– Regolamento CE 1206/2001 relativo alla cooperazione fra leautorità giudiziarie degli stati membri nel settore dell’assunzione delleprove in materia civile e commerciale;

– Regolamento CE 2027/97 sulla responsabilità del vettore aereocon riferimento al trasporto aereo dei passeggeri e dei loro bagagli(modificato dal Regolamento CE 889/02);

– Regolamento CE 805/2004 che istituisce il titolo esecutivo eu-ropeo per i crediti non contestati;

– Regolamento CE 1986/2006 che istituisce un procedimento diingiunzione di pagamento;

– Regolamento CE 861/2007 che istituisce un procedimento eu-ropeo per le controversie di modesta entità;

– Regolamento CE 1393/2007 relativo alla notificazione e alla co-municazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziariin materia civile e commerciale, che ha sostituito, tra i Paesi dell’Unio-ne, la Convenzione dell’Aja del 15.11.1965;

(9) Mai entrata in vigore.(10) Mai entrata in vigore.(11) Alla data del 1.1.2010 è risultata sottoscritta soltanto dal Messico.

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– Regolamento CE 864/2007 (Roma II) – in vigore dal 11.1.2009– sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali;

– Regolamento CE 593/2008 (Roma I) – in vigore dal 17.12.2009– sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (che sostituiscela Convenzione di Roma, salvo per quanto riguarda i territori degliStati membri che rientrano nel campo di applicazione territoriale ditale Convenzione ed ai quali il presente regolamento non è applicabilea norma dell’articolo 299 del trattato) 12.

Da segnalare, inoltre, è l’effetto armonizzante o, se si preferisce,ravvicinante delle diverse soluzioni giuridiche adottate all’interno diStati che hanno realizzato un’unità politica, consentendo però ad uni-tà territoriali minori, al loro interno, potestà legislativa autonoma (è ilcaso degli USA, dove con lo Uniform Commercial Code è stata creatauna legge modello adottata da tutti i singoli Stati, sia pure con margi-nali differenze, più marcate – in materia di vendita – in Louisiana,stante la tradizione di civil law di tale Stato) o che, senza aver raggiun-to ancora un’unità politica, si sono dotati di un organismo sovranna-zionale con poteri legislativi (è il caso della UE, con le direttive di cuiall’art. 249.3 del Trattato CE) 13.

Parallelamente a questo processo di unificazione del diritto deicontratti tramite lo strumento delle convenzioni e dei regolamenti, sicolloca poi un altro (e ben più risalente) fenomeno di unificazione cheprende il nome di lex mercatoria.

Essa consiste in un corpus prevalentemente consuetudinario, crea-to dagli operatori commerciali, e, pertanto, costituito dall’insieme di usi,pratiche interpretative, condizioni generali, modelli contrattuali e clau-sole standard internazionali (c.d. Regole oggettive del commercio inter-nazionale o Law merchant). La ratio della sua elaborazione trarrebbegiustificazione nei vantaggi indubbiamente derivanti da una disciplinadegli affari uniforme, nonché più funzionale ed idonea, in virtù dellasua naturale destinazione a regolare i rapporti giuridici con elementi di

(12) Nell’elenco non sono state prese in specifica considerazione le convenzioni(o trattati) che hanno dato vita ad Istituzioni internazionali (come la UE, l’EFTA e ilWTO), in quanto ci si sta occupando prettamente delle norme riguardanti la stipula ela esecuzione di contratti internazionali, nonché le forme di tutela dei contraenti, maè certamente indubbio che anch’esse contengono (o possono contenere) norme dinatura sostanziale che disciplinano aspetti del commercio inter-statuale (es. normesulla concorrenza del trattato UE), capaci di influenzare direttamente la validità ed icontenuti di tali tipi di contratti. Per approfondimenti v. FRIGNANI A., TORSELLO M.,op.cit., p. 16.

(13) FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 18.


internazionalità, rispetto ai sistemi di conflitto diretti, al contrario, a sot-toporli a norme pensate per fattispecie meramente interne 14.

Più precisamente, si tratta di un corpo di regole ed istituti, con-cernenti il commercio internazionale, comunemente applicati dai mer-catores, nella consapevolezza che ci si trovi di fronte a vere e proprieregule iuris, o, almeno, che gli altri contraenti si comporteranno osser-vando le stesse regole 15.

La sua esistenza è stata più volte confermata dalla giurispruden-za internazionale. Per esempio:

• in Italia, la Cassazione ha affermato: “nella misura in cui si con-stata che (gli) operatori – prescindendo dal vincolo della loro apparte-nenza ad uno Stato e/o dalla ubicazione della loro attività in uno Stato –consentono su valori basici inerenti al loro traffico e, quindi, mostranodi nutrire (anche per una affectio dettata da motivi pratici) l’opinio ne-cessitatis, deve ritenersi che esista una lex mercato ria (regola di condot-ta con contenuti mutevoli, ma, pro tempore, determinati)” 16;

• in Francia, la Corte d’Appello e la Cassazione, dal canto loro,hanno più volte riconosciuto la correttezza di sentenze arbitrali chetrovavano il loro fondamento nella lex mercatoria 17;

• lo stesso è avvenuto per la Corte d’Appello di Bruxelles e per laCorte Suprema d’Austria, per la Corte distrettuale della California 18.

Vi sono obiezioni al riconoscimento dell’esistenza della lex mer-catoria come autonomo corpo di regole. Per citarne una in particola-re, si dice che essa non possa costituire un ordinamento giuridico, acausa delle sue poche, sparse e slegate norme ed altresì perché la so-cietas mercatorum non costituirebbe un’istituzione in grado di produr-re norme sue proprie 19. Tuttavia, ad osservazioni come questa, è pos-

(14) BALLARINO T., MILAN D., op.cit., p. 5.(15) È il c.d. diritto di formazione spontanea, creato dal ceto imprenditoriale

senza l’intermediazione del potere politico. V. FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p.25 e GOLDMAN, in LEW (a cura di), “Contemporary Problems in International Com-mercial Arbitration”, 1986, p. 116.

(16) Cass. 8.2.1982 n. 722, in RDIPP, 1982, p. 835.(17) App. Parigi 21.2.1980, Lybian General National Maritime v. Gotaverken, in

JDI, 1980, p. 660; App. Parigi 13.7.1989, Compania Valenciana, in Yearbook, 1991, p. 142;Cass. Civ. 22.10.1991, Campania Valenciana v. Primary Coal, in Yearbook, 1993, p. 137.

(18) Riconoscimento ed esecuzione del Lodo CCI 3.11.1977, in Rev. Arb. 1980,p. 560; coda esecutiva del Lodo Norsolor OGH 18.11.1982, Norsolor v. Pabalk, inYearbook, 1984, p. 159; District Court, SD California, Ministry of Defense and Sup-port for the Armed Forces of the Islamic Rep. of Iran v. Cubic Defense Sys, Inc., in 29 F.Supp. 2d p. 1168, commentate da BONNEL, UNIDROIT Principles: a significant reco-gnition by a United States District Court, in URL, 1999, p. 651.

(19) Tra tutti v. RUSSEL, “On Arbitration”, Londra 2002, p. 230.

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sibile ribattere che l’incompletezza ed un sistema di sanzioni non en-forceable in court non ha impedito al diritto internazionale pubblicoed al diritto canonico di rivendicare la qualità di ordinamento giuridi-co autonomo 20.

Le fonti della lex mercatoria possono suddividersi in tre catego-rie:

1) principi generali del diritto (che, in base alla casistica preleva-ta dai vari lodi arbitrali internazionali, si suddividono a loro volta in:a) pacta sunt servanda e buona fede; b) principi relativi alla conclusio-ne ed alla validità del contratto – vizi del consenso, affidamento incol-pevole nei poteri di rappresentanza di colui che agisce per conto del-l’altra parte, accettazione tacita mediante inizio dell’esecuzione, nulli-tà assoluta di un contratto contrario a norme imperative; c) principirelativi all’interpretazione – secondo buona fede, condotta delle parti,interpretazione restrittiva dell’eccezione ad una regola; d) principi re-lativi all’esecuzione – buona fede, dovere di cooperazione; e) principirelativi alle sanzioni o i rimedi contro l’inadempimento – obbligo dirisarcimento, dovere di mitigazione del danno, ammontare del dannolimitato a quanto previsto o prevedibile, risarcibilità del mancato gua-dagno, diritto agli interessi, compensazione, prescrizione dei diritti permancato esercizio) 21;

2) usi e consuetudini del commercio internazionale (di particola-re rilievo in questo ambito sono i Principi UNIDROIT – di cui si avràmodo di discutere compiutamente nei paragrafi successivi – pubblica-ti nel 1994 (e costantemente aggiornati) dall’Istituto Internazionale perl’Unificazione del Diritto Privato (UNIDROIT), istituito a Roma, conl’intento di procedere ad un riordino del diritto dei contratti interna-zionali, formulato sulla base dello studio della prassi degli affari e del-le principali legislazioni nazionali, arricchite dalle convenzioni di di-ritto uniforme, e poi divenuti fonti privilegiate di codificazione dellalex mercatoria – anche attraverso la creazione di regole del tutto nuo-ve. Mentre tra gli usi non codificati è possibile ricordare: l’applicazio-ne della legge del venditore nel caso in cui le parti non abbiano stabi-lito diversamente o, sempre in caso di assenza di differente pattuizio-

(20) V. GIULIANO, “La comunità internazionale e il diritto”, Padova 1950; FOU-CHARD, GAILLARD, GOLDMAN, “On International Commercial Arbitration”, The Hague,1999; FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 29.

(21) Si precisa che per poter parlare di principi generali, la giurisprudenza arbi-trale richiede che la regola goda di una larga diffusione, senza bisogno che sia univer-salmente accolta. V. FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 40.


ne, l’assumere come legge applicabile al rapporto negoziale quella delluogo in cui è eseguita la prestazione principale caratteristica del con-tratto);

3) principi emergenti della giurisprudenza arbitrale internazio-nale (che è sempre più fonte di natura costitutiva, attraverso la regoladel precedente vincolante) 22.

Da tenere, infine, presente è che, in ogni caso, mai la lex merca-toria potrebbe aspirare a sostituirsi agli ordinamenti nazionali, essen-do destinata semmai ad integrarli in specifici settori del commerciointernazionale, con la conseguenza che negli ordinamenti che non lariconoscono, essa si applicherà soltanto se ed in quanto richiamata daicontraenti nel testo negoziale, con l’unico limite delle norme imperati-ve della lex contractus 23.

1.1. La grande varietà e l’elevato numero di fonti di diritto inter-nazionale privato in materia contrattuale non sempre fornisce una ri-sposta chiara alle richieste del mercato ed alle esigenze degli operatoridel settore, anzi è spesso causa di incomprensioni e problemi inter-pretativi.

Basti pensare al fatto che, tra le varie norme nazionali e sovran-nazionali, non è univoco neppure il concetto di “contratto internazio-nale”.

Sulla scorta della dottrina francese, infatti, la nozione che più so-vente viene fornita di esso comprende tutti i contratti che presentanodei points de rattachement con più ordinamenti 24.

Tuttavia, questo approccio internazional – privatistico, che tendea conferire rilevanza unicamente alla distinzione tra contratto internoe contratto internazionale, al solo fine di individuare, tramite le normedi conflitto, la legge applicabile allo stesso, non può essere ritenutosoddisfacente per diversi motivi:

– può condurre a risultati opposti, o in ogni caso, diversi da quel-li voluti dalle parti;

(22) Esempio: nel lodo ICSID Arb. N. 96/1 del 17.2.2000 gli arbitri citaronoun precedente del tribunale arbitrale Iran-Us per giustificare la concessione degli in-teressi composti, in quanto l’interesse semplice non avrebbe compensato sufficiente-mente il danno subito – Compania del Desarrollo Santa Elena v. Repubblica di CostaRica, in Riv. Arb. 2001, p. 111.

(23) BALLARINO T., MILAN D., op.cit., p. 7.(24) v. JACQUET, DELBECQUE, CORNELOUP, “Droit du commerce international”,

Parigi 2007, p. 191 ss.

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– può non consentire di tener conto di tutti i collegamenti con idiversi ordinamenti che un determinato contratto internazionale è ingrado di generare; e

– può condurre all’impossibilità della delocalizzazione parziale 25.Ragion per cui diverse nozioni di “internazionalità” si trovano

disseminate in molte convenzioni internazionali di diritto materialeuniforme, poiché servono, ad utilizzatori ed interpreti, per delimitar-ne l’ambito di applicazione, con la conseguenza che, sovente, esse sonodefinizioni che valgono solo per ciascuna convenzione.

Si vedano alcuni esempi:– per la Convenzione di Vienna del 1980 (sulla vendita interna-

zionale dei beni mobili) il carattere internazionale del contratto di com-pravendita è valutato in funzione della sola circostanza che, al mo-mento della stipulazione, venditore e compratore abbiano il propriocentro d’affari o stabilimento in due Stati diversi (art. 1); con conse-guente esclusione, quindi, di tutti gli elementi oggettivi del contrattoda tale definizione. Il che la rende poco idonea ad essere ricondotta aprincipi che tendono ad allargarsi, per la tipicità dei singoli contrat-ti 26;

– per la Convenzione di Ginevra del 1956 (sul contratto di tra-sporto internazionale di merci su strada) il carattere internazionale delcontratto si ha quando il luogo di presa in carico e quello della conse-gna sono situati in Stati diversi (art. 1.1);

– per la Convenzione di Ottawa del 1988 (sul factoring interna-zionale) la internazionalità è “riflessa”, in quanto deriva dalla naturainternazionale del sottostante rapporto di fornitura di merci e servizi;mentre per la Convenzione di Ottawa del 1988 (sul leasing finanziariointernazionale) l’internazionalità è presente quando concedente e uti-lizzatore hanno la loro sede di affari in Stati diversi (art. 3) 27.

(25) FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 102. Onde l’invito a porsi in unaprospettiva che tenga maggiormente conto del dato fattuale. In tal modo l’autonomiadelle parti non sarà più compressa dalla scelta tra le leggi dello Stato A o B, ma siespanderà fino a creare un proprio regolamento contrattuale, con istituti e regole giu-ridiche magari nuovi o estranei a tutti gli ordinamenti nazionali che ne risulterebberocoinvolti dalle regole classiche di diritto internazionale privato. Anche se è pur veroche in proposito si distinguono i contratti nazionali da quelli internazionali. In pre-senza dei primi non sarebbe concessa alla parte sufficiente autonomia da poterli sot-toporre ad altra legge che non sia quella nazionale.

(26) FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 104.(27) Perde, quindi, rilevanza la sede del produttore o del fornitore. Cfr. FRIGNA-

NI A., TORSELLO M., op.cit., p. 105.


La prassi internazionale, inoltre, sovente, da rilievo – accanto aisuaccennati elementi soggettivi – anche ad elementi oggettivi, come:luogo di esecuzione del contratto, luogo della prestazione caratteristi-ca, ovvero dove deve stabilirsi la joint venture) 28.

Non è, dunque, possibile ricavare, dal diritto positivo vigente,una nozione unitaria di “contratto internazionale”, perché essa variain relazione al differente punto di vista di ogni norma di riferimen-to 29.

Ma non solo, anche in merito alle tecniche di redazione dei con-tratti internazionali sono evidenziabili problemi applicativi ed inter-pretativi.

Come è risaputo, storicamente, sono rilevabili due modelli prin-cipali di tecniche di redazione contrattuale:

• uno proprio dei Paesi di common law, secondo cui il contrattoè ad “auto – integrazione”, ossia redatto in modo estremamente detta-gliato, al fine di riuscire a contenere tutti gli elementi che le parti ri-tengono rilevanti e tutti i casi che si potrebbero verificare, con l’obiet-tivo di trovare al suo interno gli strumenti per risolvere qualsiasi ipo-tesi futura (tanto che spesso anche il sistema sanzionatorio si trovadisciplinato nel contratto medesimo);

• ed uno proprio dei Paesi di civil law, secondo cui il rapportocontrattuale può definirsi ad etero – integrazione, in quanto è semprepossibile fare ricorso alle norme di un codice, disciplinanti quel deter-minato tipo di contratto, tutte le volte in cui le parti non si siano espres-se circa un particolare aspetto di esso. Il contratto, cioè, è relativa-mente breve e composto unicamente dagli elementi essenziali.

La suddetta diversità di modelli, nata per i contratti nazionali, èstata esportata in quelli internazionali, laddove ciascuna delle parti ten-de ad utilizzare, e di conseguenza a imporre all’altra, il modulo cui èavvezza. Anche se, il tentativo di sfuggire alle regole del diritto nazio-nale dell’uno o dell’altro contraente, ha indotto alla redazione di con-tratti sempre più dettagliati pure nei Paesi a tradizione codicistica 30.

(28) Cfr. SCHMITTHOFF, Export Trade: The Law and Practice of International Tra-de, 11° ed. (a cura di MURRAY, HOLLOWAY, TIMSON-HUNT), Londra 2007, p. 74.

(29) Onde è preferibile riferirsi alla realtà del commercio internazionale, che neallarga la nozione ad ogni rapporto contrattuale non destinato ad esaurirsi, nei suoielementi oggettivi o soggettivi, esclusivamente all’interno di un solo ordinamento sta-tuale. Cfr. BORTOLOTTI, Manuale di diritto commerciale internazionale, vol. I, Dirittodei contratti internazionali, 3° ed., Padova 2009, p. 123 ss.

(30) In ogni caso l’autosufficienza rimane sempre un’aspirazione perché i con-tratti sono comunque sempre incompleti in quanto le parti non possono prevedere

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Tuttavia, utilizzare la tecnica propria del sistema di common lawper un contratto, in realtà, governato dalle norme di civil law (o vice-versa), potrebbe riservare sorprese non facilmente gestibili. Si pensi aldiverso atteggiamento dei giudici di fronte al contratto scritto o alladiversità dei criteri interpretativi.

Nozioni quali reasonableness, frustration, damages, unconsciona-bility hanno un determinato significato agli occhi di un giurista di com-mon law che non è necessariamente identico per un giurista di civillaw.

La cosa migliore, infatti, sarebbe sempre fare in modo che la sceltadella tecnica di redazione sia collegata alla legge applicabile ed all’ele-zione del foro competente.

Inoltre, nel commercio internazionale, si riscontrano due tendenzeapparentemente opposte: il contratto costruito su misura (tailor made),ed il contratto standardizzato (boiler plate). La prima si riscontra neicontratti c.d. complessi che, per loro natura, sono unici; l’altra si veri-fica in presenza di contratti ripetitivi. Sennonché le due tecniche inquestione non di rado si mescolano e si incrociano (così, per esempio,nei contratti tailor made si utilizzano clausole ed istituti standardizzatitutte le volte in cui si presentano problemi giuridici tipici etc.), ma sisottovaluta il fatto che una clausola di esclusione dell’indennità di clien-tela in un contratto di franchising in Italia, sarà probabilmente diversadalla stessa clausola in Austria, ovvero che un contratto di licenza dibrevetto con un licenziatario di uno Stato senza norme antitrust dovrànecessariamente modificare il suo contenuto se il licenziatario sarà in-vece un Paese UE etc.31

Senza contare che spesso le parti si sono prefissate obiettivi eco-nomici che non trovano sbocco nella disciplina tipicizzata dal Legisla-tore e, pertanto, si vedono costrette a costruire il proprio contrattoinserendovi clausole e patti tipici di altre fattispecie contrattuali. Peresempio, il “deposito”, previsto dal codice civile italiano, non corri-sponde al “bailment” inglese.

In questi casi, molto utile si dimostra essere l’introduzione di pre-messe all’inizio del testo sottoscritto, sia per rendere più intellegibili leragioni obiettive e soggettive che hanno indotto i contraenti alla stipu-

tutti i possibili eventi e non è economico regolare anche l’allocazione di rischi impro-babili. Cfr. FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 108; DE NOVA, Il contratto alieno,Torino 2008, p. 3.

(31) FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 111.


la, sia per facilitare il compito di chi è chiamato ad interpretare e avalutare il contenuto dell’accordo.

Infine, una breve trattazione merita la questione legata alla lin-gua del contratto ed alla scelta della legge regolatrice del medesimo.

Ogni contratto internazionale stipulato tra due soggetti che nonappartengono allo stesso ordinamento presenta, nel 90% dei casi, unproblema di lingua. In genere, le parti sono libere di scegliere la linguache preferiscono (la c.d. “lingua franca” per esempio è l’inglese), matale libertà può, tuttavia, subire restrizioni addirittura da alcuni accordiinternazionali (il Codice del Gatt sulle forniture pubbliche, firmato aGinevra il 12.4.1979, ed entrato in vigore il 1.1.1981, prevede, all’art.V.11, l’uso delle sue lingue ufficiali per la presentazione delle offerte,che ovviamente non sono tutte quelle dei Paesi aderenti). I problemi ditraduzione e di difficile coincidenza tra il segno (ossia la parola usata)ed il concetto sono all’attenzione della più attenta dottrina degli ultimidecenni, soprattutto di coloro che stanno lavorando ai progetti di unifi-cazione del diritto internazionale e del diritto europeo che, abituati adusare una sola lingua di lavoro (l’inglese appunto) si trovano a doverfare i conti con il difficile compito di filtrare le numerose sottigliezzedelle nozioni giuridiche di francesi, tedeschi, italiani etc.32

Ecco perché sovente, al fine di limitare le incertezze derivantidalla diversità di linguaggio, si usa definire, di comune accordo, al-l’inizio del contratto molti dei termini che saranno usati nello stesso.

Altro principio generalmente riconosciuto è che le parti stipulan-ti un contratto internazionale possono scegliere liberamente a qualelegge sottoporre lo stesso. Tuttavia non è così semplice. Le norme didiritto internazionale privato fanno sempre riferimento ad una leggenazionale, ma può capitare che il rapporto abbia più punti di collega-mento con diversi Stati. A questo punto, la scelta di una legge nazio-nale piuttosto che l’altra può essere dettata da svariati motivi, anchedi natura “psicologica”, poiché ciascuna delle parti tenderà ad avere ilcontratto regolato dalla legge che conosce meglio. In caso di mancatoaccordo, nella stragrande maggioranza dei casi, si finisce per sceglierela legge di un Paese terzo, senza tener conto delle conseguenze, inquanto difficilmente si potranno conoscere tutte le sfaccettature delsistema giuridico di quest’ultimo 33. Addirittura la Convenzione di

(32) IORATTI FERRARI (a cura di), La traduzione del diritto comunitario ed euro-peo: riflessioni metodologiche, Trento, 2007, p. 113.

(33) Vi sono però ordinamenti che non consentono la scelta della legge di unPaese che non abbia nessun legame con il contratto (es. Stati Uniti). Cfr. FRIGNANI A.,TORSELLO M., op.cit., p. 122.

14 D. DE RADA

Roma del 1980 ed il Reg. CE 593/2008 arrivano ad affermare che: “leparti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto o a unaparte dello stesso”, cristallizzando, in questo modo, la tecnica del de-pecage, ossia il frazionamento del contratto, al fine di sottoporre lesingole parti a leggi diverse. Non è difficile intuire che saranno tempiduri per gli interpreti chiamati a redigere le controversie.

Orbene, l’esigenza di armonizzare il diritto internazionale deicontratti nasce proprio dal tentativo di dare una soluzione efficace alleproblematiche appena descritte (che, peraltro, rappresentano solo unapiccola parte di quelle esistenti in realtà), con la consapevolezza chenon si compirebbero tutti questi sforzi se si ritenesse che il diritto in-ternazionale privato potrebbe adeguatamente risolverle 34.

2. Come si è visto, spesso le leggi e le convenzioni di diritto inter-nazionale privato non sono in grado di soddisfare quel bisogno di cer-tezza che gli operatori del mercato internazionale necessitano per por-tare quotidianamente a termine i loro interessi economici.

È stato proprio il desiderio di uniformità e di facile reperibilitàdelle fonti che ha fatto guardare alla codificazione della Internationaltrade law come ad un traguardo da raggiungere nel più breve tempopossibile. Ciò tanto in Europa, quanto nel resto del Mondo.

Per tale ragione, l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, conla Risoluzione 2205 (XXI) del 17 dicembre 1966, ha istituito la Com-missione per il diritto del commercio internazionale (ossia la “UnitedNations Commission on International Trade Law” – c.d. UNCITRAL),con lo scopo di abbattere gli ostacoli giuridici ai flussi degli scambi,attraverso la formulazione di un diritto moderno ed equo e l’armoniz-zazione delle norme in materia di transazioni commerciali.

Gli Stati membri costitutivi dell’UNCITRAL sono 60 35 ed han-no sistemi legali differenti, diversi livelli di sviluppo, e provengono davarie regioni geografiche. Ne fanno parte 14 stati africani, 14 stati asia-tici, 8 stati dell’est Europa, 10 stati latino-americani e caraibici e 14paesi dell’Europa occidentale.

(34) ALPA G.,“Un codice europeo dei contratti: quali vie di uscita?”, Atti del con-vegno Camerino 3-7 settembre 2007, p. 7.

(35) Erano originariamente 29 nel 1966, poi diventarono 36 nel 1973 ed infine60 nel 2003.


Algeria (2016) Fiji (2016) Nigeria (2016)Argentina (2016) Francia (2013) Norvegia (2013)Armenia (2013) Gabon (2016) Pakistan (2016)Australia (2016) Germania (2013) Paraguay (2016)Austria (2016) Grecia (2013) Filippine (2016)Bahrain (2013) Honduras (2013) Polonia (2012)Bielorussia (2011) India (2016) Repubblica di Corea (2013)Benin (2013) Iran (Repubblica Islamica) Federazione russa (2013)

(2016)Bolivia (Stato Israele (2016) Senegal (2013)Plurinazionale di) (2013)Botswana (2016) Italia (2016) Singapore (2013)Brasile (2016) Giappone (2013) Sud Africa (2013)Bulgaria (2013) Jordan (2016) Spagna (2016)Camerun (2013) Kenya (2016) Sri Lanka (2013)Canada (2013) Lettonia (2013) Thailandia (2016)Cile (2013) Malaysia (2013) Turchia (2016)Cina (2013) Malta (2013) Uganda (2016)Colombia (2016) Mauritius (2016) Ucraina (2014)Repubblica Ceca (2013) Messico (2013) Regno Unito di Gran Bretagna

e Irlanda del Nord (2013)Egitto (2013) Marocco (2013) Stati Uniti d’America (2016)El Salvador (2013) Namibia (2013) Venezuela (Repubblica

bolivariana di) (2016)

La durata dell’incarico è di 6 anni dal momento dell’ingresso (traparentesi sono indicati gli anni di scadenza mandato dei singoli Paesi).

La Commissione svolge il proprio lavoro in sessioni annuali, chesi svolgono, ad anni alterni, nella sede delle Nazioni Unite a New Yorke presso il Centro Internazionale di Vienna.

Ogni gruppo di lavoro tiene, in genere, una o due sedute l’anno,a seconda del soggetto-materia da trattare.

Oltre agli Stati membri, tutti gli Stati che non sono membri dellaCommissione, così come le Organizzazioni internazionali interessate,sono invitate a partecipare alle sessioni della Commissione e dei grup-pi di lavoro in qualità di osservatori, a cui viene data la facoltà di inter-venire nelle discussioni.

I sei gruppi di lavoro e le materie di loro competenza sono i se-guenti:

• Gruppo I – Appalti;• Gruppo II – arbitrato e la conciliazione;• Gruppo III – risoluzione delle controversie online;• Gruppo IV – Commercio elettronico;• Gruppo V – diritto fallimentare;• Gruppo VI – gli interessi e la sicurezza.

16 D. DE RADA

Le bozze dei documenti elaborate dai gruppi di lavoro sono sot-toposte alla Commissione UNCITRAL in seduta plenaria per la messaa punto e l’adozione durante la sessione annuale. La sezione delle Na-zioni Unite competente per gli Affari Legali del Diritto Commerciale,provvede alle mansioni di segretariato quali, ad esempio,: conduzionedi ricerche e redazione di memorie.

Il compito primario della Commissione UNCITRAL, si è detto,è quello di elaborare e promuovere nuovi testi e modelli legislativi ingrado di essere accolti positivamente dal più ampio numero di Stati,in modo da sviluppare una sorta di comune visione politico-giuridicaatta a creare una solida rete giuridica per la regolazione uniforme de-gli scambi internazionali.

Un tale ambizioso obiettivo viene raggiunto innanzitutto adot-tando:

– Convenzioni internazionali (tecnica legislativa caratterizzata dallasua portata obbligatoria che assicura un alto grado di uniformità, mache non lascia alcun potere agli Stati. Lo Stato che aderisce alla Con-venzione, e che deposita la propria ratifica presso l’organo competen-te, ha poi l’obbligo di adottare una legislazione interna che sia coeren-te con la Convenzione medesima) 36;

– modello di legge (è un testo legislativo – caratterizzato da unalto grado di flessibilità – la cui adozione viene raccomandata agli Sta-ti come parte della legislazione interna. Tale strumento legislativo –adottato soprattutto in campi dove i singoli sistemi nazionali presen-tano differenze macroscopiche e, quindi, difficilmente uniformabili –non deve essere formalmente ratificato dallo Stato che rimane liberodi modificarne (anche solo parzialmente) il contenuto);

– normative uniformi (che sono delle vere e proprie clausole mo-dello atte ad essere inserite nei contratti a carattere internazionale, comead esempio quelle relative alla risoluzione stragiudiziale delle contro-versie);

(36) La forma della Convenzione è stata, così, applicata validamente nell’ambi-to dei titoli di credito, dove la circolazione internazionale del titolo è affidata total-mente ad un regime obbligatorio che necessita della più assoluta uniformità e nelcampo del trasporto internazionale, per l’unificazione e la standardizzazione dei limitidella responsabilità delle parti coinvolte nel trasporto.

A titolo esemplificativo si possono ricordare la Convenzione di Vienna del 1980sulla vendita internazionale dei beni, il Modello di Legge per il Commercio Elettroni-co, il Modello di Legge sull’arbitrato commerciale internazionale, il Modello di Leggesulla conciliazione, il Modello di Legge per il trasferimento internazionale dei crediti,le Regole Uniformi per l’arbitrato.


– case law (ossia, raccolta di casi giurisprudenziali ed arbitrali in-ternazionali per cui siano stati applicate Convenzioni e Leggi Modellodell’UNCITRAL) 37;

ma anche incoraggiando la codificazione, le consuetudini e le pra-tiche d’uso comune, spesso operando in collaborazione con altre Or-ganizzazioni gravitanti in tale settore 38; nonché promuovendo unamaggiore partecipazione alle convenzioni internazionali esistenti ed unamaggiore condivisione dei modelli giuridici; ovvero raccogliendo e di-vulgando informazioni sulle normative nazionali e sugli sviluppi piùrecenti nel campo del diritto commerciale 39.

La spinta dell’UNCITRAL verso l’unificazione del diritto del com-mercio internazionale è stata certamente fortissima a partire dalla suaistituzione ad oggi, tuttavia, sembra che la strada da percorrere versoil traguardo sia ancora assai lunga. Basti pensare al fatto, che nono-stante gli sforzi effettuati, le materie nelle quali si è giunti a Conven-zioni internazionali sono state limitate ad alcuni settori specifici (qua-li: la compravendita, i contratti di finanziamento, la proprietà indu-striale, i titoli di credito ed i trasporti) ed anche in relazione ad esse,gli Stati che le hanno ratificate non sono stati per nulla numerosi (adeccezione della Convenzione di Vienna, in vigore in 74 Paesi), né, inlinea di massima, sono risultati essere gli stessi per tutte le Convenzio-ni medesime.

(37) Per esempio: Case 781 MAL 16 – Organo: Cairo Regional Center for In-ternational Commercial Arbitration – 12.7.1999 “The claimant, a company based inan Africa country, entered into a subcontract with another African company, that wasthe main contractor chosen by a local authority for building a power plant. The gene-ral conditions of the Contract comprised an arbitration clause referring potential di-sputes to arbitration under the Rules of the Cairo Regional Center for InternationalCommercial Arbitration (CRCICA). During the arbitral proceedings, the respondentinvoked the nullity of the arbitration agreement alleging that the general conditionsof the contract were disputed between the parties and that, consequently, the referen-ce to such agreement was not clear as per article 10 (3) of the Egyptian ArbitrationLaw. This argument was rejected by the Tribunal in the light of article 22 of the Egyp-tian Arbitration Law, which is consistent with article 21 of the UNCITRAL Arbitra-tion Rules [and equivalent to MAL 16]. The Arbitral Tribunal ruled that it had juri-sdiction to settle the dispute”, in www.uncitral.org.

(38) Importante è la collaborazione con l’UNCTAD (United Nations Confe-rence on Trade and Development).

(39) Per approfondimenti v. BRUNI A. “Caratteristiche operative dell’UNCITRALe rapporto sui lavori della 44° sessione del Working Group II on International Arbitra-tion and Conciliaton, New York 22-27 gennaio 2006”, inserto n. 2 Arbitrato notizie del28.7.2006.

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Probabilmente, la diffidenza mostrata dagli Stati nell’adesione aiprogetti di unificazione dell’UNCITRAL risiede in primis nell’inevita-bile e naturale competizione tra i numerosi ordinamenti giuridici pre-senti sulla scena internazionale, tra loro diversi e concorrenti. Il che siriverbera sul rifiuto di accettare una codificazione uniforme che si pro-ponga di sostituirsi integralmente ai diritti nazionali.

Ma, l’idea di un testo universale che sia in grado di sostituirsi alcorrispondente diritto interno non è l’unica attraverso la quale perse-guire i propositi di “codificazione”. Rimane, infatti, aperta sia l’opzio-ne della c.d. “uniformazione legislativa”, da attuarsi tramite le con-venzioni internazionali che hanno, nella stragrande maggioranza deicasi, natura dispositiva (cosicché le parti potranno escluderne l’appli-cazione, optando per regole domestiche concorrenti), sia l’opzione distrumenti di codificazione di natura “non legislativa”, come l’emana-zione di Principi universali 40.

Un esempio significativo di tale ultima soluzione è rappresentatodai c.d. Principi UNIDROIT.

L’Istituto Internazionale per l’Unificazione del diritto privato (UNI-DROIT) è una Organizzazione intergovernativa indipendente, con sedea Villa Aldobrandini a Roma.

Il suo scopo è quello di studiare le esigenze ed i metodi necessariper la modernizzazione, armonizzazione e coordinamento del dirittoprivato, in particolare del diritto commerciale, tra Stati e gruppi diStati, nonché di formulare idonei strumenti di diritto uniforme, prin-cipi e regole per raggiungere tali obiettivi.

L’UNIDROIT è stato istituito nel 1926 come un organo ausilia-rio della Società delle Nazioni.

Attualmente all’Organismo partecipano 63 Stati membri distri-buiti nei cinque Continenti che presentano tra loro forti differenze incampo economico, politico e giuridico.

L’Istituto è finanziato dai contributi annui dei suoi Stati membriche sono fissati dalla propria Assemblea generale oltre ad un contri-buto di base annuale stanziato dal Governo italiano. Contributi fuoribilancio possono essere erogati per finanziare progetti o attività speci-fiche.

Per quanto riguarda la sua struttura interna, essa si suddivide intre livelli: Segretariato, Consiglio direttivo e Assemblea Generale.

• La Segreteria è l’organo esecutivo responsabile dei suoi pro-gramma di lavoro giornalieri. È diretta da un Segretario generale no-

(40) FRIGNANI A., TORSELLO M., op. cit., Padova 2010, p. 58.


minato dal Consiglio direttivo su proposta del Presidente dell’Istituto.Egli è poi assistito da un team di funzionari internazionali e da colla-boratori.

• Il Consiglio direttivo supervisiona tutti gli aspetti politici e curache gli obiettivi statutari vengano raggiunti. In particolar modo vigilasulle modalità con cui il Segretario effettua il programma di lavoroelaborato dal Consiglio medesimo. È composto dal Presidente dell’Isti-tuto e da 25 membri eletti, per lo più eminenti giudici, medici, docen-ti universitari e funzionari pubblici.

• L’Assemblea Generale, invece, è l’organo decisionale dell’UNI-DROIT: approva annualmente il bilancio ed il programma di lavoroogni tre. Elegge il Consiglio direttivo ogni cinque anni. È composta daun rappresentante per ogni Stato membro. La presidenza dell’Assem-blea Generale è tenuta, a rotazione e per un anno, tra gli Stati mem-bri.

Le lingue ufficiali sono inglese, francese, tedesco, italiano e spa-gnolo, tuttavia, le pubblicazioni vengono fatte solo in inglese e francese.

Lo scopo di questa Organizzazione internazionale indipendente èquello di realizzare un restatement, sul modello di quello realizzatodall’American Law Institute (ALI) negli Stati Uniti, avente ad oggetto iprincipi generali che disciplinano i contratti commerciali internazionali.

Più precisamente, nell’introduzione della prima edizione dei Prin-cipi del 1994 41 si legge: “I tentativi di unificazione internazionale deldiritto hanno fin qui assunto prevalentemente la forma di strumenti vin-colanti, come convenzioni internazionali o atti legislativi sopranaziona-li, o di leggi-modello. Siccome questi strumenti rischiano sovente di re-stare poco più che lettera morta e tendono ad essere piuttosto frammen-tari, si moltiplicano le istanze a favore di mezzi non legislativi di unifica-zione o armonizzazione del diritto. In parte si invoca l’ulteriore sviluppodi quel che viene chiamata “consuetudine commerciale internazionale”[…] Altri vanno oltre, propugnando la elaborazione di un re statementinternazionale dei principi generali del diritto dei contratti. L’iniziativadell’UNIDROIT per la compilazione di “Principi dei contratti commer-ciali internazionali” si colloca in tale direzione”.

(41) L’edizione del 1994 si componeva nel modo seguente: Preambolo seguitoda 7 capitoli: disposizioni generali, formazione del contratto, validità del contrattointerpretazione del contratto, contenuto del contratto, adempimento e inadempimen-to. La seconda edizione, invece, è del 2004 ed in essa sono stati aggiunti i capitolidedicati a: rappresentanza, contratto a favore di terzi, compensazione, cessione delcredito, trasferimento delle obbligazioni, cessioni dei contratti e prescrizione. Per ap-profondimenti v. FRIGNANI A., TORSELLO M., op. cit., Padova 2010, p. 59.

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I Principi UNIDROIT, pertanto, possono essere considerati unasorta di esperimento di codificazione di un emergente regime giuridi-co sovrannazionale delle transazioni internazionali. La loro pubblica-zione, in sostanza, costituisce un valido strumento per la c.d. “dena-zionalizzazione” del regime giuridico cui devono essere soggetti gliscambi transnazionali.

I punti di riferimento più importanti per la stesura dei Principiin questione sono stati:

– i singoli sistemi nazionali;– la Convenzione di Vienna del 1980;– i documenti della Camera di commercio internazionale;– i documenti UNCITRAL;– i lavori della Commissione delle Nazioni Unite per il commer-

cio internazionale.I Principi UNIDROIT si prestano per la loro natura a diversi usi.

In primo luogo possono essere considerati un modello di riferimento,per il Legislatore nazionale, nella elaborazione della normativa che re-gola i contratti in generale o taluni tipi di transazioni. Diversi Stati,infatti, hanno già attinto ispirazione da essi per le riforme della legisla-zione interna.

Ad esempio il nuovo codice civile della Federazione russa e pro-getti analoghi di Israele, Estonia, Lituania, Cina e Indonesia. Altret-tanto hanno fatto le commissioni riformiste di Germania e Scozia.Inoltre possono trovare impiego anche come guida alla stesura deicontratti commerciali internazionali. Infatti spesso le parti di questicontratti trovano enormi difficoltà di comunicazione dovute al fattoche ciascuna di esse fa riferimento a una terminologia giuridica chenon trova corrispondenza nei diversi sistemi di appartenenza e, per-tanto, l’uso di quella adottata dall’UNIDROIT, permette il dialogo inuna “lingua neutrale” con delle definizioni uniformi 42.

I Principi in oggetto, hanno palesemente raggiunto un risultatoeccellente per il solo fatto della loro esistenza, poiché essi costituisco-no la prova inconfutabile dell’esistenza di concetti normativi (in ambi-to contrattuale) nei quali i vari ordinamenti giuridici nazionali si pos-sono riconoscere 43.

(42) I Principi UNIDROIT sono stati tradotti in molte lingue proprio a questoscopo. Cfr. MASSARI V., “L’efficacia dei Principi UNIDROIT nei contratti internaziona-li”, in Diritto e Diritti, marzo 2002.

(43) D’altra parte, il lungo lavoro di elaborazione che sta alla base dei Principi èstato condotto principalmente con metodologia comparatistica, ponendo l’attenzionesulla necessità di tenere in considerazione quanti più ordinamenti nazionali possibile,


Quanto al loro ambito di applicazione, si sostiene che essi:• si applichino quando le parti abbiano convenuto la loro appli-

cazione al contratto stipulato (si tratta dell’incorporazione per relatio-nem dei Principi nel contenuto normativo dell’accordo tra i contraen-ti, con la conseguenza che essi saranno applicabili al contratto solo inquanto non in contrasto con le norme imperative nazionali regolatricidel rapporto) 44;

• si applichino quando le parti abbiano convenuto che il lorocontratto sia regolato dai “principi generali del diritto”, dalla “lex mer-catoria” o simili (a tale riguardo va rilevato, tuttavia, che quanto più sienfatizza la natura della lex mercatoria quale diritto consuetudinario,tanto più può essere problematico accogliere la tesi secondo cui i Prin-cipi sarebbero una mera “raccolta” di tali usi del commercio interna-zionale, e ciò per la semplice ragione che gli stessi redattori dei Princi-pi UNIDROIT ne hanno frequentemente sottolineato il carattere “in-novativo”, incompatibile con la natura di “usi”. In pratica, i PrincipiUNIDROIT possono essere sicuramente considerati come usi del com-

ma cercando al tempo stesso di individuare ed enfatizzare gli elementi di similitudine,ed operando, ove opportuno, anche scelte innovative. Cfr. FRIGNANI A., TORSELLO M.,op. cit., Padova 2010, p. 62.

(44) Più problematica è l’applicabilità dei Principi per volontà delle parti, ove atale volontà si voglia attribuire il ruolo di autonomia International-privatistica, in gra-do di operare non solo la scelta del regolamento contrattuale, ma altresì della “legge”applicabile al contratto. Ad illustrazione della complessità e dell’attualità del proble-ma, basti ricordare il fatto che per qualche tempo il progetto di regolamento comuni-tario Roma I si era arenato proprio sulla questione relativa all’ammissibilità o meno diuna scelta della legge applicabile al contratto che conduca ad un insieme di regolediverso rispetto ad un diritto di un ordinamento nazionale. Risposta positiva è statadata da alcuni legislatori nazionali (si veda ad esempio l’art. 27 della legge sull’arbitra-to di Panama (El tribunal arbitral apreciarà las estipulaciones del contrato para la apli-cation del Derecho que gobierna la relation contractual, y tiendrà en cuenta los usos ypratica mercantiles y los principios de los contratos de comercio internacional de UNI-DROIT)), ma tale possibilità non è stata accolta come strumento internazional-priva-tistico del testo del Reg. (CE) n. 593/2008.

L’atteggiamento dei giudici statali dinnanzi hai Principi UNIDROIT è statopiù problematico, perché essi sentono il dovere di applicare il proprio diritto dome-stico, che include le norme di diritto internazionale privato, le quali designano sem-pre un diritto statuale. Di conseguenza l’eventuale scelta delle parti di far disciplinareil contratto dai Principi UNIDROIT avrebbe effetto nella misura in cui non confliggacon norme imperative del diritto positivo applicabile, quale risulterebbe determinatodalle norme di diritto internazionale privato. Cfr. FRIGNANI A., TORSELLO M., op. cit.,Padova 2010, p. 63.

22 D. DE RADA

mercio internazionale solo quando essi costituiscono la fotografia delcomportamento attuale dei mercatores) 45;

• si applichino quando le parti non abbiano scelto il diritto ap-plicabile al loro contratto (in merito è necessario operare una distin-zione tra l’applicazione dei Principi di fronte ai giudici nazionali e laloro applicazione di fronte alle corti arbitrali: nel primo caso, in assen-za di una scelta delle parti, i giudici non potranno che far ricorso altradizionale approccio internazional-privatistico, con conseguente in-dividuazione della legge nazionale applicabile sulla base delle normedi diritto internazionale privato del foro. Parzialmente diversa la si-tuazione di fronte agli arbitri, i quali non sono vincolanti alla modalitàdi soluzione del conflitto di leggi stabilito da questo o quell’ordina-mento nazionale e, pertanto, sono sempre più frequenti i casi di utiliz-zo dei Principi in modo diretto) 46.

L’importanza dei Principi UNIDROIT, quindi, risiede indiscuti-bilmente nel fatto stesso che essi siano stati individuati, non solo nel-l’ottica di una eventuale codificazione o di un progressivo sviluppodel diritto contrattuale internazionale, ma anche perché ad essi è pos-sibile far riferimento in modo chiaro, diretto ed esplicito nella stesuradi un determinato contratto.

Accanto alle iniziative di unificazione illustrate, UNCITRAL eUNIDROIT, vi sono poi da segnalare altri importanti tentativi operatiin tal senso.

Con l’espressione “acquis communautaire” si suole indicare quelsistema di regole e principi giuridici comuni agli ordinamenti privati-stici dei vari Paesi europei.

L’acquis communautaire (o se si preferisce “diritto privato comu-nitario”) si divide in: a) diritto privato comunitario primario (nel qua-le rientrano le norme che possono avere implicazioni sul piano di rilie-vo privatistico contenute nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione

(45) Un caso interessante in tal senso è stato il lodo CCI n. 9797 del 28 luglio2000 tra la Andersen Consulting e la Arthur Andersen, la cui clausola arbitrale stabili-va che l’arbitro avrebbe deciso secondo quanto contenuto nell’accordo e che nell’in-terpretazione del medesimo non sarebbe stato vincolato dalla legge di alcuno Stato,ma sarebbe stato giudato dalle considerazioni contenute nel preambolo dell’accordoin questione: “taking into account general principles of equity”. L’arbitro unico colom-biano Gamba Posada, non essendo stata stabilita la legge applicabile, ha deciso diinterpretare il contratto sulla base dei Principi UNIDROIT, come espressione dei prin-cipi generali dei contratti commerciali internazionali. Cfr. FRIGNANI A., TORSELLO M.,op. cit., Padova 2010, p. 65.

(46) FRIGNANI A., TORSELLO M., op. cit., Padova 2010, p. 67.


Europea) 47 e b) diritto privato comunitario secondario (ossia, le di-sposizioni contenute in regolamenti, direttive e decisioni). È stato pro-prio tramite le direttive che si è prevalentemente perseguito l’obietti-vo di convergenza degli ordinamenti nazionali.

Sennonché, gli interventi del Legislatore comunitario, di naturasostanziale, hanno avuto spesso carattere frammentario ed hanno avu-to come oggetto la tutela del consumatore o la disciplina di specificisettori tra cui:

– direttiva sui contratti a distanza;– direttiva sulla vendita dei beni di consumo;– regolamenti e direttive in materia societaria (OPA e prospetti);– regolamenti e direttive in materia di antitrust;– direttive in materia di forniture di servizi;– direttive su appalti e pubbliche forniture;– direttive in ambito bancario, finanziario ed assicurativo;– direttiva contro i ritardi di pagamento nelle transazioni com-

merciali e sugli agenti commerciali indipendenti.Accanto, poi, al diritto comunitario in senso proprio, si posizio-

na il c.d. “diritto comune europeo”, ovvero l’insieme dei principi edelle regole elaborati a livello accademico per l’unificazione del dirittodei contratti.

La prima iniziativa in tal senso, a livello temporale, che merita diessere citata, è quella intrapresa da una commissione di giuristi (il cuinome originario è: Commission on European Contract Law), presiedu-ta da Ole Lando, meglio conosciuta come “Commissione Lando”, in-tenzionata a predisporre una raccolta di norme sui contratti e sulleobbligazioni in generale (la PECL). La Commissione iniziò i lavori nel1980 e li suddivise in tre fasi:

– nel 1995 vennero pubblicati i Principi relativi all’adempimen-to, all’inadempimento ed ai relativi rimedi;

– nel 1999 venne pubblicata la parte sulla formazione, sulla rap-presentanza, sulla validità, sull’interpretazione, sull’oggetto e sugli ef-fetti dei contratti;

(47) Esempi: art. 43 TFUE; art. 49 TUEF o 56 TUEF, rispettivamente ricono-sciuti come diritto privato comunitario primario dalla Corte di Giustizia nelle senten-ze: 6.6.2000, causa C-281/98, Roman Angonese contro Cassa di Risparmio di Bolzano,punti 35-36; 11.12.2007, causa C-438/05, International Transport Workers’ Federatione Finnish Seamen’s Union contro Viking Line ABP E OU Viking Line Eesti, punto 61;13.12.1984, causa C-251/83, Eberhard Haug-Adrion contro Frankfurter Versicherun-gs-Ag., punto 14.

24 D. DE RADA

– nel 2003 l’opera fu ultimata con le regole sulle obbligazionisolidali, sulla cessione dei crediti e del contratto, sulla surrogazione,sulla compensazione, sulla prescrizione, sull’illegalità del contratto esulle condizioni.

Lo scopo vero e proprio del lavoro era quello di dare vita ad undiritto europeo dei contratti uniforme, che costituisse la base per lastesura di un effettivo Codice europeo dei contratti.

Come si può intuire, i PECL presentano moltissime affinità con iPrincipi UNIDROIT, ma anche qualche differenza. Più precisamente,i primi, ad esempio, non si limitano a trovare applicazione ai contratticommerciali, ma dettano regole di diritto contrattuale generale e sonoapplicabili ai contratti con i consumatori. Inoltre, sono stati concepitiper gli Stati europei e, quindi, per Paesi economicamente piuttostoomogenei, mentre i Principi UNIDROIT hanno valenza internaziona-le e sono stati elaborati tenendo conto dei divari economici e socialiesistenti sul panorama mondiale.

Completa affinità si ha, invece, per ciò che concerne l’ambito diapplicazione. Tuttavia, l’impiego dei PECL nella giurisprudenza arbi-trale è ancora abbastanza sporadico 48.

Nello stesso senso, altra iniziativa privata interessante è quellaportata avanti dall’Accademia dei Giusprivatisti Europei, fondata a Pa-via nel 1992 da illustri accademici tra cui, come elemento di spicco,Giuseppe Gandolfi. Ad essa si deve la stesura di una prima bozza diCodice europeo dei contratti. I lavori sono iniziati nel 1995 ed hannodapprima condotto all’ultimazione della parte concernente i contrattiin generale (pubblicata nel 2001 – riedita nel 2002 e nel 2004) ed orastanno proseguendo con la stesura della parte dedicata ai singoli con-tratti.

Così come, di particolare nota, è l’iniziativa assunta dallo StudyGroup on a European Civil Code, diretto da Christian von Bar. Il Grup-po si può tranquillamente considerare il successore della Commissio-ne Lando e, sin dal 1999, si è impegnato nella comparazione giuridicadei vari sistemi privatistici degli Stati membri, al fine di predisporreun sistema di principi comuni europei in materia patrimoniale, desti-nato ad essere impiegato, come ausilio, dalle Corti europee. Esso si èoccupato di:

– contratti di distribuzione (franchising, agenzia);– contratti di compravendita;

(48) Salvo il fatto che moltissime regole trovano un loro equivalente nei Princi-pi UNIDROIT. Cfr. FRIGNANI A., TORSELLO M., op. cit., Padova 2010, p. 77.


– contratti di prestazioni di servizi;– leasing e assicurazione;– garanzie personali e mobiliari;– donazione, trust;– trasferimento di proprietà mobiliare;– illeciti;– indebito arricchimento;– negotiorum gestio.Dal 2005 lo Study Group partecipa all’elaborazione del Common

Frame of Reference.Quest’ultimo è un progetto che, ispirandosi all’acquis commu-

nautaire ed alle migliori soluzioni reperite negli ordinamenti giuridicidegli Stati membri (best solutions), ha il compito di stabilire principicomuni ed una medesima terminologia in ambito contrattuale euro-peo 49.

Il CFR, in base a quanto dichiarato dalla Commissione europeain una Comunicazione del 2004, intitolata “Diritto contrattuale euro-peo e revisione dell’Acquis: prospettive per il futuro”, dovrebbe assu-mere le caratteristiche di un toolbox non vincolante e dovrebbe con-tenere, in una prima parte, i principi fondamentali comuni di dirittocontrattuale, in una seconda parte, le definizioni di alcuni concetti fon-damentali e, in una terza parte, veri e propri modelli di regole di dirit-to contrattuale europeo 50. Per poter realizzare il progetto in questio-ne, la Commissione ha assegnato al Joint Network on European Priva-te Law – CoPECL, istituito nel 2005, il compito di elaborare dei Com-mon Principles of European Contract Law (CoPECL) che potesserofungere da base per il futuro CFR. Una prima bozza (redatta dalloStudy Group e dall’Acquis Group) di ciò è stata pubblicata nel di-cembre 2007 (DCFR Interim Outline Edition), seguita da una secondanel febbraio 2009 (DCFR Outline Edition) ed infine dalla bozza finale,corredata da commenti ed annotazioni, nell’ottobre 2009 (DCFR FullEdition).

Il DCFR è costituito da articoli contenenti:– definizioni;– principi (intesi come regole non vincolanti o come regole di

portata generale);

(49) Cfr. ALPA G., CONTE, “Riflessioni sul progetto di Common Frame of Refe-rence e sulla revisione dell’Acquis communautaire”, in Riv. dir. Civ., 2008, I, p. 141 ss.

(50) Per approfondimenti sulla COM (2004) 651, cfr. FRIGNANI A., TORSELLO

M., op. cit., Padova 2010, p. 82.

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– model rules (individuanti le best solutions che i redattori hannoraccolto dalla comparazione delle legislazioni nazionali, dall’Ordina-mento comunitario e dal diritto uniforme);

– commenti e note alle regole che forniscono informazioni circale soluzioni inserite nel testo.

Infine, il lavoro si compone di una parte introduttiva, contenentedefinizioni e principi generali, ed in 10 libri che spaziano dal dirittogenerale dei contratti e delle obbligazioni, alle singole fattispecie con-trattuali, alla negotiorum gestio, agli illeciti, all’arricchimento senzacausa, al passaggio di proprietà, alle garanzie reali ed ai trusts.

2.1. Le problematiche, che poc’anzi si sono analizzate, generateda un’eccessiva frammentazione del diritto internazionale privato inmateria contrattuale, nonché da una non sempre chiara applicazionedella normativa nazionale e di quella contenuta nelle varie Convenzio-ni ratificate, si possono tranquillamente traslare, per buona parte, an-che all’interno dell’Unione Europea, che racchiude in sé ordinamentie tradizioni proprie sia dei Paesi di common law (come il Regno Uni-to), sia dei Paesi di civil law (come Italia e Francia).

L’Unione europea trova il suo fondamento sulla necessità di indi-viduare uno spazio unitario comune a tutti i cittadini, soggetti, impre-se, istituzioni che ne fanno parte e che operano all’interno dei suoiconfini.

Tale spazio unitario si fonda, a sua volta, su di un’idea economi-ca, sociale e di giustizia comune che, insieme, costituiscono i c.d. sto-rici “tre pilastri” su cui poggia l’intera struttura posta in essere daipadri fondatori e che si è andata via via perfezionando nel corso degliultimi cinquanta anni.

Naturalmente il cammino dell’Europa nei tre percorsi sopra in-dicati, a cominciare da quello economico, che ne costituisce il suo trattopiù evidente e storicamente più consolidato, non sarebbe stato possi-bile senza l’ausilio di strumenti di armonizzazione del diritto esistenteall’interno dei singoli Stati membri, ovvero senza la produzione di nuo-vo diritto nelle materie non regolamentate dai singoli ordinamenti in-terni.

In questo senso si può parlare dello sviluppo, in molti settori deirapporti economici e sociali, di un vero e proprio diritto europeo. Di-ritto che, tuttavia, può definirsi così (vale a dire come corpo giuridicodi norme) in senso molto lato, sia perché il termine racchiude in sémodelli diversi (common law e civil law), sia a causa della molteplicitàdelle fonti cui esso fa riferimento, che si caratterizzano per il loro va-


riabile grado di incidenza sul diritto interno degli Stati membri (percui si va da un diritto direttamente ed inderogabilmente applicabile,in settori sensibili in cui è necessario creare, a livello strategico, aree diregole comuni e uniformi, ad aree in cui il diritto degli Stati membri èsolo ravvicinato intorno a principi comuni minimi, a raccomandazionie risoluzioni per le quali, nella ricerca di principi generali, l’uniformitàrappresenta semplicemente un auspicio).

La stratificazione del diritto comunitario, dovuta fondamental-mente ad una produzione di norme di carattere assolutamente setto-riale, a seconda delle esigenze di intervento del momento, ha così ge-nerato un sistema frutto di una scarsa visione di insieme, da cui è con-seguita una palese mancanza di sistematicità e coerenza nelle disposi-zioni dell’acquis communautaire, connotato spesso da sovrapposizioni,lacune e contraddizioni, le quali devono ora essere risolte se non sivuole rischiare di non potere più utilizzare lo strumento normativo aifini della completa realizzazione del mercato interno 51.

Senza contare che, sino ad ora, tolta qualche eccezione, tutte que-ste forme di diritto sopranazionale restano comunque scarsamenteconosciute e comprensibili ai cittadini che considerano ancora il dirit-to un fattore legato specificamente sovranità nazionale.

Interessante, da questo punto di vista è quanto espresso dal Prof.Mario Monti, il 9 maggio 2010, nel Rapporto al Presidente della Com-missione Europea Josè Manuel Barroso, secondo cui: “Oggi l’acquisdell’Unione consta di 1521 direttive e 976 regolamenti connessi ai varisettori del mercato interno. Un’eventuale azione per approfondire ilmercato interno non dovrebbe pertanto più richiedere l’ondata di nuoviregolamenti e direttive che aveva suscitato il Libro Bianco del 1985. Pergiunta, l’iniziativa UE “Legiferare meglio” definisce criteri rigorosi peril processo di formazione dei nuovi atti legislativi. […] La regolamenta-zione è intelligente quando è caratterizzata da una precisa conoscenzadei fattori in gioco e da un’acuta consapevolezza del proprio impatto po-tenziale dal punto di vista economico, sociale ed ambientale. […] Potreb-be giovare ai fini di una regolamentazione efficace del mercato unicospostare il baricentro dal singolo intervento strategico alla totalità delsettore. […] Il “mosaico di norme” è una minaccia per la credibilità e lareputazione del mercato unico”.

(51) TROIANI U., “Verso un diritto contrattuale europeo. Il processo di armonizza-zione delle regole e l’individuazione di principi ordinanti nei lavori della CommissioneUE”, Roma 2007, p. 7 ss.

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In pratica, quello che si vuole sottolineare è che le libertà previstedal Trattato dell’Unione europea in tanto possono dispiegare le loropotenzialità in quanto il mercato interno sia completamente integrato enon vi siano barriere residue da cui far conseguire una diversità di trat-tamento giuridico tra gli operatori economici dei vari Paesi membri.

Per far ciò, il mercato unico, pertanto, esige innanzitutto regoleuniformi.

Prosegue, infatti, il Prof. Monti: “Vale la pena esplorare l’idea diun 28° regime, di un quadro giuridico uniforme, cioè, di norme UE chesi ponga in alternativa alle norme nazionali senza sostituirle. Il vantag-gio del 28° regime è che moltiplica le possibilità per le imprese ed i citta-dini nel mercato unico”.

Di “regolamentazione intelligente” parla anche la Comunicazio-ne della Commissione UE al Parlamento europeo, al Consiglio, al Co-mitato Economico e Sociale europeo ed al Comitato delle Regioni, del31.3.2010, nella quale si legge: “La garanzia di un quadro normativo dialto livello per i cittadini e le imprese è responsabilità comune di tutte leistituzioni dell’UE e degli Stati membri. Le iniziative intraprese a livelloeuropeo devono dimostrare di avere un chiaro valore aggiunto conferitodall’UE ed essere proporzionate in termini di natura e portata. La Com-missione ha creato diversi strumenti di “regolamentazione intelligente”per raggiungere questo obiettivo. Ora bisogna fare un ulteriore progres-so nell’applicazione pratica di questi strumenti provvedendo a collegarlie integrarli pienamente in tutto l’arco del ciclo normativo al fine di otte-nere risultati strategici validi. […] Per garantire che la legislazione vigen-te rimanga in linea con i traguardi fissati, da quest’anno la Commissioneavvierà un riesame dell’intero corpus normativo in settori strategici sele-zionati mediante “check-up” volti a individuare eventuali oneri eccessi-vi, sovrapposizioni, lacune, incoerenze e/o misure obsolete verificatisinel corso degli anni”.

Ma ciò non è sufficiente, se si vuole veramente che le transazionitransfrontaliere si svolgano, nel mercato interno, senza intralci ed inmodo efficiente occorre muoversi verso l’adozione di misure idonee afacilitare la conclusione dei contratti internazionali, riducendo i costidelle transazioni e permettendo a tutti gli operatori economici ed atutti i consumatori di profittare appieno dei vantaggi offerti dal mer-cato interno. Traguardo raggiungibile solo tramite una vera e propriaarmonizzazione totale del diritto in materia, ossia tramite quello che leIstituzioni comunitarie chiamano “Quadro Comune di riferimento”(QCR), attraverso cui gettare le basi per un vero e proprio CodiceCivile europeo.


Per comprendere meglio quanto sia reale il bisogno di creare undiritto uniforme dei contratti è sufficiente dare un’occhiata ai dati rac-colti e riportati dalla relatrice Diana Wallis nel suo “Progetto di rela-zione sulle opzioni possibili in vista di un diritto europeo dei contrattiper i consumatori e le imprese”, presentato al Parlamento il 25.2.2011:“La Federazione britannica delle Piccole imprese ha calcolato nella suaposizione sul regolamento Roma I del 2007 che un’impresa dovrebbesostenere un costo di 15 000 euro per accedere al mercato e-commerce diuno Stato membro, costo che comprende le spese legali, le spese di tradu-zione e le spese di attuazione.

Per il Flash Eurobarometro 224 del 2008 sull’atteggiamentodelle imprese nei confronti delle vendite transfrontaliere e la tuteladei consumatori, in base alle informazioni fornite, viene intervista-to tra il 30 gennaio e il 7 febbraio 2008 un totale di 7 282 managerdei 27 Stati membri più Norvegia. Tra i risultanti salienti figurano iseguenti:

• Tre quarti dei rivenditori dell’UE effettuano vendite esclusiva-mente sul mercato nazionale. Inoltre le imprese che con maggiore proba-bilità effettuano vendite transfrontaliere sono le imprese medie e medio-grandi.

• Il costo percepito dell’osservanza delle varie norme nazionali chedisciplinano le transazioni con i consumatori è visto dal 60% dei riven-ditori come un ostacolo che desta preoccupazione.

• È stato altresì riscontrato che il 46% dei rivenditori convenivanoche se le disposizioni di legge che disciplinano le transazioni con i consu-matori fossero armonizzate in tutta l’Unione, le loro vendite transfron-taliere aumenterebbero. Il 41% ha affermato che il livello delle venditetransfrontaliere non aumenterebbe. Inoltre, mentre il 75% attualmentenon vende all’estero, solo il 41% ha affermato che continuerebbe a nonfarlo in caso di armonizzazione legislativa.

La relatrice ritiene che questi dati dimostrino come le differenzea livello di diritto dei contratti scoraggino le imprese, in particolare lePMI, dall’intraprendere scambi a livello transfrontaliero e impedisca-no loro di beneficiare delle opportunità e dei profitti offerti dal mer-cato interno”.

Difatti, negli accordi tra grandi imprese, tenuto conto sia delledimensioni dei contraenti che del regime di affari, non è praticamentepossibile ritenere che essi trovino ostacoli o disincentivi nelle diversitàdei regimi privatistici nazionali, poiché utilizzerebbero comunque l’as-sistenza di grandi studi legali in grado di assumere informazioni ade-

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guate circa i rispettivi diritti nazionali, ovvero di selezionare la leggeed il foro più convenienti 52.

Con la Comunicazione n. 389/2001, seguita successivamente dal-la n. 63/2003 (nota come Action Plan), la Commissione ha finalmentedato una svolta al dibattito che, ormai da anni, teneva occupate le Isti-tuzioni comunitarie sul tema dell’armonizzazione del diritto privatoeuropeo e sulla prospettiva di una unificazione in un vero e proprio“Codice civile europeo”.

In essa sono state indicate le diverse opzioni da realizzare pergarantire un intervento mirato ed efficace dell’Unione sul diritto pri-vato, sulle quali si è richiesto, ai protagonisti istituzionali, giuridici esociali, di prendere posizione. Tali opzioni sono:

– la rinuncia ad ogni proposito interventistico in favore delle ca-pacità auto-regolative del mercato;

– la formazione di un “quadro comune di riferimento” (Commonframe of reference), che raccolga i principi comuni in materia contrat-tuale;

– un semplice miglioramento della qualità tecnica della legisla-zione comunitaria;

– un “testo complessivo comprendente disposizioni relative adaspetti generali di diritto contrattuale ed a contratti specifici”, ossiaun Codice Civile europeo, quanto meno dei contratti.

Tenuto conto del fatto che comunque, anche prima di questeComunicazioni ufficiali, il dibattito, che aveva accompagnato la com-pilazione dei Principles of European Contract Law della CommissioneLando ed il Codice europeo dei contratti degli Accademici di Pavia, siera sviluppato tutto attorno all’asse formazione – tradizione, il meritodi esse è stato principalmente quello di rilanciare questo dibattito suun terreno, per così dire, prioritario 53.

Orbene, interessante è osservare quanto riportato nei vari contri-buti che hanno positivamente animato la discussione, come scrupolo-samente raccolti nel documento ufficiale della Commissione denomi-nato: “Reazione al Piano d’Azione – un diritto contrattuale europeopiù coerente”.

(52) Per approfondimenti cfr. BARCELLONA M., “Sui progetti di codice civile eu-ropeo: la buona fede tra giustizia sociale e globalizzazione”, nota per il Gruppo di lavo-ro “Diritto privato europeo” – versione del 30.5.2005.

(53) Cfr. BARCELLONA M., op. cit., 2005, p. 2.


Per comodità espositiva, essi possono essere così suddivisi:• ISTITUZIONI COMUNITARIE:Consiglio: “Riguardo alle misure particolari proposte nel pianod’azione, il Consiglio accoglie favorevolmente l’intenzione dellaCommissione di elaborare un quadro comune di riferimento (QCR).Il Consiglio conferma che il QCR proposto dalla Commissione po-trebbe contribuire al miglioramento della qualità e della coerenzadella normativa comunitaria in questo settore, sia di quella esisten-te sia di quella futura. […] Poiché e necessaria una riflessione ulte-riore sull’esigenza di provvedimenti non settoriali in materia di di-ritto contrattuale europeo, come per esempio uno strumento opzio-nale, il Consiglio sottolinea che la Commissione dovrebbe condur-re tale riflessione in stretta collaborazione con gli Stati membri etenendo conto del principio della libertà contrattuale”;Parlamento: “Il Parlamento europeo invita la Commissione a pro-muovere l’elaborazione del QCR come una priorità, a ultimarloentro la fine del 2006 ed a introdurlo rapidamente. Esso invita laCommissione a pubblicare il QCR in tutte le lingue comunitarieappena possibile. […] Per quanto riguarda lo strumento opzionale,il Parlamento europeo si rammarica della mancanza di un’azioneprecoce diretta a produrre tali strumenti in certi settori, come quel-lo delle transazioni fra imprese e consumatori e delle assicurazioni,nei quali si potrebbero avere vantaggi sostanziali sia in termini difunzionamento efficace del mercato interno sia in termini di mag-giori transazioni e scambi intracomunitari. Il Parlamento europeoritiene che agire in tal senso già in una fase precoce contribuirebbea informare e sviluppare l’intero processo del piano d’azione. Per-tanto, esso ritiene che sia prioritario istituire uno strumento opzio-nale in certi settori, in particolare in quello dei contratti fra impre-se e consumatori e in quello dei contratti assicurativi, e invita laCommissione europea a produrre uno strumento opzionale in talisettori, ferma restando la necessità di garantire un alto livello ditutela dei consumatori e incorporare le pertinenti norme cogenti”;La Banca centrale europea: “Quanta all’intenzione della Commis-sione di elaborare un QCR, la BCE sottolinea che questa misurarappresenterebbe un passo importante verso il completamento delmercato interno e potrebbe migliorare l’applicazione uniforme deldiritto comunitario e facilitare le transazioni transfrontaliere. È in-teressante notare che a tale riguardo la BCE sottolinea che il QCRsarebbe anche una fonte d’ispirazione per il quadro giuridico del-l’Eurosistema. […] Riguardo allo strumento opzionale, la BCE in-

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coraggia la Commissione a portare avanti quest’iniziativa e offre ilsuo appoggio”.• RISPOSTE DEI GOVERNI:Nel complesso, la grande maggioranza delle reazioni dei governi,sull’opportunità di adottare uno strumento opzionale nel settoredel diritto contrattuale europeo, sono prudenti.In particolare, a titolo esemplificativo, “Il governo portoghese vedelo strumento opzionale come una soluzione innovativa per evitareconflitti giuridici, ma, data la complessità della materia e visti ilavori preparatori necessari, considera prematuro creare tale stru-mento a breve termine. Esso rileva che uno strumento siffatto po-trebbe rappresentare un passo avanti verso un livello più elevato ditutela dei consumatori. Più in generale, lo strumento potrebbe ri-velarsi una misura efficace per ridurre la differenza di potere con-trattuale. Il governo svedese dubita che tale strumento sia realizza-bile e necessario. Il governo federale tedesco ritiene che le riflessio-ni su uno strumento opzionale siano assai interessati. È del tuttoplausibile pensare che vi sia l’esigenza di un’alternativa “neutra”che non sia la legge nazionale propria delle parti e che offra solu-zioni equilibrate e pratiche. Lo scopo di facilitare le transazioni giu-ridiche nel mercato interno potrà essere realizzato nella misura incui si riuscirà a creare una serie di regole pratiche e accettabili perle parti contrattuali. Il governo danese sottolinea che qualsiasi mi-sura in tal senso deve rispettare i principi di sussidiarietà e di pro-porzionalità. Una reazione chiaramente favorevole proviene dalgoverno ungherese. Esso appoggia la preparazione e l’adozione diuno strumento opzionale, purché si proceda sulla base di lavori diricerca, in maniera trasparente e consultando regolarmente i gover-ni. Una risposta negativa, invece, viene dal governo britannico chenon appoggia la precedente opzione IV indicata nella Comunica-zione del luglio 2001 in nessuna delle sue forme. Tuttavia, tale go-verno trasmetterà alla Commissione un documento in cui sarà pre-sentata in modo dettagliato una serie di problemi, preoccupazioni equestioni che andrebbero discusse. Il governo francese, che esprimeanch’esso riserve sullo strumento opzionale, invita l’UE ad astener-si dal fissare una nuova serie indipendente di regole sulle transazio-ni transfrontaliere”.• RISPOSTE DELLE ORGANIZZAZIONI DEI CONSUMA-TORI:Gli esponenti delle associazioni dei consumatori esprimono “lapreoccupazione che uno strumento opzionale basato sul principio


della libertà contrattuale possa non contenere le norme obbligato-rie necessarie per tutelare i consumatori contro l’abuso del poterenegoziale da parte delle imprese”.• RISPOSTE DEGLI OPERATORI DEL DIRITTO:Le risposte degli operatori del diritto sulla misura in oggetto sono,come è facile intuire divergenti. Non potendo qui, in modo esau-stivo, analizzarle una per una, ci si limiterà a offrirne una visioned’insieme, così come inserita nel rapporto ufficiale della Com-missione 54.“Alcuni contributi rifiutano con decisione l’ipotesi di uno strumen-to opzionale perché lo considerano non necessario o addirittura inu-tile. Altri professionisti appoggiano tale misura perché prevedonoche essa faciliterà le transazioni transfrontaliere. Alcuni sottolinea-no, poi, che oltre ad uno strumento orizzontale facoltativo dovreb-be esistere un organo giurisdizionale che assicuri un’applicazioneuniforme negli Stati membri. […] Mentre un professionista sottoli-nea, poi, che lo strumento dovrebbe essere limitato ai problemi esi-stenti dell’attuale acquis e che occorre prestare particolare attenzio-ne all’adempimento del contratto, un altro, di contro, auspica uncodice che abbia ad oggetto tutto il diritto contrattuale e che riguar-di sia le relazioni transfrontaliere sia quelle nazionali. Altri, infine,sostengono che lo strumento opzionale non dovrebbe prevalere sunessuna norma cogente di diritto nazionale e dovrebbe essere con-forme alle norme di ordine pubblico degli Stati membri”.Cosa importante da segnalare è che, quasi tutti gli operatori deldiritto, compresi coloro che non sono favorevoli ad una unifica-zione del diritto contrattuale (tramite la redazione di un codiceopzionale), sono, tuttavia, dell’avviso che “se si deciderà di elabo-rare uno strumento opzionale, la sua applicazione dovrebbe esserefacoltativa (opt – in). Solo due contributi sostengono l’opportunitàdi rendere obbligatoria l’applicazione dello strumento opzionale,almeno per quanto riguarda i contratti conclusi con i consumatori”.Quanto alla natura dell’atto giuridico mediante cui adottare lostrumento, “un partecipante propone di usare un regolamento, unaltro suggerisce di utilizzare una direttiva o un regolamento”.

(54) I singoli contributi possono essere visualizzati nell’allegato alla “Reazioneal Piano d’azione – un diritto contrattuale europeo più coerente”, che è attualmentepubblicato sul sito http://europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/index_en.htm

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Le critiche più forti sono state mosse dai giuristi inglesi che sonoarrivati al punto di contestare persino la competenza dell’Unione inmateria di diritto privato europeo, in quanto non prevista dal Trattatoistitutivo; ma come sottolineato da autorevole dottrina: “Parlamento eCommissione sono dell’idea che l’armonizzazione del diritto privato sianecessaria per l’integrazione del mercato unico, e che affidare invece irapporti contrattuali tra professionisti e tra professionisti e consumatorialle regole del diritto internazionale privato sulla scelta della legge ap-plicabile, oppure affidare alle parti questo compito (come richiederebbela libertà contrattuale) sia inopportuno, non solo perché molte volte leparti non sono esperte, ma perché sarebbero esposte alla ignoranza dellalegge effettivamente applicata; solo pochi eletti conoscono gli ordinamentidi tutti o di alcuni dei Paesi membri, e per la circolazione di beni e servi-zi è invece opportuno che le regole siano uniformi. […] La costruzionedell’Europa – dell’Europa dei diritti – è difficile, tortuosa, assai faticosa.Ma stiamo assistendo ad un fenomeno storico del tutto peculiare: nor-malmente l’introduzione di un nuovo mondo giuridico è frutto di unarivoluzione. Qui si è costruita prima l’Europa dei diritti che non l’Euro-pa politica. E l’Europa, da mera espressione geografica, da accidente sto-rico, da dominio delle Grandi Potenze, è ora diventata il modello deidiritti, individuali, incentrati sulla persona. Il collegamento tra dirittoprivato europeo e Costituzione europea, con i suoi valori, è stretto e deveessere approfondito” 55.

Il fine del diritto comunitario è la creazione di un mercato unicoe ciò, naturalmente, implica la rimozione di tutte le barriere esistentinell’ambito degli ordinamenti nazionali che si pongono come ostacoloal raggiungimento di tale scopo primario.

Ragion per cui, le Istituzioni comunitarie, indipendentemente dallecritiche espresse da alcuni Governi e da alcuni operatori del diritto(principalmente inglesi, più interessati a salvaguardare i propri istintinazionalisti, che a perseguire il bene comune), hanno iniziato a lavora-re seriamente per la creazione di un primo vero complesso di regoleuniformi da utilizzare per le transazioni extra confini, opzionale certo,data la non unanimità di vedute, ma pur sempre azionabile da chiun-que se ne voglia saggiamente servire.

Difatti, non solo il 19 maggio 2010 la formazione dello strumen-to opzionale in questione è stato inserito tra le azioni chiave della Com-missione Digital Agenda per l’Europa, ma il 12 aprile 2011 il Parla-

(55) ALPA G., “Diritto privato europeo. Come costruire l’unità nel rispetto delladiversità”, Messina 28-30 settembre 2005, p. 4-5.


mento europeo ha votato favorevolmente per l’adozione, tra le variesoluzioni presentate dalla Commissione nella Comunicazione del 2001e nel Piano d’azione 2003, di un Codice europeo opzionale dei con-tratti che si ponga come alternativo alle leggi vigenti nazionali e ne hadisposto l’inizio dei lavori già con la prossima Presidenza polacca (se-condo quanto riferito, subito dopo la votazione, dal Vice-presidentedella Commissione Vivianne Reding).

3. Nei paragrafi precedenti, abbiamo avuto modo di esporre ana-liticamente le ragioni che hanno portato a ritenere fondamentale, alfine di raggiungere lo scopo principale dell’Unione Europea (ossiapromuovere, mediante l’instaurazione di un mercato comune e diun’unione economica e monetaria, nonché mediante l’attuazione dellepolitiche e delle azioni comuni, uno sviluppo armonioso delle attivitàeconomiche ed un’espansione continua ed equilibrata delle stesse,un’accresciuta stabilità, un miglioramento sempre più rapido del te-nore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale, la soli-darietà tra gli Stati membri ed un’integrazione non solo economica,ma anche politica e sociale), disciplinare, in maniera uniforme, tutti irapporti civili, ponendo particolare attenzione a quelli contrattuali.

Questo perché il diverso trattamento cui sono sottoposti i rap-porti giuridici di diritto privato nei singoli ordinamenti nazionali è cer-tamente di ostacolo alla realizzazione del mercato unico, inteso comelibero scambio di merci, servizi, capitali e lavoro all’interno dell’Unio-ne. In un mercato fondato sulla libera concorrenza, infatti, tutti glioperatori, benché appartenenti ad ordinamenti giuridici diversi, do-vrebbero essere posti sullo stesso piano e dovrebbero poter compete-re, all’interno del mercato medesimo, in condizioni di perfetta parità.

Tanto è vero che, l’esigenza di disciplinare, in funzione della mi-gliore realizzazione del mercato unico, in maniera uniforme i rapporticivili (ed in particolare quelli contrattuali) è spesso e volentieri adotta-ta come giustificazione dell’intervento degli Organi comunitari nel set-tore generale del diritto privato e per rendere tale intervento compati-bile con il principio di sussidiarietà, posto che gli artt. 100 e 100 A delTrattato CE attribuiscono al Consiglio la competenza ad emanare di-rettive volte al ravvicinamento delle “disposizioni legislative, regolamen-tari ed amministrative degli Stati membri che abbiano una incidenzadiretta sull’instaurazione o sul funzionamento del mercato comune”.

Orbene, trovato il fine occorre ora individuare il mezzo più ido-neo ed efficiente a raggiungerlo. Cosa non semplice vista l’importanzarivestita dalla materia in oggetto in tutti gli ordinamenti nazionali e

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data l’esistenza sul territorio di due sistemi giuridici (Civil law e Com-mon law) con caratteristiche concettuali e di applicazione del dirittoprofondamente diverse, si potrebbe dire antitetiche, che spaccano, vir-tualmente, in due tronconi i Paesi dell’Unione.

Nei primi anni 90, lo strumento privilegiato per avvicinare le le-gislazioni era, senza dubbio, la direttiva. Essa aveva l’evidente vantag-gio di non invadere la sfera di competenza di ciascun Stato membro,consentendo una scelta individuale del modo e dei tempi per il suorecepimento. Gran parte delle politiche concernenti la tutela dei con-sumatori, ad esempio, sono state attuate proprio attraverso detto stru-mento.

Tale vantaggio, però, si è ampiamente dimostrato essere ancheun forte limite. Troppo spesso, infatti, gli Stati membri hanno procra-stinato il recepimento delle direttive comunitarie, negando i diritti e lenecessarie tutele ai propri cittadini e costringendo così la Commissio-ne ad emanare le conseguenti sanzioni.

Senza contare che, in ogni caso, per quanto qui rileva, l’uso ditale strumento garantirebbe unitarietà nelle regole di base, ma nonnella loro declinazione, contribuendo a generare incertezza nei con-tratti.

Dagli anni 2000 in avanti la Comunità (oggi Unione) Europea hadi gran lunga preferito fare ricorso allo strumento del regolamento.

Esso, del resto, garantisce certamente la preminenza del suo con-tenuto da un punto di vista della gerarchia delle fonti ed è uno stru-mento di immediata applicazione.

Tuttavia il regolamento esprime al meglio tutto il suo potenzialedi unificazione nei settori ove vi è stata poca normazione nazionale,come per esempio la politica agricola comunitaria e la politica dellaconcorrenza.

La sfida del nuovo millennio, invece, è quella di creare una au-tentica comunità, Unione, di Stati, ove le diversità costituiscano ric-chezza e non divisione, anche dal punto di vista normativo.

L’Europa si trova oggi in una situazione in cui ha il dovere dirilanciare il proprio ruolo all’interno della comunità internazionale,mostrando coesione e puntando a divenire punto di riferimento anchenella scelta della regolamentazione e della legislazione applicabile.

L’esistenza di un diritto dei contratti europeo, con norme comu-ni di riferimento (common frame) potrebbe addirittura elevare tale di-ritto a tertium genus nella scelta dei principi applicabili.

Non più e non solo, quindi, i Principi Unidroit o la lex mercato-ria.


Del resto, oggi, non si può seguitare a ritenere che le prassi dasole siano ancora sufficienti ad ottenere obiettivi uniformanti, poichéesse sono esposte a rapidi cambiamenti e sono strutturalmente volati-li. Sono cioè da considerarsi assai distanti sia le proposte di attenderela naturale convergenza degli ordinamenti (cfr. B. MARKESINIS), sia lecritiche ad ogni armonizzazione in virtù del valore della diversità: cul-turale, lessicale, logica e tecnica delle esperienze giuridiche europee(cfr. P. LEGRAND); nonché le critiche alla “codificazione” in sé del di-ritto privato europeo 56.

Come sostiene autorevole dottrina: “l’armonizzazione, un tempoincentrata sul minimo comun denominatore dei diversi ordinamenti, oraha alzato il suo livello, ed è divenuta molto più stringente. L’armonizza-zione più estesa dà luogo a due ulteriori fenomeni: da un lato, l’unifor-mazione vera e propria, nei settori di intervento comunitario, dall’altro,la naturale espansione di queste regole ad altri settori che, pur non ap-partenendo all’area di competenza degli organi comunitari, tuttavia, es-sendo ad essa attigui, ne risentono l’influenza” 57.

Nel mese di luglio 2001 la Commissione ha emanato una Comu-nicazione al Consiglio ed al Parlamento, sul diritto europeo dei con-tratti, con lo scopo di stimolare, per la prima volta in modo significati-vo, una discussione circa i possibili eventuali mezzi utilizzabili al finedi eliminare le difficoltà connesse alla diversità delle discipline euro-pee sul contratto. In pratica, la Commissione cercava, in questo modo,di raccogliere dati per valutare la necessità ed il conseguente grado diefficienza di un’azione comunitaria più estesa in quest’area. Ciò che cisi chiedeva era quanto avrebbero incrementato i costi delle transazio-ni inter-statali le differenze sostanziali dei diritti nazionali. Probabil-mente, la risposta più semplice ed immediata sarebbe stata quella ba-sata su dati concreti, idonei a dimostrare l’effettivo aumento o dimi-nuzione dei costi transattivi in una situazione in cui permane la diver-sità dei diritti nazionali; ma a distanza di anni i dati raccolti sono statiinsufficienti e, in termini di costi, quelli per il monitoraggio, hannolimitato l’azione della Commissione che si è dovuta accontentare delleopinioni espresse dai Governi e da gruppi di giuristi, prive di un sup-porto concreto. Queste opinioni, lungi dall’essere pareri neutri e di-

(56) Per approfondimenti v. ALPA G. op. cit., Atti del convegno Camerino 3-7settembre 2007, p. 3; ALPA G. “Il diritto privato nel prisma della comparazione”, Tori-no 2006.

(57) ALPA G. “Diritto privato europeo. Come costruire l’unità nel rispetto delladiversità”, Atti del convegno Messina 28-30 settembre 2005, p. 3.

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sinteressati, hanno quasi certamente celato, quindi, la reale volontàdei cittadini europei 58.

Successivamente, il 19 maggio 2003, la Commissione ha adottatouna Comunicazione nella quale ha stabilito un piano di azione per larealizzazione di una coerente disciplina europea del contratto. In par-ticolare, secondo tale piano, avrebbe dovuto essere scritto un “Qua-dro comune di riferimento” (CFR – Common Frame of Reference) ditermini, nozioni e principi.

Si è dovuto, però, attendere il mese di luglio 2010, con la pubbli-cazione del “Libro Verde sulle opzioni possibili in vista di un dirittoeuropeo dei contratti per i consumatori e le imprese” (COM(2010)0348), perché la Commissione lanciasse nuovamente una con-sultazione delle parti interessate per individuare soluzioni che consen-tano di migliorare il diritto dei contratti dell’Unione Europea, consa-pevole del fatto che le diversità che caratterizzano i sistemi giuridicidegli Stati membri, pur costituendo una ricchezza, inevitabilmente sipongono come ostacoli al buon funzionamento del mercato internoeuropeo. Essa, cioè, si è adoperata (e si sta adoperando) per la realiz-zazione della c.d. “strategia Europa 2020”, lanciata dal Presidente JoséManuel Barroso il 3 marzo 2010 ( IP/10/225), per eliminare gli osta-coli al mercato unico e incentivare la ripresa economica. Infatti, se-condo tale strategia “tre sono i fattori chiave da raggiungere per unacrescita adeguata dell’Unione, da adottare mediante azioni concrete alivello sia comunitario che nazionale: una crescita intelligente (stimo-lando la conoscenza, l’innovazione, l’istruzione e la società digitale);una crescita sostenibile (rendendo la nostra produzione delle risorsepiù efficiente e migliorando la competitività) ed un accrescimento delmercato del lavoro, dell’acquisizione di competenze e della lotta con-tro la povertà. Ciò in quanto sia i consumatori che le aziende devonoaffrontare notevoli ostacoli per cercare di entrare nel mercato unicodella UE. I costi di transazione e di incertezza del diritto circa i diritticontrattuali stranieri rendono, ogni giorno, particolarmente difficileper le piccole e medie imprese (che costituiscono il 99% di tutte leaziende comunitarie) di espandersi all’interno del mercato unico”.

A questo scopo la Commissione, con il progetto del Libro verde,si è impegnata sia per trovare soluzioni armonizzate per i contratti deiconsumatori, sia per elaborare clausole contrattuali tipo e segnare, così,progressi verso un diritto europeo dei contratti 59.

(58) V. IANNELLO S., “Il codice civile europeo e la Modern Law and Economics:un approccio metodologico”, 2010, in www.altalex.com


In esso, dopo aver affermato che “i contratti sono essenziali perl’esecuzione di attività commerciali e per le vendite ai consumatori”,si elencano proposte e possibili strumenti di uniformazione della ma-teria:

• “legge raccomandazione: ossia appello agli Stati membri di adot-tare volontariamente il Codice europeo dei contratti nei loro sistemigiuridici nazionali;

• diritto contrattuale europeo opzionale (c.d. 28° regime): dove ladisciplina comune si porrebbe come alternativa possibile alle leggi giàesistenti nei singoli Paesi e con la certezza di garantire una regolamen-tazione uniforme per tutto il ciclo della vita del contratto;

• armonizzazione del diritto contrattuale nazionale tramite una di-rettiva europea;

• piena armonizzazione delle norme contrattuali nazionali per mezzodi un regolamento CE;

• creazione di un vero e proprio codice civile europeo: in sostitu-zione di tutte le norme nazionali in materia”.

Leggendo il progetto di relazione relativo alla proposta di risolu-zione del Parlamento Europeo “sulle opzioni possibili in vista di undiritto europeo dei contratti per i consumatori e le imprese (2011/2013(INI))”, redatto il 25.2.11 dalla Relatrice Diana Wallis, emergecome, a differenza di quanto era accaduto all’inizio degli anni Novan-ta, in cui si era manifestato un aperto dissidio tra gli orientamenti delParlamento europeo, incline a promuovere un codice civile europeo, ela Commissione, più favorevole ad una armonizzazione del diritto con-trattuale espressa mediante la elaborazione di principi, oggi si pensialla redazione di una cornice di principi, circoscritta al diritto contrat-tuale e alle altre fonti delle obbligazioni, nonché a qualche contrattospeciale 60. In questo senso si era espresso anche il documento COM(2005) 456 diffuso dalla Commissione, in cui, apprezzando l’indirizzodel CFR-Net, si indicava questo percorso da seguire nel futuro.

Nella relazione della Wallis si legge: “il relatore ritiene che vadaprivilegiata l’opzione di mettere a punto uno strumento opzionale per ildiritto europeo dei contratti mediante un regolamento (opzione 4). Taleopzione potrebbe essere completata da un pacchetto di strumenti per laCommissione e il legislatore (opzione 2) da attuarsi mediante un accor-do interistituzionale. A giudizio del relatore, un pacchetto di strumentiha il vantaggio che potrebbe essere messo a punto in modo relativamen-

(59) Azione chiave dell’ agenda digitale europea presentata il 19 maggio 2010.(60) ALPA G. op. cit., Atti del convegno Messina 28-30 settembre 2005, p. 3.

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te rapido; potrebbe essere introdotto per tappe e potrebbe essere messo adisposizione della Commissione, in un primo tempo, al momento di pro-porre norme legislative relative al diritto contrattuale e successivamente,in una seconda fase, al Parlamento e al Consiglio, previa conclusione diun accordo interistituzionale, al momento di legiferare sulla materia. Lavelocità con cui si potrebbe elaborare un pacchetto di strumenti garanti-rebbe una prima prova sul campo dei singoli elementi del quadro comu-ne di riferimento e una prima giurisprudenza, preparando così la basegiuridica su cui si esplicherà lo strumento opzionale. Secondo il relatorelo strumento opzionale, ad esempio se raffrontato alle norme internazio-nali vigenti quali la convenzione di Vienna sulla vendita internazionaledi beni e i Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazio-nali, offre il chiaro vantaggio di offrire certezza giuridica nell’ambito dellagiurisdizione della Corte di giustizia e la pluralità linguistica. In partico-lare, il relatore reputa positivo che uno strumento opzionale amplierà lascelta delle parti e si dimostrerà vantaggioso se sarà visto come interes-sante dalle parti e quindi sarà scelto. In caso contrario non vi sarannosvantaggi per nessuno. Il relatore ritiene inoltre che un meccanismo dicontrollo e di riesame sarà di importanza cruciale per garantire che lostrumento opzionale risponda alle esigenze del mercato e agli sviluppisul piano giuridico ed economico. […] Il relatore sottolinea soprattuttoche la semplicità e l’utilizzo immediato devono essere obiettivi chiave.Inoltre uno strumento opzionale dovrà essere visto nell’ottica di condi-zioni e modalità uniformi e per coloro che vogliono utilizzare lo stru-mento opzionale, in particolare le PMI, sarà di importanza cruciale cheesistano norme uniformi semplici e comprensibili. L’introduzione di unsistema di marchio di fiducia garantirebbe una maggiore fiducia da partedei consumatori.

Il relatore ritiene inoltre che si dovranno sviluppare sinergie conla risoluzione alternativa delle controversie nonché con il procedimentoeuropeo d’ingiunzione di pagamento e il procedimento europeo per lecontroversie di modesta entità”.

Il perché della scelta di uno strumento opzionale è presto detto.L’Europa non è ancora pronta per un diritto privato uniforme

vincolante.Certamente l’idea di un codice civile europeo dei contratti è sug-

gestiva, nonché radicale. Come è stato per la moneta unica.Ma l’impatto nella vita economica e sociale dei cittadini sarebbe

eccessivo. Non possiamo nascondere che ancora oggi è presente undeficit democratico dell’Europa, che, aggravato dalla crisi della politi-ca, rischia di allontanare sempre più il cittadino dalle istituzioni co-


munitarie. E ciò, nonostante passi importanti siano stati compiuti sinoall’innovativo trattato di Lisbona sul funzionamento dell’Unione Eu-ropea. Come affermato da Mario Monti nel Rapporto su come rilan-ciare il mercato unico “la ricerca del consenso (con il pieno coinvolgi-mento del Parlamento europeo, degli Stati membri, del Consiglio e delleparti interessate) dovrà essere pertanto una componente fondamentaledi una nuova strategia per il mercato unico”.

Analizzando i dibattiti sorti in seno alla Commissione e ai Comi-tati di esperti, si è dovuto, pertanto, aderire all’idea che vede l’intro-duzione di un codice europeo attraverso il c.d. ‘ventottesimo regime’o il regime ‘n+1’ – opzionale e alternativo rispetto a quelli esistenti neisingoli Stati membri. Come del resto già accaduto nel campo dellaregolamentazione dei servizi finanziari, in riferimento al “Libro verdesui servizi finanziari al dettaglio nel mercato unico”, e al “Libro bian-co sull’integrazione dei mercati UE del credito ipotecario”, al fine diottenere un quadro di riferimento comune 61.

Anche l’UNCITRAL, la Commissione che opera in seno alle Na-zioni Unite, si sta occupando delle medesime questioni, come è risul-tato dal congresso organizzato a Vienna sul Modern Law for GlobalCommerce (Vienna, 9-12 luglio 2007). Da alcune relazioni è emerso:che l’incertezza legislativa crea costi, e l’incertezza è massima quandole regole non sono uniformi nei Paesi che intrecciano scambi tra loro 62;che appare auspicabile, anche per l’efficienza del commercio interna-zionale, approdare ad un «codice opzionale», un codice del dirittocontrattuale non imposto ma scelto dagli operatori economici 63; nonnecessariamente confidando sulle regole del diritto internazionaleprivato 64. Modello che potrebbe essere anche seguito dai legislatorinazionali 65.

Ma è chiaro che mentre il modello di codice europeo dovrebberisultare opzionale per le parti, come se si trattasse di un ulteriore or-dinamento nazionale, le parti non dovrebbero poi poter derogare allenorme in esso previste; e non è facile, ovviamente raggiungere un equi-

(61) Questa prospettiva è stata più volte richiamata nel già citato Rapporto con-segnato da Mario Monti al Presidente della Commissione Barroso.

(62) WAGNER H., Costs of Legal Uncertainty: Is Harmonization of Law a GoodSolution?

(63) SMITS, The Practical Importance of Harmonization of Commercial ContractLaw.

(64) WAGNER G., Transaction Costs, Choice of Law and Uniform Contract Law(65) BONELL, Towards a Legislative Codification of the UNIDROIT Principles.

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librato «mix» tra norme derogabili e norme non derogabili, se si versain materia di autonomia contrattuale 66.

Il vantaggio del ventottesimo regime è di raddoppiare le possibi-lità per cittadini e imprese, i quali potranno optare sia per un quadrounico di riferimento a livello europeo, sia per le norme nazionali (spe-cie se si muovono all’interno del solo ambito nazionale).

A tale modello, poi, dovrà tendere la convergenza dei sistemi na-zionali, i quali in un periodo da determinarsi, sulla base delle variabilisocio-economiche interne, si uniformeranno ad esso.

Lo stesso modello potrebbe ambire, addirittura, a divenire leggedi riferimento negli scambi internazionali, alla pari di altri sistemi dicreazione sovranazionale.

La risposta definitiva sulla scelta dell’Unione dello strumento piùidoneo per il raggiungimento dell’obiettivo di armonizzazione del di-ritto contrattuale è giunta il 12 aprile 2011 quando, a Bruxelles, il Par-lamento Europeo ha approvato la relazione, proposta della Commis-sione giuridica, circa l’opportunità di elaborare un diritto contrattualeeuropeo di tipo opzionale. Diritto che, quindi, diverrà presto disponi-bile come alternativo alle leggi nazionali vigenti in tema di contratti(sia transfrontalieri che interni) e che sarà disponibile in tutte le linguedell’Unione.

Sottolinea, infatti, il Vice-presidente della Commissione Europeae Commissario della Giustizia, Diritti fondamentali e Cittadinanza,Viviane Reding: “è una buona notizia per il mercato unico e l’Europa. Ildiritto europeo dei contratti opzionale faciliterà le operazioni oltre fron-tiera, in particolare per le piccole e medie imprese ed i consumatori. […]Abbiamo in programma una prima iniziativa sul diritto contrattuale eu-ropeo per la Presidenza polacca”.

4. Nella relazione della Wallis al Parlamento Europeo sulle op-zioni possibili in vista di un diritto europeo dei contratti per i consu-matori e le imprese (2011/2013(INI)) si legge: “Il relatore ritiene che icontratti tra imprese e tra imprese e consumatori dovrebbero essere di-sciplinati da uno strumento opzionale ed è convinta che il livello di tute-la dei consumatori dovrà essere elevata per garantire gli effetti desideratisul mercato interno. Il relatore ritiene inoltre che uno strumento opzio-nale potrebbe avere un carattere “opt-in” sia nelle situazioni transfronta-liere che nazionali, ma auspica che si analizzi in modo esauriente se e

(66) ALPA G. op. cit., Atti del convegno Camerino 3-7 settembre 2007, p. 7.


come la disponibilità di uno strumento opzionale per le transazioni nazio-nali inciderebbe sull’evoluzione del diritto dei contratti nazionale; taleanalisi potrebbe essere svolta nell’ambito della valutazione dell’impattoche dovrà accompagnare la proposta di qualsiasi strumento in materia didiritto dei contratti. Il relatore prende atto delle voci che si levano perlimitare un futuro strumento in materia di diritto dei contratti all’e-com-merce o alle vendite a distanza e riconosce che tali contratti sarebbero unodei principali campi di applicazione di un siffatto strumento, ma non desi-dera creare una differenziazione artificiale tra transazioni virtuali e a di-stanza e transazioni dirette e pertanto non è favorevole a limitare il campodi applicazione di uno strumento opzionale sotto tale profilo. Quanto alcampo di applicazione concreto dello strumento, secondo il relatore essodovrebbe concentrarsi sulle questioni essenziali del diritto contrattuale. Inmerito alla copertura di specifiche tipologie di contratti, il relatore ritieneche occorra dare priorità alle disposizioni relative alla vendita di beni, comepure ai contratti di servizio. Va ricordato che il Parlamento ha già sottoli-neato nella sua risoluzione del 2 settembre 2003 che uno strumento opt-innei settori dei contratti con i consumatori e nei contratti assicurativi do-vrebbe essere prioritario e il relatore coglie i vantaggi offerti da uno stru-mento opzionale relative ai contratti assicurativi di modesta entità. Inoltreè interessato a esaminare le opportunità che possono essere offerte da unostrumento opzionale per quanto riguarda i diritti digitali e la proprietàeffettiva, questioni che sono state sollevate nelle discussioni in corso. D’al-tro canto, il relatore reputa necessario definire chiaramente i limiti perquanto riguarda le tipologie dei contratti coperti. Ad esempio, dovrebbeessere chiaro che i contratti complessi di diritto pubblico o taluni contrattidi entità considerevole nel settore degli appalti pubblici non dovrebberoricadere nell’ambito di uno strumento opzionale”.

Dal testo appena citato emergono due punti fondamentali:1) la volontà di concepire l’unificazione del diritto europeo dei

contratti come un insieme di Principi giuridici che, attraverso l’ema-nazione di apposito regolamento, costituiscano uno strumento opzio-nale per gli Stati membri;

2) l’incertezza, aimè, evidente sul suo contenuto.Ciò, come si è detto in precedenza, probabilmente trova la sua

ragion d’essere nel fatto che l’Europa non è ancora pronta per un di-ritto privato uniforme e vincolante. Il processo di armonizzazione deveessere necessariamente attuato mediante step graduali ed intermedi.

Lungi dal dover in questa sede entrare nel dettaglio dei singoliprecetti da inserire nel regolamento da emanare, è, tuttavia, possibilee doveroso chiedersi che caratteristiche avranno questi “Principi”.

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Certamente non dovranno essere una semplice razionalizzazionedell’esistente perché i materiali, sino ad ora raccolti e, quindi, a dispo-sizione per un semplice riordino in un unico testo, hanno avuto origi-ne in un contesto istituzionale prevalentemente, e talora esclusivamente,dominato dalla sola logica di mercato, dunque da un sistema di valorinon più corrispondente a quello ora delineato dal nuovo Trattato diLisbona (entrato in vigore il 1° dicembre 2009) che ha recepito i pre-cetti della Carta europea dei diritti fondamentali 67.

In sostanza, indipendentemente dal fatto che si arrivi o meno aduna vera e propria codificazione, occorre concepire la nuova legisla-zione europea di diritto privato in linea con la recente evoluzione cheil nuovo testo del Trattato istitutivo dell’Unione ed il suo allargamentohanno prodotto. Si rischia, altrimenti, di avere un’Unione Europea adue velocità: una “costituzionale”, fondata sui diritti fondamentali e,l’altra, “privatistica”, ancora legata alla logica di mercato 68.

Nel preambolo ufficiale della Carta europea dei diritti fondamen-tali (pubblicata il 18.2.2000 sulla Gazzetta Ufficiale della UE) si affer-ma che l’Unione “pone la persona al centro della sua azione” e, neltesto, si riconoscono pienamente sia i diritti civili, politici e sociali, chei c.d. “nuovi diritti” (tra cui la protezione dei dati personali e l’am-biente). Il che significa che siamo ormai di fronte all’abbandono, siapure tendenziale, della logica individualista e patrimonialista che hapalesemente caratterizzato la prima fase della costruzione dell’Europaunita.

Quando pensiamo alla possibile struttura interna di un CodiceCivile europeo dei contratti, non possiamo immaginare di inserire alsuo interno una disciplina analitica, tipica dei tradizionali codici civilinazionali ai quali siamo abituati, ma dobbiamo focalizzarci sulla preci-sa struttura che ha delineato la Commissione giuridica nel progetto di

(67) Il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, dota l’Unioneeuropea di istituzioni moderne e di metodi di lavoro ottimizzati per rispondere inmodo efficace ed efficiente alle sfide del mondo di oggi in rapida evoluzione, peraffrontare temi quali la globalizzazione, i cambiamenti climatici, l’evoluzione demo-grafica, la sicurezza e l’energia gli europei guardano all’UE. In particolare, il Trattatorafforza la partecipazione democratica in Europa e la capacità dell’UE di promuoverequotidianamente gli interessi dei propri cittadini. L’obiettivo del Trattato, cioè, è quellodi adeguare le istituzioni europee e i loro metodi di lavoro al Mondo che cambia, dirafforzare la legittimità democratica dell’Unione e di consolidare i valori fondamenta-li che ne sono alla base.

(68) RODOTÀ S., “Il Codice Civile e il processo costituente europeo”, in Riv. criticadel diritto privato 2005, p. 4.


relazione al Parlamento europeo citato all’inizio, ossia un “codice diprincipi” basato fondamentalmente su clausole generali.

Così facendo si ottiene immediatamente un raccordo tra le clau-sole contenute nel codice ed i valori espressi nel Trattato costituziona-le, in particolare nella Carta dei diritti fondamentali.

Interpretazione e concretizzazione delle clausole generali, infatti,non possono più prescindere dai valori e dai principi contenuti neltesto costituzionale medesimo. Una codificazione per principi, e nonper regole analitiche, consente, in pratica, di realizzare una finalità dicoerenza con il quadro costituzionale ed un obiettivo di efficienza,rendendo la disciplina giuridica adattabile a situazioni variabili.

Un codice di principi così realizzato può divenire lo strumentoper passare da una “armonizzazione analitica”, sulla base delle normeesistenti, ad una “unificazione flessibile”, capace di adattarsi cioè asituazioni e culture diverse, individuandone le condizioni di compati-bilità e coesistenza.

Interessante, in tal senso, sono le risposte scritte inviate dal Com-missario designato per la giustizia, i diritti fondamentali e la cittadi-nanza – Sig.ra Vivianne Reding – il 7 gennaio 2010 al Parlamento Eu-ropeo, nelle quali si legge: “Sul fronte della giustizia civile e commercia-le, vorrei dare un fondamento più sicuro e coerente alle relazioni con-trattuali nel mercato interno, in particolare quelle tra imprese e consu-matori, in modo da agevolare le operazioni transfrontaliere. Intendo per-tanto dedicarmi ai primi tre tasselli di un diritto contrattuale europeocoerente, ossia le condizioni e le clausole contrattuali standard, i dirittidel consumatore e i principi comuni del diritto contrattuale, con l’inten-to di spianare la strada alla creazione di un codice civile europeo (chepotrebbe configurarsi come strumento volontario inteso a migliorare lacoerenza, oppure come “ventottesimo regime” opzionale o come progettopiù ambizioso). Avvierò poi un dibattito su come regolamentare il dirit-to commerciale nel mercato interno, definendo per esempio norme co-muni sulla legge applicabile alle questioni di diritto societario, ai con-tratti assicurativi e alla cessione dei crediti 69.

[...]Mi riprometto di muovere a grandi passi verso un diritto contrat-

tuale europeo che agevoli le operazioni transfrontaliere, specie nellerelazioni tra imprese e consumatori. Intendo per questo concludere,

(69) Obiettivo raggiunto con il voto favorevole del Parlamento Europeo, allaredazione di un Codice civile europeo opzionale, del 12 aprile 2011.

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entro il 2010 e con il sostegno di esperti accademici di tutta Europa, ilavori sul quadro comune di riferimento, da inserire successivamentein un atto giuridico cui sia data massima pubblicità. Intendo poi acce-lerare i lavori sulle condizioni e le clausole contrattuali standard, checostituiscono uno strumento essenziale per relazioni più affidabili emeno onerose tra imprese e consumatori. Vorrei inoltre lavorare a stret-to contatto con il Parlamento e il Consiglio per ultimare con successola procedura legislativa in corso sulla direttiva relativa ai diritti deiconsumatori, la cui importanza è cruciale sia perché istituisce dirittisaldi per i consumatori, sia perché garantisce condizioni di parità alleimprese. Sarà mia cura assicurare la compatibilità fra i lavori sulla di-rettiva e quelli più ampi sul diritto contrattuale europeo, e che l’obiet-tivo ultimo sia rafforzare complessivamente i diritti dei consumatori egarantire pertanto a questi ultimi un elevato grado di protezione. Pertutte le questioni a quelli inerenti, lavorerò gomito a gomito con ilCommissario per la Salute e la politica dei consumatori.

[...]Creare uno spazio europeo dei diritti fondamentali coeso e coe-

rente implica che i tre sistemi di diritti fondamentali di cui disponel’Unione (Carta dei diritti fondamentali, convenzione europea per lasalvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dirittifondamentali garantiti dalle costituzioni degli Stati membri) operinoinsieme con efficacia, si integrino e si corroborino l’un l’altro nell’inte-resse del singolo. Con riferimento alla Carta UE (intesa anzitutto perle istituzioni e gli organi dell’Unione), sarà mio compito fondamentaleassicurare la conformità di tutte le proposte legislative dell’UE con idiritti fondamentali enunciati dalla Carta, primi fra tutti la dignitàumana, la libertà di espressione, il rispetto della vita privata, il dirittodi proprietà, la libertà d’impresa, l’uguaglianza davanti alla legge, lanon discriminazione, il diritto a un ricorso effettivo e a un giudiceimparziale”.

Assicurare la conformità di tutte le proposte legislative con i pre-cetti della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, significa senzadubbio che tali precetti possono e devono necessariamente “ricostitu-zionalizzare” anche il diritto privato europeo 70.

Dello stesso avviso anche la Corte europea di giustizia che, inmerito al caso Omega dell’ottobre 2004, ha ritenuto legittimo il divie-to di un’attività economica perché in contrasto con il principio di di-gnità.

(70) Per approfondimenti v. RODOTÀ S., op. cit., 2005, p. 9.


L’Unione Europea, pertanto, sarà costretta a prendere coscienzadi ciò, anche se deciderà (come appare) di seguire vie diverse da quel-le di una codificazione in senso proprio.

Naturalmente, la previsione dei Principi uniformi costituirà unasezione molto dettagliata e pragmatica del lavoro, ma non esaustiva,rendendo comunque doverosa la presenza di una parte più concettua-le per interpretarli, completarli ed integrarli.

DIMITRI DE RADA

Codice Civile Europeo tra necessità e rilievi critici - Dimitri De Rada

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