CAPITOLO I

IL TIPO CONTRATTUALE TIPO E CONCETTO DI CLASSE

SOMMARIO: 1. La riconduzione del contratto atipico ai tipi legali. 2. Il si-gnificato del termine tipo. 3. Ermeneutica e tipo. Un sentiero di ricerca del diritto applicabile ai contratti atipici.

1. La riconduzione del contratto atipico ai tipi legali

Il tema dellatipicit del contratto ha la sua base normativa nellart. 1322 c.c., che, con riguardo allautonomia contrattuale, in una delle manifestazioni specificamente considerate dal legislatore, contempla la possibilit, per i contraenti, di porre in essere contratti che non appar-tengano ai tipi regolati, purch siano diretti a realizzare interessi meri-tevoli di tutela secondo lordinamento giuridico.

La norma di sicura importanza per il rinvio che contiene allor-dinamento giuridico considerato nella sua totalit e completezza 1.

Non a caso lespressione ordinamento giuridico ricorre in altre norme di pari importanza nella ricostruzione del regime e del sistema dei rapporti privati: nellart. 1173 c.c., a proposito delle fonti delle ob-bligazioni, e nellart. 832 c.c., che definisce listituto della propriet.

Unulteriore norma di fondamentale significato, che si richiama al concetto, specificandolo come ordinamento giuridico dello Stato, contenuta nellart. 12 delle preleggi, che vi rinvia, quando sia fallita allo scopo linterpretazione letterale e non sia possibile usare lo strumento dellanalogia legis.

La norma base sui contratti atipici va letta attribuendo rilievo al-linciso finale, ma prima ancora devessere studiata laffermazione, cen-

1 RESCIGNO, Note sullatipicit contrattuale, in I contratti atipici, in Giur. sist. civ. e comm., fondata da W. Bigiavi, Torino, 1991, p. 6.

Classe, concetto e tipo 2

trale e generale, della libert dei privati di muoversi fuori dai tipi legali. un corollario di tale libert la possibilit dei privati di avvalersi di

combinazioni contrattuali tipiche (contratti composti e misti), che costi-tuisce unapplicazione della possibilit di creare nuovi tipi contrattuali, con il limite della meritevolezza degli interessi perseguiti, e la libert di usare un tipo per finalit diverse da quelle che il sistema nella disciplina positiva assegna allo specifico tipo contrattuale (art. 1344 c.c.).

A fronte dellampio riconoscimento, non sono mancate letture ten-denti a ridimensionare lambito della libert riconosciuta ai privati dallordinamento giuridico.

Il principio della tipicit contrattuale, mai superato nel diritto ro-mano, sopravvivrebbe ancor oggi attraverso la tecnica della riconduzio-ne di ogni figura nuova ad una figura nota. Nemmeno il diritto contem-poraneo avrebbe eliminato effettivamente la tipicit dei contratti. La realt giuridica non conoscerebbe il contratto, ma i contratti, figure o forme negoziali tipiche ed individue 2.

Si assiste ad una sorta di fuga dal principio della libert dei tipi, o meglio ad unattitudine al disimpegno, quando invece si dovrebbe indi-viduare ci che di nuovo e di originale vi sia nella manifestazione di au-tonomia contrattuale 3.

Il fenomeno rinverrebbe la sua giustificazione nellinsufficienza della parte generale sulle obbligazioni e, in particolare, del Titolo II del Libro IV del codice civile a disciplinare i contratti innominati 4.

Da qui anche limpressione di alcuni giuristi di common law che, nel nostro sistema, non sarebbero i singoli tipi delle specificazioni dei principi generali in materia contrattuale, quanto sarebbe la parte generale che ten-terebbe a ricavare principi generali dalle discipline dei singoli tipi 5.

2 Laffermazione di ASTUTI, I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano, Parte generale, Milano, 1952, p. 3 ss.

3 RESCIGNO, Note sullatipicit contrattuale, cit. p. 7. 4 SACCO, Autonomia contrattuale e tipi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, p. 788;

seguito, tra gli altri, da DE NOVA, I tipi contrattuali, Padova, 1974, p. 51, che richiama anche lopinione di SCHREIBER, Gemischte Vertrge im Rechtsschuldrecht, Jher. Jb. (60), 1912, p. 209. Cfr. anche SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Commenta-rio. al cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, p. 50.

5 La singolare affermazione, riportata da DE NOVA (op. cit., p. 52), di BUCKLAND-MC NAIR, Roman Law and Common Law, 2a ed., Cambridge, 1965, XVIII. La perce-zione del giurista di common law appare singolare, laddove si consideri soltanto levoluzione del sistema di civil law e, nel suo ambito, la nascita e lo sviluppo delle moderne codificazioni e si porga lo sguardo alla normativa che il vigente codice civi-le italiano dedica al contratto in generale ed ai singoli tipi contrattuali (sia sufficien-

Il tipo contrattuale. Tipo e concetto di classe 3

In realt, nel vigente codice civile italiano la parte generale sul contratto non ha riguardo al contenuto, quanto piuttosto alla struttura dellatto 6.

Lunico settore di elezione di un vero e proprio conflitto di norme (Gesetzkonkurrenz) quello della risoluzione, perch si tratta di una di-sciplina che attiene al rapporto contrattuale, piuttosto che allatto. quindi da seguire e sviluppare il suggerimento, secondo cui uno studio

te rinviare alle opere di NICOL, Codice civile, in Enc. dir., vol. VII, 1960, p. 240 ss.; MORTARI, Codice (storia), in Enc. dir., vol. VII, 1960, p. 208 ss.; e BETTI, Der Typen-zwang bei den rmischen Rechtsgeschften und die sogennante Typenfreiheit des heuti-gen Rechts, Fest. fr Leopold Wengner, I, Mnchen, 1944, pp. 249-283, tradotto da Pacitti in Ann. Fac. Giur., Macerata, 1966, p. 7 ss.). La solenne affermazione del giu-rista di common law, secondo cui i contratti speciali sono variazioni particolari dello stesso schema, che da considerarsi la loro matrice comune, con conseguente applicazione della normativa generale, laddove la normativa speciale lasci dei vuoti (cfr. BUCKLAND-MCNAIR, Roman law and common law, cit., p. 195, per i quali: In the main we can say that our particular contracts are special varieties of a general type, whereas in the Roman Law the process was the reverse and most of the particular contracts had independent origin and histories. Cfr. anche FIFOOT, History and Sources of the Common Law, London 1949, p. 399, e, per una visione di sintesi, cfr. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, Padova, 1990, p. 4 ss.), costituisce, pur nella sua genericit e con le comprensibili distinzioni derivanti dalle diversit della civil law e della common law, patrimonio diffuso dei giuristi di civil law, mentre, nel si-stema di common law, ha avuto un faticoso riconoscimento di stampo logico indut-tivistico, fondato sulle singole, ancorch flessibili decisioni delle Corti, piuttosto che un riconoscimento generale e codificato (si noti, peraltro, che il Trattato di Pothier sul diritto delle obbligazioni fu tradotto in lingua inglese nel 1806. La Court of Kings Beach ne tenne conto in Taylor v. Caldwell (122 Eng. Rep., 309) (1863). Cfr. FARNSWORTH, Contracts, 3a ed., New York, 1999, p. 24, spec. sub nota 28). A tal pro-posito, sia sufficiente ricordare che la meritoria opera delle Corti inglesi (Surely it would be hard to find a better illustration of the flexibility and power of self-development of the Common Law, secondo AMES, The History of Assumptis, 2 Harv. L. Rev.,1888, pp. 252 e 260) ebbe la sua genesi dallassumption, di stampo romanis-tico, secondo cui promises are generally unenforceable, and then creates exceptions for promises throught desirable to enforce (FARNSWORTH, Contracts, cit., p. 12. Cfr. anche COHEN, The basis of Contracts, in Harv. L. Rev., 46, 1932, pp. 553 e 573; WA-TSON, The Law of Obligations, cit., passim) e svilupp un principio generale di tutela della promise mediante la fissazione di eccezioni al principio romanistico (ci avvenuto per opera della Corti nel sedicesimo secolo; cfr., per tutti, HELMHOLZ, As-sumptis and Fidei Laesio, in L.A. Rew., 91, 1975, p. 406 ss.). Solo il successivo richiamo alla responsabilit per violazione della promessa (law of tort); (HOLDS-WORTH, History of the English Law, 4th ed., 1935, p. 430) e lo sviluppo of the word consideration (FARNSWORTH, Contracts, cit., p. 18 ss.) consentirono che in 1861 Sir Henry Maine assured himself of immortality by declaring that: The movement of the progressive societies has hitherto been a movement from status to contract (MAINE, Ancient Law, 170 (1861), citato da FARNSWORTH, Contracts, cit., p. 19).

6 Lo riconosce DE NOVA, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli contratti, in Contratto e impresa, 1988, p. 327 ss. Cfr. anche la diversa opi-nione di MESSINEO, Contratto innominato, in Enc. dir., vol. IX, 1962, p. 107.

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approfondito della risoluzione dovrebbe considerare in modo sistemati-co e comparativo le regole generali e le regole speciali 7.

Al di fuori di siffatto specifico ambito, esistono certamente ipotesi in cui lapplicazione della disciplina speciale esclude quella generale (art. 761 c.c., in tema di divisione; art. 1551 c.c., in tema di riporto; art. 1664 c.c., in tema di appalto; artt. 1969 e 1970 c.c., in tema di transazione; art. 1560 c.c., in tema di somministrazione; artt. 1662, 1667 e 1668 c.c., in tema di appalto).

Si tratta, tuttavia, di norme il cui ambito di applicazione legislati-vamente definito e per le quali non prospettabile un conflitto concreto con le norme generali 8.

Per il resto, le norme di parte generale e di parte speciale hanno di-versi ambiti di applicazione.

Le norme generali sono norme comuni, che si applicano a tutti i contratti in concorso (e non in antitesi) con le norme particolari, nel senso della combinazione e non della reciproca esclusione 9.

Senza una identica materia alla quale una pluralit di norme sono c