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Consiglio Superiore della Magistratura Nona Commissione

Roma, Convegno di studio del 9-11 giugno 2010,

“La responsabilità nelle professioni legali”

“La responsabilità civile del notaio”

INTRODUZIONE La funzione dell’attività notarile. L’art. 1 della Legge 16.02.1913 n. 89 sull’ordinamento del Notariato e degli Archivi Notarili definisce i Notai come: “Ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti”. Ai notai è concessa altresì la facoltà di: 1A) Sottoscrivere e presentare i ricorsi relativi agli affari di volontaria giurisdizione, riguardanti le stipulazioni a ciascuno di essi affidate dalle parti; 2A ricevere con giuramento atti di notorietà in materia civile e commerciale; 3 A) ricevere le dichiarazioni di accettazione di eredità col beneficio di inventario (omissis). E’ evidente pertanto l’intento del legislatore di evidenziare la NATURA PUBBLICA della funzione notarile, alla quale peraltro si affiancano i connotati tipici della libera prestazione professionale, in quanto si tratta di professionisti dotati di una libera ed autonoma organizzazione di mezzi e risorse per l’espletamento della loro attività, di discrezionalità tecnica, non sottoposti a vincolo di subordinazione rispetto alla P.A. o ad altro ente privato, liberamente scelti dai clienti sulla base di un rapporto di fiducia di natura contrattuale regolato dagli artt.2230 e segg. c.c. La natura pubblica della funzione notarile comporta peraltro l’affiancamento alla disciplina codicistica del contratto di prestazione d’opera intellettuale, che tutela l’autonomia contrattuale degli utenti (art. 1322 c.c.) della normativa “speciale” a tutela dell’interesse pubblico al regolare svolgimento dell’attività certificativa, cosicché, ad esempio, l’art. 27 della legge Not. Impone al Notaio di prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto, ma, per contro, il divieto di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico, e per i quali possa ravvisarsi un conflitto di interesse (cfr. art. 28 L Not: atti in cui intervengano il coniuge, parenti, affini in linea retta del professionista, atti ai quali il Notaio o i suoi parenti , affini abbiano un interesse personale) , norme analoghe, in fondo, a quelle del c.p.c. e dell’Ordinamento Giudiziario che disciplinano gli obblighi di astensione e di

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imparzialirà dei Magistrati, onde garantirne indipendenza e terzietà: mai il Notaio può assumere il ruolo di parte o di assistente di una delle parti. Si è affermato in Dottrina che il Notaio intervenga “extra partes” e non “super partes” onde distinguere il suo atto da quello autoritativo, cosicché il Notaio è Pubblico Ufficiale quoad officium ma non quoad effectum.1 La natura pubblica della funzione notarile si riflette altresì sulla disciplina speciale della FORMA degli atti notarili (cfr. artt. 47 e segg. L. N. ) . La commistione di funzione pubblica ed attività libero-professionale implica un delicato equilibrio di interessi a volte coincidenti a volte contrapposti che non può che condizionare la difficile valutazione del Giudice chiamato a giudicare della responsabilità civile del Notaio. 1) ASSOCIAZIONE PROFESSIONALE E RESPONSABILITA’ Una prima questione attiene all’individuazione del soggetto passivo nell’azione di responsabilità professionale , allorchè il Notaio operi nell’ambito di un’associazione professionale. Circa la legittimazione passiva, in caso di associazione di professionisti, mi pare pacifico che, fermi restando gli autonomi criteri di imputazione delle entrate e del regime fisale, stante la fiduciarietà dell’incarico notarile e la personalità della prestazione nell’ambito di una professione protetta , non sia possibile ipotizzare la responsabilità risarcitoria di un’eventuale associazione professionale, in conformità con le seguenti massime: “L'attività professionale per il cui svolgimento è necessario un titolo abilitativo è caratterizzata, quanto al rapporto con il committente, dall'intuitus personae. In considerazione di tale caratteristica è da ritenersi che l'associazione tra professionisti, legittimamente attuata per dividere le spese del proprio studio e gestire congiuntamente i proventi della propria attività, non comporta il trasferimento all'associazione professionale della titolarità del rapporto di prestazione d'opera, che resta di esclusiva pertinenza del professionista investito, né l'insorgenza di un vincolo di solidarietà tra i professionisti dello stesso studio per l'adempimento della prestazione o la responsabilità nell'esecuzione della medesima. Ne deriva che, ove si tratti di prestazioni individuali ontologicamente inquadrabili nella specifica attività professionale oggetto di associazione, i compensi spettanti al professionista sono, anche sul piano fiscale, legittimamente imputati all'associazione professionale, nei termini indicati dal titolo associativo (che, nel caso concreto, prevedeva l'obbligo degli associati di mettere in comune "tutti i proventi dell'attività professionale personalmente esercitata")”. Cass. civ., Sez. V, 10/12/2008, n.28957. “L'associazione tra professionisti non costituisce ente collettivo né gode di autonomia in rapporto agli associati nei confronti dei quali permane la soggettività del negozio di prestazione d'opera. Conseguentemente, l'associazione è priva di legittimazione attiva in ordine alla formulazione della domanda volta al recupero di competenze relative ad opera professionale svolta dagli associati”. Cass. Civ. sez II 08.08.2008 n. 21498.

1 GIACOBBE, “ La funzone notarile oggi”, in Riv. Not. 1977,920.

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Mi pare potersi desumere argomenti in tal senso anche sul piano normativo, alla luce della disciplina del c.d. Decreto Bersani ( D.L. 4.8.2006 n. 223 conv. In L. 4.8. 2006 n. 248,) il cui art. 2 lett. c, secondo cui è sancito : “c) il divieto di fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l'oggetto sociale relativo all'attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità” implica, necessariamente la responsabilità assolutamente personale del professionista.

2) FONTI DELLA RESPONSABILITA’ DEL NOTAIO ED ONERE DELLA PROVA:

L’unica disposizione della L.N. che si occupa di responsabilità e danni è l’art. 76, peraltro inserito nel capo V, intitolato “DEGLI ONORARI E DEGLI ALTRI DIRITTI DEL NOTARO E DELLE SPESE” secondo cui : “ quando l’atto sia nullo per causa imputabile al notaio o la spedizione della copia dell’atto, dell’estratto e del certificato non faccia fede per essere irregolare, non sarà dovuto alcun onorario, diritto o rimborso di spese. Negli accennati casi, OLTRE IL RISARCIMENTO DEI DANNI A NORMA DI LEGGE, il notaro deve rimborsare le parti delle somme che gli fossero state pagate”. Tale disposizione di legge, focalizzata sulla restituzione degli onorari e dunque sul concetto di inadempimento , ricollega espressamente un’ipotesi di responsabilità del N. all’avere rogato un atto NULLO 2, ma nulla ci dice, direttamente sulla natura della responsabilità del N., tanto che , questo generico rinvio alla nozione normativa di “risarcimento dei danni” ha alimentato una non sopita disputa circa la natura contrattuale o extracontrattuale di tale responsabilità nell’ambito della quale, tradizionalmente, la Dottrina propende in via altalenante per l’una o l’altra tipologia in via esclusiva , la giurisprudenza pare preferire quella contrattuale ovvero quella “mista”. In passato, a livello dottrinale, prevaleva l’opinione della natura esclusivamente contrattuale della responsabilità del Notaio nei confronti delle parti che avevano richiesto l’atto rogato, con ammissione in via eccezionale di una responsabilità verso terzi soggetti beneficiari dell’atto, ma sempre a titolo contrattuale, per inadempimento di un’obbligazione ex lege. Secondo questo orientamento, non era configurabile un’illecito ex art. 2043 c.c. per 3mancanza di un “danno ingiusto”.4 Un’opposta, invero datata, tesi ritiene che l’attività notarile sia disciplinata solamente da fonti di obblighi e non di obbligazioni e dunque possa dare adito a responsabilità esclusivamente extracontrattuale.5

2 Per le ipotesi di nullità dell’atto cfr. art. 28 L.Not. e dibattito sull’estensibilità della sanzione a casi di annullabilità. 3 Per la tutela risarcitoria anche degli interessi legittimi, Cfr Cass.SS.UU 22.07.1999 n. 500; 4 In tal senso De Cupis “Sulla responsabilità del Notaio per la nullità dell’atto da lui rogato, in FI 1955, IV, 7 ss, 71-72, 198-200)

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Altri autori hanno invece accolto la tesi della responsabilità del Notaio nei confronti di coloro che hanno richiesto il suo ministero ex art. 1218 e nei confronti dei terzi ex art. 2043 c.c.. 6 A livello pratico ritengo poco utile approfondire in astratto tali interessanti disquisizioni accademiche, posto che, di fatto, il giudice lavora sulla domanda come formulata e qualificata dalle parti (art. 112 c.p.c.) , con i noti limiti interpretativi al suo potere di modificazione della qualificazione giuridica prospettata dalle parti7 e considerato che , in mancanza di disciplina specialistica soccorrono , naturalmente, l’art. 2043 c.c., così come applicabile attualmente a seguito dell’espansione del concetto di “danno ingiusto” a qualsiasi interesse meritevole di protezione, rilevante per l’ordinamento giuridico8, per la fattispecie extracontrattuale, e gli artt. 1218 e 1453 c.c. per la fattispecie contrattuale, in quanto applicabili. Occorrerà pertanto verificare in concreto gli elementi della domanda e delle eccezioni delle parti , sapendo che, in materia di responsabilità dei prestatori d’opera intellettuale e, segnatamente, per il settore medico, è pacificamente riconosciuta l’ alternatività e cumulabilità delle due forme di responsabilità anche in relazione ad un solo illecito produttivo di danni 9 e valutare quale delle due azioni eventualmente proposte possa o meno essere accolta. L’interesse delle parti all’accoglimento di una piuttosto che dell’altra prospettazione dipenderà dalla situazione concreta, in quanto, com’è noto, a seconda dell’azione esperita, si richiede o meno la previa messa in mora e sono differenti i regimi della prescrizione e dell’onere della prova, poiché nel caso di azione extracontrattuale grava sul danneggiato , a norma dell’art. 2697 c.c., la prova integrale di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, danno ingiusto, nesso di causalità), nel caso di azione contrattuale, invece, il danneggiato si limita a provare sussistenza e contenuto del contratto e grava sul debitore

5 Scarpello “Su di un caso di responsabilità per danni cagionati nell’esercizio di funzioni notarili” in Foro Pad. 1955, I, 83 e ss. 6 Alpa, “Aspetti attuali della responsabilità del Notaio, in Riv. Not. 1984, 992; Angeloni “La responsabilità civile del Notaio”, Cedam, 1990 7 Cfr. App. Roma, Sez. I, 07/05/2007- Cass. Civ. Sez. III, 28/07/2005, n.15802, Cass. civ., Sez. III, 24/06/2003, n.10009 secondo cui il Giudice può qualificare ex officio la domanda anche ultra petita solamente laddove le parti prospettino in fatto elementi tali da consentire l’enucleazione dei requisiti essenziale per una determinata azione, anche al di là del nomen juris prospettato in atti. 8 La giurisprudenza della S.C. si è costantemente espressa nel senso del difetto di giurisdizione rispetto alle domande di risarcimento per il danno arrecato al titolare di un interesse legittimo; tale impostazione era giustificata sul presupposto dell'esaurimento della tutela erogabile secondo l'ordinamento, in quanto il giudice amministrativo poteva fornire la tutela rimessa al suo potere, mentre non poteva essere proposta la domanda di risarcimento davanti al giudice ordinario, non essendo prevista dall'ordinamento l'invocata tutela. L'ulteriore corso della giurisprudenza della S.C. ha ammesso l'instaurabilità della controversia su pretesa al risarcimento dei danni causati al titolare di interessi legittimi, spettando al giudice di merito stabilire se la pretesa potesse o meno essere soddisfatta. Tuttavia tale impostazione non implicava il superamento del principio secondo il quale la risarcibilità era limitata ai soli diritti soggettivi. Tale superamento (espresso dalla giurisprudenza relativa al risarcimento per la lesione all'integrità del patrimonio, alla libera determinazione negoziale, per la perdita di opportunità (chance), di aspettativa di natura patrimoniale nei rapporti familiari) è avvenuto identificando nell'art. 2043 c.c. una clausola generale in base alla quale è risarcibile la lesione di qualunque interesse, rilevante per l'ordinamento: Cass. civ., Sez. Unite, 22/07/1999, n.500.

9 Cfr. Cass. Civ. sez III 22.1.1999 su Corriere Giuridico 4/2000 e Cass. SS.UU. 11.11.2008 n. 26792

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fornire la prova dell’impossibilità a sé non imputabile della prestazione ovvero dell’adempimento A norma dell’art. 1218 c.c., per costante giurisprudenza di legittimità, allorchè si verta in ipotesi di obbligazione intellettuale , anche quando venga allegato un inesatto adempimento compete al convenuto e non all’attore la prova dell’adempimento: “In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione intellettuale, grava sul professionista la dimostrazione dell'adempimento o dell'esatto adempimento della prestazione, sia sotto il profilo dell'obbligo di diligenza e perizia, sia della conformità quantitativa o qualitativa dei risultati che ne sono derivati, mentre sono a carico del committente l'onere di allegazione dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento e la dimostrazione del pregiudizio subito ed il nesso causale tra tale pregiudizio e l'attività del professionista”. 10 “In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poichè il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento” 11. Si risolve, di fatto, in un sostanziale stravolgimento dell’onere della prova la tradizionale distinzione dottrinaria , sul piano contrattuale, fra “obbligazioni di mezzi” ed “obbligazioni di risultato” che, in realtà, a mio avviso, non è giustificabile con nessun appiglio normativo e non è necessaria, in quanto il fattore causale impazzito che sfugge al controllo del professionista è già previsto dagli artt. 1218 e 2236 c.c. e la garanzia del perseguimento dello scopo del cliente può essere valutata in rapporto agli obblighi di informazione, di cui si dirà. Compete, invece, sempre e comunque, a carico del danneggiato o creditore la prova della sussistenza e quantificazione del danno e, per la fattispecie extracontrattuale anche del nesso causale fra condotta illecita e danno , laddove, per la fattispecie contrattuale si potrebbe porre la suggestiva ed inquietante questione dell’eventuale applicabilità anche alla responsabilità del

10 Cfr. Cass. Civ. sez III 31.07.2006 n. 17306. 11 Cfr. Cass. SS.UU. 30.10.2001 n. 13533

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N. dell’orientamento espresso dalle Sezioni Unite , limitatamente al settore medico-chirurgico, in tema di “vicinanza della prova” e conseguente inversione dell’inversione dell’onere della prova circa il nesso causale fra inadempimento e danno, tradizionalmente a carico del creditore e, invece, nel settore medico, demandato al sanitario convenuto. ( “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto social del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio, l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”)12: Va ricordato , infine, che i due tipi di responsabilità presentano una regolamentazione parzialmente differente della liquidazione dei danni: esclusivamente in sede di responsabilità extracontrattuale sono risarcibili anche i danni che non erano prevedibili all’epoca in cui è sorto l’obbligo, dal momento che l’art. 2056 c.c. rimanda quali criteri di valutazione dei danni agli artt. 1223, 1226 e 1227, ma non richiama l’art. 1225 c.c. il quale prevede: “ se l’inadempimento o il ritardo non dipendono dal dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione” , che pertanto funge da limite solo per la responsabilità contrattuale. Altro limite alla risarcibilità dei danni da responsabilità contrattuale fungeva, in passato, l’art. 2059 c.c.. La questione, di cui si accennerà brevemente nel paragrafo dedicato specificamente al risarcimento dei danni, va ritenuta peraltro attualmente superata a seguito dello stravolgimento interpretativo della norma operato dalla giurisprudenza a partire dal 2003 e , da ultimo, dalle note sentenze “gemelle” delle SS.UU. del 2008. 13 3)RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE: Si è detto che il Notaio è “anche” un libero professionista e che il rapporto tipico che instaura con il cliente è disciplinato dagli artt. 2230 e segg. c.c., dunque la valutazione dell’inadempimento va effettuata alla stregua della regolamentazione codicistica di tale figura di contratto, in via sussidiaria rispetto alle eventuali disposizioni specialistiche , a norma dell’art. 2230 secondo comma c.c.. Un primo problema riguarda l’identificazione del “cliente” agli effetti della decisione sulla natura del rapporto e , conseguentemente, della responsabilità, in tutti i casi in cui al Notaio venga chiesto di ricevere un contratto e non un atto unilaterale, in quanto , laddove si tratti, ad esempio, al caso classico di un atto preliminare o definitivo di compravendita, sicuramente le “parti” che si presentano nello studio notarile sono due e costituiscono due differenti centri di imputazione di interessi.

12 Cfr. Cass. SS.UU. 11.01.2008 n. 577 13 Cfr. Cass. Sez III nn. 7281-7282-7283 del 2003, Corte Cost. 233/2003 e Cass. SS.UU 11.11.2008 n. 26972.

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E’ prassi, inoltre, che il Notaio venga scelto da una sola delle parti, che ne comunica l’elezione all’altra . Il compenso viene inoltre corrisposto da uno solo dei contraenti, normalmente l’acquirente. Il secondo contraente, quello rimasto estraneo al conferimento dell’incarico, potrà essere considerato a sua volta parte del contratto di prestazione d’opera contrattuale ovvero sarà un terzo tutelato solamente a livello extracontrattuale? Soccorrono, a mio avviso, i principii generali e le norme positive in tema di conclusione dei contratti: se l’art. 27 della L.N. impone al Notaio l’obbligatorietà del suo ministero , se richiesto, e se la prestazione viene fruita anche dal contraente “extraneus”, che intervenga senza obiezioni all’atto, , di fatto questi aderisce al contratto di prestazione d’opera con la sua accettazione “per facta concludentia”. Si potrebbe , altresì, pensare, in alternativa, ad un’ulteriore estensione della fattispecie della c.d. responsabilità contrattuale da “contatto sociale”, nata dalla Dottrina tedesca ed elaborata da noi,sempre in ambito di responsabilità medica, onde giustificare l’estensione della responsabilità contrattuale ai danni dei medici dipendenti delle strutture sanitarie pubbliche con i quali il paziente-utente del SSN venga “a contatto” durante ricoveri ospedalieri. 14 Tale teoria, che ha preso piede anche in altri settori , ad esempio, per la responsabilità degli Istituti Scolastici pubblici, si poggia sul concetto dell’affidamento che il malato pone nella professionalità dell’esercente una professione protetta e che si ricollegherebbe alle fonti delle obbligazioni quali enunciate dall’art. 1173 c.c., secondo cui le obbligazioni sorgono da contratto, da illecito “e da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. Si ritiene così che fra medico dipendente ospedaliero e paziente si instauri una sorta di rapporto contrattuale di fatto, avente ad oggetto una prestazione del tutto identica a quella che viene pattuita privatamente fra medico di fiducia e paziente e che pertanto al medico competano tutti gli obblighi tipici della fattispecie contrattuale. Accedendo a tale interpretazione si potrebbe qualificare il contraente “extraneus” come “contraente di fatto” con estensione a suo favore. della tutela dell’affidamento nella diligenza e regolarità dell’attività del Notaio .15 Di contrario avviso, tuttavia è l’unico precedente della SC da me rinvenuto, risalente al 2002, che, invece, afferma che l’unico soggetto legittimato a far valere la responsabilità per inadempimento è la parte che ha richiesto la prestazione, concludendo il contratto, in una fattispecie in cui, tuttavia i ricorrenti in Cassazione erano soggetti diversi ed aventi causa dagli originari contraenti:

“La responsabilità professionale del notaio nei confronti del cliente per inadempimento della prestazione professionale è di natura contrattuale, sicché legittimato a farla valere è esclusivamente la parte che ha richiesto detta prestazione, concludendo il contratto d'opera professionale (Nel fare applicazione del suindicato principio, la S.C. ha escluso la configurabilità della responsabilità del notaio, avendo il giudice del merito rilevato, nell'impugnata sentenza, che in sede di stipula di contratto di permuta immobiliare l'incarico al notaio di provvedere alla cancellazione delle ipoteche era stato conferito da

14 Cfr. Cass. Sez III. N. 589 del 22.01.1999 15 Cfr. Tribunale Torino, IV Sez Civile, 16.01.2008 Est. Salvetti

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soggetti diversi dai ricorrenti per cassazione, ritenuti pertanto privi della legittimazione attiva a far valere la responsabilità contrattuale del notaio. La S.C. ha altresì escluso la possibilità di considerare nel caso comunque configurabile a carico del notaio una responsabilità da "contatto sociale" nei confronti dei detti ricorrenti per cassazione, tale tipo di responsabilità presupponendo l'effettuazione di una prestazione inesatta da parte dell'esercente la professione "protetta" che, nel caso, alla stregua di quanto sopra esposto, era risultato viceversa non essere stata prestata in loro favore, bensì di coloro - gli originari attori - che erano divenuti proprietari del bene ipotecato).16

Con riferimento, invece, agli aventi causa dall’originario contraente, dovrebbe essere fatta valere la responsabilità extracontrattuale, in quanto, essendosi già esaurito e concluso il rapporto contrattuale fra il Notaio ed il dante causa, i suoi successori rivestono la qualifica di terzi. (vi è però una tesi secondo cui gli effetti del contratto si estenderebbero a tutti i possibli diretti beneficiari delle disposizioni dell’atto in quanto “protetti” nei confronti del Notaio dal vincolo contrattuale, e che dunque restringe l’operatività della tutela extracontrattuale).17

A sostegno della tesi della legittimazione attiva del venditore nell’azione contrattuale può indicarsi anche la previsione normativa dell’obbligo solidale di ambedue le parti contraenti dell’atto rogato di corrispondere al notaio gli onorari ed il rimborso spese ( cfr. art. 78 legge notarile), nonché la vasta giurisprudenza che, nell’annoverare fra gli obblighi del P.U. il compimento delle visure catastali, afferma che il Notaio possa essere dispensato da tale obbligo solo per espressa volontà di entrambe le parti e non del solo cliente-acquirente, massima che sottintende la sussistenza di obblighi professionali da parte del Notaio nei confronti di tutte le parti contraenti.

Sul piano del contenuto della responsabilità contrattuale, l’oggetto dell’obbligazione del professionista si articola intorno alle quattro fasi in cui tradizionalmente si può distinguere l’attività notarile: 1)accertamento della volontà delle parti (art. 47 L.N.); 2)esame di ricevibilità del negozio; 3)esame della capacità, assistenza, rappresentanza delle parti; 4) riproduzione (documentazione).18 Assolutamente prevalente mi pare, nella prassi giudizaria, il contenzioso relativo alle prime tre fasi. Residua poi la questione della responsabilità del Notaio per il fatto del coadiutore, che va trattata, logicamente, in ambito contrattuale.

16 Cfr. Cass. Civ. sez. III 23.10.2002 n. 14934 17 Cass. 553/1957. 18 Cfr. Angeloni , opera cit-

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I) Accertamento della volontà delle parti: dovere di informazione e consenso informato. Attiene sicuramente alla prima di queste quattro fasi e coinvolge anche la seconda, il c.d. “dovere di consiglio”, che discende direttamente dall’art. 47 della LN, laddove impone al Notario il dovere di indagare la volontà delle parti , è riconosciuto sul piano deontologico dagli artt. 41 e 42 del Codice Deontologico approvato dal Consiglio Naz. Notariato nel 2007., secondo cui : 41)Nell’esecuzione della prestazione il notaio deve tenere un comportamento imparziale, mantenendosi in posizione di equidistanza rispetto ai diversi interessi delle parti e ricercandone una regolamentazione equilibrata e non equivoca, che persegua la finalità della comune sicurezza delle parti stesse. 42)Il notaio è tenuto, in particolare, a svolgere in modo adeguato e fattivo le seguenti attività: a)informare le parti sulle possibili conseguenze della prestazione richiesta, in tutti gli aspetti della normale indagine giuridica demandatagli e consigliare professionalmente le stesse, anche con la proposizione di impostazioni autonome rispetto alla loro volontà ed intenzione; b)scegliere la forma giuridica più adeguata alle decisioni assunte dalle parti, accertandone la legalità e la reciproca congruenza, svolgendo le richieste attività preparatorie e dirigendo quindi la formazione dell’atto nel modo tecnicamente più idoneo per la stabilità del rapporto che ne deriva e per la completa efficacia dell’atto; c)dare alle parti i chiarimenti richiesti o ritenuti utili a integrazione della lettura dell’atto, con speciale riguardo ad obblighi e garanzie particolari ed a cause di esonero o limitative di responsabilità, nonché agli adempimenti che possono derivare dall’atto, valendosi per quest’ultimo aspetto, anche di separata documentazione illustrativa; d)prestare alle parti la propria assistenza con diligenza ed impegno professionale, se necessario anche dopo il perfezionamento dell’atto, (omissis).19 La giurisprudenza, avvalendosi anche del concetto di diligenza qualificata tipico del contratto di prestazione d’opera professionale, costantemente ritiene che nel contenuto dell’obbligazione contrattuale rientri anche un obbligo attivo di consulenza alla parte, della cui volontà il Notaio non è mai un destinatario passivo, dovere che, secondo una pronuncia della S.C. del 2007, peraltro avrebbe ad oggetto questioni tecniche o giuridiche che una persona comune priva di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire (ad esempio il rischio che una vendita immobiliare possa risultare inefficace a causa della condizione giuridica del bene trasferito) , ma non sarebbe esteso fino al controllo di circostanze di fatto il cui accertamento rientra nella normale prudenza (ad es., solvibilità del compratore nella vendita con pagamento dilazionato, insussistenza di vizi della cosa). In applicazione di tale massima, ad esempio, la SC ha ritenuto non responsabile il Notaio in una compravendita immobiliare allorchè l’alienante

19 Così Delibera 1/62 del 26.1.2007 del Cons. Nazionale Notariato di approvazione dei Principii di denotlogia professionae dei notai e , in senso analogo, con qualche minima variazione lessicale, , la delibera n. 2/56 del 5.4.2008 .

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abbia dichiarato estinto il debito a garanzia del quale era stata iscritta un’ipoteca sul bene, argomentando che doveva ritenersi che l’acquirente avesse effettuato i dovuti controlli, secondo la diligenza del buon padre di famiglia, richiedendo l’esibizione della quietanza e ritenendo non esigibile dal Notaio l’obbligo professionale di consigliare la relativa verifica.20 In merito alla sussistenza dell’obbligo di informativa sul c.d. “rischio giuridico” la giurisprudenza è praticamente univoca.21 Ma l’attuale tendenza giurisprudenziale va oltre, in quanto , sempre nell’ottica di tradurre sul piano del contenuto della prestazione diligente del Notaio ex art. 1176 II comma c.c. anche il rispetto del canone della buona fede , si ritiene che la sua attività debba estendersi anche a tutte le attività accessorie, preparatorie e successive necessarie per assicurare la serietà dell’atto e l’attitudine dell’atto rogato ad assicurarne il conseguimento del suo scopo tipico e del risultato pratico voluto dalle parti.22 In tale ottica, una discussa pronuncia del 200323 ha confermato la decisione di merito che aveva condannato un Notaio a restituire al cliente la somma da questi indebitamente pagata a titolo di imposta, per non averlo informato dell’esistenza di un’esenzione fiscale della quale il cliente avrebbe potuto beneficiare, così, di fatto, imponendo al notaio il gravoso compito di aggiornarsi anche in materia fiscale e, come ha affermato un autorevole commentatore, dimostrando la pericolosa inclinazione a “traghettare la responsabilità del Notaio dal porto relativamente sicuro dell’obbligazione di mezzi, ai marosi dell’obbligazione di risultato”. 24 e confondendo il criterio della diligenza di cui all’art. 1176 c.c. con il piano dell’accertamento del contenuto del contratto di prestazione notarile. La S.C. ritiene così che il Notaio sia tenuto, nell’ambito di tali doveri di assistenza accessori alla prestazione “principale” anche ad adeguata assistenza fiscale nei confronti del cliente fondata su una personale ricerca normativa, tesi che, per corollario , comporta l’esclusione del diritto del professionista ad un compenso separato autonomo per avere fatto eventualmente conseguire al cliente vantaggi fiscali che una diversa soluzione giudirica non avrebbe garantito.25 E così è stata affermata la responsabilità del Notaio nelle seguenti ipotesi:

- Mancata informazione al cliente del mutamento delle circostanze intervenute medio tempore tra preliminare di vendita e definitivo di cui fosse a conoscenza;26

- Mancata informazione della necessità di autorizzazioni amministrative per la validità di un atto;

20 Cfr. Cass. Civ. sez II, 29.03.2007 n. 7707 in Riv. Notariato, 2008, 1, 165 21 Cfr. Cass. Civ. sez II, 05.02.2007 n. 2485 relativa alla omessa informazione crca I rischi inerenti al mancato accertamento giudiziale della vantata usucapione; Cass. Civ. sez III, 11.01.2006 n. 264 in tema di responsabilità contrattuale del N. per avere omesso di informare il cliente acquirente di un’unità immobiliare parte di maggior complesso gravato da ipoteca del rischio inerente al mancato frazionamento; 22 Cfr. Cass. Civ. sez III, 06.04.2001 n. 5158; Cass. Civ. Sez II 13.6.2002 n. 8470 in F.It., Rep, 2002 23 Cass- Civ. 309/2003 24 Così Rossetti in Diritto e Giustizia n. 9 -2003 25 Cass. Sez. II, 18.01.2002 n. 541 26 Cass. Sez. II 19.05.2000 n. 6514;

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-Mancato o inesatto compimento degli adempimenti pubblicitari (Iscrizioni e trascrizioni) per atti soggetti a regime di pubblicità: qualora per esplicita richiesta delle parti o per legge, il Notaio che abbia ricevuto un atto soggetto ad iscrizione o trascrizione debba provvedere alla sua esecuzione nel più breve tempo possibile ovvero immediatamente, spetta al prudente apprezzamento del giudice di merito, tenuto conto delle circostanze concrete relative ai tempi ed ai mezzi di normale impiego per l’esecuzione della prestazione sia alle evenienze non imputabili al Notaio, valutare di volta in volta il termine in cui l’adempimento doveva essere eseguito, e se l’indugio frapposto costituisca o meno fonte di responsabilità, avuto riguardo alla diligenza media di un professionista sufficientemente preparato ed avveduto ex art. 1176 comma 2 c.c.27.

I a) Visure ipo-catastali e clausole di esonero della responsabilità. L’applicazione più frequente del principio circa la necessità per il notaio di curare ogni adempimento necessario ed utile al conseguimento dello scopo voluto dalle parti concerne gli accertamenti catastali ed ipotecari. La giurisprudenza è ormai stabilmente orientata nel senso dell’obbligo per il Notaio, richiesto di rogare un atto di compravendita immobiliare, di effettuare , anche ex officio, le c.d. visure catastali ed ipotecarie allo scopo di individuare esattamente il bene e verificarne la libertà, con conseguente affermazione della responsabilità del professionista in caso di errori ed omissioni. Qualora tuttavia si versi in una situazione di irregolare tenuta o mancato aggiornamento dei registri della conservatoria, secondo un primo orientamento, più favorevole ai Notai, non incorre in colpa il professionista che nell’adempimento corretto della sua attività non abbia potuto rilevare l’esistenza di iscrizioni a causa di tali disguidi tecnici 28, secondo un orientamento più rigoroso il Notaio risponde dei danni conseguenti all’omesso accertamento anche quando i registri non siano aggiornati, ma non per il profilo colposo dell’omesso accertamento, che non è a lui imputabile, quanto per l’addebito circa la eventuale mancata informativa alle parti dell’impossibilità di verificare la condizione giuridica del bene .29 Un terzo orientamento, ancora più rigoroso, afferma la responsabilità del Notaio tout court in quanto l’eventuale disorganizzazione di alcune conservatorie non eliminerebbe l’obbligo di accertamenti informatici che sono sempre compatibili con l’organizzazione di uno studio notarile.30 Secondo, più datata, giurisprudenza, il Notaio non sarebbe tenuto ad effettuare alcun atto preparatorio o successivo qualora chiamato solamente alla funzione di certificazione (autenticazione di sottoscrizioni in calce a documento redatto dalle parti stesse o da altro professionista) e non anche incaricato della stesura dell’atto.31

27 cfr. Cass. Civ. sez II, 19.01.2000 n. 566 e Tribunale Milano sez V 28.2.2007( ipotesi di trascrizione di un atto dopo due settimane ed iscrizione di ipoteca pregiudizievole al quinto giorno dopo la stipula, con ritenuta interruzione del nesso causale fra il ritardo del notaio ed il pregiudizio). 28 Trib. Lecco 17.06.2000 29 Cass. 26.01.2004 n. 1330 30 Corte App. Milano 22.02.2007 31 Cass. Civ. Sez II, 20.01.1994 n. 475.

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Nella prassi professionale è invalso l’uso, senz’altro concettualmente assimilabile alla prassi sanitaria della modulistica del consenso informato, di inserire negli atti rogati delle specifiche CLAUSOLE DI ESONERO DELLA RESPONSABILITA’ del Notaio da determinate ricerche o adempimenti pratici, clausole spesso concernenti proprio le visure catastali o ipotecarie. Circa la validità di tali clausole la giurisprudenza richiede che esse siano state accettate concordemente dalle parti , caso in cui esclude l’eventuale responsabilità del Notaio , in quanto tale clausola non può mai essere considerata meramente di stile essendo parte integrante del negozio. Viene tuttavia richiesto che la clausola di esonero appaia giustificata da concrete esigenze manifestate dalle parti, ad esempio una particolare urgenza di stipula del negozio32 e si esclude, a mio avviso in modo alquanto incoerente, la rilevanza del dovere di consiglio relativo alla portata giuridica della clausola medesima, “giacchè quest’ultima, implicando l’esonero da responsabilità del Notaio, esclude la rilevanza di ogni spiegazione da parte del professionista”.33 La Cassazione ha inoltre escluso che le clausole di esonero da responsabilità possano considerarsi invalide ai sensi dell’art. 1229 c.c., in quanto non sarebbero riconducibili ed ipotesi limitative di responsabilità per dolo o colpa grave.34 L’accertamento giudiziale della responsabilità si risolve, in tale caso, sul piano dell’onere della prova, onere evidentemente a carico del Notaio. Vale la pena evidenziare che , ferma restando l’evidenza documentale delle clausole inserite direttamente nell’atto, la forma scritta di clausole del genere non è richiesta né ad probationem né ad substantiam , in quanto esse delimitano l’oggetto del mandato professionale fra Notaio e clienti e non dell’atto rogato, con conseguente ammissibilità della prova testimoniale , compatibilmente con gli artt. 2721 e segg. C.c.. Naturalmente la clausola di esonero non ha alcuna portata scriminante nei confronti di eventuali terzi danneggianti, in quanto in opponibile a soggetti diversi dalle parti che l’hanno sottoscritta.35.

II ) La ricevibilità dell’atto (art. 28 della Legge Notarile). Come già accennato, l’art. 27 della L.N. stabilisce l’obbligo per il Notaio , richiesto del suo ministero, di prestarlo, eccezion fatta per una serie di ipotesi previste dal successivo art. 28, che, al comma n. 1) gli vieta di ricevere atti, “Se sono espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume” nonché in tutti i casi, genericamente, di coinvolgimento personale del Notaio o dei suoi congiunti. Ciò al fine di garantire l’imparzialità assoluta del Pubblico Ufficiale. L’art. 28 va letto in stretta correlazione con l’art. 58 della L.N. che prevede delle ipotesi (tassative) di nullità dell’atto notarile per violazione di determinati requisiti formali e disposizioni della legge notarile, senza richiamare tuttavia il primo comma dell’art. 28, richiamo che sarebbe comunque sovrabbondante in

32 Cfr. Cass. Civ. sez II 16.03.2006 n. 5868 33 Così, letteralmente, Cass. Civ. sez III, 01.12.2009 n. 25270. 34 Cass- 25270/2009 cit. 35 Tribunale Novara 04.01.2005 in Corriere Merito, 2005, 647.

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quanto le ipotesi di atti proibiti dalla legge o contrari al buon costume rientrano già nei casi di nullità del contratto previste dall’art. 1418 c.c.. In caso di violazione di tale precetto è prevista la sanzionabilità disciplinare del Notaio. Circa la portata dell’enunciato “espressamente proibiti dalla legge” si sono opposte differenti tesi , distinguendosi coloro che, in passato, in considerazione della natura di Pubblico Ufficiale del Notaio, e del conseguente suo obbligo di rogare atti conformi all’ordinamento e non suscettibili di cagionare contestazioni, ritengono che sia irricevibile ogni atto anche minimamente difforme dalle regole e dunque anche quelli annullabili o inefficaci e passibili di nullità in via analogica36, dagli interpreti secondo cui, stante la tassatività delle ipotesi di nullità, il divieto sarebbe limitato ai soli casi di nullità /illiceità. La giurisprudenza attuale mi pare attestata sulla seconda tesi, con limitazione, fra l’altro, alle sole ipotesi di nullità assoluta. Si riportano alcune massime , costanti, a partire per lo meno dalla fine degli anni ‘90 in poi: “In tema di responsabilità disciplinare dei notai, poiché il divieto (imposto dall'art. 28, primo comma, n. 1, della legge n. 89 del 1913) di ricevere atti "espressamente proibiti dalla legge" riguarda gli atti affetti da nullità assoluta, e non da mera annullabilità, inefficacia o nullità relativa, la sanzione prevista dalla legge notarile non è applicabile a carico del notaio che abbia allegato ad un atto pubblico di compravendita un certificato di destinazione storico-urbanistica non riportante la destinazione attuale della particella compravenduta, trattandosi di atto di cui l'art. 30, comma 4 bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non prevede la nullità assoluta, ma una invalidità sanabile, stante la possibilità di una sua "conferma" o "integrazione" anche ad opera di una sola delle parti o dei suoi aventi causa”. (Cassa senza rinvio, App. Firenze, 14 Febbraio 2006) Cass. civ., Sez. III, 14/02/2008, n.3526. “In tema di responsabilità disciplinare del notaio, il divieto imposto dall'art. 28, 1° comma, n. 1, L. 16 febbraio 1913, n. 89 attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell'atto, con esclusione dei vizi che comportano la mera annullabilità od inefficacia dell'atto stesso ovvero la sua nullità relativa (nella specie, in sede di merito si era affermata la responsabilità disciplinare del notaio rogante un atto di compravendita di terreno al quale era stato allegato un certificato di destinazione urbanistica non riportante la destinazione attuale della particella compravenduta)”. Cass. civ., Sez. III, 14/02/2008, n.3526 “La nozione di atti espressamente proibiti dalla legge di cui all'art. 28, comma 1, n. 1, L. n. 89 del 16 febbraio 1913, attiene ad ogni vizio che dia luogo a nullità assoluta dell'atto, con esclusione dei vizi che diano luogo solo all'annullabilità o

36 Vedi massima ss. “ Anche al fine dell'applicabilità delle pene disciplinate dall'ordinamento notarile di cui alla l. 89/1913, il divieto per il notaio di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge, di cui all'art. 28, n. 1 del citato ordinamento, si riferisce non solo agli atti ivi singolarmente e specificamente vietati, ma a tutti quelli comunque contrari a norma cogente per ragioni formali o sostanziali, sì da risultare affetti da inesistenza, nullità o annullabilità (nella specie, in un atto di erogazione e quietanza di mutuo fondiario era stata allegata procura speciale redatta per scrittura privata con sottoscrizione autenticata e non per atto pubblico)”.

- App. Palermo, 05/11/1991

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all'inefficacia dell'atto, e quindi si riferisce a quegli atti che la legge, in considerazione del loro contenuto, ritiene di non dover riconoscere per la tutela di un interesse superiore, sottratto alla disponibilità della parte (in sostanza: gli atti nulli, ossia affetti da tutte le ipotesi di nullità e quindi non solo da quelle comprese nell'art. 1418, comma 1, c.c.), risultano parimenti escluse le sole nullità c.d. relative in quanto, proprio perché rilevabili non d'ufficio o da chi vi abbia interesse, ma solo da chi vi è legittimato dalla legge, costituiscono ipotesi strutturalmente simili all'annullabilità o all'inefficacia”. Trib. Torino, 06/10/2006. “In tema di responsabilità disciplinare dei notai, il divieto imposto dall'art. 28 comma primo n. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 - sanzionato con la sospensione a norma dell'art. 138, comma secondo - di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge, attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell'atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l'annullabilità o l'inefficacia dell'atto, ovvero la stessa nullità relativa.(Nella specie, la Corte Suprema ha confermato la sentenza di merito, con la quale si riteneva che fosse affetta da nullità assoluta la clausola, inserita in un atto di costituzione di società rogato dal notaio sottoposto a procedimento disciplinare, con la quale si prevedeva che ogni socio avesse diritto ad un voto per ogni quota, in violazione del principio maggioritario in tema di diritto al voto societario,dettato con norma imperativa dall'art. 1485 cod.civ., con conseguente configurabilità di una responsabilità disciplinare del professionista)”. Cass. civ., Sez. III, 07/11/2005, n.21493 “In tema di responsabilità disciplinare dei notai il divieto imposto dall'art. 28, comma 1, n. 1, l. 16 febbraio 1913 n. 89 di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell'atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l'annullabilità o l'inefficacia dell'atto ovvero la stessa nullità relativa. Pertanto, incorre nella violazione disciplinare di cui all'art. 28 citato il notaio che abbia ricevuto un atto di compravendita privo della dichiarazione prevista a pena di nullità dalla l. 26 giugno 1990 n. 165, art. 3, comma 13 ter (dichiarazione dell'alienante di aver ottemperato agli obblighi fiscali)”. Cass. civ., Sez. III, 01/02/2001, n.1394 “Non si ha violazione dell'art. 28 n. 1 l. notarile nell'ipotesi in cui il divieto di ricevere un atto non sia desumibile dall'espressa lettera della legge, ma sia ricavabile solo interpretativamente; ciò in quanto lo stesso art. 28 richiede che l'atto sia "espressamente proibito dalla legge". Per le maggiormente gravi ipotesi di contrasto con il buon costume e l'ordine pubblico, è sufficiente che la contrarietà sia desumibile da una interpretazione extraletterale delle norme giuridiche, purchè avente certezza e diffusione, dottrinale e giurisprudenziale, tale da rendere "manifesta" la detta contrarietà”. App. Torino, 17/07/1997 Tale, diffuso, orientamento, “benevolo” nei confronti del professionista, trova un “temperamento” in senso sfavorevole, laddove si richiede che quando l’atto possa essere ritenuto invalido per altre cause (annullabilità, inefficacia, simulazione, incerta interpretazione di una norma con possibilità di configurare una nullità) , il Notaio sia comunque tenuto ad informarne espressamente le parti onde ottenere l’eventuale consenso al ricevimento dell’atto .

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Va rilevato altresì che la portata dell’art. 28 cit. è discussa anche con riferimento alla natura dell’atto rogato, in quanto taluni escludono che il divieto sia applicabile anche alle scritture private autenticate, per le quali il Notaio avrebbe una funzione puramente certificatrice dell’autenticità della sottoscrizione e non anche della liceità dell’atto rogato.37

III)-Il controllo sulla capacità delle parti: Art. 54 R.D. 1326/1914 – Regolamento di Esecuzione della Legge sull’ordinamento notarile. “I NOTARI NON POSSONO ROGARE CONTRATTI, NEI QUALI INTERVENGANO PERSONE CHE NON SIANO ASSISTITE OD AUTORIZZATE IN QUEL MODO CHE È DALLA LEGGE ESPRESSAMENTE STABILITO, AFFINCHÉ ESSE POSSANO IN NOME PROPRIO OD IN QUELLO DEI LORO RAPPRESENTATI GIURIDICAMENTE OBBLIGARSI”. All’uopo l’art. 55 del Regolamento prescrive un regime di pubblicità per le sentenze (I CANCELLIERI DEI TRIBUNALI, DELLE CORTI O SEZIONI DI CORTE DI APPELLO DEBBONO TRASMETTERE PRONTAMENTE AL CONSIGLIO NOTARILE ED ALL'ARCHIVIO NOTARILE DEL LUOGO UN ESTRATTO DI TUTTE LE SENTENZE CIVILI E PENALI DIVENUTE IRREVOCABILI, PORTANTI INTERDIZIONE, INABILITAZIONE, DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO, ANNULLAMENTO DI CONCORDATO TRA FALLITI E LORO CREDITORI, O CONDANNA A PENE CHE COSTITUISCONO IL CONDANNATO NELLO STATO D'INTERDETTO LEGALE). Costituisce pertanto un preciso dovere del Notaio quello di effettuare un rigoroso controllo, oltre che, come si vedrà, sull’identità delle parti, anche sulla capacità legale delle medesime e, sicuramente, anche sulla capacità naturale. L’erronea attestazione in tal senso , in quanto non preceduta dai dovuti controlli, può comportarne la responsabilità anche a titolo di dolo. “In tema di falso ideologico commesso dal pubblico ufficiale in atti pubblici, poichè l'accertamento del contenuto della attestazione, riguarda non solo la formulazione espressa, (a volte "neutra" a volte "ambigua") ma anche i suoi presupposti necessari, e cioè le c.d. attestazioni implicite, quando una determinata attività del p.u., non menzionata nell'atto, costituisce indefettibile presupposto di fatto o condizione normativa dell'attestazione, deve logicamente farsi riferimento al contenuto o tenore implicito necessario dell'atto stesso. Ne consegue che nell'ipotesi in cui il notaio falsamente attesti che il soggetto stipulante possiede i requisiti di legge in termini di capacità mentale è configurabile il delitto di falsità ideologica non con riferimento a questa dichiarazione, ma all'implicita attestazione, non rispondente al vero, di avere

37Cfr., ad es.Trib Pisa 15.06.97 e Trib. Firenze 29.10.1987 secondo cui “ Non sono punibili ai sensi dell'art. 28 l. n. gli atti notarili non colpiti da nullità assoluta e nella specie non è punibile la costituzione di srl, ove alcuni dei soci intervengono a mezzo di procuratori speciali con procure per scrittura privata”.

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preventivamente svolto un'attività di accertamento o di controllo con le modalità previste dalla legge”. Cass. pen., Sez. V, 15/01/1999, n.1399 Parimenti, si ritiene che l’obbligo del notaio rogante di verificare l’identità delle parti includa, in caso di parte costituita a mezzo di rappresentante, l’accertamento della sussistenza dei necessari poteri in capo a questo, cosicchè l’inadempimento a tale obbligo costituisce fonte di responsabilità contrattuale del Notaio nei confronti della parte che per effetto dell’atto abbia patito danni . Il risarcimento può tuttavia essere diminuito qualora vi sia stato un concorso colposo della stessa parte danneggiata (caso di invalidità di un atto di costituzione di ipoteca cagionata dalla negligenza di un istituto di credito mutuante che avrebbe agevolmente potuto rilevare il difetto di rappresentanza con la semplice lettura della procura, non rilevato nemmeno dal notaio in sede di lettura dell’atto.) 38. In merito all’incapacità legale, il Notaio dovrà attenersi a quanto a lui noto o conoscibile per effetto della pubblicità. Tuttavia, a seguito dell’introduzione nel nostro ordinamento del nuovo istituto di protezione dell’Amministrazione di sostegno legge 6/2004) e delle peculiarità dei poteri attribuibili all’amministratore a favore del beneficiario, che vanno disciplinati nel dettaglio , ci si chiede , nonostante il regime di pubblicità stabilito dall’art. 405, 7° e 8° comma c.c.39 e dagli artt, 47 e 49 disp. Att. C.c., quale spazio di manovra pertenga al Notaio onde valutare i poteri di rappresentanza dell’Amministratore. Il beneficiario è infatti assistito da una presunzione di capacità , fatta eccezione per gli atti che gli sono espressamente vietati nel decreto di apertura dell’amministrazione di sostegno : l’art. 405 comma 4 c.c. prevede che il giudice possa indicare nell’atto di nomina dell’amministratore di sostegno gli « atti che il beneficiario può compiere solo coll’assistenza dell’amministratore di sostegno » mentre, a norma dell’art. 409 c.c. il beneficiario mantiene la capacità di agire per tutti gli altri atti, nonché per quelli personalissimi. In tema di fallimento, è stato invece ritenuto che Perché il notaio rogante un atto di vendita da parte del fallito incorra in responsabilità civile nei confronti dell'acquirente per violazione degli art. 54 e 56 reg. not., occorre che l'acquirente (di fronte alla dichiarazione negativa resa sul punto dal notaio in sede di giudizio) provi documentalmente che al momento della stipula il notaio aveva ricevuto dal consiglio notarile la comunicazione della dichiarazione di fallimento ex art. 55 reg. not.. 40

38 Cass. Civ. Sez I , 19.11.2007 n. 24939. 39 «Il decreto di apertura dell'amministrazione di sostegno, il decreto di chiusura ed ogni altro provvedimento assunto dal giudice tutelare nel corso dell'amministrazione di sostegno devono essere immediatamente annotati a cura del cancelliere nell'apposito registro.», «Il decreto di apertura dell'amministrazione di sostegno e il decreto di chiusura devono essere comunicati, entro dieci giorni, all'ufficiale dello stato civile per le annotazioni in margine all'atto di nascita del beneficiario (cfr. Art. 405, 7° e 8° comma), 40 Trib. Torino 29.’06.1987

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IV) Responsabilità per il fatto del coadiutore (art. 45 L.N.) o dei collaboratori L’art. 45 della L.Not. prevede la figura del COADIUTORE inteso quale qualificato sostituto del Notaio impedito, che lo sostituisce, esercitando tutte le funzioni notarili in nome e nell’interesse del notaio impedito e ne assume tutti gli obblighi, senza con ciò acquisire alcun diritto di successione quanto allo studio . La giurisprudenza e la dottrina usano ricondurre la fattispecie allo schema del mandato. In caso di illeciti è pacifico che il Notaio risponda del fatto del coadiutore o dei collaboratori ausiliari di cui si avvale, sia in virtù della responsabilità del mandante, sia ai sensi dell’art. 2232 c.c., essendo tenuto il professionista a svolgere personalmente il suo incarico, nei confronti dei clienti41 ed ai sensi dell’art. 2049 c.c. nei confronti dei terzi 42, eventualmente in solido con il collaboratore.

4)RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE La responsabilità extracontrattuale del Notaio può essere configurata, dunque, in dipendenza delle violazioni delle medesime regole di condotta professionale valevoli per il piano contrattuale , qualora foriere di ripercussioni negative e dunque di danni, nei confronti di terzi , sui quali graverà l’onere della prova di tutti i requisiti dell’illecito ex art. 2043 c.c.. Le principali e più note ipotesi di ritenuta responsabilità aquiliana notarile riguardano, tradizionalmente, casi di invalidità del testamento per inosservanza di formalità dovute (fenomeno riguardante pertanto il piano della documentazione dell’atto) , questioni di identificazione non corretta delle parti nonchè , la questione assai “di moda” dei casi di illegittima levata di protesti e , quella, attinente in realtà ai rapporti fra professionisti, della c.d. “concorrenza sleale”.

I)Invalidità del testamento: L’orientamento tradizionale ammette la responsabilità aquiliana del Notaio nei confronti dei soggetti beneficiari designati in un testamento di cui non hanno potuto fruire a causa della nullità dipendente dall’inosservanza di formalità essenziali che il professionista era tenuto a rispettare, fatto salvo il riconoscimento solo degli effettivi pregiudizi facenti parte del patrimonio dell’erede e non anche delle mere aspettative.43 E’ stata tuttavia esclusa la responsabilità del Notaio nel caso di nullità del testamento olografo, sempre sulla base della distinzione fra prestazione di ricezione dell’atto e prestazione certificativa.44

41 Cass. Civ. sez III, 29.09.2009 n- 20825 42 Cfr. Angeloni , opera cit- capo XIII. 43 Cfr. Angeloni opera cit- Cap. XII. 44 L'espressione "ricevere un atto", usata dalla legge notarile, va intesa non nel senso di accettare materialmente un documento, bensì in quello di indagare la volontà delle parti, interpretarla ed esprimerla in forma giuridica in modo che possa conseguire gli effetti voluti dalle parti stesse. Ne consegue che in caso di pubblicazione di testamento olografo o segreto l'atto "ricevuto" dal notaio è l'atto di pubblicazione, il quale nulla aggiunge alla validità o eventuale

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II)-Controllo sull’identità delle parti: L’art. 49 della L.N. richiede che il Notaio sia personalmente certo dell’identità personale delle parti e che, in caso contrario, debba accertarsene, anche al momento dell’attestazione, per mezzo di due fidefacienti da lui conosciuti. Costituisce consolidato orientamento giurisprudenziale il principio secondo cui il Notaio che non abbia una precedente conoscenza personale della parte, debba pervenire alla certezza dell’identità della stessa attraverso la valutazione degli elementi a sua disposizione, a tale scopo non essendo assolutamente sufficiente sevirsi esclusivamente di un documento di identità, in quanto l’attività di autenticazione svolta dal Notaio si differenzia da un normale procedimento di identificazione.45 Circa gli strumenti di indagine di cui avvalersi, evidentemente non valutabili a priori, ma da esaminarsi in concreto a seconda delle circostanze del caso, si ritiene, in generale, che il notaio non sia responsabile dei danni che taluno subisca per effetto della discordanza tra identità effettiva ed identità attestata dalla parte , qualora l’identificazione sia il risultato di un convincimento di certezza basato su di una pluralità di elementi acquisiti ed idonei a giustificarlo secondo le regole di diligenza, prudenza e perizia professionale.46 E’ stata pertanto esclusa la responsabilità extracontrattuale del Notaio nei confronti del terzo proprietario di un bene, in un caso di compravendita di immobili in cui un terzo si era falsamente sostituito , quale venditore, all’ignaro proprietario del bene, la persona qualificatasi come venditore ha prodotto al Notaio l’ordinanza di estinzione del procedimento esecutivo che gravava sull’immobile e le parti avevano dimostrato di conoscersi.47 Nella pronuncia la Corte osserva che la norma richiede la certezza da parte del Notaio circa l’identità delle parti, ma che tale certezza non esprime una verità ontologica necessariamente corrispondente all’identità reale e che pertanto dalla successiva rilevazione della falsità dell’identità personale dichiarata non può discendere automaticamente la responsabilità del Notaio rogante. E’ stato invece ritenuto responsabile Il notaio nei confronti della banca, qualora dopo la stipula di un mutuo ipotecario abbia iscritto l'ipoteca non contro il terzo datore d'ipoteca, ma contro il debitore; nè rileva, in tal caso, che i moduli contrattuali e gli atti preparatori, nei quali si era verificato lo scambio di persona, siano stati predisposti dalla banca stessa48. L’obbligo del notaio rogante di verificare l’identità delle parti include, in caso di parte costituita a mezzo di rappresentante, l’accertamento della sussistenza dei necessari poteri in capo a questo.49

invalidità del testamento, in ordine al quale pertanto non è impegnata la responsabilità del notaio. Cfr. App. Palermo, 15/12/1978 45 Cfr. , fra le tante, Tribunale Torino, sez IV 29.11.2006, Tribunale Bari 31.01.2005, 46 Cass. Civ. sez III, 10.08.2004 n. 15424 47 Cass. Civ. sez III, 10.08.2004 n. 15424 48 Trib. Roma 11.06.2002 49 Cass. Civ. sez I 29.11.2007 n. 24939.

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III)-Illegittima levata del protesto: Costituisce ormai un sicuro approdo giurisprudenziale il principio, consolidatosi a far tempo dagli anni ’80, secondo cui l’illegittima levata del protesto ed il conseguente inserimento del nominativo del debitore nel bollettino dei protesti costituiscano un fatto illecito ex art. 2043 c.c.. In caso di illegittima levata del protesto prima della scadenza del titolo vengono abitualmente ritenuti responsabili, in concorso fra loro, sia il Pubblico ufficiale, per omissione di diligente controllo sull’esigibilità del titolo, sia la banca incaricante del protesto in quanto conferendo l’incarico di elevare il protesto di un titolo non ancora scaduto ed inesigibile pone in essere un comportamento antigiuridico, venendo meno ai suoi obblighi di diligenza professionale nell’adempimento del mandato all’incasso e così induce in errore il Pubblico Ufficiale, che confida nella serietà dei controlli bancari, senza che l’intervento del P.U. possa essere considerato interruttivo del nesso causale con la negligenza della banca. Il P.U. è infatti gravato di obblighi autonomi di verifica della regolarità formale del titolo e di controllo sulla sua esigibilità alla data in cui gli viene trasmesso, in quanto tali elementi costituiscono lo specifico oggetto dell’attestazione pubblica che gli viene richiesta quale P.U. nell’esercizio delle sue funzioni. Naturalmente il diverso titolo di responsabilità non elide il concorso nella produzione del danno e la responsabilità solidale di tutti i soggetti causalmente responsabili , in quanto per costante giurisprudenza la differenza giuridica fra i titoli non elide la responsabilità solidale dei debitori ex art. 2055 c.c., stabilita dalla legge a favore del creditore-danneggiato. Si ritiene infatti che: “Per il sorgere della responsabilità solidale dei danneggianti, l'art. 2055 comma primo cod. civ. richiede solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, ancorchè le condotte lesive siano fra loro autonome e pure se diversi siano i titoli di responsabilità di ciascuna di tali persone, anche nel caso in cui siano configurabili titoli di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, atteso che l'unicità del fatto dannoso considerata dalla norma suddetta, deve essere riferita unicamente al danneggiato e non va intesa come identità delle norme giuridiche da essi violate”. Cass. civ., Sez. III, 16/12/2005, n.27713. Ed ancora: “Ai fini della applicazione dell'art. 2055 c.c., in tema di solidarietà tra più responsabili del danno, è da ritenersi sufficiente la consumazione di un unico fatto dannoso, alla cui produzione abbiano concorso, con efficacia causale, più condotte, tale unicità dovendo essere valutata esclusivamente con riferimento alla posizione soggettiva del danneggiato, e non anche intesa come identità delle azioni degli autori del danno, ovvero delle norme giuridiche da essi violate, così che risulta del tutto irrilevante che le condotte lesive si manifestino, tra loro, come autonome o meno, ovvero che siano o meno identici i titoli delle singole responsabilità. Ne consegue che, in tema di diffamazione a mezzo stampa, la pubblicazione della notizia lesiva dell'onore e del prestigio del soggetto su differenti organi di informazione non esclude l'unicità del fatto dannoso con riguardo al risultato finale in cui confluiscono le condotte dei diversi responsabili, l'identità del soggetto danneggiato e la pressochè totale coincidenza delle modalità di tempo e luogo della diffusione della notizia

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consentendo, difatti, di individuare un danno unico, e non rilevando, in contrario, che le singole condotte illecite abbiano influito non solo nel senso di porsi come concause, ma anche di determinare un pregiudizio complessivamente maggiore di quello che la singola condotta censurata avrebbe posto in essere”. Cass. civ., Sez. III, 02/07/1997, n.5944 Si esclude invece, generalmente, (e fatte salve diverse situazioni soggettive) ogni concorso di responsabilità da parte del creditore ed, eventualmente della banca mandataria per l’incasso che, ricevuto il titolo, si sia limitata a girarlo ad altra banca, sulla base del ragionamento secondo cui non era previsto normativamente un termine massimo per la trasmissione dei titoli e che il mandato all’incasso non contenga alcun ordine diverso da quello di incassare il titolo alla scadenza.50 In tale ambito non comporta particolari difficoltà tecniche, risolvendosi in un accertamento probatorio in fatto, spesso documentale, a volte anche testimoniale, né l’accertamento della condotta illecita (elevazione indebita del protesto), né quello della violazione degli obblighi professionali di diligenza da parte vuoi del Pubblico ufficiale vuoi della Banca, che, in taluni casi, è giunta a configurare il dolo (ad esempio in un caso di accertata falsificazione di una cambiale in un caso in cui la Banca aveva inviato al Notaio una cambiale un anno prima della scadenza ed il Notaio aveva provveduto a “correggere” la data del titolo retrodatandola onde renderla coerente con l’invio da parte della Banca, la SC ha ritenuto responsabili ambedue i soggetti convenuti in giudizio dal soggetto che aveva rilasciato la cambiale nell’ambito di un’operazione di finanziamento di un immobile, la Banca a titolo di colpa, il Notaio a titolo di dolo-falso materiale in atto pubblico – ritenendo che la falsificazione operata dal Notaio si sia inserita nella serie causale che ha portato all’illegittima levata anticipata del protesto) .51 Meno scontato pare il successivo livello dell’accertamento e della liquidazione dei danni, con speciale attenzione alle voci del danno all’immagine e del danno alla reputazione commerciale del soggetto protestato. Si annoverano, su tali punti due distinti orientamenti: - Secondo una prima opinione, il protesto illegittimo e le conseguenze dello stesso, ovvero l’inserimento del nominativo del presunto debitore nel bollettino dei protesti costituiscono circostanze in sé e per sé idonee a conferire il connotato di “ingiustizia” ad un danno che, pur non potendo essere presunto dal giudice può tuttavia “ senz’altro derivare dal protesto stesso e consistere in quella che può riassuntivamente essere definita come una generale perdita di fiducia nei confronti del protestato e nel discredito ricevuto dallo stesso, con tutte le singole conseguenze che notoriamente possono da ciò derivare (chiusura anticipata di rapporti commerciali o di conto corrente bancario, revoca di fidi e ordini di “immediato rientro”, revoca o mancata concessione di mutui, rifiuto di accettare titoli di credito emessi dal protestato ecc.) con possibilità di

50 Cfr. per un caso di illegittima elevazione di protesto di una cambiale scadente l’anno successivo . Trib . Busto Arsizio 09.01.1987 in Banca Borsa e Titoli di credito 1985, pag. 100. 51 Cass. Civ. sez . I, 05.11.1998 n. 11103.

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lesione di diritti soggettivi di natura patrimoniale”.52 L’ingiustizia del danno non elide tuttavia , poi , l’obbligo del danneggiato di provare in quali voci di danno si sia effettivamente tradotto l’illecito e di indicare anche elementi , quanto meno indiziari, per la sua quantificazione, a norma dell’art. 1226 c.c..53 E così ad esempio, nel lontano 1988 il Tribunale di Napoli ha riformato la sentenza del Pretore che aveva liquidato equitativamente i danni anche con riferimento alla perdita di credito conseguente alla pubblicazione del processo, senza che fosse stata fornita alcuna prova sul punto.54

- Secondo una differente opinione, invece , il protesto cambiario, conferendo pubblicità “ipso facto” all’insolvenza del debitore, non è destinato ad assumere rilevanza soltanto in un’ottica commerciale/imprenditoriale, ma si risolve in una più complessa vicenda- di indubitabile discredito- tanto personale quanto patrimoniale, così che, ove illegittimamente sollevato, ed ove privo di una conseguente efficace rettifica, esso deve ritenersi del tutto idoneo a provocare un danno patrimoniale anche sotto il profilo della lesione dell’onore e della reputazione al protestato come persona, al di là ed a prescindere dai suoi interessi commerciali. Da tale premessa i fautori di tale orientamento derivano la conseguenza che, qualora si verta in tema di danni alla reputazione non patrimoniali, tale danno debba essere risarcito “in re ipsa”55, senza che incomba sul danneggiato l’onere di fornire la prova della sua esistenza , qualora invece si verta nella diversa ipotesi di dedotta lesione alla reputazione commerciale, il danneggiato debba provare il danno patrimoniale subito , che costituirà anche un indizio per la prova della lesione alla reputazione personale .56

La questione, delicatissima, viene qui accantonata per essere trattata più diffusamente nel successivo paragrafo dedicato specificamente all’accertamento ed alla liquidazione dei danni da responsabilità notarile.

Si segnala, ancora, in tema di illegittima levata dei protesti, la questione dell’identificazione del soggetto legittimato passivamente in caso di azione cautelare volta alla rettifica/cancellazione del protesto dal Bollettino , risolta dalla Giurisprudenza con la massima, secondo la quale,

“nel caso dell'ordine di cancellazione dal Bollettino di un protesto del quale si prospetti l'illegittima levata e del connesso ordine di pubblicazione della rettifica, il provvedimento d'urgenza si atteggia con un contenuto e una direzione tali che il destinatario del mezzo di tutela cautelare è un soggetto diverso da quello che dovrà essere convenuto nel giudizio di merito quale soggetto nei cui confronti è richiesta la tutela giurisdizionale finale e definitiva di accertamento dell'illecito e risarcitoria”. (Enunciando il principio di cui in massima, in un caso nel quale la richiesta cancellazione era dipesa dall'illegittimità del protesto per fatto colposo del pubblico ufficiale responsabile della levata, la S.C., muovendo dal rilievo che le ragioni della partecipazione della Camera di Commercio al procedimento

52 Così, testualmente, Trib. Busto Arsizio 09.1.1987 cit. 53 Trib. Modena, 15/06/2004 54 Trib. Napoli 16.06.1988 in “Banca Borsa e Titoli di Credito”, 1990, pag. 507. 55 Cass. civ., Sez. I, 28/06/2006, n.14977 56 Cass. Sez I, n. 11103 del 5.11.1998, Tribunale Napoli 12.07.1991; Trib. Brescia, Sez. III, 02/01/2003;

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erano destinate ad esaurirsi con l'emissione del provvedimento cautelare, senza alcuna altra necessità che la stessa fosse chiamata nel giudizio di merito, ha confermato l'impugnata sentenza, la quale da tale estraneità della Camera di Commercio aveva tratto la non applicabilità, nei suoi confronti, della pronuncia di condanna alle spese). 57 IV : La c.d. “concorrenza sleale”. Le ipotesi di c.d. concorrenza sleale rilevante ex art. 2043 c.c. nell’ambito notarile riguardano i due diversi settori dell’apertura della sede e dei compensi inferiori alle tariffe . Naturalmente la terminologia “concorrenza sleale” non ha nulla a che vedere con la fattispecie di cui all’art. 2598 c.c., che presuppone la qualità di imprenditore dell’autore dell’illecito e riguarda l’ambito della concorrenza in campo commerciale. E’ stato ritenuto meritevole di tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. l’interesse di un Notaio, assegnato ad un Comune ove sia prevista una sola sede notarile, a che altri Notai non esercitino in tale Comune la propria attività professionale, salvo che si tratti di prestazioni secondarie e meramente accessorie a quelle svolte nell’ufficio principale aperto presso la sede assegnatagli.58 In tali casi è stato ritenuto che il danno, evidentemente di natura patrimoniale, possa essere presunto sulla base della nozione di comune esperienza secondo cui la presenza di un altro Notaio nel Comune monosede, comporti una flessione dell’attività del Notaio titolare e così il pregiudizio è stato liquidato equitativamente prendendo come base il volume di affari dei due Notai.59 Con riferimento invece all’inderogabilità dei minimi tariffari, rilevante anche sul piano disciplinare, la giurisprudenza si è dimostrata severa, ma con temperamento per casi particolari di amicizia o parentela, come si evince dalle seguenti massime: “L'accaparramento di clientela, compiuto dal notaio attraverso la reiterata e sistematica riduzione degli onorari al di sotto del minimo tariffario, costituisce di per sé, a prescindere dall'azione di uno specifico comportamento doloso, un atto di concorrenza sleale (e, di conseguenza, un illecito disciplinare), rappresentando un mezzo di pubblicità e di richiamo idoneo a porre in essere una condotta disdicevole. L'illecito disciplinare commesso dal notaio, e consistito nella reiterata e sistematica riduzione degli onorari al di sotto del minimo tariffario, non è escluso

57 Cass. civ., Sez. I, 30/08/2004, n.17415 58 Cass. Civ. sez III, 10.11.2000 n. 14629 in Corr. Giur. 2000, 1589. Ma vedi, contra, la più datata massima “L'attività di concorrenza sleale del notaio, realizzatasi attraverso l'apertura di un ufficio attrezzato come studio e non come semplice recapito in località diversa dalla sede, è sanzionata solo disciplinarmente e non costituisce illecito civile ai sensi degli art. 2043 e 2598 c. c., fonte di responsabilità nei confronti degli altri esercenti professione notarile” (nella specie: è stato respinto il ricorso ex art. 700 c. p. c. proposto ai fini inibitori da altro notaio avente studio nella sede). Pret. Roma, 03/04/1985

59 Cass. Civ. 28.11.2008 n. 28418.

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né dall'intento di fidelizzare una clientela già acquisita, né dal fatto che una delle parti dell'atto sia cliente abituale ed aduso alla stipula di atti analoghi. La prima circostanza, infatti, non priva la suddetta condotta della natura di atto di concorrenza sleale, la quale non necessariamente deve essere volta ad acquisire nuovi clienti, ma ben può consistere anche nel mero intento di conservare, con mezzi illeciti, la clientela attuale. La seconda circostanza è, invece, irrilevante sul piano disciplinare, in quanto il notaio ha l'obbligo di ascoltare ed informare sempre e comunque tutte le parti, ivi compresa quella che per la prima volta gli abbia richiesto una stipula, con la conseguenza che l'atto di natura seriale, per quest'ultima categoria di clienti, non può considerarsi meno impegnativo sì da giustificare una riduzione dell'onorario”. (Cassa con rinvio, Trib. Bergamo, 6 Aprile 2007) Cass. civ., Sez. III, 18/03/2008, n.7274 “L'inderogabilità delle tariffe notarili (par. a 3.1 del codice deontologico, approvato dal consiglio nazionale notarile il 24 febbraio 1994, ai sensi della legge n. 220 del 1991) essendo funzionale alla duplice esigenza, prevista dall'art. 147 legge n. 89 del 1913, di garantire il corretto esercizio dell'attività professionale del notaio, impedendo la sleale concorrenza tra professionisti, e di tutelare la dignità della categoria professionale, non comporta l'invalidità della rinuncia, totale o parziale, al compenso che sia motivata da particolari esigenze etico -sociali, oltre che di amicizia e di parentela, anche di semplice convenienza, giustificatrici della totale o parziale gratuità della prestazione, salvo che la rinuncia stessa si risolva in un espediente del notaio per conseguire maggiori vantaggi economici attraverso un non consentito accaparramento di affari futuri; il che va accertato dal giudice del merito, la cui valutazione, se adeguatamente motivata, è incensurabile in sede di legittimità”. Cass. civ., Sez. III, 28/07/2004, n.14227 “L'inderogabilità delle tariffe notarili (par. a 3.1. del codice deontologico approvato dal consiglio nazionale notarile il 24 febbraio 1994, ai sensi della legge n. 220 del 1991) essendo funzionale alla duplice esigenza, prevista dall'art 147 legge n 89 del 1913, di garantire il corretto esercizio dell'attività professionale del notaio, impedendo la sleale concorrenza fra professionisti e di tutelare la dignità della categoria professionale, non comporta l'invalidità della rinuncia totale o parziale al compenso che sia motivata da particolari esigenze etico - sociali, oltre che di amicizia e di parentela, anche di semplice convenienza, giustificatrici della totale o parziale gratuita della pie stazione salvo che la rinuncia stessa si risolva m un espediente del notaio per consegui re maggiori vantaggi economici attraverso un non consentito accaparramento di affari futuri; il che va accertato dal giudice del merito la cui valutazione se adeguatamente motivata, è incensurabile in sede di legittimità”. Cass. civ., Sez. III, 23/07/2004, n.13825 5)-LA PRESCRIZIONE : Il diritto al risarcimento dei danni nell’ambito dell’azione di responsabilità nei confronti del Notaio si prescrive in dieci anni , laddove sia radicata un’azione di responsabilità contrattuale, ex art. 2946 c.c., in cinque anni laddove il danneggiato esperisca il rimedio extracontrattuale, ex art. 2947 c.c..

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Pare ovvio ritenere che, non traducendosi la prestazione notarile in un’opera materiale, sia inapplicabile l’art. 2226 c.c. in tema di decadenza: eppure si registrano sentenze anche su tale punto 60. Costituisce jus receptum il principio secondo cui, poiché l’azione di responsabilità contrattuale nei confronti del Notaio, così come quella extracontrattuale, presuppongono la produzione del danno e dunque il diritto del cliente ad ottenere il relativo risarcimento non può sorgere prima che il danno si sia verificato, nell’ipotesi in cui non vi sia coincidenza temporale fra inadempimento e danno, la prescrizione inizii a decorrere solamente dal giorno in cui quest’ultimo si è manifestato. E così, ad esempio, in un’ipotesi in cui l’acquirente di un immobile per atto notarile rogato nel 1980 regolarmente trascritto ha subito l’evizione del bene per effetto del fallimento, dichiarato già nel 1979, della società dante causa della società venditrice, il cui acquisto era stato trascritto presso una Conservatoria incompetente dal primo Notaio, con trascrizione nulla ex art. 2663 c.c., è stato ritenuto che la prescrizione del diritto al risarcimento dell’ultima acquirente per l’evizione esercitata dal Curatore Fallimentare, abbia iniziato a decorrere solo a seguito della declaratoria di Fallimento in quanto è in quel momento che si è prodotto il danno per l’ultimo acquirente dell’immobile: irrilevante è stata ritenuta la circostanza che la danneggiata potesse agire contro il Notaio anche prima del fallimento onde ottenere l’adempimento e così evitare il danno, in quanto la pretesa di acquisizione dell’immobile all’attivo del fallimento della propria dante causa non si era ancora manifestata.61 Tale orientamento, in tema di prescrizione, è costante e maggioritario, specialmente in ambito extracontrattuale , ove frequenti sono le pronunce riguardanti il settore della responsabilità medica, per cui si sostiene che il combinato disposto degli artt. 2935 e 2947 c.c. non divenga operativo se non allorchè il danneggiato abbia precisa conoscenza, secondo il criterio della ordinaria diligenza , di tutti i requisiti dell’illecito, compresi dunque il danno ed il nesso causale fra la condotta illecita del medico e tale danno. In ambito contrattuale una voce di dissenso si è manifestata, sempre per la professione medica, nel 2004, allorchè la S.C. ha affermato che non fosse scorretto procrastinare il dies a quo del momento in cui il diritto può essere fatto valere, se non nell’ipotesi di impedimento legale all’esercizio del diritto , facendo rientrare ogni ipotesi di impedimento di fatto, fra cui anche l’ignoranza del danno e del nesso causale, nei casi di non scusabilità.62 Tale orientamento, in verità espresso da una Sezione che non si occupa abitualmente di responsabilità, è rimasto tuttavia nettamente minoritario per non dire isolato. Con specifico riferimento al settore notarile, anche recentemente, la SC ha invece ribadito e condiviso la passata giurisprudenza di legittimità secondo la quale il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da

60 Cf. Tribunale Lucca , 23.07.2004 in Giur. Merito 2005, I, 56. 61 Così Cass. Civ. sez I 29.8.1995 n. 9060 , che , curiosamente, ha ritenuto sussistente il concorso di responsabilità della venditrice in virtù della garanzia per evizione e del Notaio in virtù del successivo inadempimento, senza applicare né l’art. 1298 c.c. né l’art. 2055 c.c., affermando che, poiché si tratta di due illeciti autonomi e distinti non valeva la solidarietà passiva e dunque non si poteva configurare una ripartizione di responsabilità per quote uguali fra i due condebitori, così condannando il Notaio , a seguito di domanda di rivalsa della venditrice, a rifondere a quest’ultima per intero l’intera somma versata all’attrice. 62 Cass. Civ, sez II n. 1547/2004

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responsabilità professionale inizia a decorrere “non già dal momento in cui la condotta del professionista determina l’evento dannoso, bensì da quello in cui la produzione del danno è oggettivamente percepibile e conoscibile da parte del danneggiato .63 Il rigore di tale orientamento viene però temperato dal riferimento concreto al concetto di “ordinaria diligenza”, avuto riguardo alla posizione soggettiva del danneggiato ed alle informazioni di cui disponeva64, cosicchè occorre verificare attentamente la situazione e le conoscenze del danneggiato tramite l’istruttoria, onde verificare da quale momento effettivo possa decorrere il danno. In applicazione di tale temperamento è stata fatta decorrere la prescrizione dall’epoca della redazione dell’atto in una fattispecie in cui l’attore deduceva un’ambigua dicitura nell’atto di compravendita in relazione ad un’ipoteca indicata come estinta , ma non ancora cancellata, con successiva sospensione dei pagamenti ed azione della Banca mutuante, e le risultanze istruttorie hanno condotto a provare che il presunto danneggiato, in quanto parente e factotum del legale rappresentante della società immobiliare che aveva costruito l’immobile , acceso l’ipoteca e non pagato le ultime rate, ben sapeva al momento dell’atto di acquisto di uno degli alloggi successivi al frazionamento, che l’ipoteca non era ancora stata cancellata e le rate non saldate.65 6)-NESSO CAUSALE e CRITERIO PROBABLISTICO. Il criterio di imputazione del danno nell’ipotesi di responsabilità notarile non è dissimile da quello valevole per i settori della responsabilità medica o della responsabilità del legale, con particolare riferimento alle fattispecie di colpa omissiva, dal momento che la stragrande maggioranza di illeciti riguarda, appunto, ipotesi di negligenze od omissioni . Il giudizio di causalità si risolve pertanto nel tanto discusso giudizio controfattuale di natura probabilistica, secondo cui il nesso causale fra inadempimento e danno o fra condotta illecita e danno sussiste allorchè, secondo una valutazione effettuata ex ante, sulla base del criterio della diligenza media del professionista avveduto, qualora questi avesse evitato l’errore o non avesse omesso il dovuto adempimento, il danno non si sarebbe verificato con ragionevole certezza. Afferma così la S.C.; “Nella causalità cd. "omissiva" (o normativa, o ipotetica) il giudice, in forza della clausola generale di equivalenza prevista dall'art. 40 c.p., è tenuto ad accertare se l'evento sia ricollegabile all'omissione (causalità omissiva) nel senso che esso non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l'agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli (nella specie, da un contratto di prestazione d'opera professionale di avvocato) secondo le regole di

63 Cass. Civ. sez III 15.07.2009 n. 16463 per un caso di acquisto notarile di un immobile ritenuto dagli attori destinabile a zona stenditoio-attico, successivamente dichiarato di parziale proprietà condominiale a seguito di accertamento giudiziale promosso su iniziativa del Condominio : il Notaio è stato dichiarato responsabile per negligenza negli accertamenti prodromici e preparatori alla stesura di un atto utile al conseguimento dello scopo da parte dei compratori ed il danno si è manifestato solo all’esito dell’accertamento giudiziale circa la parziale proprietà condominiale del bene. Nello stesso senso, in tema di dies a quo della prescrizione: Cass. N. 16658/07; n. 10493/06. 64 Così C. App. Roma, Sez I, 24.11.2008; Cass. Civ. SS.UU. 18.11.2008 n. 27337; Trib. Reggio Emilia 28.01.2008 65 Tribunale Torino, G.U. Salvetti, 11.12.2009.

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avvedutezza e diligenza che devono guidare l'"homo eiusdem condicionis ac professionis": il ragionamento del giudice sul rapporto causale, adeguato e logicamente coerente, deve, pertanto basarsi su regole di natura probabilistica tali da consentire una generalizzazione sul nesso di condizionamento omissione/evento nel senso che, se l'azione doverosa fosse intervenuta, l'evento danno si sarebbe evitato, sicché, essendosi per converso verificato, esso può essere oggettivamente imputato (causalità normativa) alla condotta omissiva che, così, viene a costituire l'antecedente necessario dell'evento. Ne consegue ancora che il giudice, partendo dalla condotta del (presunto) responsabile connotata da colposa inadempienza, dovrà svolgere una inferenza probabilistica (che rappresenta indubbiamente una "complicazione" nella formulazione del giudizio causale, ma) che non può essere pretermessa, onde la necessità di una formulazione di giudizio corretta e analitica che pervenga - senza affrettate approssimazioni e senza salti logici - alla conclusione, positiva o negativa, di sussistenza del legame causale tra condotta esaminata ed evento prodottosi. L'accertamento del rapporto di causalità ipotetica deve, poi, necessariamente passare attraverso l'enunciato "controfattuale" che pone al posto dell'omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe assicurato apprezzabili probabilità di evitare (o, comunque, di ridurre significativamente) il danno lamentato dal contraente adempiente.” 66 Ed in caso di una pluralità di possibili fattori eziologici , imputabili a più persone, coevi o succedutisi nel tempo, deve essere riconosciuta a tutti un’efficacia causativa del danno , ove abbiano determinato una situazione tale che, senza l’uno o l’altro di essi, l’evento non si sarebbe verificato, mentre deve attribuirsi il rango di causa efficiente esclusiva ad uno solo dei fatti imputabili quando lo stesso, inserendosi quale causa sopravvenuta nella serie causale, interrompa il nesso eziologico tra l’evento dannoso e gli altri fatti , ovvero quando il medesimo, esaurendo fin dall’origine e per forza propria la serie causale, riveli l’inesistenza, negli altri fatti, del valore di concausa e li releghi al livello di occasioni estranee. 67 L’incidenza eziologica delle cause antecedent i va valutata per un verso , nel quadro dei presupposti condizionanti (per cui deve trattarsi di un “antecedente necessario” dell’evento dannoso, a questo legato da un rapporto di causazione normale e non straordinario) e per altro verso, in coordinazione con il principio della “causalità efficiente” che, contemperando la regola dell’equivalenza causale, espunge appunto le cause antecedenti della serie causale (facendole scendere al rango di mere occasioni) in presenza di un fatto sopravvenuto di per sé idoneo a determinare l’evento anche senza quegli antecedenti.68. Non è inoltre corretto distinguere fra le cause mediate o immediate, dirette o indirette, precedenti o successive e si deve riconoscere a tutte la medesima efficacia, salvo che venga posta in essere da terzi una serie causale del tutto autonoma interruttiva del nesso causale originario.69 Applicazioni pratiche di tali principii teorici appaiono le seguenti:

66 Cfr. Cass. Civ. sez II 19.11.2004 n. 21.894. 67 Cfr. Cass. Civ. Sez III, 12.09.2005 n. 18.094. 68 Cfr. Cass. Civ. Sez III 19.07.2005 n. 15183. 69 Cfr. Cass. Civ. sez III 06.04.2006 n. 8096.

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-Sussistenza del nesso causale in caso di esistenza, non rilevata dal Notaio, di vincoli imposti dal Ministero dei beni Culturali su un fondo ipotecato a garanzia di un mutuo, con giudizio controfattuale positivo sull’elevata probabilità logica che una corretta informazione da parte del Notaio all’ente mutuante avrebbe evitato la concessione del mutuo, in assenza di prova da parte del Notaio circa l’adempimento o fattori interruttivi.70 -Insussistenza del nesso causale fra tardiva trascrizione di un atto di acquisto di immobile ed intermedia iscrizione di ipoteche, in un caso in cui l’atto è stato rogato di venerdì, la prima delle due ipoteche iscritta il lunedì immediatamente successivo a quel week end, la seconda ipoteca il mercoledì, e la trascrizione effettuata dopo quindici giorni dall’atto: il Tribunale ha ritenuto che anche se il Notaio fosse stato più tempestivo non avrebbe potuto anticipare l’iscrizione pregiudizievole.71 -Esclusione del nesso causale fra la negligenza del Notaio che anziché effettuare le visure ipotecarie si è basato su quelle eseguite da altro Notaio in occasione di un precedente atto di acquisto, allorchè in giudizio è stato provato che il cliente aveva già pagato il prezzo dell’immobile al venditore prima della vendita ricevuta dal notaio senza visura ipotecaria.72 7)-ACCERTAMENTO E LIQUIDAZIONE DEI DANNI: A prescindere dall’orientamento che si voglia seguire circa l’onere della prova sul nesso causale e l’adempimento, per ambedue i titoli di responsabilità la prova in ordine alla sussistenza ed al “quantum” dei danni grava , sempre e comunque , sul danneggiato. Nella normalità dei casi si tratterà di danni patrimoniali conseguenti alla frustrazione dello scopo che il contraente intendeva conseguire per mezzo della stipula dell’atto o del contratto rogato innanzi al Notaio , ovvero l’ inutile esborso di somme di denaro per acquisti, di cui ha subito l’evizione, spese per estinzione di ipoteche , spese per visure , controvalore dei beni ecc.. Rientrano nel novero dei danni risarcibili, sicuramente, anche le spese legali sostenute per la propria difesa in eventuali giudizi esecutivi, in quanto occorre tenere presente che in tema di risarcibilità dei danni conseguenti a responsabilità professionale contrattuale o extracontrattuale, il nesso di causalità va inteso in modo da ricomprendere nel novero dei danni risarcibili anche i danni diretti e mediati che si presentino come effetto normale secondo il principio della c.d. “regolarità causale”.73 I danni dovranno essere allegati e provati, per lo meno con indicazione di parametri utili affinchè il Giudice possa esercitare il potere di liquidazione equitativa. La giurisprudenza in tema di art. 1226 c.c. e poteri liquidatori è infatti divenuta assai rigorosa: ritiene infatti costantemente la S.C. che nel vigente ordinamento il diritto al risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto

70 Così Tribunale Roma sez. XII 03.08.2004 in redazione Giuffrè 2005. 71 Tribunale Milano, sez V, 28.2.2007 n. 2517, 72 Tribunale Cagliari , 12.02.2002 in Riv. Giur. Sarda 2002, 735. 73 Cass. Civ. sez III, 9.5.2000 n. 5913; 04.07.2006 n. 16274

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soggettivo non sia riconosciuto con caratteristiche e finalità punitive, ma in relazione all’effettivo pregiudizio subito dal titolare del diritto leso e che il medesimo ordinamento non consenta l’arricchimento se non sussista una causa giustificatrice dello spostamento di ricchezza da un soggetto ad un altro. Si afferma così che, pertanto, anche nell’ipotesi in cui il danno sia ritenuto “in re ipsa” e trovi la sua causa diretta ed immediata nella situazione illegittima posta in essere dalla controparte, la presunzione attenga alla sola possibilità dell’esistenza del danno , ma non alla sua effettiva esistenza materiale , cosicchè permane la necessità della prova di un concreto pregiudizio, ai fini della determinazione quantitativa e della liquidazione per equivalente pecuniario, non essendo precluso al giudice il negare la risarcibilità stessa del danno ove la sua sussistenza o la sua materiale entità non risultino provate.74 Può pertanto farsi ricorso alla liquidazione in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., solo a condizione che l’esistenza del danno sia comunque dimostrata, sulla scorta di elementi idonei a fornire parametri plausibili di quantificazione.75 Qualora il danneggiato vanti il diritto al ristoro di danni non patrimoniali, naturalmente, il percorso motivazionale sarà più intricato e denso di passaggi, dovendosi verificare, alla stregua dei principii enunciati dalle SS.UU con le note sentenze gemelle del Novembre 2008, se l’illecito corrisponda, per lo meno in astratto o con accertamento in via presuntiva della colpa, ad una fattispecie di reato, ovvero se sussista la lesione di un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione , con tutti i dubbi del caso, allorchè, ad esempio, venga prospettato dall’attore il pregiudizio al suo diritto garantito di proprietà dell’immobile adibito ad abitazione personale, ovvero la lesione alla sua serenità personale o familiare, ecc.. Più frequentemente , in verità, e qui ci si ricollega in particolare alla fattispecie di illecito extracontrattuale da illegittima levata del protesto, vengono allegati pregiudizi alla reputazione commerciale o all’immagine. Il danno all’immagine è un danno “pluridimensionale”, comprende un piano soggettivo, in quanto è un valore personale di ogni individuo, anche del più spregevole ed un piano oggettivo, che attiene alla credibilità, alla spendita di sé stessi all’esterno, nel sociale. Si può parlare di danno all’immagine solo laddove la lesione si disveli all’esterno, non resti circoscritta alla sfera psicologica del danneggiato o ad una cerchia di pochi intimi. La lesione all’immagine può ricomprendere anche quella all’onore e manifestarsi in c.d. aspetti esistenziali e può derivare da tipologie di illeciti disparate (extracontrattuali come la diffamazione, contrattuali come il mobbing, dalla violazione della privacy ecc.). Tale lesione può essere fonte sia di danni non patrimoniali sia di danni patrimoniali (reputazione commerciale). La giurisprudenza concorda nel senso di ammettere il ristoro del danno all’immagine anche per le persone giuridiche, sulla base della vecchia classica distinzione fra danno morale inteso come patema d’animo transeunte, che si riteneva competere solo alla persona fisica in quanto incidente sul piano psicologico, e danno non patrimoniale, inteso come lesioni di diversi valori non patrimoniali diversi dagli aspetti psicologici .

74 Cass. Civ. Sez II 27.10.2008 n. 25.849. 75 Cass. Civ. sez . I, 15.2.2008 n. 3794.

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Il danno esistenziale non coincide con danno all’immagine, è un danno-conseguenza ulteriore che deve essere allegato e provato, anche per presunzioni, purchè le circostanze siano allegate dalla parte . Naturamente, sia in caso di illecito extracontrattuale sia con riferimento all’inadempimento della prestazione professionale del Notaio opera il principio secondo cui l’obbligazione risarcitoria è debito di valore, con conseguente liquidabilità della rivalutazione e degli interessi compensativi anche ex officio.76 8)-LA COPERTURA ASSICURATIVA DEL NOTAIO: L’art. 7 della legge 28.11.2005 n. 246 (semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005) ha conferito al Governo la delega per il riassetto normativo in materia di ordinamento del notariato e degli archivi notarili. In attuazione di tale delega il D.lgs 4.5.2006 n. 182 “norme in materia di assicurazione per la responsabilità civile derivante dall’esercizio dell’attività notarile ed istituzione di un Fondo di Garanzia …” ha praticamente abrogato il vecchio sistema della cauzione ed introdotto , all’art.1, con modifica dell’art. 19 della legge 16.2.1913 n. 89, l’obbligo per il Consiglio nazionale del Notariato di provvedere a forme collettive di assicurazione per la responsabilità civile derivante dall’esercizio dell’attività notarile, uniformi per tutti i notai, con oneri a carico del proprio bilancio. La legge ha imposto una procedura ad “evidenza pubblica” per la scelta dell’impresa assicuratrice.. Il nuovo comma 2 dell’art. 19 lascia facoltà al singolo notaio di stipulare un’ulteriore copertura assicurativa a proprie spese , mentre l’art. 20 prevede che, in mancanza di forme collettive di assicurazione, il notaio DEBBA provvedere alla stipula di idoneo contratto a pena di procedimento disciplinare. In sostanza è stato introdotta una forma di assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile professionale obbligatoria per la figura del notaio. Ed ancora, l’art. 21 della legge not., come modificata dall’art. 3 del D.lgsvo 246/2005 ha istituito altresì un Fondo di garanzia per il ristoro dei dnani derivanti da reato commesso dal notaio nell’esercizio della sua attività professionale, non coperti da polizze assicurative ed accertati a norma dell’art. 22 commi 3 e 4, ovvero accertati da sentenza passata in giudicato o anche ex art. 444 c.p.p. e subordinatamente alla surrogazione del Consiglio nazionale del Notariato nel credito vantato nei confronti del notaio responsabile del danno , nei limiti del contributo erogato, ai sensi dell’art. 1201 c.c.. Il fondo viene infatti alimentato dal contributo di tutti i notai. In attuazione del decreto legislativo 264/2005 il Consiglio Nazionale del Notariato ha provveduto a stipulare una convenzione assicurativa con una grande compagnia assicuratrice internazionale, con il classico schema del contratto a favore del terzo, a favore di tutti i notai, che presenta alcune clausole fonte di possibile “criticità in giudizio”: -Clausola c.d. “ claims made” per cui la garanzia non vale per i sinistri professionali intesi come fatti verificatisi durante il tempo di vigenza del

76 Così Cass. Civ. sez III 20.01.2009 n. 1335, in Resp. Civ. e Prev. , 2009 12, 2472.

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contratto, secondo lo schema dell’art. 1917 c.c., ma solamente per i sinistri intesi come “prima richiesta scritta di risarcimento presentata dal danneggiato all’assicurato in relazione all’attività garantita” con la polizza, con i conseguenti dubbi di legittimità per cui si discute in giurisprudenza;77

-Sono esclusi i danni causati da dolo dell’Assicurato e così tutti i danni conseguenti a fatti qualificabili come delitto doloso (vedi art. 2 a);

-Sono esclusi i danni fisici e /o materiali a persone , cose , animali verificatisi nei locali ove l’Assicurato svolge la sua attività (art. 2d), con conseguente scopertura per gli infortuni; -L’assicuratore si è riservato il diritto di rivalsa nei confronti dell’Assicurato in caso di sinistro causato da totale omissione delle ispezioni ipotecarie in relazione ad atti aventi ad oggetto beni immobili e diritti immobiliari, fino alla concorrenza di € 100.000;

-Sono previste franchigie sia a carico dell’assicurato sia a carico del Contraente (cfr. art. 4); -Nel caso in cui l’Assicurato si avvalga della facoltà di stipulare una propria polizza r.c. personale, la polizza collettiva opera “ a secondo rischio” per le garanzie coperte anche dall’altra polizza;

-In caso di sinistro, l’Assicurato DEVE comunicare per scritto all’Ufficio Centrale della Compagnia ogni richiesta di risarcimento ENTRO DIECI GIORNI dal momento in cui ne è venuto a conoscenza (scattando , altrimenti, il regime dell’art. 1915 c.c. o problemi di prescrizione)78; -La rappresentanza processuale passiva pare essere stata conferita in contratto dalle Società coassicuratrici alla sola Società delegataria (art. 9 lett. d), con dubbi di efficacia di tale clausola, stante la diversa opinione comune giurisprudenziale in materia di coassicurazione. Dott.ssa Ombretta Salvetti

77 A favore della liceità del contratto assicurativo con clausola “claims made” in quanto contratto atipico ex art. 1322 diverso dalla fattispecie tipicia di cui all’art. 1917 c.c., Cass. Civ. 15.3.2005 n. 5624. Contra, Trib. Genova 8.4.2008, Tribunale Bologna 2.10.2002; Per la tesi della tipicità del contratto “claims made” puro e la non vessatorietà della clausola, cfr., invece, Tribunale Milano, V Sez. Civ. Est. Spera 18.03.2010 n. 3527, su Altalex 17.5.2010. 78 Cfr. Cass. Civ. sez III, 28.11.2007 n. 24733 sull’obbligo per il giudice di merito di indagare in fatto sulle ragioni che hanno determinate il notaio assicurato ad omettere la comunicazione all’assicuratore o ad effettuarla con modalità differenti da quelle pattuite e, in tal caso, di verificare se tali modalità possano essere ritenute equipollenti per il conseguimento dello scopo. Cfr anche, in tema di prescrizione del diritto assicurativo, Tribunale Torino 26.4.2010- Est. Salvetti.