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Centrali di committenza tra piccoli comuni: la convenzione deve essere sottoscritta con firma digitale?

di Ilenia Filippetti (*)

Come ormai noto, l’obbligo dei Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti di affidare ad un’unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture è stato differito al 31 dicembre 2013 in forza di quanto previsto dall’art. 5-ter della legge 24 giugno 2013, n.71, che, nel contempo, fa salvi anche i bandi e gli avvisi di gara pubblicati a partire dal 1 aprile 2013 (termine previsto dall'articolo 23, comma 5, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, a sua volta già prorogato ai sensi dell'art. 29, comma 11-ter D.L. n. 216/2011 s.m.i.). Per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione dei nuovi obblighi, è ormai pacifico che:

debbono ritenersi esclusi dall’obbligo di ricorso alla centrale di committenza i lavori, i servizi e le forniture realizzati in amministrazione diretta;

debbono ritenersi parimenti escluse dall’obbligo di ricorso alla centrale di committenza le ipotesi di procedure di affidamento diretto consentite dalla legge ed indicate all’art. 125, commi 8, secondo cpv., e 11, secondo cpv., del codice dei contratti pubblici, poiché anche in tali ipotesi manca la “gara”, o qualsiasi confronto tra concorrenti (ex multis: Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per il Lazio 26/6/2013 n. 138/2013/PAR);

resta salva la possibilità per i comuni, in alternativa alla costituzione di un’unica centrale di committenza, di avvalersi delle convenzioni CONSIP e degli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento (cfr. ampiamente, sul tema, ITACA, Le centrali di committenza per gli appalti dei piccoli comuni. Primo rapporto sull’attuazione dei nuovi obblighi: stato dell’arte e qualche strumento operativo, in www.itaca.org).

Per quanto concerne l’individuazione dello strumento giuridico utile alla valida costituzione della centrale di committenza, è altresì pacifico che “laddove il Comune interessato non sia parte di un’Unione di comuni, possa ricorrere alla formula della convenzione di cui all’art. 30 del TUEL per la realizzazione di una centrale di committenza unica con altri comuni” (Corte dei Conti Lazio 26/6/2013 n. 138/2013/PAR cit.).

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Ci si può tuttavia interrogare su quali siano le corrette modalità per la sottoscrizione dell’anzidetta convenzione tra i piccoli comuni, considerato che il nuovo comma 2-bis dell’art. 15 L. n. 241/1990 s.m.i. (introdotto dall’art. 6 del D.L. n. 179/2012 s.m.i.) dispone che:

«2-bis. A fare data dal 1° gennaio 2013 gli accordi di cui al comma 1 sono sottoscritti con firma digitale, ai sensi dell'articolo 24 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, con firma elettronica avanzata, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera q-bis), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ovvero con altra firma elettronica qualificata, pena la nullità degli stessi. Dall'attuazione della presente disposizione non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato. All'attuazione della medesima si provvede nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie previste dalla legislazione vigente.».

Può essere utile ricordare, a tale proposito, che il primo comma del medesimo art. 15 L. n. 241/1990 s.m.i. dispone, a sua volta, che:

“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.

Ed è stato a tale proposito osservato che:

“le convenzioni fra Amministrazioni Pubbliche di cui all'art. 15 della legge n. 241 del 1990 costituiscono lo strumento per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e, pertanto, per comporre in un quadro unitario gli interessi pubblici di cui ciascuna Amministrazione è portatrice” (Corte dei Conti, Sez. Giur. Reg. Puglia, sent. n. 244).

Per quanto concerne, più in particolare, le modalità di sottoscrizione dell’accordo tra pp.aa., è ben vero che la modifica introdotta con il nuovo comma 2-bis dell’art. 15 L. n. 241/1990 s.m.i. non si riferisce, letteralmente, alle convenzioni specificamente disciplinate all’art. 30 del TUEL. Nondimeno, ragionevolmente, le due norme (art. 15 L. 241/1990 ed art. 30 TUEL) si pongono in un evidente rapporto di genus/species, per cui le modifiche apportate alla prima fattispecie sembrano (ancora: ragionevolmente) estendersi anche alla seconda.

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Invero, a tale proposito occorre dare atto dell’esistenza di un parere diramato da ANCItel lo scorso 28.03.2013, nel quale si evidenzia come:

secondo la dottrina la disciplina prevista dall’articolo 15 della legge 241/1990 definirebbe una fattispecie di carattere generale suscettibile di integrazioni e precisazioni da parte di normative specifiche quali quelle relative a istituti presenti nella legislazione degli enti locali. Conseguentemente qualsiasi accordo tra enti pubblici, stipulato nell’esercizio di poteri pubblicistici, rientra all’interno del genus enucleato all’art. 15 della L. 241/1990 ed è, perciò, sottoposto alla stessa disciplina, fatte salve, ovviamente, le deroghe che si possano desumere dalla peculiare normativa applicabile. Sulla base di questo principio l’obbligo di sottoscrivere gli accordi con firma digitale, pena la nullità degli stessi, si estenderebbe a qualsiasi tipo di accordo tra enti pubblici compresi agli accordi di programma previsti dall’art. 34 del Tuel e soprattutto le convenzioni stipulate tra enti locali per la gestione di servizi o per la costituzione di consorzi, unioni di comuni, previste dagli artt. 30, 31, 32 e 33 del Tuel;

nondimeno, la formulazione letterale dell’art 6, 2° comma del d.l. 179/2012 e l’assenza di riferimenti specifici ad altri tipi di accordi, sembrerebbero indurre, al momento, (secondo la lettura di ANCItel: n.d.a.) ad una interpretazione più restrittiva alla disposizione normativa ritenendo l’obbligo limitato ai soli accordi sottoscritti esclusivamente ai sensi dell’art. 15 della legge 241/1990, in attesa di chiarimenti specifici e di interpretazioni giurisprudenziali;

ancora secondo la lettura di ANCItel, sarebbe comunque “auspicabile anzi doveroso” che le pubbliche amministrazioni ed in particolare gli enti locali, senza costrizione, ma manifestando volontà di cambiamento e spirito di innovazione, si attivino e fin da subito sottoscrivano convenzioni, contratti e accordi esclusivamente con firma digitale ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

Nonostante la predetta linea interpretativa, si deve evidenziare come costituisca ormai tendenza generale quella per cui tutti gli accordi ed i contratti delle amministrazioni debbono essere sottoscritti con firma digitale. Si pensi, infatti, a quanto previsto dall’art. 11, comma 13 del codice dei contratti pubblici (applicabile, tuttavia, ai soli contratti d’appalto, e non anche agli accordi tra pp.aa.), ai sensi del quale:

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“il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata” (in tema cfr. anche AVCP, determinazione 13 febbraio 2013, n. 1).

In questa luce, sia pur condividendo i dubbi evidenziati da ANCItel circa l’assenza di un richiamo testuale alle disposizioni contenute all’art. 30 TUEL (e, più in generale, condividendo le perplessità circa la perdurante assenza di chiarezza che caratterizza l’attuale quadro normativo, in costante ed incessante evoluzione), si ritiene importante evidenziare l’opportunità di procedere alla sottoscrizione della convenzione con firma digitale. Quanto sopra non per spirito di disquisizione teorica, ma, piuttosto, in quanto la conseguenza della possibile nullità derivante dal mancato rispetto della forma imposta dalla norma sarebbe, in questo caso, particolarmente gravosa, posto che tale nullità andrebbe a colpire le convenzioni sottoscritte per l’indizione di procedure di gara di valore economico rilevante, in quanto frutto dell’aggregazione della domanda dei singoli comuni. (*) Responsabile della Sezione Monitoraggio appalti di servizi e forniture della Regione Umbria. Il presente contributo, a carattere divulgativo, costituisce espressione della libera opinione dell’autrice, si configura quale semplice analisi di studio liberamente apprezzabile dai lettori – che rimangono pertanto responsabili in via esclusiva per le proprie decisioni e conseguenti scelte operative – e non impegna in alcun modo l’Amministrazione regionale (versione definitiva completata in data 29.07.2013).