“APPALTI&CONTRATTI”

CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA

3A edizione

“Artt. 23 e 219 del D.Lgs. 163/06: c’è vera concorrenza

nel Trasporto Pubblico Locale (settore autobus urbani di linea) ?”

Massimiliano Gostoli

Anno 2009/10

Autorizzo la consultazione dell’elaborato.

“APPALTI&CONTRATTI”

CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA

3A edizione

“Artt. 23 e 219 del D.Lgs. 163/06: c’è vera concorrenza

nel Trasporto Pubblico Locale (settore autobus urbani di linea) ?”

Massimiliano Gostoli

Anno 2009/10

1

1. PREMESSA

Sin dai primi anni ’90, il settore del Trasporto Pubblico Locale italiano - sulla scia

delle indicazioni/prescrizioni provenienti dal Legislatore Europeo - ha visto mutare il

proprio contesto normativo, con l’apparire all’orizzonte di premesse giuridiche miranti

alla creazione di un nuovo schema di mercato che conduca a privilegiare il concetto di

“concorrenza”, a discapito, progressivamente, di ogni forma di affidamento diretto.

Tale innovativo modello di governo del T.P.L. (di cui il D.Lgs. 422/97 costituisce un

vero atto di svolta) poggia, in sintesi, sulla graduale diffusione di meccanismi di

“concorrenza per il mercato” e sulla centralità dei rapporti contrattuali da stipularsi fra i

soggetti titolari della disciplina dei servizi ed i soggetti gestori (dove la netta separazione

che viene, quindi, a crearsi tra i citati soggetti è finalizzata a compendiare le legittime

esigenze di mobilità con una oculata gestione ispirata a logiche di economicità).

In un contesto per certi versi “ante litteram”, la Regione Autonoma Friuli-Venezia

Giulia già nel maggio 1997, con la L.R. 20/97, aveva avviato la riforma del T.P.L. nella

Regione F.V.G., dando così sollecita attuazione a quei principi, sanciti dalle norme

comunitarie, di liberalizzazione del mercato interno e di eliminazione dei monopoli. E’

bene evidenziare che tale riforma aveva addirittura anticipato di qualche mese la citata

norma 422/97, approvata poi nel successivo mese di novembre.

Tale legislazione regionale, tra le varie condizioni disciplinate, assegnava innanzitutto

alla Regione la funzione di adottare un Piano Regionale per il T.P.L. per l’ottenimento -

svolte e valutate le necessarie analisi “Origine-destinazione” - di un principale, duplice,

obiettivo:

1) assicurare la massima accessibilità delle persone ai luoghi di studio, di lavoro e di

relazione, nel quadro di un’integrazione e specializzazione funzionale del trasporto;

2) istituire distinte “Unità di Gestione” (poi risultate corrispondenti sostanzialmente alle

quattro Province regionali), ben specificandole nei servizi di linea che le compongono,

nei programmi di esercizio, negli orari, nei percorsi ed infine nella previsione della

2

dotazione organica degli addetti e dei mezzi con i relativi costi.

Ne era conseguita una dettagliata articolazione esecutiva in grado di consentire alle

Amministrazioni Provinciali di svolgere i compiti loro attribuiti dalla L.R. medesima per

l’assegnazione delle quattro Concessioni (una per singola Unità di Gestione). Nello

specifico, infatti, alle Province era stato affidato, tra l’altro, il ruolo di stipulare, secondo

uno schema-tipo approvato con deliberazione della Giunta Regionale, i Contratti di

servizio disciplinanti le singole Concessioni con le Aziende risultate aggiudicatarie di

una procedura concorsuale - ecco l’aspetto davvero fondamentale, del tutto

innovativo e per certi versi epocale - espletata in base alle previsioni del Piano

Regionale già menzionato, nonché in conformità alla Direttiva 93/38/CEE, come recepita

dal D.Lgs. 158/95, normativa allora vigente in tema di appalti pubblici con riferimento ai

settori “Speciali”.

2. LA PROCEDURA CONCORSUALE PROPEDEUTICA AL CONTRATTO DI

SERVIZIO STIPULATO DA TRIESTE TRASPORTI SPA

Nel rispetto dei dettami della normativa fin qui tratteggiata (L.R. 20/97), i servizi di

T.P.L. nella Regione F.V.G. sono stati, pertanto, affidati mediante procedura concorsuale,

nonché sulla base dello strumento della Concessione, regolata da un Contratto di servizio

riferito alla singola Unità di Gestione.

Venendo al caso specifico di cui si tratterà nel presente approfondimento - sfociato

infine nel Contratto di servizio decennale stipulato tra la Provincia di Trieste e

TRIESTE TRASPORTI SPA (in seguito T.T. Spa) per la Concessione del servizio di

T.P.L. nell’ambito territoriale dell’Unità di Gestione Triestina - la Regione aveva

approvato, con deliberazione dd. 27.08.1999, l’espletamento della gara in argomento

mediante contestuale approvazione, tra l’altro, dei seguenti documenti: a) bando di gara;

b) lettera d’invito; c) capitolato; d) schema-tipo di Carta di Servizio; e) schema-tipo di

Contratto di servizio.

Per quanto qui d’interesse, va sin da subito sottolineato - solo per meri motivi di spazio,

3

non anche puntualmente dimostrato - il fatto che la griglia concettuale sottesa alla gara

medesima aveva evidenziato in termini palesi (con l’adozione di elementi mirati e ben

ponderati, atti a influenzare sia le modalità di pre-qualifica, sia la successiva fase di

valutazione delle offerte) la volontà dell’Ente concedente di determinare una reale,

oggettiva ed effettiva “contendibilità” del mercato specifico.

In sintesi, la gara - in quanto strumento sovrano con cui sondare ed interrogare il

mercato - deve quindi rappresentare (ed ha, nel presente caso concreto, effettivamente

rappresentato) il momento in cui si realizza la concorrenza tra i potenziali offerenti, a

garanzia e conforto di una efficace, successiva, “governance”1 del sistema. “Governance”

che dovrà implicare: I) il miglioramento dell’efficacia del servizio; II) l’incremento

dell’efficienza gestionale; III) la razionalizzazione della spesa pubblica; IV)

l’introduzione di innovative modalità di offerta, miranti ad esempio alla riduzione dei

fattori di congestione del traffico e di inquinamento acustico ed atmosferico. Trattasi,

evidentemente, di un sistema complesso al quale si può ambire, quindi, soltanto a patto di

attivare determinati livelli di attrattività del contesto specifico (effettiva contendibilità del

mercato) che consentano di calamitare l’interesse di soggetti a vocazione imprenditoriale.

Aggiudicataria della gara sin qui riferita (mediante la formulazione di un’offerta che si

è rivelata vincente rispetto agli altri partecipanti, sulla base del criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa) è risultata un’A.T.I. - avente quale capogruppo

l’Azienda Consorziale Trasporti di Trieste - la quale, nelle more di affidamento come

previsto dal bando di gara, ha provveduto a trasformarsi in Società per azioni mediante

costituzione di T.T. Spa, divenuta di fatto la Concessionaria decennale del servizio di

T.P.L. nell’Unità di Gestione Triestina.

In dd. 23.12.2000 si è, infine, proceduto alla stipula del relativo Contratto di servizio

che, sinteticamente, obbliga il concessionario allo svolgimento di un determinata attività,

1 POPOLI P. - BOTTI A., La concorrenza per il mercato nel trasporto pubblico locale: criticità di un approccio ad assetto variabile, in “Azienda pubblica 4-2007” (2007)

4

secondo standard qualitativi e quantitativi prefissati, in cambio di un corrispettivo fisso,

variabile solo in funzione dell’indice ISTAT. A fronte di un ribasso economico rispetto

alla base d’asta, vi è stato inoltre un consistente miglioramento di carattere qualitativo del

servizio rispetto al passato: si consideri, a titolo d’esempio, l’impegno di T.T. Spa a

sostituire annualmente 1/8 del proprio parco autobus con altrettanti veicoli nuovi, dotati

dei più recenti dispositivi in materia, tra l’altro, di contenimento delle emissioni

ambientali, di sicurezza e di trasporto persone disabili.

3. AMBITO SOGGETTIVO DI T.T. SPA (ex D.Lgs. 163/06)

Ai sensi dell’art. 3, comma 28, del D.Lgs. 163/06, T.T. Spa può essere definita quale

“Impresa pubblica”. Con tale denominazione viene individuata una tipologia di Società

controllata da pubblici poteri la cui attività (in ciò motivando il termine “Impresa”, e

nel contempo distinguendola dalla figura affine dell’”Organismo di diritto Pubblico” che

postula invece il soddisfacimento di bisogni di carattere generale, aventi carattere non

industriale o commerciale) può essere caratterizzata da un approccio economico-

imprenditoriale2, intendendosi per attività economica l’offerta di beni e servizi sul

mercato, abbinata alla conseguente assunzione del rischio d’impresa, anche qualora

non venga perseguito uno scopo di lucro. Va rimarcato il fatto che il perseguimento di

uno scopo pubblico (il servizio di T.P.L.) non è comunque in contraddizione con il fine

societario lucrativo, dal momento che la presenza di un utile è del tutto compatibile con la

gestione di servizi pubblici3.

L’influenza dominante pubblica - che può essere presunta quando le “amministrazioni

aggiudicatrici” detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, controllano la

maggioranza dei voti, hanno diritto di nominare più della metà degli organi di

amministrazione e di vigilanza - è attualmente attestata dal possesso in capo ad A.M.T.

(Società a totale partecipazione pubblica, costituita dai sei Comuni della Provincia di

2 SANTORO E. – SANTORO P., “Trattato breve di diritto dei contratti pubblici”, Maggioli (2007) 3 CONS. STATO, sez. VI, 1 aprile 2000, n.°18585, in “Urbanistica e Appalti” 2000, p.534

5

Trieste) del 60,06%.

In merito al secondo elemento attinente l’Impresa pubblica, l’operatività sul mercato

da parte di T.T. Spa discende, invece, da quanto già esposto nel paragrafo precedente, ove

ci si è soffermati ad illustrare l’apertura alla concorrenza del T.P.L. nel contesto

territoriale del F.V.G.

Sempre in quest’ultimo punto di vista, non va poi sottovalutata la rilevanza del concetto

di Concessione. Vale la pena rimarcare, nell’ambito specifico, che la Concessione ha una

natura contrattuale (sinallagmatica, a titolo oneroso) assimilabile a quella dell’appalto di

pubblico servizio, ma da questo differisce per il fatto che il rischio sotteso si atteggia

diversamente:

a) nell’appalto pubblico - rapporto giuridico bilaterale - lo scambio avviene tra il “facere”

in capo all’appaltatore ed il suo prezzo a cui è tenuta la stazione appaltante

(obbligazione di risultato, con rischio analogo ad ogni contratto congenere);

b) nella Concessione - rapporto giuridico trilaterale - l’oggetto dello scambio a cui è

tenuto l’aggiudicatore è, invece, il diritto di realizzare e/o gestire una determinata

attività economica di interesse generale verso l’obbligo, in capo al concessionario, di

corrispondere un canone ovvero di svolgere quell’attività secondo specifici parametri

(il concessionario, quindi, si accolla l’intero rischio d’impresa; risulta inconferente

il fatto che - come accade nel T.P.L. - il diritto di gestione sia accompagnato da un

corrispettivo, se tale remunerazione risponde alla sola esigenza di diminuire il prezzo

del servizio agli utilizzatori e non invece di eliminare il rischio d’impresa)4.

Un aspetto meritevole di approfondimento è, infine, senz’altro l’osservazione che la

figura dell’”Impresa pubblica” è stata tradizionalmente presa in considerazione

dall’Ordinamento comunitario (sin dalla Direttiva 90/531/CEE) con riferimento ai soli

settori esclusi, ora “Speciali”, trovando una ragion d’essere nella specificità dei settori

4 CALVIERI C., “Concessione e appalto di servizio pubblico come contratti pubblici nei c.d. settori speciali ex esclusi. Il caso del trasporto pubblico locale” (2007)

6

esclusi, che operano (alla luce dell’evoluzione intercorsa, sarebbe meglio dire

“operavano”) in mercati sostanzialmente chiusi gestendo servizi in parte disciplinati dal

diritto pubblico.

Da qui l’esigenza, a prescindere dall’assetto proprietario e dalla forma giuridica, di

assicurarsi l’inclusione nella sfera di operatività della Direttiva di tutti gli enti

aggiudicatori operanti nel settore. Esigenza che viene superata nel momento in cui il

settore si apre al mercato ed alla concorrenza.

4. NORMATIVA SUGLI APPALTI APPLICABILE ORA A T.T. SPA

In forza del contesto complessivo derivante da un’analisi di T.T. Spa sotto il profilo

della propria natura soggettiva, nonché dell’ambito oggettivo nella quale la medesima

opera, il quadro normativo in materia di appalti applicabile ora a T.T. Spa si presenta

piuttosto sfaccettato ed è così riassumibile:

A) Appalti in regime di settori speciali:

A1) Soprasoglia: Parte III del D.Lgs. 163/06;

A2) Sottosoglia: art. 238 del D.Lgs. 163/06 (disciplina stabilita dal proprio

regolamento);

B) Appalti in regime ordinario:

B1) ove si recepisca la teoria del doppio requisito: D.Lgs. 163/06 (Parte II);

B2) ove si recepiscano i contenuti di cui all’art. 32 del D. Lgs. 163/065: analogia con il

regime dei settori speciali.

Per una Spa operante nel settore “Speciale” dei trasporti, si tratta indubbiamente di un

complesso di disposizioni piuttosto severo e “burocratizzante” - frutto da un lato del

recepimento interno delle Direttive 17/2004/CEE e 18/2004/CEE operato mediante un

unico Codice degli Appalti (che, di fatto, fa assurgere a “parte generale” la disciplina dei

settori ordinari, limitando a poche eccezioni le peculiarità tipiche dei settori “Speciali”) e

5 CHIARAPPA U., Gli appalti ordinari nei settori speciali in “Appalti e Contratti” 3-2009 (2009)

7

dall’altro dal noto fenomeno di “Merlonizzazione” dell’intero ambiente degli appalti

messo in atto dal Codice medesimo - che non rende ragione a quella tradizionale

disciplina normativa (innanzitutto comunitaria e conseguentemente anche nazionale) che

solo a determinati settori (non a caso “esclusi” in precedenti atti legislativi) concedeva

una particolare e maggiore flessibilità nello svolgimento delle procedure di affidamento

nel loro complesso.

La ratio6 di tale disciplina speciale dei settori “Speciali”, rispetto alla normativa

dettata per i settori “ordinari”, si ravvisa nel collegamento con aree di rilevanza strategica

per l’economia comunitaria, peraltro connotate da un elevato grado di sviluppo

tecnologico e dall’interferenza delle attività svolte con l’esercizio di servizi pubblici

considerati essenziali, legate per lo più a situazioni di monopolio. In particolare, le

ragioni per assoggettare le attività dei soggetti pubblici e privati operanti in tali settori -

richiamate anche nei “considerando” della Direttiva 17/2004 - derivano dalla potenzialità

distorsiva della concorrenza legata alla possibilità di influenza da parte delle autorità

nazionali sui comportamenti di tali soggetti, conseguente alla partecipazione al loro

capitale sociale o alla presenza di loro rappresentanti nei loro organi amministrativi,

direttivi o di vigilanza. Ulteriore motivo di assoggettamento ad una disciplina che

garantisca il rispetto dei principi di concorrenza e di apertura di mercati, sia pure con

maggiore flessibilità rispetto ai settori “ordinari”, è il carattere chiuso dei mercati in cui

operano (meglio, operavano) dovuto in genere al meccanismo della Concessione in

affidamento diretto messo in atto dagli Stati membri.

5. SUPERARE I FORMALISMI DEL D. LGS. 163/06 PER SNELLIRE I

PROCESSI E LE PROCEDURE ?

I primi quattro capitoli del presente lavoro, sia pure con passo necessariamente veloce

6 BALDI M. – TOMEI R., “La disciplina dei contratti pubblici. Commentario al Codice appalti”, IPSOA (2009)

8

e senza l’ambizione di trasferire elementi di particolare novità o di approfondimento,

hanno avuto la semplice funzione di analizzare e di “perimetrare” il rapporto in essere tra

T.T. Spa e la normativa in materia di appalti - in termini sia statici (situazione in essere),

sia di dinamica funzionale-temporale (evoluzione nel tempo del settore T.P.L.) - allo

scopo di produrre una solida base (ipotesi) su cui far poggiare le osservazioni ed i

ragionamenti (tesi) che verranno esposti da questo punto a seguire.

Innanzitutto, appare opportuno preliminarmente riallineare i passi principali fin qui

compiuti nella descrizione del caso specifico inerente T.T. Spa, subito a seguire

riproposti:

• la Procedura concorsuale costituisce l’elemento necessario ed irrinunciabile per dare

avvio ad un circuito virtuoso che inneschi quei meccanismi di liberalizzazione, e

quindi di concorrenza, che possano condurre alla messa in atto di un mercato

effettivamente contendibile;

• il Contratto di servizio, quale forma esecutiva della Concessione di servizio

pubblico, rappresenta lo strumento ideale da un lato per disciplinare l’assunzione del

rischio d’impresa in carico alla Società e dall’altro per “parametrizzare” i criteri della

“governance”, intesa quale ideale compromesso, teso ad ottimizzare il rendimento

dell’impresa, tra i prezzi (tariffe) e la qualità/quantità del servizio, elementi/fattori

prestabiliti dall’ente concedente;

• l’Impresa pubblica dà corpo ad una forma giuridica, in parte prevalente di natura e di

proprietà pubblica, espressamente predisposta ad operare all’interno dell’evoluzione di

mercato che è in corso e che non può prescindere da una cultura economico-

manageriale (importata dal settore privatistico) che consente di gestire il rischio

d’impresa connesso ad un mercato già in concorrenza, senza dimenticare i vincoli di

bilancio.

Può a questo punto porsi il seguente, basilare, quesito.

9

In uno scenario complessivo di mercato quale quello fin qui illustrato, una Società come

T.T. Spa ha diritto di svincolarsi dalle “disposizioni”, indotte dall’integrale adozione

del D. Lgs. 163/06, che appesantiscono la propria routine lavorativa quotidiana,

aggravando inutilmente i processi produttivo-erogativi? Ovvero, con altri termini, esiste

una via - restando, è ovvio, nel solco della totale legalità - per sottrarsi ad una logica

comportamentale che allo stato dei fatti si avvia tendenzialmente a non produrre più alcun

beneficio, ma anzi allontana e distoglie dal proprio “target” una tipologia di impresa che,

fatto salvo l’imprescindibile rispetto dei paletti quantitativi/qualitativi imposti dal proprio

Contratto di servizio, possiede tra le frecce al proprio arco la possibilità, perlomeno in

chiave teorica, di ripartire utili tra gli azionisti, in parte prevalente di derivazione

pubblica?

Prima di provare ad individuare all’interno del D. Lgs. 163/06 l’esistenza di eventuali

“grimaldelli” atti a soddisfare, in termini di alleggerimento dai meri formalismi, le

esigenze di T.T. Spa esposte nel precedente paragrafo (ma, per scontata analogia, anche

di tutte le imprese in possesso del medesimo “status”), può risultare propedeutico

svolgere un ulteriore approfondimento del settore T.P.L. in argomento sotto il profilo più

specificamente economico (meglio, microeconomico).

6. MONOPOLIO vs. CONCORRENZA

Di primo impatto, sotto un profilo di carattere economico, la stipula di un Contratto di

servizio per la Concessione decennale del T.P.L. sembrerebbe porre T.T. Spa sul

mercato in una posizione di monopolio per una pari durata.

Obiettivo del presente capitolo è dimostrare che non è così.

Infatti, l’aspetto davvero dirimente in ordine all’opzione teorica “monopolio vs.

concorrenza” appare essere l’esistenza o meno, a monte della Concessione, dell’avvenuto

svolgimento da parte dell’ente concedente di una procedura concorsuale mirante alla

determinazione di un mercato davvero contendibile. La fase di gara costituirebbe, quindi,

elemento necessario e sufficiente: va da sé che in un settore ove - ad esempio per la

10

tipologia di servizio in rapporto a peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali

e geomorfologiche del contesto territoriali - non risultasse possibile predisporre con buon

esito una pratica concorsuale, il mercato non potrebbe definirsi contendibile, cioè non vi

sarebbe effettiva concorrenza. Il conseguente affidamento in forma diretta costituirebbe,

quindi, l’avvio di un regime di reale monopolio.

Risulta, invece, essere del tutto inconferente, con particolare riguardo al settore del

T.P.L., l’obiezione secondo la quale - per considerare in “status” di monopolio una

determinata realtà economica - sarebbe l’unicità dell’impresa, in un dato mercato e in un

certo arco temporale, a rappresentare l’aspetto decisivo. Due, in particolare, possono

essere gli approfondimenti in grado di smontare tale argomentazione e conseguentemente

di avvallare, invece, la tesi sostenuta al secondo paragrafo del presente capitolo.

Nel primo esempio, secondo una logica per assurdo, si ipotizzi che la Regione - fermo

qualsiasi altro elemento giuridico, economico e societario - metta in gara il servizio di

T.P.L. non per una durata consecutiva di dieci anni, ma piuttosto mediante indagini di

mercato a frequenza giornaliera. Il quadro complessivo per un’analisi “monopolio vs.

concorrenza” non sarebbe mutato di nulla, ma di certo il mercato T.P.L. (nel quale si

potrebbero quindi alternare, di giorno in giorno, autobus di proprietà diverse) verrebbe,

con maggior probabilità, percepito come in una condizione di effettiva concorrenza.

Ma ribadisco: la natura economica di un determinato mercato specifico (il T.P.L. richiede

ad esempio, quale propria peculiare caratteristica, investimenti di capitali e

programmazione di servizio a lungo termine) e, di conseguenza, la durata del periodo di

Concessione non possono costituire una via interpretativa per discriminare e risolvere tale

quesito.

Secondariamente - ancora in considerazione della strutturazione economica specifica del

settore T.P.L. urbano - si pensi all’impossibilità concreta di realizzare uno stato di

concorrenza se questo fosse teoricamente ipotizzabile soltanto al verificarsi del

paradossale scenario in cui un utente, alla propria fermata del bus, potesse liberamente

11

decidere se salire per recarsi ad esempio al lavoro (percorrendo quindi la medesima linea)

sull’autobus della ditta A, piuttosto che della ditta B, della ditta C, ecc. Appare evidente

che - proprio per le descritte caratteristiche del servizio T.P.L., diverse ad esempio dal

mercato della telefonia mobile dove è appunto possibile realizzare nel concreto tale

concetto di scelta “contestuale” tra competitors - nell’ipotesi di procedure concorsuali

svolte dagli enti concedenti (come per il caso specifico di T.T. Spa), a tali gare non può

che essere assegnato un significato di “ricerca di mercato”, svolta come se “in nome e

per conto” dell’intera utenza di una determinata area. Si tratta di un genere

d’iniziativa che, in tutta evidenza, non solo permette di convogliare investimenti e flussi

economici altrimenti non realizzabili, ma che, anche nell’ottica di valutazione e di

progettazione del servizio (linee, percorsi, orari, ecc.), costituisce l’unica soluzione

possibile per una ottimale ripartizione delle risorse della comunità e, tra l’altro, una

vantaggiosa copertura anche delle aree marginali.

Nel complesso, preso atto che la normativa esplicitamente presuppone (come si vedrà

nei prossimi capitoli) la possibilità “teorica” di una forma ammissibile di concorrenza

nel mercato specifico del T.P.L., ne deriva quindi l’obbligata conseguenza che

l’opzione della procedura concorsuale eseguita a monte dell’intero iter di

affidamento non può che costituirne l’unica via concretamente percorribile.

Scendendo ulteriormente nel particolare - ora con l’ausilio delle teorie economiche -

diventa importante a questo punto distinguere e definire tecnicamente le due forme di

mercato qui di interesse: monopolio e concorrenza.

Iniziando da quest’ultima (mercato in concorrenza perfetta), le imprese risultano

completamente sottoposte alle forze di mercato, possono soltanto decidere quanto

produrre, non hanno alcun potere di influenzare il prezzo del prodotto in quanto questo

viene determinato dall’interazione della domanda e dell’offerta di mercato.

La concorrenza perfetta costituisce un modello teorico praticamente impossibile da

ricreare di fatto nell’industria concreta, in quanto sottoposto ad ipotesi estremamente

12

rigide (in particolare per quanto concerne la difficile compatibilità tra l’esistenza di molte

imprese ed il mantenimento di economie di scala), ma corrisponde - anche in una sorta di

“immaginario collettivo”, a prescindere dall’effettivo realizzarsi nella sua forma più pura

- ad un mercato ideale a cui tendere senz’altro. Dall’osservazione, spiccatamente

economica, che in tale ambito il “prezzo di mercato è uguale al costo marginale”,

consegue una serie di effetti concatenati (omessi in quanto di scarsa rilevanza nel presente

lavoro) da cui discende il fatto che la concorrenza perfetta non può che implicare la

“sopravvivenza dei migliori”, incoraggiando quindi le imprese, nei loro limiti, ad essere il

più efficienti possibile.

Meno banale di quanto possa sembrare ad un prima analisi è la definizione di

monopolio. Se è vero che si ha tale situazione di mercato quando vi è una sola impresa

nell’industria specifica, non vanno tuttavia sottovalutate le implicazioni derivanti, a titolo

di esempio, dall’esistenza di beni/servizi alternativi o dai confini territoriali che si intende

prendere in considerazione. Ciò che è, infatti, davvero importante per un impresa è il

grado di potere monopolistico che, nel concreto, è in grado di esercitare motu proprio sul

mercato specifico di riferimento.

Con un ulteriore approfondimento di natura economica, va evidenziato che se il

monopolista aumenta il prezzo, i consumatori non hanno alternative: o comprano ad un

prezzo maggiore o rinunciano al prodotto. A differenza dell’impresa che opera in

concorrenza perfetta, l’impresa monopolistica, variando la quantità offerta, è pertanto in

grado, pur sottoponendosi al vincolo della curva di domanda, di influenzare il prezzo.

In sintesi, quindi, in monopolio i prezzi di lungo periodo saranno più elevati di quelli

in concorrenza perfetta e di conseguenza la quantità scambiata sarà inferiore (in altri

termini, l’output verrà posto dal monopolista ad un livello in cui il prezzo è maggiore del

costo marginale7). Proprio in quest’ottica, le fondamenta economiche dell’antitrust si

7 VARIAN H.R., Microeconomia, Cafoscarina (1988)

13

rifanno all’esistenza di una perdita di benessere sociale collegata al regime di

monopolio rispetto al mercato perfettamente concorrenziale, derivante dal fatto che il

monopolista massimizza il proprio profitto uguagliando il costo marginale al proprio

ricavo marginale.

Esaurito l’inquadramento teorico prettamente economico, nel prosieguo del capitolo

verrà posta l’attenzione sul fatto che il regime economico nel mercato T.P.L.,

“progettato e realizzato” dalla Regione F.V.G. con la L.R. 20/97, presenta una

duplice sfaccettatura.

In una prima fase si è, infatti, spinto con decisione l’acceleratore in direzione della tutela

della concorrenza (mediante l’adozione di una procedura concorsuale in ossequio al

concetto del mercato contendibile e, quindi, con l’apertura alla massima partecipazione

delle imprese di settore) con tutti i benefici appena sopra illustrati, tipici di tale forma di

mercato.

Nella seconda fase, conclusa l’individuazione del migliore offerente, è stato stipulato un

Contratto di servizio con il quale all’aggiudicatario/concessionario è di fatto permesso di

operare e gestire il servizio di T.P.L. in uno “status” di parziale monopolio. Un

monopolio “sui generis” per il quale:

• da un lato vi è la sicurezza - fatto salvo il doveroso rispetto delle clausole

quantitative/qualitative sancite dal contratto - di essere l’unica realtà economica

autorizzata ad operare nell’intervallo di tempo (con evidenti vantaggi, tra l’altro, in

termini di libera programmazione e di investimenti);

• dall’altro non vi è alcuna possibilità - differentemente dal “vero” monopolista - di

intervenire sui prezzi e nemmeno sulla quantità/qualità del servizio erogato (di fatto le

vere ed uniche leve su cui il monopolista può creare quegli extraprofitti che sono alla

base, come visto sopra, dei costi sociali associati negativamente al monopolio).

In conclusione, pertanto, si può parlare di una procedura in grado di compendiare

14

molto bene gli aspetti di maggiore efficacia ed efficienza di entrambi i modelli economici

e che - per quanto di interesse nel presente lavoro - attesta il fatto che T.T. Spa ha nel

concreto prevalso sulla concorrenza in un contesto di vera contendibilità di mercato.

In considerazione di ciò, da quel momento in avanti, si può ritenere che T.T. Spa abbia

maturato il potenziale diritto di uscire da un contesto di controllo formale per atti, tipico

delle procedure di evidenza pubblica, per orientarsi in nuova dimensione dinamica ed

attenta, invece, alle logiche di mercato.

7. D. LGS. 163/06 ED ESPOSIZIONE ALLA CONCORRENZA

La conclusione a cui si è pervenuti al termine del precedente capitolo trova peraltro

teorico riscontro e previsione anche nelle Direttive 17/2004/CEE e 18/2004/CEE, recepite

internamente dal D. Lgs. 163/06. Trattasi del “combinato disposto” degli artt. 23 e 219

del D. Lgs. 163/06 (rispettivamente artt. 5, paragrafo 2, e 30 della Direttiva

17/2004/CEE).

L’art. 23 prevede che “Il presente codice non si applica agli appalti […] relativi alla

prestazione di un servizio al pubblico di autotrasporto mediante autobus, già esclusi dal

campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’art. 2, paragrafo 4, della

stessa”. Il riferimento alla previgente direttiva contiene: “La fornitura al pubblico di un

servizio di trasporto mediante autobus non è considerata come un’attività ai sensi del

paragrafo 2, lettera c), - (ndr.: cioè può essere esclusa dall’applicazione della direttiva) -

qualora altri enti possano liberamente fornire tale servizio, sul piano generale o in una

zona circoscritta, alle stesse condizioni previste per gli enti aggiudicatori”.

In altre parole, vi è esclusione dalla norma soltanto nell’ipotesi di un mercato

definibile come “effettivamente concorrenziale”.

Va poi evidenziato il fatto che il giudice amministrativo8 ha precisato che detto articolo si

riferisce solo agli appalti relativi al “servizio pubblico degli autobus, offerto ad un

8 TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sentenza 19.04.2007, n.410

15

pubblico indifferenziato che vi accede mediante il semplice pagamento del biglietto”, e

non può invece essere invocato, ad esempio, per il trasporto scolastico che comporta ben

precise modalità di accesso non indiscriminato.

L’art. 219 disciplina invece, per la prima volta (estendendo a tutti i settori la procedura

già prevista dalla 93/38/CEE per il solo settore della prospezione, ricerca e coltivazione di

idrocarburi), una procedura generalizzata di esenzione dalle procedure di evidenza

pubblica per tutte le attività di pubblica utilità che siano esposte alla concorrenza. Si

tratta di una svolta epocale, che sposta l’esigenza di controllo della spesa pubblica e di

promozione della concorrenza dalla rigorosa osservazione di procedure di evidenza

pubblica alla regolazione antitrust di settore, più vicina ed attenta alle logiche di mercato9.

Non ci si soffermerà in questa sede nella pedissequa elencazione di tutte le attività e le

microattività previste dalla procedura di cui all’art. 219, ma si darà invece enfasi a quegli

elementi che - raccordati e visti nella prospettiva del caso specifico di T.T. Spa - possano

di per sé stessi contribuire a confermare la correttezza teorica del ragionamento che fin

qui si è provato a condurre e sostenere.

Quanto disciplinato all’art. 219 può essere interpretato come una “norma di chiusura”

del Codice unico10 in quanto ne dispone la complessiva inapplicabilità quando le norme

di cui esso si compone abbiano raggiunto l’effetto che si propongono: la realizzazione di

una effettiva concorrenza su di un mercato e, dunque, la diretta contendibilità di esso.

Del resto in dottrina vi è l’affermazione che “la regolazione serve proprio a questo, a

rendere presente ed operativo il principio di concorrenza. Si può persino dire che la

concorrenza è la sola vera finalità della regolazione”11. Ancora in questo senso, la

Commissione UE12 afferma che “[…] poiché l’obiettivo generale dell’art. 81 è quello di

9 D’OTTAVI L., Appalti pubblici di forniture e somministrazioni nel Codice dei contratti pubblici, in “GiustAmm.it 4-2006” (2006) 10 D’AMELIO P., I contratti esclusi dalla disciplina dei settori speciali in “Trattato sui contratti pubblici”, Giuffrè (2007) 11 VALENTINI S., Diritto ed istituzioni della regolazione, Giuffrè (2005) 12 Comunicazione della Commissione sull’applicazione dell’art. 81 del Trattato agli atti di trasferimento di tecniologia n.° 101 del 27.04.2004 in G.U.C.E.

16

tutelare la concorrenza sul mercato in modo da accrescere il benessere dei consumatori

e favorire l’allocazione efficiente delle risorse, ben può concludersi che la normativa di

regolazione - e con essa la normativa amministrativistica di evidenza pubblica - ha come

fine la piena attuazione dell’art. 81 e perde la sua ragione di esistere - e non è più

dunque applicabile - quando il relativo mercato sia stato consegnato alla concorrenza e

sia divenuto effettivamente contendibile”.

Inoltre, viene altresì ricordato che in mancanza di ogni “effetto utile” non è dato

legittimamente limitare l’autonomia privata e la libertà dell’imprenditore di scegliere il

proprio contraente secondo le normali regole del mercato13.

Il “perché” della scrittura dell’art. 219 viene individuato nel 40° e 41° “considerando”

della normativa medesima, ove vengono messi in evidenza i seguenti primari elementi:

• la direttiva non va applicata agli appalti dei settori speciali se nello Stato membro tale

attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili;

• è opportuno introdurre una procedura unica di valutazione degli effetti della

concorrenza che offra certezza del diritto ed una applicazione uniforme del diritto

comunitario;

• l’esposizione diretta alla concorrenza dovrebbe essere valutata in base a criteri

oggettivi, tenendo conto delle caratteristiche specifiche del settore interessato;

• se dall’attuazione della pertinente legislazione comunitaria non consegue il libero

accesso ad un determinato mercato, occorre dimostrare che tale accesso è libero di

fatto e di diritto.

Il primo comma dell’art. 219 dispone che gli appalti dei settori speciali non siano

soggetti alle previsioni codicistiche se nello Stato membro in cui è esercitata l’attività

questa è direttamente esposta alla concorrenza, su mercati liberamente accessibili.

Il secondo comma specifica quanto necessario a determinare se un’attività è

13 SANDULLI M.A., Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Giuffrè (2005)

17

direttamente esposta alla concorrenza. A questo scopo vengono elencati i relativi criteri,

in conformità alle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza (caratteristiche dei

beni/servizi; esistenza di beni/servizi alternativi; prezzi; presenza, effettiva o potenziale,

di più fornitori dei beni/servizi in questione). Ognuno di questi fattori non è determinante

per sé, ma concorre, alla luce della situazione concreta e generale del settore di

riferimento, a stimare il grado di concorrenza del mercato.

Tale elencazione evoca la definizione di “mercato rilevante”, a sua volta risultante da

due distinti elementi: il mercato del prodotto (variabile merceologica) ed il mercato

geografico (variabile spaziale)14.

La definizione di mercato rilevante ha il suo riferimento nelle Linee Guida comunitarie

pubblicate dalla Commissione Europea nel 1997 per le quali “La definizione del mercato

costituisce uno strumento per individuare e definire l’ambito nel quale le imprese sono in

concorrenza tra loro. […] Scopo principale della definizione di mercato è di individuare

in modo sistematico le pressioni concorrenziali alle quali sono sottoposte le imprese

interessate. Il mercato va definito sia sotto il profilo del prodotto che sotto il profilo

geografico per individuare i concorrenti effettivi delle imprese interessate che sono in

grado di condizionare il comportamento di queste ultime e di impedire loro di operare in

modo indipendente da effettive pressioni concorrenziali”.

Ancora, secondo le Linee Guida:

• il mercato rilevante dal punto di vista del prodotto “comprende tutti i prodotti e/o

servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione

delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati”;

• il mercato rilevante dal punto di vista geografico è “l’area nella quale le imprese in

causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di

concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle

14 PROSPERETTI L. – MERINI M., Appunti e casi di economia antitrust, documento disponibile on line all’indirizzo http://venus.unive.it/roson/papers/capitolo_1.pdf

18

zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono

sensibilmente diverse”;

• “il mercato rilevante nell’ambito del quale va valutato un determinato problema di

concorrenza risulta, quindi, dalla combinazione del mercato del prodotto e del

mercato geografico rilevanti”.

Per la definizione del mercato rilevante è poi necessario valutare tre categorie di pressioni

concorrenziali:

1. la sostituibilità dal lato della domanda;

2. la sostituibilità dal lato dell’offerta;

3. la concorrenza potenziale.

Relativamente al primo aspetto, un’impresa non può esercitare un’influenza significativa

sulle condizioni di vendita correnti, e in particolare sui prezzi, se i clienti sono in grado di

passare agevolmente a prodotti sostitutivi disponibili sul mercato o da fornitori siti

altrove. Una delle tecniche per compiere tale analisi è un esercizio teorico che consiste

nel postulare una piccola variazione non transitoria dei prezzi relativi e nel valutare le

presumibili reazioni dei clienti a tale variazione. Questo test viene anche definito “test

SSNIP”, cioè Small but Significant Non transitory Increase in Price: l’interrogativo al

quale occorre rispondere è se i consumatori finali passerebbero a prodotti sostitutivi

immediatamente disponibili, o si rivolgerebbero a fornitori siti in altra zona, in risposta ad

un ipotetico piccolo incremento (5-10%), di carattere permanente, del prezzo dei prodotti

stessi nell’area considerata.

Infine, vanno indicati gli elementi che la Commissione ritiene pertinenti per decidere se

due o più prodotti siano sostituibili dal lato della domanda: l’effettiva sostituzione nel

recente passato, il punto di vista di clienti e concorrenti, le preferenze dei consumatori, i

costi di transazione nel passaggio a prodotti sostitutivi e le eventuali discriminazioni di

prezzo.

Il terzo comma prevede, invece, quanto necessario a determinare se un mercato è

19

considerato liberamente accessibile: lo è quando sono attuate ed applicate le norme della

legislazione comunitaria di cui all’allegato VII del Codice unico.

Il quarto comma specifica che, qualora non sia possibile presumere il libero accesso

ad un mercato in base al primo comma, si deve dimostrare che l’accesso al mercato in

questione è libero di fatto e di diritto, sulla scorta di ogni circostanza, legge, regolamento,

disposizione amministrativa o accordo che riguardi la conformità con le condizioni di cui

al comma 1.

Il quinto comma dispone che quando, sulla base delle condizioni di cui commi 2 e 3,

si ritiene che il comma 1 sia applicabile, il Ministro delle politiche comunitarie, di

concerto con il Ministro competente per settore, ne dà notifica alla Commissione,

comunicandole ogni fatto rilevante.

Il sesto comma prevede che gli appalti destinati a permettere la prestazione

dell’attività di cui trattasi non sono più soggetti al Codice unico se la Commissione ha

adottato una decisione che stabilisca l’applicabilità del comma 1 oppure se questa non ha

adottato una decisione entro tre mesi.

Il settimo comma prevede che, ove il libero accesso sia presunto in base al 3° comma

e qualora l’Autorità competente nazionale abbia stabilito l’applicabilità del comma 1, gli

appalti destinati a permettere la prestazione dell’attività di cui trattasi non sono più

soggetti al Codice unico se la Commissione non ha stabilito l’inapplicabilità entro tre

mesi. Rispetto al comma precedente vi è nella sostanza un’inversione dell’onere della

prova.

La Repubblica Italiana è stata destinataria di recente15 di una decisione della

Commissione, conclusiva della procedura in argomento.

Nello specifico, la richiesta - inoltrata da Poste Italiane Spa e accompagnata dalle

osservazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato16 - ha riguardato i

15 Decisione del 30.04.2008 (2008/383/CE) in G.U.U.E. serie I del 22.05.2008 16 Parere AGCM (AS 418) del 21.08.2007

20

servizi di corriere espresso, nazionali ed internazionali. In esito dell’istruttoria,

l’Istituzione comunitaria ha concluso per la sussistenza dell’esposizione diretta alla

concorrenza dei servizi esaminati, disponendo la disapplicazione della direttiva 17/2004

/CEE per le relative procedure ad evidenza pubblica.

8. CONCLUSIONI

Ripercorrendo il cammino svolto nel presente lavoro - partendo quindi da una

descrizione del contesto oggettivo (scelte strategiche per il T.P.L. sviluppate dalla

Regione F.V.G., sfociate dapprima nello svolgimento di una procedura concorsuale e poi

nella stipula di un Contratto di servizio) e di quello soggettivo (T.T. Spa quale Impresa

pubblica e relativo contesto normativo di riferimento) - non può non riscontrarsi un

allineamento, addirittura una sovrapposizione, tra la tesi sostenuta nel presente lavoro,

mirante ad analizzare la possibilità di pervenire ad un alleggerimento delle formalità

burocratiche indotte dall’applicazione del D. Lgs. 163/06, ed una parte del Codice unico

medesimo che espressamente prevede delle deroghe all’applicazione di tale disciplina al

verificarsi di condizioni definibili sinteticamente come “oggettiva concorrenzialità del

mercato di riferimento”.

L’obiettivo di una Società quale T.T. Spa, riassumibile nella volontà di smarcarsi dalla

rigida applicazione (anche e soprattutto per appalti di entità economica davvero

irrilevante) delle “disposizioni” del Codice unico - sempre naturalmente nel solco

dell’integrale rispetto dei “principi” di estrazione comunitaria su tale tematica - trova

pertanto conferma e conforto nel ragionamento17 per il quale le amministrazioni

aggiudicatrici, trovandosi ad operare in mercati concorrenziali ed aperti, sarebbero

obbligate dalle stesse forze di mercato a scegliere i propri contraenti secondo criteri

di massima efficienza ed economicità. Sarebbe pertanto superfluo imporre loro il

17 DANIELE L., Liberalizzazione dei mercati e disciplina comunitaria degli appalti pubblici: il caso dei trasporti ferroviari di passeggeri, dal testo della lezione tenuta il 30.11.2009 nella giornata inaugurale del “Corso sui contratti pubblici per FS Holding, organizzato da IGI e dall’Università di Roma Tor Vergata

21

rispetto delle procedure di gara previste dalla direttiva dal momento che le

amministrazioni aggiudicatrici, per restare sul mercato, non potrebbero permettersi

di scegliere arbitrariamente e in maniera discriminatoria i propri fornitori. Tale

rispetto potrebbe risultare controproducente e al limite discriminatorio dal momento che,

se dovessero rispettare le procedure di selezione disciplinate dalla direttiva, le

amministrazioni aggiudicatrici si troverebbero ad essere penalizzate, se non altro in

termini di tempo.

Da un altro punto di vista, va evidenziato il fatto che le direttive comunitarie sugli

appalti hanno come obiettivo primario la tutela delle imprese potenzialmente partecipanti

alle gare, mentre l’obiettivo pubblicistico, consistente nell’orientare la spesa pubblica

verso criteri di efficienza ed economicità, risulta secondario. L’art. 219 consiste, invece,

in una misura di protezione delle imprese aggiudicatrici, permettendo loro - come si è

già avuto modo di sottolineare - di resistere in mercati ormai concorrenziali senza essere

gravate dalla disciplina in materia di appalti e di porsi in una situazione analoga a quella

degli appalti sotto-soglia.

A prescindere dall’iter procedurale disciplinato dall’art. 219 (che spalancherebbe

l’opportunità di essere sottratti dall’applicazione delle disposizioni del Codice unico

mediante l’applicazione dell’art. 23 del D. Lgs. 163/06 e che T.T. Spa si riserva di

valutare se intraprendere o meno in ragione dell’oggettivo impegno probatorio richiesto),

con la presente occasione di approfondimento si confida di aver fornito un contributo -

magari molto contestualizzato per territorio (il ragionamento sviluppato vale soltanto per

le aree in cui sia stata svolta una procedura concorsuale nelle modalità più volte

richiamate) e per attività esercita - nell’analisi di una sfaccettatura del Codice unico assai

di rado portata all’attenzione.

A questo punto l’obiettivo potenzialmente raggiungibile (in funzione dell’effettivo

ottenimento della disapplicazione della norma da parte della Commissione) può essere

ben definito - in assoluta conclusione - nell’ottenimento della massima semplificazione

22

del contesto normativo di riferimento per T.T. Spa in materia di appalti.

Nel concreto, T.T. Spa potrebbe quindi acquisire il diritto - con gli evidenti benefici, già

enfatizzati nei capitoli precedenti, in termini di organizzazione del lavoro, di impiego di

risorse e, più genericamente, economici - di sviluppare un proprio Regolamento

Appalti, in tutto paragonabile a quello già previsto ai sensi dell’art. 238 (sottosoglia),

ma privo di quei tetti economici che ne limitano altrimenti l’adozione fino a € 387.000.-

per le forniture di beni e servizi e fino a € 4.845.000.- per gli appalti di lavori.

Certamente questo Regolamento, pur finalizzato alla semplificazione delle procedure

in un’ottica di maggior pragmatismo coerente con le logiche di mercato, non potrà

però in alcun modo prescindere da Principi fondamentali - ben consolidati18 in sede

comunitaria ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia e in diverse

comunicazioni interpretative della Commissione, nonché presenti nella legislazione

nazionale all’art. 2 , comma 1, del D. Lgs. 163/06 - quali la libera concorrenza, la

parità di trattamento, la non discriminazione, la trasparenza e la proporzionalità.

18 MASSARI A. – GRECO M., “Il nuovo Codice dei contratti pubblici. Commento al D.Lgs. 163/06”, Maggioli (2006)