Anno 2020 Fascicolo 2 - Diritti Regionali · 2020. 10. 29. · Diritti regionali. Rivista di...

2020

Anno 2020 – Fascicolo 2

ISSN 2465-2709 www.dirittiregionali.it

Rivista quadrimestrale (2/2020)

ISSN 2465-2709

Direttore responsabile: Alessandro Morelli

Comitato scientifico: Francesco Astone, Enzo Balboni, Raffaele Bifulco, Roberto Bin, Thomas Bom-

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Questo numero è stato curato da Claudia Bianca Ceffa, Gabriele Maestri e Valentina Prudente.

Tutti i contributi, fatta eccezione per l’editoriale, sono stati sottoposti a una procedura di doppio

referaggio anonimo (double blind peer review).

La Rivista ha costituito un Comitato di valutatori esterni: i loro nomi sono pubblicati sul sito

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INDICE

EDITORIALE

Le Regioni per differenziare, lo Stato per unire. A ciascuno il suo 1

ALESSANDRO MORELLI - ANNAMARIA POGGI

Per una corretta applicazione della deliberazione n. 140 del 30 aprile 2015 di Roma

capitale recante “Linee guida per il riordino, in corso, del patrimonio indisponibile

in concessione”. Una visione costituzionalmente orientata della gestione del patri-

monio pubblico (passando per la categoria dei c.d. beni comuni) 7

FELICE BESOSTRI - GIUSEPPE LIBUTTI

L’ordinanza del Presidente della Giunta regionale dell’Abruzzo sull’assegnazione

temporanea del personale regionale sanitario ad altra sede o Asl nella gestione della

pandemia da Covid-19 (ord. n. 30, 8 aprile 2020) 41

MARTA FERRARA

La specialità delle ordinanze dei Sindaci nell’emergenza sanitaria nazionale: un po-

tere “inesauribile” 68

NICOLA PIGNATELLI

Il sindacato di legittimità sulle misure di contrasto all’epidemia 86

Diritti regionali. Rivista di diritto delle autonomie territoriali

(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 II

ALFONSO VUOLO

I poteri di emergenza nella Repubblica dei Presidenti 108

FORTUNATO MUSELLA

La tecnica normativa nel contesto della crisi epidemiologica da COVID-19 140

LUCA DI MAJO

La contrattazione del prezzo del farmaco tra clausole di riservatezza, principio di tra-

sparenza ed effettività del diritto alla salute oltre le differenze territoriali regionali

184

GIULIANA GUERRERA

Brevi riflessioni sul fondamento costituzionale del potere di annullamento straordi-

nario degli atti degli enti locali a margine del parere del Consiglio di Stato, 7 aprile

2020, n. 735 223

MARGHERITA AMITRANO ZINGALE

ALESSANDRO MORELLI - ANNAMARIA POGGI

EDITORIALE

Le Regioni per differenziare, lo Stato per unire. A ciascuno il suo

La polemica di qualche settimana fa tra alcuni esponenti della maggio-

ranza e dell’opposizione sulla ri-centralizzazione o meno della sanità suona,

in realtà, come un campanello di allarme per il regionalismo del dopo emer-

genza, poiché si colloca in un contesto caratterizzato (già prima dell’emer-

genza) dalla centralizzazione dei poteri normativi del Governo e dalle conti-

nue dichiarazioni circa la necessità di “nazionalizzare” (strade, trasporti …).

Sul tema della sanità, che pare la spia sintomatica di ben altre questioni,

vale comunque la pena di spendere qualche considerazione.

I giudizi di merito (positivi o negativi poco importa), infatti, non tengono

conto del fatto che già oggi lo Stato dispone di strumenti che gli consentono

di imporre indirizzi unitari o, comunque, di intervenire in determinate situa-

zioni con scelte unitarie.

In primo luogo, il Parlamento dispone della competenza legislativa esclu-

siva ex art. 117, co. 2, lett. m), Cost. sui livelli essenziali delle prestazioni (an-

che in materia sanitaria) che debbono essere garantiti su tutto il territorio

nazionale. In secondo luogo, l’art. 120 Cost consente al Governo il potere so-

stitutivo (nei confronti delle Regioni) proprio a tutela dei livelli essenziali di

cui sopra.

Alessandro Morelli è Professore ordinario di Istituzioni di diritto pubblico nell’Uni-

versità degli Studi Magna Græcia di Catanzaro.

Annamaria Poggi è Professore ordinario di Istituzioni di diritto pubblico nell’Univer-

sità degli Studi di Torino.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 2

La centralizzazione di cui si discute, dunque, si può già fare e consiste

nella possibilità (legislativa o comunque normativa) di imporre alle Regioni

di garantire le prestazioni che vengono ritenute indispensabili per l’ugua-

glianza dei cittadini, ovunque essi risiedano. Del resto, il potenziale di diffe-

renziazioni territoriali introdotto dal nuovo Titolo V, anche sul terreno dei

diritti sociali, ha posto sin dal 2001 il tema degli strumenti di garanzia della

necessaria unitarietà, tipico, per la verità, degli ordinamenti decentrati. In

questi, infatti, si pone come determinante la questione del punto di equilibrio

tra esigenze di unità fondate sulla costruzione della cittadinanza sociale e li-

bertà di differenziazioni legittimate dal frazionamento del potere politico.

Punto di equilibrio che, nel nostro ordinamento, è stato rinvenuto, soprat-

tutto, nella formula dei livelli essenziali delle prestazioni.

Per la verità, nella materia sanitaria i livelli essenziali di assistenza sono

già stati individuati dal d.p.c.m. del 12 gennaio 2017, che ha sostituito inte-

gralmente il d.p.c.m. del 29 novembre 2001, con cui i LEA erano stati definiti

per la prima volta. In entrambi i casi, va sottolineato, l’individuazione ha

visto una reale concertazione Stato-Regione, a dimostrazione del fatto che il

regionalismo cooperativo è possibile. Ma la stessa vicenda dimostra che, a

quasi vent’anni dalla revisione costituzionale del 2001, in una materia così

delicata sono stati prodotti solo due provvedimenti, e in un settore in cui il

progresso scientifico e tecnologico, nonché il mutamento della conformazione

della popolazione richiederebbero, invero, interventi costanti.

La carenza di un serio impegno statale nell’individuazione dei livelli es-

senziali (anche negli altri settori di fruizione dei diritti e soprattutto dei diritti

sociali) incide direttamente (e in negativo) sull’eguaglianza sostanziale, cioè

sulla garanzia della a-territorialità nella fruizione. Ma, come ha osservato Ro-

berto Bin1, tale carenza è addebitale allo Stato – Parlamento e Governo – e

1 Caro Orlando, il vero problema della sanità è il centro, non in periferia, in www.lacostitu-

zione.info, 3 aprile 2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 3

non certo alle Regioni, il cui scopo costituzionale è la differenziazione, mentre

è allo Stato che compete mettere in campo gli strumenti unitari.

Se, invece, l’argomento polemico consiste nel contestare l’esistenza di

“venti sistemi regionali diversi”, allora si entra in un genere di considerazioni

completamente diverso, e il discorso si sposta inevitabilmente sul senso del

regionalismo e sul suo “posto” nel sistema costituzionale.

Qui non è più un problema di fruizione di prestazioni essenziali (la citta-

dinanza sociale a-territoriale) ma si contesta direttamente la possibilità di

differenziare l’organizzazione del sistema sanitario.

A parte la considerazione che già dal 1990-1992 (ben prima dunque della

riforma costituzionale del 2001) l’indirizzo politico statale si era decisamente

e costantemente orientato verso un decentramento nell’organizzazione della

sanità (che peraltro costituisce la quasi totalità del bilancio regionale), vi è,

in realtà, un vizio di fondo teorico in quel ragionamento, spia di una ben esile

considerazione del regionalismo in quanto tale.

Il regionalismo, infatti, è, pour cause, differenziazione, altrimenti non

avrebbe motivo di esistere. Le Regioni sono nate per rendere il sistema più

democratico ma ciò inevitabilmente sfocia nella differenziazione, poiché si-

gnifica consegnare alle comunità regionali talune scelte che incidono sulla

vita delle comunità stesse. Quando, dunque, si addebita al regionalismo la

differenziazione come esito delle politiche regionali si mette in campo un’ar-

gomentazione del tutto inconferente. Il tema, semmai, è fin dove si può spin-

gere quella differenziazione, tema, appunto che percorre tutti i sistemi decen-

trati.

Prima, dunque di revocare in dubbio il regionalismo e il Titolo V sarebbe

forse utile iniziare a farlo funzionare. Sarebbe forse utile lasciare alle Regioni

la possibilità di differenziarsi, mentre lo Stato dovrebbe finalmente assolvere

al compito di unitarietà che lo stesso Titolo V gli assegna e che non consiste

nell’ossessiva compressione delle competenze regionali (come dimostra il

fatto che praticamente tutte le leggi regionali vengono impugnate dinanzi


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alla Corte costituzionale), quanto nel programmare lo sviluppo economico e

sociale del Paese ed immaginare quelle “infrastrutture di sistema” utili anche

alle Regioni.

Vi è poi un’altra considerazione di fondo sull’utilità del riformismo conti-

nuo. Nell’esperienza degli ultimi decenni, sono state ripetutamente proposte,

e talora realizzate, riforme ispirate da istanze diverse e contrapposte, con la

conseguenza che il sistema istituzionale (ammesso che di sistema si possa an-

cora parlare) appare oggi caratterizzato da elementi riconducibili a modelli

diversi di regionalismo, giustapposti in modo incoerente.

Le recenti proposte di una nuova centralizzazione delle competenze, dopo

che negli ultimi anni non si è parlato d’altro che di regionalismo differenziato

non possono sorprendere se si pensa che è almeno dal 2001 che in Italia il

dibattito pubblico sulle autonomie ha l’andamento delle montagne russe: fino

al 2008 non ci si poteva non dire “federalisti”, qualunque cosa s’intendesse

evocare con tale formula, e la riforma del 2001 è chiaramente figlia di questa

temperie politico-culturale; successivamente, dopo lo scoppio della crisi eco-

nomica e di una serie di scandali giudiziari che hanno coinvolto diversi espo-

nenti delle istituzioni regionali, queste ultime sono state rappresentate da

molti, negli anni successivi, come roccaforti della casta politica ed esosi centri

di spesa da depotenziare o eliminare del tutto. L’esito negativo del referen-

dum costituzionale del 2016 sul testo di riforma promosso dal Governo Renzi,

che intendeva introdurre un bicameralismo imperfetto, ma riduceva sensibil-

mente le competenze legislative regionali, ha incoraggiato le istanze autono-

mistiche delle Regioni più sviluppate del Nord. Così, dopo i referendum con-

sultivi svoltisi in Veneto e in Lombardia nell’ottobre del 2017, si è avviato un

processo di attuazione dell’articolo 116, co. 3, Cost., che consente di attribuire

alle Regioni ordinarie «ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia».

L’emergenza sanitaria determinata dal coronavirus potrebbe adesso dare

avvio all’ennesima inversione di rotta, determinando il fallimento del pro-

cesso di attuazione del regionalismo differenziato. Un processo nel quale, in


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verità, inizialmente – sotto il Governo Conte I – erano state convogliate

istanze non del tutto compatibili con il vigente quadro costituzionale.

Le richieste avanzate dalle tre Regioni capofila (Veneto, Lombardia ed

Emilia-Romagna) del processo di attuazione dell’art. 116, co. 3, di compe-

tenze in pressoché tutte le materie previste in tale norma, o in una considere-

vole quantità delle stesse, unitamente alle prospettate modalità di definizione

delle risorse utili a finanziare l’esercizio delle funzioni differenziate, sembra-

vano tendere al riconoscimento, in via surrettizia, di nuove autonomie spe-

ciali, con seri rischi per la tenuta complessiva del sistema. Si promuoveva,

peraltro, una devoluzione delle competenze non preceduta dalla piena attua-

zione del sistema di perequazione, dalla fissazione dei livelli essenziali delle

prestazioni in tutti i comparti e dall’attuazione del principio dei costi stan-

dard.

Il processo attuativo del regionalismo differenziato era già entrato in una

fase di rallentamento prima dello scoppio dell’emergenza, successivamente

all’avvio del Governo Conte II, con la presentazione da parte del Ministro per

gli affari regionali e le autonomie di una legge-quadro recante «Disposizioni

per l’attuazione dell’autonomia differenziata», che peraltro avrebbe potuto

offrire un’occasione di riflessione sulle modalità verso le quali ci si stava orien-

tando nel dare seguito all’art. 116, co. 3, Cost. Ora il coronavirus potrebbe far

tramontare del tutto la possibilità di portare a compimento tale processo, an-

che in modalità adeguate a garantire pienamente i principi di solidarietà e di

unità nazionale.

Occorre chiedersi però se corrisponda a una scelta lungimirante non sol-

tanto l’idea di trascurare le istanze di maggiore autonomia da tempo manife-

state da diverse Regioni, ma anche quella di rinunciare a razionalizzare l’ar-

ticolazione delle competenze tra i diversi livelli territoriali di governo. Non

sembra opportuno, in ogni caso, immaginare, in questa specifica fase, nuove

riforme strutturali dell’ordinamento orientate in senso centralista.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 6

La visione congiunturale che ha ispirato, soprattutto negli ultimi de-

cenni, molte delle riforme realizzate e di quelle solo programmate del sistema

delle autonomie rischia di indurre a confondere la tempesta con la quiete, lo

straordinario con l’ordinario. Ciò che però può apparire necessario nell’emer-

genza spesso risulta inaccettabile in condizioni di normalità. Ed è impensabile

che la complessità, che anche nel pieno della stessa emergenza sta richiedendo

l’azione coordinata dello Stato e delle autonomie, possa essere stabilmente

governata soltanto dal livello centrale.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 7

FELICE BESOSTRI - GIUSEPPE LIBUTTI

Per una corretta applicazione della deliberazione n. 140 del 30 aprile 2015

di Roma capitale recante “Linee guida per il riordino, in corso, del patrimo-

nio indisponibile in concessione”.

Una visione costituzionalmente orientata della gestione del

patrimonio pubblico (passando per la categoria dei c.d. beni comuni)

Abstract (It.): La necessità di regolamentare la gestione del patrimonio pubblico in confor-

mità con le norme di contabilità amministrativa non può far passare in secondo piano il valore

sociale e culturale che l’enorme patrimonio di Roma Capitale riveste. La giusta misura sta nel

contemperare l’interesse proprietario con il valore sociale esercitato attraverso l’utilizzo del bene,

tenuto conto anche del principio di sussidiarietà orizzontale.

Abstract (En.): The social and cultural value of the heritage and history of Roma Capitale

cannot be overshadowed by the need to regulate the management of public assets in accordance

with the general rules of administration and accounting. A proper measure can only be achieved

by balancing the proprietary interest with the social value exercised, also taking into account the

principle of horizontal subsidiarity.

Felice Besostri è Avvocato del Foro di Milano. Giuseppe Libutti è Avvocato del Foro

di Roma.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 8

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Antefatto della delibera romana. – 3. Oltre il pubblico

e il privato: “i beni comuni”. – 4. Analisi della deliberazione n. 140 del 2015. – 5. Il conse-

guente contenzioso. – 6. Conclusioni.

1. Introduzione

Il tema della regolamentazione e gestione del patrimonio di proprietà de-

gli enti pubblici è di grandissima attualità e nel tempo è stato affrontato da

numerose amministrazioni.

Le soluzioni adottate sono state le più diverse tra loro: alcune ammini-

strazioni comunali di differente colore politico, tra cui Bologna e Torino,

hanno sviluppato regolamenti di riordino del Patrimonio, basandosi sulla ca-

tegorizzazione dei “beni comuni”. Il Comune di Napoli nel 2011 ha persino

deliberato l’avvio di un processo per la creazione di una rete nazionale ed eu-

ropea per la definizione di uno statuto europeo dei “beni comuni”2.

Il valore giuridico, oltre che sociale, del “bene comune” è, invero, di-

scusso. È una figura non codificata, in alcuni casi divisiva, posto che ne

manca una definizione univoca ed i beni comuni vengono declinati in maniera

differente, anche nelle delibere delle amministrazioni citate. I problemi defi-

nitori, tuttavia, rischiano di essere marginali rispetto alle complicazioni cau-

sate dall’applicazione pratica di tale figura, all’interno delle deliberazioni di

organi territoriali e nella regolamentazione del patrimonio pubblico che ne è

derivata. In primis si pensi alla possibilità per la pubblica amministrazione

di poter agire, per il recupero del proprio patrimonio, attraverso l’istituto

dell’autotutela esecutiva, che, come noto, è esercitabile solo nel caso di bene

appartenente al patrimonio demaniale e indisponibile.

2 A. LUCARELLI, Beni comuni. Dalla teoria all’azione politica, Viareggio 2011, 178.


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Anche Roma Capitale si è dovuta confrontare con la regolamentazione

della gestione e assegnazione del patrimonio di proprietà; con la deliberazione

n. 140 del 30 aprile 20153 ha scelto, però, di non seguire alcuna delle strade

percorribili per perseguire il valore “bene comune”. Senza disciplinare il pa-

trimonio disponibile, né quello indisponibile, la delibera resta in una vera e

propria terra di mezzo, al di fuori di ogni vincolo legislativo. A dispetto del

titolo («Linee guida per il riordino, in corso, del patrimonio indisponibile in

concessione») e del conclamato obiettivo di riordinare il patrimonio indispo-

nibile di Roma Capitale dato in concessione4, la citazione dei beni comuni è

talmente avulsa dal suo minimo sostrato semantico, da apparire francamente

un incongruo giustificativo per operazioni di tutt’altro genere.

Il ruolo dell’amministrazione pubblica, aspetto di fondamentale impor-

tanza, è stato declinato riduttivamente: dopo cinque anni manca un regola-

mento, che dia attuazione ai principi contenuti nella delibera. Il Comune si è

limitato alla riacquisizione del patrimonio di sua proprietà, senza possibilità

alcuna di riassegnazione. Essendosi agito sulla base del solo presupposto pro-

prietario, sono state ignorate tutte le conseguenze giuridiche derivanti dalla

riacquisizione, quali sospensione del pagamento del canone concessorio, in-

terruzione delle attività esercitate e aumento del costo del “fitto passivo”,

3 «La Giunta Capitolina delibera per quanto espresso in premessa, che è parte inte-

grante e sostanziale del presente provvedimento: – che, considerata la necessità ed opportu-

nità che il Patrimonio di Roma Capitale sia valutato come “Bene Comune” finalizzato a

sviluppare opportunità e servizi ai cittadini oltre che per la residenza pubblica, nel campo

culturale, sociale, artigianale, professionale, imprenditoriale e commerciale, quale risorsa ed

opportunità per tutti i cittadini, i beni del patrimonio indisponibile siano assegnati con pro-

cedure ad evidenza pubblica per le finalità di interesse collettivo definite dall’Amministra-

zione, in ragione della migliore finalizzazione delle risorse per la città, dispone quanto se-

gue… ».

4 Estratto dal verbale delle deliberazioni della giunta capitolina n. 140 del 2015, 1.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 10

quale ad esempio la custodia dell’immobile. Ciò solleva non pochi dubbi in

ordine alla conformità dell’operato dell’amministrazione al principio di buon

andamento di cui all’articolo 97 Cost.

Al fine di comprendere la peculiarità nella gestione del patrimonio di pro-

prietà capitolina è però necessario un breve antefatto, sull’origine della Deli-

berazione n. 140 del 2015.

2. Antefatto della delibera romana

Le attività svolte attraverso l’utilizzo dei beni di Roma Capitale sono

state, nel corso del tempo, le più svariate, dall’assistenza ai malati di Sla, agli

asili nido, alle aule studio, ai centri di distribuzione dei pacchi alimentari, ai

centri antiusura, ai centri antiviolenza e via via discorrendo. Solo una tor-

sione strumentale della categoria dei “beni comuni”, da parte del Consiglio

comunale romano, può spiegare l’ignoranza dei criteri di assegnazione degli

immobili di proprietà del comune di Roma ai sensi della disciplina antece-

dente alla deliberazione n. 140 del 2015.

Gli immobili di proprietà di Roma Capitale interessati dalla deliberazione

in esame erano stati, in gran parte, assegnati ai sensi e per gli effetti della

deliberazione comunale n. 26 del 1995, poi modificata dalla deliberazione del

Consiglio comunale n. 202 del 1996: con esse venivano definite le linee pro-

grammatiche per «l’assegnazione ad uso sociale, oltreché ad uso sanitario,

politico, culturale assistenziale, sindacale, ricreativo sportivo e di tutela am-

bientale di spazi e strutture di proprietà comunale», con l’obiettivo primario

«di utilizzare le risorse costituite dal patrimonio immobiliare disponibile ed

indisponibile del Comune di Roma per consentire ad iniziative che arricchi-

scano il tessuto sociale e culturale della città di esistere e svolgere la propria

attività, nonché per razionalizzare la dislocazione degli uffici e delle strutture

comunali procedendo alla globale riduzione degli oneri per fitti passivi».


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La deliberazione n. 26 del 1995 muoveva dall’assunto che le attività di

volontariato sono indispensabili all’amministrazione pubblica per perseguire

i propri obiettivi e che, quindi, esse devono essere favorite anche mediante la

concessione in locazione di parte del patrimonio immobiliare del comune

stesso5. Per agevolare e promuovere il lavoro svolto da tutte le associazioni

che perseguono un fine sociale, venne prevista la possibilità di ridurre il ca-

none di locazione al 20% del prezzo di mercato6. Proprio questa riduzione del

canone, agevolazione comune a moltissime delle associazioni che avevano in

concessione/locazione beni del patrimonio del Comune di Roma, ha poi gene-

rato un’indagine da parte della Corte dei conti del Lazio: la sentenza n.

77/2017 della sezione regionale del Lazio della Corte dei conti ha concluso la

5 «Appare necessario che il volontariato ed il privato sociale si riorganizzino concor-

rendo con l’amministrazione Comunale ad una programmazione degli interventi che assu-

mano un ruolo di promozione e iniziativa collegato ad una valutazione complessiva delle

istanze sociali. In tale ambito, allorché le attività rivestano forte valenza sociale si configu-

rino come servizi per la collettività, l’Amministrazione potrà, sulla base di specifiche con-

venzioni, finanziare le stesse; in coerenza con queste linee l’Amministrazione Comunale do-

vrà adoperarsi nello stabilire contatti utili alla concessione di strutture immobiliari anche

con enti privati ed altri enti istituzionali nelle zone ove risulti impossibile soddisfare con

proprietà comunale le esigenze di socializzazione più volte richiamate» (estratto dal verbale

delle Deliberazioni del Consiglio comunale n. 26 del 1995, 19).

6 «Sia nel caso di concessione che di locazione verrà applicato – in considerazione della

riconosciuta attività e finalità di sodalizi richiedenti – il canone ridotto nei termini e con le

condizioni fissate dall’art. 7 lett. B) della deliberazione n. 5625/83. Il canone, come sopra

calcolato, è soggetto ad adeguamenti ISTAT previsti dalla normativa vigente» (estratto dal

verbale delle Deliberazioni del Consiglio comunale n. 26 del 1995, 23).


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vicenda escludendo il danno erariale e sostanzialmente ha sancito la legitti-

mità delle concessioni/locazioni a canone ridotto in misura del 20%7.

Come conseguenza della deliberazione n. 26 del 1995 veniva emanato il

Regolamento di disciplina dell’assegnazione degli immobili di proprietà del

Comune di Roma, sia appartenenti al patrimonio disponibile che al patrimo-

nio indisponibile8 ad esclusione dei beni che rivestono carattere commerciale.

Il provvedimento aveva come scopo quello di razionalizzare l’utilizzo del pa-

trimonio tutto del Comune di Roma. Va ricordato, peraltro, che un tentativo

in tal senso era stato esperito già nel 1993, quando con deliberazioni nn. 103

e 104 furono istituite due commissioni con il compito di predisporre le gra-

duatorie relative all’assegnazione di detto patrimonio in favore di associa-

zioni, centri sociali, cooperative sociali e similari; il lavoro fatto dalle com-

missioni, però, non era stato ritenuto idoneo e corrispondente agli obiettivi di

carattere socio-istituzionale dell’amministrazione, anche perché non teneva

7 Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio, Sentenza n. 77 del 2017:

«Non si esclude che una diversa e più accorta gestione del patrimonio avrebbe consigliato

modalità di regolamentazione più ponderate e più attente al pubblico interesse, ma tanto

non è oggetto del presente giudizio, né, nel caso, riguarda le parti convenute che non possono

essere chiamate a rispondere per la diversa causa petendi più volte indicata. Non si ravvisa,

pertanto, l’esistenza del danno e manca, quindi, l’elemento presupposto per poter ricono-

scere responsabilità delle parti chiamate nella presente fattispecie ed esse devono, conse-

guentemente, mandarsi assolte dalla domanda attrice».

8 «Il presente regolamento si applica alle occupazioni senza titolo formale accertata alla

data del 31 dicembre 1994 di beni immobiliari ascritti al patrimonio disponibile ed indispo-

nibile del Comune di Roma, ai fini delle loro regolarizzazioni che potranno essere deliberate

nei termini di cui ai successivi articoli. Il presente regolamento si applica, altresì, per le

nuove assegnazioni di beni immobili ascritti al patrimonio disponibile ed indisponibile del

Comune di Roma» (estratto dal verbale delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 26 del

1995, 21).


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conto delle numerose occupazioni senza titolo che caratterizzavano il patri-

monio immobiliare del Comune di Roma9.

Le attività svolte dall’amministrazione comunale nel successivo venten-

nio andarono dal censimento degli immobili alla gestione del patrimonio da

parte della Romeo Gestioni S.p.A., passando per richieste di morosità arre-

trate, notifiche di sgomberi, fino ai contenziosi giurisdizionali10. In nessun

modo, in detto censimento, viene preso in considerazione il valore sociale delle

9 «Di conseguenza, l’applicazione di tali criteri non è risultata idonea a realizzare la

regolarizzazione delle utilizzazioni a fini non commerciali. A tale situazione sono da aggiun-

gere le numerose occupazioni senza titolo esistenti alla data del 31 dicembre 1994 che non

troverebbero definizione nel quadro della normativa vigente». «Si è constatato, quindi, che

i criteri contenuti nelle richiamate deliberazioni commissariali debbono essere aggiornati ed

integrati avuto riguardo, tra l’altro, alle istanze di regolarizzazione presentate dalle varie

associazioni ... alle situazioni di fatto determinatesi con particolare attenzione alle realtà

circoscrizionali più carenti dal punto di vista della presenza sul territorio di servizi e punti

di aggregazione e, come tali, più esposte ai processi di degrado socio ambientale e di poten-

ziale estraneazione ed emarginazione sociale delle fasce di età giovanile e della terza età»

(estratto dal verbale delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 26 del 1995, 19).

10 Attività che a detta della stessa amministrazione hanno dato vita ad un elevato con-

tenzioso, pendente presso il Tribunale amministrativo regionale del Lazio: «Considerato che

sono in atto centinaia di contenziosi con gli utilizzatori senza titolo o morosi, a seguito delle

attività sviluppate per il recupero delle disponibilità degli immobili, e che molti sono i prov-

vedimenti di sospensione emessi dal TAR» (estratto dal verbale delle deliberazioni della

giunta capitolina n. 140 del 2015, 4).


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attività che vengono svolte all’interno del - e grazie al - patrimonio immobi-

liare di Roma Capitale11. Ad ogni buon conto è mancato, e manca tuttora, un

censimento delle associazioni e delle attività svolte da esse all’interno di detto

patrimonio: per fare un esempio, il ruolo ricoperto da una biblioteca o da

un’aula studio aperta in un quartiere periferico di Roma ha un valore del

tutto differente da quello che avrebbero le stesse attività in quartieri centrali

o posti nelle immediate vicinanze dell’università12.

Si tratta di una carenza che si riverbera anche su profili funzionali, visto

che il welfare statale negli anni è stato pressoché azzerato e molti dei servizi

pubblici sono forniti da enti del terzo settore. Il riordino del patrimonio deve

basarsi indiscutibilmente sul principio di buon andamento della pubblica am-

ministrazione: con una mappatura delle attività utili, in alcuni casi indispen-

sabili, per ogni quartiere di Roma, il patrimonio potrebbe essere concesso

11 Ciò rende impossibile, anzitutto sotto il profilo metodologico, procedere ad una valo-

rizzazione del patrimonio partendo dalla categoria dei beni comuni, la quale, se corretta-

mente intesa, prescinde dalla appartenenza proprietaria per dare valore al perseguimento

dei fini sociali.

12 Si rammenta che molti ed articolati sono i sistemi che considerano variabili non di

tipo meramente economicistico, nella contabilità tradizionale: ad esempio, il modulo di con-

tabilità NAMEA (National Accounting Matrix including Enviromental Accounts) – proposto

per la prima volta dall’Istituto di statistica olandese (CBS) – raccoglie in un unico schema

conti economici tradizionali (modulo economico) e conti ambientali (modulo ambientale).

Questo tipo di correzione del modulo economico – affiancando valori di tipo diverso ai conti

economici dei settori istituzionali (Pubblica amministrazione, famiglie, resto del mondo) –

fu giudicato nella XIII legislatura addirittura motivo meritevole per giungere all’approva-

zione, da parte del Senato della Repubblica, del disegno di «legge quadro in materia di con-

tabilità ambientale dello Stato, delle regioni e degli enti locali» (in un testo unificato degli

Atti Senato nn. 3116-3294), anche se il conseguente Atto Camera n. 6251 non completò l’iter

parlamentare.


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sulla base dei servizi che è necessario fornire e che gli organismi pubblici non

sono più in grado di espletare.

È invece del tutto evidente che queste priorità non sono state considerate,

così come, tra la prima deliberazione del 1995 e l’emanazione della delibera-

zione n. 140 del 2015, non sono state considerate le evoluzioni che hanno re-

gistrato molti dei modelli gestionali e molti degli istituti giuridici invocati.

Per uno di essi, poi, la dottrina e la giurisprudenza hanno subìto una grande

evoluzione: nella deliberazione n. 26 del 1995 non vi era alcun riferimento al

patrimonio da intendersi quale “bene comune”, aspetto invece presente nella

deliberazione del 2015.

3. Oltre il pubblico e il privato: “i beni comuni”

Ormai da diverso tempo si discute di “beni comuni” non solo sotto

l’aspetto giuridico, ma anche in ambiti economici e sociali: basti pensare alla

teoria elaborata dal premio Nobel per l’economia Elionor Ostrom13. Per

quanto attiene la giurisprudenza, di fondamentale importanza, per la defini-

zione di tale categoria, è stata la sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni

Unite, n. 3665 del 14 febbraio 2011.

In detto provvedimento la Suprema Corte ha utilizzato il termine “bene

comune” per indicare tutti quei beni che, a prescindere dal titolo di proprietà,

si caratterizzano per il fatto di essere funzionali al perseguimento e soddisfa-

cimento degli interessi della collettività costituzionalmente riconosciuti. I

giudici di legittimità, nel richiamare gli artt. 2, 9 e 42 Cost., hanno superato

la concezione proprietaria dello Stato-persona, al fine di assicurare l’uso e il

13 Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge-

New York 1990.


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servizio che il bene offre alla collettività nella realizzazione dei valori costitu-

zionali, quali la tutela della personalità umana ed il suo corretto svolgimento

nello Stato sociale. La rilevanza giuridica della sentenza si coglie nel capo in

cui si statuisce che in determinate fattispecie si prescinde dal titolo di pro-

prietà, il quale è secondario rispetto alla funzione sociale del bene14.

La materia dei beni comuni è a tutt’oggi fervente di suggestioni e di pro-

poste, che si richiamano per lo più al progetto proposto dalla c.d. Commis-

sione Rodotà. Nel 2007 con decreto del Ministro della Giustizia una commis-

sione di tecnici, presieduta da Stefano Rodotà, fu investita dell’onere di redi-

gere un disegno di legge per la riforma delle norme del Codice civile sui beni

14 La massima riporta: «Dalla applicazione diretta degli artt. 2, 9 e 42 Costituzione si

ricava il principio della tutela della umana personalità e del suo corretto svolgimento

nell’ambito dello Stato sociale, anche nell’ambito del “paesaggio”, con specifico riferimento

non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa-codicistica, il demanio e il patri-

monio oggetto della “proprietà” dello Stato, ma anche riguardo a quei beni che, indipen-

dentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca

natura o finalizzazione, risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero si-

stema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della col-

lettività e che – per tale loro destinazione, appunto, alla realizzazione dello Stato sociale –

devono ritenersi “comuni”, prescindendo dal titolo di proprietà, risultando così recessivo

l’aspetto demaniale a fronte di quello della funzionalità del bene rispetto ad interessi della

collettività». Tra i commenti S. LIETO, Beni comuni, diritti fondamentali e Stato sociale. La

Corte di Cassazione oltre la prospettiva della proprietà codicistica, in Pol. dir., 2011, 331-350;

C.M. CASCIONE, Le Sezioni unite oltre il codice civile. Per un ripensamento della categoria dei

beni pubblici, in Giur. it., 2011, 2506-2514; E. PELLECCHIA, Valori costituzionali e nuova tas-

sonomia dei beni: dal bene pubblico al bene comune, in Foro it., I, 2012, 573 ss. Su tale tasso-

nomia si vedano anche le considerazioni di P. GROSSI, I beni: itineranti fra ‘moderno’ e ‘post-

moderno’, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, 1081-1083.


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pubblici, mai modificato dal 1942 ad oggi15. Il progetto del 2007 muoveva

dalla necessità di adeguare la normativa codicistica alle trasformazioni eco-

nomico-sociali avvenute nel dopoguerra ed aveva una chiara finalità conta-

bilistica: la necessità di costruire «un conto patrimoniale delle amministra-

zioni pubbliche basato sui criteri della contabilità internazionale». Tale la-

voro era volto a superare la disciplina sistematica dei beni codificata nel Co-

dice civile che vede contrapposto il patrimonio indisponibile a quello dispo-

nibile, in favore di tre “nuove” categorie: beni comuni, beni pubblici e beni

privati.

Tra i propositi della Commissione, dunque, vi era quello di modificare la

stessa definizione di bene, contenuta nell’art. 810 c.c., ricomprendendo in tale

categoria anche le cose immateriali, le cui utilità possono essere oggetto di

15 La Commissione sui Beni Pubblici, presieduta da Stefano Rodotà, è stata istituita

presso il Ministero della Giustizia, con Decreto del Ministro, il 21 giugno 2007, al fine di

elaborare uno schema di legge delega per la modifica delle norme del Codice civile in materia

di beni pubblici. Una simile iniziativa era stata proposta già nel 2003 da un gruppo di stu-

diosi presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze. L’idea era nata in seguito al lavoro

che era stato avviato in quella sede per la costruzione di un Conto patrimoniale delle Ammi-

nistrazioni pubbliche basato sui criteri della contabilità internazionale. Nello svolgimento

di tale compito, e alla luce dei primi processi di valorizzazione e privatizzazione di alcuni

gruppi di cespiti pubblici (immobili e crediti), era emersa la necessità di poter contare su un

contesto giuridico dei beni che fosse più al passo con i tempi ed in grado di definire criteri

generali e direttive sulla gestione e sulla eventuale dismissione di beni in eccesso delle fun-

zioni pubbliche, e soprattutto sulla possibilità che tali dismissioni (ed eventuali operazioni

di vendita e riaffitto dei beni) fossero realizzate nell’interesse generale della collettività fa-

cendo salvo un orizzonte di medio e lungo periodo. Il testo della proposta è reperibile on-line

sul sito del Ministero della Giustizia: https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_12_1.wp?con-

tentId=SPS47617.

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diritti: si pensi ai beni finanziari o alle frequenze radiotelevisive16. Il relativo

progetto, che tende a tradurre in norma giuridica quelle riflessioni, ha tre ca-

ratteristiche essenziali: in primo luogo, contiene una disciplina di riferimento

per i beni pubblici che dovrebbe essere idonea a recuperare una dimensione

ordinante e razionalizzatrice di una realtà normativa quanto mai farraginosa;

in secondo luogo, offre una classificazione dei beni legata alla loro natura eco-

nomico-sociale; infine, ha l’obiettivo di ricondurre la parte del Codice civile

che riguarda i beni pubblici – ed in generale la proprietà pubblica – ai principi

fondamentali della nostra Carta, collegando le utilità dei beni alla soddisfa-

zione dei diritti della persona e al perseguimento di interessi pubblici essen-

ziali17.

La Commissione Rodotà, che ha avuto il grande merito di stimolare il

dibattito sulla gestione dei beni pubblici, non ha però prodotto l’auspicata

16 «Condividendone interamente i contenuti», riprodusse per primo il progetto Rodotà

in un atto parlamentare il disegno di legge n. 2031, Senato della Repubblica, XVI Legisla-

tura, 7, che così recita: «d) la classificazione di beni pubblici, appartenenti a persone pub-

bliche in tre categorie: 1) beni ad appartenenza pubblica necessaria, cioè quei beni che sod-

disfano interessi generali fondamentali, la cui cura discende dalle prerogative dello Stato e

degli enti pubblici territoriali. La norma fornisce un elenco esemplificativo di tali beni. Ne

prevede la non usucapibilità, la non alienabilità e le forme di tutela amministrativa e giudi-

ziale; 2) beni pubblici sociali, cioè quei beni le cui utilità essenziali sono destinate a soddisfare

bisogni corrispondenti ai diritti civili e sociali della persona. Anche in tal caso, l’elenco è

esemplificativo. La norma prevede un vincolo di destinazione pubblica e ne limita i casi di

cessazione; 3) beni pubblici fruttiferi, che non rientrano nelle categorie precedenti e sono

alienabili e gestibili dai titolari pubblici con strumenti di diritto privato. La norma regola i

casi e le procedure di alienazione;».

17 Reperibile on-line sul sito del Ministero della Giustizia:

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_12_1.wp?contentId=SPS47617.


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modifica del Codice civile e, a dirla tutta, non ha prodotto neanche una defi-

nizione univoca di cosa si intenda per “bene comune”18. Di questa dicotomia

sono plastica espressione i due disegni di legge in discussione nella XVIII le-

gislatura alla Camera dei deputati sul tema: uno è stato presentato con Atto

Camera n. 1744, a prima firma dell’on. Giuseppe D’Ippolito del Movimento

5 Stelle, ed è la riproduzione autentica del progetto della commissione Ro-

dotà. L’altro è il progetto di legge Atto Camera n. 1617, «Modifiche al Codice

civile in materia di beni comuni e di disciplina del diritto di proprietà», a

prima firma dell’on. Stefano Fassina.

La filiazione di ambedue i testi dalle medesime esigenze non impedisce di

vedere il diverso impatto che hanno, ad esempio, su problematiche come l’ap-

plicabilità di istituti quali l’autotutela amministrativa, che finora è stata il

frutto di una importante lavoro di dottrina e di giurisprudenza19. Ma c’è di

18 Non è di facile comprensione la distinzione tra i vari beni ove si consideri che, i beni

pubblici, «ma solo quelli appartenenti a persone pubbliche», si dividono in ulteriori tre sot-

tocategorie: 1) i beni ad appartenenza pubblica necessaria; 2) i beni pubblici sociali; 3) i beni

pubblici fruttiferi. Riguardo alla razionalizzazione e semplificazione le aspettative sono am-

pliamente disattese posto che dall’attuale bipartizione (pubblico/privato) si passerebbe ad

una tripartizione (pubblico, privato, beni comuni) dove oltretutto non è sempre chiara la

distinzione, all’interno della stessa categoria bene comune, tra beni ad appartenenza pub-

blica necessaria (l’attuale demanio) e beni pubblici sociali.

Ma non v’è chi non veda come possa una norma che ha come scopo la semplificazione

introdurre nuove categorie, che sostanzialmente rendono il quadro giuridico più farraginoso

e complesso. Desta perplessità anche l’abolizione del demanio pubblico, che sappiamo essere

inusucapibile ed invendibile, e la sua sostituzione con la categoria dei beni ad appartenenza

pubblica necessaria anch’essi inusucapibili ed invendibili.

19 «I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare

oggetto di diritti in favore di terzi, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Spetta all’autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico.


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più: è agevole constatare come i propositi del progetto Rodotà siano in netto

contrasto con l’utilizzo che, in realtà amministrative come Roma, negli ultimi

anni si è fatto della categoria così individuata. L’obiettivo della razionalizza-

zione e della semplificazione dei beni non è stato raggiunto con il passare,

apoditticamente, dalla attuale bipartizione pubblico/privato ad una triparti-

zione tra pubblico, privato e bene comune; neppure, come vedremo in se-

guito, è facilmente comprensibile la distinzione tra bene pubblico e bene co-

mune, e francamente non se ne comprende neanche la necessità.

In tal senso, più efficace e più idoneo a conseguire gli obiettivi appare il

progetto di legge n. 1617: un primo passo verso l’uniformazione del Codice

civile al dettato costituzionale potrebbe avvenire, prima ancora di creare

nuovi istituti giuridici, proprio attraverso l’interpretazione autentica

dell’art. 832 c.c. che vi si propone, statuendo che il proprietario ha diritto di

godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti di cui all’art. 42

Cost.20. In questa maniera verrebbe pienamente rispettata «la funzione so-

ciale della proprietà» presente nella Costituzione: la proposta a prima firma

Fassina costituisce un indubbio passo in avanti nella sistematica dei beni co-

muni e ne dà (finalmente) una definizione21.

Essa ha la facoltà di procedere in via amministrativa, sia di valersi di mezzi ordinari a difesa

della proprietà e del possesso regolati dal presente codice» (art. 832 cod. co).

20 «Il proprietario ha diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno esclusivo,

entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico»: art. 832

cod. civ.

21 Camera dei deputati, progetto di legge n. 1617-XVIII, art. 1.: «1. Prima della sezione

I del capo I del titolo I del libro terzo del codice civile, dopo l’articolo 810 è aggiunto il

seguente: “Art. 810-bis. - (Beni comuni) - Sono beni comuni le cose, materiali o immateriali,

che, per la loro natura e per la loro funzione, soddisfano diritti fondamentali e bisogni so-

cialmente rilevanti, servendo immediatamente la collettività la quale, tramite i suoi com-

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(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 21

Tale impostazione è sicuramente riconducibile al pensiero di Paolo Mad-

dalena, giudice emerito della Corte costituzionale, il quale afferma che i beni

demaniali sono beni che appartengono alla collettività (pubblici perché del

popolo), e che allo Stato persona spetta una funzione di tutela e di gestione.

In sostanza, il demanio non è da considerarsi come una proprietà privata

dell’Ente statale, ma come una proprietà collettiva in uso pubblico. È dunque

fondamentale assicurare, a prescindere dall’ente territoriale proprietario,

l’inalienabilità a beneficio delle generazioni future22.

La deliberazione n. 140 del 2015 ha però il “pregio” di non perseguire nes-

suna delle strade finora intraprese per disciplinare i beni comuni, poiché ha

ponenti, è ammessa istituzionalmente a goderne in modo diretto. Detti beni sono fuori com-

mercio e sono di proprietà collettiva demaniale o di uso civico e collettivo, urbano o rurale.

Qualora si trovino in una proprietà privata, la pubblica amministrazione è tenuta a riacqui-

sirli al patrimonio pubblico, mediante lo strumento della prelazione nelle vendite. La pub-

blica amministrazione può altresì istituire su tali beni le necessarie servitù pubbliche. In

ogni caso la pubblica amministrazione è tenuta a controllare che sia perseguita da parte del

proprietario la funzione sociale dei beni a lui nominalmente appartenenti. Nei casi di im-

prese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia necessarie a garantire

la prestazione di servizi essenziali o a situazioni di monopolio, la pubblica amministrazione

è tenuta ad acquisirle alla proprietà pubblica e, se del caso, a trasferirle o ad affidarle a

comunità di lavoratori o di utenti ai sensi dell’art. 43 della Costituzione» (https://www.ca-

mera.it/leg18/126?tab=&leg=18&idDocumento=1617&sede=&tipo=).

22 P. MADDALENA, Il territorio bene comune degli italiani, Roma 2014, 86 e ss.: «Dunque,

la Costituzione contempla certamente due tipi di proprietà: quella collettiva, di carattere

inclusivo, denominata proprietà collettiva, e quella individuale, di carattere esclusivo, de-

nominato diritto di proprietà privata. La prima appartiene originariamente al popolo a ti-

tolo di sovranità, la seconda appartiene allo Stato a titolo di legge, cioè di manifestazione

sovrana del popolo».


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come oggetto solo il patrimonio indisponibile da considerarsi apodittica-

mente quale bene comune. Prassi amministrative come questa rendono diffi-

coltosa la possibilità di giungere ad una reale regolamentazione dell’istituto

giuridico che, a parole, si invoca.

4. Analisi della deliberazione n. 140 del 2015

Nella deliberazione n. 140 del 2015 di Roma Capitale si trovano riferi-

menti al patrimonio disponibile, indisponibile ed ai beni comuni23. Come

mezzo per conseguire il fine si individua la riacquisizione dell’intero patrimo-

nio immobiliare di proprietà di Roma Capitale, senza prevedere alcun regime

transitorio che permetta il prosieguo di tutte quelle attività esercitate dalle

associazioni concessionarie di detti immobili, che a seguito del provvedi-

mento di riacquisizione resterebbero sospese24. All’interno della delibera-

zione, il patrimonio pubblico viene considerato come un “bene comune” per

23 «Considerato, quindi, che il Patrimonio pubblico costituisce una significativa risorsa

della città e che Roma Capitale è proprietaria di numerosi immobili, fra cui immobili di

patrimonio indisponibile (circa 860 beni) alcuni dei quali versano in situazioni di grave de-

grado e richiedono interventi di restauro e/o manutenzione straordinaria; di tali beni occorre

garantire con urgenza la conservazione da gravi processi di degrado, nonché preservarli da

occupazioni abusive; che al tempo stesso è necessario considerare la redditività del patrimo-

nio pubblico al fine di definire maggiori risorse economiche per la città, provvedendo alla

sua migliore finalizzazione» (estratto del verbale delle deliberazioni della Giunta Capitolina,

seduta del 30 aprile 2015, 2).

24 «Considerato che l’uso dei beni in concessione rappresenta, in molti casi, un apporto

significativo ad attività e servizi di valenza pubblica di supporto alle finalità dell’Ente e/o

di sussidiarietà di servizi, ciò deve avere un peso specifico nell’individuazione delle priorità

che devono presiedere l’attività di riordino di cui al presente provvedimento, per evitare


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 23

sviluppare opportunità e servizi ai cittadini, in conformità con la delibera-

zione dell’assemblea capitolina n. 66 del 18 luglio 2013, che dettava le “linee

programmatiche” della nuova amministrazione25.

La deliberazione dispone la riacquisizione di tutti i locali di proprietà di

Roma Capitale. Essa, pur proclamando l’obiettivo di disciplinare il patrimo-

nio indisponibile, a più riprese fa riferimento anche al patrimonio pubblico

tout court: esso sarebbe da intendersi come «bene comune per far sviluppare

opportunità e servizi ai cittadini oltreché per la residenza pubblica, nel campo

culturale, sociale, artistico, artigianale ed imprenditoriale»26. La contraddi-

zione con l’enunciata bipartizione codicistica è evidente ed emergerà prepo-

tentemente nel conseguente contenzioso, che scuoterà questo pilastro teorico

della delibera dimostrandone la non riconducibilità al diritto positivo, con cui

è destinata a collidere inesorabilmente.

improvvisi effetti negativi alla città» (estratto del verbale delle deliberazioni della Giunta

Capitolina, seduta del 30 aprile 2015, 2).

25 «Quello di Roma Capitale è un patrimonio da far valere. Si tratta di un numero rile-

vante di edifici e terreni che, se opportunamente gestiti, possono contribuire alla risoluzione

di alcuni problemi avvertiti come urgenti per i cittadini. La gestione di tale patrimonio sarà

completamente trasparente, basata sulla concessione in uso dei beni per mezzo di bandi,

l’esito dei quali consenta, altresì, di contribuire a garantire determinati servizi o rilanciare

alcune attività economiche. Per meglio valorizzare tali ricchezze, naturalmente, è necessario

avere conoscenza esatta dell’intero patrimonio capitolino. Una gestione trasparente ed effi-

ciente dovrà altresì garantire un’adeguata manutenzione, riconsiderare l’organizzazione

delle sedi della stessa Amministrazione, eliminando i costi inutili in modo da realizzare ri-

sparmi da realizzare risparmi da reinvestire per altre priorità» (estratto dal verbale delle

deliberazioni della giunta capitolina n. 66 del 2013).

26 Estratto dal verbale delle deliberazioni della Giunta Capitolina, deliberazione n. 140

del 2015, 1.


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La determinazione n. 140 del 2015 risulta ulteriormente contraddittoria

ove specifica che verrà valutato l’eventuale passaggio di beni dal patrimonio

indisponibile a quello disponibile, con conseguente applicazione del regime

locatizio e messa a reddito degli immobili. Balza così agli occhi uno dei primi

propositi dell’atto in questione, quale quello di «considerare la redditività del

patrimonio pubblico al fine di definire maggiori risorse economiche per la

città, provvedendo alla sua migliore finalizzazione»27. La prima criticità cau-

sata dalla deliberazione in questione è proprio quella sua parte predominante,

che pone in vendita il patrimonio indisponibile: si tratta di una criticità sia

teorica che pratica.

Si è già evidenziato come, per sua natura, il patrimonio indisponibile non

può essere sottratto alla sua destinazione «se non nei modi stabiliti dalla

legge» (art. 828 c.c.). È di tutta evidenza che un atto normativo, che ha come

proposito quello di riordinare il proprio patrimonio indisponibile, non è com-

patibile con atti di disposizione quali la vendita dello stesso, ferma restando

l’impossibilità giuridica di procedere alla sua alienazione nello stato di diritto

in cui si trova.

La deliberazione prosegue affermando che l’uso dei beni in concessione

rappresenta un valore da tutelare per la città anche in attuazione del princi-

pio costituzionale di sussidiarietà orizzontale28. Occorre allora chiedersi ove

risieda la tutela del principio di sussidiarietà orizzontale in una delibera di

27 Estratto del verbale delle deliberazioni della Giunta Capitolina, seduta del 30 aprile,

2015, 2.

28 Considerato che l’uso dei beni in concessione rappresenta, in molti casi, un apporto

significativo ad attività e servizi di valenza pubblica di supporto alle finalità dell’Ente e/o

di sussidiarietà di servizi, ciò deve avere un peso specifico nell’individuazione delle priorità

che devono presiedere l’attività di riordino di cui al presente provvedimento, per evitare

improvvisi effetti negativi alla città.


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riordino del patrimonio indisponibile, che non prende in minima considera-

zione le attività sociali che vengono esercitate all’interno, ma si preoccupa

solo ed esclusivamente di censire catastalmente detto patrimonio. Oltre alla

nostra Costituzione «pervasa dal principio della sovranità popolare»29, anche

la legge 6 giugno 2016, n. 106, recante delega al Governo per la riforma del

Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile univer-

sale, all’articolo 1, comma 1, secondo e terzo periodo, ricorda che «per Terzo

settore si intende il complesso degli enti privati costituiti per il persegui-

mento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità so-

ciale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà e in coerenza con i ri-

spettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività di inte-

resse generale».

La deliberazione in questione aggiunge, inoltre, che il precedente regola-

mento di disciplina delle concessioni amministrative risale al 27 settembre del

29 TAR Lazio, sez. II bis, ord. 15 dicembre 2009, sul ricorso numero di registro generale

6380 del 2009, dalla «ricognizione delle norme che ne stabiliscono i modi di esercizio» indi-

vidua anche l’«impegnarsi direttamente nel sociale (alla stregua del principio di sussidiarietà

di cui all’art. 118)». In tal senso anche la dottrina: per D. NOCILLA, Popolo, in Enc. dir.,

XXXIV (1985), 359, il popolo ha «una sua unità, una sua capacità di volere e, in definitiva,

una sua soggettività» e la Costituzione distingue “l’appartenenza” della sovranità, dal suo

“esercizio”, precisando ulteriormente che «il Popolo esercita la sua sovranità», o attraverso

la elezione libera e personale della propria «rappresentanza parlamentare» (art. 70 Cost.), o

attraverso la «partecipazione diretta» alle funzioni legislative, amministrative e giudiziarie,

come chiaramente si desume, tra l’altro, dall’art. 118, comma 4 (svolgimento da parte di

cittadini, singoli o associati, di «attività di interesse generale», «secondo il principio di sus-

sidiarietà»).

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1983 e per tale ragione non sarebbe più in linea con il quadro normativo vi-

gente come evolutosi negli ultimi decenni, pur non indicando quali sarebbero

le evoluzioni normative in questione30.

Ulteriore incongruenza della deliberazione si ravvisa allorquando essa

statuisce le priorità da seguire nell’attività di riordino del patrimonio31. È di

30 Nella Deliberazione del Consiglio Comunale n. 5625 del 27 settembre 1983 la tipologia

delle concessioni viene così distinta: a canone di mercato; a canone ridotto (riduzione al 20%

del canone di mercato) accordato per le concessioni in favore dello Stato, degli Enti Pubblici,

delle Organizzazioni internazionali riconosciute dallo Stato, nonché delle Associazioni che

svolgono attività di carattere sociale, assistenziale, culturale, sportivo ecc. sempreché con

finalità di interesse pubblico; a canone ricognitivo per le concessioni a Enti o Associazioni

che svolgono attività socialmente utili d’interesse cittadino, su delega o per conto del Co-

mune ed a Enti e Organizzazioni internazionali riconosciuti dall’ONU (per canone ricogni-

tivo si intende il canone non inferiore al tributo erariale dovuto per il bene); a canone con-

venzionato qualora gli Enti o Associazioni beneficiari realizzino progetti finalizzati per

conto dell’Amministrazione o forniscano servizi utili alla stessa.

31 «L’attività di riordino del patrimonio deve seguire progressivamente e temporal-

mente le seguenti priorità: 1. per gli utilizzatori, che sono già destinatari di un provvedi-

mento di rilascio, si provvederà, in via prioritaria, all’avvio dei procedimenti necessari per

riacquisire il bene nonché a provvedere alla definizione di bandi ad evidenza pubblica per

l’assegnazione; 2. per gli utilizzatori dei beni a preminente carattere commerciale, professio-

nale e/o imprenditoriale, non ricollegabile ad attività di natura prevalentemente sociocultu-

rale, si procederà analogamente, in via prioritaria all’avvio delle procedure finalizzate al

recupero della disponibilità del bene; 3. per gli utilizzatori di beni a destinazione urbani-

stica e catastale di tipo commerciale o residenziale si valuterà l’eventuale passaggio degli

stessi, con appositi atti, dalla categoria del patrimonio indisponibile a quella del patrimonio

disponibile, con conseguente applicazione del regime locatizio, relativo all’uso conforme alla

suddetta destinazione urbanistico-edilizia; 4. fermo restando quanto previsto al punto 5, per


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 27

tutta evidenza che una delibera che si propone come obiettivo il patrimonio

indisponibile non può contenere il proposito di disciplinare la riacquisizione

di quei beni aventi preminente carattere commerciale e/o imprenditoriale, che

per definizione non possono rientrare nella categoria del patrimonio indispo-

nibile.

Si tratta di una macroscopica svista che ha non poche ricadute sul piano

pratico, ed in particolare riguardo alla impossibilità di agire in autotutela

amministrativa, il che comporta l’istaurarsi di lunghi e numerosi contenziosi

civili, dei quali si sarebbe dovuto tener conto prima di dar vita all’attività di

riordino: valutazione della quale non v’è traccia alcuna, neppure per esclu-

dere il rischio di danno erariale a carico di chi, adottando l’atto, avrebbe po-

tuto esporre le casse pubbliche a soccombenze giudiziarie seriali.

Identica problematica è riscontrabile anche in ordine alla graduazione

dell’esecuzione dei provvedimenti di riacquisizione in autotutela, ove si sta-

tuisce che si dovrà partire da quei locali che hanno preminente carattere

gli utilizzatori che svolgono prevalentemente effettive funzioni, attività e/o servizi d’inte-

resse pubblico, e che pertanto utilizzano il bene con modalità compatibili con la sua desti-

nazione e che non risultino morosi si procederà, d’intesa con i Dipartimenti ed i Municipi

interessati successivamente rispetto a quanto previsto ai punti 1 e 2, all’avvio delle proce-

dure finalizzate al recupero della disponibilità del bene. Lo stesso criterio potrà essere appli-

cato a favore degli utilizzatori rientranti in questa stessa classificazione, che risultassero

morosi, qualora entro 250 giorni o con rateizzazione definita con atto di impegno, provve-

dano a sanare la morosità. Resta inteso che i fattori dell’interesse pubblico e dell’utilità dei

servizi svolti per la collettività, saranno considerati nel definire l’attuazione temporale del

piano di recupero dei beni; 5. per gli utilizzatori quali Enti, Organismi o Associazioni che

svolgono comprovate attività socialmente utili di interesse cittadino o municipale, su delega

o per conto di Roma Capitale, ed Enti ed Organizzazioni internazionali riconosciute

dall’ONU, si procederà nel rispetto del Regolamento sulle Concessioni (Consiglio Comunale

n. 5625/1983)».


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«commerciale professionale e imprenditoriale». L’impossibilità giuridica di

esperire l’autotutela nei confronti di quei beni che hanno carattere commer-

ciale, nasce dal fatto che – a prescindere dalla classificazione catastale – essi

non possono essere considerati quale patrimonio indisponibile per mancanza

del requisito oggettivo.

5. Il conseguente contenzioso

Emerge in questo quadro in modo evidente la contraddittorietà della de-

terminazione in questione che, se da un lato si pone l’obiettivo di disciplinare

il patrimonio indisponibile, dall’altro fa riferimento al patrimonio pubblico

da intendersi quale bene comune.

Se anche in dottrina non si è giunti ad una definizione di bene comune

univoca, si può però affermare che tutti i tentativi in tal senso prescindono

dalla classificazione catastale e sono basati su un principio finalistico: il che

li rende inidonei a prevalere sul dato di diritto positivo. Nulla appare alterato

o alterabile rispetto al regime dei beni che per la normativa vigente dispon-

gono già di una loro classificazione. Se si parla di bene comune, sicuramente

non si può fare riferimento alla categoria catastale (disponibile o indisponi-

bile), altrimenti il riferimento stesso ingenera una confusione di tipo sistema-

tico e normativo: non si comprenderebbe neanche la necessità di aggiungere

alle categorie del patrimonio disponibile e indisponibile quella del bene co-

mune. Le due classificazioni, infatti, hanno senso se considerate alternative e

non cumulative.

In ogni caso, il fatto che la riacquisizione fosse fine a sé stessa – poiché la

futura assegnazione degli stessi locali è demandata all’emanazione di un suc-

cessivo regolamento, che ad oggi è atteso da oltre 5 anni – era un troppo pre-

vedibile motivo di contenzioso giurisdizionale, nel quale Roma Capitale è pre-

cipitata.


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Al riguardo, si è pronunciato di recente il Tar Lazio con sentenza n. 2982

del 5 marzo 2020: chiamato a decidere sulla legittimità del diniego del rinnovo

della concessione, motivato dal riordino gestionale del patrimonio capito-

lino32, il giudice amministrativo ha emesso una pronuncia di fondamentale

rilevanza, in ordine alla valenza della delibera n. 140 del 2015 ed alla sua in-

terpretazione ed attuazione sul piano pratico. Il Tar ha statuito che la deli-

berazione in questione ha un valore programmatico circa il riordino del pa-

trimonio pubblico; testimonianza ne è il fatto che la stessa deliberazione rin-

via ad un futuro regolamento di gestione del patrimonio stesso33. La delibera

non contiene al suo interno la disciplina generale di rapporti concessori, ed a

ben guardare neanche potrebbe averla: è un atto della Giunta comunale, e

come tale non ha visto il coinvolgimento del Consiglio, che sarà competente

32 «Per l’annullamento del provvedimento di Roma Capitale – Dipartimento patrimo-

nio sviluppo e valorizzazione-Direzione gestione amministrativa – U.O. concessioni-loca-

zioni emesso in data 18 marzo 2016, prot. n. 6849, nella parte in cui l’amministrazione capi-

tolina, con riferimento alle richieste di rinnovo inoltrate dall’associazione di cui ai prott.

27591/09 e 11083/20, dispone che «non può procedersi al rinnovo della concessione in quanto

è in corso un riordino gestionale del patrimonio capitolino per procedure all’assegnazione

dello stesso in osservanza della normativa vigente in materia … e che in mancanza di perfe-

zionamento del titolo concessorio, vengono meno i presupposti che giustificano il versa-

mento ridotto dell’indennità d’uso, con conseguente obbligo di riacquisizione del bene»:

TAR Lazio-Roma, sez. II, 5 marzo 2020, n. 2982.

33 «Al riguardo, deve tuttavia osservarsi che la predetta deliberazione reca – per am-

missione anche della stessa difesa capitolina – disposizione di portata esclusivamente pro-

grammatica. Si tratta, infatti, di un provvedimento che mira esclusivamente a dettare in

via generale, le line d’azione che devono essere seguite dagli Uffici, in attesa del nuovo rego-

lamento per la gestione del patrimonio, e a stabilire, in questa prospettiva, l’ordine di prio-

rità nelle procedure di riacquisizione»: TAR Lazio-Roma, sez. II, 5 marzo 2020, n. 2982, §

12.2.


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per l’adozione del relativo regolamento così come previsto dall’art. 42,

comma 2, lett. a) del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali

di cui al Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 26734.

La sentenza in questione ha anche il pregio di chiarire che gli interessi che

entrano in gioco nel rinnovo della concessione – ma possiamo tranquillamente

aggiungere anche nella riacquisizione amministrativa – sono diversi: vi è

quello relativo alla necessità dell’amministrazione di rientrare nel possesso di

un bene di sua proprietà, e vi è quello relativo alla tutela e conservazione di

attività socialmente utili. Nel caso di specie, è stata ritenuta di preminente

interesse pubblico la circostanza che il mancato rinnovo avrebbe comportato

la fine di un’attività con una spiccata valenza sociale: il mancato rinnovo

della concessione è illegittimo perché frutto di non adeguata ponderazione di

interessi, e non è sorretto, inoltre, da adeguata motivazione35.

I giudici amministrativi così si pongono in continuità con quanto stabi-

lito dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 3665 del 2011, ove il termine “bene

comune” è utilizzato per indicare quei beni che, a prescindere dalla proprietà,

sono funzionali al perseguimento ed al soddisfacimento di interessi collettivi

costituzionalmente riconosciuti.

Altra criticità – che prescinde dallo scrutinio del modo in cui (non) si sono

contemperati gli interessi tutelati, ma che ha una valenza sul piano stretta-

34 «La deliberazione non reca quindi la disciplina generale dei rapporti concessori, né

del resto potrebbe farlo – come correttamente rimarcato dalla ricorrente – atteso che l’ado-

zione di atti di natura regolamentare è rimessa esclusivamente al Consiglio comunale»: TAR

Lazio-Roma, sez. II, 5 marzo 2020, n. 2982.

35 «Come correttamente rilevato dalla ricorrente, il provvedimento impugnato è perciò

illegittimo perché non costituisce il frutto di un’adeguata ponderazione, esternata mediante

idonea motivazione, e per la manifesta contraddittorietà rispetto alle precedenti determina-

zioni della stessa Amministrazione»: TAR Lazio-Roma, sez. II, 5marzo 2020, n. 2982, § 12.5.


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mente pratico – è quella relativa alla legittimità delle riacquisizioni in auto-

tutela. In questo ambito ha rilevanza la classificazione del patrimonio pub-

blico così come disciplinato dal Codice civile: esso è da intendersi quale patri-

monio demaniale, disponibile ed indisponibile, posto che dalla diversa natura

del bene dipende una serie di conseguenze in ordine alla loro riacquisizione e

gestione. Differenze, queste, che sembrerebbero non essere state prese in de-

bita considerazione nella deliberazione in esame: in essa viene esplicitamente

invocata la redditività del patrimonio pubblico indisponibile36, caratteristica

assolutamente non contemplata nel Codice civile, all’interno del quale detto

patrimonio è finalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico.

Sono ormai diverse le pronunce dei Tribunali civili che statuiscono l’ille-

gittimità delle riacquisizioni in autotutela amministrativa del patrimonio di

Roma Capitale, sul presupposto che l’autotutela esecutiva costituisce la mas-

sima espressione di supremazia dell’ente pubblico cui è assegnata la gestione

del bene ed è, per tale ragione, legata alla natura giuridica della res cui è fun-

zionale. Da ciò deriva che l’autotutela patrimoniale delle pubbliche ammini-

strazioni è esercitabile esclusivamente nei confronti dei beni appartenenti al

demanio, ovvero al patrimonio indisponibile dell’ente; tale tipo di tutela non

è, pertanto, assicurato con riguardo alla gestione di beni appartenenti alla

categoria del patrimonio disponibile37.

Sul punto la giurisprudenza è costante nell’affermare che l’appartenenza

di un bene al patrimonio indisponibile di un ente territoriale si stabilisce in

36 «Che al tempo stesso è necessario considerare la redditività del patrimonio pubblico

al fine di definire maggiori risorse economiche per la città, provvedendo alla sua migliore

finalizzazione» (estratto dal verbale delle deliberazioni della Giunta Capitolina cit., 2).

37 Al riguardo: Tar Lazio-Roma, sez. II-bis, n. 11057; Tar Lazio-Roma, sez. II, n. 3764

del 2016 e nn. 1881 e 1882 del 2015.


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relazione alle caratteristiche funzionali ed oggettive del bene stesso, presup-

ponendo non solo che il bene sia di proprietà pubblica, ma anche una concreta

destinazione dello stesso ad un pubblico servizio38.

Prescindendo, quindi, dalla ponderazione degli interessi tutelati, assume

un preciso valore sintomatico il fatto che le determine dirigenziali di riacqui-

sizione siano state inoltrate a tutti i concessionari degli immobili di proprietà

capitolina, senza un previo accertamento degli immobili stessi e delle attività

ivi svolte. Sul piano pratico, il modello procedimentale prescelto dal Comune,

per dare seguito alla delibera del 2015, si rivela eloquente: l’accertamento ca-

tastale, necessario per procedere alla riacquisizione in via di autotutela, da sé

non è sufficiente per legittimare l’atto di riacquisizione. Se infatti si tratta di

patrimonio indisponibile, bisogna verificare le condizioni dell’immobile al

momento dell’assegnazione, e se, quindi, lo stesso avesse una concreta desti-

nazione ad un servizio pubblico: destinazione pubblica che deve essere attuale

e non consistere in un mero programma di utilizzo da parte dell’amministra-

zione39. Tutto questo avrebbe richiesto una importante e laboriosa indagine

da parte di Roma Capitale, che prima di procedere in autotutela aveva il

compito di indagare sulle condizioni dell’immobile al momento dell’assegna-

zione.

38 Si veda: Cass. 16 dicembre 2009, n. 26402; Cass. 9 settembre 1997, n. 8743.

39 «La Corte d’appello ha richiamato il principio, costantemente affermato nella giuri-

sprudenza di questa suprema Corte, secondo cui, ai fini della qualificazione di un bene come

appartenente al patrimonio indisponibile di un ente pubblico, ai sensi dell’art. 826 c.c.,

comma 3, la destinazione a un pubblico servizio, che tale indisponibilità connota, deve ri-

sultare da un duplice ordine di requisiti, quello c.d. “soggettivo” costituito da una manife-

stazione di volontà dell’ente proprietario, espressa in un atto amministrativo ad hoc, con il

quale il bene sia stato destinato al soddisfacimento di un’esigenza collettiva, e quello “og-

gettivo”, che ricorre nei casi in cui tale destinazione al pubblico interesse sia stata concreta-

mente attuata» (Cass. 14 giugno 2018, n. 15621; Cass. sez. un. n. 6019/2016).


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Tale compito di sicuro non è agevole, posto che molte di queste assegna-

zioni sono frutto della deliberazione n. 26 del 1995, la quale, giova ricordare,

aveva ad oggetto sia il patrimonio disponibile, che quello indisponibile, e che

ha nelle premesse anche la regolamentazione delle c.d. occupazioni abusive40.

Di conseguenza, diversi immobili dati in concessione provenivano da una pre-

gressa occupazione o versavano in uno stato di abbandono. Ciò avrebbe com-

portato, da parte di un’amministrazione attenta al principio del buon anda-

mento di cui all’articolo 97 Cost., il riconoscimento della impossibilità di pro-

cedere alla riacquisizione in autotutela per mancanza del c.d. requisito ogget-

tivo, ovvero la destinazione del bene ad un pubblico servizio.

Ciò ha portato il Tribunale di Roma a pronunciarsi statuendo l’illegitti-

mità della riacquisizione in autotutela da parte di Roma Capitale; nel dichia-

rare conseguentemente nulla una delle molte determine41 emesse con ecces-

siva facilità dalla giunta capitolina, il giudice civile non ha certo voluto di-

sconoscere il valore sociale dell’attività svolta all’interno dei locali, ma solo

asseverare che – essendo tale attività il frutto degli sforzi portati avanti dal

concessionario del bene e non dall’amministrazione pubblica – essa non è le-

gittimata alla riacquisizione in autotutela.

40 «11) Per quanto sopra esposto è necessario, pertanto, procedere alla emanazione di

un nuovo regolamento per disciplinare la regolarizzazione delle occupazioni senza formale

titolo accertate alla data del 31 dicembre 1993 nonché le assegnazioni ad uso sociale di spazi

e strutture immobiliari ascritte al patrimonio indisponibile e disponibile» (deliberazione n.

26 del 1995).

41 «In conclusione, non essendo stata provata, nel caso in oggetto, l’appartenenza

dell’immobile al patrimonio indisponibile comunale, deve escludersi la sussistenza in capo

alla p.a. del potere di agire in autotutela ex art. 823, comma 2, c.c. per riacquistare la dispo-

nibilità dell’immobile, dovendo essa agire utilizzando i rimedi ordinari di tutela previsti dal

Codice civile» (Tribunale civile di Roma, sez. II, 9 dicembre 2019, n. 23739; cfr. ord. 13

marzo 2017, n. 54321).


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 34

6. Conclusioni

Non v’è dubbio che la deliberazione capitolina del 2015 presenta una serie

di problematicità: in primo luogo in relazione al dettato costituzionale, e poi

alla normativa codicistica. È certo che i beni indisponibili non hanno la fun-

zione di creare reddito per l’amministrazione proprietaria, ma hanno lo scopo

di fornire un servizio alla cittadinanza e, proprio per tale ragione, sono ina-

lienabili ed impignorabili.

Si tratta di servizi alla cittadinanza che sono stati “offerti” da altri citta-

dini alla collettività, esonerando l’amministrazione da tale onere. Ancor più

inappropriato risulta quindi il proposito di giungere al riordino del patrimo-

nio indisponibile attraverso il richiamo alla categoria dei “beni comuni”. Alla

riacquisizione del patrimonio è conseguita l’impossibilità di riassegnazione

degli immobili stessi con conseguente pregiudizio per l’amministrazione, che

si manifesta sia come privazione alla collettività di servizi offerti sia come

rinuncia, da parte della stessa, del percepimento del canone concessorio.

Non v’è dubbio che gli immobili riacquisiti da parte di Roma Capitale

siano rimasti abbandonati e lo saranno fino a futura assegnazione, e che l’am-

ministrazione prima di riassegnarli dovrà, a proprie spese, ristrutturare detti

locali, al fine di soddisfare il requisito oggettivo richiesto per la classificazione

di patrimonio indisponibile. Non potrà, quindi, validamente riassegnarli se

non saranno prima resi funzionali per il perseguimento dello scopo pubblico

cui verranno destinati: se non fosse così, in futuro si avrebbe la impossibilità

di riacquisirli attraverso lo strumento dell’autotutela esecutiva, con la man-

cata ricaduta degli stessi nel novero del regolamento del patrimonio indispo-

nibile.

Emerge, quindi, la contraddittorietà dei propositi insiti nella delibera-

zione n. 140 del 2015, con la sua applicazione pratica che si è risolta nella


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riacquisizione in autotutela del patrimonio capitolino. Infatti, se da un lato

(giustamente) ci si proponeva di preservare l’ingente patrimonio immobiliare

di Roma Capitale, dall’altro si agiva per il recupero dell’intero patrimonio

senza prevedere il regime di futura assegnazione di detti immobili42, lasciando

la comunità cittadina priva del regolamento attuativo, e, con esso, priva della

disponibilità del patrimonio stesso. La discrezionalità amministrativa non va

confusa come una libertà illimitata: essa si tramuta in arbitrio quando non si

provvede all’emanazione di atti che, seppur di natura discrezionale, in parti-

colari circostanze acquisiscono connotati di doverosità, alla luce dei principi

di buona amministrazione sanciti dall’art. 97 Cost.

Gli effetti negativi sull’erario, che sono provocati dal persistere di un atto

illegittimo43, trovano una ben precisa reazione ordinamentale: l’art. 1,

comma 136, della l. 311/2004 prevede che «al fine di conseguire risparmi o

42 «Considerato, quindi, che il Patrimonio pubblico costituisce una significativa risorsa

della città e che Roma Capitale è proprietaria di numerosi immobili fra cui immobili di pa-

trimonio indisponibile (circa 860 beni) alcuni dei quali versano in situazioni di grave degrado

e richiedono interventi di restauro e/o manutenzione straordinaria; di tali beni occorre ga-

rantire con urgenza la conservazione da gravi processi di degrado, nonché preservarli da

occupazioni abusive» (estratto dal verbale delle deliberazioni della giunta capitolina, 2). Ed

ancora: «Che occorre garantire l’effettivo presidio dei beni in particolare nelle zone periferi-

che della città e nei quartieri più esposti a rischio di vandalismo e occupazioni abusive, ed

evitare il degrado degli immobili qualora fossero lasciati per lunghi periodi inutilizzati; che,

pertanto, è opportuno definire – anche nelle more del nuovo Regolamento ed ai fini della

successiva fase di messa a bando degli immobili recuperati alla disponibilità dell’Ammini-

strazione, per assegnazioni coerenti con la natura dei suddetti beni facenti parte del patri-

monio indisponibile di Roma Capitale e con i principi di trasparenza e massima pubblicità

e concorrenzialità – alcune Linee guida per la gestione delle suddette attività di riordino»

(estratto dal verbale delle deliberazioni della giunta capitolina, 4).

43 Cfr. Corte dei conti, sezione regionale per la Sardegna, sent. n. 303/2011.


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minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere

disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegit-

timi».

Sulla stessa linea il Consiglio di Stato, che – in tema di autotutela – ha

più volte statuito che sussiste il potere di autotutela della pubblica ammini-

strazione, nei casi in cui risulta comprovata l’illegittimità originaria del prov-

vedimento (nel caso di specie la sussistenza di numerose pronunce) e sussiste

un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, diverso dal

mero ripristino della legalità che consiste nella finalità di conseguire minori

oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche44.

Ci si chiede, quindi, se, al fine di evitare un maggiore pregiudizio per l’am-

ministrazione comunale, anche alla luce delle menzionate pronunce giudi-

ziali, non sia opportuno ritirare in autotutela le determine dirigenziali di riac-

quisizione inviate a tutte le associazioni, in attesa di regolamentare l’attua-

zione della deliberazione n. 140 o di emanarne una nuova, che tenga conto

delle contraddittorietà della precedente.

Nel caso in cui si intenda disciplinare il patrimonio pubblico consideran-

dolo “bene comune”, ovvero metterlo al servizio dei cittadini, che hanno un

compito attivo nella sua conservazione ed utilizzazione, bisogna evitare che

l’impostazione ripeta i vizi di quella prescelta nel 2015: essa è assolutamente

confliggente con la divisione tra patrimonio disponibile e non. Non vi è ne-

cessità alcuna, infatti, di aggiungere alla ripartizione patrimoniale codicistica

quella dottrinale di “bene comune”; esse sono alternative tra loro, e in caso

contrario si verifica un quadro ampiamente contraddittorio, che il conten-

zioso si incaricherà di riportare a sistema mediante l’intervento riparatore

della giurisdizione.

44 Cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 3191 del 17 maggio 2019.


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Con il concetto di “bene comune”, invece, vengono finalmente poste al

centro le persone e non i patrimoni, in una visione costituzionalmente orien-

tata del Codice civile che pone vede i cittadini quali soggetti attivi nella ge-

stione del patrimonio pubblico, in conformità con quanto disposto dall’art.

118, ult. co., Cost. Con il principio di sussidiarietà orizzontale si riconosce e

garantisce la partecipazione dei cittadini alla gestione della “cosa pubblica”,

mediante lo svolgimento di attività di interesse generale. Ciò dovrebbe avere

come conseguenza il riconoscimento di tutte quelle attività socialmente utili

e, quindi, la tutela degli spazi dove esse vengono esercitate45.

45 «Il “nuovo” principio di sussidiarietà è, quindi, volto a favorire “l'autonoma inizia-

tiva dei cittadini, singoli e associati”, ovvero a favorire la partecipazione dei cittadini e delle

formazioni sociali (imprenditoriali ed associative) nelle quali si svolge la loro personalità, ai

sensi dell'art. 2 Cost., alla cura e al buon andamento della “Cosa pubblica” mediante “lo

svolgimento di attività d’interesse generale”. In tal modo, viene riconosciuto in primis il

valore del volontariato, che insieme alla cooperazione costituisce un patrimonio storico della

nostra nazione (attualmente il “Terzo settore” annovera in Italia circa sette milioni di vo-

lontari impegnati a vario titolo, insieme a più di tremila associazioni e organizzazioni “no

profit”, nell’assistenza ai più bisognosi e nella tutela della persona, dell’ambiente e della

cultura, dando uno spontaneo adempimento ai “doveri inderogabili di solidarietà politica,

economica e sociale” previsti dall’art. 2 Cost.). Al tradizionale modello solidaristico va pro-

gressivamente affiancandosi un nuovo modello di “cittadinanza attiva”, già patrimonio

della lunga storia della democrazia in Europa e nei Paesi anglosassoni ma non estraneo alla

storia italiana, dai Comuni alle Repubbliche marinare, dalle Società di mutuo soccorso alle

Cooperative di lavoro, dalle Signorie alle attuali “Misericordie” che affiancano i servizi so-

ciali comunali. Tale nuovo modello è caratterizzato, alla stregua delle previsioni degli artt.

1, 2 e 118 della Costituzione, dalla spontanea cooperazione dei cittadini con le Istituzioni

pubbliche mediante la partecipazione alle decisioni e alle azioni che riguardano la cura dei

beni comuni, anziché dei pur rispettabili interessi privati, e che quindi cospirano alla realiz-


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Appare quantomeno contraddittorio l’agire della pubblica amministra-

zione che, riacquisendo detto patrimonio, non pone una normativa transito-

ria a tutela di questi spazi e delle attività ivi esercitate. Non si può ignorare

che le attività di volontariato del Terzo settore, al fine di assicurare il proprio

servizio ai terzi, hanno bisogno di essere programmate. Tale aspetto gli è to-

talmente impedito, stante il fatto che la riacquisizione in autotutela può es-

sere eseguita in qualsiasi momento, senza preavviso.

Oltre alla scarsa considerazione del valore sociale di dette associazioni,

senza il rispetto del principio di sussidiarietà orizzontale, l’aver agito in au-

totutela esecutiva nei confronti di tutti i soggetti beneficiari delle conces-

sioni/locazioni pone anche una questione relativa al mancato rispetto delle

garanzie costituzionali, di cui all’art. 24 Cost. Infatti, il diritto di difesa da

atti ablatori è declinato sia sotto forma di partecipazione preventiva al pro-

cedimento dei soggetti interessati, sia come tutela del principio di legalità

contenuto nell’articolo 1 del Protocollo Addizionale della Convenzione Euro-

pea dei Diritti dell’Uomo (che impone lo scrutinio volto a verificare se l’inge-

renza statale nel pacifico godimento del bene da parte del singolo abbia ri-

spettato un giusto equilibrio tra gli imperativi d’interesse generale e quelli

della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo)46. Come già eviden-

ziato in precedenza, la mancata ricaduta di tali beni nell’alveo del patrimonio

indisponibile comporta rilevanti conseguenze riguardo alla procedura di riac-

quisizione. È doveroso evidenziare che questa problematica ha attraversato

zazione dell’interesse generale della società assumendo a propria volta una valenza pubbli-

cistica, nella consapevolezza che la partecipazione attiva dei cittadini alla vita collettiva

può concorrere a migliorare la capacità delle istituzioni di dare risposte più efficaci ai bisogni

delle persone e alla soddisfazione dei diritti sociali che la Costituzione riconosce e garantisce»

(Cons. Stato, 6 marzo 2019, n. 1546).

46 F. BUONOMO, La tutela della proprietà dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo,

Milano 2005.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 39

ben tre amministrazioni. Emerge, quindi, il grave disagio per i cittadini che,

ove non hanno subìto la riacquisizione forzosa, continuano le proprie attività

“con la spada di Damocle” relativa al fatto che potrebbero subire il provve-

dimento di riacquisizione in qualsiasi momento e senza ulteriore preavviso.

D’altro canto, vi è l’enorme contenzioso sviluppatosi a seguito di detta

deliberazione che lascia, come sempre quando si tratta di contenzioso giudi-

ziale, tutte le parti incerte sulle sorti dello stesso. È appena il caso di ricordare

che le determine dirigenziali di riacquisizione conseguenti alla deliberazione

in questione sono state inviate a tutte le associazioni, nessuna esclusa, e se

davvero fossero state tutte eseguite ad oggi, a Roma, non esisterebbe più al-

cuna forma di assistenza sociale: altro che tutela del principio di sussidiarietà

orizzontale!

È inutile dire che il prezzo delle attività sociali non è quantificabile in

termini economici proprio perché di valore assoluto; in ogni caso, esse sono in

grado di garantire un risparmio alle casse comunali poiché in tale veste i cit-

tadini si impegnano ad offrire servizi che la pubblica amministrazione

avrebbe dovuto erogare. È evidente che il valore sociale ed economico è di

maggiore rilevanza ora che stiamo attraversando questa crisi sanitaria legata

al Covid-19, a cui seguirà una crisi economica senza precedenti, caratterizzata

dalla scarsa presenza dello Stato sempre più imbrigliato nei vincoli di bilancio

che non permettono di affrontare spese per il sociale.

In tale contesto è sempre più di vitale importanza il ruolo svolto dall’as-

sociazionismo, in particolar modo per le periferie, e che la ricaduta di tali at-

tività, seppur non direttamente quantificabile in termini economici, è di fon-

damentale importanza per i cittadini47. Alla luce delle osservazioni svolte, sa-

rebbe una misura di buon senso, con l’annullamento della deliberazione n.

47 È stata istituita la Commissione di inchiesta con delibera della Camera dei deputati

del 27 luglio 2016, con il compito principale di verificare lo stato del degrado e il disagio delle

città e delle loro periferie, con particolare riguardo alle implicazioni socio-economiche e di


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140 del 2015, che Roma Capitale s’impegnasse nella riscrittura di una nuova

deliberazione che tenga conto in primo luogo delle esigenze dei cittadini: ciò

non può che avvenire considerando adeguatamente le evoluzioni pratiche

della disciplina in tema di patrimonio pubblico, nonché la presenza di vincoli

di bilancio che rendono sempre più essenziale il lavoro svolto dagli enti del

terzo settore per una cittadinanza in cerca di risposte.

sicurezza, attraverso l’esame di una serie di fattori: struttura urbanistica e composizione

sociale dei quartieri periferici; realtà produttive presenti nelle periferie urbane e fenomeni ad

esse collegate, quali tassi di occupazione, disoccupazione (in particolare femminile e giova-

nile), lavoro sommerso, lavoro precario, situazione dei giovani che non studiano, non lavo-

rano, non seguono corsi di formazione professionale (i cosiddetti NEET o né-né); forme di

povertà, marginalità e di esclusione sociale; istruzione e offerta formativa; distribuzione

delle risorse infrastrutturali e situazione della mobilità; distribuzione dei servizi collettivi:

scuole, strutture formative, sanitarie, religiose, culturali e sportive; presenza di migranti, di

loro associazioni e di organizzazioni finalizzate alla mediazione culturale e all’inclusione. Tra

gli altri compiti si ricordano: accertare il ruolo delle istituzioni locali nelle gestione delle po-

litiche rivolte alle periferie e le forme di partecipazione attive della cittadinanza; acquisire

le proposte di miglioramento sociale delle periferie da parte delle istituzioni territoriali e

dalle associazioni locali (associazioni di cittadini, parrocchie, sindacati, organizzazioni di

utenti e consumatori, organizzazioni delle diverse etnie presenti); verificare lo stato di at-

tuazione delle zone franche urbane; valutare le esperienze positive realizzate nelle città ita-

liane ed europee; riferire alla Camera dei deputati proponendo interventi, anche di carattere

normativo, al fine di contrastare le situazioni di degrado delle città.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 41

MARTA FERRARA

L’ordinanza del Presidente della Giunta regionale dell’Abruzzo sull’assegna-

zione temporanea del personale regionale sanitario ad altra sede o Asl nella

gestione della pandemia da Covid-19

(ord. n. 30, 8 aprile 2020)

Abstract (It.): lo studio esamina l’ordinanza n. 30/2020 adottata dal Presidente della Re-

gione Abruzzo per fronteggiare la prima fase dell’emergenza Covid-19. L’atto, che autorizza il

trasferimento del personale sanitario sul territorio regionale per garantire migliori prestazioni

ospedaliere, pone però alcune criticità sul piano delle fonti, specie in punto di legittimazione della

potestà normativa regionale a entrare nel rapporto di pubblico impiego privatizzato.

Abstract (En.): the study aims to deep the ordinance n. 30/2020 adopted by the President of

the Abruzzo Region to face the first phase of Covid-19 emergency. Laying down the healthcare

professional transfer to the regional territory in order to improve hospital treatments, the urgent

measure shows some critical issues, expecially regarding the regional regulatory legitimacy to

cover the public employment relationship that has been privatized by the Italian Legislator.

Ricercatrice t.d. in Istituzioni di Diritto pubblico, Università degli Studi G. d’Annun-

zio, Chieti-Pescara.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 42

SOMMARIO: 1. Un’ordinanza regionale in chiaroscuro. – 2. Le competenze Stato-Re-

gione quale limite inderogabile al potere di ordinanza contingibile e urgente. – 3. La compa-

tibilità tra l’ordinanza abruzzese e la riserva di competenza statale in tema di personale

pubblico privatizzato. – 4. Sistema delle fonti, verticalizzazione del potere e organizzazione

regionale dell’emergenza.

1. Un’ordinanza regionale in chiaroscuro

All’interno della congerie di atti prodotti dal feudalesimo dei poteri di

emergenza da Covid-19, si distingue per aspetti di particolare criticità l’ordi-

nanza contingibile e urgente in materia di pubblica sanità (art. 32, co. 3, l. n.

833/1978)48 adottata dal Presidente della Regione Abruzzo per l’ottimale allo-

cazione del personale sanitario delle aziende sanitarie regionali (ord. n. 30 dell’8

aprile 2020, prot. n. 96972/20)49.

48 La legge n. 833 che istituisce, come noto, il Servizio Sanitario Nazionale, conferisce

al Presidente della Giunta regionale la potestà di adottare ordinanze a carattere contingibile

e urgente in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa

al territorio della Regione.

49 Ulteriori misure urgenti per la gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-2019 -

Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n. 833 in materia di

igiene e sanità pubblica finalizzata a garantire l’ottimale allocazione del personale sanitario delle

aziende sanitarie della Regione Abruzzo, in BURA, serie spec., n. 48 del 10 aprile 2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 43

L’ordinanza50 affluisce a numerosi provvedimenti emergenziali che il Pre-

sidente della Giunta abruzzese ha emanato nell’arco di poco meno di un tri-

mestre51, a partire dalla dichiarazione governativa sullo stato di emergenza

sanitaria52. Delle trentasette ordinanze adottate alla data del presente lavoro

(17 aprile 2020) nell’ambito della “fase uno”, nove sono motivate da esigenze

igienico-sanitarie ex art. 32, co. 3, e si rivolgono anche a operatori e utenti del

sistema sanitario regionale, nonché a Enti pubblici, Aziende sanitarie regio-

nali e strutture sanitarie private accreditate dal SSR53.

50 In letteratura, sul potere di ordinanza si rinvia, senza pretesa di esaustività a: G.U.

RESCIGNO, Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza, in Noviss. dig. it., XII (1965),

89; F. SATTA, Ordine e ordinanza amministrativa (voce), in Enc. giur., XXV (1991), 1 ss.;

F. BILANCIA, Ordinanze di necessità e potere di deroga al diritto oggettivo, in Giur. cost., 1992,

3609 ss.; G. MARAZZITA, Le ordinanze di necessità dopo la legge n. 225 del 1992 (riflessioni a

margine di Corte cost. n. 127 del 1995), in Giur. cost., 1996, 505 ss.; A. MORRONE, I poteri di

ordinanza contingibili e urgenti: l’integrazione del diritto “eccezionale” nel sistema delle fonti e

dei livelli di governo territoriale, in Riv. giur. amb., 1997, 265 ss.; G. RAZZANO, Le ordinanze

di necessità e di urgenza nell’attuale ordinamento costituzionale, in Scritti in onore di Michele

Scudiero, IV, Napoli 2008; nonché gli studi monografici di A. CARDONE, La normalizzazione

dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem del Governo, Torino 2011, ed

E.C. RAFFIOTTA, Norme d’ordinanza. Contributo a una teoria delle ordinanze emergenziali

come fonti normative, Bologna 2019.

51 Facilmente riscontrabili all’indirizzo www.regione.abruzzo.it, all’interno della sezione

“Ordinanze del Presidente”.

52 Delib. del Consiglio dei ministri, 31 gennaio 2020 (Dichiarazione dello stato di emer-

genza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da

agenti virali trasmissibili), in Gazz. uff. n. 26 del 1° febbraio 2020.

53 In ordine cronologico, si tratta delle ordinanze: O.P.G.R., n. 4 dell’11 marzo 2020

(Misure urgenti per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-2019 -

Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n. 833 in materia di


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 44

igiene e sanità pubblica indirizzate agli operatori, agli utenti, alle Aziende, agli Enti pubblici e

alle strutture private accreditate del Servizio Sanitario Regionale); O.P.G.R. n. 7 del 13 marzo

2020 (Nuove misure urgenti per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da CO-

VID-2019 - Ordinanza ai sensi dell’art. 32, della legge 23 dicembre 1978, n. 833 in materia di

igiene e sanità pubblica indirizzate agli operatori, agli utenti, alle Aziende, agli Enti pubblici e

alle strutture private); O.P.G.R. n. 11 del 20 marzo 2020 (Emergenza Covid-19 - Istituzione delle

Unità speciali di continuità assistenziale ai sensi del D.l. 9 marzo 2020 n. 14); O.P.G.R. n. 12

del 22 marzo 2020 (Ulteriori misure urgenti per la prevenzione e gestione dell’emergenza epide-

miologica da COVID-2019 - Ordinanza ai sensi dell’art. 32, della legge 23 dicembre 1978, n.

833 in materia di igiene e sanità pubblica indirizzate agli operatori, agli utenti, alle strutture

sanitarie); O.P.G.R. n. 16 del 26 marzo 2020 (Ulteriori misure urgenti per la prevenzione e ge-

stione dell’emergenza epidemiologica da COVID-2019 - Ordinanza ai sensi dell’art. 32, della

legge 23 dicembre 1978, n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica indirizzate agli operatori,

agli utenti, alle Aziende, agli Enti pubblici e alle strutture private); O.P.G.R. n. 23 del 3 aprile

2020 (Proroga dell’efficacia di alcune misure urgenti per la prevenzione e gestione dell’emergenza

epidemiologica da COVID-2019 adottate con ordinanze nn. 3 del 9 marzo 2020, 4 del 11 marzo

2020, 5 del 11 marzo 2020, 6 del 12 marzo 2020 e 7 del 13 marzo 2020); O.P.G.R. n. 24 del 3

aprile 2020 (Assistenza socio-sanitaria a pazienti con disturbi dello spettro autistico e loro fami-

glie: gestione dell’emergenza COVID-19 e dei fattori di stress psichico per le persone con auti-

smo); O.P.G.R. n. 28 del 8 aprile 2020 (Accordo di collaborazione per la regolamentazione dei

rapporti relativi alla gestione dell’emergenza COVID-19 tra Regione Abruzzo e AA.SS.LL. e le

Strutture private accreditate per l’assistenza ospedaliera - Ordinanza ai sensi dell’art. 32, della

legge 23 dicembre 1978, n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica indirizzate agli operatori,

agli utenti, alle strutture sanitarie); infine, l’O.P.G.R. qui in commento n. 30 del 8 aprile 2020

(Ulteriori misure urgenti per la gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-2019 - Ordi-

nanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n. 833 in materia di igiene e

sanità pubblica finalizzata a garantire l’ottimale allocazione del personale sanitario delle aziende

sanitarie della Regione Abruzzo).


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 45

Con l’ordinanza n. 30 adottata nell’esercizio della potestà contingibile e

urgente, si introduce una disciplina emergenziale in tema di trasferimento del

personale sanitario presso differente Asl o presso sede diversa da quella di

appartenenza, in assenza di norme autorizzatorie di livello statale.

Nel proemio, che richiama gli atti primari e regolamentari adottati dal

Governo Conte II a partire dal d.l. 23 febbraio 2020 n. 654, è citato anche il

d.l. 9 marzo 2020 n. 1455, che per la durata dell’emergenza epidemiologica

autorizza le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale a procedere alle

assunzioni del personale medico (art. 1, co. 1, lett. b))56, nonché a collocare in

54 Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da

COVID-19 (conv. con modifiche dalla legge 5 marzo 2020, n. 13), in Gazz. uff., n. 45 del 23

febbraio 2020. L’articolato è, in realtà, erroneamente citato dall’ordinanza, che avrebbe in-

vece dovuto recare il successivo d.l. n. 19. Quest’ultimo ha, infatti, quasi totalmente abro-

gato le previsioni del d.l. n. 6 e contiene all’art. 2, co. 1, la vigente norma attributiva della

competenza governativa all’adozione dei d.P.C.M. per la definizione delle misure emergen-

ziali. Per alcune considerazioni sulla tecnica normativa di “abrogazione e riscrittura” usata

dall’Esecutivo per riordinare gli atti emergenziali, cfr. M. AINIS, Il virus della decretite, in

La Repubblica, 24 marzo; ma anche, A. MORELLI, Il Re del Piccolo Principe ai tempi del

Coronavirus. Qualche riflessione su ordine istituzionale e principio di ragionevolezza nello stato

di emergenza, all’interno del Forum La gestione dell’emergenza sanitaria tra Stato, Regioni ed

enti locali, in questa Rivista, 1/2020, 520 s.

55 Disposizioni urgenti per il potenziamento del Servizio sanitario nazionale in relazione

all'emergenza COVID-19, in Gazz. uff., n. 62 del 9 marzo 2020.

56 Previste fino al 31 dicembre 2022 dal comma 548 bis della legge di bilancio 2019 (l.

30 dicembre 2018, n. 145), nei limiti delle disponibilità di bilancio delle aziende sanitarie e

di spesa per il personale previsti dal quadro normativo.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 46

servizio i medici che si trovino al penultimo anno della scuola di specializza-

zione (lett. a))57, in deroga all’ordinario regime di reclutamento del settore.

Inoltre, sempre alle aziende e agli enti del Servizio sanitario nazionale il de-

creto-legge consente di ricorrere, nelle more dell’emergenza, al conferimento

di incarichi lavorativi individuali a tempo determinato destinati al personale

sanitario e medico che ne abbia i requisiti (art. 2, co. 1)58.

Come si deduce, il d.l. n. 14 non attribuisce specifiche competenze sulla

gestione dei dipendenti del settore sanitario alle Regioni, ma concede a queste

ultime unicamente di richiamare in servizio il personale collocato a riposo,

ove insista l’impossibilità di effettuare nuove assunzioni e sino al termine

della emergenza (art. 1, co. 6).

In questo assetto normativo non privo di talune zone grigie59, il Presi-

dente della Giunta regionale dell’Abruzzo, con provvedimento temporaneo

57 Il decreto-legge ancora dell’art. 2, co. 1, abilita il conferimento di incarichi di lavoro

autonomo, anche sotto forma di collaborazione coordinata e continuativa, per una durata

non superiore a sei mesi che può essere prorogata in ragione del perdurare dello stato di

emergenza sino al 2020. Dalla littera legis si desume che il ricorso alle prestazioni dei medici

specializzandi ha valore formativo-professionalizzante, non equivalente a una effettiva im-

missione in ruolo. Il legislatore dell’emergenza precisa, infatti, che il personale arruolato

conserva l’iscrizione alle scuole di specializzazione, continua a percepire il trattamento eco-

nomico previsto dal contratto di formazione medico-specialistica e contabilizza le presta-

zioni lavorative emergenziali ai fini del conseguimento del diploma di specializzazione.

58 Per espressa previsione, detta procedura, che deve svolgersi previo avviso pubblico,

può essere attivata solo dopo la verifica dell’impossibilità di ricorrere al personale già in

forze o a soggetti idonei collocati nelle graduatorie concorsuali attive.

59 Presenti, d’altra parte, già nella stessa legge n. 833 del 1978 che lascia ampi margini

di incertezza sui limiti dell’azione regionale durante l’emergenza sanitaria. Un esempio può

trarsi dall’art. 11, co. 2, lett. b) che assegna alla Regione, nel rispetto del quadro normativo

statale, la competenza legislativa ad «unificare l’organizzazione sanitaria su base territoriale


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 47

ed emergenziale immediatamente esecutivo60, autorizza i Direttori generali

delle aziende sanitarie e il Referente sanitario regionale per le emergenze61 alla

modifica anche unilaterale62 del luogo dell’adempimento della prestazione la-

vorativa (art. 1182 c.c.) da parte del personale sanitario, rispettivamente in

altra sede della azienda di appartenenza – anche a distanza superiore ai 50

e funzionale adeguando la normativa alle esigenze delle singole situazioni regionali», senza

specificare i profili che rientrano nella dimensione organizzativo-assistenziale. Per la neces-

sità di una legge-cornice che, nell’ambito della protezione della salute, specifichi le compe-

tenze degli enti territoriali e i rapporti con la disciplina statale durante le epidemie e le altre

emergenze sanitarie, cfr. G. SILVESTRI, Covid-19 e Costituzione, 10 aprile 2020, in www.uni-

cost.eu, ma dello stesso tenore già le riflessioni di M. AINIS, Il virus della decretite, cit.

60 Si noti che, per previsione espressa in calce, l’ordinanza risulta efficace dal momento

della pubblicazione sul sito istituzionale della Regione, e non sul Bollettino Ufficiale della

Regione Abruzzo (Bura). Come è dato constatare, anche in ordinanze emanate da altri Pre-

sidenti regionali, si legittima in tal modo per via di prassi un doppio regime di pubblicità

degli atti emergenziali, differente da quello generale degli atti amministrativi contenuto

nella l. n. 241 del 1990. Esso si compone di una preventiva pubblicazione sul sito istituzio-

nale della Regione con valore di efficacia («di notifica a tutti gli effetti di legge») e di dies a

quo per eventuali impugnazioni dell’atto dinanzi al Tar e al Capo dello Stato, in sede di

ricorso straordinario (rispettivamente nel termine di sessanta e centoventi giorni dalla co-

municazione), e di una pubblicazione successiva sul Bollettino ufficiale regionale, quale

forma di pubblicità notiziale.

61 Istituito dalla Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dip. della Pro-

tezione civile recante «Individuazione della Centrale Remota Operazioni Soccorso Sanitario

per il coordinamento dei soccorsi sanitari urgenti nonché dei Referenti Sanitari Regionali in caso

di emergenza nazionale» (d.P.C.M. del 24 giugno 2016, rep. 1993).

62 Una volta superato il criterio prioritario di assegnazione, consistente nell’eventuale

manifestazione di volontà al distacco temporaneo da parte del personale (artt. 1, co. 1 e 2,

co. 1).


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 48

km – (art. 2) o in azienda diversa (art. 1), senza peraltro prevedere alcuna

forma di partecipazione delle associazioni sindacali di categoria.

A prima lettura, dette previsioni appaiono al contempo inedite nella so-

stanza e deboli in punto di legittimazione.

Inedite, perché il loro contenuto immediatamente precettivo che incide

sul rapporto di lavoro tra personale e direzioni sanitarie non sembra trovare

riscontro neanche nei provvedimenti contingibili adottati dal Presidente

della Regione più colpita dall’emergenza Covid, ossia la Lombardia.

Deboli nel fondamento, in quanto le disposizioni introdotte, oltre a non

trovare base legale alcuna nei decreti governativi emergenziali63, paiono esor-

bitare dall’area di stretta «organizzazione del sistema sanitario» che afferisce

alla materia concorrente della «tutela della salute» (art. 117, co. 3 Cost.)64.

Considerazione, quest’ultima, che non può non alimentare i dubbi sulla legit-

timità dell’ordinanza e, ancora a monte, sull’esistenza di una effettiva pote-

stas emanandi in tema di rapporto di lavoro sanitario facente capo al Presi-

dente della Giunta, come oltre si tenterà di approfondire.

63 Neppure nel d.l. 25 marzo 2019, che all’art. 3 limita contenutisticamente l’adozione

di ordinanze contingibili e urgenti da parte di sindaci e presidenti di Regione alle misure di

contenimento elencate in modo tassativo dallo stesso decreto (art. 2, co. 1).

64 In senso conforme, tra le altre, Corte cost., sentt. nn. 54 del 2015 e 371 del 2008. È

noto che la riscrittura del Titolo V della Costituzione ha adottato una nozione più estesa di

«tutela della salute» rispetto alla previgente «assistenza sanitaria e ospedaliera». Sui pro-

blemi di coordinamento tra le due materie, risolti dalla Corte costituzionale nella maggior

parte dei casi con la prevalenza della «tutela della salute sui profili di assistenza sanitaria,

cfr. M. BELLETTI, Il difficile rapporto tra “tutela della salute” ed “assistenza ed organizzazione

sanitaria”. Percorsi di una prevalenza che diviene cedevole, in Le Regioni, 6/2006, 1176 ss., e

ID., Livelli essenziali delle prestazioni e “coordinamento della finanza pubblica”, cap. I, in C.

BOTTARI (a cura di), I livelli essenziali delle prestazioni sociali e sanitarie, Rimini 2014, spec.

19 s. e nt. 10.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 49

2. Le competenze Stato-Regione quale limite inderogabile al potere di ordi-

nanza contingibile e urgente

Nelle norme statali adottate nella fase emergenziale e nei primi indirizzi

maturati nella giurisprudenza amministrativa a seguito della proliferazione

di ordinanze sindacali e regionali sul territorio nazionale65, si ribadisce che i

poteri normativi degli enti sub-statali, anche quando sono abilitati a incidere

in senso restrittivo sui diritti fondamentali dei soggetti residenti nei rispettivi

territori, non possano in ogni caso valicare il sistema di competenze tracciato

dall’art. 117 Cost.

Lo dimostra anzitutto l’art. 3, co. 1, del d.l. n. 19 del 25 marzo 2020 (Mi-

sure urgenti di carattere regionale o infraregionale)66, che limita la potestà nor-

mativa regionale nella disciplina delle misure di contenimento «esclusiva-

mente» all’«ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle

attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazio-

nale»67. Nella medesima direzione può leggersi poi il parere “dissuasivo” verso

l’esercizio dei poteri autoritativi in deroga degli enti territoriali emesso dal

65 Su cui la rassegna curata da A. MORELLI e C. DRIGO, Dossier - L’emergenza sanitaria

da covid-19. Normativa, atti amministrativi, giurisprudenza e bibliografia, in questa Rivista

(ult. agg. 11 maggio 2020).

66 Recante «Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da Covid» (in

Gazz. uff., n. 79 del 25 marzo 2020).

67 Per la tesi che rinviene nell’art. 3 una disciplina di dettaglio eccessivamente riduttiva

dello spazio delle ordinanze regionali, legato all’ipotesi di un aggravamento del rischio sani-

tario territoriale, cfr. F. CINTIOLI, Sul regime del lockdown in Italia (note sul decreto legge n.

19 del 25 marzo 2020), in Osservatorio emergenza Covid, Federalismi.it, 6 aprile 2020, 13,

www.federalismi.it.


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Consiglio di Stato (7 aprile 2020 n. 735)68 avverso l’ordinanza adottata dal

Sindaco di Messina (n. 105 del 5 aprile 2020)69.

68 In sede di ricorso straordinario ex art. 138 TUEL. Cons. St., sez. I, n. 735, Pres.

Torsello, est. Carpentieri, in www.giustizia-amministrativa.it. Al parere fa seguito la delibe-

razione del Consiglio dei Ministri (n. 40 del 9 aprile 2020) di annullamento dell’ordinanza

(d.P.R., Annullamento straordinario dell’ordinanza n. 105 del 5 aprile 2020 del sindaco del

comune di Messina, 9 aprile 2020, in Gazz. uff., n. 96 del 10 aprile 2020).

69 In contrasto con gli artt. 23 e 120 Cost., il provvedimento prevedeva l’obbligo di

preventiva registrazione on line per quanti volessero fare ingresso nell’isola attraverso il

porto della città, previo rilascio di un nulla osta “di spostamento” da parte del Comune. Per

un commento critico sul parere, con particolare riguardo al bilanciamento tra i principi di

unità statale e autonomia ivi effettuato, si rinvia ad A. RUGGERI, Non persuasivo il parere

reso, dietro sollecitazione del Governo, dal Consiglio di Stato su un’ordinanza del Sindaco De

Luca relativa all’attraversamento dello Stretto di Messina, 10 aprile 2020, in Consulta OnLine,

1, 2020, 217 ss., www.giurcost.org. Per un approfondimento, invece, sui risvolti giurisdizio-

nali del potere regionale e infraregionale di ordinanza contingibile e urgente, e, in modo par-

ticolare, sulla sostanziale superfluità della sanzione legale di inefficacia ex art. 3, co. 2, d.l.

n. 19/2020 avverso le ordinanze in contrasto con la normativa statale e con l’art. 1 del me-

desimo d.l. alla luce dei rimedi demolitori attivabili dal cittadino (ricorso per annullamento,

e dal Governo (annullamento straordinario), cfr. N. PIGNATELLI, L’annullamento straordi-

nario ex art. 138 TUEL di un’ordinanza comunale: il covid-19 non “chiude” lo stretto di Mes-

sina, in questa Rivista, Forum - La gestione dell’emergenza sanitaria tra stato, Regioni ed Enti

locali, 1/2020, spec. 568.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 51

La Prima sezione ricorda infatti, forse con eccessiva velocità70, come gli

interventi a carattere regionale e locale che esorbitino dalle competenze co-

stituzionalmente attribuite abbiano l’effetto di indebolire la gestione unitaria

dell’emergenza da parte del Governo.

A un inquadramento più ampio, questi esempi confermano l’actio finium

regundorum segnata dalla Corte costituzionale già prima della riscrittura del

Titolo V, nel 1995 (sent. n. 127)71, in occasione del conflitto tra l’esercizio del

potere di ordinanza per emergenza politico-sanitaria del Presidente del Con-

siglio dei ministri (ex l. n. 225/1992)72 e le norme adottate dalla Regione Pu-

glia. Benché si sia trattato di un giudizio demolitorio delle ordinanze gover-

native, nel principio competenziale in esso affermato sembra potersi leggere

anche il canone inverso, relativo all’invasione regionale delle competenze sta-

tali. Se è infatti vero, come attesta la Corte, che la portata derogatoria del

potere statale di ordinanza non può spingersi sino a ledere il principio di au-

tonomia regionale costituzionalmente tutelato (p. 10, cons. in dir.), allora an-

che il potere emergenziale di cui dispone il Presidente della Giunta regionale

non può violare le competenze statali costituzionalmente attribuite.

Ebbene, a leggere l’ordinanza n. 30 del Presidente della Giunta abruzzese

con le coordinate ora richiamate emerge una qualche distonia contenutistica.

70 «In presenza di emergenze di carattere nazionale, dunque, pur nel rispetto delle au-

tonomie costituzionalmente tutelate, vi deve essere una gestione unitaria della crisi per evi-

tare che interventi regionali o locali possano vanificare la strategia complessiva di gestione

dell’emergenza, soprattutto in casi in cui non si tratta solo di erogare aiuti o effettuare in-

terventi ma anche di limitare le libertà costituzionali» (considerato 8.5).

71 Pres. Baldassarre, rel. Guizzi; in Giur. cost., 1995, 2185 ss., con nota di G.U. RESCI-

GNO, Sviluppi e problemi nuovi in materia di ordinanze di necessità e urgenza e altre questioni

in materia di protezione civile alla luce della sentenza n. 127 del 1995 della Corte costituzionale.

72 Legge n. 225 del 24 febbraio 1992 (Istituzione del Servizio Nazionale della Protezione

Civile).


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 52

Più esattamente, il Presidente entra con potere di urgenza nel rapporto di

lavoro privatizzato del personale medico (art. 1, co. 2, del d.lgs. 30 marzo

2001, n. 165)73, autorizzando soggetti di raccordo logistico-informativo, come

73 Il Testo unico sul Pubblico impiego adottato dal Governo Amato II ha escluso dalla

privatizzazione solo alcune individuate categorie professionali – dai magistrati, ai militari,

passando per i docenti universitari (art. 3, d.lgs. n. 165) –, lasciando le altre, divenute im-

piego privatizzato, alla disciplina del diritto privato e della contrattazione collettiva; per un

approfondimento sulla c.d. terza privatizzazione e sui suoi risvolti giurisdizionali si rinvia a

F. CARINGELLA, Manuale di Diritto amministrativo, VIII ed., Roma 2015, 729 ss. Comples-

sivamente, lo slittamento verso il diritto dei privati non ha comportato un’alterazione del

modello dell’art. 97 Cost., giacché, come la Corte costituzionale ha puntualizzato, il princi-

pio di imparzialità della p.a. può attuarsi anche al di fuori della rigidità delle forme «dello

statuto pubblicistico» attraverso un «equilibrato dosaggio di fonti regolatrici» (sent. n. 313

del 1996, p. 4.1.1, cons. in dir., in Giur. cost., 1996, 2591 ss., osservata da C. PINELLI, Im-

parzialità, buon andamento e disciplina differenziata del rapporto di lavoro dirigenziale, 2596

ss.).


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il Referente sanitario74, e figure dirigenziali75, quali i Direttori generali delle

aziende sanitarie, a effettuare assegnazioni temporanee del personale76 presso

74 Il Referente Sanitario Regionale è nominato da ciascun Presidente di Regione e ha

prevalenti funzioni di informativa regionale e interregionale per la gestione dell’emergenza

su disponibilità di posti letto e risorse umane, strumentali e tecnologiche, nonché di raccordo

con la Centrale Remota Operazioni Soccorso Sanitario (c.d. Cross), all’interno di un sistema

di coordinamento triangolare, che ha vertice nel dipartimento della Protezione civile (DPC).

A livello nazionale, il dipartimento di Protezione civile ha delineato con un’ordinanza ad hoc

il sistema di coordinamento regionale e interregionale dei soccorsi sanitari urgenti da Covid-

19 tra Protezione civile, Cross e RSR (Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in rela-

zione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da

agenti virali trasmissibili; ord. n. 644, 4 marzo 2020, in Gazz. uff., n. 56 del 5 marzo 2020).

Tuttavia, l’attivazione della rete è avvenuta con ritardo rispetto alle 72 ore dall’evento

emergenziale richiamate in premessa al d.P.C.M. 24 giugno 2016 per la prima gestione dei

soccorsi (Direttiva del 24 giugno 2016: individuazione della Centrale remota operazioni soccorso

sanitario (Cross) e dei referenti sanitari regionali in caso di emergenza nazionale), giacché la

dichiarazione dello stato emergenza risale al 31 gennaio, mentre il coordinamento regionale

e interregionale è stato reso operativo solo il successivo 4 marzo 2020.

75 Sempre di nomina presidenziale, ai sensi dell’art. 2, d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171, re-

cante l’«Attuazione della delega di cui all’articolo 11, comma 1, lettera p), della legge 7 agosto

2015, n. 124, in materia di dirigenza sanitaria».

76 Nel caso dell’assegnazione per così dire “esterna” ad un’azienda sanitaria regionale

diversa da quella cui il dipendente afferisce (art. 1, co. 2, ord.), il Referente sanitario può

disporre del personale una volta sentiti i Direttori generali delle aziende sanitarie. La disposi-

zione non chiarisce la natura del coinvolgimento dei Direttori, né indica come necessaria

l’espressione di vero e proprio parere ai fini del comando del dipendente. Questo determina,

da un lato, un depotenziamento della figura apicale dell’azienda sanitaria – e un proporzio-

nale incremento della potestà decisionale di un organo, quale il RSR, che è invece di rac-


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altre aziende sanitarie regionali o altre sedi che necessitino di un potenzia-

mento delle prestazioni assistenziali durante la pandemia.

In disparte la considerazione che l’atto risulta privo di un limite tempo-

rale77 che è invece requisito di legittimità delle ordinanze contingibili78, esso

cordo – e, dall’altro, una asimmetria funzionale con l’art. 2, che correttamente prevede, in-

vece, che il Direttore generale possa assegnare in via temporanea il personale ad altra sede

della medesima azienda, nell’esercizio di un potere datoriale che l’organo possiede ex se, in

qualità di legale rappresentante dell’Azienda.

77 Al riguardo, e con riserva di effettuare altrove una completa rassegna casistica, si

rileva come le ordinanze contingibili e urgenti variamente adottate a livello regionale du-

rante l’emergenza da Covid-19 mostrano una incredibile varietà stilistica in punto di effica-

cia temporale dell’atto. Il “grado 0” della vigenza è rappresentato dall’assenza di indica-

zioni, di cui offre appunto un esempio l’ordinanza n. 30 della Regione Abruzzo. In casi come

questo, il termine di efficacia delle misure adottate non sembra potersi inferire neanche da

eventuali indicazioni contenute in norme statali, dal momento che il carattere eccezionale

delle disposizioni contenute nelle ordinanze esclude il ricorso all’interpretazione analogica

(art. 14, Preleggi).

78 Giacché, come noto, la deroga alla normativa primaria propria delle ordinanze con-

tingibili e urgenti adottate dal potere amministrativo deve necessariamente essere limitata

nel tempo (cfr. Corte cost., sentt. nn. 127 del 1995, 32 del 1991, 418 del 1992, 617 del 1987,

4 del 1977, 26 del 1961, 8 del 1956), e, comunque, nei limiti della «concreta situazione di

fatto che si tratta di fronteggiare» (sent. n. 4 del 1977, cit.). Più di recente (sent. n. 115 del

2011), la Corte ha statuito che le ordinanze sindacali di ordinaria amministrazione, adottate

«anche» in assenza dei presupposti di contingibilità e di urgenza per esigenze di incolumità

pubblica e sicurezza urbana – quest’ultima aggiunta all’art. 54, co. 4, del d.lgs. n. 267 del

2000 dalla novella del 2008 –, sarebbero prive della potestà di derogare alla legislazione pri-

maria rimessa ai soli provvedimenti contingibili e urgenti, che risulterebbero dunque vinco-

lati unicamente al rispetto dei «principi dell’ordinamento» (p. 3, cons. in dir.). A commento


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si risolve nell’introduzione per via provvedimentale – e non legislativa – di

una disciplina emergenziale del comando79 (artt. 56-57 T.u. imp. civ. St.80 e

art. 30, d.lgs. n. 276/200381) per il personale sanitario82 in servizio presso le

aziende regionali, prevedendone il distacco temporaneo dal datore di appar-

tenenza con corresponsione di un’indennità omnicomprensiva83 e di un rim-

borso spese a carico dell’azienda sanitaria distaccante.

Senza voler troppo addentrarsi nella materia giuslavoristica, la pervasi-

vità dell’ordinanza entro il rapporto di lavoro individuale pone due questioni

della pronuncia, v. G. LEO, La Consulta dichiara illegittima la norma che consentiva ordi-

nanze dei sindaci, anche non contingibili e urgenti, in materia di sicurezza urbana , in Dir.

pen. cont., 8 aprile 2011, https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/.

79 In tema, v. M. ESPOSITO, Comandi e fuori ruolo (mobilità temporanea tra amministra-

zioni diverse: comando, distacco e collocamento fuori ruolo), in Diritto del lavoro. Il lavoro nelle

pubbliche amministrazioni, in F. CARINCI-L. ZOPPOLI (a cura di), vol. V, Torino 2004, 740

ss., nonché S. MAINARDI, D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 e riforma del mercato del lavoro:

l’esclusione del pubblico impiego, in Lav. pubb. amm., 2003, 1076.

80 D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli

impiegati civili dello Stato), in Gazz. uff., 25 gennaio 1957, n. 22.

81 Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge

14 febbraio 2003, n. 3 (c.d. legge Biagi).

82 Nella prassi, l’applicazione dell’istituto conosce frequenti pratiche elusive proprio nel

settore sanitario, arrivando a mascherare fenomeni di definitivo trasferimento del personale

presso la Asl comandataria; per un resoconto giornalistico, cfr. A. CASSANO, Trasferiti ma

senza concorso sanità, boom del “comando”, in La Repubblica, 8 settembre 2018.

83 Pari a 50 euro giornalieri. Ai sensi dell’art. 3 dell’ordinanza, le eventuali prestazioni

aggiuntive che dovessero rendersi necessarie a causa dell’emergenza sono retribuite in base

al profilo previsto dalla contrattazione collettiva per il personale medico e commisurate in

30 euro orarie per il personale del comparto (comma 2).


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 56

problematiche, l’una sull’an, l’altra sul quomodo della disciplina. Si tratta in-

fatti di capire se il Presidente della Regione gode di una legittimazione a in-

tervenire sulla mobilità dei dipendenti regionali in regime privatistico in ge-

nerale, e nella fase emergenziale in particolare; e, in secondo luogo, di inda-

gare le modalità tipiche o atipiche attraverso le quali detto potere regolatorio

dovrebbe esplicarsi.

3. La compatibilità tra l’ordinanza abruzzese e la riserva di competenza sta-

tale in tema di personale pubblico privatizzato

Si è detto che, con l’ordinanza n. 30, il Presidente della Giunta regionale

introduce una disciplina modificativa dei rapporti di natura privatistica in-

tercorrenti tra l’azienda sanitaria e il relativo personale, in ragione della ne-

cessità di assicurare un incremento delle prestazioni sanitarie sul territorio

nelle more della crisi84. A fondamento del provvedimento vi è evidentemente

la presunzione che la Regione goda di una qualche potestà normativa nel set-

tore, sebbene l’art. 117 Cost. non sia in alcun modo menzionato né nell’arti-

colato né nel proemio, in cui compare, invece, il solo art. 32 Cost.

La legittimazione del legislatore regionale, prima ancora che del Presi-

dente della Giunta in qualità di ufficiale di governo ex art. 32, co. 3, l. n. 833,

in tema di pubblico impiego regionale non è però affatto pacifica. La giuri-

84 Rinforzata anche dalla nota trasmessa alla Regione dal Referente Sanitario (prot.

RA n. 0093001/20), recante la domanda di azioni urgenti a presidio della salute pubblica,

tra cui le eventuali assegnazioni temporanee dei sanitari presso le Aziende sanitarie regionali

più carenti di personale.


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sprudenza costituzionale successiva alla riforma del Titolo V (l. cost. 28 otto-

bre 2001, n. 3)85 ha anzi negato all’autonomia legislativa sub-statale la possi-

bilità di occuparsi dei rapporti di lavoro regionali, sul presupposto che

quest’ultimi ricadessero nella materia «ordinamento civile» di competenza

esclusiva dello Stato (art. 117, co. 2, lett. l)). Si è trattato di una soluzione

utile anche a sedare le preoccupazioni diffuse nella dottrina giuslavorista86

all’indomani della riscrittura dell’art. 117 Cost., secondo cui un’allocazione

dell’impiego regionale entro la diversa materia dell’«organizzazione ammini-

strativa» delle Regioni, di competenza residuale di queste ultime87, avrebbe

potuto provocare una disparità di trattamento tra i dipendenti dei vari terri-

tori, fino ad alimentare una sorta di regionalismo differenziato sul regime pri-

vatistico (ex d.lgs. n. 165/2001) o pubblicistico applicato in autonomia dalle

diverse Regioni al proprio personale.

A livello sostanziale, l’opzione della giurisprudenza costituzionale per la

materia «ordinamento civile» costituisce lo sviluppo del criterio invero piut-

tosto datato della natura privatistica del rapporto di lavoro che la Corte ha

utilizzato sin dal 195688 a vantaggio del legislatore statale, e che ha poi speci-

ficato nel divieto per le Regioni di non alterare «le regole fondamentali che

85 Prima della quale il pubblico impiego regionale afferiva alla potestà legislativa ripar-

tita, in quanto ricadente nell’«ordinamento degli uffici e degli enti amministrativi dipen-

denti dalla Regione», nonostante l’avvenuta privatizzazione del 1993 (d.lgs. n. 29).

86 Ne parla, tra gli altri, F. GHERA, Regioni e diritto del lavoro, Torino 2012, 10 s.

87 Come pure si è ritenuto, in carenza di attribuzioni espresse da parte del legislatore

della revisione del 2001; per un approfondimento su questa tesi, si rinvia a E. GIANFRANCE-

SCO, La ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni in materia di tutela e sicurezza del

lavoro, in Le Regioni, 4/2005, 528 s.

88 Sent. n. 7 del 1956, a proposito della illegittima previsione della legge sarda di una

riduzione dei canoni di affitto per i contratti agrari (« … le leggi regionali non possono di-

sciplinare rapporti nascenti dall’attività privata rivolta alla terra, quale bene economico,


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disciplinano i rapporti privati» (sent. n. 282 del 2004)89 e nella correlata esi-

genza per lo Stato di predisporre una protezione uniforme (art. 3, co. 1, Cost.)

del comparto pubblico sull’intero territorio nazionale, Regioni ad autonomia

speciale comprese (sent. n. 189 del 2007)90.

A partire da questa impostazione centralista, numerosi settori di micro-

normazione regionale sono stati via via attratti alla lettera l) del comma 2

dell’art. 117 Cost.91, tanto che in dottrina non è mancata la definizione

sia nella fase organizzativa, che in quella produttiva; rapporti che devono essere regolati dal

Codice civile. Possono, invece, occuparsi dei problemi attinenti alla organizzazione anche

tecnica e allo sviluppo agricolo e forestale dell’isola alla cui soluzione è interessata la collet-

tività»). In senso conforme, tra le altre, le successive decisioni nn. 154 del 1972, 391 del 1989,

82 del 1998.

89 Ma, in questo senso, già le precedenti pronunce nn. 82 del 1998 e 352 del 2001.

90 Nonché, da ultimo, le sentt. nn. 81 del 2019 (p. 3.2, cons. in dir.) e 154 del 2019 (p. 2,

cons. in dir), rispettivamente sulla disciplina introdotta dal Friuli-Venezia Giulia in merito

al trattamento economico del personale privatizzato iscritto all’albo dei giornalisti e in ser-

vizio presso gli uffici stampa istituzionali delle amministrazioni regionali e degli enti del

Servizio sanitario nazionale; e sulle norme approvate dalla Regione Sardegna che attribui-

scono un’indennità aggiuntiva al personale non dirigenziale, equiparata al trattamento

spettante ai dirigenti.

91 Per una ricostruzione del trend seguito dalla Corte costituzionale attraverso la mate-

ria dell’ordinamento civile (art. 117, co. 2, lett. l)), cfr. D. BALDAZZI, Il settore “lavoro” dopo

la riforma del Titolo V della Costituzione: le Regioni alzano bandiera bianca, in Ist. fed., 6/2006,

spec. 1050-56; A. TROJSI, L’impiego regionale: fonti e spazi di competenza legislativa delle Re-

gioni, in Ist. fed., 5-6/2009, 819 ss.; A.M. BENEDETTI, Lavoro privato, lavoro pubblico e “ordi-

namento civile”: quali spazi per le Regioni? (nota a Corte costituzionale, sentenza 29 aprile 2010,

n. 151), in Consulta Online, 2010, www.giurcost.org; F. GHERA, Legge statale, legge regionale

e contatti collettivi in materia di ordinamento del personale delle Regioni, 2013, in Dir. fond.,

www.dirittifondamentali.it; G. FONTANA, Spunti critici in tema di ordinamento civile, in Giur.


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dell’ordinamento civile come nozione «passe-partout»92, usata per «stabilire

limiti all’attività regionale sostanzialmente fuori controllo»93.

cost., 2013, 1161 ss.; C. PADULA, Il riparto delle competenze legislative fra Stato e regioni in

materia di pubblico impiego, in Federalismi.it, 21/2017, www.federalismi.it. Per alcuni spunti

di riflessione sulle connessioni tematiche tra ordinamento civile e istituti giuslavoristici, in-

vece, cfr. T. TREU, Diritto del lavoro e federalismo, reperibile in Astrid, 4-6, www.astrid-on-

line.it, e S. DE GOTZEN, Procedure di mobilità nel lavoro pubblico, assegnazione a mansioni

superiori dirigenziali tra organizzazione regionale e “ordinamento civile”, in Forum di Quad.

cost., 2014, www.forumcostituzionale.it.

92 L’espressione è coniata da S. CASSESE, Dentro la Corte, Bologna 2015, 147. Non pare

allontanarsi dalla posizione espressa la tesi che vede nell’ordinamento civile una materia

non-materia, a carattere trasversale: in questa direzione v. E. LAMARQUE, Legge della Pro-

vincia autonoma di Bolzano, surrogazione legale in favore della Provincia e ordinamento civile,

in Le Regioni, 5/2005, 987 ss.

93 Ancora S. CASSESE, Dentro la Corte, cit., 181.


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Ad eccezione di poche aree lasciate per sottrazione alla disciplina regio-

nale94, tra cui ordinamento e organizzazione amministrativa dell’ente e so-

cietà regionali95, sono stati annessi all’alveo della lettera l)96 la protezione del

personale di strutture sanitarie private accreditate del Servizio sanitario re-

gionale (sent. n. 290 del 2013), la disciplina dei rapporti di impiego pubblico

privatizzato (sent. nn. 10 del 2019 e 16 del 2020), la mobilità del personale e

94 Sulla base della dimensione locale degli interessi tutelati, come ricorda F. GIUFFRÈ,

Unità della Repubblica e distribuzione delle competenze nell’evoluzione del regionalismo italiano,

Torino 2012, 97, richiamando la decisione costituzionale n. 282 del 2002, sul divieto tempo-

raneo di effettuare date prestazioni terapeutiche (elettroshock e interventi di psicochirurgia,

nello specifico) previsto da legge regionale. Nella sentenza, la Corte precisa che non «ogni

disciplina, la quale tenda a regolare e vincolare l’opera dei sanitari, e in quanto tale sia su-

scettibile di produrre conseguenze in sede di accertamento delle loro responsabilità, rientri

per ciò stesso nell’area dell’“ordinamento civile”, riservata al legislatore statale», e distingue

tra «“principi e i criteri della responsabilità” afferenti alla lett. l), comma 2 dell’art. 117,

Cost., e “regole concrete di condotta, la cui osservanza o la cui violazione possa assumere

rilievo in sede di concreto accertamento della responsabilità, sotto specie di osservanza o di

violazione dei doveri inerenti alle diverse attività”», rientranti invece nella competenza del

regionale.

95 Settori che consentono di operare una differenziazione in riflesso dell’autonomia co-

stituzionalmente riconosciuta alle Regioni e dunque, in linea di principio, non collidono con

l’esigenza di un trattamento normativo uniforme ex art. 3, co. 1, Cost.; in senso conforme,

cfr. A.M. BENEDETTI, Lavoro privato, cit., 12 s.

96 Secondo una parte della dottrina giuslavorista (T. TREU, Diritto del lavoro, cit., 7),

l’attivazione della competenza normativa statale si avrebbe in presenza di profili della di-

sciplina del rapporto espressivi dei diritti civili e sociali del lavoratore, in forma singola o

associata.


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l’assegnazione di mansioni superiori (sent. n. 17 del 2014), infine i profili re-

lativi al trattamento economico e giuridico del personale regionale contrat-

tualizzato (sentt. nn. 89 e 154 del 2019)97.

Il carattere recente delle decisioni non solo dimostra che l’orientamento

costituzionale a garanzia dell’uniformità regolatoria è sinora ancora solido,

ma lascia anche presagire che detto trend potrebbe essere destinato a un ulte-

riore irrobustimento al termine della pandemia, quando si aprirà la fase della

giurisdizionalizzazione dell’emergenza e dei contenziosi Stato-Regione. Tut-

tavia, al netto dei giudizi prognostici, l’approdo della Corte costituzionale

pare essere quello per cui il rapporto di impiego pubblico privatizzato com-

plessivamente inteso rientra nella materia «ordinamento civile», riservata

alla legge statale e alle indicazioni sui circuiti di produzione del diritto da

questa prescritti.

Quid iuris, allora, per l’ordinanza n. 30? La sua adozione sembra trascu-

rare il divieto per la normativa regionale a fare ingresso nella regolamenta-

zione privatistica del rapporto di lavoro intercorrente tra le Aziende sanitarie

e il rispettivo personale che la giurisprudenza costituzionale attribuisce, come

visto, alla riserva di competenza normativa statale, ai sensi del comma 2, lett.

l) dell’art. 117 Cost.98. D’altro canto, milita in favore di questa preclusione

97 Si noti che in un caso risalente al 2004 (sent. n. 388), invece, la Corte ha fondato la

riconduzione alla competenza statale della ricollocazione del personale dello Stato eccedente

presso le amministrazioni di Regioni ed enti locali sugli artt. 4 e 120 Cost., e non sull’art.

117, comma 2, lett. l); lo ricorda S. DE GOTZEN, Procedure di mobilità, cit., 2.

98 Ad ulteriore rinforzo il precedente del 2014 (sent. n. 17, cit.) che ha riguardato proprio

la Regione Abruzzo, relativamente al trasferimento unilaterale del personale dirigente di

ruolo dall’Azienda regionale per il diritto allo studio (ADSU) all’amministrazione regionale.

Confermando il suo orientamento, la Corte ha dichiarato l’illegittimità parziale della norma

regionale che autorizzava lo spostamento del personale (art. 2, co. 5, l.r. Abruzzo 28 dicem-

bre 2012, n. 71, recante «Misure per il contenimento dei costi della selezione del personale nella


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per materia anche una ragione di sistema, quella per cui l’eventuale sostitu-

zione de facto del Presidente della Giunta, in qualità di ufficiale di Governo,

al datore di lavoro – la Asl – nel rapporto con i rispettivi dipendenti equivar-

rebbe all’esercizio pubblicistico di un potere datoriale che è invece privato,

con una definitiva deviazione dalla logica della privatizzazione a regime.

Questi elementi inducono a considerare l’ordinanza n. 30 del Presidente

della Giunta dell’Abruzzo illegittima per violazione della competenza esclu-

siva del legislatore nazionale, e più specificamente nulla (art. 21 septies, l. n.

241/1990) per carenza di potere in astratto, non rilevando come giustifica-

zione di un’eventuale deroga all’art. 117 Cost. neppure lo stato di emergenza

sanitaria, che, come visto99, non può spingersi fino ledere l’assetto delle com-

petenze costituzionalmente previste.

Residua però l’ipotesi che il provvedimento in esame possa essere diver-

samente ascritto alla potestà normativa ripartita tra lo Stato e la Regione, in

attuazione della tutela del diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost.), re-

sasi tanto più necessaria e indifferibile durante la crisi sanitaria. Tuttavia,

anche questa tesi, per la quale il Presidente della Giunta avrebbe inteso di-

sciplinare con provvedimento contingibile e urgente taluni profili dell’orga-

nizzazione sanitaria di competenza ripartita100, magari in forza dell’art. 7, c.

2 della l. n. 833 già richiamato, deve pur sempre misurarsi con i limiti specifici

alla potestà regionale. Per quanto legittimato dal comma 3 dell’art. 117 Cost.,

Regione Abruzzo, modifica alla legge regionale n. 91/94 e disposizioni per il funzionamento della

Struttura del Servizio di Cooperazione Territoriale - IPA)», in quanto inerente alla «dinamica

del rapporto di lavoro» privatizzato e «del relativo regime» di competenza statale, ai sensi

del comma 2, lett. l), dell’art. 117 Cost. (p. 3, cons. in dir.).

99 Supra, § 2.

100 Sulla base di alcune pronunce costituzionali che ammettono nell’alveo dell’organiz-

zazione del servizio sanitario (rectius della tutela della salute) le norme attinenti allo svolgi-

mento dell’attività professionale intramuraria (cfr. sentt. n. 181 del 2006 e n. 50 del 2007).

http://www.giurcost.org/decisioni/2006/0181s-06.html

http://www.giurcost.org/decisioni/2007/0050s-07.html


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il Presidente della Giunta avrebbe infatti dovuto in ogni caso tenere in con-

siderazione la normativa statale di cornice, e, in modo particolare, il d.lgs. n.

165 del 2001101 che individua quali uniche fonti dei rapporti di lavoro pubblici

contrattualizzati il codice civile e la contrattazione collettiva (art. 2, co. 3,

terzo e quarto periodo), non già la legge regionale, né, tanto meno, l’ordi-

nanza del Presidente della Giunta.

4. Sistema delle fonti, verticalizzazione del potere e organizzazione regionale

dell’emergenza

Si viene così agli ulteriori profili problematici posti dall’ordinanza, che

riguardano il piano strumentale della scelta del mezzo di normazione e i rela-

tivi riflessi sulla cornice di governo regionale.

Sul primo versante, il Consiglio di Stato ha non da ora chiarito che anche

per il potere contingibile e urgente si impone il rispetto del principio di pro-

porzionalità tra lo strumento normativo utilizzato e la finalità da raggiun-

gere. In attuazione di questa impostazione, dunque, il ricorso al potere

d’emergenza può considerarsi legittimo solo in presenza di una situazione

d’urgenza irreparabile e imminente per la pubblica incolumità, che impone

una decisione non rinviabile e tale da rendere impossibile il ricorso agli atti

tipici di normazione102.

101 Cui la stessa Corte costituzionale ha attribuito valore ordinamentale, parlando di

disciplina-norma fondamentale di riforma economico-sociale della Repubblica nella sent. n.

314 del 2003, poi variamente richiamata dalla giurisprudenza successiva (tra le ultime deci-

sioni, vv. sentt. nn. 59 e 89 del 2019).

102 Cfr., ex plurimis, Cons. St., sentt. nn. 3024 del 2003, 1727 del 2015, 3369 del 2016

(sez. IV). Peraltro, proprio in ragione della situazione emergenziale non tipizzata né tipiz-

zabile il Consiglio di Stato ritiene che l’ordinanza debba essere suffragata da una istruttoria


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Nel caso abruzzese, l’assegnazione temporanea ad altra sede del personale

sanitario è disposta con ordinanza ex art. 32, co. 3, e non con legge regionale,

proprio in ragione dell’emergenza sanitaria.

Ora, alla luce di tale ultima situazione contingente, pare indiscutibile che

l’ordinanza costituisca la risposta più idonea ad assolvere alla rapidità del

provvedere in materia sanitaria, sebbene l’Abruzzo sin dall’inizio della crisi

non sia rientrato tra le Regioni più colpite dal contagio Covid.

Purtuttavia, ragionando sul piano delle fonti103 – o su ciò che di esse or-

mai rimane – e tenendo in disparte le difficoltà logistiche che si registrano per

le deliberazioni assembleari a tutti i livelli, nel caso di specie il ricorso alla

legge regionale sarebbe stato senz’altro preferibile visto l’impatto della disci-

plina introdotta sul principio costituzionale di competenza, anche allo scopo

di non alimentare il sospetto di un uso strumentale del potere emergenziale

da parte del Presidente della Giunta. A favore di una normazione ordinaria

depone, d’altra parte, anche l’art. 54, co. 1, dello Statuto abruzzese riguar-

dante l’attuazione dei principi in materia di pubblica amministrazione regio-

nale, che affida alla legge regionale, non già al potere provvedimentale, le

adeguata e da una puntuale motivazione, idonee a giustificare la deviazione dal principio di

tipicità degli atti amministrativi e la deroga alla legislazione primaria (in questo senso cfr.

Cons. St., sez. V, sent. 25 maggio 2012, n. 3077; sez. III, sent. 29 maggio 2015, n. 2697).

103 Per una ricostruzione ragionata della successione di atti normativi di vario livello

che ha caratterizzato la caotica gestione dell’emergenza anche a livello regionale, cfr., tra gli

altri, M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Liber Amicorum

per Pasquale Costanzo, in Consulta Online, 11 aprile 2020, www.giurcost.org, il quale richiama

la figura della «catena di atti normativi», che impone la ricerca a ritroso della fonte legitti-

mante.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 65

norme attuative «dei principi che regolano l’organizzazione e l’attività am-

ministrativa»104.

Si viene così all’ultimo profilo, riguardante l’impatto che l’uso del potere

di ordinanza contingibile e urgente produce sulla forma di governo regionale

e sul sistema territoriale di gestione dei rischi epidemiologici.

È innegabile, infatti, che la preferenza per la monocratica e più snella

funzione provvedimentale determina sul piano interorganico l’accentra-

mento decisionale nelle mani del Presidente della Giunta e il sostanziale iso-

lamento del Consiglio regionale dalla gestione della crisi sanitaria. Una situa-

zione, questa, che appare non differente da quella che pure si è registrata a

livello statale sin dalla dichiarazione di emergenza, ma che, a livello regionale,

ha l’effetto di esasperare la nota verticalizzazione del potere nella persona del

Presidente della Giunta105, che già condiziona la fisiologia dell’attività deci-

sionale e politica dell’ente.

Tuttavia, nel caso del trasferimento del personale sanitario in commento,

la sovraesposizione funzionale del Presidente emerge anche rispetto al cir-

cuito organizzativo dell’emergenza, che pure è attivo a livello regionale all’in-

terno del più ampio Piano regionale delle Maxi-Emergenze106. Ne fanno parte

a vario titolo il Comitato Regionale Emergenza Urgenza Abruzzo (c.d.

CREA)107, l’Unità di Crisi istituita presso la Regione Abruzzo per l’emergenza

104 La stessa disposizione riconosce, peraltro, la legge e il contratto privato quali fonti

regolative del rapporto di impiego del personale regionale.

105 In tema, ex multis, M. OLIVETTI, Nuovi Statuti e forme di governo delle Regioni. Verso

le Costituzioni regionali?, Bologna 2003, 308-310.

106 D.G.R. n. 264 del 27 aprile 2018 (Approvazione del documento Piano regionale delle

Maxi-Emergenze - Regione Abruzzo).

107 Previsto dal Piano sanitario regionale 2008-10, 176, allegato alla l.r. Abruzzo n.

5/2008. Presieduto dall’Assessore regionale alla Sanità o da un suo delegato, il CREA gode

di funzioni di programmazione del sistema di urgenza-emergenza, stimolo e coordinamento


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Covid-2019108 e il Referente sanitario regionale, tutti organismi che si raccor-

dano con il Dipartimento regionale Sanità per il contenimento della diffu-

sione del virus e l’assistenza ai pazienti contagiati.

Nello specifico, l’ordinanza n. 30, mentre attribuisce al Referente sanita-

rio per il tramite del Presidente della Giunta funzioni dispositive del perso-

nale medico (art. 1, c. 1) che paiono estranee alle competenze assegnate all’or-

ganismo dal citato d.P.C.M. del 24 giugno 2016109, sembra tacere sulla previa

acquisizione del parere del CREA, che è invece richiesto come obbligatorio

nelle ipotesi di emergenza sanitaria dalla legge regionale110.

Detti rilievi inducono a ritenere quanto mai necessario un ripensamento

o un maggiore self restraint rispetto all’uso dei poteri regionali di emergenza,

giacché, come si è tentato di evidenziare nella vicenda osservata, l’eccesso di

precauzione di cui il frequente ricorso al potere contingibile e urgente è indice

delle azioni regionali tese al raggiungimento di una formazione specifica nel settore delle

emergenze sanitarie, e di consultazione obbligatoria sui pertinenti atti predisposti dalla Re-

gione Abruzzo.

108 D.G.R. n. 125 del 4 marzo 2020 (Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio

2020 recante “Dichiarazione dello stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio

sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili” e D.L. n.

6 del 23 febbraio 2020 “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza

epidemiologica da COVID-19”. Individuazione delle risorse umane, tecniche, strumentali ed

economiche per fronteggiare l'emergenza). L’atto individua nella Struttura di Missione per il

superamento delle Emergenze di Protezione civile Regionali (SMEA), presieduta dal Referente

Sanitario, il soggetto preposto al coordinamento degli interventi regionali di contrasto alla

diffusione del contagio da Covid-19.

109 P. 1.

110 Piano sanitario regionale 2008-10, cit., 176.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 67

sintomatico finisce per degradare in cortocircuiti formali e previsioni di dub-

bia sostenibilità costituzionale.


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NICOLA PIGNATELLI

La specialità delle ordinanze dei Sindaci

nell’emergenza sanitaria nazionale: un potere “inesauribile”

Abstract (It.): l’articolo esamina il fondamento legislativo del potere dei Sindaci di adottare

ordinanze contingibili e urgenti in una situazione di emergenza sanitaria nazionale, ovvero non

esclusivamente locale. Il lavoro mette in evidenza quindi la natura speciale di questo potere, fun-

zionalizzato ma inesauribile.

Abstract (En.): the article examines the legislative basis of the power of the Mayors to adopt

contingent and urgent ordinances in a situation of national (not exclusively local) health emer-

gency. The work therefore highlights the special nature of this power, functionalized but inex-

haustible.

Professore Associato di Istituzioni di diritto pubblico nell’Università degli Studi di

Bari “Aldo Moro”.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 69

SOMMARIO: 1. L’oggetto. Una notazione preliminare sui limiti del TUEL (artt. 50 e 54).

– 2. La prassi amministrativa e la confusione pandemica. – 3. I presupposti e i limiti del

potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti nella giurisprudenza costituzionale: un

modello per il legislatore statale. – 4. L’emersione della specialità del potere di ordinanza dei

Sindaci nell’emergenza sanitaria nazionale: le fasi. – 5. Una notazione conclusiva.

1. L’oggetto. Una notazione preliminare sui limiti del TUEL (artt. 50 e 54)

Intendiamo riflettere sinteticamente su quale sia il fondamento e su quale

sia lo spazio del potere dei Sindaci di adottare ordinanze contingibili e urgenti

in una situazione di emergenza sanitaria nazionale (rectius, non esclusiva-

mente locale).

Tale potere, pur scontando la compressione strutturale imposta dalla ma-

cro-dimensione dell’emergenza, ha palesato tutta la propria vitalità in rela-

zione alla prossimità del luogo di concretizzazione di tale emergenza nonché

in relazione al rapporto di legittimazione diretta da parte della comunità lo-

cale di riferimento.

Tuttavia, non vi è dubbio che la ricerca dello spazio residuo debba con-

frontarsi con gli stessi limiti imposti dalla disciplina generale del TUEL.

Da una parte (art. 50, co. 5, TUEL) l’attribuzione al Sindaco, quale «rap-

presentante della comunità locale», del potere di adottare ordinanze contin-

gibili e urgenti «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere

esclusivamente locale».

Dall’altra (art. 54, co. 4, TUEL) l’attribuzione al Sindaco, quale «ufficiale

di Governo», del potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti volte a

prevenire ed eliminare, per quanto rileva ai presenti fini, gravi pericoli per

l’«incolumità pubblica», intesa come integrità fisica della popolazione.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 70

Pertanto, fermi questi limiti (dimensionali ex art. 50 e teleologici ex art.

54 TUEL)111, è emersa da subito l’esigenza di un’attribuzione legislativa spe-

ciale, al di là di quella generale del TUEL e in realtà anche al di là della gene-

ricità di altra disciplina speciale, quella contenuta nell’art. 32 l. n. 833/1978,

che, pur attribuendo ai Sindaci il potere di ordinanza nelle materie di compe-

tenza del Ministro della Salute, sconta la carenza di regole di raccordo con gli

altri livelli di governo.

2. La prassi amministrativa e la confusione pandemica

In realtà in questi mesi le molteplici ordinanze sindacali adottate hanno

trascurato del tutto, nella foga emergenziale, la problematica dei suddetti li-

miti e quindi della naturale inadeguatezza del TUEL (nonché dell’art. 32 l.

n. 833/1978), continuando ad evocare l’applicazione degli stessi artt. 50 e 54

TUEL, spesso senza neppure citare in premessa o richiamare nel corpo della

motivazione la più recente normativa statale emergenziale.

Più specificatamente, e più problematicamente:

i) i Sindaci in moltissimi casi hanno applicato (rectius, affermato di appli-

care) contestualmente l’art. 50 e l’art. 54 TUEL, operando illegittimamente,

in una sorta di schizofrenia bicefala, sia come rappresentanti della comunità

locale sia come ufficiali di Governo; evidentemente tale confusione di istituti,

richiamati in modo apparentemente rafforzativo, si pone in contrasto con i

presupposti stessi di esercizio del potere nonché con la diversa natura dei ri-

spettivi regimi normativi; quello dell’art. 54 TUEL, che presuppone l’esi-

111 Per un inquadramento si rinvia a P. SABBIONI, art. 50 e 54 TUEL, in C. NAPOLI, N.

PIGNATELLI (a cura di), Codice degli Enti locali, Roma 2019, 304 ss.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 71

stenza di un rapporto gerarchico con il Prefetto e con esso il potere di annul-

lamento prefettizio112, diversamente da quello dell’art. 50 TUEL, che, in as-

senza di tale relazione gerarchica, ammette in via residuale, a tutela dell’unità

dell’ordinamento giuridico, il potere di annullamento straordinario del Go-

verno ex art. 138 TUEL113; in sintesi, abbiamo assistito a un abnorme cumu-

lazione dei ruoli funzionali;

ii) in molti altri casi i Sindaci hanno adottato ordinanze contingibili e

urgenti asseritamente applicative dell’art. 50 TUEL, pur in una situazione di

emergenza sanitaria nazionale, ma preordinate in realtà alla tutela dell’inco-

lumità pubblica della popolazione locale, quindi volte a tutelare un bene co-

perto dall’art. 54 TUEL114; si pensi a quelle ordinanze con cui è stata disposta

la chiusura dei territori comunali, generando delle auto-zone rosse115; in sin-

tesi, uno sviamento del potere.

112 Appare emblematico, tra i molti, l’annullamento da parte del Prefetto di Napoli

dell’ordinanza ex art. 54 TUEL del 23 febbraio 2020, adottata congiuntamente da cinque

dei sei Sindaci dei Comuni dell’Isola di Ischia, la quale vietava l’accesso nei rispettivi terri-

tori comunali a coloro che provenivano dalla Cina, dalla Lombardia e dal Veneto. Sulla vi-

cenda cfr. A. DE SIANO, Ordinanze sindacali e annullamento prefettizio ai tempi del Covid-19,

in www.federalismi.it. Più in generale sulla natura dell’istituto cfr. M. GNES, L’annullamento

prefettizio delle ordinanze del Sindaco quale ufficiale di Governo, in Giorn. dir. amm., 2009, 44

ss. 113 Si ricorda la recente vicenda dell’annullamento straordinario da parte del Governo

dell’ordinanza ex art. 50 TUEL del Sindaco di Messina n. 105 del 5 aprile 2020, la quale

prevedeva, in sintesi, un obbligo di registrazione su un portale per coloro che avessero voluto

attraversare lo stretto. Cfr. A. RUGGERI, Non persuasivo il parere reso, dietro sollecitazione

del Governo dal Consiglio di Stato su un’ordinanza del Sindaco De Luca relativa all’attraversa-

mento dello stretto di Messina, in www.giurcost.org; N. PIGNATELLI, L’annullamento straordi-

nario ex art. 138 TUEL di un’ordinanza comunale: il Covid-19 non “chiude” lo stretto di Mes-

sina, in questa Rivista. 114 La problematica è stata rilevata anche nella circolare del Ministero dell’Interno,

Capo di Gabinetto, del 2 marzo 2020 in www.interno.governo.it. 115 Per un’utile rassegna cfr. F. SEVERA (a cura di), Documentazione e interventi dei

Comuni in relazione alle misure adottate per il contenimento dell’emergenza Covid-19, in Osser-

vatorio emergenza Covid-19. Rassegna di documentazione, in www.federalismi.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 72

Questa prassi, e con essa tale confusione di poteri, ha confermato l’esi-

genza di individuare, a tutela del principio di legalità e con essa a tutela dei

diritti costituzionali incisi, il fondamento giuridico e quindi una base legisla-

tiva stabile del potere di ordinanza sindacale in emergenza sanitaria nazio-

nale.

Peraltro tale esigenza è rafforzata dall’imponente dato quantitativo, che

sembra rievocare la valanga di ordinanze sindacali adottate nel 2008 (quasi

800), a seguito della modifica dell’art. 54 TUEL116, nel senso dell’attribuzione

ai Sindaci del potere di adottare “anche” ordinanze non contingibili e urgenti

(successivamente oggetto di dichiarazione di illegittimità costituzionale pro-

prio nella parte in cui ha incluso la locuzione «anche»117).

3. I presupposti e i limiti del potere di adottare ordinanze contingibili e ur-

genti nella giurisprudenza costituzionale: un modello per il legislatore statale

Il potere dei Sindaci di adottare ordinanze contingibili e urgenti, che co-

stituisce una species del generale potere di adottare atti di necessità e ur-

genza118, è stato sottoposto progressivamente a una conformazione da parte

116 Art. 6, d.l. n. 92/2008. 117 Cfr. Corte cost. n. 115/2011. 118 In dottrina cfr. ex plrurimis M.S. GIANNINI, Potere di ordinanza e atti necessitati,

in Giur. compl. cass. civ., 1949, 949 ss.; V. ANGIOLINI, Necessità ed emergenza nel diritto pub-

blico, Padova 1986, passim; B. CAVALLO, Ordine e ordinanza nel diritto amministrativo, in

Dig. disc. pubbl., Torino 1995, 435 ss.; A. MORRONE, Le ordinanze di necessità ed urgenza, tra

storia e diritto, in A. VIGNUDELLI (a cura di), Istituzioni e dinamiche del diritto. I confini

mobili della separazione dei poteri, Milano 2009, 133 ss.; M. CERASE, Ordinanze di urgenza e

necessità, in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano 2006, 3989 ss.; M.

RAMAJOLI, Potere di ordinanza e Stato di diritto, in Studi in onore di A. Romano, Napoli 2011,

735 ss.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 73

della giurisprudenza costituzionale119, che ha ricostruito un modello costitu-

zionale per il legislatore statale, utile ai nostri fini, come parametro per la

stessa legislazione dell’emergenza.

La perimetrazione di tale potere può riassumersi nei seguenti assunti:

i) gli atti adottati nell’esercizio del potere di ordinanza sono qualificabili

come provvedimenti amministrativi e non come fonti del diritto idonee a in-

novare l’ordinamento giuridico;

ii) il legislatore statale non può attribuire all’Amministrazione (e quindi

al Sindaco) il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti negli ambiti

coperti da riserva di legge assoluta;

iii) negli ambiti coperti da riserva di legge relativa (quali, ad esempio, i

diritti costituzionali ex artt. 16, 17, 19, 41 Cost. limitati in questa fase emer-

genziale) il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti è sottoposto a

una «autorizzazione legislativa» (rectius, a una interposizione legislativa), i

cui caratteri costitutivi possono dirsi i seguenti:

a) la norma che disciplina il potere non può ritenersi una clausola legitti-

mante un’abrogazione o una modifica della normativa primaria ma una clau-

sola attributiva di un potere amministrativo idoneo a derogare alla norma-

tiva primaria;

b) la norma attributiva individua l’organo competente, titolare del po-

tere;

c) la norma attributiva non predetermina il contenuto dell’ordinanza (in

una logica di atipicità del potere) ma i “presupposti”, la “materia” e le “fina-

lità”, limitando così la discrezionalità assoluta dell’Amministrazione;

d) la norma attributiva può legittimare tale potere per un tempo limitato,

strettamente connesso al raggiungimento delle finalità individuate, in as-

senza di ordinari rimedi predisposti dall’ordinamento;

119 Cfr. Corte cost. nn. 8/1956, 26/1961, 4/1977, 100/1987, 201/1987, 617/1987, 32/1991,

127/1995, 115/2011.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 74

e) il legislatore non può sottrarre l’esercizio del potere di ordinanza al ge-

nerale obbligo di motivazione e al principio di pubblicità degli atti, quali pre-

supposti indefettibili per l’esercizio del diritto di difesa;

f) l’esercizio del potere di ordinanza, pur essendo legittimato a derogare

alla normativa primaria, deve rispettare in ogni caso i principi generali

dell’ordinamento giuridico.

4. L’emersione della specialità del potere di ordinanza dei Sindaci nell’emer-

genza sanitaria nazionale: le fasi

Fermo il modello costituzionale ricostruito, è quindi necessario esaminare

l’autorizzazione legislativa e quindi il fondamento normativo, alla luce del

quale i Sindaci in questi mesi sono stati e sono tutt’ora legittimati ad eserci-

tare i propri poteri. Alla luce di quest’analisi sarà possibile comprenderne l’ef-

fettiva natura.

Tale verifica deve essere condotta sulla base del principio tempus regit ac-

tum, visto il susseguirsi di diverse normative emergenziali.

Sono individuabili 5 fasi del potere di ordinanza sindacale nell’emergenza

sanitaria nazionale:

I) Dal 31 gennaio (ossia dalla delibera del Consiglio dei ministri recante la

dichiarazione dello stato di emergenza) al d.l. 23 febbraio 2020 n. 6: “il vuoto

apparente”.

In questa prima fase, pur essendo stato dichiarato dal Governo lo stato

di emergenza nazionale, non era stata ancora approvata una disciplina spe-

ciale relativa all’esercizio del potere di ordinanza dei Sindaci, ferma in ogni

caso l’inadeguatezza strutturale della disciplina generale del TUEL (artt. 50,

co. 5, e 54, co. 4).

Anche per questa ragione, abbiamo assistito a una prassi schizofrenica,

di cui abbiamo già detto.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 75

Tuttavia sembra necessario rilevare come vi fosse in realtà una base le-

gislativa utile, diffusamente ignorata, per l’esercizio di un potere di ordinanza

sindacale anche in una situazione di emergenza sanitaria non esclusivamente

locale.

L’art. 50, co, 6, TUEL contiene, infatti, una clausola di chiusura legitti-

mante un potere di ordinanza cedevole e transitorio, in attesa dell’intervento

dei livelli di governo superiori. Tale disposizione prevede, infatti, che nel caso

di emergenza che «interessi più comuni», da interpretarsi come emergenza

sovra-comunale, «ogni sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non

intervengano i soggetti competenti ai sensi del precedente comma», ossia lo

Stato e le Regioni «in ragione della dimensione dell’emergenza» (art. 50, co.

5, TUEL).

Questa clausola di chiusura è peraltro del tutto compatibile anche con

l’art. 32, co. 3, l. n. 32/1978, secondo cui nelle materie di competenze del Mi-

nistro della Salute sono emesse «dal presidente della giunta regionale e dal

sindaco ordinanze di carattere contingibile ed urgente, con efficacia estesa

rispettivamente alla regione o a parte del suo territorio comprendente più co-

muni e al territorio comunale».

La valorizzazione di queste disposizioni avrebbe forse evitato l’evoca-

zione distorta dell’art. 54 TUEL e con esso gli annullamenti prefettizi (da

ritenersi uno strumento certamente meno eccezionale dell’annullamento

straordinario ex art. 138 TUEL delle ordinanze sindacali ex art. 50 TUEL).

II) Dal d.l. 23 febbraio 2020 n. 6 al d.l. n. 2 marzo 2020 n. 9: “la tipizza-

zione delle ordinanze sindacali”.

Il legislatore statale ha introdotto una disciplina legislativa speciale, ri-

spetto al TUEL (e allo stesso art. 32 l. n. 32/1978), soltanto con l’art. 3, co. 2,

del d.l. n. 6 del 23 febbraio 2020 (convertito in l. n. 13 del 5 marzo 2020),

secondo cui «nelle more dell’adozione» dei DPCM (attuativi delle misure pre-

viste dagli artt. 1 e 2), «nei casi di estrema necessità ed urgenza», le stesse

misure previste dagli art. 1 e 2 del decreto-legge potevano essere adottate


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 76

temporaneamente anche dai Sindaci con le ordinanze ex art. 50 TUEL, «allo

scopo di evitare il diffondersi del COVID-19, nei comuni o nelle aree nei quali

è risultata positiva almeno una persona per la quale non si conosce la fonte

di trasmissione o comunque nei quali vi è un caso non riconducibile ad una

persona proveniente da un’area già interessata dal contagio del menzionato

virus» (art. 1, co. 1).

In realtà il legislatore statale, pur richiamando formalmente la disciplina

generale dell’art. 50 TUEL (nonché quella dell’art. 32 l. n. 32/1978) e quindi

il potere di ordinanza contingibile e urgente, ha tipizzato il contenuto delle

ordinanze o almeno ridotto l’atipicità delle stesse, ancorandole al catalogo

delle misure previste dal decreto-legge. In questa logica il potere di ordinanza

contingibile e urgente è stato privato della purezza del proprio carattere iden-

titario, quello della atipicità del contenuto (riconosciuto anche dalla giuri-

sprudenza costituzionale), divenendo in sostanza (al di là del richiamo for-

male all’art. 50 TUEL) un potere di ordinanza speciale, funzionalizzato all’at-

tuale dimensione emergenziale sanitaria.

Tale specialità è apprezzabile anche in relazione alla dimensione della

temporaneità, posto che tale potere è stato etero-limitato temporalmente

sino all’entrata in vigore dei DPCM (non essendo quindi limitato temporal-

mente a seguito di un’autonoma valutazione da parte del Sindaco sulla stru-

mentalità della misura).

In ogni caso si tratta di un potere di ordinanza, entro questi limiti, cede-

vole (analogamente alla previsione dell’art. 50, co. 6, TUEL) e sottoposto a

maggiori regole di coordinamento con gli altri livelli di governo (rispetto a

quanto desumibile dall’art. 32 l. n. 833/1978).

Deve essere rilevato altresì come questa tendenziale tipizzazione fosse ap-

parentemente contraddetta dall’art. 2, secondo cui «le autorità competenti

possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza,

al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da COVID-19 anche fuori dai

casi di cui all’articolo 1, comma 1». Tuttavia tale disposizione, pur nella sua


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 77

genericità, sembrava indirizzata esclusivamente alle Amministrazioni dello

Stato, come cabina di regia dell’emergenza; in ogni caso doveva essere inter-

pretata con riferimento a misure ulteriori rispetto a quelle previste e quindi

ulteriori e diverse rispetto alle ordinanze, di cui si è detto.

III) Dal d.l. 2 marzo 2020 n. 9 al d.l. 25 marzo 2020 n. 19: “il tentativo di

inibire le ordinanze sindacali”.

Successivamente, dopo l’adozione dei DPCM (del 23 febbraio 2020, del 25

febbraio 2020 e dell’1 marzo 2020), con l’art. 35 del d.l. n. 9 del 2 marzo 2020,

il legislatore ha previsto che «a seguito dell’adozione delle misure statali di

contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 non

possono essere adottate e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacali

contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in contrasto

con le misure statali» (c.vo aggiunto), facendo però salvi gli effetti delle ordi-

nanze già adottate ai sensi dell’art. 2 d.l. n. 6/2020 (art. 2, co. 3).

Con l’art. 35 d.l. n. 9/2020 il legislatore ha voluto quindi ribadire la tem-

poraneità del potere dei Sindaci nonché prevedere una sanzione espressa av-

verso le ordinanze adottate in violazione delle misure statali.

In realtà tale previsione è apparsa principalmente un’affermazione sim-

bolica nei confronti dei Sindaci delle specifiche “zone” individuate dai

DPCM, una sorta di tentativo di inibire anche politicamente il potere di or-

dinanza, posto che la temporaneità del potere di ordinanza poteva già desu-

mersi dall’art. 3, co. 2, d.l. n. 6/2020 e posto che l’illegittimità di eventuali

successive ordinanze, in violazione dei DPCM, sarebbe stata desumibile dai

principi generali sull’invalidità dei provvedimenti amministrativi (senza

l’utilizzo problematico, e forse inutile, della categoria della inefficacia).

Più in generale, per i Sindaci di tutti gli altri Comuni italiani, rimanendo

ferma la disciplina del suddetto d.l. n. 6/2020, l’art. 35 del d.l. n. 9/2020 ha

assunto una qualche rilevanza (anche in questo caso meramente simbolica)


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 78

solo a seguito dell’approvazione del DPCM del 9 marzo 2020, che ha interes-

sato per la prima volta tutto il territorio nazionale (analogamente ai DPCM

dell’11 marzo 2020 e del 22 marzo 2020).

In ogni caso dallo stesso tenore letterale dell’art. 35 del d.l. n. 9/2020, che

avrebbe dovuto precludere soltanto l’adozione di ordinanze sindacali in vio-

lazione dei DPCM già adottati, non poteva desumersi che dovessero ritenersi

«inefficaci» (rectius, illegittime) tutte le ordinanze adottate successivamente

alla entrata in vigore dei singoli DPCM120, come in una sorta di neutralizza-

zione assoluta del potere di ordinanza sindacale121.

Al contrario poteva ricavarsi che:

i) i Sindaci avrebbero potuto adottare ordinanze conformi al contenuto

dei DPCM, quindi esecutivo-attuative (in questa logica quindi di diversa na-

tura rispetto a quelli di cui agli art. 50 e 54 TUEL);

ii) i Sindaci, fuori dai casi disciplinati dai DPCM, avrebbero potuto adot-

tare le ordinanze previste dall’art. 3, co. 2, d.l. n. 6/2020, di cui si è già detto,

anch’esse di natura speciale, visto il loro contenuto tendenzialmente tipico e

cedevole.

In questa logica riteniamo quindi che la stessa normativa emergenziale

statale, già in questa fase, presupponesse la vitalità del potere di ordinanza

sindacale, idoneo a sperimentare soluzioni e adattamenti locali innanzi a un

quadro epidemiologico complesso e in evoluzione122.

120 In senso contrario cfr. M. CAVINO, Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal

Governo, in www.federalismi.it, 6. 121 In senso contrario cfr. G. TROPEA, Il Covid-19, lo Stato di Diritto, la pietas di Enea,

in www.federalismi.it. Più in generale sul ridimensionamento dell’autonomia locale

nell’emergenza sanitaria nazionale cfr. U. ALLEGRETTI, Una normativa più definitiva sulla

lotta all’epidemia del coronavirus?, in www.forumcostituzionale.it. 122 Nello stesso senso cfr. G. BOGGERO, Un decentramento confuso, ma necessario. Po-

teri di ordinanza di Regioni ed enti locali nell’emergenza da COVID-19, in www.piemonteauto-

nomie.it, 2.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 79

IV) Dal d.l. 25 marzo 2020 n. 19 al d.l. 16 maggio 2020 n. 33: “l’emersione

del modello speciale”.

L’emersione definitiva della specialità del potere di ordinanza sindacale

nell’emergenza sanitaria nazionale può ritenersi palesata con l’art. 3, co. 2,

d.l. n. 19 del 25 marzo 2020123 (convertito con modificazioni dalla l. n. 35 del

22 maggio 2020).

L’art. 5 del suddetto decreto ha abrogato sia il d.l. n. 6/2020 sia l’art. 35

del d.l. n. 9/2020.

Quest’ulteriore normativa ha introdotto, infatti, un autonomo modello di

potere di ordinanza sindacale, prevedendone i presupposti in modo stringente

(per quanto la redazione legislativa non sia delle più chiare, riproponendo la

formulazione inibente dell’art. 35 d.l. n. 9/2020124).

In sintesi, può dirsi che i Sindaci possono adottare ordinanze contingibili

e urgenti, volte a fronteggiare l’emergenza, a condizione che125:

i) non siano in contrasto con le misure statali disposte dai DPCM già adot-

tati e con le misure regionali;

ii) siano adottate nelle more dell’adozione dei DPCM e quindi con effica-

cia limitata fino a tale momento;

iii) siano adottate in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di ag-

gravamento del rischio sanitario verificatesi nel territorio comunale; «tali cir-

123 Cfr. F. CINTIOLI, Sul regime del lockdown in Italia (note sul decreto legge n. 19 del

25 marzo 2020), in www.federalismi.it. 124 Cfr. M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in

www.giurcost.org, 22, secondo cui «si tratta di formule palesemente infelici sul piano della

tecnica redazionale (disporre che un certo atto ‘non può essere adottato’ non ha senso, per-

ché l’unica cosa che ha senso è disporre sulla sua legittimità) ma il significativo precettivo è

chiaro: l’ordinanza deve rispettare tutte le disposizioni statali adottate nella fase emergen-

ziale». 125 In questo senso, pur in modo parzialmente diverso, cfr. Cons. St., sez. I, 7 aprile

2020, n. 735, in www.giustizia-amminisrativa.it. Sul d.l. n. 19/2020 cfr. anche la circolare del

Ministero dell’Interno del 26 marzo 2020 in www.interno.governo.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 80

costanze, in applicazione delle ordinarie regole sulla motivazione del provve-

dimento amministrativo, non devono solo essere enunciate ma anche dimo-

strate”126;

iiii) siano adottate misure ulteriormente restrittive127, rispetto a quelle

attualmente vigenti, tra quelle di cui elencate dall’art. 1, co. 2;

iiiii) esclusivamente nell’ambito delle attività di competenza comunale;

iiiiii) senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza stra-

tegica per l’economia nazionale.

Alla luce di questi presupposti contenuti nella “autorizzazione legisla-

tiva” emerge un potere di ordinanza sindacale non soltanto transitorio (come

generalmente il potere di ordinanza) ma anche cedevole e fortemente predeter-

minato nel contenuto, non soltanto attraverso la limitazione a un catalogo di

misure (come previsto anche dall’art. 3 d.l. n. 6/2020) ma anche attraverso la

previsione di un criterio generale incidente sul catalogo (quello della “misura

più restrittiva”), e in ogni caso sottoposto a condizioni e presupposti ancor più

stringenti rispetto alla precedente normativa (si pensi al limite espresso della

competenza e al presupposto dell’aggravamento della situazione nel territo-

rio comunale).

Pertanto, alla luce della “lex specialissima” (il d.l. n. 19/2020) – tale ri-

spetto alla disciplina generale del TUEL e a quella speciale della l. n. 833/1978

126 Così il Cons. St., sez. I, parere del 7 aprile 2020, n. 735, in www.giustizia-ammi-

nisrativa.it. 127 In realtà i Sindaci in questa fase hanno adottato anche ordinanze «meno restrit-

tive», sanzionate, ove adottate ex art. 54 TUEL, con l’annullamento prefettizio. Si ricorda,

a mero titolo esemplificativo, l’ordinanza del Sindaco di Livorno del 23.4.2020, che aveva

consentito talune attività di festeggiamento del 25 aprile (annullata dal Prefetto di Livorno

con provvedimento del 24 aprile 2020).


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 81

– l’ordinanza «deve essere sia secundum legem che – diciamo così – secundum

decretum»128.

Quanto, invece, al rapporto tra ordinanze sindacali ed eventuali misure

regionali più restrittive (adottate nei limiti dell’art. 3, co. 1, d.l. n. 19/2020),

sia sufficiente rilevare che a nostro avviso le ordinanze sindacali sarebbero

illegittime per eccesso di potere se contrastanti con il provvedimento ammi-

nistrativo regionale (qualora meno restrittive e quindi derogatorie rispetto

alle misure regionali derogatorie rispetto alle misure statali); qualora fossero

in armonia e quindi conformi alle misure regionali derogatorie, legittimate

dalla normativa statale, non sarebbero certamente invalide, perché conformi

a quanto previsto dalla normativa statale, ma se mai inutili129.

In questo senso sembra andare la modifica introdotta in sede di conver-

sione dell’art. 3, co. 2, d.l. n. 19/2020, a cui è stato aggiunto il riferimento al

necessario rispetto anche delle misure regionali.

In realtà delle previsioni derogatorie alle suddette condizioni sono state

introdotte nel DPCM del 26 aprile 2020 (le cui misure sono state applicabili

fino al 17 maggio 2020), che ha attribuito specifici poteri di ordinanza ai Sin-

daci, sottratti ai presupposti dell’art. 3, co. 2, d.l. n. 19/2020, riconoscendo

così un ruolo forte alla diversificazione locale. Più specificatamente è stato

previsto che il Sindaco può disporre la temporanea chiusura di «luoghi pub-

blici o privati» nonché la temporanea chiusura di “ville”, “parchi” e “giar-

dini” pubblici in cui non sia possibile evitare assembramenti (art. 1, co. 1,

lett. d, e).

128 Così M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., 22.

Nel senso della specialità del potere di ordinanza nella situazione emergenziale nazionale cfr.

TAR Puglia, sez. III, sentenza 22 maggio 2020 n. 733. 129 Sui rapporti tra ordinanze sindacali e misure regionali diverse letture, diametral-

mente opposte tra loro, sono prospette da A. RUGGERI, Il coronavirus, la sofferta tenuta

dell’assetto istituzionale e la crisi palese, ormai endemica, del sistema delle fonti, in www.giur-

cost.org, e da M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., 23.


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Al netto della ragionevolezza dell’opzione e della valorizzazione della

prossimità decisionale del Sindaco, rispetto a diversificate situazioni territo-

riali, deve rilevarsi la illegittimità di tale attribuzione di poteri con DPCM,

vista la mancanza di una autorizzazione legislativa, come pretesa dalla giuri-

sprudenza costituzionale.

In ipotesi le ordinanze adottate dai Sindaci, in applicazione del DPCM

del 26 aprile 2020, avrebbero potuto essere quindi impugnate e annullate

sotto tale specifico profilo genetico.

V) Dal d.l. 16 maggio 2020 n. 33 sino al 31 luglio 2020: “le ordinanze sin-

dacali speciali nella fase 2”.

Da ultimo l’art. 1 del d.l. 16 maggio 2020 n. 33 (assieme al DPCM del 17

maggio 2020) ha aperto la c.d. “fase 2”, tracciando una linea anche per l’eser-

cizio dei poteri sindacali di ordinanza.

In sintesi tale disposizione:

i) ha previsto che a decorrere dal 18 maggio cessano di avere efficacia, per

quanto rileva ai presenti fini, tutte le ordinanze sindacali adottate in appli-

cazione dell’art. 3 d.l. n. 19/2020; pertanto qualsiasi ordinanza sindacale

adottata prima del 18 maggio, conforme al modello speciale sopra ricostruito,

e recante un termine temporale successivo al 18 maggio, deve ritenersi inido-

nea a produrre effetti giuridici;

ii) ha previsto che le misure dell’art. 3 d.l. n. 19/2020 (quindi anche le

ordinanze sindacali) possono essere adottate o reiterate «solo con riferimento

a specifiche aree del territorio medesimo interessate da particolare aggrava-

mento della situazione epidemiologica».

In questa logica, fermo il congelamento delle ordinanze precedentemente

adottate, il legislatore ha riconosciuto la sopravvivenza del potere di ordi-

nanza, legittimando quindi i Sindaci, anche dopo il 18 maggio, ad adottare

ordinanze contingibili e urgenti, nel rispetto delle regole speciali dell’art. 3

d.l. n. 19/2020 e comunque verificato l’aggravamento nel territorio comunale

della situazione epidemiologica.


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In realtà tale ultima condizione, prevista espressamente dall’art. 1 d.l. n.

33/2020, appare ultronea, posto che è già pretesa dall’art. 3 del d.l. n. 19/2020.

Deve essere altresì rilevato come l’art. 1, co. 9, del d.l. n. 33/2020, confer-

mando la funzionalità del potere di ordinanza sindacale, ha disposto che i

sindaci possono disporre «la chiusura temporanea di specifiche aree pubbliche

o aperte al pubblico in cui sia impossibile assicurare adeguatamente il rispetto

della distanza di sicurezza interpersonale di almeno un metro».

Tale previsione legislativa, da una parte, supera i profili di illegittimità

rilevati in relazione alla analoga disposizione attributiva del potere contenuta

nel DPCM del 26 aprile 2020, e, dall’altra, configura un potere di ordinanza

derogatorio rispetto alle regole di cui all’art. 3 d.l. n. 19/2020.

5. Una notazione conclusiva

Alla luce di quanto emerso può dirsi, in sintesi, come il potere di ordi-

nanza sindacale non si esaurisca (e non si sia esaurito) nella dimensione

dell’emergenza nazionale, sopravvivendo ad essa.

Più in generale è lo stesso principio di sussidiarietà ex art. 118 Cost. che

impone al legislatore statale, anche nell’ambito di una emergenza sanitaria

nazionale, di disciplinare e preservare il potere di ordinanza sindacale, quale

strumento idoneo e adeguato a fronteggiare problematiche locali, pur con-

nesse e derivanti dall’emergenza nazionale; in questa logica un potere eserci-

tato dal Sindaco come rappresentante della comunità locale e non come uffi-

ciale di Governo.

«In via di principio, il potere di ordinanza dovrebbe restare in capo ai

sindaci anche nella fase emergenziale»130.

130 M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., 22.


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Peraltro in alcuni casi le ordinanze sindacali hanno sperimentato sul

campo e anticipato soluzioni adottate a livello statale131.

Tuttavia, per quanto il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti

tenda a sfuggire per natura al criterio di competenza e alla relazione dei po-

teri, come dimostra la disinvoltura fattuale con cui è stato utilizzato in alcuni

casi, il principio di legalità, come ricostruito dalla giurisprudenza costituzio-

nale, impone l’individuazione dei presupposti normativi idonei a garantire

tale ordinazione nel sistema e quindi la relazione con i poteri emergenziali

sovra-comunali, secondo un modello inevitabilmente speciale, al di là della

fisiologica inadeguatezza della disciplina generale del TUEL (artt. 50 e 54)

nonché al di là della genericità della pur speciale normativa contenuta

nell’art. 32 l. n. 833/1978.

In questa logica può dirsi come la torsione del potere di adottare ordi-

nanze contingibili e urgenti, specificatamente sotto il profilo della limitazione

della atipicità del contenuto nonché del rafforzamento dei presupposti nor-

mativi del potere, come visto nella normativa analizzata, costituisca la ri-

cerca del punto di equilibrio tra dimensione nazionale dell’emergenza e am-

missibilità in tale contesto del potere di ordinanza sindacale.

Anche il Consiglio di Stato ha affermato in modo chiaro l’esigenza di quel

punto di equilibrio tra unità ed autonomia: «in presenza di emergenze di ca-

rattere nazionale, dunque, pur nel rispetto delle autonomie costituzionalmente

tutelate, vi deve essere una gestione unitaria della crisi per evitare che inter-

venti regionali o locali possano vanificare la strategia complessiva di gestione

dell’emergenza, soprattutto in casi in cui non si tratta solo di erogare aiuti o

effettuare interventi ma anche di limitare le libertà costituzionali»132.

131 M. RAMAJOLI, Coronavirus, perché i Sindaci possono emanare ordinanze più restrit-

tive, in www.ilsole24ore.it. 132 Così Cons. St., sez. I, parere del 7 aprile 2020, n. 735, in www.giustizia-amministra-

tiva.it.


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In sintesi, un potere di ordinanza sindacale limitato e funzionalizzato, ma

non esaurito né esauribile.


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ALFONSO VUOLO

Il sindacato di legittimità sulle misure di contrasto all’epidemia

Abstract (It.): il saggio costituisce lo sviluppo della relazione svolta nel corso del seminario

«Stato di diritto, emergenza e tecnologia». In esso è affrontato il tema del controllo in sede giuri-

sdizionale dei proteiformi provvedimenti emanati per il contrasto alla diffusione del contagio,

con specifico riguardo alle notevoli difficoltà registrate nel raccordo tra gli enti in cui è articolata

la Repubblica.

Abstract (En.): the essay is the development of the relation carried out during the seminar

«Rule of law, emergency and technology». It deals with the issue of judicial control of the different

measures to face the spread of contagion, with specific regard to the considerable difficulties con-

cerning the relations between the entities of the Italian Republic.

Professore ordinario di Diritto costituzionale, Università di Napoli Federico II.

Il lavoro costituisce lo sviluppo della relazione svolta nel corso del webinar «Stato di

diritto, emergenza e tecnologia», organizzato da Giovanna De Minico e Massimo Villone e

tenuto il 4 e 5 maggio 2020. Esso si colloca altresì nell’ambito del progetto di ricerca «Pro-

blematiche giuridiche ed economiche scaturite dall’emergenza Coronavirus e conseguenze

del fenomeno nei sistemi politico-istituzionali», coordinato dal prof. Sandro Staiano, Uni-

versità di Napoli Federico II.


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SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’eclissi del sindacato della Corte nonostante il problema-

tico raccordo tra Stato e Regioni. – 3. Il ruolo del giudice comune. – 4. Il rilievo della tutela

cautelare. – 5. La nuova configurazione di alcuni istituti processuali.

1. Premessa

È doverosa un’avvertenza di carattere generale. Le vicende normative

dell’emergenza epidemiologica hanno assunto una consistenza ciclopica, sic-

ché ogni sforzo, pur sovraumano, di darne integrale conto è illusorio.

Si susseguono, infatti, a ritmo incalzante, tra gli altri, decreti del Presi-

dente del Consiglio, ordinanze regionali e contro-ordinanze sindacali coi rela-

tivi chiarimenti, decreti-legge, circolari, FAQ.

Si tratta di una sorta di dannazione di Sisifo con l’ulteriore aggravio che,

già in partenza, non c’è la prospettiva di venirne a capo talmente è rapido il

processo di produzione normativa, che, per giunta, al crepuscolo tende a es-

sere più intenso133. Per non perdere il senno a causa della frustrazione, biso-

gna accontentarsi di ricostruzioni parziali, coltivando però il ragionevole au-

spicio che, a differenza della figura mitologica, la nostra pena non sarà per

l’eternità.

133 Si vedano le considerazioni di A. D’ALOIA, L’emergenza e… i suoi ‘infortuni’, in Dir.

fond., 26 marzo 2020, spec. 3 ss., www.dirittifondamentali.it.


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Con questa consapevolezza, mi soffermerò su quattro punti che ritengo

essenziali relativamente al sindacato giurisdizionale sugli atti di governo

dell’emergenza.

2. L’eclissi del sindacato della Corte nonostante il problematico raccordo tra

Stato e Regioni

La Corte costituzionale, finora, non è stata chiamata a intervenire sulle

vicende in atto.

Non è stato possibile farlo nella sede del giudizio di legittimità, in quanto

l’attività di regolazione dell’emergenza, nella fase iniziale, è deflagrata in atti

non ascrivibili al novero di quelli legislativi, che, come ovvio, esulano dal giu-

dizio di legittimità costituzionale.

Non è accaduto nella successiva fase, quando ai proteiformi provvedi-

menti statali e sub-statali134 è stata offerta copertura da fonti di rango pri-

mario (decreti-legge e leggi di conversione), per la semplice ragione che non

sono state sinora proposte pregiudiziali di costituzionalità135.

134 Si tratterebbe di “sfregi” costituzionali della prima fase dell’emergenza, cancellati ex

post dagli atti con forza di legge, secondo G. SILVESTRI, Covid-19 e Costituzione, in uni-

cost.eu, 2020, par. 3. Pur non essendo critico riguardo alla generale strategia di contrasto

all’epidemia, sulla legittimità di questa sorta di sanatoria manifesta perplessità M. LUCIANI,

Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Riv. AIC, 2/2020, 112, www.rivi-

staaic.it.

135 Diversamente è accaduto in Francia. Si veda Conseil consitutionnel, Décision n°

2020-800 DC du 11 mai 2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 89

Ciò non si è verificato in via incidentale probabilmente perché non vi è

stato ancora il tempo per farlo, ancorché nella fase cautelare dei giudizi co-

muni possa essere sollevata la pregiudiziale di costituzionalità136; ma, soprat-

tutto, perché gli atti normativi hanno riscontrato il tendenziale favore

dell’autorità giurisdizionale, come si dirà di qui a poco.

Questioni di legittimità non sono state però proposte neanche in via prin-

cipale, laddove, nell’eventualità, sarebbe stato lecito immaginarsi un tempe-

stivo intervento della Corte se avesse fatto uso del potere cautelare: l’art. 35,

l. n. 87 del 1953137, lo àncora, infatti, al «rischio di un pregiudizio grave ed

irreparabile per i diritti dei cittadini», che sarebbe stato spontaneo ipotizzare

in ragione delle profonde limitazioni delle libertà che hanno costellato

l’azione di contrasto alla pandemia.

136 Diverse sono le opzioni per l’autorità dinanzi alla quale si pone il dubbio di legitti-

mità. Ad esempio, il remittente si riserva di pronunciarsi sulla domanda cautelare all’esito

del giudizio di costituzionalità, conservando, dunque, la relativa potestas iudicandi; si veda

la sentenza n. 10 del 2018. Oppure può rilasciare un provvedimento interinale con effetti

limitati fino alla restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale, adita con coeva

pronuncia; si vedano le sentenze n. 83 del 2013 e n. 128 del 2010. È stata anche ritenuta

ammissibile la pregiudiziale sollevata dal giudice amministrativo a quo benché si fosse pro-

nunciato sull’istanza cautelare, considerato che ora l’art. 55, co. 11, d.lgs. 104 del 2010 sta-

bilisce che l’ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione

del ricorso nel merito, sicché l’incidente sarebbe ancora rilevante nel giudizio principale; si

veda la sentenza n. 200 del 2014, riguardo alla quale sia consentito rinviare ad A. VUOLO,

L’incidente di costituzionalità nella fase cautelare del processo amministrativo: nuovi orienta-

menti della Corte costituzionale, in Federalismi.it, 23/2014, www.federalismi.it.

137 Modificato dall’art. 9, l. n. 131 del 2003, che, addirittura, riconosce un potere d’uffi-

cio alla Corte. L’art. 21 delle Norme integrative ha poi contemplato anche l’istanza di so-

spensione avanzata dal ricorrente.


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In effetti, tra Stato e Regioni pare esservi stato un sostanziale agreement

volto a desistere dall’intraprendere la via giurisdizionale (qualunque essa sia),

pur se l’interlocuzione istituzionale sia stata sovente aspra e lo sia stata specie

lungo la faglia politica: governo nazionale giallo-rosso, da un lato, e regioni

con guida di centro-destra, dall’altro.

Questo andamento incontra due eccezioni ma nella sede del giudizio am-

ministrativo.

La prima è quella recente costituita dall’impugnazione del provvedi-

mento del Presidente della Regione Calabria, con il quale è stata accelerata

la riapertura di bar e ristoranti. Sul punto si dirà più avanti.

La seconda, invece, è risalente agli albori del contrasto all’epidemia. Mi

riferisco all’ordinanza con la quale il Presidente della Regione Marche adot-

tava alcune misure che, a distanza di qualche settimana, sarebbero poi state

varate a livello nazionale138. La Presidenza del Consiglio la impugnava da-

vanti al Tribunale amministrativo; con decreto monocratico, era accolta

l’istanza di provvedimenti cautelari anticipatori sulla base della considera-

zione che le più incisive compressioni non erano giustificate dalla presenza di

focolai nella regione (nonostante la circostanza che questa sia confinante con

l’Emilia-Romagna, in cui già vi era stato un consistente numero di con-

tagi)139.

138 Chiusura delle scuole, università, musei, biblioteche nonché la sospensione di tutte

le manifestazioni pubbliche.

139 T.a.r. Marche, sez. I, 27 febbraio 2020, decreto n. 56. Il decreto è stato poi confer-

mato con ordinanza 5 marzo 2020, n. 63. Su tali decisioni si vedano le notazioni di G. DI

COSIMO - G. MENEGUS, Coronavirus, il TAR sospende l’ordinanza della Regione Marche (che

ne fa un’altra), in laCostituzione.info, 28 febbraio 2020. www.lacostituzione.info; nonché G.

DI COSIMO - G. MENEGUS, La gestione dell’emergenza coronavirus tra Stato e Regioni: il caso

Marche, in biodiritto.org, 16 marzo 2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 91

Una considerazione. Il Presidente del Consiglio non ha sollevato conflitto

di attribuzioni140 ed è problematico presagire le ragioni che stanno alla base

di tale strategia difensiva. Naturalmente si potrebbe liquidare il problema

sostenendo che non fossero in discussione competenze di livello costituzio-

nale. Tuttavia, può darsi che abbia inciso anche una ragione di carattere

strettamente processuale: la mancanza di un rito monocratico innanzi alla

Corte anche nel conflitto intersoggettivo, pur avendo questo dimostrato nel

corso del tempo una maggiore dimestichezza con la tutela cautelare per ef-

fetto della risalente previsione di cui all’art. 40, l. n. 87 del 1953. Su questo

punto però deve evidenziarsi che una nuova prospettiva potrebbe aprirsi per

effetto del decreto della Presidente Cartabia del 20 aprile 2020141. Questo sta-

bilisce che le modalità dello svolgimento delle udienze e delle camere di con-

siglio per il periodo dell’emergenza non si applicano a eventuali questioni di

eccezionale gravità e urgenza per le quali la Presidente, sentito il Collegio,

ravvisi la necessità di trattazione immediata in udienza pubblica, con moda-

lità che saranno all’uopo stabilite142.

140 Almeno da quello che risulta pubblicato sulla Gazzetta ufficiale nel momento in cui

si scrive. È appena il caso di rilevare che, secondo costante giurisprudenza, i due rimedi

(giudizio amministrativo e conflitto tra enti) non sono in regime alternativo. Sul punto, in

dottrina, G. ZAGREBELSKY - V. MARCENÒ, Giustizia costituzionale, II. Oggetti, procedimenti,

decisioni, Bologna 2018, spec. 332.

141 Che, invero, in questa parte reitera il precedente del 24 marzo 2020.

142 Si veda il par. 1, lett. e). Sul punto si veda M. TROISI, Il processo costituzionale nella

fase dell’emergenza: tra omologazione necessaria e rivendicazione della propria autonomia, in

Federalismi.it, in corso di pubblicazione.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 92

3. Il ruolo del giudice comune

Il quadro appena tratteggiato, inevitabilmente, conduce a ritenere che la

sede della tutela dei diritti e degli interessi lesi sia, almeno per il momento,

quella della giurisdizione comune.

È possibile però un’ulteriore delimitazione di campo. Salvi gli aspetti pe-

nali, pare assumere una posizione di primo piano il giudice amministrativo,

almeno relativamente al primo periodo di applicazione delle misure varate.

Il ruolo del giudice civile, di contro, sembra essere in un cono d’ombra. A

tal riguardo, al netto delle decisioni di carattere strettamente processuale143,

non si rinvengono filoni significativi144. Tuttavia, in prospettiva potrebbe es-

servi un’inversione di tendenza, dal momento che la depenalizzazione delle

violazioni delle ordinanze restrittive, compiuta dall’art. 2, d.l. n. 19 del 2020,

143 In dottrina F. DONATI, Giustizia online al tempo del Coronavirus e dopo, Consulta

OnLine, 17 aprile 2020, www.giurcost.org; nonché P. SERRAO D’AQUINO, La riorganizzazione

della giustizia civile al tempo del COVID. Commento alle misure introdotte dal decreto legge n.

18 del 2020, in Federalismi.it, Osservatorio emergenza Covid-19, 23 marzo 2020, www.federa-

lismi.it; N. GIALLONGO - A. PROTO PISANI, Brevi note su Costituzione e provvedimenti conse-

guenti alla epidemia da coronavirus, in judicium.it, 2020.

144 È meritevole di qualche notazione solo qualche pronuncia riguardo alla possibilità o

meno per il genitore non affidatario di spostarsi per incontrare i figli minorenni oppure per

condurli presso di sé. Si sono finora fronteggiati due orientamenti. Uno, minoritario, che

interpreta i decreti presidenziali e le ordinanze regionali nel senso che sarebbe una situazione

di necessità in quanto essenziale all’equilibrio psico-fisico del minore: così Tribunale di Torre

Annunziata, 6 aprile 2020, in Redazione Giuffré, 2020. L’altro, maggioritario, secondo il

quale per il mantenimento dei rapporti è sufficiente lo strumento telematico: così Tribunale

di Vasto, 2 aprile 2020, Redazione Giuffré, 2020; Tribunale di Terni, 30 marzo 2020, in Guida

al diritto, 2020, 18, 15; Tribunale di Bari, 26 marzo 2020, ivi, 21.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 93

comporta l’irrogazione di una sanzione pecuniaria impugnabile innanzi al

giudice ordinario145.

Per di più, proprio in ragione della sua natura ancipite, l’attivismo del

giudice amministrativo si realizza secondo un duplice canale: accanto a quella

giurisdizionale, viene in rilievo la funzione consultiva e, a tal proposito, si

segnala il parere che ha preceduto l’annullamento straordinario, da parte del

Governo, dell’ordinanza sulla c.d. “chiusura dello Stretto” adottata dal sin-

daco di Messina146.

Il protagonismo dei giudici amministrativi non sembra incontrare osta-

coli dal momento che finora non si è messa in discussione la loro giurisdi-

zione147. Questo non è un dato affatto scontato, se solo si riflette sulla generale

145 Tuttavia, è contemplata anche la sanzione accessoria della chiusura provvisoria

dell’attività per una durata non superiore a cinque giorni, per impedire la prosecuzione o la

reiterazione della violazione, sulla quale ci sono pronunce cautelari di segno opposto circa la

spettanza o meno, in caso di loro impugnazione, del sindacato al giudice amministrativo. In

senso favorevole T.a.r. Emilia-Romagna, sez. I, decreto 24 aprile 2020, n. 183; in senso con-

trario T.a.r. Campania, Napoli, 23 aprile 2020, decreto n. 933.

Non è da trascurare poi il ruolo del giudice penale in base a quanto previsto dall’art. 4,

d.l. n. 19 del 2020, e in particolare dal comma 6.

146 C.d.S., sez. I, 7 aprile 2020, n. 735, sul quale si vedano le notazioni di N. PIGNATELLI,

L’annullamento straordinario ex art. 138 TUEL di un’ordinanza comunale: il Covid-19 non

“chiude” lo stretto di Messina, in questa Rivista, 1/2020, 11 aprile 2020; A. CELOTTO, Emer-

genza e ordinanze comunali: l’«isola della ragione nel caos delle opinioni» (a prima lettura del

parere 7 aprile 2020, n. 260/2020), in www.giustizia-amministrativa.it, 2020. Nell’ambito

dell’attività consultiva viene in rilievo anche C.d.S., Commissione speciale, 11 marzo 2020,

n. 571, avente ad oggetto l’interpretazione dell’art. 3, co. 1, d.l. n. 11 del 2020, con specifico

riguardo alla sospensione dei termini processuali nel giudizio amministrativo.

147 Bisogna rilevare che numerose ordinanze recano in calce la possibilità di adire il giu-

dice amministrativo nel termine di 60 giorni.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 94

sospensione di alcuni diritti fondamentali. Si sarebbe potuto ragionare della

loro incoercibilità da parte del potere pubblico. Si pensi al caso della libertà

di culto che, per espressa previsione costituzionale, incontra il solo limite dei

«riti contrari al buon costume»148. In effetti, appare confermato che il diritto

involabile assume frequentemente la consistenza e la forma di interesse legit-

timo: il potere pubblico sorge per bilanciare/contemperare l’interesse sotteso

a un bene della vita, pur di rango costituzionale, con altri interessi pubblici e

privati, specie poi in uno Stato a forte a caratterizzazione sociale149. Il potere

pubblico, quindi, è funzionale per attuare il catalogo dei diritti costituzionali.

Per riprendere (e capovolgere) un’indicazione di Massimo Luciani, anche

(forse, soprattutto) in questa temperie storica, «i diritti hanno bisogno del

potere per affermarsi» e, ancor prima, «il potere ha bisogno del diritto per

legittimarsi»150.

In relazione a quest’ultimo aspetto, come già evidenziato, i primi prov-

vedimenti varati non sembravano avere un’adeguata base legislativa, tant’è

che è stata ravvisata l’esigenza di darvi copertura: prima l’art. 3, d.l. n. 6 del

2020, ha fatto salvi gli effetti delle sole ordinanze contingibili e urgenti già

148 Lo ricorda F. SORRENTINO, Riflessioni minime sull’emergenza coronavirus, in Costi-

tuzionalismo.it, 1/2020, 137, www.costituzionalismo.it. Sul punto si vedano le considerazioni

anche di I. MASSA PINTO, La tremendissima lezione del Covid-19 (anche) ai giuristi, in Quest.

giust., 18 marzo 2020, www.questionegiustizia.it.

149 N. PIGNATELLI, I diritti inviolabili nel riparto di giurisdizione: la resistenza di un

“falso” costituzionale, in Federalismi.it, 12/2020, spec. 185 ss., www.federalismi.it.

150 M. LUCIANI, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, in Giur. cost.,

2006, par. 3.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 95

adottate dal Ministro della salute ai sensi dell’art. 32, l. n. 833 del 1978; suc-

cessivamente l’art. 2, c. 3, d.l. n. 19 del 2020, ha fatto da scudo, in generale,

ai provvedimenti emanati in precedenza151.

Ma non s’indugia su tale aspetto non essendo l’oggetto di questa rifles-

sione.

4. Il rilievo della tutela cautelare

La tutela in questa fase è stata di tipo soltanto cautelare proprio in ra-

gione del fatto che, di norma, le misure contestate hanno efficacia molto li-

mitata nel tempo, finendo a volte ad esaurirsi nel torno di pochi giorni152.

151 Su questi aspetti. M. BELLETTI, La confusione nel sistema delle fonti ai tempi della

gestione dell’emergenza da Covid-19 mette a dura prova gerarchia e legalità, in Oss. cost., 3/2020,

spec. 14 ss., www.osservatoriocostituzionale.it.

152 Ciò specie in ragione di quanto previsto dall’art. 3, d.l. n. 19 del 2020, secondo il

quale: «Nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui

all’articolo 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione

a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel

loro territorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive, tra

quelle di cui all’articolo 1, comma 2, esclusivamente nell’ambito delle attività di loro com-

petenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’eco-

nomia nazionale. 2. I Sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contin-

gibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né ecce-

dendo i limiti di oggetto cui al comma 1 (…)». Il rapporto sussidiario finisce con il privare

di efficacia gran parte di questi provvedimenti ingenerando enorme confusione, come no-

tano A. RUGGERI, Il coronavirus, la sofferta tenuta dell’assetto istituzionale e la crisi palese,

ormai endemica, del sistema delle fonti, in Consulta OnLine, 1/2020, 218, www.giurcost.org; A.

MORELLI, Il Re del Piccolo Principe ai tempi del Coronavirus. Qualche riflessione su ordine


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Viene così enfatizzato uno degli elementi connotativi del sistema di giu-

stizia amministrativa, ovvero la centralità della tutela d’urgenza153, la quale,

nel periodo contingente, racchiude tutta la protezione che può offrire, in ge-

nerale, l’intero sistema delle garanzie giurisdizionali154.

Anzi, può dirsi che, in molti casi, la tutela è solo quella anticipatoria, sic-

ché, conclusa la fase davanti al Presidente, specie se questi ha respinto

l’istanza, la trattazione collegiale non ha più ragione di essere, in quanto le

misure contestate hanno esaurito i propri effetti. In relazione ai provvedi-

menti che hanno disposto la quarantena domiciliare, ad esempio, non è stato

sporadico assistere alla cancellazione della causa dal ruolo155. In altre ipotesi,

nemmeno la tutela monocratica si è mostrata congeniale allo scopo, man-

cando pochi giorni alla fine del periodo di isolamento imposto156.

istituzionale e principio di ragionevolezza nello stato di emergenza, in questa Rivista, 1/2020,

526; R. CHERCHI - A. DEFFENU, Fonti e provvedimenti dell’emergenza sanitaria Covid-19:

prime riflessioni, ivi, spec. 675 ss.

153 Tra i tanti, si veda F.G. SCOCA, Il contributo della giurisprudenza costituzionale sulla

fisionomia e sulla fisiologia della giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 2/2012, 371 ss.

154 Ancorché possa residuare un merito come stabilito dal T.a.r. Marche, sez. I, 5 marzo

2020, ord. n. 63. Resta da verificare in futuro il margine concreto per eventuali domande

risarcitorie derivanti dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati (ma non sospesi). In ar-

gomento le notazioni di F. FRANCARIO, Diritto dell’emergenza e giustizia nell’amministra-

zione. No a false semplificazioni e a false riforme, in Federalismi.it, Osservatorio emergenza

Covid-19, 15 aprile 2020, spec. 5 ss., www.federalismi.it.

155 Ad esempio, si vedano i ricorsi innanzi al T.a.r. Campania, Napoli, contrassegnati

con r.g. 1048/2020 e r.g. 1120/2020.

156 C.d.S., sez. III, 30.3.2020, decreto n. 1553; T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 19

aprile 2020, decreto n. 221; Id., 24 aprile 2020, decreto n. 270. Si veda anche T.a.r. Veneto,

sez. II, 21 aprile 2020, decreto n. 205, secondo il quale «non va sospesa l’ordinanza sindacale

che dispone la chiusura temporanea dei cimiteri, atteso che il pregiudizio lamentato si è già

https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_ve&nrg=202000357&nomeFile=202000205_06.html&subDir=Provvedimenti

https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_ve&nrg=202000357&nomeFile=202000205_06.html&subDir=Provvedimenti


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In questo ha avuto un ruolo anche l’art. 84, d.l. n. 18 del 2020, secondo il

quale la domanda cautelare ordinaria, fino al 16 aprile157, comunque avrebbe

dovuto avere uno svolgimento bifasico: prima davanti al presidente e poi da-

vanti al collegio158. Si sono delineati, dunque, i decreti monocratici (non su

istanza ma) “prescritti” dal legislatore per compensare lo spostamento in

avanti della trattazione dell’istanza cautelare ordinaria in ragione dell’impe-

dimento derivante dal picco del contagio.

Peraltro, la dilatazione di questa fase nell’economia generale del processo

amministrativo è stata emblematica allorché si è avuto nel medesimo giudizio

la riedizione del potere cautelare monocratico: rigettata la richiesta volta alla

specifica tutela, a distanza di due giorni la stessa è stata reiterata con favore-

vole considerazione, questa volta, da parte del Presidente, in ragione del sup-

plemento di documentazione prodotta 159; in altre occasioni, invece, il rigetto

ormai per la più gran parte (30 giorni) consumato, e che il residuo periodo di chiusura del

cimitero (ulteriori 13 giorni), non appare di rilevanza temporale tale da aggravare in modo

determinante il danno già patito». E ancora T.a.r. Sardegna, sez. I, decreto 20 aprile 2020,

n. 141, in cui è stato sancito che l’ordinanza impugnata, concernente la chiusura delle libre-

rie, ha effetto fino al 26 aprile 2020, per un numero oramai limitatissimo di giorni feriali,

sicché, nella valutazione dei contrapposti interessi, nell’attuale situazione emergenziale, a

fronte di una compressione di alcune libertà individuali, deve essere accordata prevalenza

alle misure approntate per la tutela della salute pubblica.

157 Si veda la nota prot. n. 7400 del 20 aprile 2020 del Presidente del Consiglio di Stato,

in giustizia-amministrativa.it.

158 Invece, l’art. 3, d.l. n. 11 del 2020 aveva previsto la sola eventualità della trattazione

in due tempi dell’istanza cautelare ovvero sia su richiesta di almeno una parte.

159 T.a.r. Napoli, V, decreto 19 marzo 2020, n. 424; e decreto 21 marzo 2020, n. 436.


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dell’istanza è stato ribadito in quanto, ad avviso del giudice, nelle more non

è mutata la situazione di fatto160.

Dinanzi a questo scenario potrebbe rappresentare un’eccezione la pro-

nuncia del T.a.r. Catanzaro, con la quale è stato annullato il decreto del Pre-

sidente della Giunta calabrese che aveva consentito la ripresa dell’attività di

ristorazione161. Invero, attraverso la sentenza c.d. breve, la definizione del

giudizio in appena cinque giorni dal deposito del ricorso trae origine proprio

dall’incidente cautelare ordinario, unitamente alla rinuncia ai termini a di-

fesa offerta dalle parti162.

Non solo i profili strettamente processuali destano interesse. Sono degni,

altresì, di notazione i dispositivi di quei provvedimenti con i quali il giudice

amministrativo ha accolto in parte l’istanza di tutela d’urgenza, con la rimo-

dulazione della misura inflitta163.

Non v’è dubbio che, nella valutazione degli opposti interessi, sia prevalso

quello al mantenimento degli effetti del provvedimento impugnato, giacché

si farebbe carico delle esigenze di tutela della salute pubblica164.

160 T.a.r. Lombardia, decreto 27 aprile 2020, n. 651, secondo il quale, in ogni caso, la

domanda è priva di fondamento.

161 T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 8 maggio 2020, n. 841.

162 Tale pronuncia è molto interessante in quanto si sofferma su molteplici eccezioni

d’illegittimità sollevate nei confronti del d.l. n. 19 del 2020, reputandole tutte manifesta-

mente infondate. Per una più ampia disamina di questa decisione sia consentito rinviare al

mio Dalle leggi alle ordinanze di reazione, in corso di pubblicazione.

163 T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, decreto 21 aprile 2020, n. 436.

164 T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2020, decreto n. 416, relativamente alla

questione dell’attività motoria; il giudice discorre di limitata compressione della situazione

azionata. Sul tema si vedano le considerazioni di G. PITRUZZELLA, La società globale del

rischio e i limiti alle libertà costituzionali. Brevi riflessioni a partire dal divieto di sport e attività

motorie all’aperto, in Giust. ins., 2020, www.giustiziainsieme.it.


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In effetti, le ordinanze volte alla restrizione delle libertà dei singoli hanno

retto, specie nel periodo in cui maggiore è stato l’allarme circa la diffusione

del virus. Con la sola eccezione del decreto già citato del T.a.r. Marche165, può

dirsi che il giudice amministrativo ha condiviso la maggiore prudenza che ha

ispirato questa o quella autorità istituzionale nel disporre la concreta misura

oggetto del giudizio. In questa logica concorrente (more germanico166), la stella

polare è rappresentata dal convincimento che la linea minima della tutela –

inderogabile per gli altri enti – sia quella dettata dal Presidente del Consiglio

dei ministri167. Ciò è tanto più significativo se si considera che le misure anti-

cipatorie sono state negate in assenza di contraddittorio con la parte istitu-

zionale che avrebbe dovuto difendere i provvedimenti impugnati.

In effetti, il test di ragionevolezza/proporzionalità è stato sempre positi-

vamente superato, ancorché con motivazioni raramente esaustive, giustifica-

bili invero alla luce della estrema celerità che connota i procedimenti in que-

stione. Ciò anche quando forse si sarebbe potuto immaginare una maggiore

articolazione delle misure in ragione della diversa virulenza con la quale il

165 In questo solco può annoverarsi anche l’annullamento prefettizio delle ordinanze

sindacali adottate nell’isola di Ischia, volte ad impedire l’accesso a coloro che provenivano

dalla Cina, Lombardia e Veneto. In argomento A. DE SIANO, Ordinanze sindacali e annulla-

mento prefettizio ai tempi del Covid-19, in Federalismi.it, Osservatorio sull’emergenza Covid-19,

15 aprile 2020, www.federalismi.it.

166 Secondo M. COSULICH, Lo Stato regionale italiano alla prova dell’emergenza virale, in

Corti supreme e salute, 1/2020, 5, www.cortisupremeesalute.it.

167 Paradigmatica, da ultimo, T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 9 maggio 2020, n. 841.

Ma echi vi sono anche nella sede consultiva a partire dal parere citato.


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Covid-19 ha interessato le diverse zone del Paese (non solo tra regioni ma an-

che tra aree ad alta e bassa densità demografica)168.

Nel reticolo dei provvedimenti che si sono succeduti, sovente, è stato di-

sagevole individuare “chi fa cosa”. La casistica offre numerosi spunti. Mi li-

mito a indicarne alcuni.

Ad esempio, è meritevole di considerazione un decreto presidenziale se-

condo il quale non può essere sospesa l’ordinanza contingibile e urgente del

Presidente della Regione Sicilia che reitera il divieto di ogni attività motoria

all’aperto anche in forma individuale, comprese quelle dei minori accompa-

gnati dai genitori, e ciò in quanto l’art. 3, co. 2, d.l. n. 19 del 2020, vieta tas-

sativamente ai soli Sindaci di provvedere «in contrasto con le misure statali»,

mentre altrettanto non risulta essere sancito per gli organi di livello regio-

nale169.

Così come non può essere inibita l’efficacia dell’ordinanza sindacale che

ha disposto stringenti limitazioni alle uscite per gli acquisti di generi alimen-

tari, non essendo incise posizioni di interesse o diritto degli appellanti da ri-

tenersi irreversibilmente e definitivamente sacrificate nelle more della deci-

sione cautelare collegiale170.

In qualche occasione, all’accoglimento della domanda cautelare si è frap-

posto un ostacolo di carattere strettamente procedurale come la mancanza di

168 Sul tema, tra gli altri, F. CINTIOLI, Sul regime del lockdown in Italia (note sul decreto

legge n. 19 del 25 marzo 2020), in Federalismi.it, Osservatorio sull’emergenza Covid-19, 6 aprile

2020, spec. 13 ss., www.federalismi.it.

169 T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. I, 17 aprile 2020, decreto n. 458.

170 C.d.S., sez. III, 17 aprile 2020, decreto n. 2028; T.a.r. Sardegna, sez. I, 7 aprile 2020,

decreto n. 122. Sulla vendita dei generi alimentari non preconfezionati si veda anche T.a.r.

Emilia-Romagna, sez. I, 24 aprile 2020, decreto n. 183.


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atti applicativi delle disposizioni impugnate, circostanza che ridondava sulla

mancanza di un interesse attuale alla domanda cautelare171.

In definitiva, è stata ritenuta prevalente la funzione preventiva e precau-

zionale, sottesa alle misure disposte172, volta – è stato affermato testualmente

– a prevenire «un danno infinitamente più grande» di quello economico avan-

zato, nell’occasione, dai ricorrenti le cui attività imprenditoriali erano state

inibite173.

Solo in un caso non ha retto l’ordinanza normativa di tipo restrittivo: si

trattava di un provvedimento sindacale in cui si ordinava la chiusura dei di-

stributori automatici di bevande e alimenti confezionati, rientrando questa

tra quelle di vendita di generi alimentari, seppure in forma automatica, che

la stessa ordinanza faceva salve; tra l’altro, dall’esecuzione dell’ordinanza de-

rivava un danno irreparabile al ricorrente che traeva dall’attività l’unica

fonte di sostentamento per sé e per la propria famiglia174.

Molto più stringente il controllo del giudice amministrativo sulle misure

normative tese ad ampliare le facoltà dei privati. Emblematico il caso recente

della sospensione di un’ordinanza del Presidente della Lombardia con la

quale, in deroga al DPCM, era stata autorizzata la consegna a domicilio da

parte degli operatori commerciali al dettaglio per tutte le categorie merceolo-

giche. Il ricorso è stato presentato dalle organizzazioni sindacali e il Giudice

ha riconosciuto fondata l’esigenza di tutelare il diritto alla salute dei lavora-

tori rappresentati: il pregiudizio sarebbe stato di tale intensità da non con-

sentire la dilazione fino alla prima camera di consiglio utile175. Pronuncia,

questa del giudice milanese, che ha resistito anche alla successiva richiesta di

171 T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 15 aprile 2020, decreto n. 219.

172 T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 14 aprile 2020, decreto n. 779.

173 T.a.r. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 10 aprile 2020, decreto n. 61.

174 T.a.r. Sardegna, sez. I, 10 aprile 2020, decreto n. 133.

175 T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 23 aprile 2020, decreto n. 634.


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revoca avanzata dalla Regione Lombardia, respinta con motivazione tal-

mente ampia da apparire superflua la fase davanti al collegio176.

Non pare indugiare più di tanto il giudice amministrativo sulle impugna-

tive riguardanti la legittimità della scelta effettuata per la costituzione di un

Comitato di esperti presso la Presidenza del Consiglio177.

Diversamente (almeno in parte) è accaduto con riferimento ai singoli

provvedimenti applicativi laddove qualche spiraglio per i ricorrenti si è

aperto in ragione della specificità del caso178.

In questa direzione sono stati sospesi i provvedimenti della Azienda Sa-

nitaria nella parte in cui, immotivatamente, dispongono il ricovero presso

una struttura privata accreditata residenziale di una paziente proveniente

dal Molise senza aver disposto preventivamente il tampone di controllo per

verificare che la paziente medesima non sia affetta da coronavirus179.

176 T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 27 aprile 2020, decreto n. 651.

177 T.a.r. Lazio, sez. I, 20 aprile 2020, decreto n. 2915. Si veda anche C.d.S., sez. III, 23

aprile 2020, decreto n. 2128, in cui l’appello viene dichiarato inammissibile in quanto non

viene in rilievo la perdita di beni direttamente garantiti dalla Costituzione.

178 T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 25 marzo 2020, decreti n. 595 e n. 575, relativi alla

quarantena domiciliare irrogata.

179 T.a.r. Molise, 30 marzo 2020, decreto n. 62. Di contro, è stata respinta la richiesta di

sospensione cautelare dell’ordine di quarantena obbligatoria con sorveglianza sanitaria e

isolamento presso la propria residenza avanzata da un bracciante agricolo che si era allon-

tanato dalla propria abitazione per andare a lavorare nei campi, atteso che «nell’attuale fase

epidemica, in sede di comparazione degli interessi in conflitto, si deve dare prevalenza a

quello pubblico inerente la tutela della salute della collettività e della necessità di arginare

qualsiasi rischio di contagio»: T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 marzo 2020, decreto n.

165.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 103

Analogamente è stata sospesa la messa in quarantena per 14 giorni nei

confronti di un avvocato che si era recato in tribunale per impegni professio-

nali relativi ad alcuni giudizi pendenti180.

Resta fermo, comunque, un orientamento complessivamente sfavorevole

ai ricorrenti da parte del giudice amministrativo, il quale ritiene prevalenti le

esigenze di tutela della salute mediante il rispetto delle restrizioni e delle clau-

sole volte al distanziamento sociale al fine di evitare il diffondersi del conta-

gio181.

5. La nuova configurazione di alcuni istituti processuali

È dato anche assistere a un adattamento degli istituti processuali.

Ciò è avvenuto, in via normativa, con la moltiplicazione dei riti nel pro-

cesso amministrativo introdotti dai decreti-legge che si sono rincorsi nell’arco

180 T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 20 marzo 2020, n. 433. Viceversa, è stata respinta

la richiesta di misure cautelari avanzata da un giornalista contro l’obbligo di quarantena

domiciliare non avendo questi disconosciuto le inottemperanze alla prescrizione di cui al

punto n. 1 dell’ordinanza del Presidente della Regione Campania n. 15 del 13 marzo 2020,

né risultando asserita la sussistenza di alcuna delle cause giustificative di esclusione dal di-

sposto obbligo di «rimanere nelle proprie abitazioni»: T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 24

marzo 2020, decreto n. 471.

181 T.a.r. Lazio, sez. II-bis, 27 marzo 2020, decreto n. 2225, riguardo al caso di chiusura

degli uffici comunali e della conseguente sospensione degli incontri tra il padre e la figlia che

si svolgevano con la mediazione di una figura professionale del servizio sociale. Si veda anche

T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 7 marzo 2020, decreto n. 293.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 104

di qualche settimana182. Uno addirittura, specialissimo, la cui vigenza ha in-

teressato il periodo dal 6 al 15 aprile, definito efficacemente “rito pasquale”.

Ma vi è stata anche una trasfigurazione in via pretoria di quelli esistenti.

Emblematico, tra i tanti183, il caso dell’appellabilità proprio dei decreti

cautelari monocratici.

Va precisato che l’art. 56, co. 1, c.p.a., stabilisce che: «Prima della trat-

tazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gra-

vità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data

182 Per un’ampia disamina R. DE NICTOLIS, Il processo amministrativo ai tempi della

pandemia, in Federalismi.it, Osservatorio sull’emergenza Covid-19, 15 aprile 2020, www.fede-

ralismi.it.

183 Occorre segnalare anche C.d.S., sez. VI, 21 aprile 2020, ordinanza n. 2538, secondo

la quale l’art. 84, co. 5, d.l. n. 18 del 2020, in tema di rito cartolare “coatto”, va interpretato

in senso costituzionalmente e convenzionalmente orientato. Per cui «ciascuna delle parti ha

facoltà di chiedere il differimento dell’udienza a data successiva al termine della fase emer-

genziale allo scopo di potere discutere oralmente la controversia, quando il Collegio ritenga

che dal differimento richiesto da una parte non sia compromesso il diritto della controparte

ad una ragionevole durata del processo e quando la causa non sia di tale semplicità da non

richiedere alcuna discussione potendosi pur sempre, nel rito cartolare, con la necessaria pru-

denza, far prevalere esigenze manifeste di economia processuale (e ciò in particolare nella

fase cautelare, mentre la pretermissione della discussione nel giudizio di merito va valutata

anche alla luce di potenziali effetti irreversibili sul diritto di difesa che andrebbero per

quanto possibile evitati, stante la necessaria temporaneità e proporzionalità delle misure

processuali semplificate legate alla situazione pandemica ‘acuta’)». Sul punto M.A. SAN-

DULLI, Nei giudizi amministrativi la nuova sospensione dei termini è “riservata” alle azioni:

neglette le posizioni dei resistenti e dei controinteressati e il diritto al “pieno” contraddittorio

difensivo. Con postilla per una proposta di soluzione flessibile, in Federalismi.it, Osservatorio

sull’emergenza Covid-19, 9 aprile 2020, www.federalismi.it; C. VOLPE, Pandemia, processo

amministrativo e affinità elettive, in www.giustizia-amministrativa.it, 2020.


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della camera di consiglio, il ricorrente può, con la domanda cautelare o con

distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del Tar, o

della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provviso-

rie».

Aggiunge il comma 2 dello stesso articolo: «Il presidente o un magistrato

da lui delegato (…) provvede con decreto motivato non impugnabile»184.

Per di più, questa voluntas legis è stata ribadita da ultimo, in quanto lo

schema iniziale dell’art. 84, d.l. n. 18 del 2020, contemplava la facoltà dell’ap-

pello dei decreti monocratici ex lege, poi espunta nel testo definitivo185.

Orbene, a fronte di tale quadro viene in evidenza la posizione assunta dai

presidenti di alcune sezioni del Consiglio di Stato, secondo i quali, sulla scorta

di due isolati precedenti186, l’appello sui decreti monocratici sarebbe ammis-

sibile – e qui si tratterebbe di una novità assoluta – «nei soli limitatissimi casi

in cui l’effetto del decreto presidenziale del TAR produrrebbe la definitiva e

irreversibile perdita del preteso bene della vita che corrisponda a un diritto

costituzionalmente garantito»187.

184 Corsivo non testuale.

185 M.A. SANDULLI, Sugli effetti pratici dell’applicazione dell’art. 84 d.l. n. 18 del 2020 in

tema di tutela cautelare: l’incertezza del Consiglio di Stato sull’appellabilità dei decreti monocra-

tici, in Federalismi.it, Osservatorio sull’emergenza Covid-19, 13 marzo 2020, www.federali-

smi.it.

186 C.d.S., sez. IV, 7 dicembre 2018, decreto n. 5971; C.d.S., sez. III, 11 dicembre 2014,

decreto n. 5650.

187 C.d.S., sez. III, 30 marzo 2020, decreto n. 1553, con il quale l’appello, dichiarato

ammissibile, viene però rigettato, attesa la priorità nazionale costituita dalla rigorosa pre-

venzione anti-Covid19. Si veda anche C.d.S., sez. VI, 23 marzo 2020, n. 1343, con il quale è

respinta la domanda di concessione di decreto monocratico cautelare, non essendo rilevate

situazioni di estrema gravità e urgenza; C.d.S., sez. III, 17 aprile 2020, decreto n. 2028, con


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 106

Molto si potrebbe dire riguardo alla nozione di “diritto costituzional-

mente garantito” specie in ragione dell’oscillante lettura circa la clausola

(aperta o meno) che sarebbe insita nell’art. 2 della Costituzione188, sicché, am-

mettendosi, come nella sostanza accade, anche i “nuovi” diritti nel tessuto

costituzionale, è difficile circoscrivere il raggio applicativo dell’istituto pro-

cessuale. Con la conseguenza che esso potrebbe prestarsi ad applicazioni sog-

gettive (se non arbitrarie).

Ma, in disparte tali pur non trascurabili aspetti, si vuole appuntare l’at-

tenzione sul fatto che l’istituto è di derivazione prettamente pretoria, il che

non sorprende, tenuto conto dell’inarrestabile ascesa del diritto – anche pro-

cessuale – a formazione giurisprudenziale189.

Sorprende invece che la creatività del giudice si realizzi in collisione col

chiaro dettato normativo: se la lettera della disposizione mostra lacune nella

tutela dei diritti costituzionali, il diritto costituzionale impone che venga solle-

vata una questione di legittimità, affinché, ai sensi dell’art. 134 della Carta,

la Corte possa esercitare il suo sindacato.

Non è da escludere che questa apertura all’impugnazione di decreti mo-

nocratici sia funzionale a che il Consiglio di Stato – per il tramite dei presi-

denti di sezione – conservi almeno il “controllo” di quelle decisioni cautelari

rese su fondamentali atti di governo dell’emergenza, evitando di confinare il

il quale, richiamato il precedente decreto n. 1553 della sezione, l’appello è dichiarato inam-

missibile perché non inciderebbe su posizione di interesse o diritto degli appellanti da rite-

nersi irreversibilmente e definitivamente sacrificate nelle more della decisione cautelare col-

legiale.

188 Si veda, tra i tanti, E. ROSSI, Art. 2, in La Costituzione Italiana. Principi fondamen-

tali. Diritti e doveri dei cittadini, a cura di R. Bifulco - A. Celotto - M. Olivetti, Torino 2007,

spec. 47; P. CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Torino 2005, 138.

189 Sul punto diffusamente S. STAIANO, In tema di teoria e ideologia del giudice legislatore,

in Federalismi.it, 17/2018, www.federalismi.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 107

relativo sindacato al presidente di una sezione del tribunale amministrativo

territorialmente competente (o al magistrato delegato).

Del resto, nell’ambito della basilare posizione occupata in questo inter-

vallo temporale dalla giustizia amministrativa, il Consiglio di Stato, in modo

paradossale, rischia di essere relegato in un ruolo complementare anche in

considerazione della circostanza che, di fatto, non è coinvolto nel processo di

comando volto a contrastare la pandemia: tutti gli atti finora emanati, in-

fatti, sono sottratti al suo parere preventivo190.

190 Con l’eccezione, ma in tutt’altro campo, del richiamato avviso espresso in ordine

all’annullamento, in via straordinaria, della già citata ordinanza del sindaco di Messina.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 108

FORTUNATO MUSELLA*

I poteri di emergenza nella Repubblica dei Presidenti

Abstract (It.): la fase aperta dalla diffusione del coronavirus ha potenziato gli attori

monocratici in Italia, rafforzando i processi di personalizzazione della politica a livello sia

nazionale che regionale. Questo articolo si propone di analizzare l’uso dei poteri di emergenza

al fine di far luce su alcuni attriti e malfunzionamenti presenti nella nostra struttura istitu-

zionale, a partire dalla difficile relazione tra Stato e Regioni.

Abstract (En.): the phase opened by the spread of coronavirus has strengthened

monocratic actors in Italy, so reinforcing ongoing trends of personalization of politics at both

national and regional levels. This article aims at analyzing the use of emergency powers in

order to shed light on some frictions and malfunctions present in our institutional structure,

starting from the difficult relationship between State and Regions.

* Professore Ordinario di Scienza Politica nell’Università degli Studi di Napoli Federico

II.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 109

SOMMARIO: 1. Dalla primazia all’emergenza. – 2. I decreti del Presidente del Consiglio.

– 3. Le ordinanze dei Presidenti delle Regioni. – 4. Virus e diagnosi.

1. Dalla primazia all’emergenza

Le fasi di emergenza rafforzano le figure monocratiche191. Ciò attiene

alle necessità funzionali di agire rapidamente in situazioni non prevedibili

e di particolare pericolo, che non possano permettere i consueti procedi-

menti deliberativi degli organi collegiali. Ne abbiamo un esempio già

nell’antica Roma dove il dictator – magistratura ordinaria istituita de iure

ben lontana dalle recenti leadership autoritarie – prendeva le redini per un

tempo stabilito per ripristinare l’ordine quando questo veniva a man-

care192. Anche le democrazie contemporanee permettono stati di transito-

ria, più o meno marcata, sospensione delle norme generali193 per fronteg-

191 Questo lavoro si colloca nell’ambito del progetto di ricerca «Problematiche giuri-

diche ed economiche scaturite dall’emergenza coronavirus e conseguenze del fenomeno

sui sistemi politico-istituzionali», coordinato dal prof. Sandro Staiano, Università degli

studi di Napoli Federico II.

192 Sulle trasformazioni storiche della dittatura G. SARTORI, Appunti per una teoria

generale della dittatura, in K. VON BEYME (a cura di), Theorie und Politik, Den Haag 1972,

456-485. Sulle difficoltà, più volte riconosciute dalla teoria politica, dei sistemi democra-

tici a fronteggiare le crisi radicali si veda C. ROSSITER, Constitutional dictatorship: crisis

government in the modern democracies, Princeton 1948.

193 C. MORTATI, La Costituzione materiale, Milano 1940; ID., Note sul rapporto tra

costituzione e politica nel pensiero di Carl Schmitt, in Quaderni fiorentini, 1973, 511-532.

Si vedano anche i commenti al pensiero di tale Autore contenuti in L. CARLASSARE, Stati


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 110

giare situazioni singolari, che, unitamente a restringimenti delle libertà co-

stituzionali dei cittadini, finiscono per attribuire ai governanti competenza

straordinaria di esercizio delle funzioni legislative. Nel nostro paese, lo

stato di emergenza194 causato dalla diffusione del Covid-19195, che si è svi-

luppato con particolare repentinità, ha indotto a misure straordinarie che

d’eccezione e sospensione delle garanzie costituzionali secondo Mortati, in Il pensiero giuri-

dico secondo Mortati, Milano 1990, 479-490; G. DE VERGOTTINI, Necessità, costituzione

materiale e disciplina dell’emergenza. In margine al pensiero di Costantino Mortati, in Dir.

soc., 1992, 217-260. Per una disamina più recente del concetto di stato di eccezione come

sospensione del diritto legalizzata si rimanda a G. AGAMBEN, Lo Stato di eccezione, Torino

2003; B. ACKERMAN, La costituzione di emergenza. Come salvaguardare libertà e diritti ci-

vili di fronte al pericolo del terrorismo, Roma 2005; G. MARAZZITA, L’emergenza costituzio-

nale, definizione e modelli, Milano 2003; F. RIMOLI, Stato di eccezione e trasformazioni

costituzionali: l’enigma costituente, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2007; M.A.

CABIDDU, Necessità ed emergenza: ai confini dell’ordinamento, in Amministrare, 2/2010,

167-184.

194 Lo stato di emergenza di rilievo nazionale è stato dichiarato con Delibera del Con-

siglio dei Ministri, 31 gennaio 2020, Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza

del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissi-

bili, ex art. 7.1, lett. c), d.lgs. 1/2018, Codice della Protezione civile.

195 Molte Costituzioni democratiche del secondo dopoguerra hanno formalizzato

l’emergenza costituzionale in apposite disposizioni (es., art. 16 Cost. Francia; art. 116

Cost. Spagna; artt. 81 ss. Cost. tedesca). L’Italia ha mostrato, a seguito dell’esperienza

fascista, chiara ritrosia nel delineare uno stato di eccezione al governo parlamentare,

tanto che non ci sono organi preposti alla sua gestione o istituti che la disciplinino, cfr.

G. ROLLA, Profili costituzionali dell’emergenza, in Rivista AIC, 2/2015, 1-26, www.rivi-

staaic.it. Sul punto riflette di recente V. BALDINI, Emergenza sanitaria e Stato di preven-

zione, in Dirittifondamentali.it, 1/2020, 27 febbraio 2020, www.dirittifondamentali.it; E.

BERTOLINI, Democracy and the State of Exception. The Italian experience, in Zeitschrift für


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 111

si iscrivono nell’eccezionalità della contingenza storica196, comportando

una traslazione del potere verso l’organo governativo, che si fa interprete

di una emergency clause ancora da definirsi197. Tale processo avviene nella

particolare fase storica che il nostro paese sta vivendo, caratterizzato da

aperte difficoltà del circuito rappresentativo imperniato su partiti politici

che invece avevano agito sino a pochi decenni fa come asse portante

Politikwissenschaften, 4/2018, 507-520. Si calcola che attualmente oltre il novanta per

cento dei paesi comprendano una clausola di emergenza scritta nella loro Costituzione,

cfr. C. BJØRNSKOV, S.VOIGT, The architecture of emergency constitutions, in International

Journal of Constitutional Law, 1/2018, 101-127.

196 Taluni hanno ravvisato nell’emergenza posta dal coronavirus una sorta di stato

di guerra. La metafora, per quanto possa fare evocare alcuni stati d’animo vissuti da

molti cittadini, appare fuorviante, perché porterebbe a richiamare il conferimento al Go-

verno di poteri necessari da parte del Parlamento ex art. 78 Cost. Cfr. S. CASSESE, La

pandemia non è una guerra. I pieni poteri al governo non sono legittimi, in Il Dubbio, 14

aprile 2020. Il quadro di riferimento per lo stato di necessità che si è venuto a creare,

quadro rispetto al quale l’azione governativa non sempre si è iscritta completamente, fa

capo alle norme relative alla decretazione d’urgenza ex art. 77 Cost.

197 Così si esprimeva il Presidente del Consiglio Conte nella sua informativa al Par-

lamento italiano del 25 marzo 2020: «Poiché il nostro ordinamento, e lo vorrei sottoli-

neare, non conosce – a differenza di altri ordinamenti giuridici – un’esplicita disciplina

per lo stato di emergenza, abbiamo dovuto costruire, basandoci pur sempre sulla legisla-

zione vigente, un metodo di azione e di intervento che mai è stato sperimentato prima».

In questo modo il Presidente del Consiglio sembra segnalare, e avocare a sé, una prero-

gativa rientrante nel novero delle policy costitutive. Tuttavia, è bene sottolineare che lo

stato di necessità, per quanto apra a percorsi non interamente deducibili dalle norme

giuridiche, con sovrapposizione del fatto politico sul diritto, non è tale da lasciare inten-

dere un’attività di regime-building.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 112

dell’edificio statale198. Ha così rilanciato i processi di personalizzazione

della politica che, già presenti nel nostro sistema politico, si sono espressi

con particolare evidenza durante la crisi epidemica, soprattutto facendo

leva sull’uso delle ordinanze emergenziali rese necessarie per la salvaguar-

dia della sicurezza pubblica199.

Il Presidente del Consiglio è il protagonista normativo di questa fase.

Tale figura aveva già rafforzato la sua posizione, attestandosi come guida

della compagine governativa sulla base di un rapporto diretto con l’eletto-

rato, un processo di presidenzializzazione avvenuto senza alcun cambia-

mento formale della Carta costituzionale200. Gli indicatori della produzione

legislativa mostravano, infatti, il trasferimento di poteri dall’organo par-

198 È questa la tesi, che trova pieno fondamento negli studi politologici, di P. MAIR,

Ruling the void: The hollowing of Western democracy, Londra-New York 2013; trad. it.

Governare il vuoto. La fine della democrazia dei partiti, Soveria Mannelli 2016. Sulla pecu-

liarità del caso italiano nell’ambito di una tendenza che unifica lo scenario occidentale,

si veda M. CALISE, La democrazia del leader, Roma-Bari 2016.

199 Cfr. A. CARDONE, La «normalizzazione» dell’emergenza. Contributo allo studio del

potere extra ordinem del Governo, Torino 2011; E.C. RAFFIOTTA, Norme d’ordinanza. Con-

tributo alla teoria delle ordinanze emergenziali come fonti normative, Bologna 2020.

200 Tali processi sono stati indagati in T. POGUNTKE, P. WEBB (eds.),The Presiden-

tialization of Politics: A Comparative Study of Modern Democracies, Oxford 2005; L. ELIA,

La presidenzializzazione della politica, in Teoria Politica, 1/2005, 5-11; A. DI GIOVINE, A.

MASTROMARINO (a cura di), La presidenzializzazione degli esecutivi nelle democrazie con-

temporanee, Torino 2007; T.E. FROSINI, C. BASSU, P. L. PETRILLO (a cura di), Il presi-

denzialismo che avanza, Roma 2009; F. MUSELLA, P. WEBB (a cura di), The Personal Lea-

der in Contemporary Party Politics, special issue Rivista Italiana di Scienza Politica/Ita-

lian Political Science Review, 3/2015.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 113

lamentare all’esecutivo, e in tale ambito la predisposizione di canali auto-

nomi di normazione da parte del suo vertice201. La decretazione di urgenza

diveniva uno dei principali canali per la realizzazione del programma poli-

tico governativo, anche associata negli ultimi anni all’uso tattico della

questione di fiducia202, un mezzo per compattare la maggioranza parla-

mentare, o addirittura irretirne la volontà203. Ben prima di un effettivo

201 Ampia analisi sull’ampliamento della decretazione governativa è presentata in

M. CALISE, Il Governo, in F. BARBAGALLO (a cura di), Storia dell’Italia Repubblicana,

Torino 1997, 303 ss.; A. CELOTTO, L’abuso del decreto-legge, Padova 1997; S. STAIANO,

Brevi note su un ossimoro: l’emergenza stabilizzata, in ID. (a cura di), Giurisprudenza costi-

tuzionale e principi fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni, Atti del

Convegno annuale del Gruppo di Pisa, Torino 2006; G. PITRUZZELLA, Decreto-legge e

forma di governo, in A. SIMONCINI (a cura di), L’emergenza infinita. La decretazione d’ur-

genza in Italia, Macerata 2006, 63-72; N. LUPO, Recenti tendenze in tema di decreti-legge e

decreti legislativi, in Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari, 19/2008, 47-63;

M. CARTABIA, Il Governo “Signore delle fonti”?, in M. CARTABIA, E. LAMARQUE, P. TAN-

ZARELLA (a cura di), Gli atti normativi del Governo tra Corte costituzionale e giudici: atti

del convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa”, Torino 2011, XI-XII; R. ZAC-

CARIA, Fuga dalla legge? Seminari sulla qualità della legislazione, Brescia 2011; F. MU-

SELLA, Governare senza il Parlamento? L’uso dei decreti legge nella lunga transizione ita-

liana (1996-2012), in Rivista Italiana di Scienza Politica, 3/2012, 457-478; G. SERGES,

Crisi della rappresentanza parlamentare e moltiplicazione delle fonti, in Osservatorio sulle

fonti, 3/2017, 5.

202 Secondo un andamento crescente nel corso dell’ultimo decennio, le questioni di

fiducia poste sui decreti-legge sono state ben 56 durante la XVII legislatura, riguardando

circa il sessanta per cento della decretazione d’urgenza complessiva (elaborazione propria

su dati del Senato della Repubblica).

203 È questo infatti, in un’ottica di analisi di lungo periodo della decretazione gover-

nativa, l’elemento che più chiaramente segna il passaggio dalla fase di collaborazione tra


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 114

stato di necessità, e in mancanza di casi straordinari di necessità e urgenza,

i decreti erano stati così molto spesso piegati a strumento ordinario di go-

verno204, nonostante la Corte costituzionale abbia teso a stringere le maglie

del suo sindacato205. Si era intensificato poi l’utilizzo degli strumenti di de-

cretazione autonomi del leader, a superamento del principio di collegialità

dell’esecutivo. La quantità e l’anomalia procedurale dei decreti del Presi-

dente del Consiglio, che hanno costituito una delle principali modalità di

indirizzo politico nella fase di crisi pandemica, si poggia e rilancia tali ten-

denze: chiuso il Parlamento per impossibilità – o scelta politica?206 – di

esecutivo e Parlamento nel meccanismo di produzione e reiterazione dei decreti, all’uti-

lizzo dei decreti come strumento unilaterale di realizzazione del programma governativo,

cfr. F. MUSELLA, Governare senza il Parlamento? L’uso dei decreti legge nella lunga transi-

zione italiana (1996-2012), cit.

204 È questa una tendenza di lunghissimo periodo, che trova sostegno nella dottrina

sviluppata nel XIX secolo nel nostro Paese e poi nella disciplina giuridica fascista, per

la quale in situazioni straordinarie la necessità diventa fonte del diritto. Si veda, per una

puntuale analisi, M. FIORAVANTI, Le potestà normative del governo: dalla Francia d’ancien

régime all’Italia liberale, Milano 2009.

205 Sulle decisioni della Corte costituzionale in materia di attività governativa cfr.

M. TROISI, Il governo nelle decisioni della Corte costituzionale, in F. MUSELLA (a cura di),

Il governo in Italia. Profili costituzionali e dinamiche politiche, Bologna 2019, 95-122.

206 Si consideri la scelta compiuta dal paese che ha dato origine al parlamentarismo

moderno: in Gran Bretagna si è dato luogo ad un “Virtual Parliament”, con soli cin-

quanta membri fisicamente presenti in aula e sino ad un massimo di centoventi eletti

collegati in videoconferenza, utilizzando – cosa che crea un’ulteriore contraddizione nello

schema classico che contrappone pubblico e privato nella storia occidentale – una piat-

taforma proprietaria, cfr. Coronavirus: MPs approve new working arrangements as Com-

mons returns, in bbc.com, 21 Aprile 2020. Si veda anche l’analisi pubblicata dall’Hansard


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 115

convocare sedute che implicassero la prossimità degli eletti, si sono seguiti

percorsi decisionali che esprimevano piena centralità del Presidente del

Consiglio, limitando dunque l’unitarietà dell’indirizzo politico dell’esecu-

tivo e anche di fatto il coinvolgimento a posteriori di altri organi costitu-

zionali.

Non è un caso che a contrastare il monopolio di decretazione del Pre-

sidente del Consiglio sono solo le altre figure monocratiche poste a livello

regionale. Si tratta di quei «governatori», come ha preso a chiamarli la

stampa richiamando impropriamente l’esperienza federale statunitense,

che diventano in fase di emergenza i difensori delle loro terre regionali –

anch’essi in un contesto che conferma il lungo processo di eclissi della po-

litica partitica207. Sulla base della riforma costituzionale del 1999 che ne

prevedeva l’elezione diretta, essi sono diventati la più alta autorità politica

dotata di legittimazione diretta nel nostro paese. Al tempo del coronavi-

rus, anche in ragione del riparto tra Stato e Regioni che vede queste ultime

titolari di rilevanti competenze in campo sanitario, avviene tuttavia un

salto di personalizzazione e esposizione che, accantonando sigle e segreterie

di partito, non ha precedenti208. Nella completa assenza dei consigli regio-

nali, i Presidenti di Regione hanno prodotto una mole di provvedimenti

Society: J. TAYLOR, Proposal for a “virtual” Parliament: how should parliamentary proce-

dure and practices adapt during the Coronavirus pandemic?, London, UK Parliament, 2020.

207 La stessa logica porta all’attivismo dei sindaci a livello municipale, i quali, pur se

con posizione e visibilità diversa rispetto ai Presidenti di Regione, hanno adottato ordi-

nanze spesso anticipando o contrastando le misure del livello nazionale. Tanto da indurre

il Ministero dell’Interno a pubblicare una circolare recante istruzioni operative per gli

Enti locali volte a limitare le ordinanze dei sindaci in contrasto con le norme statali, at-

tribuendo ai prefetti specifici poteri di sorveglianza (Ministero dell’Interno, circolare 26

marzo 2020).

208 M. CALISE, Partiti in panchina, governatori in campo, in Il Mattino, 17 marzo 2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 116

quanto mai estesa e variegata, spesso integrando, o anche contraddicendo,

i decreti del capo di governo. Secondo taluni si tratta di un virus regiona-

lista che ha accresciuto «l’incertezza del diritto in emergenza»209, mettendo

in evidenza una frizione mai sopita tra livelli istituzionali del nostro ordi-

namento. Questo contributo riflette sugli atti normativi prodotti per via

emergenziale al tempo del Covid-19, al fine di valutarne il discostamento

dalle prescrizioni costituzionali e le tensioni che essi dischiudono tra i di-

versi livelli istituzionali dell’assetto repubblicano.

2. I decreti del Presidente del Consiglio

Le prime misure contro la diffusione del contagio da coronavirus in

Italia sono state adottate secondo la normativa vigente, vedendo la com-

partecipazione di una pluralità di attori chiamati in causa dall’emergenza.

In una primissima fase, si fa riferimento alle norme contenute nel codice di

protezione civile, che attribuiscono al Presidente del Consiglio la compe-

tenza a intervenire, insieme con le autorità di protezione civile, per fron-

teggiare una emergenza di rilievo nazionale che richiede «mezzi e poteri

straordinari»210. A partire dalle giornate del 20 e 21 febbraio 2020 è invece

il quadro normativo in materia di emergenza sanitaria ad assumere premi-

nenza, attribuendo il potere di emettere ordinanze di carattere contingibile

e urgente, da una parte, al Ministro della Sanità, in relazione al territorio

nazionale o parte di esso, dall’altra, ai Presidenti della giunta regionale e

209 S. CASSESE, Il decreto coronavirus e l’incertezza del diritto in emergenza, in Corriere

della Sera, 24 marzo 2020.

210 É questa l’espressione utilizzata dall’art. 7 del decreto legislativo 2 gennaio 2018,

n. 1 recante il Codice della protezione civile.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 117

ai sindaci rispetto ai territori di competenza211. Due giorni dopo però, con

l’adozione del decreto-legge 23 febbraio 2020, recante «Misure urgenti in

materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da CO-

VID 19», inizia una fase del tutto nuova, nella quale «si finisce per scegliere

una terza via»212. Ciò conduce alla centralizzazione del comando emergen-

ziale nelle mani del Presidente del Consiglio, in piena marginalizzazione del

processo legislativo ordinario.

L’adozione del decreto-legge n.6/2020213 apre ad una catena di decreti

presidenziali che, rispondendo all’escalation di contagio epidemico, non ha

precedenti nella storia repubblicana. Il potere di ordinanza del Presidente

del Consiglio, retto da decreto-legge deliberato dall’esecutivo, viene per

questa via rivolto ad adottare «ogni misura di contenimento e gestione

adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica»

(art. 1.1 e art. 2). Di fatto ciò è avvenuto attraverso numerosi provvedi-

menti governativi a estesa discrezionalità applicativa, così che la primazia

che il Presidente del Consiglio è andato acquisendo nei processi decisionali

ha poi mostrato «il carattere relativo che può avere la riserva di legge in

relazione ad alcuni diritti fondamentali»214.

I decreti del Presidente del Consiglio – i D.p.c.m. che sono divenuti per

gli italiani uno dei termini più comuni del lessico della crisi epidemiologica

211 Legge n. 833/1978, istitutiva del Servizio sanitario nazionale.

212 M. CAVINO, Covid-19. Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal Governo, in

Federalismi.it, Osservatorio Emergenza Covid-19 n. 1, 1-9, www.federalismi.it.

213 Convertito con modificazione con legge 5 marzo 2020, n. 13.

214 U. ALLEGRETTI, Il trattamento dell’epidemia di “coronavirus” come problema costi-

tuzionale e amministrativo, in Forum di Quad. cost., 25 marzo 2020, www.forumcostituzio-

nale.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 118

– avevano già attratto l’attenzione dei più attenti osservatori delle ten-

denze verticistiche dell’esecutivo nazionale215. Rimasti spesso sotto trac-

cia, essi avevano «subito nella morfologia, negli effetti e nei contenuti una

straniante e lunga trasformazione»216, così da divenire, da fonte di regola-

mentazione secondaria, uno strumento efficace di indirizzo politico. Come

è stato rilevato, essi erano sembrati realizzare «una dequalificazione delle

fonti legislative e regolamentari tanto più inquietante perché non assog-

gettata – in genere – al controllo del Consiglio di Stato»217, né si poteva

constatare, a mano a mano che questi acquisivano crescente rilievo poli-

tico, l’associazione ad adeguati strumenti di pubblicità. I decreti del Pre-

sidente assicuravano al leader di governo un ampio campo di azione, che

finiva per sfuggire persino alle raccolte delle banche dati.

Al tempo del coronavirus si assiste ad un salto quantico. Il decreto pre-

sidenziale diventa – per frequenza ed estensione – il principale strumento

di intervento emergenziale. Sprovvisto di copertura costituzionale, esso

mostra la sua lontananza rispetto a quanto previsto dalla Carta costitu-

zionale in materia di decretazione di necessità e urgenza (art. 77), appan-

nando sia il coinvolgimento del Consiglio dei ministri nei termini della de-

liberazione collegiale che precede la loro emanazione, sia l’intervento delle

Camere in fase di conversione della decretazione governativa. A ciò si ag-

giunga che essi non sono oggetto del controllo spettante al Presidente della

Repubblica in sede di emanazione degli atti governativi aventi forza di

legge, che è divenuto negli anni effettivo esercizio del potere da parte del

215 G. TARLI BARBIERI, L’attività regolamentare, in F. MUSELLA (a cura di), Il governo

in Italia, cit., 165-194.

216 D. PICCIONE, Il Comitato per la legislazione e la cangiante natura dei decreti del

Presidente del Consiglio dei Ministri, in Federalismi.it, 3/2017, 5, www.federalismi.it.

217 A. CARDONE, La “normalizzazione” dell’emergenza, cit.; V. DI PORTO, La carica

dei DPCM, in Osservatorio sulle fonti, 2/2016, 13.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 119

Presidente218, traducendosi spesso in una compartecipazione all’iter legi-

slativo non limitato «a questioni di stretta legittimità»219. Lo stato di ec-

cezione eleva il Presidente del Consiglio, che già l’evoluzione istituzionale

recente aveva delineato come primus super pares220, a dominus delle atti-

vità governative.

In due mesi il vertice dell’esecutivo emana dodici decreti221, con deci-

sioni che avranno un impatto sia di breve che di lungo periodo sulla vita

dei cittadini. Nel grafico 1 si può osservare il rapido passaggio dalla pre-

senza significativa di tale strumento nell’ambito della produzione norma-

tiva nazionale negli ultimi tre decenni, tale da far registrare una media di

uno al mese, alla notevole crescita della fase emergenziale.

218 Per una ricognizione sui poteri del Presidente della Repubblica e la loro estensione

cfr. E. STRADELLA, Il controllo del Presidente della Repubblica sulla decretazione d’urgenza:

fondamenti e prassi alla prova della crisi, in Osservatoriosullefonti, 3/2016, 1-34.

219 A. BALDASSARE, Il Presidente della Repubblica nell’evoluzione della forma di go-

verno in Italia, in Rivista AIC, 1/2011, 1-21, www.wivistaaic.it. Sull’evoluzione della fi-

gura del Capo dello Stato nella democrazia italiana e il suo ruolo nel policy-making, M.

TEBALDI, Il presidente della Repubblica, Bologna 2005.

220 Per un inquadramento su tali processi si veda F. MUSELLA (a cura di), Il Governo

in Italia, cit.

221 Si tratta, in merito alle disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020,

n. 6, dei D.p.c.m. 23 febbraio 2020; D.p.c.m. 25 febbraio 2020; D.p.c.m. 1 marzo 2020;

D.p.c.m. 4 marzo 2020; D.p.c.m. 8 marzo 2020; D.p.c.m. 9 marzo 2020; D.p.c.m. 11

marzo 2020; D.p.c.m. 22 marzo 2020; ai quali si aggiungono il D.p.c.m. 28 marzo 2020; il

D.p.c.m. 1 aprile 2020, il D.p.c.m. 10 aprile 2020 e il D.p.c.m. 26 aprile 2020, in attua-

zione del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 120

Fig. 1 – Decreti del Presidente del Consiglio, media mensile

Fonte: Elaborazione propria su dati Normattiva.it

*Covid= 23.02.20 – 30.04.20

Si parte col restringere le libertà di movimento di undici municipalità

nella provincia di Lodi, secondo restrizioni che avrebbero poi da lì a poco

interessato diverse regioni italiane, dalla Lombardia al Veneto. All’esten-

sione nazionale del virus, si arriva alla chiusura di scuole e università il 4

marzo, alla quarantena generalizzata per tutti i cittadini italiani l’8 marzo,

e quindi al blocco generalizzato delle attività produttive non essenziali. Il

corpo di disposizioni prodotte dagli atti del Presidente del Consiglio com-

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porta così la più ampia limitazione dei diritti costituzionali nella storia re-

pubblicana222, che, sostenuta dalla gravità della pandemia e largamente

accettata da una popolazione spaventata e disorientata dal virus, tocca

numerose libertà personali, di riunione, di circolazione, di diritto/dovere

allo studio, di culto. L’azione normativa del Governo conosce anche im-

portanti sconfinamenti nella sfera di competenza di altre autorità civili e

religiose, che pur accettate in una prima fase al fine di preservare la salute

pubblica, diventano poi motivo di disaccordo: si pensi al documento pro-

dotto dalla Conferenza Episcopale Italiana che invita a distinguere tra re-

sponsabilità della Presidenza del Consiglio e del comitato tecnico-scienti-

fico e quella della Chiesa «chiamata a organizzare la vita della comunità

cristiana, nel rispetto delle misure disposte, ma nella pienezza della propria

autonomia»223.

Limitazioni così ampie che avrebbero richiesto percorsi di assunzione

di responsabilità collettiva. Il Parlamento, invece, in fase di crisi epide-

mica, risulta l’organo più fragile, anche per la difficoltà ad assicurare la

copresenza fisica dei parlamentari, o produrre in tempo breve la reingegne-

rizzazione dei procedimenti parlamentari che ne possa garantire la riu-

nione a distanza224. Come è stato ricordato, il Parlamento è apparso «sotto

222 Non a caso l’espressione «Costituzione in quarantena» è stata ripresa da diversi

costituzionalisti, si veda C. TRIPODINA, La Costituzione al tempo di Coronavirus, in Costi-

tuzionalismo.it, 1/2020, www.costituzionalismo.it, che riprende alcuni articoli di quoti-

diano: M. OLIVETTI, Coronavirus. Così le norme contro il coronavirus possono rievocare il

dictator, in Avvenire, 11 marzo 2020, e M. AINIS, Meglio distante che latitante, in La Re-

pubblica, 19 marzo 2020.

223 Conferenza Episcopale Italiana, Ufficio nazionale per le comunicazioni sociali, CS

n. 34/2020, 26 aprile.

224 In merito all’opportunità e alla sostenibilità costituzionale dei procedimenti par-

lamentari a distanza si è sviluppato un ampio dibattito. Si vedano S. CURRERI, L’attività


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 122

shock» tanto da apparire «il grande assente»225, «paralizzato, avendo sta-

bilito di sospendere tutte le sedute ordinarie, non riuscendo neppure più a

votare in fretta e furia i provvedimenti necessari per far fronte alla pande-

mia»226. Con l’adozione del decreto-legge 19 del 25 marzo 2020, secondo

modalità congegnate ex novo che non possono che stupire227, è la stessa

fonte emergenziale a strutturare i rapporti governo-parlamento indicando

come il Presidente del Consiglio dovrà riferire alle Camere rispetto ai propri

parlamentare ai tempi del Covid-19: fiat iustitia et pereat mundus, in laCostituzione.info, 11

marzo 2020, www.lacostituzione.info; F. CLEMENTI, Proteggere la democrazia rappresenta-

tiva tramite il voto elettronico: problemi, esperienze e prospettive (anche nel tempo del corona-

virus). Una prima introduzione, in Federalismi.it, 6/2020, www.federalismi.it; N. LUPO,

Perché non è l’art. 64 Cost. a impedire il voto “a distanza” dei parlamentari. E perché am-

mettere tale voto richiede una “reingegnerizzazione” dei procedimenti parlamentari, in Riv.

AIC, 3/2020, 10, www.rivistaaic.it; C. TRIPODINA, La Costituzione al tempo del Coronavi-

rus, in Costituzionalismo.it, 1/2020, www.costituzionalismo.it; R. DICKMANN, Alcune que-

stioni di costituzionalità in tema di voto parlamentare a distanza, in Federalismi.it, Paper,

1 aprile 2020, www.federalismi.it; F. CLEMENTI, Il lascito della gestione normativa

dell’emergenza: tre riforme ormai ineludibili, in Osservatorio Costituzionale AIC, 3/2020,

www.osservatorioaic.it.

225 M. BETZU, P. CIARLO, Epidemia e differenziazione territoriale, in BioDiritto, 22

marzo 2020, 1-7, www.biodiritto.org.

226 G. AZZARITI, Il diritto costituzionale d’eccezione, in Costituzionalismo.it, 1/2020,

III, www.costituzionalismo.it.

227 F. CINTIOLI, Sul regime del lockdown in Italia (note sul decreto legge n. 19 del 25

marzo 2020), in Federalismi.it, Osservatorio emergenza Covid-19, 6 aprile 2020, 1-16,

www.federalismi.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 123

indirizzi228. Ma anche in questo caso l’iniziativa, anche dei rapporti istitu-

zionali, è nelle mani del leader del governo. Per questo si può sostenere che

il Parlamento italiano abbia rappresentato un unicum nello scenario inter-

nazionale, perché mentre negli altri paesi gli esecutivi approfittavano della

situazione per estendere i propri poteri, sino a sovvertire le regole del

gioco229, le Camere si segnalavano per una «autoemarginazione voluta e

ripetuta oltre ogni ragionevolezza»230.

La centralizzazione istituzionale di Giuseppe Conte si traduce facil-

mente in presenza mediatica, che porterà in poco tempo ad accrescere la

228 Decreto-legge n. 18 del 25 marzo 2020, art. 2 comma 4: «I provvedimenti emanati

in attuazione del presente articolo sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repub-

blica italiana e comunicati alle Camere entro il giorno successivo alla loro pubblicazione.

Il Presidente del Consiglio dei ministri o un Ministro da lui delegato riferisce ogni quindici

giorni alle Camere sulle misure adottate ai sensi del presente decreto».

229 Il riferimento più esplicito è alla riforma costituzionale da Viktor Orbán in Un-

gheria, dove il primo ministro ha avocato a sé pieni poteri per combattere l’epidemia,

sospendendo il parlamento a tempo indeterminato, cfr. A. RÁCZ, New Risk to the EU from

Coronavirus: Viktor Orbán’s Hungary, in DGAP Kommentar, Berlino, Forschungsinstitut

der Deutschen Gesellschaft für Auswärtige Politik, 2020. Orbán aveva utilizzato tuttavia

l’idea di “stato di necessità” ben prima della pandemia, per produrre importanti riforme

costituzionali e avviare un processo di accentramento del potere. Sul punto si vedano A.

SADECKI, In a state of necessity. How has Orban changed Hungary, Ośrodek Studiów

Wschodnich im. Marka Karpia, 2014; Z. SZENTE, F. MANDÁK, Z. FEJES, Challenges and

Pitfalls in the Recent Hungarian Constitutional Development, Parigi 2015; G.F. FERRARI,

Constitutional Issues and Challenges in Hungary and Italy, in DPCE Online, 2/2019,

www.dpceonline.it.

230 S. CECCANTI, Il Parlamento italiano durante la crisi Coronavirus, in Il Mulino, 24

aprile 2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 124

sua popolarità231. I decreti sono in genere presentati in conferenze stampa

e in discorsi alla Nazione in cui il Presidente del Consiglio parla in prima

persona, trasmessi attraverso i canali televisivi nazionali, ma anche, con

una scelta che rimarca la personalizzazione della comunicazione, attra-

verso le pagine Facebook e la messaggistica social. Anzi molto spesso non

si tratta della presentazione delle attività del governo, ma dell’annuncio di

atti, di anticipazioni di decreti la cui bozza è vociferata o fatta circolare, e

che acquisteranno veste ufficiale solo nelle ore successive. Si conferma così

una caratteristica della decretazione presidenziale, già documentata in al-

tri contesti democratici, dove l’immediatezza dell’interazione social porta

i leader a velocizzare i protocolli formali delle procedure ufficiali, così che

«dopo la decretazione d’urgenza – che aveva segnato l’ascesa dell’esecutivo

primoministeriale – abbiamo la decretazione immediata per tweet, stadio

supremo del governo presidenziale»232. Gli unici a riuscire a insidiare il Pre-

sidente del Consiglio, sul piano decisionale e mediatico, sono i presidenti

demo-eletti che la riforma costituzionale due decenni orsono ha elevato a

capi dei governi regionali, e che possono contendere l’arena, che, soprat-

tutto in stato di emergenza, risulta cruciale: quella del rapporto diretto e

immediato con i cittadini.

231 Giuseppe Conte è all’apice della classifica della fiducia dei leader, toccando alla

fine della fase 1 una percentuale di consenso pari al 64%, a fronte di un valore inferiore

di 19 punti percentuali nel mese di febbraio: Da Salvini a Speranza, come cambia la popo-

larità dei leader, in La Repubblica, 2 maggio 2020.

232 M. CALISE, F. MUSELLA, Il Principe digitale, Roma-Bari 2019, 106.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 125

3. Le ordinanze dei Presidenti delle Regioni

L’emergenza del coronavirus ha dato luogo a reiterata conflittualità

tra governo nazionale ed esecutivi regionali, o per meglio dire al manife-

starsi di una mai sopita «frattura»233. Il nostro ordinamento aveva asse-

condato negli ultimi anni alcune spinte regionaliste, pur non riuscendo a

convergere verso un coerente assetto di relazioni territoriali. In partico-

lare, due processi, che nell’arco degli ultimi due decenni hanno espresso

notevoli contraddizioni, emergono ora in modo evidente, soprattutto at-

traverso la contrapposizione – talvolta frontale – tra Presidente del Consi-

glio e Presidenti di Regione.

Il primo è lo sviluppo impetuoso della politica personale, il movimento

che accomuna l’Italia alle altre democrazie contemporanee e che porta al

passaggio dalle forme collegiali a quelle monocratiche di organizzazione

politica. A fronte di processi di presidenzializzazione del livello nazionale,

il livello intermedio ha visto i suoi presidenti rafforzare la propria posizione

per via formale, attraverso revisione costituzionale nel 2011234. La riforma

233 La rokkaniana frattura centro-periferia, di cui l’Italia è sempre stata chiaro esem-

pio, e che, secondo il presagio di I. Diamanti, potrebbe mostrare il confine labile tra au-

tonomia e separazione se l’epidemia dovesse durare a lungo. Cfr. I. DIAMANTI, Le basi

incerte del federalismo, in La Repubblica, 19 aprile 2020.

234 Per una prima valutazione dell’introduzione dell’elezione del Presidente di Re-

gione si vedano: A. BARBERA, La “Elezione diretta” dei presidenti delle giunte regionali:

meglio la soluzione transitoria?, in Quad. cost., 3/1999, 572-575; P. CIARLO, Il Presiden-

zialismo regional style, ivi, 1/2001, 131 ss.: A. DI GIOVINE, Appunto sulla cultura espressa

dalla legge costituzionale n. 1 del 1999, in Costituzionalismo.it, 2/2003, www.costituziona-

lismo.it.


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costituzionale di fine anni Novanta ha dato loro un profilo e poteri impen-

sabili sino a pochi anni prima235, secondo un impianto istituzionale poi con-

fermato dalle scelte statutarie delle singole regioni236, anche per effetto dei

paletti posti dalla Corte costituzionale in materia237. I media hanno fatto

235 Un’analisi del passaggio delle regioni italiane dal regime assembleare al regime

della centralità presidenziale è in F. MUSELLA, Governi monocratici. La svolta presiden-

ziale nelle regioni italiane, Bologna 2009. Sulla nuova forma di governo introdotta dalla

riforma costituzionale 1/1999 si vedano: A. BURATTI, Rappresentanza e responsabilità po-

litica regionale nella forma di governo regionale, Napoli 2010; S. CATALANO, La «presun-

zione di consonanza». Esecutivo e Consiglio nelle Regioni a statuto ordinario, Milano 2010;

G. FERRAIUOLO, Poteri regionali e mutamenti degli assetti partitici, in B. Pezzini, S. Troilo

(a cura di), Il valore delle Autonomie: territorio, potere, democrazia, Atti del Convegno an-

nuale del “Gruppo di Pisa”, Bergamo, Dipartimento di Giurisprudenza, 6-7 giugno 2014,

67-98; N. MACCABIANI, Codeterminare senza controllare. La via futura delle assemblee elet-

tive regionali, Milano 2010; M. RUBECHI, La forma di governo regionale fra regole e deci-

sioni, Roma 2010; N. VICECONTE, La forma di governo nelle Regioni ad autonomia ordi-

naria. Il parlamentarismo iper-razionalizzato e l’autonomia statutaria, Napoli 2010.

236 A. BARBERA, La forma di governo negli statuti regionali, in La potestà statutaria

regionale nella riforma della Costituzione. Temi rilevanti e profili comparati, Milano 2001;

A. SPADARO, I “contenuti” degli statuti regionali (con particolare riguardo alle forme di

governo), in Pol. dir., 2/2001, 289-324; F. CUOCOLO, La nuova potestà statutaria regionale,

in Quad. cost., 2/2003, 295-318; G. PASTORI, I nuovi statuti regionali e le autonomie locali,

in Amministrare, 3/2004, 473-482; E. GIANFRANCESCO, L’autonomia di fronte a se stessa:

il caso degli statuti regionali ordinari, in Consulta Online, 1/2016, 35-50, www.giurcost.org;

A. D’ATENA, I nuovi statuti regionali ei loro contenuti programmatici, in Le Regioni, 3-

4/2007, 399-420.

237 La Corte costituzionale in particolare escludeva che gli statuti potessero interve-

nire sul sistema dell’elezione diretta del Presidente di Regione senza rivedere l’impianto

complessivo dell’assetto dei poteri regionali, né che potessero agire come «costituzione


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 127

il resto, rivolgendo ai leader regionali piena responsabilità sulla politica del

livello intermedio, e sempre più alte aspettative. Restituendo loro visibi-

lità nazionale, e talvolta persino notorietà internazionale. Il presidente re-

gionale è divenuto il motore di una macchina politico-istituzionale che si

alimentava del voto popolare e insieme di una retorica federalista soste-

nuta a destra quanto a sinistra. Ciò lo ha portato ad assumere il nome che

richiama, anche se impropriamente, la realtà federale degli Stati Uniti

d’America: i presidenti regionali sono divenuti, sic et simpliciter, i governa-

tori. La riforma non manterrà sempre le sue promesse. A due decenni della

loro ascesa politica, dopo essere stati considerati come simboli e protago-

nisti di una nuova stagione, i Presidenti di Regione sono al centro di nu-

merose critiche che riguardano il funzionamento del regionalismo italiano

se non il loro operato238. Ai tempi del coronavirus, anche per le ampie com-

petenze che la Costituzione affida alle regioni in ambito sanitario, diven-

tano i difensori delle loro terre. E proprio come negli Stati Uniti, dove ab-

biamo assistito spesso agli scontri tra il presidente Trump e il governatore

Cuomo, i governatori nostrani hanno conteso la scena politica al capo del

governo nazionale, con sortite che hanno attratto l’attenzione mediatica.

Con la differenza che i rapporti istituzionali in America sono contenuti, e

regolati, in un assetto dei poteri federale assente nel nostro paese, dove la

regionale» introducendo nuovi diritti del cittadino. Si vedano R. BIN, Calabria “docet”.

A che punto sono gli Statuti regionali?, in Le Regioni, 6/2003, 999-1006; C. FUSARO, Le

forme di governo regionali, in M. CARLI, C. FUSARO (a cura di), Elezione diretta del presi-

dente della giunta regionale e autonomia statutaria delle regioni. Art. 121, 122, 123, 126

supplemento, Bologna 2002, 122-123.

238 La posizione e i limiti della figura del Presidente di Regione, divenuto «the fragile

cornerstone of the Italian Second Republic», sono analizzati più diffusamente in F. MU-

SELLA, The Italian Governors from the Constitutional Reform to the Crisis of Regionalism,

in Identity Crisis in Italy, Budapest 2019, 37-50.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 128

regionalizzazione, parola d’ordine dei piani di riforma degli ultimi decenni,

ha dato vita ad un processo di riarticolazione dei rapporti centro-periferia

incompleto, e per tanti versi incoerente, in sospeso «tra riforme parziali e

riforme mancate, traccheggiamenti e fughe in avanti»239.

Ciò è al cuore della seconda tensione emersa in questi giorni: l’attivi-

smo decisionale dei governatori. A fronte dell’accentramento dei processi

legislativi a livello nazionale da parte del Presidente del Consiglio, sono

stati prodotti svariati atti che hanno assunto le più varie vesti – ordinanze,

direttive, decreti di varie autorità – tra i quali spiccano per copiosità pro-

prio quelli emanati dai Presidenti di Regione240. Anche in questo caso il

protagonismo non nasce dal nulla. La riforma del Titolo V della Costitu-

zione, che segue solo di due anni quella dell’elezione diretta dei Presidenti,

aveva rilanciato il regionalismo italiano su basi nuove rispetto alla nostra

tradizione statuale. Si ribaltava, infatti, il criterio di riparto delle compe-

tenze tra centro ed enti intermedi, secondo una linea che rendeva le regioni

titolari di potestà legislativa generale. I governatori, già sulla cresta

dell’onda mediatica, diventavano anche il centro di un cantiere di riforma

che rivedeva la stessa forma di Stato. Come è stato notato, «una volta raf-

forzata l’autorità politica dei Presidenti di Regione, con l’introduzione di

una forma di governo a “democrazia immediata”, l’aumento del “tasso di

regionalismo” è stato rivendicato da tutte le regioni, al nord come al

sud»241. Gli stessi presidenti si sono avvantaggiati del processo di devolu-

zione per conquistare spazi di autonomia in importanti settori di policy,

dalla sanità all’agricoltura, dall’ambiente allo sviluppo economico. In que-

sto percorso lo schema del riparto Stato-Regioni ha mostrato significativi

239 F. BORDIGNON, Chi governa la pandemia, in Il Mattino di Padova, 19 aprile 2020.

240 G. AZZARITI, Il diritto costituzionale d’eccezione, cit.

241 G. PITRUZZELLA, L'impatto dei “governatori regionali” nelle istituzioni e nella po-

litica italiana, in Le Regioni, 6/2004, 1239-1244, 1239.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 129

elementi di ambiguità in merito alla distribuzione dei poteri, che generava

incerte interdipendenze e sovrapposizioni fra le competenze dei diversi li-

velli di governo. Le aree destinate a legislazione concorrente sono ancora

molto ampie, con la possibilità ora della manifestazione di nuove istanze

centraliste, ora di fughe in avanti nelle istanze autonomistiche. Non a caso

dalla riforma è scaturito uno dei periodi che fa registrare il più alto numero

di contenziosi fra Stato e regioni nella storia repubblicana242. Basti consi-

derare che alcune ricostruzioni empiriche recenti sono arrivate a registrare

che mentre dal 1970 al 2001 i giudizi in via principale della Corte costitu-

zionale sono stati solo il 6 per cento del totale, tale percentuale sale al 37%

negli anni 2010-2018243, così rilevando l’ergersi della Consulta ad arbitro di

un sistema a litigiosità crescente. Sino ad arrivare da ultimo a progetti di

riforma che si sono spinti a ridiscutere l’architettura istituzionale del

paese, producendone la differenziazione territoriale, o anche minaccian-

done l’unitarietà244. Fra le materie sottoposte a riparto concorrenziale ri-

troviamo proprio la sanità. Il campo che è sembrato esprimere negli ultimi

242 U. DE SIERVO, Il regionalismo italiano fra i limiti della riforma del Titolo V e la

sua mancata federale italiano”, in Seminario su “Cooperazione e competizione fra Enti ter-

ritoriali: modelli comunitari e disegno federale italiano”, Roma 18 giugno 2007, in www.is-

sirfa.cnr.it; T. GROPPI, Giustizia costituzionale e Stati decentrati: la Corte italiana dopo la

revisione del 2001, in Amministrare, 1/2005, 5-24; S. PAJNO, Regionalism in the Italian

constitutional System, in Diritto & Questioni Pubbliche, 2009, 625-642, www.dirittoeque-

stionipubbliche.org.

243 L. RULLO, The Judicialization of Territorial Politics in Italy, in Regional and Fed-

eral Studies, in corso di stampa.

244 Come noto, i referendum consultivi tenuti in Lombardia e Veneto nel 2017 sull’at-

tribuzione di ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia al proprio ente territo-

riale in ragione dell’art. 116, co. 3, Cost. hanno dato luogo ad amplissimo responso posi-

tivo da parte dei cittadini. Sono poi seguiti accordi preliminari tra il Governo nazionale


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 130

mesi un chiaro caso di comorbilità: allo shock esogeno dell’epidemia si è

unito il cattivo funzionamento endogeno di un sistema istituzionale che ha

creato incertezza nell’attribuzione delle responsabilità, nonostante l’emer-

genza del coronavirus richiedesse un coordinamento rapido e coordinato245,

e per molti anche centralizzato246. Si aggiunga anche che proprio le regioni

che avevano richiesto a gran voce maggiori competenze autonome, se-

condo il noto progetto del federalismo differenziato, sono state quelle più

colpite dal coronavirus.

e queste Regioni, cui si è aggiunta l’Emilia-Romagna, per muovere i primi passi verso

quanto è stata nominata come “secessione dei ricchi”, cfr. G. VIESTI, La secessione dei

ricchi. Autonomie regionali e unità nazionale, Roma-Bari 2019.

245 Non è un caso che siano stati depositati negli ultimi giorni proposte legislative

per rivedere i rapporti e stabilire migliori raccordi tra livelli di governo. Si vedano, ad

esempio, la Proposta di legge costituzionale Ceccanti ed altri: «Introduzione dell’articolo

116-bis e modifica all’articolo 117 della Costituzione, in materia di conferenze per i rap-

porti tra lo Stato, le regioni e le autonomie locali e di clausola di supremazia statale» (8

aprile 2020; assegnato in sede Referente alla Commissione I Affari Costituzionali); e la

Proposta di legge costituzionale Boschi ed altri: «Modifica all’articolo 117 della Costitu-

zione, concernente la clausola di supremazia statale per la tutela dell’unità giuridica o

economica della Repubblica o dell’interesse nazionale» (15 aprile 2020; assegnato in sede

Referente alla Commissione I Affari Costituzionali).

246 S. CASSESE, Le Regioni fanno troppe cose e male, il servizio nazionale deve essere

nazionale, in Il Messaggero, 3 aprile 2020.


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Alla copiosa produzione normativa del livello centrale, condotta spesso

attraverso tecniche legislative non soddisfacenti, tanto da porre la neces-

sità di procedere a raccolte delle disposizioni247, si è aggiunta così l’iperpro-

duzione provvedimentale del livello regionale.

Fig. 2 – Ordinanze per regione - emergenza Covid-19

Fonte: Elaborazione propria su dati della Conferenza delle Regioni e delle Province

Autonome

* Covid = 23.02.20 – 30.04.20

247 La Raccolta delle disposizioni in materia di contenimento e gestione dell'emer-

genza epidemiologica da COVID-19 e Testo coordinato delle ordinanze di protezione ci-

vile, pubblicata il 24 marzo 2020 a cura della Presidenza del Consiglio, contiene ben 295

pagine per una lunghezza di 123.000 parole.

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(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 132

Le ordinanze regionali per fronteggiare l’emergenza epidemiologica

sono state 492 nelle venti regioni italiane nell’arco temporale che va dal

decreto-legge 23 febbraio 2020 al 30 aprile, con in cima alla classifica

l’Abruzzo con 49 ordinanze, seguito da Toscana con 45 e Campania con 39

(Fig. 2). La messe delle ordinanze, che delineano un quadro estremamente

frammentario248 e a frequenti cortocircuiti istituzionali, è stata tale da por-

tare il Governo, in mancanza di adeguate procedure di coordinamento tra

Stato e Regioni, a ricorrere a strumenti creativi di «uniformazione», come

nel caso della predisposizione dello schema di ordinanza-tipo del ministro

Speranza249. Anche se si è trattato, in carenza di collaborazione tra livelli

istituzionali, di meccanismi non sufficienti a garantire l’allineamento tra

le scelte poste in essere ai diversi livelli di governo. Molto spesso anzi la

gestione dell’emergenza ha dato vita alla contesa sulle competenze, se non

ad un vero e proprio scontro politico.

Di esempi è possibile farne tanti. Una prima frizione si era resa mani-

festa già all’indomani della dichiarazione di emergenza, quando il Presi-

dente della Regione Marche Luca Ceriscioli aveva imposto la chiusura delle

248 Sottolinea l’alta frammentarietà del quadro normativo «nel quale da Regione a

Regione – e persino da Comune a Comune – si finisce con l’avere limitazioni differenti

delle stesse libertà costituzionali, non sempre giustificate da specifiche situazioni di ag-

gravamento del rischio sanitario riscontrabili nei diversi territori interessati» A. MO-

RELLI, Il Re del Piccolo Principe ai tempi del Coronavirus. Qualche riflessione su ordine

istituzionale e principio di ragionevolezza nello stato di emergenza, in questa Rivista, 1/2020,

1-17.

249 L. DELL’ATTI, G. NAGLIERI, Le fonti della crisi. Fra esigenze unitarie e garanzie

costituzionali nel governo dell’emergenza da Covid-19, in BioDiritto, 11 marzo 2020, 1-8,

www.biodiritto.org.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 133

scuole e il divieto di manifestazioni pubbliche250, una scelta che non è stata

accettata dal Presidente del Consiglio Conte nonostante questi andrà in

pochi giorni nella stessa direzione. Alla necessità di collaborazione tra li-

velli potestativi richiama il primo D.p.c.m. emanato da Conte in attua-

zione del decreto-legge 6/2020251, che fa esplicito riferimento, da una parte,

alle competenze del Ministro della Sanità, per quanto riguarda «l’intero

territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni», e, dall’al-

tra, a quelle dei Presidenti di Regione e dei sindaci a emanare ordinanze

contingibili e urgenti in materia di sanità e igiene, rispetto «alla regione o

parte del suo territorio comprendente più comuni o al territorio comu-

nale». Tuttavia, qualcosa si inceppa immediatamente, con i Presidenti a

imporre restrizioni ulteriori, o anche in contrasto, rispetto a quanto stabi-

lito a livello centrale: si prenda ad esempio l’ordinanza del 20 marzo n. 33

adottata dal Presidente della Giunta regionale del Veneto, Luca Zaia, che

richiamando le limitazioni contenute nel decreto del Presidente del Consi-

glio dei Ministri dell’8 marzo 2020, specificava che gli spostamenti sul ter-

ritorio regionale dovessero essere limitati ad un raggio di 200 metri dalla

residenza o dimora anche quando dettati da necessità fisiologica, vietando

al contempo l’apertura dei centri commerciali nel giorno di domenica252.

Oppure si ricordino le decisioni assunte dalla Presidente della Regione Ca-

labria Jole Santelli, che sfida il governo Conte riaprendo bar e ristoranti

all’aperto quando il territorio nazionale viveva ancora la cosiddetta fase 1

250 Ordinanza n. 1 del Presidente della Regione Marche del 25 febbraio 2020, recante

«Misure in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da CO-

VID-19».

251 Si tratta del D.p.c.m. 23 febbraio 2020.

252 Per un commento M. BORGATO, D. TRABUCCO, Brevi note sulle ordinanze con-

tingibili ed urgenti: tra problemi di competenza e cortocircuiti istituzionali, in Dirittifon-

damentali.it, 24 marzo 2020, www.dirittifondamentali.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 134

dell’emergenza, con un’ordinanza che verrà poi impugnata dal Ministro

per gli Affari Regionali253. O ancora le numerose esternazioni del Presi-

dente De Luca, che, all’approssimarsi della fase 2 dell’epidemia, ha minac-

ciato di chiudere i confini della regione Campania in caso di “apertura”

delle regioni settentrionali254. Parlando addirittura di confini regionali,

una categoria tipica della sovranità statale.

4. Virus e diagnosi

A mano a mano che l’emergenza da Covid porta all’accumulazione di

una estesa produzione normativa, è sempre più difficile riconoscerne una

logica ordinativa. La coerenza complessiva rispetto alle previsioni costi-

tuzionali identifica le forzature procedimentali di una catena normativa

sicuramente non lineare, e che può lasciare strascichi anche nell’espe-

rienza istituzionale che seguirà la crisi epidemiologica.

A tale riguardo il giudizio non è unanime: alcuni osservatori non rav-

visano alcuna rottura della legalità costituzionale, almeno se si vuol con-

siderare della produzione normativa dell’emergenza la «“catena norma-

tiva della giustificazione”, che si ripercorre a ritroso sino a trovarne il

fondamento logico (la kelseniana norma fondamentale) o fattuale (la

253 Ordinanza del Presidente della Regione Calabria n. 39 del 29 aprile 2020, re-

cante «Disposizioni relative alle attività di ristorazione e somministrazione di alimenti

e bevande, attività sportive e amatoriali individuali e agli spostamenti delle persone

fisiche nel territorio regionale».

254 Coronavirus, De Luca: «Chiudiamo la Campania se al Nord allentano le misure»,

in La Repubblica, 17 aprile 2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 135

forza legittimante)» 255. Tuttavia altri studiosi osservano che è la stessa

analisi formale a spingere a valutare illegittima la decretazione che ha

comportato una modalità di esercizio dei poteri così ampia e dai termini

indefiniti da parte del Presidente del Consiglio256. Lo stesso piano lascia

verificare la bassa qualità della normazione prodotta, dovuta anche alla

255 M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Riv.

AIC, 2/2020, 22, www.rivistaaic.it. Si ricordi anche l’importante posizionamento sul

tema di Gustavo Zagrebelsky, presidente emerito della Corte costituzionale, per il

quale i D.p.c.m. di Conte non manifestano un’usurpazione di poteri in quanto discen-

dano da due decreti-legge, cfr. Coronavirus e decreti, Zagrebelsky: «Chi dice Costituzione

violata non sa di cosa sta parlando», in Il Fatto Quotidiano, 1 maggio 2020. Riflettono

anche dei provvedimenti adottati durante l’emergenza Covid F. TORRE, La Costitu-

zione sotto stress ai tempi del Coronavirus, in BioDiritto, 27 marzo 2020, 1-9, www.biodi-

ritto.org; E.C. RAFFIOTTA, Sulla legittimità dei provvedimenti del governo a contrasto

dell’emergenza virale da Coronavirus, in BioDiritto, 18 marzo 2020, 1-11, www.biodi-

ritto.org; D. TRABUCCO, Sull’(ab)uso dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri

al tempo del Coronavirus: tra legalità formale e legalità sostanziale, in Astrid Rassegna,

5/2020, www.astrid-online.it.

256 S. CASSESE, La pandemia non è una guerra. I pieni poteri al governo non sono

legittimi, in Il Dubbio, 14 aprile 2020. Sulla “esorbitante” attività governativa nella

gestione dell’emergenza e sulla posizione ancillare assunta dalle Camere, si sofferma

anche A. D’ANDREA, L’emergenza sanitaria e il ruolo del Governo: qualche preoccupazione

costituzionale senza disfattismo, in Questione Giustizia, 20 aprile 2020, www.questione-

giustizia.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 136

numerosità e frammentarietà delle misure adottate257, con un flusso inar-

restabile da Palazzo Chigi di «norme incomprensibili, scritte male, con-

traddittorie, piene di rinvii ad altre norme»258, con il contributo non tra-

scurabile delle ordinanze del Capo della protezione civile e del Commissa-

rio straordinario. Anche alcuni analisti stranieri, nell’osservare le risposte

dei governi all’emergenza Covid sullo scenario internazionale, richia-

mano l’Italia come caso «constitutionally problematic, as the Italian Con-

stitution requires that any limitations on the freedom of movement are passed

by law, and no law was in place to impose such restrictions»259. Non a caso,

anche la Corte costituzionale, attraverso la sua presidente Marta Carta-

bia, ha richiamato al rispetto della Costituzione che «è la bussola neces-

saria per navigare nell’alto mare aperto dell’emergenza e del dopo-emer-

genza e non contempla diritti speciali per i tempi eccezionali»260. Tutta-

via, il giudizio dei giuristi, anche se concorde nel riconoscere l’anomalia

del tempo del coronavirus, non è unitario riguardo alla portata – e alla

gravità – dei percorsi decisionali che si sono iscritti in esso. Lasciando così

257 Si interrogano sulle conseguenze di tale frammentazione sul funzionamento

della pubblica amministrazione F. CACCIATORE, F. DI MASCIO, A. NATALINI, La rego-

lazione dei procedimenti amministrativi e la risposta al COVID-19, in Osservatorio AIR,

12 maggio 2020, www.osservatorioair.it.

258 S. CASSESE, La pandemia non è una guerra, cit.

259 T. GINSBURG, M. VERSTEEG, State of Emergencies: State I, in Harvard Law Re-

view Blog, in blog.harvardlawreview.org, 17 aprile 2020; si veda anche A. VEDASCHI, C.

GRAZIANI, Coronavirus Emergency and Public Law Issues: An Update on Italian Situ-

ation, in Verfassungsblog, 12 marzo 2020, https://verfassungsblog.de/.

260 Relazione della Presidente Marta Cartabia sull’attività della Corte costituzio-

nale nel 2019, Palazzo della Consulta, 28 aprile, https://www.cortecostituzionale.it/docu-

menti/relazione_cartabia/1_relazione.pdf.

https://www.cortecostituzionale.it/documenti/relazione_cartabia/1_relazione.pdf

https://www.cortecostituzionale.it/documenti/relazione_cartabia/1_relazione.pdf


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 137

scorgere, per entrambi i punti di vista richiamati, la parzialità prospet-

tica di chi si esprime. Oltre che un certo livello di complementarità delle

posizioni in campo.

Una terza linea interpretativa è stata considerata in questo contri-

buto: al corpus normativo e provvedimentale prodotto durante la crisi

del coronavirus si può adattare un approccio diagnostico, che, ben inse-

rendosi in clima pandemico, possa far scorgere frizioni e malfunziona-

menti già insiti nel nostro assetto repubblicano, e che la fase emergenziale

fa rilevare con maggiore chiarezza. Da questo punto di vista si tratta

dunque di assumere la molteplicità del dato normativo come sintomo per

la determinazione della natura o della sede dei fenomeni che si vogliono

accertare – fermo restando che il giudizio di valore su tali processi resta

ancorato alla concezione che ognuno possiede rispetto alla salus rei publi-

cae.

La decretazione presidenziale, a carattere emergenziale, è l’ultimo

tassello di un processo di personalizzazione della politica che ha visto

l’Italia in “vantaggio” rispetto ad altre democrazie occidentali261. In par-

ticolare, è stato estesamente documentato un processo di rafforzamento

delle figure di leadership legato a recenti evoluzioni della forma partito,

che da un lato ha rafforzato il suo vertice, dall’altro ha dato luogo a ten-

denze a carattere centrifugo262, che hanno rafforzato sub-leader spesso

dotati di largo consenso locale – come tra l’altro mostrato dall’incapacità

261 Presenta una valutazione dei singoli casi nazionali il simposio organizzato da T.

KOSTADINOVA e B. LEVITT dedicato al tema della Personalistic Leadership (special issue

Politics & Policy, 4/2014), che raccoglie, sul nostro paese, il contributo di G. PASQUINO,

dal titolo eloquente: Italy: The Triumph of Personalist Parties, 548-566.

262 Offre un’indagine empirica dei leader politici in quindici democrazie contempo-

ranee, ritratti nelle diverse fasi della loro carriera politica dalla selezione alla post-pre-

sidency, il volume F. MUSELLA, Political leaders Beyond Party Politics, Cham 2018.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 138

dei partiti di tenere insieme, e coordinare, centro e periferia attraverso

strutture e meccanismi decisionali condivisi263. Tali processi conoscono

una chiara accelerazione in tempo di emergenza.

Il frequente ricorso ai Decreti del Presidente del Consiglio, strumento

sprovvisto di copertura costituzionale, si giustifica con la necessità di as-

sicurare speditezza decisionale. In sospensione della normale dialettica

politica, e in forte restringimento delle attività delle Camere, il vertice

dell’esecutivo assume “piena responsabilità”, come lo stesso si è soffer-

mato più volte a ripetere, rispetto a misure che, anche se giustificate dal

contenimento dell’epidemia, hanno prodotto il più ampio restringimento

delle libertà fondamentali dalla promulgazione della Carta costituzio-

nale. Sono anche il frutto di un lungo processo di rafforzamento del Pre-

sidente del Consiglio che ha portato ad associare ad una maggiore respon-

sabilità – come-se-diretta qualcuno si è spinto a dire – sempre maggiori

prerogative decisionali. Altre scelte, apparentemente di contorno, confer-

mano tale impostazione. Si pensi a come le modalità comunicative del

Presidente del Consiglio abbiano ribadito la sua centralità istituzionale,

con la ricerca di un contatto diretto dei cittadini attraverso i media tra-

dizionali e digitali. Oppure alla scelta del ricorso all’opinione degli esperti

legati al leader da un rapporto fiduciario, che, per quanto sia stata salu-

tata da molti come il ritorno della competenza in politica, ha finito per

allontanare la decisione dalla politica partitico-partitica. Il Presidente

del Consiglio vedrà invece spesso contrastare le proprie decisioni dai ver-

tici degli esecutivi regionali, che si sono costituiti come i più alti rappre-

sentanti demo-eletti dei loro territori. Dal momento che la crisi epocale

263 Sul punto si veda la riflessione contenuta in S. STAIANO (a cura di), Nella rete

dei partiti. Trasformazione politica, forma di governo, network analysis, Napoli 2014; e in

ID., Costituzione italiana: articolo 5, Roma 2017.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 139

richiede decisioni immediate e/o tecniche, le scelte che spettano al Parla-

mento sono state avocate dai leader monocratici ai diversi livelli gover-

nativi. In periodo di pandemia sono così i presidenti gli attori a detenere

gran parte dei poteri di indirizzo politico. L’assalto globale del virus non

risparmia il cuore pulsante della democrazia rappresentativa, le assem-

blee che dovrebbero orientare le scelte pubbliche negli snodi più cruciali

della nostra vita collettiva.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 140

LUCA DI MAJO*

La tecnica normativa nel contesto

della crisi epidemiologica da COVID-19

Abstract (It.): la crisi epidemiologica ha accentuato i maggiori profili critici della qua-

lità della legislazione. Il mancato rispetto delle tecniche normative ha reso complessa l’intel-

ligibilità dei provvedimenti regolatori, in particolare rispetto alle restrizioni imposte. Il pre-

sente articolo cerca di mettere in evidenzia le contraddizioni normative in tema di contrasto

alla diffusione del COVID-19.

Abstract (En.): the epidemiological crisis has accentuated the major critical profiles of

the better regulation. Failure to comply with regulatory techniques has made the intelligibility

of regulatory measures complex, especially with respect to the restrictions imposed. This article

tries to highlight the regulatory contradictions regarding the fight against the spread of

COVID-19.

SOMMARIO: 1. Quando le regole non seguono la tecnica normativa: il caso del COVID-

19. – 2. Ipertrofia e ruolo dei regolatori dell’emergenza. – 3. Il linguaggio dell’emergenza tra

* Ricercatore t.d., lett. a) nell’Università degli Studi della Campania L. Vanvitelli.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 141

ambiguità sintattiche, ambiguità semantiche e incoerenze. –3.1. Modifiche, rinvii e vuoti

normativi. –3.2. Sospensioni e proroghe: il caso dei termini processuali. – 3.3. Abrogazioni:

il caso dell’art. 650 c.p. –4. Qualche considerazione sul rapporto tra emergenze e qualità

della regolazione.

1. Quando le regole non seguono la tecnica normativa: il caso del COVID-19

In generale, si è sempre sostenuto che ipertrofia, confusione ed ambi-

guità rendano ardua la comprensione – pur richiesta dall’art. 73, co. 3,

Cost.264 – dei precetti normativi, rafforzando gli strumenti limitativi dei

diritti.

Un insieme di fattori che contribuiscono ad alimentare il patologico

ricorso alla «legge oscura»265.

E così, con il passare del tempo, le regole tecniche per la redazione delle

norme vengono percepite dai regolatori come vetuste e inadatte ad una

regolazione in affanno rispetto al costante incedere della particolarizza-

zione degli interessi e alla disciplina di “nuove forme di gestione” di una

realtà nuova ed inedita.

Appare sempre più evidente che il regolatore italiano, vuoi per scelta

(il raggiungimento del compromesso politico), vuoi per esigenza e/o neces-

sità (la gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19) faccia fatica

a sottrarsi alle varianti di un sistema ordinamentale sempre più complesso,

sempre più «prigioniero delle occasioni»266, ma troppo spesso avulso dalla

stessa realtà che dovrebbe disciplinare.

264 Così, G. GROTTANELLI DE’ SANTI, Artt. 73-74, in G. BRANCA (a cura di), Commen-

tario della Costituzione, Bologna-Roma, 1985, 225 ss.

265 M. AINIS, La legge oscura. Come e perché non funzione, Roma-Bari, 2012.

266 S. RODOTÀ, La vita e le regole. Tra diritto e non diritti, Milano, 2009.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 142

Una progressiva «crisi palese»267 di fonti incoerenti già conosciuta nei

periodi più convulsi di stratificazione normativa.

Da più parti268 e ormai da tempo, si sostiene che la crisi della legge e

del sistema delle fonti genera una forte incertezza del quadro regolativo

267 A. RUGGERI, Il coronavirus, la sofferta tenuta dell’assetto istituzionale e la crisi palese,

ormai endemica, del sistema delle fonti, in Consulta on line, 6 aprile 2020, www.giurcost.org.

268 Cfr., ex multis, E. ALBANESI, Teoria e tecnica legislativa nel sistema costituzionale,

Napoli, 2013, A. BARBERA, Le fonti del diritto, un tema sempre più complesso, in R. ZACCARIA

(a cura di), Fuga dalla legge? Seminari sulla qualità della legislazione, Brescia, 2011, S. BAR-

TOLE, Introduzione allo studio della tecnica di redazione dei testi legislativi, Id. (a cura di),

Lezioni di tecnica legislativa, ISAPREL, 1998, P. CARETTI (a cura di), La qualità della rego-

lazione, in Osservatorio sulle fonti, Torino, 2009, P. CARNEVALE, Le cabale della legge. Raccolta

di saggi in tema di semplificazione normativa e manovra “taglia leggi”, Napoli, 2011, S. CAS-

SESE, L’Italia da semplificare, Bologna, 1998, S. CECCANTI, Decreti legge e decreti legislativi

in Italia, in Forum di Quaderni costituzionali Rassegna, 29 aprile 2014, www.forumcostituzio-

nale.it, M. DE BENEDETTO - M. MARTELLI – N. RANGONE, La qualità delle regole, Bologna,

2011, C. DE FIORES, Sulla decretazione d'urgenza (Audizione presso la Commissione Affari

Costituzionali della Camera dei deputati – 19 giugno 2014), in Federalismi.it, giugno 2011,

www.federalismi.it, R. DICKMANN (a cura di), Il processo legislativo negli ordinamenti costi-

tuzionali contemporanei, Carocci, Pisa, 2011, C. ESPOSITO, Decreto legge, in Enc. dir., Milano,

Giuffrè, 1960, ora in Diritto costituzionale vivente: Capo dello Stato ed altri saggi, Milano, 1992,

P. GROSSI, Crisi del diritto, oggi?, in Dir. soc., 4/2011, N. IRTI, L’età della codificazione, Mi-

lano, 1999, N. IRTI, Un diritto incalcolabile, Torino, Giappichelli, 2016, N. LUPO, Le trasfor-

mazioni (e le degenerazioni) dei modi di produzione del diritto: cause ed effetti dei decreti-legge

“omnibus”, in Corr. giur., 2005, N. LUPO, L’omogeneità dei decreti-legge (e delle leggi di con-

versione): un modo difficile ma ineludibile per limitare le patologie della produzione normativa,

in Rass. Astrid, 153 (4/12) del 23.02.12, N. LUPO, L’impossibile qualità della legge, specie con

i procedimenti attuali, in M. CAVINO – L. CONTE (a cura di), La tecnica normativa tra legisla-


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 143

complessivo, rendendo imprevedibile l’attuazione concreta delle stesse re-

gole che, «pur essendo espressione immediata della natura pluralistica

dell’ordinamento, ne compromettono sostanzialmente l’omogeneità, la

coerenza e, dunque, l’efficacia»269.

Tale profilo appare ancor più marcato in un contesto emergenziale in

cui il particolarismo giuridico delle regole, da un lato conferma gran parte

degli aspetti critici della qualità della regolazione contemporanea, caratte-

rizzata ovunque dall’eccesso di norme, dalla disordinata moltiplicazione

delle fonti normative, dalla necessità continua di modificazioni, adegua-

menti, abrogazioni, richiami, rinvii.

Dall’altro lato, rappresenta una reazione e un rimedio non condivisi-

bile alle maggiori patologie della complessità normativa perché punta a

coordinare e a organizzare entro cornici unitarie di politica generale, un

tore e giudici, Atti del Seminario di Novara, 15-16 novembre 2013, Napoli, 2014, B. G. MAT-

TARELLA, La trappola delle leggi.Molte, ocure, complicate, Bologna, 2011, F. MODUGNO (a

cura di), Trasformazioni della funzione legislativa. Crisi della legge e sistema delle fonti, vol.

II, Milano, Giuffrè, 2000, D. MONE, Qualità normativa tra tecnocrazia ed effettività della de-

mocrazia rappresentativa, Napoli, Jovene, 2010, A. MORELLI, I controlli sulla qualità degli

atti normativi del Governo, in M. CARTABIA – E. LAMARQUE – P. TANZARELLA (a cura di),

Gli atti normativi del governo tra corte costituzionale e giudici. Atti del convegno annuale

dell’Associazione “Gruppo di Pisa” Università degli Studi di Milano, 10-11-2011, Milano,

2011, A. MORRONE, Fonti normative, Bologna, 2018. C. MORTATI, Sull’eccesso di potere legi-

slativo, in Giur. it., 1/1949, R. PAGANO, Introduzione alla legistica. L’arte di preparare le leggi,

Milano, 2004. F. PATRONI GRIFFI, La «fabbrica delle leggi» e la qualità della normazione, in

Dir amm., 1/2000, G.U. RESCIGNO, Qualità della legislazione e principio di legalità, in Riv.

dir. cost., 2000, F. SORRENTINO, Le fonti del diritto italiano, Genova, 1999.

269 F. RIMOLI, Certezza del diritto e moltiplicazione delle fonti: spunti per un’analisi, in F.

MODUGNO (a cura di), Trasformazioni della funzione legislativa, cit., 87.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 144

insieme anche molto vasto di atti di «diversa collocazione sistemica270» tra

loro271.

Le misure di contrasto all’emergenza epidemiologica da COVID-19

hanno prestato il fianco a diverse critiche tra i primi commentatori in me-

rito ad una serie di profili particolarmente delicati in tema di rapporto tra

270 C. DEODATO, Il Parlamento al tempo della crisi, in Giust. amm., 6, www.giustizia-

amministrativa.it.

271 Senza pretesa di esaustività, in via generale e fatti salvi i numerosissimi contributi

sulle questioni più specifiche rispetto al tema COVID-19, si segnalano, per l’attinenza all’og-

getto del presente contributo, U. ALLEGRETTI – E. BALBONI, Autonomismo e centralismo

nella lotta contro la pandemia coronavirus, in Forum di Quaderni costituzionali. Rassegna, 9

aprile 2020 in forumcostituzionale.it, U. ALLEGRETTI, Una normativa più definitiva sulla lotta

all’epidemia del coronavirus?, in Forum di Quaderni costituzionali. Rassegna, 28 marzo 2020,

www.forumcostituzionale.it, M. CAVINO, Covid-19. Una prima lettura dei provvedimenti adot-

tati dal Governo, in Federalismi.it, 13 marzo 2020, www.federalismi.it, F. CINTIOLI, Il regime

del lockdown in Italia (note sul decreto legge n. 19 del 25 marzo 2020, in federalismi.it, 6 aprile

2020, www.federalismi.it, L. CUOCOLO, I diritti costituzionali di fronte all’emergenza Covid-

19. Una prospettiva comparata, in Federalismi.it, 31 marzo 2020, www.federalismi.it, R. DI

MARIA, Il binomio “riserva di legge-tutela delle libertà fondamentali” in tempo di COVID-19:

una questione non soltanto “di principio”, in Diritti regionali, 1/2020, www.dirittiregionali.it,

N. LUPO, L’attività parlamentare in tempi di coronavirus, in Forum di Quaderni costituzionali.

Rassegna, 16 aprile 2020, L.A. MAZZAROLLI, “Riserva di legge e “principio di legalità” in

tempo di emergenza nazionale, in Federalismi.it, 13 marzo 2020, www.federalismi.it, A. MO-

RELLI, Il re del piccolo principe al tempo del coronavirus. Qualche riflessione su ordine istitu-

zionale e principio di ragionevolezza nello stato di emergenza, in Diritti regionali, 1/2020,

www.dirittiregionali.it, A. RUGGERI, Il coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e

ne mette a dura prova la capacità di tenuta, in Diritti regionali, 1/2020, www.dirittiregioganli.it,

T. GROPPI, Le sfide del coronavirus alla democrazia costituzionale, in Consulta on line, 30

marzo 2020, www.giurcost.org


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 145

fonti272, organi costituzionali273 e restrizione di alcuni diritti fondamen-

tali274.

272 U. ALLEGRETTI, Una normativa più definitiva sulla lotta all’epidemia del coronavi-

rus?, in Forum di Quaderni costituzionali, 28 marzo 2020, www.forumcostituzionale.it, R.

CHERCHI e A. DEFFENU, Fonti e provvedimenti dell’emergenza sanitaria COVID-19: prime

riflessioni, in Diritti regionali, 1/2020, www.dirittiregionali.ti.

273 U. ALLEGRETTI – E. BALBONI, Autonomismo e centralismo nella lotta contro la pan-

demia coronavirus, in Forum di Quaderni costituzionali, 9 aprile 2020, G. BOGGERO, Le

“more” dell’adozione dei D. P. C. M. sono “ghiotte” per le Regioni: prime osservazioni sull’in-

treccio di poteri normativi tra Stato e Regioni in tema di COVID-19, in Diritti regionali, 1/2020,

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sanitarie alla caotica gestione multilivello della crisi (sperimentale) «necessitam non habet le-

gem, sed ipsa sibi facit legem», in Diritti regionali, 1/2020, www.dirittiregionali.it.

274 C. ACOCELLA, L’epidemia come metafora della sospensione e della compressione delle

libertà fondamentali. Rileggendo la peste di Camus, in Diritti regionali, 1/2020, www.dirittire-

gionali.it, R. DI MARIA, Il binomio “riserva di legge-tutela delle libertà fondamentali” in tempo

di COVID-19: una questione non soltanto “di principio”, in Diritti regionali, 1/2020, www.di-

rittiregionali.it, F. ALAGNA, Emergenza coronavirus: verso una tutela globale della salute?, in

Diritti regionali, 1/2020, www.dirittiregionalit.it, G.L. GATTA, I diritti fondamentali alla

prova del coronavirus. Perché è necessaria una legge sulla quarantena, in Consulta on line,

1/2020, www.giurcost.org A. RUGGERI, La garanzia dei diritti costituzionali tra certezze e in-

certezze del diritto, in Consulta on line, 1/2020, www.giurcost.org, A VENANZONI, L’innomina-

bile attuale. L’emergenza Covid-19 tra diritti fondamentali e stato di eccezione, in Forum di

Quaderni costituzionali, 26 marzo 2020, www.forumcostituzionale.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 146

Le posizioni si distinguono tra chi critica le modalità di contrasto alla

diffusione del COVID-19275 e chi, al contrario276, riconosce un margine di

manovra più ampio al Governo, considerando lo stato di emergenza un

contesto eccezionale da disciplinare attraverso misure e modalità eccezio-

nali, ancorché nei limiti costituzionali.

In aggiunta a quanto fin qui evidenziato, a sommesso avviso di chi

scrive, anche il profilo della tecnica normativa avrebbe meritato maggiore

attenzione da parte di chi è stato chiamato alla regolazione di un’emer-

genza che, pur presentatasi come fattore inedito per proporzioni ed im-

patto, rimane pur sempre un “fatto” da disciplinare che, come tale, ri-

chiede ragionevolezza e rispetto di quelle «regole per la qualità delle re-

gole»277 funzionali al raggiungimento degli obiettivi posti nelle intenzioni

dei provvedimenti regolatori.

275 G. AZZARITI, Il diritto costituzionale d’eccezione, in Costituzionalismo.it, 31 marzo

2020, www.costituzionalismo.it, A. RUGGERI, Il coronavirus contagia anche le categorie costi-

tuzionali e ne mette a dura prova la capacità di tenuta, in dirittiregionali.it, 1/2020, Id., Il co-

ronavirus, la sofferta tenuta del sistema istituzionale e la crisi palese, ormai endemica, del si-

stema delle fonti, in Consulta on line, 6 aprile 2020, www.giurcost.org, G. SILVESTRI, COVID-

19 e Costituzione, in unicost.eu, 10 aprile 2020.

276 M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Consulta on

line, Liber amicorum per il Prof. Pasquale Costanzo, 11 aprile 2020, www.giurcost.org, secondo

«cui la risposta delle nostre istituzioni non è stata quella tipica di una democrazia autoritaria

e che non c’è stata alcuna rottura della legalità costituzionale. Le procedure seguite, al di là

di qualche slabbratura (e di una comunicazione pubblica eccessivamente anticipata rispetto

alla formalizzazione delle misure decise), sono corrette. In secondo luogo, che la Costitu-

zione, una volta di più, ha dimostrato di saper offrire un quadro normativo saldo ed efficace,

smentendo tutti coloro che lamentano l’assenza di una norma esplicita sugli stati di emer-

genza: assenza di previsioni puntuali non significa mutismo costituzionale» (p. 261).

277 M. DE BENEDETTO – M MARTELLI – N. RANGONE, La qualità delle regole, cit.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 147

In realtà, come si avrà modo di verificare successivamente, alcune vio-

lazioni delle regole di drafting formale e sostanziale hanno comportato,

quasi come un inevitabile punto di caduta, conseguenze particolarmente

critiche in ordine alla intellegibilità di provvedimenti non sempre chiari

nei contenuti e non sempre coerenti rispetto agli obiettivi posti in pre-

messa.

La progressiva sospensione delle ordinarie attività regolatorie in favore

della postulata necessità di provvedimenti “singoli e singolari”, instabili,

limitati nel tempo è stata la regola vigente anche in un contesto caratte-

rizzato da continue fibrillazioni che ha chiamato il regolatore (rectius, i re-

golatori) ad orientare le scelte rispetto a dati, statistiche e previsioni for-

nite dal Comitato Tecnico Scientifico.

Diversi, dal punto di vista del corretto utilizzo delle tecniche norma-

tive, sono i profili di criticità che espongono il regolatore dell’emergenza a

valutazioni negative sulle tecniche normative utilizzate; argomenti non

nuovi, già arati dalla dottrina più autorevole che si è occupata di quel che

da tempo è considerato un «problema antico»278.

2. Ipertrofia e ruolo dei regolatori dell’emergenza

278 M. CARLI, La qualità della normazione in Italia: un problema di cultura, in M. RAVE-

RAIRA (a cura di), Buone regole e democrazia, Soveria Mannelli, 2007, p. 179. Non è, in parte,

dello stesso avviso R. PAGANO, Introduzione alla legistica, cit., p. 3, secondo cui «il discorso

del modo di redigere le leggi è in gran parte un discorso nuovo, di questi ultimi decenni,

anche se ricorre, ma in modo marginale, in quel più ampio discorso intorno alle leggi su cui

in passato hanno dissertato filosofi e politici e che dagli stessi ha preso il nome di scienza

della legislazione».


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 148

La caratteristica del nostro sistema politico279 e istituzionale280 incen-

tiva il policentrismo normativo e la produzione sovrabbondante di regole.

Fattori fisiologici per la forma di stato italiana, caratterizzata dalla

presenza di diverse autonomie politiche cui viene riconosciuta la facoltà di

porre in essere atti regolatori.

Così, soprattutto durante gli stati emergenziali come quello in essere,

in cui i destinatari delle norme sono chiamati maggiormente al puntuale

rispetto dei contenuti, degli obblighi e delle restrizioni, l’assegnazione di

competenze specifiche ma, allo stesso tempo, distribuite tra i diversi livelli

di governo, ha comportato una inevitabile trasposizione della funzione re-

golativa da “promozione” ad “inflazione”.

La progressiva ed ipertrofica stratificazione così come la produzione

impetuosa di atti regolatori di diversa natura281 ha reso particolarmente

complessa la comprensione e l’efficacia di una sorta di “statuto dell’emer-

genza da COVID-19” in cui la produzione costante di regole, il linguaggio,

lo stile, i rinvii, le eccezioni, le deroghe e le abrogazioni hanno reso troppo

spesso difficoltosa, per i destinatari, l’identificazione della linea di demar-

cazione tra liceità e illiceità.

279 Così G. CORSO, Perché la complicazione?, in Nuove autonomie, 3-4/2008, 325-333.

280 Secondo M. DE BENEDETTO – M. MARTELLI – N. RANGONE, La qualità delle regole,

cit., 22, «l’aumento dei soggetti (e la loro eterogeneità), incrementa la probabilità della con-

traddittorietà dei loro interventi, in parte riconducibile all’incertezza degli obiettivi pub-

blici, in parte proprio all’aumento del numero dei produttori di regole in mancanza di ade-

guate forme di coordinamento e trasparenza».

281 La rivista dirittiregionali.it, sul punto, ha istituito un osservatorio permanente Dos-

sier. L’emergenza sanitaria da COVID-19. Normativa, atti amministrativi, giurisprudenza e

dottrina, a cura di A. MORELLI e C. DRIGO in costante aggiornamento, così come la rivista

federalismi.it, nella sezione Osservatorio emergenza COVID-19, curata da M. MALVICINI.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 149

Un elenco di provvedimenti costituito da 12 decreti legge (di cui ben 2

in uno stesso giorno)282, 12 decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri,

2 protocolli tra Governo e datori di lavoro, 4 leggi di conversione (ma se ne

attendono altre 8), 29 ordinanze del Dipartimento della Protezione Civile,

21 decreti del Capo di Dipartimento per la Protezione Civile, 1 misura ope-

rativa emessa dalla stessa Protezione Civile, 1 ordinanza del Commissario

Straordinario, 20 ordinanze, 41 circolari, 3 decreti e 2 note del Ministero

della Salute, 16 circolari del Ministero degli Interni, 2 direttive ai Prefetti

da parte del Ministero degli Interni, 9 decreti del Ministero delle Infrastrut-

ture e dei Trasporti, 2 decreti interministeriali (Salute ed Infrastrutture e

Trasporti), 2 direttive e 1 circolare del Dipartimento della Funzione Pub-

blica, 3 decreti del Ministero dell’Economia e delle Finanze, solo a titolo

meramente semplificativo (ma i provvedimenti sono molti di più)283.

A ciò si aggiungano i provvedimenti più disparati in tema di sanità ed

igiene adottati ai sensi dell’art. 32, co. 3, l. 23 dicembre 1978 n. 833 dei

Presidenti delle Regioni.

La considerazione, da parte delle Regioni, di una sorta di inadegua-

tezza delle strategie predisposte dal Governo centrale è stata una delle

cause della repentina trasformazione da meri «enti ausiliari dell’ammini-

strazione dello Stato»284 a veri e propri enti di governo attraverso l’auto-

revole imposizione di una serie di misure restrittive che, pur ponendosi

282 d. l. 8 aprile 2020 n. 22 e d. l. 8 aprile 2020 n. 23.

283 Un elenco completo e in aggiornamento può essere consultato sulla rivista www.os-

servatoriosullefonti.it a cura di ERIK LONGO, GIUSEPPE MOBILIO E MATTEO GIANNELLI E

CON LA COLLABORAZIONE DI ALBERTO ARCURI, GIOVANNI AVERSENTE, FRANCESCA

BIONDI DAL MONTE, VINCENZO CASAMASSIMA, CATERINA DI COSTANZO, COSTANZA MA-

SCIOTTA, JACOPO MAZZURI, GIACOMO MENEGUS, PIETRO MILAZZO, FABIO PACINI VALEN-

TINA PAGNANELLI.

284 A. BARBERA, La Regione come ente di governo, in Pol. dir., 6/1973.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 150

come forme di attuazione (o di sovrapposizione) della normativa primaria

(in particolare del d. l. 23 febbraio 2020 n. 6, del d. l. 25 marzo 2020 n. 19

della l. n. 833/78) hanno spesso conseguito un’efficacia maggiore rispetto

ai primi, se non altro per la chiarezza delle disposizioni che, a dispetto dei

dubbi di legittimità285, hanno lasciato pochi margini di discrezionalità alla

tenuta di determinati comportamenti imposti ai destinatari, ma sono ap-

parsi quantomeno in linea con gli obiettivi di contenimento del COVID-

19.

Anzi, quasi sempre sono state proprio le Regioni, prima ancora

dell’emanazione dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri o dei

Ministri competenti (in realtà solo in quel frangente avrebbero potuto

farlo), a specificare cosa si intende per “casi di necessità”, “passeggio adia-

cente alla propria abitazione”, “comprovate esigenze di salute o di lavoro”,

e così via via l’alluvionale promulgazione di decreti ed ordinanze.

Sul punto, la Regione Campania è stata fin dall’inizio in prima fila per

quanto concerne la specificazione dei diversi profili attinenti alla movi-

mentazione delle persone, in particolare attraverso le ordinanze e i «chia-

rimenti alle ordinanze» susseguitesi con cadenza quasi giornaliera286.

La necessità di emanare numerosi atti interpretativi attraverso decreti

e ordinanze non è altro che il punto di caduta di una frammentazione in

gran parte dovuta anche alle ambigue competenze in capo a Stato e Re-

gioni tracciate prima (per quel che ci riguarda con la l. n. 833/78) e dopo la

riforma del Titolo V (con la materia di «tutela della salute»)287.

285 Per una condivisibile critica, M. CAVINO, Covid-19. Una prima lettura dei provvedi-

menti adottati dal Governo, cit.

286 In dettaglio, cfr. il sito della Regione Campania, su www.regione.campa-

nia.it/it/printable/ordinanze-del-presidente-della-regione-campania.

287 Sul punto, per una rassegna, v. AA.VV., Il nuovo titolo V della parte II della Costitu-

zione. Primi problemi della sua attuazione. Atti dell'Incontro di studio (Bologna, 14 gennaio


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 151

Vero è, allo stesso tempo, che il protagonismo regolatorio degli enti

substatali ha contribuito alla progressiva stratificazione di regole che pure

incide, assieme alla complessità applicativa del Titolo V288 ed alla scarsa

intellegibilità di gran parte dei provvedimenti, sulla stessa certezza del di-

ritto289.

A valle e come conseguenza inevitabile di un’architettura costituzio-

nale ambigua, l’obiettivo di una gestione unitaria dell’emergenza che

avrebbe, almeno in teoria, ridotto la produzione di una grande quantità di

provvedimenti anche antinomici tra loro ha, al contrario, amplificato quel

fenomeno di «interconessione, in cui i legislatori sono tanti, sono tutti in

2002), Milano 2002, B. CARAVITA DI TORITTO, Judge made federalism? The italian expe-

rience. Atti del convegno 2005 dell’International Association of Centers for Federal Studies,

anche in federalismi.it, n. 18/2005, Id., La Costituzione dopo la riforma del Titolo V. Stato,

regioni e autonomie fra Repubblica e Unione Europea, Torino, 2002, G. FALCON, Il nuovo

Titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Le Regioni, 2001, A. MORRONE, La Corte

costituzionale riscrive il Titolo V?, in Forum di Quaderni costituzionali. Rassegna, 8, www.fo-

rumcostituzionale.it, M. OLIVETTI (a cura di), La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti

locali nel nuovo Titolo V, Torino, 2001, V. ONIDA, Do constitutional judges make federalism

(in Italy)?, in Federalismi.it, n. 19/2005, www.federalismi.it.

288 V., amplius, M. BELLETTI, Le materie di potestà legislativa concorrente, in Oss. cost.,

2/2016, www.osservatorioaic.it.

289 V. F. SORRENTINO, Incertezza del diritto o mera oscurità della legge?, in Giur. cost.,

1986. La certezza del diritto, peraltro, è stata da sempre considerata dalla Corte costituzio-

nale quale «preminente interesse pubblico», a partire dalla sentenza n. 129/57. Lo specifica

ancora e chiaramente, ancorché limitatamente alla materia penalistica, la sentenza della

Corte costituzionale n. 364/88 e, concordemente, L. PEGORARO, Linguaggio e certezza della

legge nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, 1988, 2, P. DAMIANI, La certezza

del diritto come parametro nei giudizi di costituzionalità. Le esperienze italiana e spagnola a

confronto, in Giur. cost., 1999, 2348.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 152

movimento e agiscono contemporaneamente, in genere con diversi ambiti

territoriali di riferimento»290, dando luogo ad una “plurinormatività verti-

cale” in virtù di una «delega di potere, magari involontaria, agli organi

chiamati ad applicarla»291, con il Governo «pronto a cedere davanti ad una

consapevole scelta contraria»292.

Eppure, limitatamente a «specifiche situazioni sopravvenute di aggra-

vamento» (art. 3, co. 1), sulla scorta dell’art. 2, d. l. n. 6/2020, poi abrogato

e sostituito dall’art. 2, d. l. n. 19/2020, alle Regioni è stata concessa facoltà

di intervenire (come è stato), ma solo selezionando e senza andare oltre

quelle misure elencate dal decreto legge che ritenessero di dover adottare.

La strada della “collaborazione interistituzionale”, che pareva trac-

ciata nelle intenzioni del Governo per evitare il rischio di comportare la

convergenza di una molteplicità di fonti emergenziali in tema di sanità

pubblica (come poi purtroppo si è verificato), ha al contrario rivelato una

sovrapposizione di provvedimenti il cui contenuto è apparso piuttosto in-

coerente.

Sfruttando al massimo le «ghiotte»293 disposizioni del d. l. n. 19/2020,

nel cuore dell’emergenza da COVID-19 si è assistito ad una moltitudine di

290 N. LUPO, Le tecniche (e la politica) della legislazione come strumenti essenziali per il

legislatore contemporaneo, in Iter legis, V, 2002, 104.

291 R. GUASTINI, Redazione ed interpretazione dei documenti normativi, in AA.VV., S.

Bartole, (a cura di), Lezioni di tecnica legislativa, cit., p. 39.

292 G. AMATO, Principi di tecnica della legislazione, in M. D’ANTONIO (a cura di), Corso

di studi superiori legislativi, Padova, Cedam, 1990, 57. Per dovizia di precisione, l’unica or-

dinanza impugnata dal Governo è la n. 37 del 29 aprile 2020 della Regione Calabria, annul-

lata dal TAR Calabria con sentenza n. 841/2020.

293 G. BOGGERO, Le “more” dell’adozione dei D.P.C.M. sono “ghiotte” per le Regioni.

Prime osservazioni sull’intreccio di poteri normativi tra Stato e Regioni in tema di COVID-19,

in Diritti regionali, 1/2020, www.dirittiregionali.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 153

provvedimenti regolatori più disparati che hanno puntato ad imporre, re-

stringere, organizzare, programmare una serie di interventi anche profon-

damente diversi tra loro, ancorché unificati dalla finalità della tutela della

salute quanto meno sulla carta.

Il d. l. n. 6/2020 autorizzava i Presidenti di Regione ad adottare ordi-

nanze nei casi di estrema necessità ed urgenza, ancorché «nelle more

dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio» (art. 3, co. 2): ciò

significava in astratto che, per la parte relativa ad eventuali contrasti con

le misure disposte con d. P. C. M., le ordinanze regionali non sarebbero

state più applicabili.

Condivisibile, pertanto, il principio secondo cui l’amministrazione di

prossimità al cittadino sia la più indicata, la più competente, la più legit-

timata ad intervenire, a patto che il coinvolgimento di queste avvenga a

monte e non quando lo spazio di manovra si riduce ad una mera specifica-

zione del contenuto dei provvedimenti centrali per poi scadere in una serie

di regolazioni antinomiche ed incoerenti che sfociano inevitabilmente in

contrasti tra centro e periferia.

Il mancato coordinamento tra le disposizioni contenute nei decreti del

Governo e nelle ordinanze dei Presidenti delle Regioni, in particolare della

Lombardia, del Veneto e della Campania, sembra essere figlio di un mo-

dello ambivalente determinato dalla complessa inserzione delle disposi-

zioni emergenziali.

In un contesto normativo già di per sé fonte di incertezze e di difficoltà

pratiche in relazione alla distribuzione delle competenze, sarebbe stato au-

spicabile un chiarimento in merito a chi spetti o meno la competenza ad

esercitare il potere o i poteri previsti caso per caso, territorio per territorio,

quando le norme stesse prevedono dei meccanismi per la successiva orga-

nizzazione delle attività in essa disciplinate.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 154

Invece, discontinuità ed eterogeneità delle misure tra d. P. C. M. e or-

dinanze regionali hanno caratterizzato fin dal principio i rapporti tra cen-

tro e periferia, come nel caso degli studi professionali o delle aperture con-

tingentate dei negozi di abbigliamento per neonati.

Alcune ordinanze regionali294, infatti, stabilivano la chiusura degli

studi professionali, in contrasto con l’art. 1, co. 1, lett. a), d. P. C. M. 10

aprile 2020, mentre l’ordinanza 12 aprile 2020 n. 32, della Regione Cam-

pania disponeva una diversa ripartizione degli orari di apertura di alcuni

negozi rispetto al d. P. C. M. 10 aprile 2020.

Così come la disciplina sull’apertura e sulla chiusura degli «esercizi

commerciali per l’acquisto di beni di prima necessità», demandata in teoria

al Prefetto territorialmente competente (d. P. C. M. 1° marzo e d. P. C. M.

4 marzo 2020) ma in pratica disposta singolarmente e diversamente dai

Presidenti delle Regioni295.

Il coinvolgimento di un organo del Governo avrebbe in qualche modo

garantito, da un lato, l’uniformità della misura, dall’altro la reale lettura

della situazione del territorio competente, attraverso un bilanciamento

ponderato di tutte quelle esigenze economiche e di salute che sarebbe op-

portuno demandare in ogni caso all’apprezzamento dell’amministrazione

294 Ordinanza del Presidente del Piemonte del 22 marzo 2020 e ordinanza del Presidente

della Lombardia del 22 marzo 2020.

295 Come ad esempio l’ordinanza 12 aprile 2020 n. 32 del Presidente della Regione Cam-

pania, in cui si leggono affermazioni vaghe, «nuovi e diversi cluster familiari e locali, presu-

mibilmente originati dalla inosservanza delle misure di distanziamento sociale prescritte»,

o ancora «l’epidemia si è manifestata in origine, è verosimile che possa verificarsi una recru-

descenza dei contagi», oppure «negli ultimi giorni si è registrata nuovamente una curva cre-

scente della diffusione del virus, tanto su scala nazionale quanto regionale». Tutti profili che

non coincidono con i dati diffusi dal Comitato Tecnico Scientifico e dalla Protezione Civile,

tanto che alla data del 12 aprile 2020 già si registrava una discesa della curva dei contagi.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 155

“ponte” tra cittadino e Governo centrale, come le Prefetture per l’ap-

punto296.

Il controverso rapporto tra lo Stato e le Regioni ha mostrato gran

parte dei lati negativi, offrendo alle seconde diversi alibi che hanno portato

a comprendere, oggi più di ieri, come il sistema complessivo di allocazione

delle competenze possa essere preda di una progressiva degenerazione re-

golatoria.

Se la devoluzione fosse stata attuata tenendo presente i limiti costitu-

zionali e il rispetto del ruolo e della funzione della legge, pur nella eccezio-

nalità della vicenda, le misure sarebbero state maggiormente coerenti, uni-

voche e omogenee solo per il fatto di perseguire obiettivi comuni attraverso

compiti diversi.

In questo caso, individuando davvero il diritto alla salute quale por-

zione di un interesse nazionale più ampio, la ragione giustificativa delle

norme sarebbe potuta andare anche al di là delle deroghe pur necessarie,

ma a volte frutto più di suggestioni che di necessità impellenti, alle quali

giocoforza è stato posto un argine, ancorché con provvedimenti modificati

giorno dopo giorno, come accaduto nel caso dei runner della Regione Cam-

pania297.

296 Attesa l’inoperatività della disciplina delle ordinanze sindacali di cui all’art. 50 Testo

Unico degli Enti Locali per cui solo «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a

carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco,

quale rappresentante della comunità locale».

297 Con ordinanza 1 maggio 2020 n. 31 è stata consentita l’attività motoria in determi-

nate fasce orarie e con l’uso della mascherina, nei pressi della propria abitazione (art. 5).

Prescrizione immediatamente modificata dall’art 1, co. 1-2 secondo cui «1.A parziale modi-

fica di quanto disposto dall’Ordinanza 1 maggio 2020 n. 41 e, in particolare, in sostituzione

dei punti 5. e 6. del relativo dispositivo- con decorrenza dal 4 maggio 2020 e con efficacia

fino al 17 maggio 2020, salvo eventuali ulteriori provvedimenti in ragione della verifica


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Infine, ulteriore ambiguità ed antinomia si rinviene nell’art. 3, co. 2,

d. l. n. 19/2020 che vieta ai Sindaci di adottare, «a pena di inefficacia, or-

dinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l'emergenza in contra-

sto con le misure statali […]».

Il contrasto, paradossalmente, lo crea proprio il legislatore nell’ultimo

periodo della disposizione richiamata dall’art. 50, co. 5, Testo Unico degli

Enti Locali che espressamente riconosce il potere di ordinanza ai Sindaci

certamente «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica», ma limi-

tatamente al «carattere esclusivamente locale», proprio per la condivisi-

bile ragione che il legislatore del Testo Unico degli Enti Locali ben imma-

ginava che la gestione di una pandemia mondiale o quantomeno un’emer-

genza sanitaria di carattere nazionale, non potesse essere gestita dai Sin-

daci “a macchia di leopardo”.

dell’evoluzione epidemiologica, su tutto il territorio regionale: 1.1. E’ consentito svolgere

attività motoria all’aperto, ove compatibile con l’uso obbligatorio della mascherina (dispo-

sitivo di protezione individuale di cui all’art.16 del decreto legge n.18/2020), in forma indi-

viduale, ovvero con accompagnatore, per i minori e le persone non autosufficienti, comun-

que con obbligo di distanziamento di almeno due metri da ogni altra persona- salvo che si

tratti di soggetti appartenenti allo stesso nucleo convivente, ovvero di minori o di persone

non autosufficienti. Sono esentati dall’obbligo di utilizzo della mascherina i minori fino a sei

anni d’età e le persone con patologie non compatibili con l’uso della stessa. 1.2. Nella fascia

oraria dalle ore 6,00 alle ore 8,30, è consentito, nelle aree pubbliche ed aperte al pubblico,

svolgere attività sportiva – ivi compresa corsa, footing o jogging- nei limiti consentiti dalle

vigenti disposizioni statali, in forma tassativamente individuale, senza obbligo di indossare

la mascherina, ma con obbligo di portarla con sé e di indossarla nel caso in cui ci si trovi in

prossimità di altre persone». Il giorno successivo, con ordinanza 3 maggio 2020 n. 43 le at-

tività sportive sono state consentite senza limitazione alcuna, salvo il distanziamento so-

ciale.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 157

E invece, ancora una volta, il Governo ha introdotto una disposizione

incoerente rispetto al sistema di gestione delle emergenze che si colloca al

di fuori di ogni logica, contrastante sia con la ratio dell’art. 50, co. 5, Testo

Unico degli Enti Locali, quanto con il decreto legge stesso che, da un lato

cerca di accentrare le competenze in tema di emergenza epidemiologica in

capo allo Stato per quanto concerne la tipologia delle restrizioni, ma

dall’altro demanda ai Presidenti delle Regioni, ancorché con modalità e

tempi assai dubbi, il temperamento in melius ovvero in pejus delle stesse.

3. Il linguaggio dell’emergenza tra ambiguità sintattiche, ambiguità se-

mantiche e incoerenze

Dalla dichiarazione dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio

dei Ministri il 31 gennaio 2020 e pubblicato nella G.U. del 1° febbraio 2020,

il Governo è stato in balìa di due fuochi: da un lato i tecnici nominati dal

Presidente del Consiglio de Ministri per la gestione delle “fasi 1 e 2”, dall’al-

tro i Presidenti delle Regioni che hanno via via accerchiato e delimitato la

discrezionalità politica del regolatore centrale, apparso in affanno provve-

dimento dopo provvedimento a partire dall’utilizzo del linguaggio.

La continua ricerca della copertura scientifica e della giustificazione

per gli obblighi e le restrizioni ha “suggerito” al regolatore l’inserimento di

numerose determinazioni finalistiche come «ai fini del contenimento» (art.

48, co. 2, d. l. 17 marzo 2020 n. 18), «al fine di superare le difficoltà deter-

minate dall'emergenza sanitaria» (art. 26, co. 1, d. l. 8 aprile 2020 n. 23,

«per contrastare l’emergenza» (art. 83, rubrica, co. 6, art. 84, rubrica, co.

3), «per contenere il diffondersi del virus COVID-19» (art. 16, d l. n.

18/2020), «con l’obiettivo di implementare e rafforzare un solido sistema

di accertamento diagnostico, monitoraggio e sorveglianza della circola-

zione di SARS-CoV-2» (art. 1, co. 1, decreto legge 19 marzo 2020 n. 34),


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 158

quasi a giustificare scelte più imposte che condivise attraverso formule

vuote, prive di reale efficacia impositiva e collocabili, almeno in teoria, in

un preambolo o nei considerando formali298.

Nel merito e diversamente da quanto suggerito dai manuali delle tec-

niche normative, il complesso evolversi della regolazione dell’emergenza è

stato caratterizzato anche da disposizioni sovrapposte e spesso ripetitive

per essere mal congegnate, tanto nella predisposizione della «struttura fi-

sica»299 dei provvedimenti, quanto nella scelta dei tempi verbali, nella

mancata definizione dei termini, nella preferenza per abrogazioni impli-

cite, nelle numerose proroghe e rinvii che non hanno fatto altro che rendere

difficilmente intellegibili i contenuti delle prescrizioni.

298 Bisogna pur dire, tuttavia, che Nel nostro ordinamento il preambolo è raramente

utilizzato, esso è posto formalmente all’inizio dell’articolato; ciò dipende dalla nostra tradi-

zione giuridica poco incline ad utilizzare i considerando e maggiormente propensa ad utiliz-

zare le premesse costituite dai cc.dd. visto che, tra l’altro, sono tipici degli atti normativi

emanati dal potere esecutivo, in materia soprattutto di decreti legislativi. In generale, il

preambolo dovrebbe costituire una parte importante dell’articolato sebbene solo introdut-

tiva, perché è in quella sede ricavabile il cuore della motivazione e dalla ratio, tant’è che per

i regolamenti e le direttive comunitarie, come è stato rilevato da R. PAGANO, Introduzione

alla legistica, cit., 113 “la mancanza o la discordanza tra la motivazione (che deve essere

adeguata non potendo consistere nella semplice enunciazione che è opportuno o necessario

adottare la disposizione) ed il dispositivo è motivo di impugnazione dell’atto normativo in-

nanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità”.

299 G. CARCATERRA, Metodologia giuridica, in M. D’Antonio (a cura di), Corso di studi

superiori legislativi. ISLE Scuola di scienza e tecnica della legislazione, cit., 109.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 159

La complicata e complessa tecnica normativa dell’emergenza si è ca-

ratterizzata per un marcato dissenso rispetto ai suggerimenti di autorevole

dottrina e di pregiati manuali di drafting300.

Senza pretesa di esaustività, diversi i rilievi rispetto a violazioni delle

regole di tecnica normativa che contribuiscono a rendere incoerenti, arti-

colati e complicati il contenuto dei provvedimenti anche in considerazione

della finalità perseguita dal regolatore.

Già nella sequenza strutturale delle disposizioni appare illogica la

scelta di collocare le norme ad efficacia territoriale limitata negli articoli

“di apertura” dei provvedimenti, quindi preliminarmente alle norme di

portata generale applicabili a tutto il territorio nazionale.

La parte introduttiva dell’atto, per buona regola, dovrebbe contenere

primariamente le disposizioni generali, individuando chiaramente, oltre

alle finalità e ai principi-obiettivo, il campo di applicazione e le definizioni.

Segue la parte principale in cui sono inserite le disposizioni sostanziali e

procedurali relative alla materia disciplinata, eventuali sanzioni e clausola

finanziaria. Quindi, le disposizioni relative all’attribuzione del potere di

emanare provvedimenti di esecuzione, la forma dello stesso, le direttive cui

l’organo deve attenersi, le disposizioni di coordinamento, transitorie e

sull’efficacia dell’atto.

Al contrario di quanto evidenziato, la caratteristica forma di “pira-

mide rovesciata”, in particolare dei decreti del Presidente del Consiglio dei

Ministri301, ha comportato una conseguenziale obesità degli atti per la na-

300 Come ad esempio il c.d. Manuale Rescigno e le Regole e raccomandazioni per la formu-

lazione dei testi legislativi del 2011.

301 Salvo i provvedimenti aventi ad oggetto il potenziamento delle misure sanitarie e il

sistema di aiuti economici a famiglie, lavoratori ed imprese per i quali, come si dirà, può

essere condivisibile perché necessaria una deroga alle ordinarie tecniche normative.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 160

turale conseguenza che ciò che viene disciplinato successivamente rappre-

senta, in gran parte, una replica della prescrizione, dal particolare al gene-

rale, di quanto poco prima viene disposto.

La tecnica di incastellatura prescelta non permette l’adozione di prov-

vedimenti snelli perché la stessa tipologia di disposizione viene ripetuta

due o anche tre volte per ogni elenco, in relazione alle restrizioni imposte a

Comuni, Province e Regioni302.

Sarebbe stato opportuno, al contrario, indicare primariamente le mi-

sure applicabili all’intero territorio nazionale, se non proprio a partire dal

d. P. C. M. 1° marzo 2020 e 4 marzo 2020 – perché prevedono una serie di

misure diversificate rispetto alle zone classificate dagli allegati – almeno a

partire dal d. P. C. M. 8 marzo 2020, ossia da quando la “zona rossa” è

stata estesa all’intero territorio nazionale.

Poiché l’esigenza di coerenza e coesione riguarda la fondamentale lo-

gica del testo, la progressiva costruzione e il grado di non contraddittorietà

tra i concetti esposti, il buon collegamento degli enunciati deputati a ren-

dere il contenuto concettuale che si vuole esprimere chiaro ed intellegibile,

dimostrano che tanto meno è fitta la tessitura delle norme, maggiori sono

le possibilità che questo si manifesti.

Fin tanto che l’unità conferita dalla presenza di un preciso e unico

tema di fondo, al quale conduce via via la trattazione dei temi particolari

gerarchicamente ordinati nella loro successione e relazione, vi sarà certa-

mente una migliore individuazione nel tempo e nello spazio delle misure

imposte.

302 Questo accade nei d. P. C. M. 1, 4 e 8 marzo 2020.


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In ogni tipo di comunicazione anche non giuridica, infatti, la forma è

sostanza e determina anche il contenuto: il che vuol dire che a partire dalla

forma è possibile risalire più agevolmente al contenuto stesso303.

Invece e diversamente da quanto sostenuto, la struttura “capovolta”

viene replicata anche nel successivo d. l. n. 19/2020, nel quale il legislatore

avrebbe potuto prevedere una serie di restrizioni generali, applicabili a

tutto il territorio nazionale e seguite da disposizioni introdotte, ad esem-

pio, dall’espressione «fermo restando quanto già disposto all’art. X, alle

Regioni, alle Province e ai Comuni di cui all’elenco Y, è posto divieto di»,

seguito dall’elenco delle restrizioni.

Invece, ai destinatari viene imposta una ricostruzione delle restrizioni

muovendo dal particolare per arrivare al generale.

Se, al contrario, la «struttura fisica»304 dell’atto fosse stata diversa e

più aderente alle regole che prediligono la coerenza logica delle disposi-

zioni, sarebbe bastato aggiungere pochi ulteriori enunciati corrispondenti

al numero effettivo di limitazioni o restrizioni che il regolatore intendeva

applicare esclusivamente alle “ulteriori” zone rosse.

In tale prospettiva, non pare tuttavia possa muoversi siffatta critica

per il d. l. n. 34/2020, c.d. Decreto Rilancio, che pure consta di ben 266 ar-

ticoli.

Rispetto ai precedenti, pur risultando il più esteso decreto legge

«obeso»305 mai deliberato dal Consiglio dei Ministri, la dimensione appare

giustificata dalla tipologia e dal numero delle misure poste in essere le

quali, stante la reale necessità del provvedere ad horas, non potevano che

303 In questo senso, F. SABATINO, Analisi del linguaggio giuridico, in M. D’ANTONIO (a

cura di), Corso di studi superiori legislativi, cit., passim.

304 G. CARCATERRA, Metodologia giuridica, cit., 190.

305 S. CECCANTI, Decreti obesi e crisi economica, ovvero la vittoria strisciante dell'assem-

blearismo, in Quad. cost., 1/2014, 109 ss.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 162

essere disciplinate in un unico testo eterogeneo nel contenuto, ma dettato

da una finalità prettamente legata alla “ripartenza” sociale ed economica

dell’Italia rispetto al precedente lockdown.

Se per i provvedimenti precedenti (tanto decreti legge, quanto d. P. C.

M.) sarebbe stato possibile sgravare il contenuto secondo le indicazioni qui

sommessamente suggerite, nei casi come questi appare non censurabile il

comportamento del regolatore nella misura in cui attenui tale criticità at-

traverso la distribuzione del testo in più articoli e commi in modo da ripar-

tire, quanto più uniformemente possibile, il contenuto in Capi e Sezioni

come accade per il predetto decreto legge.

Al di là di tale “scriminante”, la complicazione si rinviene non tanto

nella struttura logica, ma nel merito delle misure ed in tutte quelle proce-

dure che rendono ancora più complessa la gestione dell’emergenza da parte

di chi è chiamato in prima persona e “sul campo” al contrasto del virus.

Ad esempio, nella disciplina ribadita puntualmente in ogni decreto del

Presidente del Consiglio dei Ministri306 che obbliga gli operatori e i servizi

di sanità pubblica territorialmente competenti ad una serie di adempi-

menti finalizzati al controllo di tutti quei cittadini che, raggiunti telefoni-

camente, hanno l’obbligo di fornire informazioni e documenti «sulle zone

di soggiorno e sul percorso del viaggio effettuato nei quattordici giorni pre-

cedenti ai fini di una adeguata valutazione del rischio di esposizione» (art.

3, co. 2, lett. a), d. P. C. M. 1° marzo 2020), nonché di sottoporsi all’accer-

tamento sanitario per verificare «l’assenza di febbre o altra sintomatologia

del soggetto da porre in isolamento, nonché degli altri eventuali convi-

venti» (art. 3, co. 3, lett. a), d. P. C. M. 1° marzo e 4 marzo 2020).

Tutto questo non attraverso una visita medica accurata, ma a mezzo

comunicazione telefonica.

306 Quando sarebbe stato sufficiente un preciso rinvio alla norma nei successivi d. P. C.

M.


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E se, in casi come questi, il Governo si affida alla “sincerità” del citta-

dino, al proprio senso di responsabilità e alla «massima adesione», ci si

chiede cosa accada se il soggetto o la famiglia, raggiunta telefonicamente,

pur nel rispetto dei meri auspici richiamati, non disponga di un termome-

tro e si trovi, pertanto, nella impossibilità adempiere a tutte le prescrizioni

di monitoraggio del “virus intramurario”, atteso che alcuna norma pre-

scrive l’obbligo di possedere un termometro in casa.

Una sorta di “breviario di medicina a distanza”, in cui il paziente di-

venta assistente del medico senza averne le competenze, mentre l’opera-

tore di sanità è obbligato a verificare, sempre telefonicamente, se il pa-

ziente in quarantena «indossa la mascherina chirurgica (da fornire all’av-

vio del protocollo), [rimane distanziato] dagli altri conviventi, [rima-

nendo] nella sua stanza con la porta chiusa garantendo un’adeguata ven-

tilazione naturale, in attesa del trasferimento in ospedale, ove necessario».

Oltre alla evidente complessità di attuazioni di obblighi biunivoci tra

medico e paziente, il puntuale rispetto, ad esempio, del distanziamento in-

tramurario, l’obbligo di tenere la porta chiusa e di non allontanarsi dalla

propria stanza, vieterebbero al “quarantenato” anche l’utilizzo, ancorché

in teoria, dei servizi nella sfortunata ipotesi in cui “la stanza del distanzia-

mento” non ne fosse dotata.

E se, per precauzione e tutela della salute dei conviventi, questi deci-

dessero di lasciare immediatamente l’abitazione per recarsi in una seconda

casa, se detenuta, ciò gli sarebbe stato vietato dalle disposizioni che impe-

divano gli spostamenti, ammesso che l’allontanamento dalla propria resi-

denza per evitare il contagio potesse rientrare in uno dei «motivi di salute»

che consentivano la movimentazione delle persone.

Considerando lecita tale ultima ipotesi, al familiare “minacciato dal

contagio” non sarebbe stato possibile raggiungere la “seconda casa”, nem-

meno nella c.d. “fase 2”, per lo meno in tutte quelle Regioni, come


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 164

l’Abruzzo, che ammettevano la possibilità di raggiungere il secondo domi-

cilio a patto che la permanenza fosse limitata a 24 ore307.

Una duplice condanna al contagio, insomma, per il “paziente 0” della

famiglia e per familiari dello stesso.

Ancora in relazione ai compiti assegnati agli operatori sanitari, non è

chiaro quali potessero essere le conseguenze qualora un soggetto non sia

riuscito ad indicare un proprio medico di base perché, in esempio, ha tra-

sferito la propria residenza pochi giorni prima del lockdown nazionale dell’8

marzo.

Problema “involontariamente” aggirato, attraverso l’art. 8, co. 1, d. l.

9 marzo 2020, n. 16, se si considera che, stando alle disposizioni vigenti,

non soltanto tra il personale sanitario sono stati improvvisamente inclusi

i «medici di continuità assistenziale» che potrebbero sopperire a tale man-

canza, ma che un pediatra avrebbe in teoria anche un non ben definito

obbligo, tra gli altri, di assistenza di pazienti anziani.

Perplessità sorgono anche in merito alla raccomandazione «ai datori di

lavoro» di favorire la fruizione di periodi di congedo ordinario o di ferie»

(art. 1, co. 1, lett. e), d. P. C. M. 8 marzo 2020) per due motivi: in primo

luogo, non è specificato se le ferie richieste o rilasciate siano cumulative

rispetto a quelle già previste per legge o dai contratti collettivi nazionali di

categoria.

307 Ordinanza della Regione Abruzzo, 30 aprile 2020 n. 50 per cui «è consentito ai resi-

denti nella regione Abruzzo - si legge - lo spostamento, individuale o per massimo due per-

sone purché appartenenti allo stesso nucleo familiare, nell'ambito del territorio regionale,

all'interno del proprio comune o dei comuni dove si trovano le seconde case di proprietà, per

il solo svolgimento delle attività di manutenzione e riparazioni necessarie per la tutela delle

condizioni di sicurezza e conservazione del bene da parte del proprietario dell'immobile», ma

«è obbligatorio il rientro in giornata presso l'abitazione abituale».


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In secondo luogo, nel decreto-legge c.d. Cura Italia, all’art. 16, è espres-

samente previsto che «per contenere il diffondersi del virus COVID-19 [...],

per i lavoratori che nello svolgimento della loro attività sono oggettiva-

mente impossibilitati a mantenere la distanza interpersonale di un metro,

sono considerati dispositivi di protezione individuale [...] le mascherine

chirurgiche reperibili in commercio» e anche le «mascherine filtranti prive

del marchio CE e prodotte in deroga alle vigenti norme sull'immissione in

commercio».

Così, per alcuni lavoratori non si applicano le regole del distanziamento

e sono tenuti ad effettuare la prestazione anche a meno di un metro di di-

stanza tra loro, con la sola protezione di una mascherina qualunque.

Dal tenore di disposizioni come quest’ultima, appare arduo compren-

dere il grado di percezione di quanto effettivamente primario sia il bene

della salute per il regolatore dell’emergenza se immagina di poter contra-

stare la diffusione del virus con «qualunque altro indumento a copertura

di naso e bocca» (art. 1, co. 1, ordinanza 4 aprile 2020 della Regione Lom-

bardia).

Ancora e sempre in merito alle “ambiguità”, diverse disposizioni con-

tengono la dicitura «esercizi commerciali per l’acquisto dei beni di prima

necessità», consentendone l’apertura e specificando che il cui gestore è

chiamato a garantire comunque il rispetto della distanza di sicurezza in-

terpersonale.

Arduo comprendere se il «centro commerciale» al quale è stata imposta

la chiusura totale fosse anche un piccolo “agglomerato” di «esercizi» di

vendita caseari, panificatori, alimentari che insistono in uno stesso fabbri-

cato ai quali, tuttavia, non si sono applicate le misure restrittive.

Ma se qualcuno avesse per caso inteso questa tipologia di “agglome-

rato” come «mercati» o «fiere», allora non vi sarebbero stati dubbi in me-

rito all’estensione dell’obbligo di chiusura.


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La distinzione posta dal regolatore appare di poco conto perché come

è possibile il rispetto delle misure all’interno di aree particolarmente angu-

ste come i piccoli esercizi commerciali alimentari, così parimenti (anzi, di

più) lo è in quei «centri commerciali», «mercati», «fiere» al cui varco sa-

rebbe stato possibile il contingentamento degli ingressi se solo ai gestori di

questi immensi spazi fossero state concesse le stesse opportunità di aper-

tura con i medesimi obblighi di gestione di flussi e distanziamento sociale

attraverso il rilascio, ad esempio, di un ticket.

Per finire, ancora in tema di ambiguità semantiche, a seguito dei primi

provvedimenti in cui è stato «consentito di» spostarsi più o meno libera-

mente, il Governo, è stato costretto ad intervenire per chiarire il significato

di alcune espressioni come «congiunti», dilatandone o restringendone il

contenuto a seconda dei riferimenti ai parenti più stretti, ai “fidanzati”,

quindi anche agli “affetti stabili” senza specificare, in principio, se all’in-

terno di tale ultima categoria fossero ricompresi anche gli “amici”.

3.1. Modifiche, rinvii e vuoti normativi

Accanto alla complicazione e alle ambiguità semantiche e sintattiche,

si registrano anche modifiche non sempre puntuali, vuoti normativi che

sfociano in vere e proprie lacune dei provvedimenti e rinvii in violazione

della riserva di legge ex art. 16, co. 2, Cost.308, come accade per i d. P. C.

M. 9 e 11 marzo 2020, recanti misure urgenti in materia di contenimento e

gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, «applicabili sull'in-

tero territorio nazionale» che, ai fini della propria legittimazione formale,

308 A. CANDIDO, Poteri normativi del Governo e libertà di circolazione al tempo del COVID-

19, in Forum di Quaderni costituzionali. Rassegna, 11 marzo 2020, www.forumcostituzio-

nale.it.


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rinviano però al decreto legge n. 6/2020, il quale disponeva le restrizioni

limitatamente a parte del territorio nazionale, non ancora dichiarato

“zona rossa”.

La scarsa qualità ab origine dei provvedimenti normativi, come ovvio,

incide negativamente sul rispetto di categorie cardine della democraticità

di un ordinamento giuridico, come il principio di legalità, la riserva di

legge, la certezza del diritto.

Profili di criticità si riscontrano altresì nelle continue correzioni, nella

costante proliferazione di norme di interpretazione autentica che colmano

l’ennesima «porta aperta alla discrezionalità»309 come accade per l’art. 34

d. l. n. 23/2020310, oppure specificano ma complicandola, una o più disci-

pline all’interno di uno stesso articolo311, richiedendo al cittadino ulteriori

309 R. GUASTINI, Redazione ed interpretazione dei documenti normativi, in AA.VV., Le-

zioni di tecnica legislativa, cit., 95.

310 Per dipanare i contrasti interpretativi sui destinatari della misura e per impedire

l’attribuzione dei contributi di assistenza anche a non bisognosi, il legislatore ha dovuto

emanare la norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 34, d. l. n. 23/2020, per

cui «ai fini del riconoscimento dell'indennità di cui all'art. 44, d. l. n. 18/2020, i professionisti

iscritti agli enti di diritto privato di previdenza obbligatoria di cui al d.lgs. 30 giugno 1994

n. 509 e al d.lgs. 10 febbraio 1996, 103 devono intendersi non titolari di trattamento pen-

sionistico e iscritti in via esclusiva. In questo modo ha generato un affidamento mal riposto

su chi aveva già avviato la procedura telematica sul sito della Cassa Forense, ma ha dovuto

interromperlo dopo soli 4 giorni.

311 Come nell’art. 28 (Modifiche all'articolo 32-quater del decreto-legge n. 124 del 2019)

del decreto-legge 8 aprile 2020 n. 23, che modifica una serie di innumerevoli disposizioni, tra

cui «l'articolo 32-quater del decreto-legge 26 ottobre 2019, n. 124, convertito, con modifica-

zioni, dalla legge 19 dicembre 2019, n. 157, a cui sono apportate le seguenti modificazioni: a)

al co. 1, dopo le parole "di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986,

n. 917,", le parole "dalle società e dagli enti residenti di cui all'articolo 73, comma 1, lettere


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a), b) e c)," sono sostituite dalle seguenti: "dalle società e dagli enti di cui all'articolo 73,

comma 1, lettere a), b), c) e d),"; b) al comma 1, lettera c), dopo le parole "sono soggetti a

tassazione con applicazione", le parole "di una ritenuta a titolo d'imposta nella misura pre-

vista dall'articolo 27, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre

1973, n. 600", sono sostituite dalle seguenti: "della ritenuta di cui all'articolo 27, del decreto

del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, con la stessa aliquota e alle stesse

condizioni previste nel medesimo articolo 27"; c) al comma 1, dopo la lettera c), sono inserite

le seguenti: "c-bis) per la quota imputabile ai soggetti di cui all'articolo 73, comma 1, lettera

c) del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986,

concorrono alla formazione del reddito complessivo per l'intero ammontare; c-ter) per la

quota imputabile a soggetti non residenti nel territorio dello Stato, sono soggetti a tassa-

zione con applicazione di una ritenuta nella misura prevista dal medesimo articolo 27 del

decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600; per i soggetti non resi-

denti indicati nel comma 3-ter del citato articolo 27 la misura della predetta ritenuta è pari

a quella stabilita dal medesimo comma 3-ter."; d) dopo il comma 1 è inserito il seguente: "1-

bis. Resta fermo il regime fiscale applicabile agli utili provenienti da imprese o enti residenti

o localizzati in Stati o territori a regime fiscale privilegiato individuati ai sensi dell'articolo

47-bis, comma 1, del testo unico delle imposte sui redditi di cui al decreto del Presidente

della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917."; e) il comma 2 è sostituito dal seguente: "2.

Sugli utili derivanti dalle azioni e dagli strumenti finanziari similari alle azioni, immessi nel

sistema di deposito accentrato gestito da una società di gestione accentrata, è applicata, in

luogo della ritenuta di cui al comma 1, l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 27-ter del

decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, con la stessa aliquota e

alle stesse condizioni previste nel medesimo articolo 27-ter. Le ritenute di cui al comma 1

del presente articolo e l'imposta sostitutiva di cui al periodo precedente sono operate sulla

base delle informazioni fornite dalla società semplice."; f) dopo il comma 2 è aggiunto il se-

guente: "2-bis. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano ai dividendi percepiti

a partire dal 1° gennaio 2020. In deroga alle disposizioni di cui al periodo precedente, alle

distribuzioni di utili derivanti da partecipazioni in società ed enti soggetti all'imposta sul


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«carte bollate»312 e la ricerca a ritroso di tutte quelle norme a cui la modi-

fica si riferisce attraverso una molteplicità di rinvii a catena313.

Eppure, chi si è occupato da tempo delle tecniche normative ha costan-

temente raccomandato di circoscrivere il ricorso ai riferimenti a catena,

evitando il rinvio generico ad una legge, ad un corpus di norme e, in quanto

fonte di incertezza normativa, a disposizioni contenute in altro atto con la

forma «si applicano, in quanto compatibili»314 che impediscono la corretta

appropriazione di un contenuto prescrittivo formulato in un atto diverso,

come se non fosse per nulla toccato da tale richiamo315.

reddito delle società, formatesi con utili prodotti fino all'esercizio in corso al 31 dicembre

2019, deliberate entro il 31 dicembre 2022, continua ad applicarsi la disciplina previgente a

quella prevista dall'articolo 1, commi da 999 a 1006, della legge 27 dicembre 2017, n. 205».

312 Sempre più burocrazia, come sostiene in modo più che condivisibile A. CELOTTO, È

nato prima l’uomo o la carta bollata?, Roma, Rai Libri, 2020. In particolare, per quanto ci

riguarda, con riferimento alla domanda di accesso al reddito di ultima istanza, per il cui rico-

noscimento sono stati richiesti ulteriori adempimenti, a completamento dell’istruttoria,

dall'art. 34, decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23.

313 Come ad esempio l’art. 15 la cui rubrica sembra il titolo di un intero atto normativo

(Modifiche all'articolo 4-bis, comma 3, del decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, conver-

tito con modificazioni dalla legge 18 novembre 2019, n. 133), oppure l’art. 4, co. 1, 2, 3, 7 e

8, d. l. n. 19/2020.

314 Come, al contrario, il legislatore dell’emergenza. Vedasi, ad esempio, l’art. art. 1, co.

4, l’art. 2, co. 7 e 11, l’art. 4, co. 1, decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11, l’art. 49, co. 8, l’art.

66, co. 3, l’art. 83, co. 12 e 21, l’art. 85, co. 1, l’art. 101, co. 7, l’art. 102, co. 4, del decreto-

legge 17 marzo 2020, n. 18, l’art. 4, co. 8, decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, l’art. 1, comma

4, lett. a), l’art. 5, co. 1, del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 22, l’art. 13, co. 11, l’art. 36, co.

1, decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23.

315 Così, G.U. RESCIGNO, L’atto normativo, Bologna, Zanichelli, 1998, in part., 176.


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È opinione pacifica che il rinvio evita le ripetizioni e rende maggior-

mente fluido il discorso a patto che sia chiaro, univoco e si riferisca a di-

sposizioni immediatamente individuabili e di significato immediatamente

intellegibile, interpretabile e adattabile alla fattispecie disciplinata.

Invece, oltre ai rinvii a catena, il legislatore obbliga il cittadino alla

ricerca della disposizione o della fonte perché chiedergli di specificare quale

siano le «appropriate misure di prevenzione per la diffusione delle infezioni

per via respiratoria previste dall’Organizzazione Mondiale della Sanità»,

oltre alle «indicazioni per la sanificazione e la disinfezione degli ambienti

previste [dalle numerose circolari ed ordinanze] dal 316Ministero della Sa-

lute» (art. 3, d. P. C. M. 1° marzo 2020) appare quasi una richiesta indebita

ed ultronea.

Così lo sforzo è imposto, tra gli altri, proprio al personale sanitario;

perché ad aggravare le numerose funzioni già assegnateli ci pensa il rego-

latore affidandogli anche il compito di riempire da sé i vuoti rinvii di nu-

merose disposizioni in tema di sicurezza, sanificazione, monitoraggio

dell’emergenza e gestione delle attività sospese, come accade per l’art. 1,

co. 2, lett. hh) per cui l’«eventuale previsione di esclusioni dalle limitazioni

alle attività economiche di cui al presente comma, con verifica caso per

caso [è] affidata a autorità pubbliche specificamente individuate» senza

poi essere state «individuate».

Ancora, il d. P. C. M. 26 aprile 2020 prevedeva, in teoria, un primo

allentamento delle restrizioni, rinviando, per quanto concerne il proprio

fondamento normativo, al d. l. n. 19/2020, che però autorizza solo l’ado-

zione di misure più restrittive.

316 E non, come più correttamente del Ministero. Quasi come se il Ministero fosse una

persona fisica.


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Pertanto, appare particolarmente complesso ammettere che il d. P. C.

M. richiamato potesse derogare, allentandole, alcune disposizioni restrit-

tive previste in precedenza.

Se l’art. 10, co. 2 stabiliva che «si continuano ad applicare le misure

più restrittive adottate dalle Regioni», si può sostenere che l’ambito ope-

rativo del d. P. C. M. 26 aprile 2020 sia stato meno permissivo di quanto

apparentemente lo fosse.

Tanto ciò è vero che nello stesso art. 3, co. 1, il legislatore si rivolge alle

Regioni consentendo l’adozione di «misure ulteriormente restrittive» a

condizione di un «aggravamento del rischio sanitario verificatosi sul terri-

torio o su una parte di esso».

Una disposizione che, come si è avuto modo di constatare in prece-

denza (cfr. par. 2), ha alimentato un progressivo “arrovigliarsi” di una ine-

stricabile matassa, in cui il disvalore dell’incoerenza ha segnato i tratti di

fondo dell’oscurità del linguaggio, delle continue modifiche tra bozze e

provvedimenti definitivi, da una normativa approssimata perché tanto,

per prassi ormai consolidata, sarà sempre possibile reintervenire in chiave

correttiva, modificando ciò che è già stato modificato anche il giorno prima

per il giorno dopo, giusto il tempo di deliberare il d. P. C. M. 9 marzo 2020

che modifica 5 disposizioni del d. P. C. M. 8 marzo 2020, poi entrambi

abrogati appena tre giorno dopo dal d. P. C. M. 11 marzo 2020.

Se la possibilità di procedere a correzioni è quasi inevitabile dinanzi ad

un processo epidemiologico così vorticoso, la cultura della correzione in-

controllata ha inferto un duro colpo alla (già scarsa) qualità della regola-

zione317, soprattutto quando l’attività emendativa non è apparsa sempre

coordinata, generando pericolosi vuoti di disciplina.

Oltre ai rinvii e alle modifiche, diverse sono anche le lacune normative.

317 Definita «una chimera» da L. Di Majo, La qualità della legislazione tra regole e garan-

zie, Napoli, 2019, 62.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 172

Con d. P. C. M. 1° marzo 2020, ad esempio, il Presidente del Consiglio,

all’art. 1, co. 1, lett. a), lascia “fuori casa” tutti coloro che, per sbaglio o

per motivi di lavoro, alla data del 1° marzo 2020 (pubblicazione della GU)

si sono trovati colposamente nei «comuni di cui all’allegato 1», divenuti

zona rossa a seguito dell’individuazione da parte del Comitato Tecnico

Scientifico di alcuni focolai.

Già, perché non permetterne il rientro da “quel” Comune presso la pro-

pria abitazione o il proprio domicilio (come invece è previsto dal successivo

art. 1, co. 1, lett. a), d. P. C. M. 8 marzo 2020) obbliga lo sfortunato viag-

giatore a spegnere la propria vettura e a soggiornare lì dove si trova in quel

momento per non incorrere nella sanzione di cui all’art. 650 c.p. (poi tra-

sformata in illecito amministrativo, cfr., par. 3.3.).

Lacune del genere hanno rischiato di rendere tamquam non esset anche

le ordinanze della protezione civile perché l’art. 3, co. 3, d. l. n. 6/2020 si

dimentica di fare salvi gli effetti delle ordinanze contingibili e urgenti ema-

nate dalla Protezione Civile in materia di tutela della salute dal momento

che si preoccupa esclusivamente di quelle «già adottate dal Ministro della

salute ai sensi dell'articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833».

O ancora, per la stessa ragione, quando si prevedono esenzioni come

quelle relative alla inapplicabilità delle «misure di cui alle lettere a), b) e

o) del comma 1» (art. 1, co, 2, d. P. C. M. 1° marzo 2020) al personale

sanitario, al personale delle forze di polizia, del corpo nazionale dei vigili

del fuoco, nonché delle forze armate, nell’esercizio delle proprie funzioni,

ma non agli appartenenti al servizio della Protezione Civile per i quali si

continuerebbero ad applicare le restrizioni, rendendo nulla la loro attività

sui territori.

Quali sarebbero, poi, le «indicazioni» (e non ordinanze o decreti) di cui

all’art. 2, co. 1, lett. u) fornite dal Ministero della salute circa gli «adeguati

presidi idonei» a garantire, secondo i protocolli sanitari elaborati dalla Di-

rezione Generale della Prevenzione Sanitaria del Ministero della salute, i


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 173

nuovi ingressi negli istituti penitenziari e negli istituti penali per minorenni

non è dato sapere.

3.2. Sospensioni e proroghe: il caso dei termini processuali

La farraginosità con cui il Governo ha deliberato decreti legge e d. P.

C. M. ha richiesto, quasi immediatamente, la previsione di modifiche im-

mediate come nel caso delle attività vietate o ulteriori provvedimenti in-

terpretativi per specificare dubbi non di poco conto riguardanti, ad esem-

pio, la sospensione dei termini processuali318.

In questo ultimo caso, il d. l. 8 marzo 2020 n. 11, non chiarisce se la

sospensione riguarda i procedimenti di cui all’art. 1, co. 1 che, interpretato

alla lettera, si applicherebbe limitatamente ai rinvii di ufficio, delegando

di fatto ai Presidenti dei Tribunali circondariali la discrezione di discipli-

nare tanto il regime delle udienze, quanto le modalità dei rinvii a seconda

della “urgenza” dei procedimenti (come se il Presidente di ogni Tribunale

fosse a conoscenza di migliaia di processi civili e penali, nonché dei ruoli di

decine di magistrati).

318 Su cui P. SERRAO D’AQUINO, Riorganizzazione della giustizia civile al tempo del CO-

VID. Commento alle misure introdotte dal decreto legge n. 18 del 2020, in Federalismi.it, 13

marzo 2020, www.federalismi.it e, per quanto concerne le problematiche applicative ed in-

terpretative dal d. l. n. 11/2020, cfr. G. SCARSELLI, Interpretazione e commento del d. l. n.

11/2020 di differimento delle udienze e sospensione dei termini processuali civili per contra-

stare l’emergenza da COVID 19, in www.Judicium.it, ma anche F. DE STEFANO, La giusti-

zia in animazione sospesa: la legislazione di emergenza nel processo civile - note a lettura imme-

diata all’art. 83 del d.l. n. 18 del 2020).


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 174

Per ogni Tribunale (e non per il circondario di Corte d’Appello) ognuno

dispone della massima discrezionalità, con previsioni nebulose ed incoe-

renti rispetto ai circondari.

Successivamente, però, la legge di conversione del d. l. 17 marzo 2020

n. 18 non ha innovato le date indicate dall'art. 83 co. 1 che, pertanto, pre-

vedeva ancora la sospensione dei termini e dell'attività giudiziaria fino al

15 aprile.

Ora, se la legge di conversione 24 aprile 2020 n. 27, del d. l. n. 18/2020

è posteriore rispetto al d. l. n. 23/2020 che, intanto, prorogava la durata

della sospensione all'11 maggio, una rigorosa lettura del principio della suc-

cessione delle leggi nel tempo imporrebbe di ritenere che la legge di conver-

sione che lascia inalterata la sospensione fino al 15 aprile 2020 deroghi

quella anteriore (art. 36 co. 1, d. l. n. 23/2020, laddove dispone la proroga

all'11 maggio), con l'effetto che, a partire dalla data di entrata in vigore

della l. n. 27/2020, i termini non siano più sospesi.

Dopo quest'ultimo provvedimento d'urgenza la l. n. 27/2020 non ha

alterato il termine del 15 aprile, con evidente difetto di coordinamento

circa la data finale relativa alla paralisi dell'attività giudiziaria: la legge l

n. 27/2020, essendo successiva nel tempo al dl 23/2020, stabilizza il termine

finale al 15 aprile 2020 fissato dal d. l. n. 18/2020 così convertito.

C'è chi sostiene che l'atto legislativo di conversione del decreto legge sia

immune alla successione delle discipline nel tempo. In proposito, si invoca

a sostegno l'efficacia ex tunc dei contenuti del decreto legge una volta che

questi siano convertiti e si sostiene che, per tale ragione la legge di conver-

sione non ha un valore normativo autonomo fino al punto che essa sfuggi-

rebbe al fenomeno della successione legislativa nel tempo. La conclusione

sarebbe che la regola secondo cui lex posterior derogat priori si adotti solo

tra i due decreti legge (n. 18/2020 e n. 23/2020) e, dunque, che prevalga la

data dell’11 maggio stabilita dal d. l. n. 23/2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 175

Invece, la legge di conversione è la risultanza del dibattito parlamen-

tare che le conferisce un significato ben più solido del decreto legge, stante

la formula pluralistica della produzione legislativa. Nessuna statuizione

esclude i contenuti della legge di conversione dal regime della successione

delle norme nel tempo; né appare dirimente che la legge di conversione

produca l'efficacia ex tunc dei contenuti disposti dal decreto convertito.

Resta allora aperto il problema del termine finale del 15 aprile stabilito

dalla legge 24 aprile 2020 n. 27 in conflitto con la data dell'11 maggio fis-

sata dal precedente d. l. n. 23/2020: solo il legislatore, sanando l'equivoco

riflesso sulle libertà individuali, può porvi rimedio, o con altro decreto

legge o con la legge di conversione del d. l. n. 23/2020319.

Eppure, sarebbe stato più semplice ed efficace applicare una legge già

in vigore, lasciando magari ai Presidenti dei Tribunali la gestione delle mo-

dalità di deposito degli atti, implementando finalmente il processo civile

telematico e permettendo il deposito, per quanto concerne la materia pe-

nale, anche degli atti via PEC, atteso che questa modalità attribuisce lo

stesso valore all’atto digitale rispetto al suo omologo cartaceo sottoscritto

manualmente.

Sarebbe bastato, al contrario, che il legislatore rinviasse ad una legge

già pronta, la l. 7 ottobre 1969 n. 742 sulla sospensione feriale dei termini.

Peggio accade per le misure di custodia cautelare, per le quali è stata

introdotta la sospensione dei procedimenti dal 9 marzo al 15 aprile 2020,

da parte dell’art. 83, d. l. n. 18/2020.

Ulteriori modifiche sono via via intervenute rendendo incomprensibile

la disciplina.

319 Sul punto cfr. A. SCALFATI, Termini processuali sospesi nell’emergenza sanitaria: suc-

cessione di leggi nel tempo e l’enigma del dies ad quem, in Giur. Pen., 8 maggio 2020, www.giu-

risprudenzapenale.com.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 176

L’art. 38, d. l. n. 27/2020, ha prorogato i tempi di sospensione dal 16

aprile all’11 maggio 2020 proclamandone, tuttavia, l’inefficacia qualora i

termini massimi di custodia contemplati dall’art. 304 c.p.p. scadano nei sei

mesi successivi all’11 maggio 2020.

Già il richiamo generico all’art. 304 c.p.p. impediva di capire se il rife-

rimento fosse ai tempi intermedi o a quelli complessivi previsti dall’art.

304, co. 6, c.p.p.

La modifica seguente è avvenuta con l’art. 1 l. n. 27/2020 che non ha

tenuto conto delle ulteriori sospensioni introdotte dall’art. 38, d. l. n.

22/2020.

Ne dovrebbe conseguire, in teoria e sempre secondo il principio della

prevalenza della legge posteriore, che la legge di conversione 24 aprile 2020

n. 27, successiva al decreto-legge n. 22/2020, abroga la sospensione dei ter-

mini fino all’11 maggio disposta dal decreto legge qui richiamato.

Tutto questo in costanza di conversione del d. l. n. 28/2020, in cui,

all’art. 3 co., 1 lett. a) e b), non viene prevista la sostituzione del termine

finale della sospensione originariamente indicata nel 15 aprile 2020, ma

“manipolando” il solo l’art. 83, co. 6, d. l. n. 18/2020, («le parole 16 aprile

sono sostituite dalle seguenti: 12 maggio») laddove sancisce i doveri degli

uffici giudiziari per fronteggiare l’emergenza sanitaria. In sostanza, la so-

spensione è come se non si fosse mai verificata.

Ancora una volta provvedimenti normativi influiscono sul decorso dei

tempi procedurali e dei termini di custodia, coinvolgendo libertà fonda-

mentali dell’individuo attraverso una cattiva fattura normativa e confer-

mando il disorientamento di un legislatore destinato a rincorrere i propri

errori in una materia che pretende, al contrario, un elevato tasso di deter-

minatezza320.

320 Chiaro il riferimento alla storica sentenza della Corte costituzionale n. 364/88 che ha

sancito l’incostituzionalità dell’art. 5 c.p., nella parte in cui non ammetteva il principio della


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 177

3.3. Abrogazioni: il caso dell’art. 650 c.p. (e non solo)

La scarsa intellegibilità delle disposizioni da parte del cittadino si per-

cepisce ancor di più per il ricorrente utilizzo delle abrogazioni innominate

che impongono agli stessi ulteriori sforzi per ricavare la normativa in vi-

gore.

Il legislatore non si è preoccupato di elencare una disposizione finale

con cui indicare quali, tra le precedenti, risultassero abrogate in virtù

dell’effetto novativo della fonte successiva, salvo nel caso dell’art. 5, co. 1,

d. l. n. 19/2020 e del d. l. 16 maggio 2020 n. 33.

Da ultimo, infatti, l’art. 1, co. 1, d. l. n. 33/2020, stabilisce, l’abroga-

zione dell'efficacia delle misure limitative della circolazione all'interno del

territorio regionale di cui agli artt. 2 e 3 del d. l. n. 19/2020. Ora, al di là

del richiamo non preciso alle disposizioni normative, al venir meno delle

limitazioni consegue l’effetto abrogativo: una chiara volontà del legisla-

tore di interrompere l'efficacia di una disposizione precedentemente appro-

vata, almeno in teoria.

Tuttavia, se l'abrogazione produce effetti “istantanei e irretrattabili”,

non potendo incidere sugli effetti della norma abrogata (a meno che il le-

gislatore non preveda la retroattività della norma abrogante, ma non è

ignorantia legis non excusat in caso di norma penale oscura. Sul punto, cfr. ex multis, G. FIAN-

DACA, Principio di colpevolezza ed ignoranza scusabile della legge penale: “prima lettura” della

sentenza n. 364/88, in Foro It.,1988, 1385 ss. e D. PULITANÒ, Una sentenza storica che restaura

il principio di colpevolezza, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, 686 ss. Per quanto concerne,

invece, una rassegna in merito alla giurisprudenza della Corte costituzionale sulla qualità

della legislazione, si consenta un rinvio a L. DI MAJO, La qualità della legislazione tra regole

e garanzie, cit., in part. 199-232.


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questo il caso), come fa il medesimo art. 1, co. 1, d. l. n. 33/2020 a poter

consentire la reiterazione e l'adozione di quelle misure (già abrogate) limi-

tatamente ad alcune parti del territorio regionale in ipotesi di particolare

aggravamento della situazione epidemiologica?

Sarebbe necessario un nuovo decreto legge che prima abroghi la cessa-

zione per poi ripristinare le misure di contenimento. Mentre, nel testo del

d. l. n. 34/2020 si ricava una sorta di abrogazione sottoposta a condizione

risolutiva. A questo punto, sarebbe stato maggiormente corretto parlare

di sospensione delle misure, piuttosto che propendere per un effetto abro-

gativo che, in concreto, potrebbe non verificarsi.

Per quanto concerne le abrogazioni non espresse, formule correnti so-

vente utilizzate dal regolatore dell’emergenza, come «sono abrogate tutte

le norme incompatibili» o «cessano di produrre effetti, ove incompatibili»

(art. 2, co. 2, d. P. C. M. 11 marzo 2020)321, vanno evitate per il futuro, sia

perché è bene richiedere al legislatore uno sforzo nell’individuare e indicare

espressamente le disposizioni abrogate, sia perché, nel dubbio, tali formule

sono per lo più inutili.

Sebbene all’unanimità vi sia una preferenza per l’utilizzo, per quanto

possibile, dell’abrogazione espressa, il “legislatore dell’emergenza” è riu-

scito anche in questi casi a divulgare il verbo dell’incomprensione, come ad

esempio nel caso delle sanzioni comminate a chi viola i divieti di sposta-

mento e nel caso dell’abrogazione espressa delle limitazioni di movimento.

Accade, infatti, che in una materia particolarmente delicata come il

diritto penale, dove la chiarezza delle disposizioni è costituzionalmente

321 «Dalla data di efficacia delle disposizioni del presente decreto cessano di produrre

effetti, ove incompatibili con le disposizioni del presente decreto, le misure di cui al decreto

del Presidente del Consiglio dei ministri 8 marzo 2020 e del decreto del Presidente del Con-

siglio dei ministri 9 marzo 2020».


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 179

prevista dai principi di tipicità e sufficiente determinatezza322, per la vi-

cenda dell’art. 650 c.p.323, il «rovescio della medaglia»324 non ha chiarito se

il legislatore abbia neutralizzato la disciplina penale disponendo, al con-

tempo, un effetto retroattivo della fattispecie amministrativa per due or-

dini di motivi.

In primo luogo, i provvedimenti disposti dalle Autorità pubbliche pos-

siedono spesso contenuti privi di chiarezza, così che l’incerto ambito appli-

cativo ricade sul destinatario della eventuale sanzione, vulnerando uno dei

più solidi principi in materia di fattispecie sanzionatorie disposto dall’art.

1, co. 4, legge 24 novembre n. 689, rappresentato dalla necessaria determi-

natezza dei divieti.

In secondo luogo, questione ancora più complessa, è se appaia legit-

tima una disciplina così oscura che, in relazione a determinate condotte,

riesce a determinare la retroattività di fattispecie sanzionatorie di natura

amministrativa in teoria più gravi in luogo della responsabilità penale.

Se l’analisi fosse condotta a partire dalle tradizionali categorie del di-

ritto penale, come l’abolitio criminis e la successione mediata delle leggi

penali nel tempo, la risposta sarebbe senz’altro negativa, con conseguente

violazione dell’art. 3 Cost.

322 soprattutto alla luce del temperamento della ignorantia legis non excusat, a partire

dalla sentenza della Corte costituzionale n. 364/88.

323 prima introdotto (Art. 3, co. 4), poi quasi immediatamente abrogato dall’art. 4, co.

3, d. l. n. 19/2020, per cui chi infrange i provvedimenti disposti a tutela della salute pubblica,

salva la commissione di più grave reato, risponde di violazione amministrativa rischiando

la sanzione da euro 400 ad euro 3.000. Tale ultimo trattamento sarebbe riservato, in misura

economicamente più contenuta di euro 200, anche al soggetto che ha violato i predetti prov-

vedimenti fino al 25 marzo 2020 in costanza di applicazione dell’art. 650 c.p.

324 R. QUADRI, Applicazione della legge in generale (artt. 10-15), Bologna, Zanichelli,

1974, 315.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 180

Tuttavia, il legislatore, piuttosto che abrogare espressamente la san-

zione per chi viola il divieto, sembra aver generato una “successione puni-

tiva nel tempo”, indipendentemente dalla natura dell’atto, con la conse-

guente “trasformazione” della punizione che, nella sostanza, ha sempre go-

duto di continuità ancorché nella diversa tipologia e natura.

Ciò porta a chiedersi se la mutazione della sola sanzione abbia o meno

introdotto un trattamento più grave del precedente.

Nel caso di specie la sanzione amministrativa ha una maggiore capa-

cità dissuasiva, in quanto palesemente più afflittiva di quella penale anche

in ragione dell’ampia discrezionalità della stessa nell’applicazione tra il mi-

nimo ed il massimo edittale.

Poiché l’art. 650 c.p. prevede, infatti, una fattispecie contravvenzio-

nale comminata mediate decreto penale di condanna tramite il pagamento

di un’ammenda, quasi mai il reo verrà sanzionato con l’arresto, ed ancor

meno probabile che l’arresto sia poi effettivo, essendo il massimo edittale

ampiamente contenuto nei limiti dell’art. 163 c.p.; si tratta, altresì, di una

fattispecie oblabile, il cui reato si estingue con il pagamento della somma

di 103 euro in favore della cassa delle ammende.

Ed inoltre, vi sono molti riti alternativi che consentono il beneficio

della non menzione nel casellario giudiziale, scelta perseguibile, tra l’atro,

anche scegliendo il rito ordinario e chiedendo il beneficio cui all’art. 175

c.p.

Ne deriva che il risultato finale è lo stesso, ma il “prezzo” da pagare in

caso di sanzione amministrativa è sicuramente più alto.

4. Qualche considerazione sul rapporto tra emergenze e qualità della rego-

lazione


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 181

A causa della crisi epidemiologica, il legislatore italiano si è trovato,

per necessità non giustificata, a contribuire al disordine dell’ordinamento

italiano in virtù di una serie progressiva di provvedimenti regolatori posti

in essere in violazione di regole tecniche, delineando «un sistema paral-

lelo»325 di decreti legge, d. P. C. M. ed ordinanze costruito attraverso dero-

ghe, eccezioni, proroghe stratificate e rinvii.

Tale contesto ha reso sempre più distanti la struttura sintattico-gram-

maticale dei provvedimenti rispetto alle regole di drafting formale e sostan-

ziale, nell’ambito di una «confusione»326 generale che ha portato a cambia-

menti repentini della filosofia di fondo dei provvedimenti, tra annunci di

misure, modifiche e riscritture di interi blocchi rispetto alle bozze sulle

quale il Presidente del Consiglio conduceva le conferenze stampa prima

ancora della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale327.

In un contesto del genere, in cui la norma rincorre affannosamente il

continuo fluttuare dell’emergenza e delle statistiche, la certezza del diritto

e la comprensione della regolazione dovrebbero essere ancor di più elementi

essenziali dell’approntato sistema normativo, al fine di consentire, in

primo luogo l’«accesso al diritto»328 e, in secondo luogo, il corretto orienta-

mento dei comportamenti dei cittadini anche in funzione di una successiva

valutazione dell’efficacia delle misure proposte se è vero, come è vero, che

325 C. PINELLI, Un sistema parallelo. Decreti-legge e ordinanze d’urgenza nell’esperienza

italiana, in Dir. pubbl., 2019, 317 ss.

326 Come giustamente ritiene M. BELLETTI, La “confusione” nel sistema delle fonti ai

tempi della gestione dell’emergenza da Covid-19 mette a dura prova gerarchia e legalità, in Osser-

vatorio costituzionale, 3/2020, www.osservatorioaic.it.

327 In particolare, proprio sul punto, cfr. L. BARTOLUCCI – A. RAZZA, Prassi e criticità

nella fase genetica del decreto-legge, in Oss. sulle fonti, n. 1/2020, www.osservatoriosullefonti.it.

328 F. PATRONI GRIFFI, La «nuova codificazione»: qualche spunto di riflessione, in M.A.

SANDULLI (a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Milano, 2005.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 182

«nella chiarezza formale consiste la garanzia della certezza del diritto329 e

che «l’interprete non solo traduce, ma anche agisce»330.

Pur riconoscendosi le difficoltà mai affrontate prima d’ora, in uno sce-

nario così complesso e senza precedenti, non sembra possa giustificarsi, per

ciò solo, una redazione di regole poco chiare, spesso antinomiche, tanto da

generare non poca confusione tra i destinatari e gli enti di governo substa-

tali, spesso chiamati a specificare le disposizioni emanate dal Governo cen-

trale anche attraverso misure incoerenti rispetto al contenuto.

Sarebbe opportuno tenere a mente che la gestione della crisi epidemio-

logica da COVID-19 non può diventare l’apripista per la trasformazione,

in prassi ordinarie, delle modalità straordinarie di gestione di crisi eccezio-

nali, accettando che «l’emergenza si faccia regola»331.

La tecnica normativa è un’arma per difendere il ruolo della legge nel

sistema, la “via maestra” per scongiurare possibili antinomie, per garan-

tire una maggiore conoscenza degli imperativi giuridici, così da garantire

la migliore efficacia delle disposizioni e una maggiore omogeneità tra obiet-

tivi preliminari e risultati conseguiti sul campo.

L’emergenza, così come non sospende l’applicazione delle regole della

Costituzione, non può essere la ragione giustificatrice per riporre le tecni-

che normative nel dimenticatoio di un legislatore ormai diventato – pur-

troppo – indifferente alla qualità della regolazione, in una fase dove la tu-

tela dei diritti fondamentali lo “consiglia”332.

329 T.E. FROSINI, Il drafting legislativo in Italia e altrove, in Studi parl. pol. cost., n.

127/2000, 9.

330 V. FROSINI, Interpretazione della legge, in M. D’ANTONIO (a cura di), Corso di studi

superiori legislativi, cit., 253.

331 G. AZZARITI, Il diritto costituzionale dell’eccezione, in costituzionalismo.it, 1/2020, I.

332 L. TRUCCO, Tecniche di normazione e tutela dei diritti fondamentali nella Carta dei

diritti fondamentali dell’Unione europea, in. A. RUGGERI – L. D’ANDREA – A. SAITTA – G.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 183

In un contesto particolarmente complesso è ancor di più auspicabile

una funzione regolatoria parsimoniosa, chiara, uniforme e coerente nei

contenuti che consentono ai destinatari di «determinare quali siano gli as-

siomi e, mediante le regole d’inferenza, quali siano le conseguenze […] lo-

giche di questo contenuto»333.

La gestione dell’emergenza da COVID-19 è stata l’ennesima opportu-

nità persa dal legislatore per dimostrarsi maggiormente sensibile al tema

della qualità della regolazione che, come si è ribadito più volte in questa

sede, non può essere sacrificata in nome della celerità.

Perché in alcuni casi, come questo, celerità è sinonimo di improvvisa-

zione ed inadeguatezza che impediscono al cittadino di poter fidarsi delle

istituzioni.

Le tecniche normative si pongono infatti come precondizione generale

alla capacità di risposta dei cittadini ai quali – e con questo l’ultimo para-

dosso – si chiede espressamente di «far osservare» le disposizioni normative

emergenziali.

Ammesso che sia possibile, ai sensi delle disposizioni finali di «entrata

in vigore», comprendere come «osservar[le]».

SORRENTI (a cura di), Tecniche di normazione e tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali,

Torino, 2007, 317-340.

333 A.A. MARTINO, La progettazione legislativa nell’ordinamento inquinato, in Studi parl.

pol. cost., 38/1977, 6.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 184

GIULIANA GUERRERA*

La contrattazione del prezzo del farmaco

tra clausole di riservatezza, principio di trasparenza ed effettività del diritto alla

salute oltre le differenze territoriali regionali

Abstract (It.): il lavoro si propone di analizzare il complesso quadro normativo relativo alla

commercializzazione e all’acquisto di farmaci, in cui si combinano principi generali e norme

settoriali. Con specifico riferimento agli acquisti dei farmaci destinati al fabbisogno del Servizio

Sanitario Nazionale, le dinamiche e le modalità di tali acquisti devono conformarsi alla disci-

plina della concorrenza e al principio di trasparenza. La questione coinvolge interessi pubblici

differenti e tutti meritevoli di tutela: per un verso, la trasparenza volta alla conoscibilità degli atti

di gara; per altro verso, l’interesse pubblico a conseguire il risparmio economico nell’acquisto dei

farmaci rimborsabili dal sistema sanitario, che impatta direttamente sul diritto alla salute e sulla

sua effettività su tutto il territorio nazionale. La questione sembra riconducibile al complesso

ambito della politica di governo della spesa sanitaria. Ne consegue l’esigenza di una interazione

tra disciplina di matrice pubblicistica, prevista nel codice dei contratti pubblici e la legislazione

di carattere negoziale inerente alle procedure di negoziazione e alla clausola di riservatezza.

Abstract (En.): the work aims to analyse the complex regulatory framework for the

marketing and purchase of medicines, which combines general principles and sectoral rules. With

specific reference to purchases of medicines intended for the needs of the National Health Service,

the dynamics and modalities of such purchases must comply with the rules of competition and the

principle of transparency. The issue involves different public interests that are all worthy of

protection: on the one hand, transparency with a view to making tender documents public; on the

* Dottore in Giurisprudenza, Diplomata al Master di II livello in “Discipline regolatorie

del farmaco”.


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other hand, the public interest in achieving economic savings in the purchase of reimbursable

drugs from the health system, which directly impacts on the right to health and its effectiveness

throughout the national territory. The question seems to be attributable to the complex area of

Government policy of health expenditure. It follows the need for an interaction between

advertising discipline, provided for in the code of public contracts, with the negotiating legislation

inherent to the negotiation procedures and the non disclosure agreement.

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. La contrattazione del prezzo dei farmaci: il quadro

normativo di riferimento. – 3. Il procedimento di negoziazione in AIFA. – 4. Le clausole di

riservatezza in ambito farmaceutico e il principio di trasparenza. – 5. Procedura di negozia-

zione del prezzo del farmaco: prospettiva de iure condendo. – 6. Considerazioni conclusive.

1. Introduzione

Negli ultimi anni si è assistito ad un rafforzamento delle misure di traspa-

renza al fine di garantire una maggiore partecipazione nei processi decisionali

e un controllo sociale diffuso sull’operato delle istituzioni pubbliche.

L’interesse conoscitivo fatto valere all’interno del procedimento ammini-

strativo viene valutato nelle sue differenti sfaccettature dalla pubblica am-

ministrazione. Il quadro ordinamentale delinea, nel suo complesso, il ricono-

scimento di un diritto alla conoscibilità del patrimonio informativo pubblico

in capo a cittadini e operatori economici. Il principio di trasparenza rappre-

senta «il fondamento della democrazia amministrativa in uno stato di di-

ritto»334. La legge predispone una serie di strumenti che connotano lo «sta-

*Dottore in Giurisprudenza, Diplomata al Master di II livello in “Discipline regolatorie

del farmaco”.


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tuto della trasparenza» e che si snodano attraverso tre canali: l’accesso docu-

mentale ex art. 22 della legge n. 241 del 1990, la conoscenza tramite pubbli-

cazione dei dati nel sito “Amministrazione trasparente”, previsto nel d.lgs. n.

33 del 2013, e il diritto di accesso generalizzato introdotto nell’ordinamento

giuridico italiano con l’art. 5 bis del d.lgs. n. 97 del 2016 (Riordino della disci-

plina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, traspa-

renza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni).

I principi di pubblicità e trasparenza applicati a tutti gli aspetti della vita

istituzionale costituiscono declinazione del principio costituzionale di buon

andamento, previsto nell’art. 97 della Costituzione. L’accesso civico genera-

lizzato, che si aggiunge al diritto di accesso documentale, trova configura-

zione come pretesa del singolo non sottoposta ad alcun limite quanto alla le-

gittimazione soggettiva del richiedente.

Si tratta un diritto azionabile da parte di “chiunque” e non richiede al-

cuna motivazione circa l’interesse alla conoscenza. Il diritto di sapere, nella

versione inglese Freedom of information act, risponde, infatti, espressamente

«allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle fun-

zioni istituzionali dell’ente, sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuo-

vere la partecipazione al dibattito pubblico. Chiunque ha diritto di accedere

ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori ri-

spetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel ri-

spetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti se-

condo quanto previsto dall'articolo 5-bis» (art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 33 del

2013)335.

334 Si esprime in questi termini Cons. di Stato, Ad. pl. del 2 aprile 2020, n. 10.

335 Cfr. art. 5, co. 2, d.l.gs. n. 33/2013, modificato dal d. lgs. n. 97/2016, denominato

«Decreto trasparenza».


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Dall’accesso “generalizzato” delineato dall’art. 5, co. 2, del decreto legisla-

tivo del 14 marzo 2013 n. 33, come modificato dal d.lgs. n. 97/ 2016 si distin-

gue l’accesso “qualificato” di cui all’art. 24, co. 7, della legge n. 241 del 1990.

L’accesso qualificato (o documentale) ha finalità differente da quella sot-

tesa all’accesso civico e risponde ad esigenze di tutela di posizioni giuridiche

qualificate. Infatti, ai fini dell’istanza di accesso ex legge n. 241 il richiedente

deve dimostrare di essere titolare di un «interesse diretto, concreto ed attuale,

corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al docu-

mento al quale è chiesto l’accesso». Nel diritto di accesso “classico” di cui agli

artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, l’interessato mira alla protezione di un

interesse individuale336, mentre l’accesso generalizzato previsto all’art. 5 del

d.lgs. n. 33/2013, si traduce in una pretesa finalizzata al diritto di conoscere,

protetto in sé, che si sostanzia nella richiesta di ostensione non condizionata dalla

336 L’art. 22 della L. 241/90, intitolato «Definizioni e principi in materia di accesso»,

delinea il diritto di accesso documentale disponendo che si intende: a) per “diritto di ac-

cesso”, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti ammi-

nistrativi; b) per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi

pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad

una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso;

c) per “documento amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica,

elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non rela-

tivi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti

attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica

della loro disciplina sostanziale; d) per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto

pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse

disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.


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titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati e

i documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni337.

Secondo la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, i due accessi

possono concorrere e «la pretesa ostensiva può essere contestualmente formu-

lata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso».

Nulla, infatti, osta al cumulo anche contestuale di due differenti istanze di

accesso338. Così, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della

domanda (ad es. procedimentale), la stessa dovrà essere trattata dall’ammi-

nistrazione come richiesta di accesso civico generalizzato, che garantisce una

tutela più ampia dell’interesse conoscitivo. In definitiva, il rapporto tra le

due tipologie di accesso, che operano sulla base di norme e presupposti diffe-

renti, va letto alla luce di un criterio di integrazione e complementarietà.

L’obbligo di pubblicazione, nei propri siti istituzionali, dei documenti e

dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministra-

zioni, stabilito dall’art. 2 del d.lgs. n. 33 del 2013, completa il ventaglio di

strumenti disponibili ai fini della conoscenza del patrimonio informativo pub-

blico da parte dei cittadini339.

La ratio della disciplina nazionale, che risente delle positive contamina-

zioni provenienti dal diritto comunitario, è quella di favorire, proprio attra-

verso l’innalzamento dei livelli di trasparenza, forme di verifica sociale dif-

fusa sull’uso dei soldi pubblici e sulla realizzazione delle finalità istituzionali

337 Cfr. Delibera ANAC n. 1309 del 28 dicembre 2016 (Linee Guida recanti indicazioni

operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5

co. 2 del D.lgs 33/2013), in www.anticorruzione.it.

338 Così, Cons. di St., Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503.

339 Sugli obblighi di pubblicazione cfr. ANAC, Determinazione n. 1310 del 28 dicembre

2016 (Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, traspa-

renza e diffusione delle informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs.

n.97/2016), in www.anticorruzione.it.


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della p.a., rimuovendo ogni impedimento che possa costituire un ostacolo alla

completa informazione. Infatti, in linea con quanto sancito nell’art. 15 del

Trattato di Lisbona, il fondamento del diritto di accesso è rinvenibile nel ge-

nerale principio di conoscibilità dell’azione dei pubblici poteri, volto a raffor-

zare una maggiore partecipazione dei cittadini all’attività amministrativa.

Con particolare riferimento al settore farmaceutico il tema della traspa-

renza si pone rispetto alla applicabilità – nelle procedure ad evidenza pub-

blica – dell’obbligo di conoscibilità dei prezzi dei farmaci (non in regime di

monopolio), inclusivi dello sconto confidenziale di cessione al Servizio Sani-

tario Nazionale concordato dai produttori con l’Agenzia italiana del farmaco

(AIFA), ove sussistano clausole di riservatezza. Il prezzo del farmaco costi-

tuisce la risultante dell’applicazione dello sconto confidenziale negoziato tra

il produttore del medicinale e AIFA al prezzo ex factory340.

Per un corretto inquadramento della tematica bisogna, in primo luogo,

considerare la specificità del comparto farmaceutico che segna differenze no-

tevoli dalle logiche che valgono per il mercato dei contratti pubblici, inteso

nella sua accezione classica. Il comparto farmaceutico, infatti, si contraddi-

stingue sia per le modalità con cui le imprese propongono i loro prodotti, sia

per il livello di consapevolezza con cui il consumatore-paziente compie le pro-

prie scelte341.

A differenza di quanto accade per gli altri settori merceologici, il paziente

non opera la scelta del medicinale sulla base di una valutazione unilaterale.

La scelta del farmaco è rimessa, infatti, al medico che ne deve valutare l’ido-

neità e i suoi potenziali benefici rispetto alla patologia riscontrata. Non va

340 Il prezzo al pubblico di un farmaco, comprensivo di Iva, include il valore ex factory

(prezzo a ricavo industria) e le quote di spettanza al grossista e al farmacista, in La regola-

zione dei prezzi dei farmaci, in www.agenzia farmaco.gov.it.

341 V., in proposito, G.F. FERRARI - F. MASSIMINO, Diritto del farmaco, Bari 2015, 183

ss.


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trascurata neanche una valutazione in ordine alla limitatezza delle risorse fi-

nanziarie disponibili per la cura del paziente, anche alla luce delle verifiche e

degli strumenti sanzionatori attribuiti alle Regioni, cui l’art. 117, co. 2, della

Costituzione italiana assegna la responsabilità della spesa farmaceutica.

Ferma restando la competenza esclusiva attribuita allo Stato nella defini-

zione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali

da erogare su tutto il territorio nazionale (art.117, co. 2, lett. m), prevista per

assicurare il concreto esercizio dei diritti sociali e il principio di eguaglianza

sostanziale, alle Regioni è demandato il compito di stabilire la disciplina di

dettaglio in ambito sanitario.

Infatti, alla luce del quadro costituzionale, derivante dalla riscrittura del

Titolo V della Costituzione, che annovera la tutela della salute fra le materie

di competenza legislativa concorrente, alle Regioni viene riconosciuto uno

spazio di manovra nella regolazione delle modalità per assicurare l’assistenza

farmaceutica territoriale, anche attraverso l’individuazione di una fascia di

farmaci rispetto ai quali gli Enti regionali possono valutare misure di co-pay-

ment in relazione all’andamento della spesa, nonché mediante l’individua-

zione di sistemi di erogazione dei medicinali o di altri strumenti idonei al con-

tenimento della spesa342.

342 L’introduzione dell’autonomia finanziaria di Regioni ed Enti locali ex art. 119 Cost.

si ripercuote su una differenza di disponibilità di risorse tra le diverse Regioni, attenuata

dall’istituzione di un fondo perequativo volto alla redistribuzione del gettito fiscale alle di-

verse unità territoriali. Nel settore sanitario il principio perequativo ha trovato attuazione

con il d.lgs. n. 502/1992 che prevede una ripartizione del fondo sanitario nazionale al fine di

corrispondere alle Regioni quote determinate sulla base della popolazione residente e della

mobilità finanziaria per tipologia di prestazioni. Ulteriormente, il d.lgs. n. 68/2011 (Dispo-

sizioni in materia di autonomia di entrate delle Regioni a Statuto ordinario e delle Province,

nonché di determinazione dei costi e dei fabbisogni standard nel settore sanitario) ha conferito


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La necessità di assicurare una corretta gestione delle risorse pubbliche fi-

nisce così per creare una potenziale tensione con l’effettiva tutela del diritto

fondamentale alla salute riconosciuto a tutti gli individui dall’art. 32 della

Costituzione343. Proprio al fine di garantire un sistema universalistico344, lo

Stato si assume l’obbligo di rimborsare il costo di taluni farmaci, per la cura

di malattie ritenute di maggiore rilevanza sociale. D’altra parte, come sotto-

lineato anche dall’AIFA, il diritto del cittadino di avere un accesso uniforme

ai farmaci di fascia A, indipendentemente dalla sua collocazione geografica,

non può essere messo in discussione dalle politiche di ripiano della spesa far-

maceutica assunte dalle singole Regioni345.

maggiore autonomia agli Enti regionali consentendo agli stessi l’acquisizione di fondi, at-

traverso le proprie scelte impositive, introducendo, al contempo, la possibilità di un con-

trollo diffuso da parte dei cittadini sull’efficacia delle prestazioni sanitarie erogate.

343 Il diritto alla salute va annoverato tra quelli “finanziariamente condizionati”; oc-

corre quindi operare un ragionevole bilanciamento con gli altri interessi costituzionali rile-

vanti, tra i quali il contenimento della spesa pubblica, che trova implicito fondamento nella

regola del buon andamento dell’azione amministrativa previsto nell’art. 97 della Costitu-

zione (Corte cost. sent. n. 185 del 1998 e sent. n. 309 del 1999).

344 Per un approfondimento sul diritto alla salute come diritto sociale si rinvia a L.

MEZZETTI, I sistemi sanitari alla prova dell’immigrazione. L’esperienza italiana, in Sistemi

sanitari e immigrazione: percorsi di analisi comparata, a cura di G. Gerrina Feroni, Torino

2019, 137; v. anche, G. CERRINA FERONI, I sistemi sanitari alla prova dell’immigrazione: un

quadro generale, ivi, 6, ove si sottolinea come il sistema italiano del diritto alla salute sia

«costituzionalmente condizionato» alle esigenze di bilanciamento con altri beni, pur nella

salvezza del «nucleo duro e incomprimibile» del diritto fondamentale dell’individuo. Sulla

relazione più generale tra diritti sociali e principio democratico nel contesto della crisi eco-

nomica, cfr. A. MORELLI, Il ruolo dei diritti sociali nella democrazia contemporanea, in Forum

di Quad. cost., 21 ottobre 2018, www.forumcostituzionale.it.

345 Cfr. Comunicato AIFA n. 50 del 9 febbraio 2007.


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La scelta dello Stato di rimborsare alcune prestazioni comporta un potere

di negoziazione del prezzo che ha come conseguenza l’effetto di determinare

criteri ed estensione con cui viene convenuto il rimborso pubblico del costo

dei medicinali.

Il principio di trasparenza, dunque, assume particolare rilevanza, soprat-

tutto con riferimento ai prodotti rimborsabili, nel rispetto del principio

dell’ordinamento eurounitario di concorrenza346. Tuttavia, le dinamiche com-

petitive non sempre risultano coerenti con l’obiettivo degli Stati di agire nella

rigorosa osservanza dei parametri di compatibilità finanziaria.

Si tratta di trovare un punto di equilibrio fra le diverse istanze, nell’am-

bito di procedure ad evidenza pubblica, ivi comprese quelle nelle quali parte-

cipi, per alcuni lotti, un unico offerente in ragione dell’esistenza di un diritto

di esclusiva347. Se, cioè, debba prevalere l’interesse alla più ampia divulga-

zione di tutti gli atti inerenti alla procedura di gara, ovvero optare per un

regime di trasparenza attenuato al fine dell’ottenimento di prezzi più conve-

nienti e di contenimento della spesa pubblica.

Ciò per rispondere all’esigenza di disciplinare, anche in Italia, come già

avvenuto in molti altri Paesi del mondo, le relazioni ed i comportamenti tra

le organizzazioni sanitarie e le imprese produttrici dei farmaci. Dal canto suo,

346 Sul principio di concorrenza nella materia dei contratti pubblici, cfr. da ultimo il

contributo di F. CINTIOLI, Per qualche gara in più: il labirinto degli appalti pubblici e la ri-

presa economica, Soveria Mannelli 2020, 40 ss. Secondo l’Autore, la concorrenza è una fina-

lità che «spesso è stata mal trasposta» nella materia della contrattualistica pubblica, con-

tribuendo al blocco del settore, generando troppi procedimenti e poca discrezionalità.

347 Per gli acquisti infungibili che ricorrono soprattutto in ambito sanitario è ammessa

la procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara, disciplinata dall’art. 63 del d.

lgs. n. 50/2016, con gli accorgimenti necessari in sede di valutazione da parte della stazione

appaltante sulla scelta della procedura da adottare (cfr. Comunicato del Presidente ANAC

del 28 marzo 2018).


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il diritto comunitario ha elaborato una serie di regole fondamentali da appli-

care alla disciplina del prezzo dei farmaci, individuando nella trasparenza il

principio guida che gli Stati membri devono rispettare nell’esercizio della loro

potestà legislativa348.

Anche l’Organizzazione Mondiale della Sanità «esorta gli Stati membri a

migliorare la condivisione pubblica di informazioni sui prezzi effettivi pagati

dai governi e da altri acquirenti per prodotti sanitari e una maggiore traspa-

renza sui brevetti farmaceutici»349.

L’obiettivo principale del regime di trasparenza è quello di rendere pub-

bliche le transazioni finanziarie relative alla commercializzazione di una spe-

cialità medicinale, in modo tale da consentire la conoscibilità dei prezzi dei

farmaci.

In particolare, l’interrogativo riguarda se e quale sia l’obbligo di traspa-

renza applicabile ai prezzi dei farmaci per la parte relativa allo sconto confi-

denziale di cessione al Servizio Sanitario Nazionale concordato dalle aziende

farmaceutiche con l’Agenzia italiana del Farmaco, durante la fase di negozia-

zione del prezzo, ove sussistano clausole di riservatezza. In definitiva, se sia

possibile ritenere assoggettabili i predetti sconti agli obblighi di trasparenza

previsti dall’art. 29, co. 1, del d. lgs. 50/2016350, a tenore del quale «Tutti gli

348 In tal senso, Direttiva Cee/1989/105.

349 Cfr. Risoluzione OMS del 28 maggio 2019 «Improving the transparency of markets for

medicines, vaccines, and other health product».

350 L’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 dispone che «Tutti gli atti delle amministrazioni

aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi

e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture,

lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, com-

presi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione

della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riser-


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atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla

programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure

per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere […]

devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella se-

zione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di

cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33», o se tale informazione com-

merciale, possa considerarsi «strategica e riservata» e, dunque, sottratta a

tali obblighi351. Ciò anche in considerazione di quanto stabilito nell’art. 37 del

d.lgs. n. 33/2013, a tenore del quale tutte le pubbliche amministrazioni de-

vono assolvere agli obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici

di lavori, servizi e forniture. La medesima disposizione impone la pubblica-

zione dei dati contenuti nell’art. 1, co. 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190

(c.d. legge anticorruzione), il quale ricomprende espressamente anche l’im-

porto di aggiudicazione.

vati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubbli-

cati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”

con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella

stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al

termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013,

n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di

pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73,

comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla

pubblicazione sul profilo del committente».

351 L’art. 53, co. 5, d.lgs. n. 50/2016 esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulga-

zione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della me-

desima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tec-

nici o commerciali.


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2. La contrattazione dei prezzi dei farmaci: il quadro normativo di riferi-

mento

L’AIFA avvia una contrattazione del prezzo dei medicinali idonei all’in-

clusione nella lista dei farmaci rimborsabili dal Servizio Sanitario Nazionale,

con le aziende farmaceutiche. In particolare, l’art. 48, co. 33, del d.l.

n.269/2003, convertito in legge n. 326/2003, recita testualmente: «i prezzi dei

prodotti rimborsati dal SSN sono determinati mediante contrattazione tra

Agenzia e Produttori secondo le modalità e i criteri indicati nella Delibera

CIPE 1febbraio 2001, n. 3, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 73 del 28

marzo 2001»352.

La negoziazione si conclude con la stipula di un accordo tra l’impresa far-

maceutica e l’AIFA, per poi essere recepito da una determinazione del Diret-

tore Generale che viene pubblicata nella Gazzetta Ufficiale.

Nei casi in cui l’esito della negoziazione includa sconti e ulteriori condi-

zioni negoziali confidenziali, l’accordo può essere disciplinato attraverso

un’apposita “clausola di riservatezza” che impone alle parti di non divulgare

e comunicare a soggetti terzi informazioni sullo sconto applicato dalle strut-

ture pubbliche del Servizio Sanitario Nazionale, affinché lo stesso non venga

352 Ai sensi dell’art. 16, co. 4, della legge istitutiva n. 48 del 1967, il Comitato intermi-

nisteriale per la programmazione economica (CIPE) predispone gli indirizzi della politica

economica nazionale; indica, su relazione del Ministro per il bilancio e la programmazione

economica, le linee generali per la elaborazione del programma economico nazionale e, su

relazione del Ministro per il tesoro, le linee generali per l’impostazione dei progetti di bilancio

annuali e pluriennali di previsione dello Stato, nonché le direttive generali intese all’attua-

zione del programma economico nazionale ed a promuovere e coordinare a tale scopo l’atti-

vità della pubblica Amministrazione e degli enti pubblici; esamina la situazione economica

generale ai fini della adozione di provvedimenti congiunturali.


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pubblicato in Gazzetta Ufficiale. La riservatezza degli sconti può essere og-

getto di contrattazione tra le parti solo nel caso in cui le aziende, proprio a

fronte dell’effettiva non conoscibilità garantita dall’accordo in ordine allo

sconto che sono disposte ad applicare, si impegnano a garantire un risparmio

ulteriore al SSN. In tal maniera, la clausola di riservatezza contribuisce alla

realizzazione dell’interesse pubblico della sostenibilità della spesa sanitaria,

determinando altresì le condizioni favorevoli per l’accesso al farmaco da parte

dei cittadini, in attuazione dell’art. 32 della Costituzione.

Le disposizioni contenute nella Delibera CIPE del 1° febbraio 2001, n. 3

si applicano ai medicinali autorizzati all’immissione in commercio secondo la

procedura centralizzata, decentrata, nazionale e di mutuo riconoscimento e

riguardano la contrattazione del prezzo di tutte quelle specialità medicinali

idonee ad essere inserite nella lista dei medicinali rimborsabili dal Servizio

Sanitario Nazionale353.

Al fine di poter accedere alla contrattazione del prezzo di un farmaco,

l’azienda farmaceutica dovrà presentare apposita domanda all’AIFA, alle-

gando una dettagliata documentazione da cui possa evincersi un rapporto

costo-efficacia favorevole, in una delle seguenti situazioni: il nuovo medicinale

si dimostra utile per la prevenzione o il trattamento di patologie o di sintomi rile-

vanti nei confronti dei quali non esiste alcuna terapia efficace; il nuovo medici-

nale si dimostra utile per la prevenzione e il trattamento di patologie o di sintomi

rilevanti nei confronti dei quali i medicinali già disponibili forniscono una ri-

353 Tra le competenze del CIPE rientrano anche l’approvazione del riparto di risorse

finanziarie del Fondo Sanitario Nazionale e l’indicazione delle modalità e dei criteri con cui

procedere alla negoziazione dei prezzi dei farmaci. La centralità del suo ruolo si manifesta,

specificamente, nelle decisioni di allocazione delle risorse finanziarie a programmi e progetti

di sviluppo e nell’approvazione delle principali iniziative di investimento pubblico del

Paese. Cfr., sul punto, www.programmazioneeconomica.gov.it.


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sposta inadeguata; il nuovo medicinale ha un rapporto beneficio rischio più fa-

vorevole rispetto ai medicinali già disponibili in prontuario per la stessa indica-

zione354.

Qualora il nuovo farmaco non presenti una superiorità clinica rispetto ad

altri prodotti già commercializzati, l’azienda titolare dell’autorizzazione

all’immissione in commercio (AIC) deve dimostrare quantomeno la pari effi-

cacia e sicurezza del nuovo farmaco rispetto a quelli già disponibili.

Con riferimento ai termini di presentazione della domanda di classifica-

zione e prezzo, è utile precisare che: per i farmaci registrati con procedura

centralizzata, tale domanda può essere presentata all’Agenzia italiana del

Farmaco esclusivamente in seguito alla pubblicazione sul sito istituzionale

354 La Delibera CIPE n. 3/2001, al n. 3, rubricato «Criteri per la richiesta di contratta-

zione» stabilisce che: «L’Azienda dovrà supportare la propria richiesta di prezzo con una

documentazione dalla quale si evinca: un rapporto costo-efficacia favorevole in una delle

seguenti situazioni: il nuovo medicinale si dimostra utile per la prevenzione o il trattamento

di patologie o di sintomi rilevanti nei confronti dei quali non esiste alcuna terapia efficace;

il nuovo medicinale si dimostra utile per la prevenzione o il trattamento di patologie o di

sintomi rilevanti nei confronti dei quali i medicinali già disponibili forniscono una risposta

inadeguata; il nuovo medicinale ha un rapporto rischio/beneficio più favorevole rispetto a

medicinali già disponibili in Prontuario per la stessa indicazione. Ovvero altri elementi di

interesse per il Servizio sanitario nazionale opportunamente quantificati qualora: il nuovo

medicinale non presenti una superiorità clinica significativa rispetto a prodotti già disponi-

bili; sia quantomeno ugualmente efficace e sicuro di altri prodotti già disponibili. In ogni

caso dovranno essere forniti altri elementi relativi: al prodotto oggetto della contrattazione

se già commercializzato in altri paesi (prezzi, consumi, condizioni di rimborsabilità, ecc.);

alla classe terapeutica di appartenenza; alle quote di mercato acquisibili nei successivi ven-

tiquattro mesi nello specifico segmento di mercato; alle variazioni di spesa prevedibili per il

Servizio sanitario nazionale nelle distinte componenti; ad ogni altra informazione che possa

risultare utile alle parti».


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della Commissione Europea della decisione comunitaria di autorizzazione

all’immissione in commercio (l’azienda ha l’obbligo di inserire la data di pub-

blicazione della predetta decisione nella domanda stessa); per i farmaci regi-

strati con procedura nazionale, di mutuo riconoscimento e decentrata, la do-

manda di classificazione e prezzo può essere presentata o dopo la notifica

della determinazione di autorizzazione all’immissione in commercio al tito-

lare dell’ AIC, recante altresì il regime di fornitura del medicinale autorizzato,

ovvero dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del provvedimento di

classificazione in fascia C(nn)355. Inoltre, nella domanda presentata ad AIFA,

l’azienda farmaceutica deve indicare il numero di AIC e la data di pubblica-

zione sulla Gazzetta Ufficiale del provvedimento di classificazione in fascia

C(nn)356. L’art. 12, co. 3, del D.L. 13 settembre 2012, n. 158357 stabilisce delle

eccezioni in merito alle tempistiche standard di presentazione della domanda

di classificazione e prezzo: per i farmaci orfani, di eccezionale rilevanza tera-

peutica e sociale, nonché per quelli utilizzabili esclusivamente in ambiente

355 La classe C(nn) indica quei farmaci non ancora valutati ai fini della rimborsabilità.

La collocazione in tale categoria avviene con una apposita determina, pubblicata nella Gaz-

zetta Ufficiale, che riporta oltre alla classificazione ai fini della rimborsabilità il regime di

dispensazione ed il codice di autorizzazione all’immissione in commercio (c.d. AIC).

356 Cfr. Guida alla presentazione della domanda di classificazione e prezzo, predisposta

dall’Agenzia italiana del Farmaco, 2014.

357 L’art. 12, co. 3, del D.L. 13 settembre 2012 n. 158 (c.d. Decreto Balduzzi) stabilisce

espressamente che: «la domanda riguardante farmaci orfani ai sensi del regolamento (CE)

n. 141/2000 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1999, o altri farmaci di

eccezionale rilevanza terapeutica e sociale previsti in una specifica deliberazione dell’AIFA,

adottata su proposta della Commissione consultiva tecnico-scientifica, o riguardante medi-

cinali utilizzabili esclusivamente in ambiente ospedaliero o in strutture ad esso assimilabili,

può essere presentata anteriormente al rilascio dell’autorizzazione all’immissione in com-

mercio».


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ospedaliero o in strutture ad esso assimilabili, l’azienda può presentare tale

domanda anche anteriormente al rilascio dell’autorizzazione all’immissione

in commercio e, precisamente, dopo il parere del CHMP358 per i farmaci or-

fani, dopo il parere sul regime di fornitura da parte della Commissione Tec-

nico-Scientifica per i farmaci ospedalieri, e per i farmaci di eccezionale rile-

vanza terapeutica e sociale, conformandosi alle indicazioni ed ai criteri stabi-

liti dalla Commissione Tecnico-Scientifica359. Nelle predette ipotesi, l’azienda

produttrice ha, altresì, la facoltà di indicare, nella domanda presentata ad

AIFA, se intenda ottenere un unico provvedimento di autorizzazione e di

classificazione, ovvero due distinte determinazioni, l’una di autorizzazione e

collocazione in fascia C(nn) e l’altra di classificazione in fascia di rimborsabi-

lità360.

Ai sensi del co. 5 ter dell’art. 12 dello stesso provvedimento, in caso di

mancata presentazione della domanda nei predetti termini, l’AIFA sollecita

358 Committee for Medicinal Products for Human Use.

359 Per i medicinali di cui al co. 3 dell’art. 12 del Decreto Balduzzi, AIFA comunica agli

interessati le proprie determinazioni riguardanti la domanda di classificazione e prezzo in

via prioritaria ed entro 100 giorni. A tal proposito, il comma 5 bis del predetto art. 12 di-

spone espressamente: «L’AIFA valuta, ai fini della classificazione e della rimborsabilità da

parte del Servizio sanitario nazionale, i farmaci di cui al comma 3, per i quali è stata presen-

tata la relativa domanda di classificazione di cui al comma 1, corredata della necessaria

documentazione, in via prioritaria e dando agli stessi precedenza rispetto ai procedimenti

pendenti alla data di presentazione della domanda di classificazione di cui al presente

comma, anche attraverso la fissazione di sedute straordinarie delle competenti Commissioni.

In tal caso, il termine di cui al comma 4, primo periodo, è ridotto a cento giorni».

360 Nel secondo caso, l’azienda produttrice, entro trenta giorni dall’autorizzazione

all’immissione in commercio del medicinale, deve presentare apposita domanda di classifi-

cazione e prezzo ad AIFA.


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l’azienda titolare della relativa autorizzazione all’immissione in commercio a pre-

sentare la domanda di classificazione entro i successivi trenta giorni. Decorso

inutilmente tale termine, viene data informativa nel sito istituzionale dell’AIFA

e viene meno la collocazione nell’apposita sezione C(nn).

Successivamente alla presentazione della domanda di classificazione e

prezzo da parte dell’azienda produttrice, si apre la procedura negoziale tra

AIFA e azienda farmaceutica al fine di trovare un accordo sul prezzo del far-

maco della domanda.

Ai sensi del co. 4 dell’art. 12 del D.L. 13 settembre 2012 n. 158361, l’iter

procedurale si conclude di norma entro 180 giorni362.

Nell’ambito di tale procedimento, è consentita una sola interruzione che

può essere disposta sia dall’AIFA, nel caso in cui l’Agenzia richieda

361 Convertito con modificazioni dalla l. n. 8 novembre 2012, n. 189.

362 Il co. 4 dell’art. 12 dispone che: «l’AIFA comunica all’interessato le proprie deter-

minazioni entro centottanta giorni dal ricevimento della domanda. Il rigetto della domanda

è comunicato al richiedente unitamente al parere della Commissione consultiva tecnico-

scientifica o del Comitato prezzi e rimborso sul quale la decisione è fondata. Parimenti do-

cumentata è la comunicazione della determinazione di esclusione di un medicinale in prece-

denza classificato fra i farmaci erogabili dal Servizio sanitario nazionale». Ai sensi dell’art.

12, co. 5 bis, D.L. n. 158/2012, convertito dalla l. n. 189/2012, come modificato dal D.L. n.

69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013 (nel c.d. «Decreto del Fare» il termine procedurale è

di 100 giorni per i farmaci orfani ospedalieri e di eccezionale rilevanza terapeutica e sociale).

A tal riguardo «l’AIFA valuta, ai fini della classificazione e della rimborsabilità da parte del

Servizio sanitario nazionale, i farmaci di cui al comma 3, per i quali è stata presentata la

relativa domanda di classificazione di cui al comma 1, corredata della necessaria documen-

tazione, in via prioritaria e dando agli stessi precedenza rispetto ai procedimenti pendenti

alla data di presentazione della domanda di classificazione di cui al presente comma, anche

attraverso la fissazione di sedute straordinarie delle competenti Commissioni. In tal caso, il

termine di cui al comma 4, primo periodo, è ridotto a cento giorni».


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all’azienda farmaceutica di procedere ad integrazione documentale della pro-

pria domanda o nel caso in cui vengano in rilievo nuovi elementi valutativi

necessari per l’istruttoria della procedura in corso; sia dall’azienda proprieta-

ria della specialità medicinale oggetto di contrattazione, qualora la stessa in-

tenda fornire ulteriori elementi valutativi utili alla negoziazione.

In sede di definizione del prezzo del farmaco oggetto di contrattazione,

l’azienda titolare ha l’obbligo di corredare le proprie proposte con appro-

priate valutazioni economiche del prodotto, del contesto industriale, di mer-

cato e di concorrenza in cui il medesimo medicinale si colloca. Nel caso in cui

vi sia un accordo tra le parti, la procedura negoziale si conclude con la fissa-

zione di un prezzo che sia rapportato «ai volumi di vendita; alla disponibilità

del prodotto per il Servizio sanitario nazionale; agli sconti per le forniture agli

ospedali e alle strutture sanitarie pubbliche; ai volumi e ai prezzi di altri me-

dicinali della stessa impresa»363.

Inoltre, la delibera CIPE n. 3/2001 sottolinea che, in sede negoziale, può

essere delineata una relazione funzionale tra prezzo e intervalli di variazione

dei volumi di vendita; deve essere previsto l’obbligo di monitoraggio annuale

delle vendite e del fatturato, segnalando eventuali discrepanze rispetto a

quanto definito in sede di contrattazione.

È previsto, altresì, che le parti definiscano contrattualmente anche i casi

in cui il verificarsi di scostamenti, da quanto stabilito in sede di negoziazione,

possa comportare una riapertura della contrattazione, che in talune ipotesi

potrebbe concludersi con una esclusione dalla rimborsabilità della specialità

medicinale in oggetto364. Nel caso di mancato accordo tra le parti, il prodotto

363 Cfr. Delibera CIPE 3/2001, punto 6.

364Ai sensi della Delibera CIPE 3/2001, la riapertura della contrattazione del prezzo di

un farmaco potrà concludersi in uno o più dei seguenti modi: ridefinizione del prezzo e degli

elementi negoziali del prodotto; compensazione dell’eccedenza qualora espressamente pre-

vista; esclusione dalla rimborsabilità.


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farmaceutico verrà classificato in fascia C, come previsto dal decimo comma

dell’art. 8, l. n. 537/1993365. Qualora le parti riescano a raggiungere un ac-

cordo, il prezzo contrattato viene definito ex factory e rappresenta, sia per gli

ospedali sia per le ASL, il prezzo massimo di cessione al Servizio sanitario

nazionale.

Con specifico riferimento al segmento di mercato che transita attraverso

il canale della distribuzione intermedia e finale, al prezzo ex-fabbrica contrat-

tato sono aggiunte, per la definizione del prezzo al pubblico, l’IVA e le quote

di spettanza per la distribuzione366.

La Deliberazione CIPE n.3/2001, disciplinando dettagliatamente «i cri-

teri per la contrattazione del prezzo dei farmaci», statuisce che, tra le condi-

zioni generali di cessione del farmaco al SSN, si possa far riferimento ai “vo-

lumi di vendita” e si possano pattuire sconti per le forniture ospedaliere e per

le strutture sanitarie pubbliche.

3. Il procedimento di negoziazione in AIFA

365 Il co. 10 dell’art. 8 della legge n. 537/1993 prevede che «entro il 31 dicembre 1993, la

Commissione unica del farmaco di cui all’articolo 7 del decreto legislativo 30 giugno 1993,

n. 266, procede alla riclassificazione delle specialità medicinali e dei preparati galenici di cui

al comma 9 del presente articolo, collocando i medesimi in una dei seguenti classi: a) farmaci

essenziali e farmaci per malattie croniche; b) farmaci, diversi da quelli di cui alla lettera a),

di rilevante interesse terapeutico; c) altri farmaci privi delle caratteristiche indicate alle let-

tere a) e b)».

366 Cfr. Delibera CIPE n. 3/2001, punto 6.


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La determinazione del prezzo di un farmaco è il risultato di una scrupo-

losa analisi, da parte di AIFA367, dei dossier di “Prezzo e Rimborso” presen-

tati dalle aziende titolari di una specialità medicinale a supporto della do-

manda di classificazione e prezzo.

In particolare, nella valutazione dell’efficacia e del prezzo di un farmaco,

l’Agenzia italiana del Farmaco si avvale del supporto della Commissione Tec-

nico Scientifica (CTS), del Comitato Prezzi e Rimborso (CPR) e dei dati dei

consumi e della spesa farmaceutica forniti dall’Osservatorio Nazionale

sull’impiego dei Medicinali (OSMED)368.

Secondo normativa, entro 180 giorni decorrenti dalla presentazione del

dossier da parte dell’azienda titolare di una AIC, la Commissione Tecnico

Scientifica esprime parere vincolante sul valore terapeutico del farmaco og-

getto di negoziazione, definendone il place in therapy, nonché sul suo regime

di fornitura, dando specifiche raccomandazioni in ordine alle modalità di di-

spensazione del medicinale secondo il titolo VI del d.lgs. n. 219/2006369. Inol-

tre, la Commissione Tecnico Scientifica esprime parere vincolante in merito

367 L’Agenzia Italiana del Farmaco, istituita dal decreto-legge 30 settembre 2003, n.

269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326, è dotata di personalità giuridica di diritto

pubblico e di autonomia organizzativa gestionale, patrimoniale e finanziaria. L’AIFA è sot-

toposta alle funzioni di indirizzo del Ministero della Salute e alla vigilanza del Ministero

della Salute e del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

368 V. https://www.aifa.gov.it/web/guest/negoziazione-e-rimborsabilità.

369 Cfr. d.lgs. n. 219/2006 (Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di

modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché

della direttiva 2003/94/CE).


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al grado di innovatività della specialità medicinale oggetto di contratta-

zione370.

Il Comitato Prezzi e Rimborso, a cui è demandato il compito di istruire

la pratica negoziale dei prezzi dei farmaci, valuta il dossier presentato

dall’azienda richiedente e propone un accordo negoziale nel quale è indicato

il prezzo, il regime di fornitura, eventuali elementi di rimborsabilità condizio-

nata indicati dalla CTS e la classe di appartenenza, ai fini della rimborsabilità

del medicinale in esame371.

Il Comitato Prezzi e Rimborso ha la facoltà di convocare l’azienda tito-

lare dell’autorizzazione dell’immissione in commercio per una eventuale ne-

goziazione. L’esito di tale negoziazione, in caso di ammissione alla rimborsa-

bilità del medicinale in esame, viene sottoposto alla valutazione definitiva del

Consiglio di Amministrazione dell’AIFA372.

Esaurito l’iter procedurale, AIFA pubblica in G.U. i provvedimenti di

“Prezzo e rimborso” che, di regola, entrano in vigore il giorno successivo alla

suddetta pubblicazione373. Il prezzo negoziato con l’azienda farmaceutica

viene pubblicato, indicando il prezzo al pubblico e il prezzo ex-factory al lordo

di eventuali riduzioni temporanee di legge e sconti applicabili negoziati.

Il provvedimento ufficiale pubblicato in Gazzetta Ufficiale reca, inoltre,

una dicitura ad hoc laddove sia stato negoziato uno sconto obbligatorio sul

370 V. art. 1 della Delibera AIFA n. 7 del 20 gennaio 2014 (Regolamento recante le norme

sull’organizzazione e il funzionamento della Commissione consultiva tecnico-scientifica e del Co-

mitato Prezzi e Rimborso), in agenziafarmaco.gov.it.

371 V. art. 6 del Regolamento recante le norme sull'organizzazione e il funzionamento

della Commissione consultiva tecnico-scientifica e del Comitato Prezzi e Rimborso, in agen-

ziafarmaco.gov.it.

372 V. https://www.aifa.gov.it/web/guest/negoziazione-e-rimborsabilità.

373 I farmaci sottoposti a Registro di Monitoraggio entrano in vigore 15 giorni dopo la

pubblicazione in G.U. del provvedimento di Prezzo e Rimborso.


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prezzo ex factory da praticarsi alle strutture sanitarie pubbliche del SSN, come

da accordi negoziali374.

4. Le clausole di riservatezza nel settore farmaceutico

L’accordo di riservatezza (il c.d. non disclosure agreement) costituisce un

negozio giuridico a prestazioni corrispettive, in virtù del quale le parti indi-

viduano le informazioni che intendono mantenere confidenziali e si impe-

gnano a non rivelarle a terzi, pena la violazione dell’accordo stesso.

Si tratta di un contratto atipico375, che è soggetto alla disciplina generale

dei contratti di cui agli artt. 1321 e seguenti del Codice civile. Il ricorso al

374 A titolo esemplificativo, è utile riportare un estratto della determinazione AIFA

pubblicata sulla G.U. del 18 aprile 2019, n. 92 (Serie generale), rubricata «Classificazione ai

fini della rimborsabilità» della specialità medicinale Loyuxta. Il provvedimento AIFA in-

dica esclusivamente il prezzo lordo del medicinale Loyuxta, pur sottolineando che a tale

prezzo verrà applicato uno «sconto obbligatorio complessivo, sul prezzo ex factory, da prati-

carsi alle strutture sanitarie pubbliche del Servizio Sanitario Nazionale, ivi comprese le

strutture accreditate sanitarie come da condizioni negoziali».

375 L’atipicità dei contratti caratterizza quei negozi giuridici privi di una specifica disci-

plina legale. Sotto il profilo dell’autonomia contrattuale, l’art. 1322, co. 2, cod. civ. stabilisce

che «Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una

disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo

l’ordinamento giuridico». Secondo attenta dottrina (cfr. F. CARINGELLA, G. DE MARZO,

Manuale di diritto privato, Il Contratto, volume 3, Milano 2008, 26-27), l’art. 1322, co. 2, cod.

civ. «minus dixit quam volit. Essa, pur facendo riferimento esplicito ai contratti atipici,

esprime un precetto di controllo sulla meritevolezza degli interessi perseguiti valevole per

tutti i contratti, ivi compresi, quindi, i contratti nominati (o tipici). L’assunto trova fonda-

mento nella teoria della causa in concreto […] secondo cui la causa del contratto è la ragione


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 206

suddetto modello contrattuale, avente natura sinallagmatica, persegue l’ob-

biettivo principale di vincolare la controparte alla non divulgazione delle in-

formazioni apprese.

In altri termini, lo scopo del contratto è quello di proteggere tutte le in-

formazioni ed i dati che non si intende rendere pubblici, creando una relazione

confidenziale tra le imprese che vi fanno ricorso e prevedendo, al contempo,

delle penali a carico della parte che dovesse rendersi inadempiente violando

le previsioni contrattuali.

Le clausole di riservatezza hanno particolare importanza nella tutela del

cosiddetto “segreto industriale”: vale a dire, quel patrimonio di informazioni

aziendali che, se mantenute nella sfera di conoscenza dell’autore e non inde-

bitamente divulgate da terzi, generano un vantaggio competitivo per l’im-

presa.

A tal proposito, il co. 1 dell’art. 98 del Codice della proprietà industriale

dispone che «costituiscono oggetto di tutela le informazioni aziendali e le

esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legit-

timo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso

che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione

dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli

operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano

sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a

misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete»376.

pratica del medesimo, e cioè lo scopo in concreto perseguito dalle parti». In proposito, se-

condo un’altra prospettazione dottrinale (F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli

2004, 797), nei contratti atipici va valutato lo schema astratto ideato dai contraenti e veri-

ficato se esso abbia un significato economico-sociale. La causa avrebbe, cioè, una funzione

economico-sociale e non economico-individuale.

376 L’art. 3 del d.lgs n. 63/2018 ha modificato il co. 1 dell’art. 98 del Codice della Pro-

prietà Industriale, il quale ha sostituito la definizione di «informazioni aziendali riservate»


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Inoltre, sono da considerarsi oggetto di tutela anche «i dati relativi a

prove o altri dati segreti, la cui elaborazione comporti un considerevole im-

pegno ed alla cui presentazione sia subordinata l’autorizzazione dell’immis-

sione in commercio di prodotti chimici, farmaceutici o agricoli implicanti

l’uso di nuove sostanze chimiche»377.

Nella prassi farmaceutica, l’utilizzo delle clausole di riservatezza è piut-

tosto frequente nella contrattazione del prezzo di una specialità medicinale

avente luogo tra l’azienda titolare dell’Autorizzazione dell’Immissione in

Commercio e l’Agenzia italiana del Farmaco, in particolare nel caso in cui tali

prezzi includano sconti “confidenziali” di cessione del farmaco al Sistema sa-

nitario Nazionale.

Attualmente vi è in corso un ampio dibattito sulla compatibilità delle

predette clausole con il principio di trasparenza378, considerato valore fonda-

mentale dell’ordinamento giuridico italiano.

con la dicitura «segreti commerciali», estendendo in tal modo la platea dei soggetti tutelabili

dalla normativa in questione. A tal proposito, la dottrina maggioritaria sosteneva che con

l’espressione «informazioni aziendali riservate» si intendesse tutelare solo «le figure impren-

ditoriali» e non anche i soggetti estranei a quest’ambito. (v. A. VANZETTI, La tutela corretta

delle informazioni segrete, in Riv. dir. int., 2011, I, 104). Diversamente, con la locuzione «se-

greti commerciali», il legislatore ha ricompreso fra i soggetti tutelabili dalla normativa in

commento anche quelle categorie che pur non svolgendo direttamente un’attività impren-

ditoriale «abbiano sviluppato processi, soluzioni che possano trovare una potenziale appli-

cazione nell’attività produttiva» (v. commento a cura di L. ANGELASTRI, La definizione dei

segreti commerciali, 2018, in https://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/avvocatoAffari/merca-

tiImpresa/2018-06-25/la-definizione-segreti-commerciali-141240.php?refresh_ce=1).

377 Cfr. art. 98, co. 2, d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale).

378 La Corte costituzionale, nella recente sentenza n. 20/2019, ha affermato che «i prin-

cipi di pubblicità e trasparenza sono riferiti non solo, quale corollario del principio demo-

cratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti della vita pubblica e istituzionale, ma anche,


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Secondo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, il prezzo dei

farmaci inclusivi dei cosiddetti “sconti” di cessione al Sistema Sanitario Na-

zionale e alle altre strutture sanitarie pubbliche deve rispondere comunque

ad un adeguato livello di conoscibilità. L’Autorità ha auspicato che «il Go-

verno assuma iniziative affinché Agenzia italiana del farmaco non sigli ac-

cordi con le case farmaceutiche inerenti alla presenza di clausole di riserva-

tezza, o qualunque altro elemento che mini la piena trasparenza, e affinché

vengano pubblicati tutti i dati in possesso dell’AIFA inerenti alle decisioni

prese per l’autorizzazione in commercio dei farmaci da parte del Comitato

prezzi e rimborsi e del Comitato tecnico scientifico dell’AIFA»379.

A parere dell’Autorità Antitrust il principale problema è che «l’assenza

di armonizzazione della materia a livello Ue, dovuta al mantenimento delle

relative competenze in capo agli Stati membri, ha fatto sì che la questione dei

ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento dell’amministrazione (sentenze n. 177 e n.

69 del 2018, n. 212 del 2017)». Principi che, nella legislazione interna, tendono ormai a ma-

nifestarsi, nella loro declinazione soggettiva, nella forma di un diritto dei cittadini ad acce-

dere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, come chiaramente stabilisce l’art.

1, co. 1, del d.lgs. n. 33 del 2013. Nel diritto europeo, la medesima ispirazione ha condotto il

Trattato di Lisbona a inserire il diritto di accedere ai documenti in possesso delle Autorità

europee tra le «Disposizioni di applicazione generale» del Trattato sul funzionamento

dell’Unione, imponendo di considerare il diritto di accesso quale principio fondamentale del

diritto europeo (art. 15, par. 3, co. 1, TFUE e art. 42 CDFUE). Sul punto si rinvia ai com-

menti di A. CORRADO, Gli obblighi di pubblicazione dei dati patrimoniali alla luce delle indi-

cazioni della Corte Costituzionale, in Federalismi.it, 5/2019, www.federalismi.it; I.A. NICO-

TRA, Privacy vs Trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte, ivi,

7/2019, www.federalismi.it.

379 Così, testualmente, l’allora Presidente dell’Antitrust Giovanni Pitruzzella, Audi-

zione parlamentare informale presso la Commissione Affari Sociali della Camera dei Deputati

del 3 marzo 2016.


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prezzi dei farmaci sia stata lasciata alla gestione a livello nazionale»; mentre

le ditte farmaceutiche definiscono i prezzi dei farmaci a livello globale. Per-

tanto, si pone in essere «una sorta di asimmetria operativa che rende molto

difficile giungere a soluzioni soddisfacenti per tutte le parti coinvolte»380.

A tutto ciò, si aggiunge il rischio che «ove si perseguano prezzi ritenuti

troppo bassi dalle imprese, queste potrebbero anche decidere – in virtù del

principio della libertà d'impresa – di non rifornire dei propri prodotti un in-

tero Stato»381.

In tale contesto, secondo l’Antistrust, si dovrebbe rafforzare in modo con-

creto la governance del sistema sanitario-farmaceutico, in termini di maggiore

trasparenza, nelle varie fasi di contrattazione dei prezzi dei farmaci382.

380 Cfr. R. MAGNANO, Epatite C, Antitrust all’Aifa: «Basta prezzi secretati e più traspa-

renza». M5S: «Avevamo ragione noi» in sanita24.ilsole24.com, 2 marzo 2016.

381 V. R. MAGNANO, Epatite C, Antitrust all’Aifa, cit.

382 Invero, il dibattito in materia di trasparenza sul prezzo dei farmaci nascerebbe da

un equivoco derivante dall’ambiguità semantica che scaturisce dall’espressione «prezzi non

trasparenti». Quando si parla di «prezzi non trasparenti», si intende dire che nell’iter nego-

ziale che coinvolge l’Agenzia italiana del Farmaco e l’azienda farmaceutica titolare dell’au-

torizzazione all’immissione in commercio della specialità medicinale oggetto di contratta-

zione, vengono concordati degli sconti sul prezzo del farmaco e i predetti sconti non vengono

riportati esplicitamente nella determinazione AIFA pubblicata in Gazzetta Ufficiale. Detti

sconti sono puntualmente comunicati alle Regioni, agli ospedali e alle Asl, in modo da poter

essere applicati anticipatamente nelle procedure di acquisto. Dai prezzi non trasparenti si

distinguono i prezzi segreti: vale a dire quei prezzi inclusivi di sconti negoziati che non ven-

gono né pubblicati né comunicati alle strutture sanitarie pubbliche e alle Regioni, e sono

resi noti solo all’AIFA e alle case farmaceutiche. Dunque, tali farmaci vengono acquistati a

“prezzo pieno” dalle strutture pubbliche e successivamente lo sconto viene restituito alle

Regioni da parte delle Aziende Farmaceutiche attraverso la procedura di payback sulla base

di una determina adottata dall’Agenzia. Solo successivamente, l’Agenzia comunica lo


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Con particolare riferimento all’obbligo di trasparenza nell’ambito del Ser-

vizio Sanitario Nazionale, l’art. 41, co. 1, del d.lgs. n. 33/2013 prevede espres-

samente che «le amministrazioni e gli enti del servizio sanitario nazionale, dei

servizi sanitari regionali, ivi comprese le aziende sanitarie territoriali ed ospe-

daliere, le agenzie e gli altri enti ed organismi pubblici che svolgono attività

di programmazione e fornitura dei servizi sanitari, sono tenute all’adempi-

mento di tutti gli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vi-

gente»383.

Coloro che rivendicano l’opportunità della clausola di non disclosure

agreement sostengono che l’esigenza di riservatezza appare rafforzata dal con-

comitante interesse pubblico ad ottenere un prezzo di cessione più basso per

il SSN, favorendo così il contenimento della spesa farmaceutica e realizzando,

sconto per i vari scaglioni che devono essere raggiunti (quorum); cfr., sul punto, Quando il

prezzo del farmaco è “segreto”. Intervista a Nello Martini: Con la risoluzione approvata dalla

Camera si fa un passo avanti, ma la trasparenza è imprescindibile, in Quotidianosanità.it, 29

aprile 2016.

383 In tal senso, C. TUBERTINI, Gli obblighi di pubblicità e trasparenza nell’ambito del

Servizio Sanitario Nazionale (art. 41), in Amministrazione e Management, a cura di B. Ponti,

2013, 325 ss. Secondo l’Autrice, l’articolo in commento risponde all’esigenza di assicurare

l’attuazione del principio di trasparenza da parte di amministrazioni ed enti che compon-

gono il servizio sanitario. L’intenzione del legislatore è, da un lato, di equiparare l’ammini-

strazione sanitaria alle altre amministrazioni pubbliche quanto alla sottoposizione agli ob-

blighi di pubblicità previsti negli altri capi del decreto e, più in generale, agli obblighi di

pubblicazione previsti dalla normativa vigente; dall’altro, di estendere la trasparenza a spe-

cifici e rilevanti aspetti concernenti sia l’organizzazione, sia le prestazioni fornite da tali

strutture. Sul principio di trasparenza negli appalti connessi alla gestione del servizio sani-

tario nazionale, cfr. anche S. TOSCHEI, Affidamento di commesse pubbliche in sanità e best

practices nel sistema di prevenzione della corruzione, in Anticorruzione nella sanità reazioni e

azioni, a cura di M. Cerioni, A. De Angelis, S. Toschei, Roma 2017, 193.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 211

in tal modo, il risparmio pubblico, nonché l’effettivo esercizio del diritto fon-

damentale alla salute384. Il Servizio Sanitario Nazionale ha infatti il compito

di assicurare i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano Sa-

nitario Nazionale «nel rispetto dei principi della dignità della persona, del

bisogno di salute, dell’equità dell’accesso all’assistenza, della qualità delle

cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché

dell’economicità delle risorse»385.

Inoltre, gli accordi di non divulgazione consentono di «limitare il feno-

meno delle esportazioni parallele, che verrebbero certamente favorite dalla

conoscenza del prezzo finale di cessione: il farmaco verrebbe acquistato per

essere rivenduto all’estero ad un prezzo maggiore, così consentendo all’espor-

tatore di lucrare sulla differenza, con l’ulteriore rischio di determinare indi-

sponibilità del farmaco in Italia, a tutto discapito dei pazienti»386.

In particolare, sulle clausole di riservatezza nel settore farmaceutico, si è

pronunciata la III sezione del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 1213

del 17 marzo del 2017, ha ritenuto legittimo il diniego dell’Agenzia italiana

del Farmaco ad un’istanza di accesso agli atti relativi all’accordo stipulato

con una ditta farmaceutica, in quanto contenente una clausola di riserva-

tezza. In tale pronuncia, i giudici amministrativi hanno ritenuto legittima

l’apposizione della clausola di riservatezza, non sussistendo nell’ordinamento

giuridico italiano una disposizione normativa che preveda il divieto di stipu-

lare tale tipologia di accordi, in relazione agli interessi commerciali dell’im-

384 Cfr. G. SCACCIA, Commento Art. 32 della Costituzione, in La Costituzione italiana, a

cura di F. Clementi, L. Cuocolo, F. Rosa, V.E. Vigevani, Bologna 2018, 214 ss.

385 Cfr. art. 1, co. 5, D.L. n. 347/2001, convertito con modificazioni dalla l. n.

405/2001.

386 Cfr. M. BONI, M.M. DE ROSA, Il nuovo dg dell’Aifa contro le clausole di riservatezza

nella contrattazione del prezzo dei farmaci, in Pharmadoc.it, 21 marzo 2019.


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presa. Inoltre – secondo i giudici di Palazzo Spada – «l’apposizione della clau-

sola di riservatezza operante nei rapporti tra imprese, consente […] al nego-

ziatore pubblico di tenere celati i risultati economici raggiunti nella negozia-

zione – che ovviamente rimangono sempre utilizzabili quale parametro in-

terno – e di “spuntare” tutti gli sconti che il produttore sia oggettivamente e

soggettivamente in grado di concedere in base ai suoi costi ed alle sue aspet-

tative di profitto»387.

Per quanto la clausola sia pienamente valida ed efficace, il Consiglio di

Stato ha osservato che essa va interpretata ed eseguita in modo da non porsi

in contrasto con le disposizioni di legge, che antepongono l’esigenza di difesa

in giudizio del concorrente rispetto a quelle di riservatezza del contraente.

A tal proposito, l’art. 24, co. 7, della legge generale sul procedimento am-

ministrativo del 1990 dispone espressamente che «deve comunque essere ga-

rantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza

sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici»388. Ne

consegue che «ove la conoscenza dei termini dell’accordo sia necessaria per la

difesa in giudizio in ordine alla situazione giuridica di base, rispetto alla quale

l’accesso è strumentale, la clausola di riservatezza non è mai opponibile»389.

Quanto all’applicabilità dell’accesso generalizzato anche alla materia dei

contratti pubblici, oggetto di un contrasto giurisprudenziale tra due diverse

sezioni del Consiglio di Stato, la questione è stata risolta positivamente dalla

387 Cfr. Cons. St., III sez., sent. n. 1213/2017.

388 L’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990 dispone che «eeve comunque essere garantito ai richie-

denti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per

difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudi-

ziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini

previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei

a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale».

389 Cfr. Cons. St., Sez. III, sent. n. 1213/2017.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 213

recente decisione dell’Adunanza Plenaria. La sentenza n. 10 del 2020 ha sta-

bilito che gli istituti dell’accesso, quello ordinario e quello generalizzato, che

pure si differenziano per ambito di operatività e diverso grado di profondità,

possono ben concorrere con riferimento ai documenti relativi alle attività

delle pubbliche amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici

di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e

alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni og-

gettive previste dallo stesso codice. Non rileva, infatti, ai fini dell’accesso, che

la fase esecutiva del rapporto negoziale sia tendenzialmente disciplinata da

regole privatistiche. Sussiste una rilevanza pubblicistica anche nella fase pri-

vatistica, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, e dun-

que con riferimento all’esecuzione del rapporto trovano applicazione il prin-

cipio di trasparenza e quello di concorrenza. Il tradizionale principio dell’evi-

denza pubblica ricomprende anche la realizzazione corretta del contratto af-

fidato in esecuzione all’esito della gara, perché in caso contrario sarebbe sem-

plice aggirare, in fase di esecuzione, le regole di buon andamento, trasparenza

e concorrenza «formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e pro-

dromica all’aggiudicazione»390.

L’art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013 stabilisce i limiti e i divieti all’accesso

“generalizzato”, tutelando in tal modo gli interessi pubblici e privati che po-

trebbero subire un pregiudizio concreto da un uso indiscriminato dell’accesso

di cui all’art. 5391. È, altresì, previsto che il diritto di accesso generalizzato «è

390 Così Cons. St., Ad. pl. n. 10/2020.

391 Così il primo comma dell’art. 5 bis dispone che «l’accesso civico di cui all’articolo 5,

comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela

di uno degli interessi pubblici inerenti a: a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; b) la

sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la

politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 214

escluso nei casi di segreto di stato e negli altri casi di divieti di accesso o di-

vulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordi-

nato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o

limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della legge 241 del 1990». Le

c.d. eccezioni assolute stabilite da tale disposizione rispondono all’esigenza di

garantire un livello di massima protezione a determinati interessi (segreto di

Stato, segreto militare, segreto scientifico e industriale). Alla materia dei con-

tratti pubblici si applica la disciplina speciale contenuta nell’art. 53, co. 2, del

d.lgs. n. 50/2016, caratterizzata da un catalogo di eccezioni all’accesso, asso-

lute e limitate nel tempo. Si tratta di una normativa destinata a contempe-

rare le ragioni dell’accesso con quelle di assicurare il regolare svolgimento

delle procedure selettive. Le restrizioni alla conoscibilità hanno portata limi-

tata e non comportano l’esclusione dell’intera materia dei contratti pubblici

dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, che si espande nuova-

mente non appena vengono meno le ragioni che giustificano siffatti limiti392.

Così, il diritto di accesso viene differito per tutelare la riservatezza aziendale

e per preservare le caratteristiche essenziali dell’offerta a garanzia della con-

correnza, al fine di evitare che gli operatori economici si servano dell’accesso

per acquisire informazioni secretate sui segreti tecnici e commerciali. Lo

stesso vale per la tutela della privativa intellettuale, prevista nella lett. d)

dell’art. 53, co. 6. Orbene, nel caso preso in esame del prezzo dei farmaci a

reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive». Mentre il se-

condo comma dell’art. 5-bis stabilisce che l’accesso di cui all’articolo 5, co. 2, è rifiutato se il

diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pri-

vati specificatamente indicati dalla norma e cioè: a) la protezione dei dati personali; b) la

libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una

persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti

commerciali.

392 Cfr. ANAC, delibera n. 317 del 29 marzo 2017 e ora Cons. St., Ad. Pl. n. 10/2020.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 215

carico del Servizio Sanitario nazionale, con sconti confidenziali, può trovare

applicazione la previsione dell’art. 5 bis, co. 2, lett. c), letta in combinato di-

sposto con l’art. 53 del codice dei contratti pubblici, con l’esclusione dall’ac-

cesso “generalizzato” qualora quest’ultimo possa arrecare un pregiudizio con-

creto ad «interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica,

ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commer-

ciali»393. Come chiarisce la terza sezione del Consiglio di Stato nella decisione

n. 1213 del 2017, «l’esigenza di riservatezza delle imprese in ordine all’inte-

resse commerciale è dunque idoneo, in astratto, a giustificare esclusioni o li-

mitazioni del diritto d’accesso. È evidente che deve trattarsi di esigenza og-

gettivamente apprezzabile, lecita e meritevole di tutela in quanto collegata a

potenziali pregiudizi derivanti dalla divulgazione, secondo un nesso di pro-

porzionalità»394.

5. Procedura di negoziazione del prezzo dei Farmaci: prospettive di riforma

de iure condendo

Con riferimento alla procedura di negoziazione del prezzo dei farmaci, è

in corso di emanazione un nuovo decreto ministeriale che mira a introdurre

rilevanti novità in ordine ai criteri e alle modalità con cui l’Agenzia italiana

del Farmaco stabilisce i prezzi dei medicinali rimborsati dal Servizio Sanita-

rio Nazionale.

L’obbiettivo principale di tale decreto dovrebbe essere quello di garantire

maggiore trasparenza nel processo di contrattazione del prezzo dei farmaci,

393 Cfr. Delibera ANAC n. 1309 del 28 dicembre 2016 (Linee Guida recanti indicazioni

operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5

co. 2 del D.lgs 33/2013).

394 Cfr. Cons. St., Sez. III, sent. n. 1213 del 17 marzo 2017.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 216

in armonia con la Risoluzione WHA 72/2019 sulla trasparenza dei prezzi di

farmaci, vaccini e altri prodotti sanitari, proposta dall’Italia e approvata nel

corso della settantaduesima Assemblea dell’Organizzazione Mondiale della

Sanità395.

A dettare le regole relative alle nuove procedure, parrebbe essere il nuovo

Decreto del Ministero della salute di concerto con il Ministero dell’Economia

e Finanza, elaborato già a luglio dello scorso anno, del quale si attende la

pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana.

Rispetto alla Delibera CIPE n. 3 del 2001, tale Decreto si propone di in-

trodurre alcune novità in ordine agli elementi che deve contenere la documen-

tazione scientifica presentata dall’azienda farmaceutica nella domanda di

classificazione e prezzo.

A tal riguardo, si è posto l’accento sul valore terapeutico aggiunto che la

specialità medicinale deve assicurare in rapporto ai principali trattamenti

con cui viene confrontato396. Tale confronto «tiene in considerazione le alter-

native terapeutiche utilizzate nella pratica clinica nazionale, fornendo ele-

menti valutativi e conoscitivi che indichino i principali trattamenti con cui il

farmaco viene confrontato. Al fine di consentire una valutazione compara-

tiva dei costi dei trattamenti alternativi, devono essere esplicitati gli schemi

posologici e la durata dei trattamenti»397.

Qualora non venga dimostrato alcun vantaggio terapeutico aggiunto ri-

spetto ai prodotti già presenti sul mercato, l’azienda dovrà essere in grado di

395 Cfr. Negoziazione prezzi dei farmaci: cambiano le procedure. Criteri e più trasparenza,

in salute.gov.it, 1 agosto 2019.

396 Cfr. Negoziazione prezzi dei farmaci: cambiano le procedure, cit.

397 V. Bozza del Decreto del Ministero della Salute e del Ministero Economia e Finanza,

art. 2 lett. a) in Salute.gov.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 217

fornire ulteriori elementi di interesse, in termini di vantaggio economico per il

Sistema Sanitario Nazionale, quali elementi costitutivi dell’accordo negoziale398.

Con riferimento al valore terapeutico aggiunto e alla possibilità di un con-

fronto con gli altri prodotti, la comparazione con i prodotti disponibili diviene

sempre più complessa399. Nella bozza di decreto si legge l’intento di realizzare

un modello di cost-effectiveness, ma – secondo una ricostruzione – il docu-

mento normativo altro non farebbe «che ripercorrere i meccanismi di budget

impact che fino ad oggi hanno governato il mondo dei farmaci in Italia»400.

Tra gli altri aspetti innovativi presenti nell’emanando decreto si colloca

quello secondo cui l’azienda è tenuta a fornire «elementi informativi autocer-

tificati sul medicinale oggetto della negoziazione circa la commercializza-

zione, il consumo e la rimborsabilità in altri Paesi e in tal caso a quali condi-

zioni di prezzo e rimborsabilità, incluso ogni ulteriore accordo negoziale»401.

Inoltre, l’impresa farmaceutica deve esibire un’autocertificazione che at-

testi la propria capacità produttiva e di gestione di possibili imprevisti che

possano mettere a rischio gli standard produttivi, nonché le attività che ver-

ranno poste in essere al fine di garantire l’adeguata fornitura del farmaco al

SSN in funzione dei bisogni della popolazione.

Ulteriormente la documentazione presentata dall’azienda farmaceutica

ad AIFA deve essere corredata dall’indicazione dello status brevettuale del

medicinale.

398 V. Bozza Decreto del Ministero della Salute e del Mef, art. 2 co. 3, in Salute.gov.it.

399 I trial clinici sono nella quasi totalità dei “casi studio” di non inferiorità o al massimo

di superiorità a confronto con il placebo. Sui farmaci biologici per malattie rare, dove non

esistono farmaci da comparare i confronti non possono essere eseguiti.

400 V. M. LONGO, Decreto sui prezzi dei farmaci, un’occasione mancata per cambiare il

modello, in Aboutpharma.com, 2 agosto 2019.

401 V. art. 2, co. 2, lett. c) della Bozza del decreto Ministero della Salute di concerto con

il Mef, cit.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 218

Passando alla disamina dei criteri previsti per il perfezionamento dell’ac-

cordo negoziale tra AIFA e azienda farmaceutica con la fissazione delle con-

dizioni di rimborsabilità e prezzo della specialità medicinale oggetto di con-

trattazione, il Decreto annunciato conferma talune condizioni previste dalla

Delibera CIPE del 2001, vale a dire i volumi di vendita, la disponibilità del

prodotto per il Sistema Sanitario Nazionale e gli sconti per le forniture agli

anti del SSN e a queste aggiunge i contributi di natura pubblica ai programmi

di sviluppo e ricerca del farmaco.

Inoltre, in sede di definizione dell’accordo negoziale, il decreto introduce

alcune novità: la possibilità di procedere a un aumento di prezzo, per casi

eccezionali e comunque per farmaci a basso costo, per i quali si presentino

oggettive difficoltà di reperire materie prime, o in cui sia adeguatamente di-

mostrata l’impossibilità a rimanere sul mercato alle condizioni stabilite per

aumenti dei costi produttivi sulla base di documentate evidenze oggettive; la

possibilità per AIFA di disciplinare, ai fini della razionalizzazione e dello snel-

limento delle procedure negoziali, meccanismi di automatismo a favore di me-

dicinali generici e biosimilari, anche in esito a richieste di modifiche di confe-

zioni, per farmaci per i quali sono già presenti medicinali analoghi rimborsati

dal SSN e di indicare le condizioni per procedere al rinnovo automatico alla

scadenza del contratto, prevedendo i casi in cui poter riconoscere sconti pro-

gressivi; e infine la possibilità che AIFA e le aziende concordino modelli ne-

goziali innovativi, in aggiunta a schemi convenzionali quali, per esempio,

prezzo-volume, tetti di fatturato e pay-back402.

Con riferimento alla durata e al rinnovo dell’accordo contrattuale ver-

rebbe confermata la validità del prezzo negoziato per un periodo di 24 mesi

ed anche la possibilità, attribuita ad entrambe le parti, di riavviare la proce-

dura negoziale per il rinnovo del contratto qualora, a seguito di modifiche

402 Cfr. Negoziazione prezzi dei farmaci: cambiano le procedure, cit.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 219

delle indicazioni terapeutiche o della posologia, variassero i livelli di utilizza-

zione del medicinale.

Inoltre, l’AIFA potrebbe riavviare la procedura negoziale prima della

scadenza dell’accordo, nel caso in cui intervengano nuove evidenze sulla effi-

cacia e sicurezza del farmaco, tali da far ritenere modificato il posizionamento

in terapia o che ridimensionino in maniera sostanziale i benefici clinici stimati

al momento della negoziazione.

Inoltre, secondo il testo del Decreto in corso di approvazione, nel caso in

cui le parti non propongano delle modifiche alle condizioni contrattuali entro

il termine di 60 giorni dalla scadenza naturale del contratto, quest’ultimo si

rinnova automaticamente.

6. Considerazioni conclusive

Come è stato fin qui evidenziato, la procedura di negoziazione del prezzo

dei farmaci a carico del Sistema Sanitario Nazionale avviene – nell’attesa che

entri in vigore il decreto del Ministro della salute di concerto con il Ministro

dell’economia e finanze del 2019 – a seguito di contrattazione a livello cen-

trale tra AIFA e le aziende farmaceutiche, secondo un iter procedurale tut-

tora disciplinato dalla deliberazione CIPE n. 3/2001.

Nei casi in cui l’esito della negoziazione includa sconti confidenziali, la

riservatezza su tali elementi dell’accordo contrattuale è disciplinata attra-

verso una specifica “clausola di riservatezza” che vieta alle parti di divulgare

e comunicare a soggetti terzi la confidenzialità dello sconto applicato alle

strutture pubbliche del SSN, ivi comprese le strutture private accreditate sa-

nitarie.

A tal riguardo, il testo della bozza del decreto del Ministero della salute,

non ancora pubblicato, pur riferendosi in premessa alla Risoluzione World

Health Organization - WHA 72/2019 sulla trasparenza del prezzo dei farmaci,


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 220

vaccini, e altri prodotti sanitari proposta dall’Italia e approvata nel corso

della settantaduesima Assemblea dell’Organizzazione Mondiale della Sanità,

non interviene sulla regolamentazione delle clausole di riservatezza.

Pertanto, in assenza di un intervento normativo in materia, occorre tro-

vare un bilanciamento tra i molteplici interessi pubblici in gioco: da un lato,

il principio di trasparenza e di accessibilità degli atti di gara previsto dall’art.

29 del Codice dei contratti pubblici, dagli artt. 37 e 5 del d.lgs. n. 33/2013;

dall’altro, il principio di economicità dell’azione amministrativa, sancito

nell’art. 97 della Costituzione, volto a conseguire un risparmio nell’acquisto

di farmaci rimborsabili dal SSN, reso possibile, appunto, dal mantenimento

della riservatezza sugli ulteriori sconti praticati sul prezzo negoziato con il

SSN. Il procedimento di contrattazione del prezzo di medicinali idonei all’in-

clusione nella lista dei medicinali rimborsabili dal Servizio Sanitario nazio-

nale va inquadrato all’interno della tipologia delle attività negoziate proce-

dimentalizzate. Infatti, l’impresa farmaceutica propone un prezzo sulla base

di un puntuale dossier alla luce di un criterio costo/efficacia per i pazienti,

l’amministrazione, per parte sua, compie una serie di valutazioni per avan-

zare una controproposta. La procedura negoziale si conclude con un accordo

tra le parti e la fissazione di un prezzo sulla base di alcuni parametri chiara-

mente individuati (volumi di vendita, disponibilità del prodotto per il servi-

zio sanitario, sconti per le forniture alle strutture ospedaliere).

Anche in considerazione della matrice privatistica degli accordi negoziali

tra AIFA e le aziende farmaceutiche, appare possibile una interazione tra la

disciplina civilistica che regola la contrattazione del prezzo delle specialità

medicinali da fornire al SSN e la disciplina pubblicistica che regolamenta le

procedure ad evidenza pubblica, garantendo la trasparenza degli atti di gara.

Infatti, le discipline dell’accesso sia ex art. 22 l. n. 241/1990, sia di quello ge-

neralizzato si possono esercitare anche su atti di natura privatistica, purché

concernenti attività di pubblico interesse, a ciò non ostando in questo caso la

bilateralità dell’accordo. Tuttavia, la tendenziale accessibilità di tutti gli atti


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 221

negoziali trova un limite in alcuni aspetti per i quali abbiano rilievo i segreti

tecnici o commerciali (art. 53 del Codice dei contratti pubblici).

La disciplina sul prezzo dei farmaci è, invero, funzionale alla realizzazione

di uno dei profili più rilevanti del diritto alla salute: il diritto di accedere ai

trattamenti medici (preventivi, diagnostici, curativi e palliativi) «sub specie

della acquisibilità agevole, continua, sicura e di qualità dei medicinali»403.

Al riguardo è lo stesso Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016)

a prevedere, secondo quanto disposto dall’art. 53, deroghe al principio di ac-

cesso a tutela di interessi pubblici e privati meritevoli di tutela, quali «segreti

tecnici e commerciali» e «legittimi interessi commerciali di un particolare

operatore economico». Ulteriormente, la disposizione contenuta nell’art.98,

co. 5, recita: «fermo restando quanto disposto dall’articolo 53, talune infor-

mazioni relative all’aggiudicazione dell’appalto o alla conclusione dell’ac-

cordo quadro possono non essere pubblicate qualora la loro divulgazione

ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico […]».

Sicché, alla luce del quadro ordinamentale, dovrebbe ritenersi applicabile

il principio generale di trasparenza dei dati riferibili alle procedure di aggiu-

dicazione, anche alle procedure di aggiudicazione dei farmaci acquistati dal

SSN.

Tuttavia, qualora il disvelamento del prezzo risulti contrario all’interesse

pubblico di risparmio di spesa o riguardi segreti tecnici o commerciali, il prin-

cipio di trasparenza può subire un’attenuazione.

La riservatezza del prezzo del farmaco contrattato con l’azienda farma-

ceutica può essere mantenuta, qualora sia dimostrabile, dopo una accurata

analisi dei diversi interessi coinvolti, il vantaggio, in termini di maggior ri-

sparmio economico, per il Sistema Sanitario Nazionale, con i benefici riflessi

sull’attuazione concreta del diritto costituzionale alla salute del singolo e

403 Così P. LOGROSCINO, M. SALERNO, La distribuzione dei farmaci tra libertà economiche

e tutela della salute, in Federalismi.it, 7/2019, 1 ss., www.federalismi.it.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 222

della collettività404. Anche l’esercizio delle competenze legislative e ammini-

strative delle Regioni in materia sanitaria devono trovare svolgimenti com-

patibili con la garanzia dei livelli essenziali di assistenza, quale espressione

delle istanze unitarie e solidaristiche della Repubblica405.

404 G. PELAGATTI, I trattamenti sanitari obbligatori, Roma 1995, part. 6 ss.

405 A riprova di ciò, la disciplina contenuta nell’art. 6 del D.L. n. 347/2001 ha attribuito

alle Regioni la possibilità di escludere in tutto o in parte, mediante atto amministrativo, la

rimborsabilità di alcuni farmaci, tenuto anche conto del proprio budget per la spesa farma-

ceutica, ma limitatamente ai farmaci con un ruolo non essenziale ed aventi attività terapeu-

tica sovrapponibile a quella di altri medicinali concedibili, con il preciso limite di esclusione

del divieto di rimborsabilità per i farmaci essenziali.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 223

MARGHERITA AMITRANO ZINGALE*

Brevi riflessioni sul fondamento costituzionale

del potere di annullamento straordinario degli atti

degli enti locali a margine del parere

del Consiglio di Stato, 7 aprile 2020, n. 735

Abstract (It.): il presente contributo si propone di individuare convergenze e differenze dei

concetti di «unità giuridica ed economica», «unità di indirizzo politico ed amministrativo» e

«unità dell’ordinamento», sottesi rispettivamente agli artt. 120 e 95 Cost. e 138 TUEL, tratteg-

giandone sinteticamente i caratteri, a partire dal parere reso dal Consiglio di Stato sull’annulla-

mento straordinario dell’ordinanza del Sindaco di Messina (n. 105 del 5 aprile 2020).

Abstract (En.): this essay aims to identify convergences and differences of the concepts of

«legal and economic unity», «unity of political and administrative direction» and «unity of the

legal system», underlying respectively the articles 120 and 95 of the Constitution and 138 TUEL,

briefly outlining their characteristics, starting from the opinion given by the Council of State on

the “extraordinary cancellation” of the order of the Mayor of Messina (5th April 2020, n. 105).

* Dottore di ricerca in Diritto Pubblico, Funzionario presso “Ente regionale per il Di-

ritto allo studio e alla conoscenza” della Regione Lazio.


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 224

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La vicenda innescata dall’ordinanza del Sindaco di Mes-

sina n. 105 del 5 aprile 2020. – 3. «Tutela dell’unità giuridica ed economica», garanzia del

«mantenimento dell’unità di indirizzo politico ed amministrativo» e «tutela dell’unità

dell’ordinamento»: sovrapposizioni applicative e convergenze. – 4. Strumenti attuali contro

gli atti amministrativi degli enti locali.

1. Premessa

Il diffondersi dell’epidemia – poi riconosciuta quale “pandemia”406 – in

ambiti sempre più vasti del territorio ha giustificato la dichiarazione dello

“stato emergenziale” con d.P.C.M. del 31 gennaio 2020407, che ha costituito il

calcio d’inizio di una triste partita, sia per l’elevato numero di vittime sia per

406 Come dichiarato dall’OMS nella conferenza stampa dell’11 marzo: T.A.

GHEBREYESUS, WHO Director General’s opening remarks at the media brefing on Covid-19, in

https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-

briefing-on-covid-19---11-march-2020.

407 Secondo cui, tra l’altro: «1. È dichiarato, per 6 mesi dalla data del presente provve-

dimento, lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza

di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili. 2. Per l’attuazione degli interventi di cui

dell’articolo 25, comma 2, lettere a) e b) del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1, da ef-

fettuare nella vigenza dello stato di emergenza, si provvede con ordinanze, emanate dal

Capo del Dipartimento della protezione civile in deroga a ogni disposizione vigente e nel

rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico». Tale provvedimento è stato adot-

tato sulla base degli artt. 7, co. 1, lett. c) e 24 del d.lgs. 2 gennaio 2018 n. 1 (c.d. Codice della

Protezione civile).

https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020

https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020


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il pregiudizio delle categorie costituzionali408, che rischia ora di tradursi anche

in una profonda crisi economica e sociale.

Come è stato evidenziato, difatti, il ricorso a fonti di stampo governativo

(i decreti-legge susseguitisi) e l’ancor più copioso ricorso ad atti amministra-

tivi, tra d.P.C.M., ordinanze di Protezione civile, del Ministero della Salute e

di altri Dicasteri, anzitutto a livello centrale409, ha inciso tanto sulla c.d. “co-

stituzione dei poteri” quanto sulla c.d. “costituzione dei diritti”410.

Ma questa disciplina stratificata411 venuta man mano componendosi, fi-

nalizzata certamente a fronteggiare l’emergenza consentendo ai vari livelli

territoriali di intervenire con le misure ritenute più adeguate, in realtà pone

significative criticità sia in ordine alle limitazioni dei diritti e delle libertà

fondamentali412, sia con riferimento ai rapporti tra Governo centrale e go-

408 A. RUGGERI, Il Coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura

prova la capacità di tenuta, in questa Rivista, Forum, La gestione dell’emergenza sanitaria tra

stato, regioni ed enti locali, 1/2020.

409 Per una recente ricognizione, v. A. CELOTTO, Emergenza e ordinanze comunali:

l’«isola della ragione nel caos delle opinioni» (a prima lettura del parere 7 aprile 2020, n.

260/2020), in www.giustizia-amministrativa.it. Per un maggiore dettaglio, v. C. DRIGO - A.

MORELLI, Dossier. L’emergenza sanitaria da Covid-19. Normativa, atti amministrativi, giuri-

sprudenza e bibliografia, in questa Rivista, aggiornato all’11 maggio 2020.

410 Cfr. M. OLIVETTI, Le misure di contenimento del Coronavirus, fra Stato e Regioni, in

Quotidiano giuridico di Leggiditaliaprofessionale, 10 aprile 2020.

411 In senso critico, v. G. NAPOLITANO, I pubblici poteri di fronte alla pandemia, in Giorn.

dir. amm., 2/2020, 145, secondo cui «a fronte del precipitare dell’emergenza [...] il Governo

ha ritenuto di procedere alla costruzione di un nuovo impianto normativo ad hoc proprio di

uno “Stato di eccezione”».

412 Su cui si veda il recentissimo contributo di M. D’AMICO, Emergenza, diritti, discrimi-

nazioni, in Rivista Gruppo di Pisa, 2/2020, www.gruppodipisa.it.


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verni territoriali, poiché se è vero che il fondamento della disciplina emergen-

ziale non può essere eccessivamente dettagliato, dovendosi adattare alle ca-

ratteristiche concrete dell’emergenza stessa per poterla efficacemente fron-

teggiare, a maggior ragione in uno Stato di diritto sembrerebbe necessaria

una disciplina di rango costituzionale dell’emergenza413, che possa indicare

presupposti e limiti espressi alla sospensione delle libertà fondamentali, onde

evitarne uno svuotamento di significato, ed evitare rallentamenti nell’azione

per contrasti istituzionali e nel coordinamento tra livelli territoriali414.

413 Ricorda la Presidente della Corte costituzionale M. CARTABIA come «la nostra Co-

stituzione non contempla un diritto speciale per lo stato di emergenza sul modello dell’art.

48 della Costituzione di Weimar o dell’art. 16 della Costituzione francese, dell’art. 116 della

Costituzione spagnola o dell’art. 48 della Costituzione ungherese. Si tratta di una scelta con-

sapevole. Nella Carta costituzionale non si rinvengono clausole di sospensione dei diritti

fondamentali da attivarsi nei tempi eccezionali né previsioni che in tempi di crisi consentano

alterazioni nell’assetto dei poteri. La Costituzione peraltro non è insensibile al variare delle

contingenze, all’eventualità che dirompano situazioni di emergenza, di crisi o di straordina-

ria necessità e urgenza […]»: cfr. Relazione sull’Attività della Corte costituzionale nel 2019, in

www.cortecostituzionale.it. In termini critici sulla necessità di apposita disciplina, da ultimo:

E. GROSSO, Legalità ed effettività negli spazi e nei tempi del diritto costituzionale dell’emer-

genza. È proprio vero che “nulla potrà essere più come prima”?, in Federalismi.it, 6/2020,

www.federalismi.it. Cfr. già M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emer-

genza, in Rivista AIC, 2/2020, 4, www.rivistaaic.it. A favore, ex multis: I.A. NICOTRA,

L’emergenza sanitaria e lo Statuto dei siciliani ai tempi del Covid-19, in questa Rivista, Forum,

la gestione dell’emergenza sanitaria tra stato, regioni ed enti locali, 1/2020; Id., , L’epidemia da

Covid-19 e il tempo della responsabilità, ivi.

414 Emblematico l’annullamento prefettizio dell’ordinanza del Sindaco di Ischia su cui

v. A. DE SIANO, Ordinanze sindacali e annullamento prefettizio ai tempi del Covid-19, in Fe-

deralismi.it, Osservatorio emergenza Covid-19, 15 aprile 2020, www.federalismi.it.


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Parimenti, una espressa disciplina costituzionale che fondi ed orienti

l’esercizio dei poteri ai vari livelli territoriali e li coordini costituisce essa

stessa garanzia per evitare sbilanciamenti415 non conformi al rispetto delle

autonomie territoriali, anche nei casi di interventi del Governo centrale volti

a garantire l’unità giuridica ed economica e la tutela dei livelli essenziali delle

prestazioni concernenti i diritti civili e sociali416.

2. La vicenda innescata dall’ordinanza del Sindaco di Messina n. 105 del 5

aprile 2020

In tale panorama, in continua evoluzione, si colloca la nota vicenda

dell’ordinanza del Sindaco di Messina (n. 105 del 5 aprile 2020), che impo-

neva, a fronte dell’imperversare dell’emergenza da Covid-19 e per evitare la

415 Cfr. A. MORELLI - A. POGGI, Le Regioni per differenziare, lo Stato per unire. A cia-

scuno il suo, in questa Rivista, 2/2020, 1 ss.

416 Sebbene già guardando all’art. 117 Cost. si rinvengono i limiti di competenza per la

legislazione regionale (ad es. alla lett. m) in materia di LEA o alla lett. q) in materia di pro-

filassi internazionale, riservate appunto alla competenza esclusiva statale), una previsione

esplicita a livello costituzionale in ordine ad un coordinamento strutturato a fini operativi,

di azioni congiunte, coordinate e coese per fronteggiare le emergenze ai vari livelli di governo

parrebbe altamente opportuna, avendo, oltretutto, gli atti attuativi nella specie adottati

per lo più natura di provvedimenti amministrativi. D’altro canto è proprio sul territorio che

spesso può farsi la differenza ed una chiara cornice entro cui muoversi in situazioni emer-

genziali e concitate può evitare di procedere in modo disarticolato e inefficiente e, parimenti,

evitare solitari e dissonanti atteggiamenti da sceriffo del Far West. Cfr. V. BALDINI, Lo

Stato costituzionale di diritto all’epoca del Coronavirus, in Dir. fond., 1/2020, 10 marzo 2020,

www.dirittifondamentali.it.


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diffusione dell’epidemia in Sicilia, una serie di obblighi e restrizioni a «chiun-

que volesse far ingresso nell’isola attraverso il porto di Messina»417.

Ritenendola illegittima, il Ministero dell’Interno richiedeva parere sulla

possibilità di disporne l’annullamento straordinario ai sensi dell’art. 138

TUEL418 – richiesta che veniva approvata dal Consiglio dei Ministri e tra-

smessa al Consiglio di Stato per l’acquisizione del parere richiesto dalla

norma.

417 Per una dettagliata descrizione della vicenda si rinvia a N. PIGNATELLI, Il potere di

annullamento straordinario ex art. 138 TUEL di un’ordinanza comunale: il Covid-19 non

“chiude” lo stretto di Messina, in questa Rivista, Forum, La gestione dell’emergenza sanitaria

tra stato, regioni ed enti locali, 1/2020. Evidenzia i profili problematici del parere reso in me-

rito dal Consiglio di Stato A. RUGGERI, Non persuasivo il parere reso, dietro sollecitazione del

Governo, dal Consiglio di Stato su un’ordinanza del Sindaco De Luca relativa all’attraversa-

mento dello Stretto di Messina, in Consulta OnLine, 1/2020, www.giurcost.org.

418 Dispone l’art. 138 TUEL: «In applicazione dell’articolo 2, comma 3, lettera p), della

legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo, a tutela dell’unità dell’ordinamento, con decreto

del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta

del Ministro dell’interno, ha facoltà, in qualunque tempo, di annullare, d’ufficio o su denun-

zia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti degli enti locali viziati da illegittimità». A sua volta

l’art. 2, co. 3, lett. p) della l. n. 400/1988 dispone che: «Sono sottoposti alla deliberazione del

Consiglio dei ministri: […] p) le determinazioni concernenti l’annullamento straordinario a

tutela dell'unità dell'ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi, previo parere del

Consiglio di Stato e, nei soli casi di annullamento di atti amministrativi delle regioni e delle

province autonome, anche della Commissione parlamentare per le questioni regionali» ri-

spetto a cui la Corte costituzionale con sentenza 13-21 aprile 1989, n. 229 ha dichiarato l’il-

legittimità costituzionale precisamente «nella parte in cui prevede l’adozione da parte del

Consiglio dei ministri delle determinazioni concernenti l’annullamento straordinario degli

atti amministrativi illegittimi delle Regioni e delle Province autonome».


(ISSN: 2465-2709) - n. 2/2020 229

I vizi posti a fondamento della richiesta di annullamento straordinario in

parte attenevano a profili di legittimità amministrativa ed in parte ad uno

specifico profilo di conformità costituzionale, ponendosi la suddetta ordi-

nanza in contrasto con l’interesse alla «tutela dell’unità dell’ordinamento».

L’urgenza della questione ha fatto sì che nell’arco di poco più di venti-

quattr’ore il Consiglio di Stato esprimesse parere favorevole419 all’accogli-

mento della richiesta formulata, il Consiglio dei Ministri deliberasse nel senso

dell’annullamento dell’ordinanza, il procedimento trovasse puntuale defini-

zione con D.P.R. del 9 aprile 2020 (in G.U. n. 96 del 10 aprile c.a.).

3. «Tutela dell’unità giuridica ed economica», garanzia del «mantenimento

dell’unità di indirizzo politico ed amministrativo» e «tutela dell’unità dell’ordi-

namento»: sovrapposizioni applicative e convergenze

La soluzione adottata dal supremo Consesso amministrativo, senz’altro

corretta nelle sue conclusioni in ragione dei diversi profili di illegittimità

dell’ordinanza in questione, non di meno induce a qualche riflessione sulla

sovrapposizione tra i concetti di «tutela dell’unità giuridica ed economica» (che

giustifica l’esercizio del potere sostitutivo centrale ai sensi dell’art. 120 Cost.)

e la garanzia del «mantenimento dell’unità di indirizzo politico ed amministra-

tivo» (di cui all’art. 95 Cost.) rispetto alla «tutela dell’unità dell’ordinamento»

di cui all’art. 138 TUEL, nonché sulle modalità di operatività del sotteso isti-

tuto dell’«annullamento straordinario»420.

419 Cons. St., sez. I, 7 aprile 2020, n. 735, in www.giustizia-amministrativa.it.

420 R. CARPINO, Art. 138, in R. CARPINO, Testo unico degli Enti Locali commentato, San-

tarcangelo di Romagna 2015, 591. Cfr. A. PERTICI, Art. 138, in C. NAPOLI - N. PIGNATELLI

(a cura di), Codice degli Enti locali, Roma 2019, 774 ss.


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Nel parere infatti viene individuato, quale fondamento del potere di an-

nullamento straordinario, l’art. 95 Cost., ossia l’obbligo gravante sul Presidente

del Consiglio dei Ministri di assicurare il mantenimento dell’unità di indirizzo

politico ed amministrativo, nel quadro di unità ed indivisibilità della Repubblica

di cui all’art. 5 Cost.

In concreto, tuttavia, questo “obbligo” di assicurare il mantenimento

dell’unità di indirizzo politico ed amministrativo sembra atteggiarsi in modo

differente. Come è stato osservato, infatti, tale potere si esplica in una «serie

di attività talvolta precedenti alla stessa formazione della politica generale

del governo, talvolta esecutive di essa, ma da cui emerge il ruolo che la nuova

normativa intende attribuire al Presidente, configurando una sorta di pri-

mato politico sugli altri membri del governo e la possibilità di influire forte-

mente sulle scelte politiche generali»421.

Diretti interessati dalla norma sarebbero dunque i componenti del Go-

verno, essendo opinione consolidata che «le locuzioni di ‘politica generale’ e

di ‘all’unità di indirizzo politico e amministrativo’ adottate nel 1° co. dell’art.

95 della Costituzione alludono chiaramente che all’interno della compagine

governativa vi sia convergenza di visione ed uniformità di azione»422. Se dun-

que la garanzia di unità di indirizzo politico ed amministrativo espressa

421 E. CATELANI, Art. 95 Cost., in P. BIFULCO - A. CELOTTO - M. OLIVETTI (a cura di),

Commentario alla Costituzione, vol. II, Torino 2006, 1850.

422 L. ARCIDIACONO, Ordinamento e organizzazione del governo, in Atti del Convegno an-

nuale dell’A.I.C., Palermo 2001, reperibile al seguente link: https://www.associazionedeicosti-

tuzionalisti.it/old_sites/sito_AIC_2003-2010/materiali/convegni/aic200111/arcidiacono.html.

Ne conferma la portata l’art. 5, co. 2, della l. n. 400/1988 che specifica i vari poteri del Pre-

sidente del Consiglio per il mantenimento di un indirizzo politico ed amministrativo unita-

rio.


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dall’art. 95 Cost. si rivolge alla compagine governativa, nella sua fase di for-

mazione e di attività, porla anche a fondamento del potere di annullamento

straordinario di cui all’art. 138 TUEL appare invero una forzatura423.

L’analisi della disposizione di cui all’art. 138 TUEL induce a ritenere che

l’annullamento straordinario degli atti degli enti locali sia qualificabile in ter-

mini di atto sostanzialmente governativo, orientato teleologicamente alla

«tutela dell’unità dell’ordinamento», in cui le “garanzie” sono date dal coinvol-

gimento di alcune delle massime istituzioni statali (Presidente della Repub-

blica e Consiglio di Stato), ma che non prevede il coinvolgimento del livello

territoriale interessato dall’annullamento stesso.

Al fine di rinvenirne un fondamento costituzionale, è perciò apparso quasi

naturale formulare un collegamento con l’art. 120 Cost. nella parte in cui con-

figura un potere sostitutivo del Governo per la «tutela dell’unità giuridica ed

economica»424.

423 Cfr. L. SAMBUCCI, Annullamento governativo degli atti degli enti locali e sistema costi-

tuzionale delle autonomie, in www.contabilita-pubblica.it, 2012, in nota 34, secondo il quale

(con riferimento al precedente parere del Consiglio di Stato, n. 9771/2005): «[…] l’imposta-

zione della giurisprudenza citata non appare convincente anche perché tradisce una lettura

sbrigativa non solo di Corte cost. 21 aprile 1989, n. 229, ma anche dello stesso parere del

Consiglio di Stato, il quale, come visto, pur determinandosi conclusivamente nel senso della

costituzionalità dell’annullamento straordinario, si è espresso in termini almeno perplessi in

ordine alla effettiva compatibilità del disposto di cui all’art. 138 d.lgs. n. 267/2000 con l’au-

tonomia costituzionalmente riconosciuta agli enti locali».

424 Cfr. V. TAMBURRINI, I poteri sostitutivi statali, Milano 2012, 142 ss., che ne evidenzia

la differenza rispetto agli altri poteri sostitutivi, essendo quello di cui all’art. 120, co. 2, Cost.

qualificabile in termini di straordinarietà, preordinato a «realizzare la garanzia dell’unità

dell’ordinamento giuridico nazionale; che si presta ad operare tanto nel campo degli atti

amministrativi, quanto in quello degli atti normativi […]».


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Come noto, questa espressione «riprende testualmente la formula impie-

gata nella Costituzione tedesca come fondamento d’esercizio della c.d. kon-

kurrierende Gesetzgebung: ovvero della possibilità per la Federazione di legife-

rare in luogo dei Länder al ricorrere dei presupposti indicati […]»425 e tramite

questa sorta di “richiamo” potrebbe prestarsi ad attenuare la rigidità del qua-

dro costituzionale ponendo le basi per un’evoluzione simile a quella di altre

esperienze federali europee426.

In ogni caso, dal dato testuale si evince che il suddetto potere sostitutivo

deve essere esercitato attraverso procedure, definite con legge, che garanti-

scano il rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione. Il coinvol-

gimento dei livelli territoriali interessati, in questo caso, rappresenta una più

incisiva garanzia per i medesimi e si pone come elemento differenziale rispetto

all’art. 138 TUEL che tale coinvolgimento non prevede427.

425 C. MAINARDIS, Art. 120 Cost., in Commentario alla Costituzione, cit., par. 2.

426 Cfr. E. GIANFRANCESCO, Il potere sostitutivo, in T. GROPPI - M. OLIVETTI (a cura di),

La Repubblica delle autonomie, Torino 2003, 239 e Autori ivi menzionati in nota 8. L’A. os-

serva in particolare come «la nozione di “unità giuridica od economica” si presenta, invece,

strutturalmente elastica e flessibile [...] restia ad essere verificata dall’esterno, in specie dal

giudice costituzionale» traducendosi in “concetti privi di una consistenza oggettivamente

pre-definibile”».

427 A comprova della diversità strutturale dei due poteri in questioni, si v. l’art. 8 della

legge 18 ottobre 2003, n. 131 (cd. La Loggia) attuativo dell’art. 120 Cost., che al primo

comma stabilisce: «il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro compe-

tente per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, assegna all’ente inte-

ressato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari; decorso inutil-

mente tale termine, il Consiglio dei ministri, sentito l’organo interessato, su proposta del

Ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri, adotta i provvedimenti ne-


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Ad evidenziare la struttura sostanzialmente diversa tra l’intervento di cui

all’art. 138 TUEL ed il potere sostitutivo ex art. 120, co. 2, Cost. v’è poi chi

configura quest’ultimo potere come esercitabile esclusivamente a fronte di

una inerzia, inattività o inadempimento omissivo, mentre l’annullamento di

cui all’art. 138 sottende un’attività positiva dell’ente territoriale428, ossia

l’adozione di un atto illegittimo.

Invero, ancorare il potere di cui all’art. 138 TUEL a quello sotteso all’art.

120, co. 2, Cost. rischierebbe di tradursi in una soluzione non coerente nella

misura in cui si espande la portata di quest’ultima norma429, peraltro con una

cessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario. Alla riunione del Consi-

glio dei ministri partecipa il Presidente della Giunta regionale della Regione interessata al

provvedimento».

428 Cfr. V. CERULLI IRELLI, Commento all’art. 8, in AA.VV., Legge “La Loggia”. Com-

mento alla legge 5 giugno 2003, n. 131 di attuazione del titolo V della Costituzione, Rimini 2003,

179, che peraltro ritiene il potere sostitutivo di cui all’art. 120, co. 2, Cost. configurabile

anche in forma “commissiva” ma implicante «l’implicita abrogazione dell’art. 138 TUEL

(n. 267/2000) sull’annullamento straordinario degli atti degli enti locali».

429 Così L. SAMBUCCI, Annullamento governativo, cit., 31, che osserva come «le perples-

sità – rispetto alla esaminata configurazione del potere sostitutivo – aumentano con ri-

guardo a quelle impostazioni interpretative le quali ritengono che gli interventi sostitutivi

di cui all’art. 120, comma secondo, Cost., possono giungere fino anche all’annullamento

dell’atto posto in essere dall’ente sostituito. In tal caso, infatti, soprattutto quando l’eserci-

zio dovesse avvenire a «tutela dell’unità giuridica (e, quindi, rilevano esclusivamente para-

metri di ordine legalistico, peraltro evocati solo genericamente dal legislatore costituzio-

nale), sembra di poter ritenere che il potere sostitutivo cessa di essere strumento (che pre-

suppone una attività) di vigilanza (esercitabile a fronte di inerzie, di inattività, e compati-

bile con il nuovo sistema costituzionale delle autonomie) per divenire strumento di vero e

proprio controllo esterno di legittimità, che si conclude con la sanzione tipica di tale con-

trollo: l’annullamento dell’atto. In tal modo, si registrerebbe una forte incoerenza con la


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inversione logica per cui si andrebbe a ricercare il fondamento di una norma

dal contenuto potenzialmente più ampio – perché non opera solo a fronte di

una inerzia (art. 138 TUEL) – in una disposizione costituzionale dal conte-

nuto più circoscritto in quanto operante, nella preferibile ricostruzione, solo

a fronte di una inerzia (120, co. 2, Cost.).

Le criticità che pone in tal senso il rinvio all’esercizio del potere sostitu-

tivo di cui all’art. 120, co. 2, Cost. inducono perciò ad indagare ulteriormente

in ordine all’esistenza di un altro fondamento costituzionale del potere di an-

nullamento straordinario, sotteso alla formula «tutela dell’unità dell’ordina-

mento» contenuta nell’art. 138 TUEL.

A tal fine, si può vagliare in primo luogo l’art. 117 Cost., co. 2, lett. m),

con riferimento in particolare alla determinazione dei livelli essenziali delle pre-

stazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il

territorio nazionale.

In proposito, è stato rilevato che per valutare l’effettiva incidenza

dell’art. 117, co. 2, Cost. sia necessario tener conto della sua originaria formu-

lazione, ossia della circostanza che, prima della riforma del titolo V della Co-

stituzione, alle Regioni era attribuita solo una potestà legislativa concorrente

limitatamente alle materie indicate espressamente, mentre ogni altra materia

rientrava nella potestà legislativa esclusiva dello Stato e che, invece, con l’in-

tervenuta riforma, il principio di unità dell’ordinamento non avrebbe trovato

rinforzo, favorendosi piuttosto un pluralismo istituzionale paritario430.

riforma costituzionale del 2001 (come detto, rafforzativa delle autonomie ed eliminativi dei

controlli di legittimità sugli atti degli enti locali), ma anche con le disposizioni costituzionali

(di cui all’art. 120, comma secondo, Cost.) che danno definizione all’istituto del potere sosti-

tutivo».

430 In tal senso, v. L. SAMBUCCI, Annullamento governativo, cit., 18-19.


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Ciononostante, si ritiene che il principio dell’unità dell’ordinamento non

si riduca a mera formula di stile431: nell’art. 117 Cost. esso si declina come un

limite posto al legislatore, anche statale, tenuto a legiferare nel rispetto anzi-

tutto della Costituzione (co. 1) e dunque con sostanziale rinvio alle altre di-

sposizioni costituzionali ed in particolare, rispetto alla problematica in

esame, agli artt. 3 e 5 Cost432.

Parimenti può essere richiamato quanto espresso dalla Corte costituzio-

nale433 in ordine alla necessità che sia lo Stato a farsi carico delle emergenze

istituzionali, quale responsabile ultimo dell’unità ed indivisibilità della Re-

pubblica.

Dunque la necessità di garantire in modo uniforme sul territorio livelli

essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, spettante alla po-

testà legislativa statale434, consente sì l’esercizio anche di quella regolamen-

tare di cui è titolare l’organo di Governo e giustifica l’esercizio, da parte di

431 Cfr. L. ANTONINI, Art. 117, 2°, 3° e 4° comma Cost., in Commentario alla Costituzione,

cit., par. 2.2.1 e Autori in nota 35, per cui: «Il principio unitario, infatti, si esprime nell’esi-

stenza di un nucleo di “uguaglianza nei diritti” che consenta il mantenimento di una “citta-

dinanza nazionale”».

432 La Corte costituzionale aveva già considerato che il potere di annullamento straor-

dinario ha la funzione di mantenere il carattere unitario dell’ordinamento della pubblica

amministrazione ed è mezzo di autotutela della PA intesa come ordinamento unitario, non

ponendosi perciò in contrasto con l’art. 5 Cost.: v. Corte cost. 21 aprile 1989 n. 229, in Foro

it., 1989, V, 2089.

433 Cfr. Corte cost. 20-27 gennaio 2004 n. 43, benché riferita ad altro contesto, su cui v.

G. MARAZZITA, I poteri sostitutivi fra emergency clause ed assetto dinamico delle competenze, in

Le Istituzioni del Federalismo, 5/2005, 827 ss.

434 In particolare, si v. Corte cost. 19-26 giugno 2002 n. 282, in cui si è avuto modo di

precisare che «i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali non sono

una materia in senso stretto, ma una competenza del legislatore idonea a investire tutte le


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quest’ultimo, di tutti quei poteri normativi o più strettamente amministra-

tivi che concorrano a realizzare tale finalità, ma è preferibile evitare una let-

tura sovrapposta dell’art. 117 lett. m) e dell’art. 120, co. 2, Cost. 435.

Infatti considerare la lett. m) dell’art. 117 Cost. quale unico fondamento

del potere di annullamento straordinario comporterebbe un trattamento in-

distinto tra atti amministrativi di enti locali e atti amministrativi regionali,

questi ultimi però non più soggetti al potere in questione dopo la sentenza n.

229/1989 della Consulta. Inoltre rimarrebbe insuperata la configurazione in

termini di “atto di controllo” dell’esercizio del potere di annullamento straor-

dinario nei confronti di tali atti.

A partire, invece, da una valorizzazione del primato amministrativo del

Governo sembra potersi pienamente giustificare l’esercizio del potere di an-

nullamento straordinario nei confronti degli atti degli enti locali, rinvenen-

done il fondamento costituzionale nell’art. 177, co. 2, lett. p) Cost. che riserva

alla potestà legislativa esclusiva statale la materia «organi di governo e fun-

zioni fondamentali di Comuni, Provincie e Città metropolitane». La riserva

esclusiva statale in siffatto ambito fa emergere il carattere necessariamente

materie, rispetto alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assi-

curare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come

contenuto essenziale dei diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condi-

zionarle».

435 Fermo restando che proprio a garanzia dei livelli essenziali, e per le altre finalità ivi

tassativamente indicate, può essere esercitato il potere sostitutivo del Governo ai sensi

dell’art. 120, co. 2, Cost.: cfr. F. BASSANINI, La Repubblica della sussidiarietà, Relazione

introduttiva al 52° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna (settembre 2006), Il qua-

dro costituzionale: l’equiparazione fra Stato e istituzioni territoriali e il principio di sussidia-

rietà, in www.astrid-online.it.


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unitario delle funzioni fondamentali degli Enti locali436, tra cui anche le fun-

zioni di stampo amministrativo.

Né ciò sembra confliggere con l’attribuzione delle funzioni amministra-

tive in capo ai Comuni, ai sensi del successivo art. 118 Cost., che anzi fa

espresso riferimento alla garanzia del loro esercizio unitario quale condizione

di conferimento delle stesse ad un livello governativo superiore, nel rispetto

dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza che ne rappre-

sentano il limite sostanziale437.

Il potere governativo di annullamento straordinario andrebbe perciò

letto entro la cornice costituzionale delle norme richiamate (artt. 117, co. 2,

lett. p) e 118 Cost.), rappresentando esso stesso garanzia di unità dell’ordina-

mento amministrativo di cui il Governo rappresenta comunque il vertice.

D’altra parte, lo stesso Consiglio di Stato – sebbene in altro contesto, in

un obiter dictum – ha qualificato il potere di cui all’art. 138 TUEL quale

«chiave di volta del sistema» che consente «al Governo della Repubblica nella

sua collegialità [...] il potere di disporre l’annullamento straordinario a tutela

dell’unità dell’ordinamento degli atti amministrativi illegittimi […] e dun-

que, ove ne sussistano i presupposti, anche degli atti formalmente ammini-

strativi emessi dal Sindaco […]»438.

436 Cfr. S. MANGIAMELI, L’attuazione della riforma del Titolo V Cost. L’Amministrazione:

tra Stato, Regioni ed Enti locali, Relazione al Convegno organizzato dall’ISSiRFA-CNR su

Regionalismo in bilico tra attuazione e riforma della riforma, Roma 30 giugno 2004, par. 4.1,

in www.issirfa.cnr.it.

437 Cfr. S. MANGIAMELI, L’attuazione della riforma del Titolo V Cost., cit., par. 1. Cfr.

altresì C. NAPOLI, Le funzioni amministrative nel Titolo V della Costituzione. Contributo allo

studio dell’art. 118, primo e secondo comma, Torino 2011.

438 Cons. St., sez. III, 1° dicembre 2016, n. 5047, in www.giustizia-amministrativa.it.

Nonostante interpretazioni contrarie che ritengono tale potere venuto meno a seguito della


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4. Strumenti attuali contro gli atti amministrativi degli enti locali

Dunque l’annullamento straordinario nei confronti degli atti delle Am-

ministrazioni locali pare affiancarsi legittimamente ancora oggi agli stru-

menti di impugnazione ordinaria dei medesimi atti dinanzi al giudice ammi-

nistrativo in sede giurisdizionale, caricandosi semmai di maggior significato

per il rilievo dato, anche a livello costituzionale, al profilo unitario.

Questo aspetto – ossia il ribadire il carattere unitario dell’azione ammini-

strativa a tutti i livelli di governo – ha assunto valenza preponderante nella

vicenda in esame. Invero l’altra strada percorribile poteva essere quella

dell’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo

Si riscontrano infatti numerose altre pronunce del g.a.439 in questa fase

emergenziale che hanno ritenuto legittime ordinanze sindacali particolar-

mente restrittive di diritti e libertà fondamentali440.

Con particolare riferimento ad ordinanze e decreti dei Sindaci, la giuri-

sprudenza li ha ritenuti legittimi e ragionevoli, pur a fronte di un contenuto

fortemente restrittivo, atto ad evitare o comunque limitare il «pericolo con-

creto e imminente di trasferimenti massivi di persone e di contagi dalle regioni

interessate dalla pandemia alle regioni del Sud». La legittimità di tali prov-

vedimenti derivava in sostanza dalla sussistenza dei presupposti di necessità

dichiarazione di incostituzionalità con sentenza Corte cost., n. 229/1989, cit.: cfr. per tutti,

L. SAMBUCCI, op. cit.

439 Tra le varie pronunce in sede cautelare su ordinanze sindacali, v. Cons. St., sez. III,

30 marzo 2020, n. 1553; Cons. St., sez. III, 17 aprile 2020 n. 2028; TAR Campania, sez. V,

17 aprile 2020 n. 783, tutte reperibili in www.giustizia-amministrativa.it.

440 Rileva tale tendenza anche A. VUOLO, Il sindacato di legittimità sulle misure di con-

trasto all’epidemia, in questa Rivista, 2/2020, 104.


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ed urgenza in materia sanitaria e dall’assenza di contrasto con le disposizioni

nazionali (e regionali), limitandosi a rendere più stringenti alcune misure

prese a livello nazionale (e regionale) con il fine di evitare il diffondersi del

contagio nel proprio ambito territoriale di competenza e dovendosi comun-

que accordare prevalenza alle misure approntate a tutela della salute pub-

blica rispetto alla compressione di alcune libertà individuali.

L’ordinanza del Sindaco di Messina, anche in tale ottica, non avrebbe di

certo superato il vaglio giurisdizionale, presentando vari vizi di legittimità –

peraltro messi in evidenza dal Consiglio di Stato nel proprio parere – ma

avrebbe potuto essere semplicemente oggetto di un’impugnazione ordina-

ria441. L’esercizio di un potere particolarmente incisivo, quale quello di an-

nullamento straordinario ex art. 138 TUEL, non può che essere interpretato

perciò come un segnale “forte” dello Stato in ordine alla sua preminenza nel

fronteggiare situazioni di particolare gravità, che possano pregiudicare esse

stesse l’unità ordinamentale.

La questione della scelta delle modalità di esercizio dei poteri statali

nei confronti degli altri livelli territoriali non sembra però profilarsi in

termini meramente “politici” bensì “costituzionali”, non autorizzando lo

441 Così come ad esempio già avvenuto rispetto all’ordinanza del 25 febbraio u.s. del

Presidente della Regione Marche che chiudeva in anticipo scuole ed università, poi impu-

gnata dal Governo e annullata dal TAR Marche (decreto del 27 febbraio) e come avvenuto

per l’ordinanza del 29 aprile u.s. del Presidente della Regione Calabria in merito ad una

gestione “in autonomia” della fase 2 di riapertura progressiva delle attività rispetto al

D.P.C.M. del 26 aprile su cui v. TAR Calabria, sez. I, 9 maggio 2020 n. 841, in www.giustizia-

amministrativa.it.


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“stato di emergenza” a derogare alla Costituzione442: ma il faro per orien-

tare l’assetto dei poteri e del loro esercizio in rapporto ai vari livelli terri-

toriali rimane pur sempre rappresentato dall’art. 5 della Costituzione443.

442 Già M. LUCIANI, op. cit., 25. V. anche G. BUFFONE, Con la competizione Stato-Regioni

a rischio la tenuta costituzionale, in Guida Al Diritto - Sole 24 ore, 19/2020, https://www.di-

ritto24.ilsole24ore.com/guidaAlDiritto/.

443 Cfr. F. BASSANINI, La Repubblica della sussidiarietà, cit., 3.

https://www.diritto24.ilsole24ore.com/guidaAlDiritto/

https://www.diritto24.ilsole24ore.com/guidaAlDiritto/

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