L’ESTEROVESTIZIONE

DI CHE SI TRATTA

Si intende la fittizia localizzazione all'estero della residenza fiscale di una società che, al contrario, ha di fatto la sua attività e persegue il suo oggetto sociale in Italia. Lo scopo principale della localizzazione, tipicamente in un paese con un regime fiscale più vantaggioso di quello nazionale, è quella di fare in modo che gli utili siano sottoposti ad una minore tassazione. Generalmente i redditi esterovestiti sono le plusvalenze derivanti dalle cessioni di partecipazioni.

L'articolo 73 del TUIR indica i criteri per stabilire la residenza fiscale delle persone giuridiche al pari di quanto stabilito per le persone fisiche.La residenza fiscale di una società è da ritenersi in Italia se sussiste almeno una di queste condizioni:- la sede legale della società indicata nell'atto costitutivo o nello statuto è in Italia;- la sede amministrativa, ovvero da dove si realizza l'effettiva direzione della società, è in Italia;- l‘oggetto principale è localizzato in Italia.A partire dal primo gennaio 2006 vige il comma 5 bis dell'articolo 73 del TUIR che stabilisce:«salvo prova contraria, è residente nello Stato l'Ente controllato da soggetti residenti, o amministrati da un Consiglio di Amministrazione o equivalente i cui membri in prevalenza siano residenti nel territorio dello Stato».Per l'Amministrazione Finanziaria è sempre stato piuttosto difficile provare la reale localizzazione di una società, in particolare per quanto riguarda la sua sede amministrativa.L'onere della prova non è più a carico dell'Amministrazione Finanziaria, ma della società sottoposta a verifica.

NORMATIVA ITALIANA DI RIFERIMENTO

N.B.: la residenza non è legata esclusivamente al dato formale dellasede legale ma anche a quello sostanziale della sede amministrativa.

Esempio:Se una società italiana trasferisce la propria sede legale all’estero ma gli amministratori sono tutti italiani, la stessa continuerà ad essere considerata residente (e quindi tassabile) nel nostro Paese, in quanto facilmente l’A.F. potrà dimostrare che le decisioni sono prese in Italia.

NORMATIVA ITALIANA DI RIFERIMENTO

L’esterovestizione configura il reato tributario. La conferma arriva dalla Corte di Cassazione Penale , sez. II, sentenza 28.02.2012 n° 7739 La Corte di Cassazione con la suddetta sentenza ha infatti sottolineato che la condotta elusiva che porta ad un indebito risparmio di imposta può configurare ipotesi di reato secondo gli articoli 4 e 5 del D.Lgs. 74/2000 (rispettivamente dichiarazione infedele e omessa dichiarazione). La Corte stabilisce che necessiti una valutazione specifica caso per caso.La fattispecie al giudizio degli ermellini è un caso di esterovestizione compiuto da una nota casa di moda italiana attraverso la costituzione di una società in Lussemburgo alla quale sono stati ceduti i marchi del gruppo intestati ai due stilisti. Riscontrando l’Amministrazione Finanziaria che la direzione effettiva della società è sostanzialmente sita in Italia, ex art. 73, c. 3 del TUIR, procedeva alla contestazione di esterovestizione. Laddove tale condotta prefiguri un tentativo di evasione, gli ermellini sanciscono che “se le fattispecie criminose sono incentrate sul momento della dichiarazione fiscale e si concretizzano nell’infedeltà dichiarativa, il comportamento elusivo non può essere considerato tout court penalmente irrilevante. Se il bene tutelato dal nuovo regime fiscale è la corretta percezione del tributo, l’ambito di applicazione delle norme incriminatrici può ben coinvolgere quelle condotte che siano idonee a determinare una riduzione o una esclusione della base imponibile”.Per il concretamento della fattispecie penale, tuttavia, “occorre che sia raggiunta la soglia di punibilità minima per l’imposta evasa” e che sia riscontrato positivamente l’elemento psicologico, costituito dal fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto.

LA GIURISPRUDENZA