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SOMMARIO

n NORME

Misure urgenti a tutela della concorrenza e dei consumatori nel decreto legge n. 223/2006(decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 convertito, con modifiche, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248)con commento di Marco D’Alberti 1173

Il Codice degli appalti(decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), con commento di Luigi Fiorentino 1176

L’istituzione dell’«Unitel», tra nuovi problemi e incerte prospettive(decreto Ministero dell’istruzione, dell’universita e della ricerca 8 maggio 2006), con commento di Angelo Mari 1189

Rassegna della normativa statale, a cura di Francesco Caso 1192

n GIURISPRUDENZA

Le garanzie procedurali nel controllo comunitario degli aiuti di Stato(Tribunale di primo grado delle Comunita europee, sez. IV, 10 maggio 2006), con commento di Sandro Mento 1195

Concorrenza e liberalizzazione nei servizi di trasporto pubblico(Corte costituzionale 3 marzo 2006, n. 80), con commento di Luca Iera 1203

La regolazione asimmetrica nelle comunicazioni elettroniche tra Agcm, Agcom e giudice amministrativo(Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271), con commento di Lorenzo Saltari 1212

La giurisprudenza sul procedimento amministrativo dopo le leggi n. 15 e n. 80 del 2005,a cura di Sergio Fienga e Giuliano Fonderico 1220

Osservatorio: Corte di giustizia e Tribunale delle Comunita europee, a cura di Edoardo Chiti e Laura Segni 1231

Osservatorio: Corte costituzionale, a cura di Pina Carluccio e Renato Finocchi Ghersi 1233

Osservatorio: Corte di Cassazione, a cura di Manuela Limentani e Manuela Veronelli 1235

Osservatorio: Consiglio di Stato - decisioni, a cura di Luigi Carbone e Luciana Lo Meo 1237

Osservatorio: Consiglio di Stato - pareri, a cura di Maura Argentati e Alessandro Botto 1244

Osservatorio: Tribunali amministrativi regionali, a cura di Giulia Ferrari 1245

Osservatorio: Corte dei conti, a cura di Francesco Battini 1249

Osservatorio: Autorita indipendenti, a cura di Emanuela Rotolo 1251

n DOCUMENTI

La nuova politica regionale europea (regolamento Ce 11 luglio 2006, n. 1083; regolamento Ce 11 luglio 2006, n. 1984; regolamentiCe 5 luglio 2006, n. 1080 e 1081), con commento di Gian Paolo Manzella 1253

n LIBRI

Segnalazioni e recensioni 1261

n OPINIONI

La bonifica dei siti contaminati nel sistema della responsabilita ambientale di Ugo Salanitro 1263

n INDICE

Indice degli autori 1272

Indice cronologico 1272

Indice analitico 1273

n SOMMARIO .ANNO XII

GIORNALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO N. 11/2006 1171

Hanno collaborato

Maura Argentati Dottore di ricerca in organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione nella Facolta di giurisprudenza dell’Universita«La Sapienza» di Roma

Francesco Battini Presidente di Sezione della Corte dei contiAlessandro Botto Consigliere di StatoLuigi Carbone Consigliere di StatoPina Carluccio Magistrato ordinarioFrancesco Caso Avvocato in RomaEdoardo Chiti Professore associato di istituzioni di diritto dell’Unione europea nella Facolta di scienze politiche dell’Universita della TusciaMarco D’Alberti Professore ordinario di diritto amministrativo nella Facolta di scienze politiche dell’Universita «La Sapienza» di RomaGiulia Ferrari Magistrato dei TarSergio Fienga Avvocato in RomaRenato Finocchi Ghersi Magistrato di Cassazione, Capo di Gabinetto presso il Ministero della salute.Luigi Fiorentino Capo di Gabinetto dell’Autorita Garante della Concorrenza e del mercatoGiuliano Fonderico Avvocato in RomaLuca Iera Dottorando di ricerca in diritto pubblico dell’economia nella Facolta di economia dell’Universita «La Sapienza» di Roma, Avvo-

cato in RomaManuela Limentani Collaboratrice della cattedra di diritto amministrativo nella Facolta di giurisprudenza dell’Universita «La Sapienza» di RomaLuciana Lo Meo Responsabile dell’Ufficio Legale e Contenzioso dell’Universita degli Studi Roma Tre.Angelo Mari Professore stabile nella Scuola superiore della pubblica amministrazioneGian Paolo Manzella Responsabile del finanziamento agli enti territoriali del Dipartimento Italia della Banca europea per gli investimentiSandro Mento Dottorando di ricerca in diritto amministrativo nella Facolta di giurisprudenza dell’Universita «La Sapienza» di RomaEmanuela Rotolo Dottoranda di ricerca in diritto amministrativo nella Facolta di giurisprudenza dell’Universita degli Studi Roma treUgo Salanitro Professore straordinario di diritto privato nella Facolta di giurisprudenza dell’Universita di CataniaLorenzo Saltari Ricercatore di diritto pubblico nella Facolta di scienze politiche dell’Universita di PalermoLaura Segni Dottoranda di ricerca all’Istituto universitario europeo di FirenzeManuela Veronelli Dottore di ricerca in organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione nella Facolta di giurisprudenza dell’Universita

«La Sapienza» di Roma

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SOMMARIO .ANNO XII n

1172 GIORNALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO N. 11/2006

Concorrenza

Misure urgenti a tuteladella concorrenza e dei consumatorinel decreto legge n. 223/2006di MARCO D’ALBERTI

Il decreto ‘‘Bersani’’ ha introdotto molte novita a tutela delle liberalizzazioni e dei consumatori, al finedi garantire il rispetto delle disposizioni del Trattato Ce sul diritto di stabilimento, sulla libera prestazio-ne dei servizi e sulla concorrenza.Il decreto e intervenuto in varie materie e con diverse misure che vengono analizzate in modo distinto esulle quali si possono tentare prime valutazioni ed evidenziare possibili prospettive

DECRETO LEGGE 4 LUGLIO 2006, N. 223«Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione dellaspesa pubblica, nonche interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale»(G.U. 4 luglio 2006, n. 153)

CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, DALLA LEGGE 4 AGOSTO 2006, N. 248(G.U. n. 186 dell’11 agosto 2006, Suppl. Ord. n. 183)

Omissis (*)

Le finalita delle misureIl decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito

con modifiche in legge 4 agosto 2006, n. 248, noto co-me decreto ‘‘Bersani’’, ha introdotto, nel suo titolo I,norme a tutela delle liberalizzazioni, della concorrenza edei consumatori.

Assumono particolare rilievo le finalita generali delnuovo intervento normativo, che mira a garantire il ri-spetto delle disposizioni del Trattato Ce sul diritto distabilimento, sulla libera prestazione dei servizi e sullaconcorrenza e tende ad «assicurare l’osservanza delleraccomandazioni e dei pareri della Commissione euro-pea, dell’Autorita garante della concorrenza e del mer-cato e delle Autorita di regolazione e vigilanza» per po-ter «rafforzare la liberta di scelta del cittadino consuma-tore e la promozione di assetti di mercato maggiormenteconcorrenziali, anche al fine di favorire il rilancio dell’e-conomia e dell’occupazione» (art. 1).

La base delle nuove misure, dunque, e nella norma-tiva comunitaria sulle liberta di scambio e sulla concor-renza, ma anche nella continua attivita di advocacy, diproposte, segnalazioni, raccomandazioni a favore delleliberalizzazioni e della concorrenza, svolta dalle autoritaantitrust, al livello comunitario e nazionale, e dalleautorita di regolazione di settore. La soft law prodottadall’advocacy e recepita dal legislatore, dopo diversi anni

in cui le raccomandazioni delle Autorita erano rimastedietro le quinte del nostro ordinamento nazionale.

Il decreto e intervenuto in diverse materie, che in-cludono, fra l’altro, i servizi professionali, la distribuzionecommerciale, i prodotti agroalimentari, il servizio di ta-xi, i passaggi di proprieta, l’assicurazione per gli autovei-coli, i contratti bancari, le competenze dell’Autorita ga-rante della concorrenza e del mercato (Agcm) e del-l’Autorita per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom).

Ai fini della liberalizzazione, della tutela della con-correnza e della protezione dei consumatori, il decretoimpiega diverse misure. Esse tendono ad attenuare o arimuovere limiti e restrizioni che incidono sull’accessoai mercati, sull’attivita delle imprese, sulla garanzia del-l’informazione ai consumatori, sulla qualita dei prodotti,sui poteri delle Autorita pubbliche. Le misure hannodifferente impatto ed efficacia nelle varie materie, chevanno dunque analizzate in modo distinto.

Le principali materieIn materia di libere professioni, il decreto abroga in

modo espresso le disposizioni restrittive - essenzialmentecontenute in norme statali - che stabilivano, fra l’altro,

Nota:

(*) Il testo integrale del provvedimento e pubblicato sul sito www.i-psoa.it/giornaledidirittoamminstrativo.

n NORME .FINANZA PUBBLICA


l’obbligatorieta delle tariffe fisse o minime, il divieto dipubblicita, il divieto di fornire servizi professionali di ti-po interdisciplinare tramite societa di professionisti (art.2). Si tratta di una misura efficace, che rimuove imme-diatamente vincoli gravanti sull’attivita dei professionistie puo recare vantaggio ai clienti-consumatori. Resta davedere come le autoregolazioni provenienti dai vari set-tori professionali colmeranno i vuoti lasciati dalle nor-me di abrogazione.

In materia di distribuzione commerciale, il decretoabroga esplicitamente le disposizioni legislative e regola-mentari statali che ponevano limiti incidenti soprattut-to sull’accesso ai mercati della distribuzione, come l’i-scrizione degli operatori a registri abilitanti, il rispetto didistanze minime obbligatorie fra attivita della stessa ti-pologia, i limiti quantitativi alle cosiddette tabelle mer-ceologiche. Si prevede che le Regioni e gli enti localiadeguino le proprie disposizioni normative alle nuoveregole (art. 3). La previsione dell’adeguamento delle re-golazioni regionali e locali e debole, in un contesto co-stituzionale in cui il commercio interno e materia di le-gislazione residuale delle Regioni. L’intervento del legi-slatore statale in nome della «tutela della concorrenza»,affidata alla sua esclusiva cura, potrebbe e dovrebbe es-sere piu deciso.

Sempre nell’ambito della distribuzione commerciale,le norme sui farmaci adottano misure piu efficaci. Si sta-bilisce che gli esercizi commerciali di piccole, medie egrandi dimensioni possano vendere al pubblico i farma-ci da banco e non soggetti a prescrizione medica, pur-che sia allestito un apposito reparto e sia garantita l’assi-stenza al cliente da parte di farmacisti abilitati. Vieneabrogata «ogni norma incompatibile», sia statale che regio-nale. E si prevede liberta di sconto rispetto al prezzo in-dicato sulla confezione del farmaco, sanzionata con lanullita di ogni clausola contrattuale contraria (art. 5).Le misure sono efficaci, poiche l’abrogazione agisce adampio raggio e il libero sconto e pienamente presidiato.

In materia di pane e panifici, la tecnica seguita daldecreto e quella della semplificazione, che rimuove pree-sistenti vincoli all’entrata nel mercato, nonche quelladella garanzia della qualita del prodotto. L’apertura deipanifici non e piu soggetta alle norme che prevedevano,prima, la licenza e, poi, l’autorizzazione con silenzio-as-senso. Tali norme sono abrogate e si passa alla mera di-chiarazione di inizio dell’attivita. Alla maggiore aperturadel mercato si affianca la tutela della qualita del prodot-to: se il processo di produzione del pane non e continuoe subisce interruzioni per il congelamento, per la surgela-zione o per la conservazione prolungata, si deve usare ladicitura «pane conservato» e il prodotto non puo esserpresentato come «pane fresco» (art. 4). Sono passi avantisignificativi. Nel settore agroalimentare, piu in generale,si garantisce maggiore informazione ai consumatori suiprezzi all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti, con unaprevisione certamente positiva (art. 9).

Se si passa al servizio di taxi, il panorama e assai di-

verso. Il decreto prevede la facolta dei Comuni di di-sporre - fra l’altro - turnazioni integrative, rilasciare nuo-ve licenze, conferire autorizzazioni temporanee per esi-genze straordinarie, determinare tariffe per percorsi pre-stabiliti, istituire un comitato di monitoraggio sulla rego-larita ed efficienza del servizio (art. 6). Qui la normastatale lascia tutti i margini decisionali ai Comuni. Emisura debole, come risulta dalle difficolta attuative chesi vanno riscontrando nelle grandi realta metropolitane.Le scelte comunali andrebbero esercitate entro limiticompiutamente definiti dal legislatore statale.

La disposizione relativa ai passaggi di proprieta di be-ni mobili registrati, rendendone possibile la richiesta an-che agli uffici comunali o agli sportelli telematici del-l’automobilista e il rilascio gratuito, semplifica le transa-zioni ed erode privilegi notarili (art. 7).

In materia di assicurazione obbligatoria per la respon-sabilita civile auto, il decreto vieta i contratti di distri-buzione esclusiva fra le compagnie assicuratrici e i loroagenti di vendita ed anche l’imposizione di prezzi mini-mi o di sconti massimi per l’offerta di polizze. Si prevedela nullita delle clausole difformi (art. 8). E una misurache favorisce la maggiore competizione fra compagniein modo efficace ed immediato.

Per quel che riguarda i contratti nel settore bancario,il decreto riduce il potere negoziale delle banche, preve-dendo che la modifica unilaterale dei contratti puo in-tervenire soltanto per giustificato motivo, con le garan-zie proprie delle clausole onerose, di regola per iscritto econ preavviso. Le modifiche contrattuali che non osser-vino tali garanzie sono inefficaci. Si riscrive, a tal fine,l’art. 118 del testo unico bancario (art. 10). Il clientepuo sempre recedere dai contratti di durata senza pena-lita e senza spese: si innova anche sotto questo profilorispetto alla disciplina preesistente. Sono misure che as-sicurano in modo efficace un riequilibrio delle posizionicontrattuali e una maggiore mobilita dei consumatorifra banche diverse, fortemente auspicata dall’Agcm.

Le norme del decreto dedicate alla «soppressione dicommissioni» rimuovono ostacoli incidenti sull’accesso adiverse attivita economiche ed eliminano resistenze ditipo corporativo, in materie quali l’apertura di esercizi disomministrazione al pubblico di alimenti e bevande,l’attivita di agente mediatore e di agente e rappresen-tante di commercio, la rilevazione di usi commerciali(art. 11). Si tratta di misure immediate, poiche soppri-mono le commissioni a composizione corporativa chepotevano provocare restrizioni all’esercizio delle rispetti-ve attivita economiche.

Infine, il decreto detta norme in materia di poteridelle Autorita di concorrenza e di regolazione. In armo-nia con il regolamento Ce n. 1/2003, si stabilisce chel’Agcm puo adottare misure cautelari, la cui inosservan-za da parte delle imprese e sanzionata. Inoltre, l’Agcmpuo chiudere, senza accertare l’infrazione, procedimentiavviati per intese restrittive o per abusi di posizione do-minante rendendo obbligatori gli impegni presentati

NORME.FINANZA PUBBLICA n


dalle imprese che siano ritenuti idonei a rimuovere iprofili anticoncorrenziali. Infine, l’Agcm puo utilizzarela cosiddetta leniency, cioe la non applicazione o la ridu-zione della sanzione pecuniaria in caso di qualificatacollaborazione delle imprese nell’accertamento delle in-frazioni (art. 14). Si tratta di misure che rendono piu ef-ficace l’antitrust enforcement, rafforzando i poteri dell’Au-torita e incentivando le imprese a collaborare.

In tema di regolazione delle comunicazioni elettroni-che, si prevede che l’Agcom possa approvare e rendereobbligatori gli impegni proposti dalle imprese in proce-dimenti diversi da quelli relativi alle analisi dei mercatiindividuati nelle raccomandazioni della Commissioneeuropea ai sensi delle direttive comunitarie del 2002(art. 14-bis). La norma potenzia il ruolo di un’autoritapubblica chiamata a vigilare sullo stato di liberalizzazio-ne di un settore cruciale come quello delle telecomuni-cazioni.

Prime valutazioni e prospettiveTerminato l’inventario delle misure relative alle

principali materie disciplinate dal decreto, si possonotentare prime valutazioni ed evidenziare possibili pro-spettive.

Il sostrato e le finalita dell’intervento normativo, co-me si e anticipato, sono certamente solidi. Il potenzia-mento delle liberalizzazioni, della concorrenza e della tu-tela dei consumatori trova la sua salda base nei principie nelle norme del Trattato Ce e nell’intensa attivita diraccomandazione e segnalazione svolta dalla Commis-sione europea e dalle autorita nazionali di concorrenzae di regolazione.

Aspetti positivi e carenze possono riscontrarsi perquel che riguarda le materie e gli strumenti d’interven-to. Il quadro delle materie e piuttosto ampio, ma va in-tegrato. E vi sono ulteriori aspetti delle materie discipli-nate dal decreto che richiederebbero di essere affrontati.

Sotto il primo profilo - riguardante il perimetro dellematerie - molti altri settori richiedono interventi di raf-forzamento delle liberalizzazioni, della concorrenza e del-la tutela dei consumatori. Si possono indicare, ad esem-pio, l’energia, i settori nei quali si esercitano i servizipubblici locali, le autostrade, gli aeroporti, il turismo.

Sotto il secondo profilo - relativo a nuovi aspetti del-le materie gia disciplinate - nel campo delle professioni,i meccanismi di accesso alle attivita professionali e le ri-serve di attivita necessitano di ulteriori misure di rifor-ma; in materia di distribuzione, settori quali i carburantio la stampa periodica e quotidiana restano gravati daeccessive restrizioni alla concorrenza; in materia di ban-che e di assicurazioni, ulteriori aspetti meriterebbero in-terventi urgenti, come la trasparenza contrattuale o lecarte di credito.

Il problema degli strumenti e delle misure di inter-vento e particolarmente delicato. Come si e visto, lemisure utilizzate dal decreto sono talora efficaci, talaltrainsufficienti o deboli. Le maggiori carenze si riscontrano

in quei casi in cui il decreto si limita a rimuovere restri-zioni alla concorrenza derivanti da norme statali, manon interviene sulla normativa regionale, come avvienein materia di distribuzione commerciale; o nei casi incui il decreto lascia agli enti locali la facolta di adottareuna serie di decisioni volte ad eliminare ostacoli allaconcorrenza, come accade per il servizio di taxi. La legi-slazione regionale e la regolazione locale assumonoun’importanza notevole nella disciplina di un numerosempre crescente di attivita economiche e non di radoseguono vie di particolarismo e di protezionismo che in-cidono negativamente sui progetti di liberalizzazione,sulla tutela della concorrenza e sulle garanzie dei consu-matori.

Interventi liberalizzatori piu efficaci e organici richie-dono un’analisi compiuta della regolazione decentrata -regionale e locale - e una sua decisa modificazione. Il le-gislatore statale puo farlo, in nome della «tutela dellaconcorrenza», per la quale gode di una potesta normati-va esclusiva.

In definitiva, dunque, la liberalizzazione avviata conil decreto n. 223 del 2006 presenta diversi aspetti positi-vi. Per poterne estendere la portata e, ancor prima, pergarantirne l’efficace attuazione, si richiederanno inter-venti che incidano in uno spettro piu ampio di materiee di settori, e che utilizzino misure idonee a rimuoverestorture e restrizioni derivanti tanto dalla legislazionestatale quanto dalla regolazione regionale e locale.

n NORME .FINANZA PUBBLICA


Codificazione

Il Codice degli appaltiIl lavoro si articola in due parti. In una prima parte si illustreranno sinteticamente i principi e gli obiet-tivi generali delle due direttive comunitarie, la 18 e la 17/2004 (1); la seconda sara diretta a mettere inluce i profili generali del Codice degli appalti, adottato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (2), attraversoun’analisi degli istituti giuridici e degli strumenti organizzativi di maggiore novita di cui l’opera di codi-ficazione ha disposto il recepimento.Oggetto di un breve approfondimento saranno anche la legge delega n. 62/2005 e l’istituzione, pressola Presidenza del Consiglio dei Ministri, di un’apposita Commissione tecnica per l’elaborazione del testodi recepimento delle due direttive comunitarie.Infine, ci si soffermera sul significato delle innovazioni introdotte ed in particolare del loro impatto sul-la concorrenza.

DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N. 163«Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE»(G.U. 2 maggio 2006, n. 100, Supplemento Ordinario)

Omissis.

IL COMMENTOdi Luigi Fiorentino

L’antecedente storico. Le direttive comunitariedel 2004: obiettivi e principi

Le direttive comunitarie 17 e 18 del 2004, giuntecom’e noto alla fine di un ampio dibattito (3), si pon-

Note:

(1) Si tratta, rispettivamente, della direttiva 2004/18/Ce del 31 marzo2004, relativa al «Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degliappalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi» (settori «classici» o «or-dinari»), e della direttiva 2004/17/Ce del 31 marzo 2004, in materia di«Coordinamento delle procedure di appalto degli enti erogatori di acquae di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali»(settori «speciali» o «esclusi», rectius «ex esclusi»). La direttiva 18/2004procede, come noto, all’accorpamento ed alla semplificazione all’internodi un testo unico di 84 articoli (contro i 117 della normativa previgente)della frammentata disciplina in materia di appalti pubblici di forniture, dilavori e di servizi (delineata, rispettivamente, dalle direttive: 93/36/Ceeper gli appalti di forniture, come modificata dalla Direttiva 97/52/Ce; 93/37/Cee per gli appalti di lavori e 92/50/Cee per gli appalti di servizi, an-ch’essa modificata dalla Direttiva 97/52/Ce) nei settori ordinari, ossia tuttitranne i settori «speciali» disciplinati dalla direttiva 17/2004 (gas, energiatermica ed elettrica, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di areageografica, con l’attuale esclusione del settore delle telecomunicazioni) equelli eccettuati da entrambe le direttive, come ad esempio gli appalti se-cretati. A riguardo la dottrina parla di un vero e proprio «codice europeodegli appalti», strutturato in modo da seguire l’ordine logico di una proce-dura di aggiudicazione e da costituire una sorta di vademecum per tutte lefasi del procedimento. Tra i contributi sulle nuove direttive cfr. AA.VV.,Le nuove direttive europee degli appalti pubblici, a cura di L. Fiorentino e C.Lacava, in Quaderni del Giorn. dir. amm., n. 9, Milano, 2004; G. Messina,Le nuove direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, in Dir. comm. in-ternaz., n. 1/2005, 100-101; M. Protto, Il nuovo diritto europeo degli appalti,

in Urb. e app. 2004, 7, 755 ss.; G. Marchiano, Prime osservazioni in meritoalle direttive di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pub-blici. Direttive n. 17 e n. 18/2004, 31 marzo 2004, in Riv. trim. app., 2004,854 ss. R. De Nictolis, Il nuovo codice degli appalti pubblici, EPC, 528. Perun’analisi dei principi generali delle due direttive si rinvia ad A. Nobile,Le nuove direttive: i principi generali, in Le nuove direttive europee degli appaltipubblici, op. cit., 17-20; R. Roniger - F. Neumayr - H. Hemmelrath, Publicprocurement 004/2005: The legal farmework and pratice keeps developing, inGlobal Competition Review, The European Antitrust Review 2006, SpecialReport, 57 ss. In materia di appalti pubblici v., per tutti, A. Cianflone-G.Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003.

(2) D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, «Codice dei contratti pubblici relativi alavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive n. 2004/17/Ce e n.2004/18/Ce», pubblicato nella G.U. 2 maggio 2006, n. 100, s.o. Il Codi-ce e entrato in vigore sessanta giorni dopo la pubblicazione in G.U. Peral-tro, il decreto legge 12 maggio 2006, n. 173, «Proroga di termini per l’e-manazione di atti di natura regolamentare e legislativa», convertito, conmodificazioni, in legge 12 luglio 2006, n. 228, all’art. 1-octies, ha sostituitol’art. 253 del d.lgs. n. 163/2006, disciplinante il regime transitorio, chia-rendo i termini di efficacia delle disposizioni del Codice. In particolare,viene posticipata al 18 febbraio 2007 la data dalla quale iniziano ad avereefficacia alcuni istituti a recepimento facoltativo, quali: le centrali di com-mittenza, il dialogo competitivo, gli accordi quadro limitatamente ai setto-ri ordinari, l’appalto misto di progettazione ed esecuzione lavori, limitata-mente ai lavori, la procedura negoziata con o senza previa pubblicazionedi un bando di gara, oltre ad alcuni aspetti specifici dell’avvalimento.Inoltre occorre segnalare che le regioni hanno proposto, relativamente aivari profili, questioni di legittimita costituzionale.

(3) A partire dal Libro Verde sugli appalti pubblici nell’Unione europea,adottato dalla Commissione europea il 27 novembre 1996 e seguito l’11marzo 1998 da una Comunicazione, si e infatti dato avvio ad un ciclo diriflessioni e di riforme sulla normativa comunitaria in materia di appaltipubblici, nel corso del quale e stata riconosciuta l’esigenza di procedere ad

(segue)

NORME.APPALTI PUBBLICI n


gono tre obiettivi centrali (4), largamente ripresi dalnuovo Codice degli appalti:

1) semplificare e rafforzare la disciplina vigente inmateria di appalti pubblici (talvolta troppo dettagliata ecomplessa), al fine di rendere il mercato degli appaltipiu efficiente, integrato e globalmente competitivo (5);

2) modernizzare la normativa e le procedure applica-te, in modo da consentire il piu largo impiego dellenuove tecnologie dell’informazione e delle telecomuni-cazioni anche nel settore degli appalti pubblici (e-procu-rement) e da creare nel settore un vero e proprio merca-to elettronico di livello europeo (6);

3) garantire la massima flessibilita degli strumentigiuridici utilizzati, al fine di agevolare le amministrazioniaggiudicatrici nella gestione degli appalti pubblici (7).

Il legislatore comunitario ha cercato, in particolare,di trovare il giusto punto di equilibrio tra l’urgenza digarantire maggiore flessibilita alla stazione appaltantenel rivolgersi al mercato per il pieno soddisfacimentodelle proprie esigenze, avvalendosi delle opportunita didialogo e scambio globale offerte dal ricorso ai piu avan-zati supporti tecnologici; e il compito di conformare l’e-sercizio di tale liberta all’acquis communautaire, ossia tan-to ai principi della libera circolazione delle merci, di sta-bilimento e di prestazione dei servizi enunciati nel Trat-tato UE (8), quanto a quelli di parita di trattamento(di cui il principio di non discriminazione costituisceuna specifica espressione), trasparenza, reciprocita, pro-porzionalita e (non da ultimo) di concorrenza (9).

Note:(segue nota 3)

un’opera di generale semplificazione e riorganizzazione sistematica della di-sciplina vigente, indebolita da un’eccessiva frammentarieta e disorganicitadegli interventi normativi e da una ingiustificabile arretratezza delle proce-dure di aggiudicazione applicate rispetto alla contemporanea evoluzionetecnologica. I risultati del dibattito sono inizialmente confluiti in due pro-poste di direttive della Commissione europea: COM (2000)0275, dicoordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici diforniture, servizi e lavori e COM (2000)0276, di coordinamento delleprocedure di aggiudicazione degli appalti degli enti erogatori di acqua, dienergia e degli enti che forniscono servizi di trasporto, da cui, con emen-damenti, sono scaturiti i testi delle dure direttive n. 18 e n. 17/2004.

(4) C. Lacava, Introduzione, in Le nuove direttive europee degli appalti pubblici,op. cit., 3, richiamando la Relazione 2002 sul funzionamento dei mercaticomunitari dei prodotti e dei capitali, COM (2002) 734 def. del 23 dicem-bre 2002, osserva che gli appalti pubblici rappresentano il 16% del PILdell’Unione europea, con un valore pari a 1.429 miliardi di euro, costi-tuendo quindi uno dei settori strategici del mercato unico. Sul punto v.anche C.H. Bovis, The new public procurement regime in the EuropeanUnion: a critical analysis of policy, law and jurisprudence, in European Law Re-view, october 2005, p. 608, secondo il quale «Public procurement in the Eu-ropean Union has been significantly influenced by the internal market project», eancora «(...) the regulation of public procurement (can be considered) as a ne-cessary ingredient of the fundamental principles of the European Treaties».

(5) Dalla Comunicazione della Commissione europea del 7 maggio 2003,«Strategia per il mercato interno. Priorita 2003-2006» [COM (2003) 238def.] emerge, infatti, una scarsa apertura e competitivita del settore degliappalti pubblici, riconducibile principalmente a tre cause: 1) l’esistenza dibarriere di natura tanto normativa quanto tecnico-strutturale in grado diostacolare la libera concorrenza tra Paesi membri nel mercato degli appaltipubblici; 2) un parziale ed incompleto recepimento delle direttive sugli

appalti pubblici da parte degli Stati membri; 3) l’impatto relativamentedebole esercitato da tale politica sul sistema economico complessivo, chesi traducono concretamente in una «limitata partecipazione transfrontalie-ra alle procedure di aggiudicazione dei contratti, in inefficienze dei merca-ti degli appalti pubblici, in perdite di opportunita commerciali e in costieccessivi», cosı C. Lacava, op. ult. cit., 3, alla cui accurata analisi si rinvia.Per una ricostruzione del percorso storico-normativo della policy comuni-taria in materia di appalti pubblici sia consentito un rinvio anche a L.Fiorentino, Conclusioni, in Le nuove direttive europee degli appalti pubblici,op. cit., 147-153. Cfr. anche C.H. Bovis, The liberalisation of public procure-ment and its effect on the common market, Ashgate - Darthmouth, 1998;J.M. Fernandez Martin, The EC public procurement regime: a critical analy-sis, Clarendon Press, Oxford, 1996.

(6) Il 128 Considerando della direttiva 18/04 evidenzia che l’impiego del-le tecniche di acquisto elettronico nel settore degli appalti pubblici con-sente «un aumento della concorrenza e dell’efficacia della commessa pubblica,in particolare grazie al risparmio di tempo e di denaro derivante dal loro utiliz-zo». Sul punto v. anche il 138 e il 148 Considerando. Per la piena equipa-razione tra i nuovi mezzi elettronici e i tradizionali strumenti di informa-zione e comunicazione, v. il 358, nonche il 378 ed il 388 Considerando,dir. n. 18/04. In dottrina, v. C. Lacava, Appalti e nuove tecnologie, in Lenuove direttive europee degli appalti pubblici, op. cit., 37-54. Tale processo dimodernizzazione, tra l’altro, risponde pienamente al principio enunciatodalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante «Modifiche ed integrazioni allalegge 241/90, concernenti norme generali sull’azione amministrativa», la dovedispone (art. 3-bis, «Uso della telematica») che «per conseguire maggiore effi-cienza nella loro attivita, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della te-lematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i pri-vati». I medesimi principi ispirano anche il Codice dell’amministrazionedigitale di recente adozione, improntato al perseguimento dei tradizionaliobiettivi della pubblica amministrazione: efficacia, efficienza, economicita,trasparenza, semplificazione. Alla luce di tale scenario, alcuni autori riten-gono che si sia ormai sviluppato un vero e proprio «diritto amministrativoelettronico», cosı, ad es. C. Giurdanella, Pubblicazione telematica di bandi digara in procedure di rilievo comunitario, in Diritto dell’Internet, 2005, 2, 177.

(7) Sul punto v. R. Screpanti - G. Pasquini, Le procedure: i nuovi strumentidi flessibilita, in Le nuove direttive europee degli appalti pubblici, op. cit., 73-87.

(8) Cfr. ad es., il caso 76/1981, SA Transporoute et travaux v. Minister ofpublic works, in New law journal, 1983, p. 533, nonche il caso 3/1988, Da-ta processing case, Commissione v. Italia, 1989.

(9) A riguardo, il 18 Considerando, dir. n. 18/04, dichiara espressamenteche «la presente direttiva si basa sulla giurisprudenza della Corte di Giustizia,in particolare sulla giurisprudenza relativa ai criteri di aggiudicazione (...)». Sulpunto v. anche il 28 e il 38 Considerando, l’art. 2, dir. n. 18/04, noncheCorte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, C-59/2000, in Foro it.,2000, IV, 67 e circolare del Dipartimento per le politiche comunitarie 29aprile 2004, in G.U. 12 luglio 2004. Sulle garanzie di pubblicita e traspa-renza, v. R. De Nictolis, Bandi e avvisi, termini e comunicazioni, in Il nuovodiritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/Ce e nella legge comunitarian. 62/2005, op. cit., 479 ss.; Id., L’accesso agli atti di gara, ivi, 521 ss., e, ingiurisprudenza, Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza 5 dicembre 2005,n. 2201. Sul rapporto tra settore degli appalti pubblici e tutela della con-correnza, v. invece G. Taccogna, Criteri di aggiudicazione degli appalti pub-blici e concorrenza, secondo l’interpretazione della Corte di Giustizia, in Foroamm.-Tar, 2004, 10, 2801 ss.; J. Bercelli, Le procedure di aggiudicazione degliappalti pubblici ed il principio comunitario di concorrenza effettiva, nota a Cor-te di Giustizia, 7 ottobre 2004, causa C-247/2002, ivi, 2004, 11, 3239 ss.Il ruolo centrale svolto dalla Corte di Giustizia «in interpreting the publicprocurement legal framework», soprattutto alla luce del fatto che «Armingthe public procurement rules with direct effect will enhance access to justice atnational level, improbe compliance, increase the quality of the regulatory regimeand finally streamline the public procurement process across the Common Mar-ket by introducing an element of uniformity», e evidenziato anche da C.H.Bovis, The new public procurement regime in the European Union: a criticalanalysis of policy, law and jurisprudence, cit., 609. L’incidenza diretta deiprincipi elaborati a livello comunitario, tanto legislativo quanto giurispru-denziale, e evidente anche nelle pronunce dei nostri giudici. A riguardov., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, sentenze: 18 settembre 2003, n.5321, con il commento di M. Alesio, L’obbligo di informare quale doveredell’impresa in sede di gara, in Il nuovo dir., 2005, 632 ss.; 19 novembre

(segue)

n NORME .APPALTI PUBBLICI


I principi richiamati costituiscono, peraltro, proprioil substrato sul quale il legislatore delegato nazionale hacostruito la struttura del nuovo Codice.

Cio appare evidente, in primo luogo, dal contenutodella legge delega (legge 18 aprile 2005, n. 62), che ri-produce nella sostanza gli obiettivi di semplificazione,modernizzazione e flessibilita stabiliti a livello comunita-rio.

La legge delega ed il lavoro della CommissioneAll’obbligo degli Stati membri di dare attuazione alle

disposizioni comunitarie entro il 31 gennaio 2006, il no-stro legislatore ha risposto in prima battuta con la legge18 aprile 2005, n. 62 («Disposizioni per l’adempimentodi obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Co-munita europee. Legge comunitaria 2004») (10), concui ha delegato il governo ad adottare uno o piu decretilegislativi volti a definire il quadro normativo di recepi-mento delle due direttive (art. 25).

A questo scopo e stata quindi istituita presso la Presi-denza del Consiglio dei Ministri una Commissione (diseguito, la Commissione) composta di esperti del settoreper la concreta elaborazione del testo di attuazione (11).

Come dispone l’art. 25 della legge delega, l’opera direcepimento deve essere realizzata, in particolare, attra-verso la compilazione di un unico testo normativo con-forme ai principi del Trattato UE, che, al fine dellasemplificazione delle procedure di affidamento che nonhanno rilevanza comunitaria, raccolga la disciplina degliappalti e delle concessioni sia sopra che sotto-soglia co-munitaria (12).

A tal fine, si rende necessario, come espressamenteaffermato nella delega, un adeguamento della normativain materia di appalti pubblici ai principi contenuti nelladecisione della Corte di giustizia del 7 ottobre 2004 (C-247/02), che impone ai legislatori nazionali di rimetterealle amministrazioni aggiudicatrici la scelta, caso per ca-so, del criterio di aggiudicazione applicabile (prezzo piubasso/offerta economicamente piu vantaggiosa), con ilmargine di discrezionalita di volta in volta necessario alperseguimento dei propri obiettivi (13).

A questi principi generali la legge delega aggiunge,inoltre, il conferimento all’Autorita per la vigilanza suilavori pubblici dei compiti di controllo e garanzia an-che nel settore dei servizi e delle forniture, da esercita-re in piena indipendenza funzionale e autonomia orga-nizzativa.

La necessita di provvedere all’attuazione interna del-la disciplina comunitaria ha rappresentato l’occasioneper un riassetto organico della normativa in materia diappalti pubblici, realizzato attraverso una incisiva operadi armonizzazione con i principi elaborati dalla giuri-sprudenza comunitaria (14).

Il Codice degli appalti: profili generaliIn merito agli aspetti piu generali, si osserva innanzi-

tutto che si e ritenuto di adottare la soluzione del testo

Note:(segue nota 9)

2005, n. 6773, ove viene espressamente richiamato l’obbligo di trasparen-za con riguardo ai criteri e modalita applicate per la scelta dell’offerta eco-nomicamente piu vantaggiosa come funzionale al rispetto del principio diparita di trattamento enunciato nella direttiva 18/04.

(10) In G.U. n. 96 del 27 aprile 2005, S.O. n. 76.

(11) La Commissione e stata istituita con d.P.C.M. 23 maggio 2005, e af-fiancata nello svolgimento dei lavori da un gruppo di studio costituitocon apposito decreto presso il DAGL, Dipartimento affari giuridici e legi-slativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

(12) La legge delega impone l’integrale recepimento delle due direttive,realizzato attraverso: 1) l’accorpamento e l’unificazione degli aspetti comu-ni alle due direttive; 2) la disciplina dei contratti pubblici di lavori, forni-ture e servizi tanto sopra quanto sotto-soglia; 3) l’individuazione, sulla ba-se dell’esperienza giurisprudenziale delle Corti comunitarie, di un nucleodi principi e disposizioni comuni applicabili a tutti i contratti pubblici re-lativi a lavori, servizi e forniture, sia nei settori classici che in quelli spe-ciali, sopra e sotto-soglia. Il recepimento delle due direttive determina si-gnificative innovazioni soprattutto nel «ramo-lavori», rispetto al quale illegislatore nazionale si era in passato distaccato in piu punti dalle indica-zioni del legislatore europeo. Le novita salienti rispetto alla legge Merloniconsistono, in particolare: 1) nella previsione di un ventaglio piu ampiodi ipotesi di utilizzabilita della trattativa privata; 2) l’attribuzione alla sta-zione appaltante della scelta delle imprese da invitare in sede di licitazioneprivata e del criterio, non predeterminato per legge, tra criterio di aggiudi-cazione del prezzo piu basso e criterio dell’offerta economicamente piuvantaggiosa; 3) nell’introduzione di un regime di verifica delle offerte ano-male piu in linea con i principi comunitari, quanto all’oggetto e al mo-mento della verifica e della esibizione delle giustificazioni.

(13) La fissazione con norma nazionale di un unico criterio di aggiudica-zione - ha osservato la Corte - impedirebbe infatti alle stesse amministrazio-ni di individuare il criterio piu coerente con le caratteristiche dell’oggettocontrattuale, a scapito di uno dei principi ispiratori della disciplina dettatadalle direttive nn. 17 e 18/04, ossia la tutela e la promozione di una con-correnza effettiva nel settore degli appalti pubblici. Sulla base di questi pre-supposti, la Corte di giustizia ha, nella specie, dichiarato l’art. 21 della leggen. 109/94 contrastante con il principio sancito dall’art. 30, n. 1 della diret-tiva 93/37/Cee, che coordina la procedure di aggiudicazione in materia diappalti pubblici di lavori, nella parte in cui fissa, per l’aggiudicazione degliappalti mediante pubblico incanto o licitazione privata, il criterio del prez-zo piu basso come unico parametro di scelta dell’amministrazione aggiudi-catrice. La sentenza della Corte e pubblicata in Foro amm./T.a.r., 2004,2424 ss., con note di G.M. Di Lieto, Criteri di aggiudicazione dei lavori pub-blici: riflessioni dalla sentenza della Corte di Giustizia, e di G. Taccogna, Criteridi aggiudicazione degli appalti pubblici e concorrenza, secondo l’interpretazionedella Corte di Giustizia, ivi, 2801 ss.; in Giust. Civ., 2004, 2898 ss., con os-servazioni di R. Baratta. Sul punto, v. inoltre R. De Nictolis, La Corte Cee l’art. 21, legge Merloni: le amministrazioni aggiudicatici possono scegliere il cri-terio di aggiudicazione, in Urb. e app., 2004, 1272 ss.; J. Bercelli, Le proceduredi aggiudicazione degli appalti pubblici ed il principio comunitario di concorrenzaeffettiva, cit., 3239. La pronuncia della Corte di giustizia, giova ricordare,giunge a conclusione del rinvio pregiudiziale promosso dal Tar Lombardiacon ordinanza del 26 giugno 2004, n. 997, in Foro amm.-Tar, 2005, 17 ss.,con nota di F. Sciaudone, Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubbli-ci: la tutela della concorrenza e la «nuova» discrezionalita delle amministrazioniaggiudicatici (da p. 20). E ormai concetto acquisito, infatti, che la competi-zione tra imprese possa esplicarsi non solo mediante una politica di riduzio-ne dei prezzi, ma anche attraverso la proposizione di un prodotto di qualitamigliore (cosı F. Sciaudone, Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pub-blici: la tutela della concorrenza e la «nuova» discrezionalita delle amministrazioniaggiudicatici, op. ult. cit., 25).

(14) Il diritto interno degli appalti, alle soglie del recepimento delle diret-tive n. 17/2004 e n. 18/2004, si presenta infatti estremamente (ed eccessi-vamente) frammentato. A riguardo si ricordano infatti:a) tre distinti decreti legislativi a disciplinare, rispettivamente, gli appaltisopra-soglia comunitaria nei settori classici delle forniture (d.lgs. 24 luglio1992, n. 358) e dei servizi (d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157) e nei settori spe-ciali di lavori, servizi e forniture (d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158);



normativo unico (15), disciplinando con un’unica fontedi rango primario (16) i profili regolati dalle direttivenn. 17 e 18/04, i profili essenziali della disciplina giadettati dalla legge Merloni e il contenzioso (accordi bo-nari, arbitrati, giurisdizione, riti processuali speciali), la-sciando invece alle fonti secondarie la disciplina degliaspetti di dettaglio (17).

Alla medesima logica di semplificazione rispondonopure: la determinazione delle nuove soglie (attraverso ladiminuzione del numero delle soglie differenti previstenei tre settori; l’indicazione di tutte le soglie in euro,compatibilmente all’AAP; l’aumento di valore in rela-zione all’incidenza sul mercato unico) (18) e l’adozionein via generalizzata di un vocabolario e di una nomen-clatura comune in materia di appalti (CPV, CommonProcurement Vocabulary) (19).

All’obiettivo del rafforzamento corrispondono inve-ce: le modifiche apportate alla disciplina delle specifichetecniche (dirette a garantire una maggiore competizionee una piu estesa partecipazione degli operatori alle pro-cedure di aggiudicazione, anche attraverso un piu ampioricorso al principio di equivalenza) (20); l’interventosulla regolamentazione dei criteri di aggiudicazione, conl’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di indicarenel bando di gara o nel capitolato d’oneri le modalitadi ponderazione e valutazione scelti in relazione alla na-tura dell’appalto (anche attraverso l’introduzione di una«forcella») (21); l’introduzione di modifiche significati-ve in merito ai requisiti di qualificazione (riconoscendoa tutti i concorrenti la possibilita di dimostrare la pro-pria capacita economico-finanziaria e tecnico-organizza-tiva avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, a prescin-dere dalla natura giuridica dei rapporti che li legano aquesti ultimi); l’inserimento di rigidi criteri di esclusionedell’offerente che sia stato condannato con sentenzapassata in giudicato per i reati di criminalita organizzata,corruzione o frode ai danni della Comunita (22); la pre-visione delle caratteristiche sociali ed ambientali, qualicriteri alla luce dei quali parametrare la fissazione dellespecifiche tecniche e dei criteri di aggiudicazione (23).

Note:(segue nota 14)

b) la legge-quadro 11 febbraio 1994, n. 109, sui lavori pubblici (c.d. Leg-ge Merloni) sia sopra che sotto-soglia, seguita da numerosi interventi mo-dificativi, talora frutto di compromessi e mediazioni, che hanno espostol’assetto complessivo a forti critiche e da una cospicua normativa seconda-ria volta a dare attuazione ed esecuzione alle previsioni della legge-qua-dro;c) un regolamento in materia di appalti pubblici di forniture sotto-soglia(d.P.R. 18 aprile 1994, n. 573);d) la legislazione di contabilita di Stato 1923-1924, applicabile agli appaltidi servizi sotto-soglia in mancanza di una disciplina organica del settore,integrata dai principi del Trattato UE;e) il regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in econo-mia per forniture e servizi sotto-soglia (d.P.R. 20 agosto 2001, n. 384);f) un’articolata disciplina dei lavori in economia, regolati in linea generaledal d.P.R. n. 554/99 e da successivi interventi settoriali (v. ad esempio ild.P.R. 19 aprile 2005, n. 170, per i lavori del genio militare e l’appositoregolamento adottato per Sismi e Sisde);

g) il d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, novellato dal d.lgs. 17 agosto 2005, n.189, che prevede speciali procedure di affidamento per le grandi infra-strutture.

(15) Il Codice degli appalti si inserisce in una fase storica caratterizzata daun’intensa attivita di codificazione da parte del legislatore delegato. Bastapensare al «Codice in materia di protezione dei dati personali» (d.lgs. n.196/03); al «Codice delle comunicazioni elettroniche» (d.lgs. n. 259/03);al «Codice dei beni culturali e del paesaggio» (d.lgs. n. 42/04); al «Codicedella proprieta industriale» (d.lgs. n. 30/05, il quale, allo stadio di schemadi decreto legislativo recante il «Codice dei diritti di proprieta industria-le», e stato oggetto di un parere del Consiglio di Stato, reso nell’adunanzagenerale del 25 ottobre 2004 e riportato in Foro it., 2005, III, 209, connote di E. Malfatti e G. Casaburi), al «Codice dell’amministrazione digi-tale» (d.lgs. n. 82/05), approvato dal Consiglio dei Ministri nell’adunanzadel 4 marzo 2005 e, da ultimo, al «Codice del consumo» (d.lgs. n. 206/2005), con cui il Governo ha proceduto - conformemente alla delegaconferitagli dall’art. 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229, recante Interven-ti in materia di qualita della regolazione, riassetto normativo e codificazio-ne. - Legge di semplificazione 2001 - al riassetto delle disposizioni vigentiin materia di tutela dei consumatori, nel rispetto dei principi e i criteri di-rettivi stabiliti dall’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, come sostitui-to dall’art. 1 della l. n. 229 del 2003.

(16) L’opera di sistemazione e codificazione della disciplina in materia diappalti pubblici e avvenuta, in particolare, nel pieno rispetto dei principistabiliti dalla legge n. 241/90 che disciplina il procedimento amministrati-vo, del recente processo di informatizzazione della pubblica amministrazio-ne (d.lgs. 82/05, recante «Codice dell’amministrazione digitale», approva-to dal Consiglio dei Ministri nell’adunanza del 4 marzo 2005), della sem-plificazione della documentazione amministrativa, delle norme che regola-no le fasi delle procedure di affidamento e dei relativi controlli contenutenella legislazione sulla contabilita di Stato e della normativa antimafia.

(17) Gli aspetti di dettaglio vengono disciplinati da un apposito regola-mento, che, in materia di lavori, andra a sostituire il richiamato d.P.R. n.554/99, regolando invece ex novo gli altri settori.

(18) V. il 178 Considerando, dir. n. 18/04. All’unificazione segue inoltre laprevisione di forme semplificate di adeguamento delle soglie e degli allinea-menti di valore con la procedura di cui alla decisione n. 1999/468/Ce.

(19) 368 Considerando, dir. n. 18/04.

(20) Cfr. il 298 Considerando e l’art. 23, dir. n. 18/04, da cui emerge chel’interesse del legislatore comunitario per il profilo delle specifiche tecni-che e connesso alla possibilita che le stesse specifiche vengano utilizzate afini anticoncorrenziali. In dottrina, v. da ultimo R. Invernizzi, Le specifichetecniche, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/Ce enella legge comunitaria n. 62/2005, a cura di R. Garofoli e M.A. Sandulli,Milano, 2005, 269 ss.; R. Screpanti, I criteri di selezione e di aggiudicazione,in Le nuove direttive europee degli appalti pubblici, op. cit., 91-99.

(21) 408 Considerando, dir. n. 18/04. In dottrina v., nello specifico, R.De Nictolis, La selezione dei partecipanti: in particolare, la c.d. «forcella», inIl nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/Ce e nella legge co-munitaria n. 62/2005, op. cit., 569 ss.

(22) 438 Considerando, dir. n. 18/04. In dottrina, v. R. Greco, Le causesoggettive di esclusione, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva2004/18/Ce e nella legge comunitaria n. 62/2005, op. cit., 575 ss.; R. Scre-panti, I criteri di selezione e di aggiudicazione, op. cit., 99-108. In merito airequisiti di affidabilita morale e professionale, v., tra le altre, Corte di Giu-stizia, sentenza 21 dicembre 2005, n. 936, nonche Tar Toscana, Firenze,sez. II, sentenza 7 dicembre 2005, n. 8265.

(23) Sul punto cfr. il 58 Considerando, dir. n. 18/04. Cio costituisce unadella rappresentazioni piu significative ed evidenti dell’«assorbimento» neltesto normativo delle direttive delle istanze e dei principi enucleati dallagiurisprudenza della Corte di giustizia, la quale ha legittimato l’uso di clau-sole ambientali nella definizione dei criteri di attribuzione delle gare di ap-palto quando cio avvenga nel rispetto dei principi fondamentali del Trat-tato. Nella giurisprudenza della Corte di giustizia si registra una certa oscil-lazione in merito alla ricostruzione del ruolo svolto dalle tematiche am-bientali e sociali nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici, soprat-tutto ai fini della valutazione dell’offerta economicamente piu vantaggiosaed al rapporto con l’oggetto dell’appalto. A riguardo v. in particolare: sen-

(segue)



La modernizzazione del settore e, invece, attuata dalCodice attraverso l’introduzione della piu ampia possibi-lita di ricorrere agli strumenti telematici nelle pubblica-zioni, nelle comunicazioni (v. la pubblicazione di avvisie capitolati sul c.d. profilo del committente, nonche latrasmissione di bandi e avvisi alla Comunita europeaper via telematica) (24) e nella presentazione delle of-ferte e tramite l’introduzione di meccanismi e procedurenegoziali come i sistemi dinamici di acquisizione e leaste elettroniche (25).

Una maggiore flessibilita degli strumenti giuridici im-piegati nel public procurement, e poi garantita dall’am-pliamento del numero e della tipologia delle proceduredi aggiudicazione. Alle classiche procedure allargate e ri-strette e a quelle negoziate, il nuovo Codice degli appal-ti aggiunge infatti strumenti organizzativi e negoziali co-me il dialogo competitivo (26), il sistema dinamico diacquisizione, nonche le centrali di committenza e l’ac-cordo quadro (27).

Alcune definizioniOccorre chiedersi in primo luogo quale sia l’ambito

oggettivo di applicazione del codice. Esso disciplina icontratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicato-ri e di altri soggetti aggiudicatori aventi per oggetto l’ac-quisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. Inoltre,riempie una lacuna normativa che ha spesso dato luogoa contenzioso in passato in assenza di una disciplina ge-nerale in materia di scelta del socio privato nelle societamiste. L’art. 1, comma 2, chiarisce infatti che «la sceltadel socio privato avviene con procedura di evidenzapubblica».

L’art. 2, nell’enunciare i «Principi» generali che ispi-rano l’opera di recepimento delle due direttive, eviden-zia in maniera significativa l’influenza esercitata sull’ela-borazione del Codice dai principi enunciati nel TrattatoUE e nelle pronunce della Corte di giustizia. Il primocomma afferma, infatti, in apertura, che l’affidamento el’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e fornituredeve garantire la qualita delle prestazioni e svolgersi nelrispetto dei principi di economicita, efficacia, tempesti-vita e correttezza, nonche dei principi di libera concor-renza, di parita di trattamento, non discriminazione, tra-sparenza, proporzionalita e di pubblicita, secondo le mo-dalita descritte nel Codice.

Il principio di economicita, in particolare, e subordi-nato (entro i limiti descritti dalle norme vigenti e dalCodice stesso) ai criteri previsti dal bando, ispirati a esi-genze sociali, nonche alla tutela della salute e dell’am-biente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

L’art. 3, a sua volta, riporta il contenuto dei concettigiuridici utilizzati nel Codice, mutuando la terminologiain parte dalle direttive comunitarie e in parte dalle defi-nizioni offerte dalla normativa interna. Tra queste, inparticolare, si segnalano le definizioni di:

1) «appalti pubblici di lavori» (comma 7), in cui,conformemente all’orientamento comunitario, viene


tenza 20 settembre 1988, Beentjes, causa C-31/87, in Racc., 1998, 4635,in merito alla possibilita di riservare l’affidamento degli appalti ad impreseche impiegano lavoratori disabili; sentenza 26 settembre 2000, Nord Pasde-Calais, causa C-225/98, in Racc., 2000, I-7445; sentenza 17 settembre2002, Concordia bus, causa C-513/99, in Racc., pp. I-7213. In dottrina,M. Occhiena, Norme di gestione ambientale, in Il nuovo diritto degli appaltipubblici nella direttiva 2004/18/Ce e nella legge comunitaria n. 62/2005, op.cit., 663 ss.; M. Baldinato, protezione dell’ambiente e criteri di attribuzione de-gli appalti pubblici nel diritto comunitario, in Contr. Impr./Eur., n. 1/2004,478 ss. (in particolare, pp. 488-489), ove l’A. osserva che il rapporto traappalti pubblici e protezione dell’ambiente implica a sua volta un’attentaanalisi del rapporto tra appalti e politiche secondarie, ossia prive di unadiretta relazione con le problematiche economiche; B. Pogace, I criteriambientali negli appalti pubblici: dalle prime pronunce della Corte di Giustiziaalla nuova direttiva 2004/18, in Urb. e app., 2004, 12, 1385 ss.; R. Screpan-ti, I criteri di selezione e di aggiudicazione, cit., 108-111; B. Carsin, Conferen-za su Il pacchetto legislativo sugli appalti pubblici, Roma, 12 dicembre 2003,dattiloscritto.

(24) Con riguardo alla pubblicazione via Internet di un capitolato difformeda quello effettivamente disciplinante la gara e, in generale, sulle questioniconnesse alla validita e alla rilevanza giuridica della pubblicazione on linedi bandi e avvisi di gara, v. Tar Sardegna, sez. I, 22 ottobre 2004, n. 1507,in Dir. dell’Internet, 2005, 2, 173 ss., con nota di C. Giurdanella, cit.

(25) Il ricorso a questi strumenti produce infatti significativi benefici intermini di trasparenza delle operazioni di gara (per l’automatismo dei mec-canismi di aggiudicazione e di svolgimento delle gare) e di maggiore com-petizione (anche) negli acquisti di uso corrente, determinando riflessi po-sitivi sia sui costi diretti che sui costi di transazione. Sul punto, cfr. C.H.Bovis, The new public procurement regime in the European Union: a criticalanalysis of policy, law and jurisprudence, cit., 616-617. A questo riguardo, laCommissione europea, nella Comunicazione «Gli appalti pubblici nell’U-nione europea» del 1998, precisava che «per assicurare la trasparenza, iservizi della commissione procederanno ad una piu ampia utilizzazione deinuovi mezzi elettronici, in particolare dell’Internet. Essa offrira cosı accessoad un numero di informazioni importante di quella attualmente disponi-bile sulla Gazzetta ufficiale e nella base dati TED. Essa consentira in parti-colare di consultare su Internet i capitolati d’oneri o addirittura di stam-parli direttamente, al fine di permettere ai fornitori interessati di ottenereimmediatamente tali documenti».

(26) V. 318 Considerando, dir. n. 18/04, il quale riconosce al dialogocompetitivo il carattere di «procedura flessibile», in grado di salvaguardaresia la concorrenza tra operatori economici che la necessita delle ammini-strazioni aggiudicatrici di discutere con ciascun candidato tutti gli aspettidell’appalto. Per una descrizione analitica delle ragioni dell’introduzionedel dialogo competitivo e delle sue fasi v. C.H. Bovis, The new public pro-curement regime in the European Union: a critical analysis of policy, law andjurisprudence, cit., 613-615.

(27) Cfr. 118 e 168 Considerando, dir. n. 18/04. L’esigenza di garantireflessibilita in un settore come quello degli appalti nasce innanzitutto dal-l’urgenza di aprire al gioco concorrenziale buona parte delle risorse, ancorasottoposte a regime di monopolio o all’esercizio di diritti speciali e/o esclu-sivi, e dalla necessita di riportare ordine e chiarezza in uno scenario carat-terizzato da una crescente privatizzazione e dal sempre piu frequente emassiccio ingresso dei privati in settori fortemente condizionati dall’inte-resse pubblico attraverso il ricorso alla figura del partenariato pubblico-pri-vato. Sul punto, e con particolare riguardo agli aspetti giurisdizionali, v. il«Green Paper on PPPs», ossia il Libro Verde sul partenariato pubblico-pri-vato approvato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004, COM(327) def. In dottrina, M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico-privato e il di-ritto europeo degli appalti e delle concessioni: profili della tutela, in Riv. it. dir.pubbl. comunit., 2005, 167 ss.; R. Roniger - F. Neumayr - H. Hemmelrath,Public procurement 2004/2005: The legal farmework and pratice keeps develo-ping, op. cit., 58; C.H. Bovis, The new public procurement regime in the Eu-ropean Union: a critical analysis of policy, law and jurisprudence, cit., 615-616; 627-628; P. Kalbe, Public-Private Partnerships under the Constraint ofEC Procurement Rules, in Public Procurement Law Review, 2006, 6,NA176 ss.



fatta ora rientrare non solo l’ipotesi di contratto aventead oggetto la sola esecuzione di lavori, ma anche l’ipote-si di appalto che ha per oggetto sia la esecuzione che laprogettazione di lavori e la c.d. esecuzione con qualsiasimezzo, circoscritta alla sola figura del contraente genera-le disciplinata nell’ambito del capo relativo ai lavoriche riguardano infrastrutture strategiche e insediamentiproduttivi. Con il recepimento della nozione comunita-ria di appalto di lavori vengono meno, in particolare, ledue figure di elaborazione nazionale di appalto «integra-to» e appalto «concorso», che confluiscono nell’unitariae generale nozione offerta dal comma 7, e dunque nonpiu confinate a casi tassativamente previsti;

2) «concessione di servizi» (comma 12), introdottaper la prima volta nel diritto comunitario degli appaltipubblici e da coordinare con l’art. 30 del Codice chene prevede una disciplina minima (28). L’art. 30, inparticolare, ribadisce l’inapplicabilita delle disposizioniin materia di appalti pubblici alle concessioni di servizi,salve alcune deroghe. Con riguardo alle concessioni diservizi, infatti, fermo restando il rispetto dei principi delTrattato UE e dei principi generali di trasparenza, pub-blicita, non discriminazione, parita di trattamento, mu-tuo riconoscimento, proporzionalita, e prevista qualemodalita di scelta del concessionario lo svolgimento diuna preventiva gara informale con almeno cinque con-correnti e con predeterminazione dei criteri selettivi.Cio secondo quanto recentemente affermato dalla Cor-te di giustizia (13 ottobre 2005, C- 324/1998) in meritoall’esigenza di una adeguata pubblicita e alla non com-patibilita con il diritto comunitario dell’attribuzione diconcessione di servizi senza gara.

Alle concessioni di servizi si applicano, altresı, le di-sposizioni della parte IV del Codice in materia di con-tenzioso e, in quanto compatibile, l’art. 143, c. 7, inmateria di concessioni di lavori pubblici. Con riguardoa queste ultime, in particolare, il regime introdotto dalCodice rappresenta una novita assoluta. Come disponein via generale l’art. 142, c. 3, infatti, «Alle concessionidi lavori pubblici, nonche agli appalti di lavori pubbliciaffidati dai concessionari che sono amministrazioni ag-giudicatici, si applicano, salvo che non siano derogatenel presente capo, le disposizioni del presente codice».

Strumenti negoziali e organizzativiTra gli strumenti negoziali e organizzativi di primaria

importanza introdotti dal Codice, e opportuno soffer-marsi sui seguenti.

1) L’«accordo quadro», il quale, disciplinato nei con-tenuti dall’art. 59 del Codice, e definito dall’art. 3, c.13, come l’accordo, concluso tra una o piu stazioni ap-paltanti e uno o piu operatori economici, per determi-nare le clausole relative agli appalti da aggiudicare du-rante un dato periodo, in particolare per quanto riguar-da i prezzi e, se del caso, le quantita previste (29). Ivantaggi principali connessi all’impiego di tale figura -che secondo alcuni trae origine dalla prassi commerciale

internazionale (framework agreements), secondo altri rap-presenta invece una nuova tipologia di contratto co-struita sulla falsariga di figure negoziali preesistenti negliordinamenti interni di alcuni Stati membri (30) - con-sistono, come noto, nella possibilita per le imprese dipoter realizzare una produzione programmata in funzio-ne delle vendite, vantaggiosa specie nell’ambito di tran-sazioni commerciali di particolare rilevanza economicae, per gli enti aggiudicatari, di prevedere e determinarein anticipo i costi dei programmi di investimento, connotevoli vantaggi sia in termini organizzativi che finan-ziari (31).

A riguardo, si ricorda che la figura dell’accordo qua-dro era in passato prevista soltanto per i settori speciali.Oggi, invece, l’istituto trova un’applicazione estesa e ge-neralizzata, con l’unica particolarita che, rispetto alla di-rettiva 93/38 e ora alla direttiva 17/04, con riguardo aisettori «classici» per la stipula dell’accordo-quadro, vigel’obbligo di ricorrere alla previa gara, mentre nei settorispeciali il confronto concorrenziale nella fase preventivae prevista come condizione solo per l’affidamento conprocedura negoziata senza bando a favore dei soggettifirmatari dell’accordo.

Per il resto (procedure, durata massima di quattroanni, possibilita di concluderlo tanto con uno quantocon piu operatori economici) la disciplina, nel passaggiodalle direttive al Codice, resta sostanzialmente immuta-ta. Rispetto alla direttiva 18/04, il Codice si limita adaggiungere, in caso di appalti basati su accordi-quadroconclusi con piu operatori economici senza un nuovoconfronto competitivo, l’obbligo di indicare l’ordine dipriorita (privilegiando il criterio della rotazione) per lascelta dell’operatore economico cui affidare il singoloappalto.

Per gli appalti di lavori, l’accordo quadro viene rece-pito limitatamente a lavori standardizzati e ripetitivi, co-me la manutenzione e il restauro (l’individuazione diipotesi ulteriori e rimessa al regolamento).

Nell’ottica pro-concorrenziale che ispira il Codicenel suo complesso, l’art. 59, c. 10, afferma poi, espressa-mente, che «Le stazioni appaltanti non possono ricorre-

Note:

(28) Nella specie, come precisato da dottrina e giurisprudenza, le conces-sioni di servizi, pur presentando le medesime caratteristiche di un appaltodi servizi, si differenziano da quest’ultimo non solo per le modalita di re-munerazione (non un prezzo, ma essenzialmente il diritto di gestire il ser-vizio), ma anche per il destinatario dei servizi, che nell’appalto e l’ammi-nistrazione aggiudicatrice, mentre nella concessione e la collettivita.

(29) R. Screpanti - G. Pasquini, Le procedure: i nuovi strumenti di flessibili-ta, op. cit., 81-87; R. Caranta, Gli accordi quadro, in Il nuovo diritto degli ap-palti pubblici nella direttiva 2004/18/Ce e nella legge comunitaria n. 62/2005,op. cit., 447 ss.

(30) Per la prima interpretazione, G. Morbidelli, L’appalto comunitario nelsettore dell’energia, in Riv. trim. dir. pubbl. comunit., 1993, 784, per la se-conda, A. Nobile, Gli appalti pubblici nei settori speciali, Roma, 2001, 206.

(31) Cfr. R. Screpanti - G. Pasquini, Le procedure: i nuovi strumenti di fles-sibilita, op. cit., 83.



re agli accordi quadro in modo abusivo o in modo daostacolare, limitare o distorcere la concorrenza» (32).

2) Il «sistema dinamico di acquisizione», e definito dal-l’art. 3, comma 14, come «il processo di acquisizione in-teramente elettronico, per acquisti di uso corrente, lecui caratteristiche generalmente disponibili sul mercatosoddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limita-to nel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsi-voglia operatore economico che soddisfi i criteri di sele-zione e che abbia presentato un’offerta indicativa con-forme al capitolato d’oneri» (33).

Superando le iniziali incertezze del legislatore euro-peo che, nella normativa antecedente all’entrata in vi-gore delle due direttive, manifestava ancora una certadiffidenza verso l’uso degli strumenti elettronici in sosti-tuzione dei mezzi ordinari di espletamento delle proce-dure di appalto, l’impiego delle nuove tecnologie qualestrumento di gara per l’aggiudicazione degli appalti pub-blici sembra ora, anche alla luce del codice, pienamenteaccolto e riconosciuto (34).

L’importanza dello strumento in chiave di moderniz-zazione del sistema di gestione ed organizzazione degliappalti emerge dalla stessa direttiva 18/04 - che ha svol-to un ruolo cardine nella realizzazione di un sistema die-procurement pubblico - la quale, al 128 Considerando,evidenzia che «(...) tali tecniche consentono un aumen-to della concorrenza e dell’efficacia della commessa pub-blica, in particolare grazie al risparmio di tempo e di da-naro derivante dal loro utilizzo».

Gli stessi principi ispirano quindi l’introduzione del-l’istituto nel nuovo Codice, il quale, con l’art. 60, disci-plina il sistema dinamico di acquisto secondo le medesi-me modalita previste dall’art. 33 della direttiva 18/04,precisando che «Le stazioni appaltanti non possono ri-correre a un sistema dinamico di acquisizione in mododa ostacolare, limitare o distorcere la concorren-za» (35).

In questo modo, si introduce a livello interno l’appa-rato normativo attraverso cui procedere alla costruzionedi modalita innovative per l’acquisto di beni e servizi daparte delle amministrazioni pubbliche. Queste, senzaoneri aggiuntivi e per tutto il periodo che va dalla pub-blicazione del bando all’acquisto finale, devono consen-tire a qualunque operatore di essere ammesso al sistemamediante la presentazione di un’offerta indicativa.

Immediata conseguenza di cio e, come evidente, unagrande flessibilita nell’incontro tra domanda ed offertain un contesto di costante confronto competitivo (36).

3) L’«asta elettronica» (c. 15), che rappresenta unprocesso per fasi successive basato su un dispositivo elet-tronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ri-basso, e/o di nuovi valori riguardanti taluni elementidelle offerte che interviene dopo una prima valutazionecompleta delle offerte, permettendo che la loro classifi-cazione possa essere effettuata sulla base di un tratta-mento automatico (gli appalti di servizi e di lavori chehanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la pro-

gettazione di lavori, non possono quindi essere oggettodi aste elettroniche) (37).

Come evidenziato dalla relazione all’art. 85 (articoloin cui e disciplinato l’istituto) predisposta dalla Commis-sione di esperti, la collocazione fatta dal Codice, cosı co-me dal legislatore comunitario, della disciplina delle asteelettroniche, nella parte relativa all’aggiudicazione dell’ap-palto e non in quella relativa alle procedure di gara (aper-te, ristrette o negoziate previo bando), e indicativa delfatto che tale strumento non si configuri come una proce-dura a se stante, ma come una fase di negoziazione tele-matica che puo precedere l’aggiudicazione dell’appalto.

Inoltre, diversamente dal d.P.R. n. 101/2002 nelquale il ricorso alle procedure telematiche di acquistodeve essere deliberato e motivato di volta in volta dal-l’amministrazione interessata, costituendo una proceduraautonoma ed alternativa alla procedura tradizionale,nelle direttive e nel Codice l’asta elettronica costituisce

Note:

(32) Sul punto, c’e stato chi ha suggerito che in sede di recepimento, do-po la procedura finalizzata alla stipula dell’accordo quadro, fosse previstala possibilita di effettuare la fase di rilancio competitivo diretta alla stipuladei singoli contratti attraverso l’asta elettronica (per cui si rinvia sub 3),utilizzando la piattaforma tecnologica gia approntata da Consip per la rea-lizzazione ed esecuzione delle procedure telematiche di acquisto di cui ald.P.R. n. 101/02.

(33) Il riferimento agli acquisti con caratteristiche generalmente disponi-bili sul mercato e indicativo, osserva G. Barbon, I sistemi dinamici di acqui-sizione e le aste elettroniche, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella diretti-va 2004/18/Ce e nella legge comunitaria n. 62/2005, op. cit., 458, dell’esclu-sione del ricorso a tali sistemi nei casi di acquisto di forniture o servizi diparticolar complessita tecnica, come pure per l’acquisto di quelle forniturerealizzate secondo specifiche tecniche del committente le cui caratteristi-che non sono facilmente rinvenibili sul mercato.

(34) V., sul punto, G. Barbon, I sistemi dinamici di acquisizione e le aste elet-troniche, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/Ce enella legge comunitaria n. 62/2005, op. cit., 452-453. Come osserva l’Auto-re (p. 457), a differenza delle aste elettroniche, tuttavia, la disciplina deisistemi dinamici di acquisizione non deriva interamente da esperienze co-muni e diffuse, ma dalla spinta di singoli Stati membri, i quali hanno ma-nifestato l’esigenza di poter disporre di un sistema elettronico «aperto»,cioe accessibile in qualunque momento per l’intero periodo di attivita diesso. Sul punto si rinvia anche a C. Lacava, Appalti, op. cit., 51.

(35) Cosı il comma 1. Cfr. anche, a riguardo, il comma 14.

(36) In merito all’introduzione del sistema dinamico di acquisizione e sta-to proposto, alla luce dell’esperienza maturata, di prevedere espressamentenel Codice Consip quale gestore «a tutto campo» del sistema dinamicodi acquisto per le pubbliche amministrazioni. La soluzione, tuttavia, none stata accolta nella versione finale del Codice.

(37) La nozione di «asta elettronica», ricordiamo, e stata codificata e defi-nita per la prima volta dalla direttiva n. 18/04, pur trovando applicazionein vari Stati membri gia da diverso tempo (in Italia era espressamente di-sciplinata gia nel d.P.R. 4 aprile 2002, n. 101). L’asta elettronica, cosı co-me regolata nella direttiva e poi accolta nel Codice, si presenta peraltrostrutturalmente diversa dalla gara telematica prevista dal d.P.R. n. 101/02,potendosi inserire in una delle procedure tradizionali (aperta, ristretta onegoziata) quale mera tecnica di svolgimento della gara. A riguardo, G.Barbon, I sistemi dinamici di acquisizione e le aste elettroniche, in Il nuovo di-ritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/Ce e nella legge comunitarian. 62/2005, op. cit., 451 ss.; Id., Le aste elettroniche, ivi, p. 761 ss.; C. La-cava, Appalti e nuove tecnologie, op. cit., 45-54. L. Fiorentino, Gli acquistion-line: la disciplina normativa, in questa Rivista, 2002, 6, 589.



strumento usuale di aggiudicazione di procedure aperte,ristrette o negoziate con bando.

L’unica condizione stabilita dal diritto comunitarioper il ricorso all’asta elettronica e recepita dal nostro le-gislatore e che le specifiche dell’appalto possano esserestabilite in maniera precisa e che le offerte corrispon-denti siano suscettibili di valutazione automatica da par-te del mezzo elettronico (38).

4) La «centrale di committenza» (c. 34) e un’ammini-strazione aggiudicatrice che:

a) acquista forniture e/o servizi destinati ad ammini-strazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o

b) aggiudica appalti pubblici o conclude accordi qua-dro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministra-zioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori (39).

Sul punto vale la pena ricordare che l’inserimento dispecifiche disposizioni normative sulle centrali di com-mittenza nelle direttive in materia di appalti e, di segui-to, nel Codice appena approvato, e il risultato dell’at-tenzione crescente che Unione europea e Stati membrihanno manifestato, a partire dagli anni novanta, neiconfronti dei modelli di gestione delle amministrazionipubbliche. Essi, infatti, incidendo sull’attivita contrat-tuale attraverso interventi di razionalizzazione organizza-tiva e di semplificazione procedurale, consentono di ri-durre i costi di gestione.

La centrale d’acquisti ha dunque trovato ampia ap-plicazione da parte degli Stati membri soprattutto inun’ottica di una razionalizzazione della spesa pubblica.

Sul punto, in maniera significativa, il 158 Conside-rando della Direttiva 18/04 prende espressamente attodel fatto che le tecniche di centralizzazione della com-mittenza pubblica «consentono, dato il volume degli acqui-sti, un aumento della concorrenza e dell’efficacia della com-messa pubblica» (40).

Nell’esperienza italiana, il riferimento riguarda, in pri-mis, Consip cui, com’e noto, il legislatore ha conferito ilcompito di stipulare le convenzioni-quadro di beni eservizi per le pubbliche amministrazioni. Consip, inquanto centrale di acquisto per l’approvvigionamentodi beni e servizi per le pubbliche amministrazioni, rien-tra infatti senza dubbio nella definizione di «centrale dicommittenza» fornita dall’art. 3, c. 34, del Codice.

Per questa ragione, nella fase delle consultazioni pre-liminari, anche la nozione di «centrale di committenza»(cosı come il sistema dinamico di acquisizione) e statooggetto di attenta valutazione (41).

In linea generale, si deve riconoscere che l’accogli-mento di una soluzione organizzativa come le centralidi committenza consente di coniugare - e di cio si devericonoscere il merito alla Commissione europea, che giaa partire nell’ottobre del 2001, dopo le iniziali propostedelle direttive (che non contenevano alcun riferimentoall’istituto), proponeva l’inserimento di una disposizionespecifica sul punto - le esigenze di razionalizzazione econtenimento della spesa pubblica a quella di un’aper-tura effettiva alla concorrenza.

4) Il «dialogo competitivo» (c. 39) e una vera e pro-pria procedura nella quale la stazione appaltante, in ca-so di appalti particolarmente complessi, avvia un dialo-go con i candidati ammessi a tale procedura, per elabo-rare una o piu soluzioni atte a soddisfare le sue necessita(non determinabili con precisione a priori). Sulla basedi tale procedura i candidati selezionati saranno invitatia presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi opera-tore economico puo chiedere di partecipare.

Attraverso il dialogo competitivo l’amministrazionepubblica puo quindi disporre dell’offerta che soddisfanel modo migliore le sue necessita, definendo, attraver-so il confronto con le imprese che partecipano alla gara,i contenuti del capitolato tecnico relativo ad appalti diparticolare complessita (v. il settore della sanita e leopere infrastrutturali rilevanti) (42).

Il ricorso al dialogo competitivo (disciplinato dall’art.58 del Codice) si rivela particolarmente utile la dove lastazione appaltante non e oggettivamente in grado didefinire i mezzi tecnici necessari a soddisfare le sue ne-cessita o i suoi obiettivi, ovvero non e oggettivamentein grado di specificare l’impostazione giuridica e/o finan-ziaria di un progetto.

L’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pub-

Note:

(38) Tanto nel diritto comunitario quanto nel Codice, inoltre, i requisitidi partecipazione alla procedura di gara, ivi compresa la fase di asta elet-tronica, sono stabiliti volta per volta dal bando di gara e quindi valutatidalla amministrazione aggiudicatrice, non essendo prevista la modalita diabilitazione preliminare valida fino a 24 mesi di cui all’art. 9 del d.P.R. n.101/2002. Ancora, nelle direttive, il ricorso all’asta elettronica e ammissi-bile anche nell’ambito di procedure finalizzate all’affidamento di lavori,mentre il d.P.R. n. 101/2002 limita la possibilita di ricorrere a proceduretelematiche di acquisto agli approvvigionamenti di beni e servizi. Infine,mentre alla procedura di asta elettronica delineata dalle direttive appareconnaturata la progressiva rinegoziazione delle offerte attraverso la tecnicadei rilanci (definiti come presentazione di nuovi prezzi e/o nuovi valori ri-spetto ad un primo set di offerte ritenute - automaticamente dal sistema,ovvero dalla stessa amministrazione aggiudicatrice pur sempre attraversovalutazioni vincolate - ammissibili, nonche conformi ai criteri di aggiudi-cazione stabiliti dal bando ed alla relativa ponderazione), non altrettantopuo dirsi della gara telematica di cui al d.P.R. n. 101/2002, rispetto allaquale la tecnica dei rilanci non e in alcun modo definita. Cio considera-to, si ritiene che il Regolamento n. 101/2002, almeno per cio che concer-ne la regolamentazione degli acquisti di valore superiore alla soglia di rilie-vo comunitario, sia destinato ad essere abrogato.

(39) A riguardo, v. L. Fiorentino, Le centrali di committenza, in Le nuovedirettive europee degli appalti pubblici, op. cit., 63-70; R. Caranta, Le centralidi committenza, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/Ce e nella legge comunitaria n. 62/2005, op. cit., 231 ss.

(40) Cfr. anche il 168 Considerando, l’art. 1, c. 10, e l’art. 11 della diretti-va «classica», nonche il 238 e il 248 Considerando, insieme agli artt. 1, c.8, e 29 della direttiva «settori».

(41) Il Codice, valutando la possibile istituzione di centrali di acquistoanche a livello regionale, non menziona esplicitamente Consip nelle di-sposizioni di recepimento, al fine di fugare il rischio di una «codificazio-ne» del modello da essa rappresentato per le amministrazioni statali.

(42) V. R. Invernizzi, Il dialogo competitivo e tecnico, in Il nuovo diritto degliappalti pubblici nella direttiva 2004/18/Ce e nella legge comunitaria n. 62/2005, op. cit., 299 ss.; R. Screpanti - G. Pasquini, Le procedure: i nuovistrumenti di flessibilita, op. cit., 73.



blico e, comunque, quello dell’offerta economicamentepiu vantaggiosa.

Tra le novita introdotte in sede di recepimento (43)si annoverano, in particolare:

a) l’introduzione di una definizione di appalti «parti-colarmente complessi», ossia di quegli appalti per i qualila stazione appaltante non dispone, a causa di fattori og-gettivi ad essa non imputabili, di studi in merito allaidentificazione e quantificazione dei propri bisogni o al-l’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimen-to dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali,tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessie all’analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni inter-vento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche,architettoniche, paesaggistiche, nonche sulle compo-nenti di sostenibilita ambientale, socio-economiche,amministrative e tecniche;

b) la previsione dell’obbligo di fornire specifica moti-vazione circa l’effettiva sussistenza di tali elementi daparte della stazione appaltante, la quale, durante la fasedi dialogo, dovra in ogni caso garantire la parita di trat-tamento tra tutti i partecipanti, non fornendo, ad esem-pio, in modo discriminatorio, informazioni che possanofavorire alcuni partecipanti rispetto ad altri;

c) di escludere qualunque responsabilita in capo alleamministrazioni aggiudicatrici nell’ipotesi in cui nessunadelle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessita oobiettivi. In questo caso, esse saranno semplicementetenute ad informare immediatamente i partecipanti, aiquali non spetta alcun indennizzo o risarcimento (salvoquanto previsto dal c. 17);

d) la possibilita per le imprese partecipanti alla pro-cedura di precisare i criteri di valutazione delle offertein relazione alle particolarita delle soluzioni prospettate;

e) l’introduzione di una disciplina di raccordo con lafinanza di progetto, volta a consentire alle amministra-zioni aggiudicatrici di ricorrere al dialogo competitivoquando nessuna delle proposte corrisponde all’interessepubblico ai sensi dell’art. 154, con la previsione che isoggetti che hanno presentato le proposte sono ammessia partecipare al dialogo.

Conformemente ai principi generali che ispirano ladisciplina, anche con riferimento al dialogo competiti-vo, il Codice specifica che il ricorso allo strumento nonpuo comunque avvenire in modo abusivo o in mododa ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza (44).

Tra le disposizioni inserite nella parte III del Codice,particolare interesse riveste l’art. 218, il quale recepiscel’art. 23 della direttiva 2004/17 relativo all’esclusionedell’applicazione della disciplina comunitaria agli affida-menti ad imprese collegate e agli affidamenti nell’ambi-to di joint-venture costituite da soggetti aggiudicato-ri (45). La novita principale accolta dal Codice sul te-ma riguarda l’estensione anche agli appalti di lavori eforniture dell’esenzione dell’affidamento ad imprese col-legate e joint-venture, inizialmente limitata ai soli appaltidi servizi.

Profili organizzativiSotto il profilo organizzativo si segnalano le norme

riguardanti Autorita di vigilanza, osservatorio, sportellodei contratti pubblici e responsabile del procedimento.

L’Autorita di vigilanza diventa autorita con compe-tenza generale sugli appalti pubblici. Non ha piu soltan-to, quindi, la vigilanza sui lavori pubblici, ma anche suiservizi e le forniture. L’obiettivo di fondo dell’attivitadell’Autorita e garantire la correttezza e la trasparenzadelle procedure di scelta del contraente e di economicaed efficiente esecuzione dei contratti, nonche il rispettodelle regole della concorrenza nelle singole procedure digara (facendo comunque salve le competenze delle altreAutorita ed in particolare dell’Autorita Garante dellaConcorrenza e del Mercato). Tra gli altri compiti del-l’Autorita di vigilanza si segnala la predisposizione e l’in-vio al Parlamento e al governo di una relazione annualenella quale si evidenziano le disfunzione riscontrate nelsettore della contrattualistica pubblica.

Nell’ambito della propria attivita, l’Autorita di vigi-

Note:

(43) Il nostro legislatore ha dunque accolto quella che il legislatore comu-nitario configurava come una semplice facolta. Secondo il 168 Conside-rando della dir. n. 18/04, infatti, «Al fine di tener conto delle diversitaesistenti negli Stati membri, occorre lasciare a questi ultimi la facolta diprevedere la possibilita per le amministrazioni aggiudicatici di ricorrere adaccordi quadro, a centrali di committenza, ai sistemi dinamici di acquisi-zione ad aste elettroniche e al dialogo competitivo, quali sono definiti edisciplinati dalla presente direttiva».

(44) Sono state espresse riserve ed osservazioni sull’istituto del dialogocompetitivo.A riguardo, e stata evidenziata l’opportunita di recepire lo strumento deldialogo competitivo sia nel campo dei lavori, sia in quello dei servizi. L’e-sperienza degli appalti internazionali ha dato dimostrazione dell’utilita diquesto strumento, impiegato di norma per appalti di lavori di rilevanteimporto (500 milioni di dollari), quando l’Amministrazione intende dia-logare con le imprese per mettere a punto i profili tecnici, giuridici e fi-nanziari di importanti investimenti in infrastrutture e impianti. Nel rece-pire tale figura e stata messa a punto una nozione di «appalto particolar-mente complesso» comprensiva sia degli gli aspetti qualitativi che di quel-li quantitativi, all’uopo considerando anche l’opportunita di individuareuna soglia di valore. E stato proposto di recepire alcuni profili della proce-dura internazionali (dopo una prima fase in cui la stazione appaltante,partendo da un documento preliminare che enuncia il quadro delle esi-genze dell’opera, richiede a tutti i partecipanti di presentare le proprie so-luzioni tecniche, il committente giunge ad individuare una sola soluzione,su cui chiede ai partecipanti al dialogo di fornire un’offerta finale di natu-ra economica e di tempo e aggiudica l’appalto).

(45) Il 328 Considerando chiarisce che «E opportuno escludere taluni ap-palti di servizi, forniture e lavori attribuiti a un’impresa collegata la cui at-tivita principale consista nel prestare tali servizi, forniture o lavori al grup-po cui appartiene, invece di offrirli sul mercato»; tale opportunita sussisteanche con riferimento all’ipotesi di affidamento «da un ente aggiudicatorea una joint-venture, costituita da piu enti aggiudicatori per svolgere attivi-ta considerate dalla presente direttiva e di cui essa faccia parte». L’esigenzae, in particolare, di «evitare che tale esclusione provochi distorsioni diconcorrenza a beneficio di imprese o joint-ventures che sono collegate aglienti aggiudicatori» e pertanto «occorre prevedere un insieme appropriatodi norme, segnatamente per quanto riguarda i limiti massimi entro cui leimprese possono ricavare parte della loro cifra d’affari dal mercato e oltrei quali perderebbero la possibilita di vedersi attribuiti appalti senza indizio-ni di gara, la composizione di tali joint-ventures e la stabilita delle relazio-ni tra queste ultime e gli enti aggiudicatori di cui sono composte».



lanza puo disporre ispezioni ed e tenuta a segnalare allaCorte dei conti e alle altre Autorita competenti even-tuali irregolarita anche di carattere penale, ovvero allor-che causano un danno al pubblico erario.

L’Osservatorio dei contratti pubblici (articolato inuna sezione centrale e in sezioni regionali) ha vari com-piti, ma tra essi meritano di essere segnalati quelli relati-vi alla determinazione annuale dei costi standardizzatiper tipo di lavoro e per tipo di servizio e fornitura, in re-lazione a specifiche aree territoriali. Tali prezzi sono pre-si in considerazione dalle amministrazioni a fini diorientamento nella rilevazione della congruita.

Le stazioni appaltanti possono istituire uno sportello(che puo funzionare anche per via telematica, secondole regole contenute nel codice dell’amministrazione di-gitale) dei contratti pubblici al fine di assistere i soggettiche intendono presentare un’offerta.

Il responsabile del procedimento e l’interfaccia delleimprese. Ha compiti importanti sia perche svolge tuttiquelli previsti in fase di affidamento, sia perche cura tral’altro il controllo sui livelli di prestazione, di qualita edi prezzo. Nel caso di servizi e forniture, la direzione del-l’esecuzione del contratto spetta al responsabile del pro-cedimento, tranne che per i contratti di maggiore im-portanza (in tal caso sara il regolamento ad individuareil soggetto responsabile).

Alcune figure contrattualiTra le figure disciplinate, meritano di essere segnalati

i contratti misti ed i contratti di sponsorizzazione, per-che in passato hanno dato luogo a problematiche inter-pretative ed il legislatore spesso si e allontanato dalla di-sciplina comunitaria in materia.

Per quanto concerne i contratti misti, l’approccio se-guito dal codice, a differenza di quanto avveniva in pas-sato, e qualitativo e non quantitativo. Secondo tale im-postazione, la qualificazione dell’appalto misto prescindedal valore economico delle singole prestazioni, valoriz-zando, invece, l’oggetto principale del contratto. Anchese, utilizzando un criterio dettato dalla legge comunita-ria per il 2005 (art. 24), il criterio quantitativo assurge acriterio esegetico per determinare quale sia la prestazio-ne principale e quella accessoria, potendosi comunquediscostare quando una delle prestazioni sia meramenteaccessoria rispetto alle altre.

Per quanto concerne i contratti di sponsorizzazione,il codice estende l’applicazione delle norme gia previstein passato dalla legge Merloni per i lavori anche ai ser-vizi e alle forniture. Si applicano, quindi, le sole normein materia di requisiti soggettivi dei progettisti e degliesecutori del contratto.

Altre disposizioniMeritano di essere segnalate alcune disposizioni in

materia di idoneita professionale, di qualificazione non-che di norme di garanzia della qualita.

I concorrenti, se cittadini italiani o di altro stato

membro residenti in Italia, devono provare la loro iscri-zione nel registro della Camera di commercio. Ove, in-vece, si tratti di cittadino di altro Stato membro non re-sidente in Italia, puo essergli richiesto di dimostrare lasua iscrizione, secondo le modalita vigenti nello Statodi residenza.

I soggetti esecutori di lavori pubblici devono esserequalificati, secondo il sistema di qualificazione che saradefinito con il regolamento attuativo del codice.

La capacita economica e finanziaria dei fornitori edei prestatori di servizi potra essere dimostrata attraversola presentazione di idonee dichiarazioni bancarie dei bi-lanci o degli estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero diuna dichiarazione concernente il fatturato globale del-l’impresa e l’importo relativo a forniture o servizi identi-ci a quelli della gara realizzati nell’ultimo triennio.

La capacita tecnica dell’impresa potra essere dimo-strata attraverso dichiarazione attestante alcuni profilicurriculari dell’impresa quali, ad esempio, i servizi e leforniture effettuate nell’ultimo triennio, le attrezzaturetecniche possedute, l’esito di controlli effettuati dallastazione appaltante.

Allorche occorre dimostrare l’ottemperanza in mate-ria di garanzia della qualita, le stazioni appaltanti fannoriferimento alle norme europee in materia di sistemi diassicurazione della qualita, cosı come nel caso si richie-da l’indicazione di misure di gestione ambientale.

Per altri profili, quali le specifiche tecniche, la prein-formazione e la postinformazione, la nuova normativa ecoerente con quella recata dalle precedenti direttive,non presenta, quindi, modifiche sostanziali.

Un profilo procedimentale importante disciplinatodal codice e quello relativo all’accesso agli atti delle pro-cedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pub-blici. L’impostazione seguita parte da una evidenza: l’ac-cesso e generalmente riconosciuto, tranne in alcuni casiespressamente indicati (ad esempio, nel caso in cui oc-corre tutelare i segreti commerciali e tecnici dei concor-renti ed aspetti riservati delle offerte o nel caso di parerilegali e di relazioni riservate che la stessa giurisprudenzale ha sottratte all’accesso).

Sul punto si osserva che, con riguardo ai contrattipubblici aventi per oggetto lavori, servizi e forniture diimporto inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, ilCodice ha previsto, in conformita a quanto stabilitodalla legge delega, diverse semplificazioni, relative alleforme di pubblicita, ai termini, e alle procedure di sceltadel contraente.

La flessibilita degli strumenti giuridici, prevista dallalegge delega come criterio direttivo previsto per gli ap-palti sotto soglia, si realizza, in particolare, mediante l’e-stensione a tali appalti di alcuni strumenti flessibili pro-pri dei contratti sopra soglia, tra cui: l’attribuzione allastazione appaltante della scelta in merito: 1) al criteriodel prezzo piu basso o dell’offerta piu vantaggiosa; 2) al-l’appalto di sola esecuzione o di esecuzione e progetta-zione, solo esecutiva o esecutiva e definitiva; 3) alle im-



prese da invitare nella licitazione privata. A cio si ag-giunge poi l’ampliamento del numero di ipotesi di trat-tativa privata (previo e senza bando) consentito dall’or-dinamento comunitario rispetto all’art. 24 della legge n.109/1994.

Quali ulteriori strumenti di flessibilita sono poi previ-sti: i lavori in economia, di cui si eleva la soglia a200.000 euro; la procedura ristretta semplificata (ex lici-tazione semplificata), la cui soglia viene elevata a1.500.000 euro in armonia con quanto gia previsto nelsettore degli appalti relativi a beni culturali; l’ulterioreipotesi di trattativa privata, ricostruita mutuando l’art.24, c. 1, lettera a), legge n. 109/1994.

Nei contratti pubblici, la migliore offerta e seleziona-ta con il criterio del prezzo piu basso o con il criteriodell’offerta economicamente piu vantaggiosa (cio peral-tro in linea con quanto previsto dalla sentenza dellaCorte di giustizia 2004 - C-247/2002, che e uno dei cri-teri direttivi della norma contenuta nella legge delega).Nel caso in cui l’amministrazione scelga l’offerta econo-micamente piu vantaggiosa, non puo lasciarsi alla com-missione di gara la discrezionalita nella specificazionedei criteri di valutazione (su tale aspetto il Consiglio diStato ha rimesso alla Corte di giustizia alcune questionidi compatibilita con il diritto comunitario di norme in-terne).

Nel caso della valutazione delle offerte anomale si ri-badisce il non automatismo di individuazione delle of-ferte sospette, potendo l’amministrazione sottoporre averifica ulteriori offerte che ritenga sospette.

Il codice disciplina anche le varianti in corso di ese-cuzione del contratto non soltanto per i lavori, ma ancheper servizi e forniture (demandando al regolamento la di-sciplina di dettaglio). Allo stesso modo si generalizza lasoluzione normativa, operante in tema di lavori, relativa-mente alla cessione dei crediti derivanti dal contratto.

Alcune norme in materia di contenzioso sono di si-curo interesse (46).

In primo luogo, viene generalizzata la transazione,anche al di fuori dei casi, tassativamente previsti, di ac-cordo bonario. L’applicabilita di quest’ultimo istitutoviene estesa anche ai contratti pubblici relativi a servizie a forniture nei settori ordinari, nonche ai contratti dilavori, servizi e forniture nei settori speciali, allorchel’importo economico controverso sia non inferiore al10% dell’importo originariamente stipulato.

Nell’ambito della giurisdizione esclusiva, tenendoconto dell’elaborazione giurisprudenziale, sono state in-cluse anche le controversie risarcitorie relative alla fasedi affidamento, secondo l’indirizzo giurisprudenziale chevede i profili risarcitori attratti nella giurisdizione esclu-siva.

Infine, tra gli strumenti di tutela, viene inserita anchela tutela cautelare ante causam, finora non contemplatanel processo amministrativo. La Corte di giustizia ha ri-tenuto non conforme al diritto comunitario la legislazio-ne italiana che non contempla tale tipo di rimedio.

Criteri ambientali e socialiParticolare interesse riveste anche l’inclusione opera-

ta dal Codice delle certificazioni ambientali tra i requisi-ti di capacita tecnica e professionali che le amministra-zioni aggiudicatici possono richiedere agli operatori eco-nomici per l’esecuzione di appalti pubblici (47).

La necessita di tenere in considerazione la protezionedell’ambiente emerge, in particolare, da: l’utilizzabilitadi criteri ambientali (e sociali) nella valutazione dell’of-ferta economicamente piu vantaggiosa; la possibilita diriservare l’affidamento degli appalti a laboratori che im-piegano mano d’opera disabile (48); la possibilita di pre-vedere speciali procedure per la realizzazione di pro-grammi di edilizia residenziale pubblica.

L’inclusione di tali requisiti risponde in maniera spe-cifica all’obiettivo di assicurare «un elevato livello diprotezione dell’ambiente e il miglioramento della quali-ta di quest’ultimo» (49).

Come stabilito dal Trattato di Amsterdam del 1997,infatti, la protezione dell’ambiente non puo essere classi-ficata quale obiettivo secondario dell’Unione europea.Essa e infatti prevista espressamente dall’art. 2 del Trat-tato tra i compiti da perseguire, secondo l’enunciatodell’art. 6, in tutte le politiche ed attivita dell’Unione.

L’accoglimento di questi principi nel Codice degliappalti (e, prima ancora, nelle due direttive comunita-rie) vale quindi a fondare la disciplina ivi prevista sufondamenta e finalita di natura non prettamente econo-mica, realizzando un’importante sinergia tra crescita eco-nomica e sviluppo sostenibile (50).

Note:

(46) Nel Codice vengono infatti disciplinati in materia unitaria per gli ap-palti sopra e sotto-soglia e per tutti i settori, i profili relativi al contenzioso,mediante una generalizzazione ed una unificazione dell’attuale disciplina inmateria di accordi bonari, arbitrati, giurisdizione, riti processuali speciali.Per far fronte alla condanna inflitta all’Italia dalle autorita comunitarie, estata in particolare introdotta la tutela cautelare ante causam per i processiin materia di procedure di affidamento. Sul tema, v. F. Morini, La tutelacautelare ante causam e il principio di effettivita nel settore degli appalti pubblici:diritto interno e comunitario, in Tar, 2005, 4, 213 ss.; A. Barone, Appalti pub-blici comunitari e tutela cautelare ante causam, in Foro it., 2004, IV, 541 ss.Sul punto v., inoltre, Corte di giustizia, ord. 29 aprile 2004, C-202/03.

(47) Una particolare attenzione alle tematiche di ordine ambientale invarie fasi della procedura, come evidenzia M. Baldinato, Protezione del-l’ambiente e criteri di attribuzione degli appalti pubblici nel diritto comunitario,op. cit., 480-487, era gia manifesta nel GATT 1994 e nel GPA (Govern-ment Procurement Agreement) entrato in vigore il 18 gennaio 1996.

(48) A riguardo v. in particolare Corte di Giustizia, sentenza 20 settem-bre 1988, Beentjes, cit.

(49) Per una puntuale panoramica delle comunicazioni in cui la Commis-sione europea segnala il legame tra appalti e gestione ambientale e la ne-cessita di introdurre nella disciplina degli appalti pubblici sistemi e modali-ta procedurali idonei a favorire prodotti e servizi eco-compatibili, v., in par-ticolare, M. Occhiena, Norme di gestione ambientale, op. cit., 664-665.

(50) Come osservato dalla Commissione europea nella Comunicazionedel 4 luglio 2001 su «Il diritto comunitario degli appalti e le possibilita di inte-grare considerazioni di carattere ambientale negli appalti pubblici», anche inquesto settore, considerata l’incidenza degli appalti sul PIL dell’Unione,«il quadro legislativo deve tener conto, oltre che della loro primaria finalita eco-nomica, degli aspetti ambientali».



Un codice per introdurre piu concorrenzanel settore degli appalti pubblici

In merito al rapporto tra settore degli appalti pubbli-ci e principi concorrenziali, l’aspetto da mettere princi-palmente in risalto e che, in linea generale, l’intera di-sciplina sugli appalti e stata, con questo Codice, «rivistae corretta», complessivamente, in una luce nuova, cheguarda alla materia degli appalti come ad uno strumen-to funzionale al mercato, inteso quale valore da promuo-vere e tutelare.

In questa prospettiva, le norme concernenti le proce-dure ad evidenza pubblica nelle loro diverse fasi - oggiraccolte ed armonizzate nel Codice - devono essere in-terpretate, integrate e attuate alla stregua dei principiche regolano e strutturano il mercato interno, nellequali il perseguimento dell’interesse pubblico - che tro-va nel settore degli appalti uno dei punti cardine del si-stema - e anche identificabile con la promozione di unmercato realmente competitivo.

Al tempo stesso, per una sorta di relazione di con-vergenza e di reciproca implicazione tra i due termini, ilpieno funzionamento del «gioco concorrenziale» nelmercato del public procurement e essenziale per l’efficien-za della spesa pubblica.

Competitivita e trasparenza dei mercati costituisco-no, difatti, il binomio necessario affinche le pubblicheautorita possano acquistare beni e servizi a prezzi piubassi e di qualita migliore, con una consistente semplifi-cazione dei processi di acquisto e, dunque, con una be-nefica riduzione dei costi amministrativi e delle altreinefficienze del settore (51).

Del resto, il rapporto di correlazione che si coglie trasettore degli appalti pubblici e principio di libera con-correnza si manifesta, nella sua complessita, in tutto l’ar-ticolato normativo comunitario, ad iniziare dall’insiemedi considerazioni svolte nel vasto insieme dei «Conside-rando» che precede l’articolato delle due direttive cui ilCodice da attuazione.

In queste, costante e il richiamo del legislatore co-munitario al principio della concorrenza effettiva, cui siancora la costruzione di un «diritto europeo degli appal-ti» (52).

Cio emerge, ad esempio (ma per citare solo uno deinumerosi casi), in maniera particolarmente significativaed esemplare, dalla ratio accolta dal legislatore comuni-tario nel circoscrivere il campo di applicazione della di-rettiva 17/04 ai settori dell’acqua, dell’energia termicaed elettrica, dei trasporti e dei (neo-inclusi) servizi po-stali, con esclusione invece di quei comparti che, comele telecomunicazioni (53), sono attualmente interessatida un processo di penetrante liberalizzazione e nel pre-vedere quale principio generale (art. 30, par. 1) la estro-missione da tale ambito applicativo di quelle attivitache, pur rientrando nei settori disciplinati dalla direttivan. 17, sono «direttamente esposte alla concorrenza sumercati liberamente accessibili» (54).

Molti altri istituti contemplati dal nuovo Codice ri-

spondono, in maniera piu o meno specifica e diretta, al-l’obiettivo di conformare i principi in materia di appaltipubblici agli standard concorrenziali. Tra questi ricor-diamo, ad esempio, l’introduzione di un maggiore rigorenella predeterminazione dei criteri di valutazione dell’of-ferta economicamente piu vantaggiosa; un piu articolatocontraddittorio nella fase di verifica delle offerte anoma-le; il principio di equivalenza delle specifiche tecnicheinerenti le prestazioni contrattuali, accompagnati dal-l’introduzione dei (nuovi) modelli organizzativi, delletecnologie e dei processi descritti, orientati in chiave di-namica per creare un sistema amministrativo favorevolealla concorrenza.

Il pubblico e il privato, quindi, si presentano comeelementi raccordati attraverso forme di collaborazionefondate su nuovi modelli di negoziazione e di organizza-zione della commessa pubblica (primo tra questi l’e-pro-curement) (55).

Note:

(51) V. COM (2003) 283, cit. Sul punto v. anche la Segnalazione del-l’AGCM, AS187, Bandi di gara in material di appalti pubblici, del 28 settem-bre 1999, in Boll., n. 48/99. Cfr. anche C.H. Bovis, The new public procu-rement regime in the European Union: a critical analysis of policy, law and ju-risprudence, il quale afferma che «Through the principles of transparency,non-discrimination and objectivity in the award of public contracts, it is envisa-ged that the regulatory system will bring about competitiveness in the relevantproduct and geographical markets, will increase import penetration of productsand services destined for the public sector, will enhance the tradability of publiccontracts across the Common Market, will result in significant price convergen-ce and finally it will be the catalyst fore the needed rationalisation and industrialrestructuring of the European industrial base». Lo stesso Autore, in The newpublic procurement regime in the European Union: a critical analysis of policy,law and jurisprudence, cit., 609, indica la disciplina antitrust «as a comple-metary regime for the regulation of public markets».

(52) Sul punto, v. pure Corte di Giustizia, sentenze: 12 dicembre 2002,causa C-470-99, Universale-Bau AG, in Racc., I-11617, punto 89; 17 set-tembre 2002, causa C-513/99, Concordia Bus, cit., punto 81; 16 settembre1999, causa C-27/98, Metalmeccanica Fracasso s.p.a., in Racc., I-5697,punto 26, in Foro it., 1999, IV, 508 ss., con nota di A. Barone.

(53) Cfr. 58, 68 e 78 Considerando della direttiva n. 17/04, nonche il 218Considerando della direttiva n. 18/04. Sul punto v., in dottrina, L. Ian-notta, Gli appalti esclusi, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva2004/18/Ce e nella legge comunitaria n. 62/2005, op. cit., 69 ss., specie, pp.82-85; F. Cardarelli - V. Zeno-Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni,Torino, 1999; AA.VV., La disciplina giuridica delle telecomunicazioni, a curadi F. Bonelli e S. Cassese, Milano, 1999; R. Perez, Telecomunicazioni econcorrenza, Milano, 2002.

(54) A questo scopo, la direttiva settori «speciali» ha previsto una specifi-ca procedura per stabilire se un’attivita e direttamente esposta alla concor-renza, incentrata sul ricorso ai «criteri conformi alle disposizioni del tratta-to in materia di concorrenza come le caratteristiche dei beni o servizi in-teressati, l’esistenza di beni o servizi alternativi, i prezzi e la presenza, effet-tiva o potenziale, di piu fornitori dei beni o servizi in questione». L’indivi-duazione delle regole per l’applicazione di questa «liberalisation clause» econtenuta nella decisione della Commissione europea 7 gennaio 2005,[2005] OJ L-7/7, citata da R. Roniger - F. Neumayr - H. Hemmelrath,Public procurement 004/2005: The legal farmework and pratice keeps develo-ping, op. cit., 58, nota 11. Sul punto v. anche C.H. Bovis, The new publicprocurement regime in the European Union: a critical analysis of policy, lawand jurisprudence, cit., 626-627.

(55) Sul punto mi sia consentito un rinvio a L. Fiorentino, Nuovi modelliorganizzativi, tecnologie, processi nel public procurement: opportunita per mag-

(segue)



A questo fine, peraltro, non pare si possa trascurarela necessita che gli operatori del settore si impegnino inun’azione diretta a far penetrare ed assorbire dagli appa-rati pubblici - ancora restii a quest’opera di «internaliz-zazione» - il valore della concorrenza, vero e proprio be-ne giuridico, in grado di orientare e guidare l’azione e lepolitiche di procurement delle amministrazioni pubbli-che.

Con le due direttive comunitarie (nn. 17 e 18/04) e,ancor piu, con il loro recepimento da parte dei singoliStati membri (e dunque, in Italia, con il nuovo Codice)si palesa quindi la possibilita di rendere il mercato degliappalti pubblici piu aperto e competitivo, sia per mezzodell’accoglimento di strumenti in grado di garantire fles-sibilita, liberta di azione e di scelta dell’amministrazioneaggiudicataria nel rivolgere la propria richiesta al merca-to, sia assicurando il pieno rispetto dei principi di parita,trasparenza, non discriminazione e concorrenza.

In particolare, l’impiego su larga scala delle nuovetecnologie nel settore degli appalti pubblici dovrebbepermettere di raccogliere i risultati di una maggiore effi-cienza dell’azione amministrativa e di una maggiore effi-cacia della commessa pubblica, consentendo, in un cli-ma di trasparenza ed economicita delle procedure, lapiu ampia partecipazione alle gare (soprattutto per lepiccole e medie imprese).

Perche tutto questo non resti «sulla carta» ma possatradursi in realta concreta e, naturalmente, altresı neces-sario che gli organi di garanzia a cio preposti assicurinoun costante e attento monitoraggio sul settore degli ap-palti e sull’effettivo conformarsi dei modelli operativi,procedurali ed organizzativi accolti ai principi fissati dal-la normativa e dalla giurisprudenza europea.

Cio attribuisce alle Autorita di settore un compitonon facile, ma dal quale i singoli Stati membri non pos-sono in alcun modo esimersi.

Centrale, dunque, il ruolo che svolgera l’Autorita divigilanza dei lavori, forniture e servizi pubblici (secondola nozione «integrata» presentata dal Codice) ed il ruo-lo che ha svolto sinora e che continuera a svolgerel’Autorita garante della concorrenza e del mercato ita-liana, la quale in diverse occasioni ha gia avuto mododi pronunciarsi sul rapporto tra disciplina degli appaltipubblici e sviluppo della concorrenza, evidenziandone inodi di maggiore problematicita (56).

Tra questi, solo per citare qualche caso oggetto tantodi segnalazione agli organi di governo quanto di vera epropria sanzione, il contenuto dei bandi di gara (57), ilfenomeno del c.d. bid rigging (cioe la presenza di com-portamenti collusivi da parte delle imprese partecipantiad una gara d’appalto con riguardo alle modalita di pre-sentazione delle offerte, ai prezzi ed alla spartizione con-cordata dei lotti disponibili) (58) e il ricorso ai raggrup-pamenti temporanei d’imprese che, se sul piano econo-mico svolgono una obiettiva funzione antimonopolisti-ca (59), nella casistica dell’Autorita si presentano spesso

piegate ad un uso di tipo collusivo da parte delle impre-se aderenti al raggruppamento.

Particolare attenzione occorrera invece prestare d’orain avanti agli strumenti di innovazione e modernizzazio-ne descritti affinche non finiscano per rappresentareuna barriera ulteriore per l’accesso delle piccole e medieimprese alle dinamiche del settore.

Il Codice degli appalti deve, in tal senso rappresenta-re un’occasione per le amministrazioni pubbliche cosıcome per il mercato di rafforzamento della concorrenzanel nostro paese.


giore concorrenza, efficienza, rinnovamento del mercato?, Relazione pre-sentata al Seminario «Piu valore alla pubblica amministrazione. Appalti pub-blici tra efficienza e trasparenza», Roma, 23 novembre 2005, disponibile sulsito www.astrid-online.it.

(56) Cfr. L. Radicati Di Brozolo - M. Gustaffson, Partecipazione alle gare eregole di concorrenza, in Dir. comm. internaz., 2002, p. 805 ss.; S. Mirate,Autorita antitrust e controllo giurisdizionale sulle valutazioni tecniche, in Urb. eapp., 2004, 7, 817 ss. In via generale, sulla prevalenza dei principi di dirit-to comunitario della concorrenza sul diritto nazionale, si rinvia a R. Ca-ranta, La disapplicazione di disposizioni nazionali in contrasto con il diritto co-munitario della concorrenza, commento a Corte di giustizia, 9 settembre2003, C-198/01, in Urb. e app., 2004, 2, 158 ss.

(57) Nella Segnalazione AS251, Bandi predisposti dalla concessionaria serviziinformatici pubblici - Consip S.p.a,del 30 gennaio 2003, in Boll., n. 5/2003,l’Autorita ha, in particolare, evidenziato che una corretta procedura di ga-ra deve garantire la piu ampia partecipazione di soggetti interessati al pro-cesso di selezione. A questo fine e necessario che i requisiti di accesso allagara siano definiti in maniera non eccessivamente rigida, rispondente adesigenze oggettive della amministrazione, tale da delineare maggiori op-portunita di partecipazione alle imprese presenti nel settore ed un utilizzocorretto, sotto il profilo concorrenziale, di istituti come il raggruppamentotemporaneo d’impresa.

(58) Sul fenomeno del bid rigging, tra i casi piu celebri si annoverano:Commissione europea, decisioni 5 febbraio 1992, 92/204/Cee, Industriadelle costruzioni dei Paesi Bassi - SPO, in G.U.C.E., L 92, p. 1 ss., e 2 gen-naio 1973, 73/109/Cee, Suiker Unie, Industria europea dello zucchero, inG.U.C.E., L 140, p. 17 ss. A livello nazionale, v. invece i provvedimen-ti AGCM: n. 10831 del 13 giugno 2001, Pellegrini/Consip, in Boll, n. 24/2002; n. 11726 del 20 febbraio 2003, Azienda di Trasporto pubblico locale-Petrolieri, in Boll., n. 8/2003; n. 9401 del 12 aprile 2001, Test diagnosticiper diabete, in Boll., n. 15/2001. V., inoltre, le segnalazioni AGCM:AS005, Appalti e concorrenza, del 18 luglio 1992; AS285, Selezione delle im-prese interessate al ciclo di produzione dei bollini autoadesivi per i prodotti farma-ceutici, dell’11 novembre 2004; AS251, Bandi predisposti dalla concessionariaservizi informatici pubblici - Consip S.p.a, cit.; AS187, Bandi di gara in mate-ria di appalti pubblici, cit. In dottrina v. P. Fattori - M. Todino, La disciplinadella concorrenza in Italia, Bologna, 2004, 64-66; L.C. Ubertazzi, Appaltipubblici, concorrenza e consumatori, in Dir. ind., 2003, 1, 74 ss.

(59) Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517; Cass. Civ.,sez. I, 2 marzo 1996, n. 1650, in Riv. trim. app., 1999, p. 209 s., nonche ilprovvedimento dell’Antitrust n. 1796 del 21 febbraio 1994, ConsorzioTrevi, in Boll., n. 8/1994.



Universita telematiche

L’istituzione dell’«Unitel», tra nuoviproblemi e incerte prospettiveL’istituzione dell’‘‘Unitel’’, aggiunge un altro tassello all’ormai ampio e variegato mosaico delle universi-ta telematiche. Le finalita e il disegno organizzativo del nuovo ateneo non si discostano molto dal mo-dello classico che si e consolidato in Italia a partire dalla legge sull’autonomia 9 maggio 1989, n. 168,mentre la didattica si basa sull’utilizzo massiccio dell’innovazione tecnologica e dell’e-learning. Il proli-ferare di questo tipo di atenei impone inevitabilmente una attenta riflessione sul sistema universitarioche si va delineando, soprattutto in ordine alle funzioni dell’istruzione superiore, al rapporto tra didatti-ca e ricerca, alle relazioni personali tra docenti e discenti, alla dimensione (a)territoriale delle attivita.

DECRETO MIUR 8 MAGGIO 2006«Istituzione dell’Universita Telematica internazionale non statale ‘‘Unitel’’»(G.U. 1 giugno 2006, n. 126, Supplemento ordnario)

Omissis.

IL COMMENTOdi Angelo Mari

Il superamento della tradizioneL’istituzione delle universita telematiche, figlie delle

open universities gia presenti nella esperienza accademicaanglosassone, rompe una doppia tradizione: quella del-l’universita come comunita fisica di studenti e di studio-si; quella dell’indissolubile legame tra ricerca e insegna-mento, sviluppatasi sul modello humboltdiano e tipicadelle universita italiane (1).

Le modalita di trasmissione del sapere attraverso leuniversita telematiche si ritiene presenti notevoli van-taggi: una maggiore flessibilita normativa; minori costiorganizzativi; abbattimento del tasso di abbandono deglistudenti; possibilita di erogare meglio la formazione con-tinua (2).

Tuttavia, se si esaminano l’organizzazione e il funzio-namento di questi nuovi atenei, e facile rilevare comead infra, il modello ricalchi quello classico delle univer-sita tradizionali, mentre ad extra, le attivita seguano si-stemi didattici innovativi (3) che si stanno sviluppan-do, tra l’altro, su direzioni diverse (4).

In sostanza, la vera differenza tra universita telemati-che ed atenei tradizionali consiste - almeno sul pianoformale e teorico - nelle modalita di erogazione del ser-vizio agli studenti (5) e cio emerge dall’analisi che se-gue.

Il procedimento di istituzioneI criteri per l’accreditamento delle universita telema-

tiche e dei corsi di studio a distanza delle universita so-

no esplicitati nel documento n. 10/05 del Comitato na-zionale per la valutazione del sistema universitario. Sitratta di un procedimento strutturato in 4 fasi principa-li (6): a) la verifica del rispetto dei requisiti previsti (7);

Note:

(1) Per l’analisi complessiva del sistema universitario italiano, R. Finoc-chi, Le universita, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo,Parte speciale, II, Giuffre, Milano, 2003, 1349 ss.

(2) G. D’Addona, Le universita telematiche, in Universitas, n. 88/2004

(3) La distinzione e stata sottolineata dalla decisione della Corte costitu-zionale 25 ottobre 1988, n. 990.

(4) Le metodologie di erogazione dei corsi a distanza sono molteplici. Essepongono nuovi temi e problemi legati alla stessa concezione dell’universi-ta ed al suo ruolo economico e sociale. Cfr. in proposito, D. Pedreschi E.Stefani, Quale e-learning per quale universita?, in www.fondazionecrui.it.

(5) Anche le universita «tradizionali» forniscono formazione a distanza.Da un’indagine condotta nel 2003, su 79 universita 57, pari al 72%, offri-vano insegnamenti o corsi on line. Mentre le proiezioni di sviluppo dell’e-learning prevedevano l’aumento graduale dai 1.332 corsi erogati nel 2003ai 3.376 da erogare nel 2006. Questi dati sono consultabili nel sito Inter-net della Commissione servizi e contenuti multimediali dell’Assinform.

(6) Le modalita operative sono state definite con d.m. 17 aprile 2003(poi modificato con d.m. 15 aprile 2005) recante Criteri e procedure di ac-creditamento dei corsi di studio a distanza delle universita statali e non statali edelle istituzioni universitarie abilitate a rilasciare titoli accademici di cui all’art. 3del decreto 3 novembre 1999, n. 509 (G.U. n. 98 del 29 aprile 2003).

(7) Presenza della Carta dei servizi; indicazione delle modalita di stipuladel contratto con lo studente; modalita di certificazione del materiale di-dattico; modalita di garanzia dei dati personali; sistema di attribuzione deiCrediti Formativi Universitari; modalita delle verifiche di profitto; pianodi reclutamento del personale.

n NORME .UNIVERSITA


b) la verifica delle risorse tecnologiche (8); c) la verificadelle risorse di personale (9); d) la verifica della sosteni-bilita del piano (10).

In questo quadro, il procedimento di istituzione diUnitel denota una certa fretta, che si evince soprattuttodalla fattura degli atti adottati.

Scorrendo le premesse del decreto ministeriale istitu-tivo emerge che, in data 15 dicembre 2005, e stata pre-sentata l’istanza per la costituzione di una universita te-lematica denominata «Universita telematica internazio-nale», il testo non dice chi ha presentato la domanda.Solo dall’art. 1, comma 4, dello statuto emerge che l’U-niversita promossa dalla societa Unitel srl «che ne ga-rantisce il perseguimento dei fini istituzionali e ne assi-cura la dotazione finanziaria e il mantenimento».

Il Ministro, acquisiti i pareri del Consiglio universita-rio nazionale (11), il parere del Comitato per la valuta-zione del sistema universitario (12) e rilevato che laprogrammazione dell’offerta formativa dell’Ateneo tele-matico rispetta i requisiti strutturali minimi stabiliti se-condo criteri e parametri da apposito decreto ministeria-le (13), in data 28 maggio 2006 ha firmato il decreto diistituzione. E come dire: a fronte di una storia millena-ria, per istituire una nuova universita in Italia bastanosei mesi. Lo statuto precisa che l’Unitel «e istituita nelcomune di Milano» (comune, inteso come territorio),dove ha la sede legale e puo istituire nuove sedi secon-darie e sedi distaccate (art. 2, st.).

Con lo stesso decreto ministeriale si autorizza l’Uni-tel ad istituire ed attivare i corsi di laurea afferenti a trefacolta: nell’ambito della facolta di architettura e designindustriale, design della moda (classe 43); nell’ambitodella facolta di agraria, scienze della nutrizione e gastro-nomia (classe 20); nell’ambito della facolta di scienzemotorie, scienze motorie (classe 33). L’Unitel e inoltreautorizzata a istituire ed attivare un corso di laurea infer-mieristica (classe SNT/1) in convenzione con la facoltadi medicina e chirurgia dell’Universita di Pisa.

Sorprende l’autorizzazione data ad una universita te-lematica di istituire corsi dove l’attivita didattica presup-pone il contatto diretto con le persone (cio vale sia perscienze motorie sia, e a maggior ragione, per scienze in-fermieristiche). Appare tra l’altro singolare che una uni-versita con sede in Milano utilizzi le strutture della fa-colta di medicina e chirurgia dell’Universita di Pisa.

Il sistema di governoL’art. 6 dello statuto di Unitel individua gli organi di

governo dell’ateneo. Sono organi centrali: il consigliodi amministrazione, il presidente, la giunta, il rettore, ilsenato accademico, il nucleo di valutazione interno, ilcollegio dei revisori dei conti. Costituiscono struttureaccademiche e di ricerca: i consigli di facolta, i consiglidi corso di studio, i dipartimenti. E evidente che non sie fatto alcuno sforzo per superare, dal punto di vistastrutturale, in modello tradizionale (14). Sulla composi-zione degli organi e sulla ripartizione dei compiti si puo

notare invece una certa prevalenza del Consiglio di am-ministrazione - tipico delle universita non statali - chesostanzialmente rappresenta «la proprieta». Cosı, fannoparte del Consiglio il Presidente dell’assemblea dei sociUnitel srl (che diviene anche presidente dell’Universita,anche se non e espressamente scritto nello statuto) ecinque rappresentanti designati dall’Unitel srl; inoltrespetta al Consiglio approvare e modificare lo statu-to (15), nominare il rettore, nominare i presidi di facol-ta, deliberare in ordine alle nomine dei docenti e dei ri-cercatori.

Come si e visto, l’art. 1, c. 1, lett. g) inserisce lagiunta tra gli organi centrali. Poi, pero, non vi si fa piuriferimento. L’art. 10 disciplina invece il «comitato ese-cutivo», organo non previsto tra gli apparati centrali,ne definisce la composizione (presidente, vice presiden-te, rettore piu quattro componenti designati dal consi-glio di amministrazione), ma non ne specifica i compiti.Dalla lettura combinata delle due disposizioni richiama-te appare abbastanza chiaro che giunta e comitato ese-cutivo siano lo stesso organo che, per un difetto di coor-dinamento del testo, ha mantenuto le diverse denomi-nazioni.

Va anche segnalato che mentre l’art. 6 fa riferimentoai «consigli di corso di studio», l’art. 16 ai «consigli dicorso di laurea»; anche qui si ha l’impressione che sitratti dello stesso organo chiamato con nomi legger-mente diversi.

L’amministrazioneL’art. 14 dello statuto stabilisce che la direzione della

struttura amministrativa e affidata al direttore ammini-strativo, nominato dal Consiglio di amministrazione suproposta del presidente. Il direttore svolge i compitinormali di organizzazione e gestione del personale tecni-co e amministrativo ed e responsabile del funzionamen-to dell’amministrazione e ne risponde nei confronti de-gli organi di governo.

Note:

(8) Caratteristiche della piattaforma informatica; previsione di risorse ade-guate per la manutenzione e l’aggiornamento del sistema; coerenza tra ladimensione delle risorse e dell’utenza prevista.

(9) Disponibilita di personale docente e ricercatore strutturato (9 docentiper ciascun corso di laurea; 6 docenti per ciascun corso di laurea speciali-stica); disponibilita di tutor (18 per ogni 100 studenti di primo livello; 12per ogni 100 studenti delle lauree specialistiche).

(10) Ragionevolezza della stima delle risorse adottata nella predisposizionedel piano finanziario; la ragionevolezza delle coperture finanziarie e la ga-ranzia di copertura di eventuali perdite.

(11) Reso nelle adunanze del 23 marzo 2006 e del 4 maggio 2006.

(12) Comunicato con nota del 24 marzo 2006, n. 225.

(13) D.m. 27 gennaio 2005, adottato ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 270/2004 sugli ordinamenti didattici.

(14) Per la ricostruzione dei modelli organizzativi universitari, si veda A.Mari, Organizzazione e funzionamento delle universita, Ipsoa, Milano, 2005.

(15) Il sistema ordinario incentra la competenza in materia statutaria sulsenato accademico.

NORME.UNIVERSITA n


Il direttore amministrativo partecipa con voto con-sultivo alle sedute del Consiglio di amministrazione, delComitato esecutivo e del Senato accademico, tuttavianon ne e segretario. Infatti, e prevista la nomina di unsegretario, «che puo essere scelto anche tra personeestranee» all’organo e, in tal caso, non ha diritto di vo-to.

L’art. 7 dello statuto prevede tra i componenti delConsiglio di amministrazione il direttore generale, manel resto dell’articolato di quest’organo si perdono letracce.

Al di la dei difetti di coordinamento, l’amministra-zione di Unitel e anch’essa incentrata sul Consiglio diamministrazione verso cui il direttore amministrativocostituisce una sorta di apparato servente.

Considerazioni generaliIl caso in commento, cosı come brevemente rappre-

sentato, consente di svolgere alcune considerazioni ge-nerali sulla proliferazione incontrollata delle universitatelematiche.

Infatti, nella banca dati degli atenei italiani gestitadal Cineca (16) per conto del Ministero dell’universitae della ricerca risultano ad oggi presenti otto atenei tele-matici (cui si aggiunge l’Unitel), che rappresentano cir-ca il dieci per cento di tutte le universita (17). Si ricor-di che il processo che conduce all’istituzione di tale ti-pologia di atenei e stato avviato in Italia a partire dal-l’anno 2003 in base all’art. 26 della legge 27 dicembre2002, n. 289 (finanziaria 2003) (18); pertanto l’espan-sione e stata molto rapida.

A poco sono valse le posizioni espresse ufficialmentedalla Conferenza dei rettori (Crui) che gia nell’assem-blea del 19 giugno 2003 cosı deliberava: le universitatelematiche «debbono dotarsi di una organizzazionecompatibile con quella di tutte le universita pubblichestatali e non statali italiane, compresa la parte attinenteai requisiti minimi ... (inoltre, si) ... esprime una nettacontrarieta all’inserimento nel sistema universitario ita-liano di un canale parallelo che, se non opportunamen-te disciplinato, potrebbe condurre a una proliferazionedi soggetti mossi da prevalenti interessi economico-commerciali» (19).

A queste posizioni ha fatto eco il Consiglio universi-tario nazionale (Cun), che, in alcune sedute nel corsodell’anno 2006, ha anch’esso espresso perplessita, rile-vando soprattutto che le universita telematiche finoraistituite non soddisfano il requisito essenziale di svolgereadeguate attivita di ricerca, non solo relative ai temidella formazione e dell’e-learning, ma anche ai temi e al-le discipline oggetto di insegnamento nei corsi di studioproposti. E, su questa base, ha ritenuto opportuno solle-citare il Ministro ad una revisione della normativa vi-gente.

Data questa situazione, il nuovo Ministro, ha decisodi sospendere le istruttorie relative ai riconoscimentidelle universita in corso, ha ritirato alcuni decreti gia

inviati al controllo preventivo di legittimita della Cortedei conti ed ha sospeso la possibilita di iscriversi a corsidi laurea telematici nelle professioni sanitarie (20).

Inoltre, in sede della prima audizione presso la setti-ma commissione della Camera dei deputati del 4 luglio2006, ha sottolineato come sul punto sia necessario ri-flettere sia sui requisiti minimi richiesti, sia sulle modali-ta di erogazione del servizio sia - in generale - sull’im-patto che questo tipologia di atenei hanno sul piu am-pio sistema universitario nazionale. Cosı, il processo diampliamento dell’offerta formativa attraverso l’istituzio-ne di nuove universita, siano esse telematiche o meno,dovra passare per un nuovo sistema di valutazione exante ed essere basato complessivamente su un.

In effetti, e sempre in agguato il rischio di costruireun sistema sbilenco, dove a fronte dell’introduzione diuna teorica competizione tra gli atenei in un quasi mer-cato dell’istruzione universitaria - per il momento tral’altro ancora virtuale - si consentano scorciatoie orga-nizzative, mascherate dall’innovazione.

In definitiva, l’istituzione delle universita telematichepone, in primo luogo, un serio problema di coincidenzatra forma e sostanza, che si traduce nella spendibilitadel nome e del marchio «universita». In secondo luogofa emergere un potenziale divario tra fini pubblici (del-l’istruzione superiore), garantiti con i sistemi di istituzio-ne e accreditamento dei nuovi atenei, e fini commercia-li (gli scopi e le utilita di chi organizza e gestisce corsi adistanza). In terzo luogo, puo aprire la strada a forme di-verse e incontrollabili di organizzazione ed erogazionedel servizio universitario, senza nessuna garanzia di qua-lita. E evidente che tali prospettive non giovano ne ainuovi soggetti riconosciuti, ne al sistema universitarionel suo complesso, ne (e questo e l’elemento piu preoc-cupante) agli studenti, alle famiglie e al piu generale si-stema sociale ed economico italiano. Insomma, se nonsi procede con cautela, si rischia di rendere dannoso unprocesso di sviluppo del sistema universitario che po-trebbe rappresentare invece un’importante opportunita.

Note:

(16) Consorzio interuniversitario per la gestione del centro di calcoloelettronico dell’Italia nord orientale.

(17) Un’altra universita, il cui riconoscimento era stato gia firmato, none venuta alla luce. Si tratta dell’Universita Francesco Ranieri di Villa SanGiovanni in Calabria, il cui decreto, gia inviato alla Corte dei conti peril controllo preventivo, e stato ritirato dal nuovo Ministro Mussi.

(18) Le modalita operative sono state definite con d.m. 17 aprile 2003(poi modificato con d.m. 15 aprile 2005), cit.

(19) Il tema e stato ripreso e ribadito con forza nella Relazione sullo statodelle Universita italiane 2004, dove lo specifico paragrafo e significativa-mente intitolato «Le universita telematiche: contradictio in adiecto».

(20) D.m. 14 luglio 2006.

n NORME .UNIVERSITA


Rassegna della normativa statalea cura di FRANCESCO CASO

n Finanza pubblica

Decreto del Ministero dell’interno 19 luglio 2006, recante «Modalita e termini che gli enti locali devono rispettareper accedere alla ripartizione del fondo di cui all’articolo 255, comma 5, del testo unico delle leggi sull’ordinamentodegli enti locali, emanato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 - Fondo 2003», in G.U. 21 settembre 2006,n. 220.

L’art. 5, c. 1, legge 28 maggio 2004, n. 140, ha sostituito il c. 15 dell’art. 31 della legge 27 dicembre 2002, n.289, stabilendo che, nelle more della compiuta attuazione del Titolo V della Parte II della Costituzione, le dispo-sizioni del Titolo VIII della Parte II del citato testo unico, che disciplinano l’assunzione di mutui per il risanamen-to finanziario dell’ente locale dissestato, nonche la contribuzione statale sul relativo onere di ammortamento, nonsi applicano agli enti locali che hanno deliberato lo stato di dissesto finanziario prima dell’entrata in vigore dellalegge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3. Detti enti, quindi, sono ammessi ad indebitamento per il risanamentofinanziario anche mediante accensione di mutui con oneri a carico dello Stato. Il decreto stabilisce, quindi, lemodalita per la ripartizione del relativo fondo di sostegno in relazione alle posizioni di indebitamento contrattenell’anno 2003 a fini di risanamento.

n Imposte e tasse

Decreto legge 15 settembre 2006, n. 258, recante «Disposizioni urgenti di adeguamento alla sentenza della Corte digiustizia delle Comunita europee in data 14 settembre 2006 nella causa C-228/05, in materia di detraibilita dell’IVA»,in G.U. 15 settembre 2006, n. 215.

La Corte di giustizia delle Comunita europee, con sentenza 14 settembre 2006, causa C-228/05, ha statuito lacontrarieta al Trattato di Maastricht degli articoli 19 e seguenti del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, nella parte incui dispongono l’indeducibilita dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) per acquisti od importazioni di servizi intel-lettuali. Il decreto legge, al fine di dare ottemperanza alla pronuncia della Corte di Giustizia, disciplina la proce-dura da seguirsi per il rimborso delle maggiori imposte corrisposte dai contribuenti che, fino alla data del 13 set-tembre 2006, abbiano effettuato acquisti ed importazioni di beni e servizi indicati nell’articolo 19-bis, c. 1, lett. c)e d), del d.P.R. n. 633/1972.

n Locazioni

Decreto legge 29 settembre 2006, n. 261, recante «Interventi urgenti per la riduzione del disagio abitativo in favoredi particolari categorie sociali», in G.U. 29 settembre 2006, n. 227.

Per contenere il disagio abitativo e favorire il reperimento di nuove abitazioni da parte di particolari categorie,soggette a procedure esecutive di sfratto e residenti in comuni capoluoghi di provincia e comuni limitrofi conoltre 10.000 abitanti, sono sospese, fino al 30 giugno 2007, le esecuzioni dei provvedimenti di rilascio per fini-ta locazione degli immobili adibiti ad uso di abitazione. La sospensione opera solo in favore di conduttori conreddito annuo familiare complessivo inferiore a 27.000 euro, che siano o abbiano nel proprio nucleo familiarepersone ultrasettantenni, figli a carico, malati terminali o portatori di handicap con invalidita superiore al 66per cento. Il termine di sospensione e fissato al 30 giugno 2008 per i conduttori, nelle medesime condizioniprima indicate, che occupino immobili di proprieta di casse professionali e previdenziali, compagnie di assicu-razione, istituti bancari, societa il cui oggetto sociale comprenda la gestione di patrimoni immobiliari e soggettifisici o giuridici detentori di oltre 100 unita immobiliari ad uso abitativo, anche se sparse sull’intero territorionazionale.

NORME.SINTESI n


n Organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione

Decreto del Presidente della Repubblica 1 agosto 2006, n. 256, recante «Regolamento di riorganizzazione dell’Istitu-to superiore di Polizia», in G.U. 1 settembre 2006, n. 203.

Il regolamento attua parte delle previsioni contenute nel d.lgs. 5 ottobre 2000, n. 334, recante il riordino dei ruolidel personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato, dando seguito alla delega contenuta nell’art. 67 del pre-detto decreto, concernente l’attuazione delle misure in materia di adeguamento dell’assetto organizzativo e funzio-nale dell’Istituto superiore di polizia. L’Istituto disciplinato avra il compito di istituire e realizzare corsi di formazio-ne, perfezionamento, specializzazione ed aggiornamento del personale dirigente e direttivo della Polizia di Stato.Svolgera, inoltre, attivita di ricerca, documentazione e consulenza per le esigenze dell’Amministrazione della pub-blica sicurezza e, in base a specifici accordi o convenzioni, attivita formative di carattere specialistico per apparte-nenti ad altre Forze di Polizia, anche estere, e ad altre amministrazioni e organismi pubblici.

Decreto legge 27 settembre 2006, n. 260, recante «Misure urgenti per la funzionalita dell’Amministrazione della pub-blica sicurezza», in G.U. 27 settembre 2006, n. 225.

Per le esigenze connesse alla prevenzione ed il contrasto del terrorismo, anche internazionale, e della criminalitaorganizzata e per assicurare la funzionalita dell’Amministrazione della pubblica sicurezza, il Ministro dell’internopotra autorizzare, entro il limite di spesa di 8.650.000 euro, l’ulteriore trattenimento in servizio, fino al 31 dicem-bre 2006, degli agenti ausiliari del 638 e 648 corso di leva, i quali ne facciano domanda.

n Sicurezza dei lavoratori

Decreto legislativo 25 luglio 2006, n. 257, recante «Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezionedei lavoratori dai rischi derivanti dall’esposizione all’amianto durante il lavoro», in G.U. 11 settembre 2006, n. 211.

La legge 18 aprile 2005, n. 62, cd. ‘‘Legge comunitaria 2004’’, ha imposto, tra l’altro, l’adeguamento della norma-tiva interna alle direttiva 2003/18/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 marzo 2003, che modificala direttiva 83/477/Cee, sulla protezione dei lavoratori contro i rischi connessi con una esposizione all’amianto du-rante il lavoro. Conseguentemente, nel decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, viene introdotto il «TitoloVI-bis», specificamente dedicato alla protezione dei lavoratori contro i rischi connessi all’esposizione all’amianto,ivi disciplinando le specifiche procedure per l’evidenziazione e la prevenzione del rischio da amianto, nonche lemisure da adottarsi in funzione dei vari livelli di pericolosita di volta in volta rilevati.

n Tutela della riservatezza

Decreto legge 22 settembre 2006, n. 259, recante «Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di in-tercettazioni telefoniche», in G.U. 22 settembre 2006, n. 221.

Il decreto modifica gli artt. 240 e 512 del codice di procedura penale disponendo la totale inutilizzabilita delle in-tercettazioni telefoniche, audiovisive o ambientali ottenute, con qualunque mezzo, anche se lecito, al di fuori del-le procedure di indagine ritualmente disposte ed autorizzate dall’Autorita Giudiziaria. E comunque salva l’utilizza-bilita delle trascrizioni gia confluite agli atti del dibattimento, anche se relative ad intercettazioni non utilizzabili.Inasprite, poi, le sanzioni a carico dei mezzi di informazione che divulghino intercettazioni illecite e/o non autoriz-zate, anche se relative a fatti non coperti da segreto istruttorio. In tali ipotesi, a titolo di riparazione, l’interessatopotra chiedere - entro un anno dalla divulgazione degli atti o dei documenti illecitamente ottenuti - che il diret-tore, il vicedirettore responsabile e l’editore, in solido fra loro, siano condannati al pagamento di una somma paria cinquanta centesimi di euro per ogni copia stampata, ovvero da cinquantamila a un milione di euro, secondol’entita del bacino di utenza ove la diffusione sia avvenuta con mezzo radiofonico, televisivo o telematico. In ognicaso, l’entita della riparazione non potra essere inferiore a ventimila euro.

n NORME .SINTESI


Aiuti di Stato

Le garanzie procedurali nel controllocomunitario degli aiuti di StatoTribunale di primo grado delle Comunita europee, sez. IV, 10 maggio 2006, causa n. T 395/04 - Pres. H.Legal - Air One s.p.a. c. Commissione delle Comunita europee

E ricevibile il ricorso in carenza proposto, in materia di aiuti di Stato, da un concorrente del beneficiarioche abbia inviato una denuncia alla Commissione, quando questo sia diretto a contestare il mancato ri-spetto delle garanzie procedurali attribuite al ricorrente dall’art. 88, par. 2 del Trattato Ce, in particolarein caso di omessa apertura del procedimento di indagine formale.

Omissis ...

Giudizio del Tribunale

25. Per quanto riguarda la ricevibilita del capo delladomanda diretto all’accertamento di una carenza daparte della Commissione, e importante sottolineare chegli artt. 230 Ce e 232 Ce sono espressione di uno stessorimedio giurisdizionale. Ne consegue che, come l’art.230, quarto comma Ce, consente ai singoli di proporrericorso d’annullamento contro un atto delle istituzionidi cui non sono destinatari se questo atto li riguarda di-rettamente ed individualmente, cosı l’art. 232, terzocomma, Ce dev’essere interpretato nel senso che confe-risce loro anche la facolta di proporre ricorso per caren-za contro un’istituzione che abbia omesso di adottareun atto che li riguarderebbe allo stesso modo (sentenzadella Corte 26 novembre 1996, causa C 68/95, T. Port,Racc. pag. I 6065, punto 59).

26. Occorre pertanto verificare se la ricorrente sareb-be legittimata a proporre un ricorso di annullamento re-lativo ad almeno uno degli atti che la Commissione po-teva adottare al termine della fase preliminare di esamedegli aiuti di cui all’art. 88, n. 3, Ce e che sarebbe con-sistito nel riconoscere vuoi che le misure denunciatenon costituivano un aiuto, vuoi che esse costituivanoun aiuto ma risultavano compatibili con il mercato co-mune, vuoi che esse richiedevano l’avvio del procedi-mento di cui all’art. 88, n. 2, Ce.

27. La giurisprudenza ha gia ammesso la ricevibilitadi un ricorso proposto da un concorrente del beneficia-rio di un aiuto e diretto a far constatare l’omessa adozio-ne, da parte della Commissione, di una decisione in ba-se alla fase preliminare di esame degli aiuti prevista dal-l’art. 88, n. 3, Ce (sentenze del Tribunale 15 settembre1998, causa T 95/96, Gestevision Telecinco/Commis-sione, Racc. pag. II 3407, punti 57-70, e 3 giugno1999, causa T 17/96, TF1/Commissione, Racc. pag. II1757, punti 26-36).

28. La Commissione si oppone all’applicazione di ta-

le soluzione nel caso di specie. Le sue critiche, in so-stanza, si articolano in tre punti.

29. In primo luogo, essa fa valere che la qualita diinteressato ai sensi dell’art. 88, n. 2, Ce non dovrebbebastare per dichiarare un concorrente legittimato ad agi-re. Occorrerebbe che quest’ultimo dimostri una lesionesostanziale dei propri interessi, conformemente ai requi-siti posti dalla giurisprudenza per la ricevibilita dei ricor-si contro decisioni adottate in esito al procedimento for-male di esame degli aiuti previsto dall’art. 88, n. 2, Ce.

30. A questo proposito occorre ricordare che, qualo-ra, senza aprire il procedimento formale di esame ex art.88, n. 2, Ce, la Commissione rilevi, con decisione adot-tata sulla base del n. 3 dello stesso articolo, la compatibi-lita di un aiuto con il mercato comune, i beneficiari del-le garanzie procedurali previste dall’art. 88, n. 2, Ce pos-sono ottenerne il rispetto solamente ove abbiano la pos-sibilita di contestare tale decisione dinanzi al giudice co-munitario (sentenze della Corte 19 maggio 1993, causaC 198/91, Cook/Commissione, Racc. pag. I 2487, punto23; 15 giugno 1993, causa C 225/91, Matra/Commissio-ne, Racc. pag. I 3203, punto 17, e 2 aprile 1998, causaC 367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France,Racc. pag. I 1719, punto 40).

31. Per questi motivi, il giudice comunitario dichiararicevibile un ricorso diretto all’annullamento di una de-cisione del genere, proposto da un interessato ai sensidell’art. 88, n. 2, Ce, qualora l’autore di tale ricorso ten-da, proponendo il ricorso stesso, a far salvaguardare i di-ritti procedurali che esso trae da quest’ultima disposizio-ne (sentenze Cook/Commissione, cit., punti 23-26, eMatra/Commissione, cit., punti 17-20).

32. Per contro, se il ricorrente contesta nel merito lafondatezza della decisione di valutazione dell’aiuto inquanto tale o una decisione presa al termine del proce-dimento formale di esame, il semplice fatto che essopossa essere considerato come interessato ai sensi del-l’art. 88, n. 2, Ce non puo bastare per ammettere la ri-cevibilita del ricorso. Egli deve allora dimostrare di go-

n GIURISPRUDENZA .COMUNITA EUROPEE


dere di uno status particolare ai sensi della sentenza del-la Corte 15 luglio 1963, causa 52/62, Plaumann/Com-missione (Racc. pag. 195). Cio avviene in particolarenel caso in cui la posizione sul mercato del ricorrentesia sostanzialmente pregiudicata dall’aiuto che forma og-getto della decisione di cui si tratta (v., in questo senso,sentenza della Corte 28 gennaio 1986, causa 169/84,Cofaz e a./Commissione, Racc. pag. 391, punti 22 25, eordinanza della Corte 18 dicembre 1977, causa C 409/96 P, Sveriges Betodlares e Henrikson/Commissione,Racc. pag. I 7531, punto 45).

33. Tale giurisprudenza, recentemente riaffermatacon la citata sentenza Commissione/Aktionsgemein-schaft Recht und Eigentum, dimostra cosı l’importanzada annettere alle varie fasi del procedimento di esamedegli aiuti, il che e stato riconosciuto dalla Commissio-ne all’udienza. Cosı, la Commissione non puo utilmen-te far valere la citata ordinanza Deutsche Post e Dhl/Commissione per concludere, sul presupposto che la po-sizione della ricorrente sul mercato di cui trattasi nonsarebbe sostanzialmente pregiudicata dalla concessionedelle misure denunciate, nel senso dell’irricevibilita delricorso. Infatti, l’ordinanza di irricevibilita di cui sopra,fondata sulla mancanza di pregiudizio sostanziale allaposizione concorrenziale delle due imprese ricorrenti, estata emessa in una causa vertente su un ricorso propo-sto contro una decisione della Commissione adottata inesito al procedimento previsto all’art. 88, n. 2, Ce e nel-l’ambito del quale gli interessati erano stati debitamenteinvitati a presentare le loro osservazioni.

34. Occorre pertanto respingere la tesi della Com-missione mirante ad estendere a tutti i ricorsi diretticontro le decisioni in materia di aiuti di Stato le condi-zioni di ricevibilita applicabili ai ricorsi diretti controdecisioni prese in esito al procedimento formale di esa-me degli aiuti previsto dall’art. 88, n. 2, Ce, o ai ricorsidiretti contro decisioni prese sul fondamento dell’art.88, n. 3, Ce che non mirino alla salvaguardia delle ga-ranzie procedurali degli interessati, ma a contestare nelmerito la fondatezza di tali decisioni.

35. In secondo luogo, la Commissione obietta che laricorrente non puo essere equiparata ad una parte inte-ressata legittimata ad agire, non avendo essa provato diessere sostanzialmente pregiudicata dagli aiuti denunciati.

36. Anche tale obiezione deve essere respinta. Infatti,secondo una giurisprudenza costante, gli interessati aisensi dell’art. 88, n. 2, Ce sono le persone, imprese o as-sociazioni eventualmente lese nei loro interessi dall’eroga-zione di un aiuto, vale a dire in particolare le impreseconcorrenti dei beneficiari di tale aiuto e le organizzazionidi categoria (sentenze della Corte 14 novembre 1984,causa 323/82, Intermills/Commissione, Racc. pag. 3809,punto 16; Commissione/Sytraval e Brink’s France, cit.,punto 41, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Rechtund Eigentum, cit., punto 36). La giurisprudenza sortadalla citata sentenza Intermills/Commissione e stata san-cita all’art. 1, lett. h), del regolamento (Ce) del Consiglio

22 marzo 1999, n. 659, recante modalita di applicazionedell’art. 93 del Trattato Ce (G.U. L 83, pag. 1), ai sensidel quale la nozione di parti interessate comprende«qualsiasi Stato membro e qualsiasi persona, impresa oassociazione d’imprese i cui interessi possano essere lesidalla concessione di aiuti, in particolare il beneficiario, leimprese concorrenti e le organizzazioni professionali». Laqualita di interessato non e pertanto riservata alle impre-se sostanzialmente pregiudicate dalla concessione di aiuti.

37. In terzo luogo, la Commissione obietta che unconcorrente potenziale non puo essere considerato co-me parte interessata legittimata ad agire.

38. Nella fattispecie, poiche la ricorrente e gia pre-sente sul mercato italiano dei servizi regolari di trasportoaereo di passeggeri, la qualita di interessata non puo es-serle rifiutata per il solo motivo che le linee da essa gesti-te direttamente non coincidono perfettamente con quel-le del beneficiario delle misure controverse. Ai fini del-l’esame della ricevibilita basta constatare che la ricorren-te e una concorrente del beneficiario delle misure statalidenunciate, in quanto tali due imprese gestiscono, diret-tamente o indirettamente, servizi regolari di trasporto ae-reo di passeggeri in partenza da o a destinazione di aero-porti italiani, in particolare di aeroporti regionali.

39. Per quanto riguarda i collegamenti internaziona-li, la ricorrente offre, in particolare, servizi di questo ge-nere tra Roma e Francoforte, due citta che sono serviteanche dalla Ryanair. Certo, la ricorrente non gestisce di-rettamente tale linea con apparecchi della propria flot-ta, ma ha concluso un accordo di condivisione di codicicon la Lufthansa. Tale circostanza non permette tutta-via di nascondere il fatto che la ricorrente ha potuto of-frire al pubblico servizi di trasporto tra tali due citta. Di-sponendo gia di una flotta di apparecchi, la ricorrente eperaltro in condizione di sviluppare la propria attivitaverso altre destinazioni anch’esse servite dalla Ryanair.Per quanto riguarda i collegamenti nazionali, e giocofor-za constatare che se, all’epoca dei fatti, la Ryanair nongestiva linee che collegassero fra loro citta italiane, nullapermette di escludere che essa possa farlo in seguito inconcorrenza diretta con la ricorrente.

40. Queste circostanze permettono di mettere in lucel’esistenza di un rapporto di concorrenza sufficiente, aifini dell’esame della ricevibilita, tra la ricorrente e il be-neficiario delle misure denunciate.

41. Di conseguenza, la ricorrente e una parte interes-sata ai sensi dell’art. 88, n. 2, Ce. Essa sarebbe quindi le-gittimata a contestare una decisione della Commissionepresa ai sensi dell’art. 88, n. 3, Ce allo scopo di ottenereil rispetto dei suoi diritti procedurali nella sua qualita diparte interessata. Pertanto, essa e legittimata a chiedereal Tribunale di accertare l’eventuale carenza della Com-missione, dato che non si puo escludere che la Com-missione prenda posizione sulla denuncia senza avviareil procedimento formale di esame.

42. Il ricorso e dunque ricevibile.Omissis.

GIURISPRUDENZA .COMUNITA EUROPEE n


IL COMMENTOdi Sandro Mento

La sentenza in esame, nel dichiarare ricevibile un ricor-so ex art. 232 Ce presentato dalla compagnia aerea AirOne s.p.a. nei confronti della Commissione (responsabi-le, a detta della ricorrente, di un’illegittima astensionedalla verifica di aiuti erogati alla compagnia aereaRyanair), pone in essere alcune considerazioni sul temagaranzie procedurali nella disciplina che regola il con-trollo degli aiuti di Stato. In primo luogo, il giudiceamplia la portata della nozione di «parte interessata»nei procedimenti ex art. 88 Ce riconoscendo tale quali-ta ad una concorrente potenziale di Ryanair (Air One).Esso, inoltre, affronta il problema della partecipazionedegli operatori economici all’indagine preliminare degliaiuti e della tutela giurisdizionale dei ricorrenti c.d.non privilegiati. La sentenza, su tali aspetti, presentaalcune contraddizioni diffuse nella giurisprudenza co-munitaria.

I presupposti della controversiaLa sentenza in esame riguarda gli aiuti di Stato nel

settore dell’aviazione civile. Il Tribunale di primo grado,nel dichiarare ricevibile un ricorso ex art. 232 Ce (voltoa verificare se il comportamento della Commissione, inrelazione ad una denuncia ad essa presentata dalla com-pagnia aerea Air One s.p.a., potesse qualificarsi comeviolazione dell’«obbligo di pronunciarsi» previsto dalTrattato) ha espresso una serie di valutazioni sulla por-tata delle garanzie procedurali (in funzione dell’impu-gnazione degli atti della Commissione) nella disciplinariguardante il controllo degli aiuti di Stato. La pronun-cia, inoltre, ha contribuito a definire il concetto di«parte interessata» ex art. 88, n. 2, Ce (1).

I fatti che hanno portato al sorgere della controver-sia possono essere brevemente riassunti. Con lettera del22 dicembre 2003, Air One ha inviato alla Commissio-ne una denuncia contestando la (presunta) erogazionedi aiuti illegittimi alla compagnia aerea Ryanair sottoforma di riduzione dei prezzi dei servizi aeroportuali e diassistenza allo scalo. Alla denuncia non e seguita una ri-sposta da parte delle Autorita comunitarie. La compa-gnia italiana, con lettera del gennaio 2004, ha chiestoinformazioni sull’avvenuto ricevimento dell’atto.

La Commissione ha confermato il ricevimento delladenuncia in questione e ha chiesto ad Air One di poterrivelare il suo nome alle Autorita italiane, al fine di da-re la possibilita a queste di compiere una verifica preli-minare sui fatti denunciati. La vicenda e contraddistintada ripetuti «contatti» tra Air One e Autorita comunita-rie durante tutto il 2004. Con fax del settembre 2004,la Commissione ha comunicato alla societa che la ver-sione non riservata della sua denuncia era stata trasmes-sa alle Autorita italiane e che ad esse era stata concessa

una proroga del termine inizialmente stabilito per l’ana-lisi del caso (la scadenza finale era stata fissata al 30 set-tembre 2004). Con atto introduttivo depositato nellacancelleria del Tribunale Ce il 5 ottobre 2004, Air Oneha proposto un ricorso ex art. 232 Ce chiedendo al giu-dice comunitario di «[...] dichiarare e statuire che laCommissione e venuta meno agli obblighi che le in-combono in virtu del Trattato Ce, astenendosi dalprendere posizione, seppure formalmente richiesta difarlo, sulla denuncia presentata il 22 dicembre 2003 daAir One, relativamente agli aiuti di Stato illegali che leautorita italiane avrebbero concesso al vettore aereoRyanair» (2).

Il problema delle garanzie proceduralinel controllo degli aiuti di Stato

La disciplina che regola il controllo comunitario degliaiuti alle imprese e stata, per molto tempo, caratterizzatadall’assenza di una compiuta definizione delle garanzieprocedurali delle parti (in particolare, dei soggetti privati)interessate dal controllo delle Autorita comunitarie (3).

Ancora oggi, nonostante l’adozione del regolamentoCe n. 659/1999, il quale ha recepito i principi stabilitida (circa) quarant’anni di giurisprudenza in materia diaiuti, esistono numerosi punti oscuri del procedimentovolto a verificare la compatibilita delle misure pubblichedi incentivo delle attivita produttive con il Trattato Ce.In particolare, la prospettiva analizzata in questo com-mento, che trae spunto dalla sentenza Air One del Tri-bunale, riguarda la tutela delle parti private (in primis im-prese beneficiarie degli aiuti e loro concorrenti) nei pro-cedimenti ex art. 88 Ce. A tal proposito, si analizza siaquanto affermato dalla pronuncia in merito alla nozionedi «parte interessata» (che e funzionale all’accesso allegaranzie procedurali) sia, piu specificamente, quanto illu-strato sul tema della partecipazione all’esame preliminare

Note:

(1) Sulla sentenza si legga A. di Mario, Aeroporti e aiuti di Stato: problemidi carattere normativo relativi alla nuova configurazione del mercato del traspor-to aereo (in margine di Tribunale di primo grado delle Comunita Europee,Quarta sezione, 10 maggio 2006), in www.giustamm.it.

(2) Il testo del ricorso e pubblicato in G.U.C.E., n. C 300 del 4 dicembre2004, 49.

(3) In generale, sul tema delle garanzie procedurali e sui principi applica-bili ai procedimenti amministrativi comunitari, C. Franchini, I principi ap-plicabili ai procedimenti amministrativi europei, in S. Cassese e F. Bignami (acura di), Il procedimento amministrativo nel diritto europeo Milano, 2004,281 ss.; E. Picozza, Il regime giuridico del procedimento amministrativo comuni-tario, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1994, 321; T. Giannakopoulos, TheRight to be Orally Heard by the Commission in Antitrust, Merger, Anti-dum-ping/Anti-subsidies and State aid Community Procedures, in World Competi-tion, 2001, 541-569; H.P. Nehl, Principles of Administrative Procedure, inM.J. Eur. Comp. Law, 1999, 545 ss.; M. Gnes, La partecipazione al procedi-mento amministrativo comunitario, in questa Rivista, 2000, 12, 1201 ss.



degli aiuti e sulla tutela giurisdizionale dei soggetti inte-ressati (4). Nella parte conclusiva del lavoro si formula-no alcune osservazioni piu generali sul problema dellegaranzie procedurali nella disciplina degli aiuti di Stato.

Rispetto a quanto previsto nei procedimenti ex artt.81 e 82 Ce, nelle procedure relative agli aiuti non vi so-no reali garanzie procedurali. Non vi e, come e statochiarito, «[...] la previsione della audizione formale delleparti ne dello scambio di informazioni tra loro» (5).Precisamente, le Autorita comunitarie si limitano aduna consultazione degli operatori economici interessati,senza instaurare con essi un effettivo contraddittorio. Laprocedura di esame preliminare degli aiuti, ad esempio,e stata definita «opaca», perche non prevede nessunaforma di pubblicita che consenta ai terzi di conoscere iprogetti di incentivo notificati alla Commissione (6).Anche il procedimento di indagine formale, pur comin-ciando con la pubblicazione (in G.U.C.E.) della deci-sione di apertura della fase di verifica funditus dellacompatibilita degli aiuti con il mercato Ce, prevede,per le parti interessate, solo la possibilita di presentareosservazioni (si v. infra) (7).

Il sistema disegnato dal Trattato (completato dallagiurisprudenza comunitaria e, da ultimo, dal regolamen-to n. 659/1999) pone al centro del meccanismo di con-trollo degli aiuti lo Stato membro e non le imprese. Ba-sti qui ricordare che tutto il procedimento relativo agliaiuti illegali e basato sull’iniziativa della Commissione.Invero, essa puo ordinare la sospensione dell’erogazionedell’aiuto, ingiungere il loro recupero provvisorio e adireil giudice per far accertare la violazione del Trattatosenza che i terzi interessati, compresi i beneficiari degliaiuti, possano intervenire nel procedimento.

I principi espressi dalla sentenza:il concetto di parte interessata

Il Tribunale, in primo luogo, ha giudicato irricevibileil capo del ricorso diretto a chiedere al giudice di ingiun-gere alle autorita comunitarie di prendere posizione«senza indugio» sulla denuncia della ricorrente. Il giudi-ce comunitario, ha chiarito il Tribunale, «non e compe-tente a rivolgere ingiunzioni ad un’istituzione nell’ambi-to di un ricorso fondato sull’art. 232 Ce». Esso ha esclu-sivamente la possibilita di accertare l’esistenza di una ca-renza, «dopodiche, ai sensi dell’art. 233 Ce, l’istituzioneinteressata e tenuta ad adottare i provvedimenti che l’e-secuzione della sentenza del Tribunale comporta».

Con riferimento alla nozione di «parte interessata»(legittimata a partecipare al procedimento di controllodegli aiuti e ad impugnare le decisioni della Commissio-ne), la giurisprudenza consolidata ha evidenziato che gliinteressati ex art. 88, n. 2, Ce sono le persone, le impre-se o le associazioni lese nei loro interessi dall’erogazionedi un aiuto (8). In particolare, tale concetto riguarda leimprese concorrenti dei beneficiari dei sussidi e le orga-nizzazioni di categoria. Questa giurisprudenza e stata re-cepita dall’art. 1, reg. n. 659/1999 secondo cui la nozio-

ne di parte interessata comprende qualsiasi Stato mem-bro e ogni persona, impresa (o associazione d’imprese) icui interessi «possano essere lesi dall’erogazione di aiu-ti» (9). La norma in questione, inoltre, si riferisce espli-citamente al beneficiario delle risorse, alle imprese con-correnti e alle organizzazioni professionali.

La sentenza esaminata introduce un elemento di no-vita nel quadro delineato. Si riconosce la natura di par-te interessata ad una concorrente «potenziale» di Rya-nair. Air One, infatti, serviva (almeno cosı risulta dallasentenza) in «competizione» con Ryanair solo la trattaRoma-Francoforte. Il collegamento, tuttavia, non eragestito direttamente dalla societa italiana, ma dallacompagnia tedesca Lufthansa con propri aerei (attraver-so un accordo di condivisione di codici con Air One).Il rapporto di concorrenza tra le due compagnie doveva,di conseguenza, considerarsi di natura meramente po-tenziale e non reale. Il giudice, cio nonostante, ha evi-denziato che Air One, disponendo degli strumenti ne-cessari per «sviluppare la propria attivita verso altre de-stinazioni anch’esse servite da Ryanair», si trovava effet-tivamente e concretamente danneggiata dagli (eventua-li) aiuti accordati a questa societa. Anche un pregiudi-zio «indiretto» diventa, quindi, elemento di valutazioneai fini della nozione di parte interessata. Tale qualita, estato chiarito, «non e pertanto riservata alle imprese so-stanzialmente pregiudicate dalla concessione di aiuti». IlTribunale ha concluso che il ricorso ex art. 232 Ce eraricevibile, essendo Ryanair concorrente di Air One.

La sentenza in esame risolve (forse) l’interrogativo ri-guardante il contenuto della (controversa) nozione diparte interessata, soprattutto ai fini dell’impugnazionedegli atti comunitari. Sul punto, la posizione della giuri-sprudenza Ce e stata spesso oscillante. In un’ordinanza

Note:

(4) Sulla tutela giurisdizionale in materia di aiuti di Stato si v. C. Pinotti,Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, Padova,2000, 248 ss.; G. Tesauro, Diritto comunitario, Padova, 2003, 769 ss.

(5) M.C. Baruffi, La tutela dei singoli nei procedimenti amministrativi comuni-tari, Milano, 2001, 157.

(6) Si leggano le conclusioni dell’Avvocato generale G. Tesauro, 31 mar-zo 1993, causa n. C-198/01, Cook Plc c. Commissione, in Racc. 1993, I,2487, punto 9.

(7) Sul punto, per approfondimenti, si rinvia a L. Bellodi e D. Grespan,La procedura in materia di aiuti, in Il nuovo diritto europeo della concorrenza,a cura di G.L. Tosato e L. Bellodi, Milano 2004, 354 ss.

(8) Corte di giustizia, 13 dicembre 2005, causa n. C-78/03 P, Commissio-ne c. Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, in Racc. 2005. La sen-tenza puo essere reperita all’indirizzo Internet: www.europa.eu.

(9) Sul reg. n. 659/1999 si legga G. Belotti, Il nuovo regolamento comunita-rio di procedura degli aiuti di Stato, in Dir. comunit. scambi intern., 1999,535-545; F. Bestagno, Il controllo comunitario degli aiuti di Stato nel recenteregolamento di procedura, in Dir. commercio intern., 1999, 339-360; S. Guz-zi, La tutela dei terzi nella procedura per il controllo degli aiuti di Stato nel rego-lamento n. 659/1999/Ce, in Dir. comunit. scambi intern., 2004, 795-820;M. Antonucci, Gli aiuti di Stato ed il Regolamento Cons. CE 22 marzo1999 n. 659, in Cons. St., 2003, 826-829; A. Sinnaeve e P.J. Slot, Thenew regulation on State aid procedures, in CMLR, 1999, 1153 ss.



del Tribunale si legge, ad esempio, che «una persona fi-sica o giuridica, per ottenere il riconoscimento dellaqualita di interessato ai sensi dell’art. 88, n. 2, Ce [...],deve poter dimostrare un interesse legittimo a che lemisure di aiuto di cui trattasi siano o non siano attuate,o mantenute qualora siano gia state concesse» (10).

Riconoscere, ai fini dell’art. 88, n. 2, Ce, la qualitadi parte a chiunque abbia, nei confronti di una certamisura di aiuto, un interesse meramente generale oppu-re indiretto, avrebbe la conseguenza di privare di signifi-cato «la nozione di persona individualmente interessatada una decisione, ai sensi dell’art. 230, n. 4, Ce, nei ri-corsi di annullamento diretti contro le decisioni adotta-te sulla base dell’art. 88, n. 3, Ce» (11). Il giudice, inuna sentenza del 2002, ha chiarito che, affinche un ri-corso (in carenza o di annullamento) sia ricevibile, l’im-presa diversa dal beneficiario dei sussidi deve dimostrareche la propria posizione concorrenziale sul mercato epregiudicata (con una lesione attuale dell’attivita econo-mica da provare in giudizio) dalle sovvenzioni. In casocontrario, «essa non ha lo status di interessat[a] ai sensidell’art. 88, n. 2 Ce» (12). La pronuncia in commentolega la nozione di parte interessata alla capacita (sia in-dustriale, sia commerciale) dell’impresa di svilupparel’attivita in un ambito geografico nel quale opera unsoggetto concorrente.

Si verifica, in altre parole, un’«attrazione» naturaletra aree e zone commerciali contigue. Infatti, secondo lagiurisprudenza, allorche un’impresa si trova in rapportodi concorrenza sulla propria area naturale di fornituracon le altre imprese, le cui aree di commercio si sovrap-pongono, «dato che ciascuna di quest’ultime ha un ul-teriore raggio di fornitura, la concorrenza di un’impresanei confronti di quelle che si trovano nel suo raggio ten-de ad estendersi alle aree naturali di fornitura di queste ulti-me [c.a.] e di conseguenza puo essere appropriato consi-derare la Comunita europea nel suo insieme o lo Spazioeconomico europeo, come il mercato geografico di rife-rimento» (13).

Da cio derivano due conseguenze: la presunzione diconcorrenza tra operatori; la possibilita di considerare ilsoggetto che non beneficia di aiuti parte interessata aisensi dell’art. 1, reg. n. 659/1999 (14).

Garanzie procedurali e tutela giurisdizionalenel controllo degli aiuti di Stato

Riguardo il problema delle garanzie procedurali edella tutela giurisdizionale nel controllo degli aiuti alleimprese, il Tribunale comunitario ha ordinato a sistemaalcuni principi stabiliti dalla giurisprudenza. Essi riguar-dano la ricevibilita dei ricorsi proposti dai ricorrenti«non privilegiati» nei confronti dei provvedimentiadottati dalle Autorita europee nell’attivita di vigilanzadegli aiuti alle imprese (15). Il giudice ha evidenziatoche, qualora la Commissione, senza avviare il procedi-mento di cui all’art. 88, n. 2, Ce (cioe il procedimentod’indagine formale, regolato dagli artt. 6 ss., reg. n. 659/

1999), rilevi, ai sensi del n. 3 dell’art. 88 (che prevedeun esame preliminare della misura predisposta), la com-patibilita di un sussidio con il mercato europeo, deve es-sere consentito ai soggetti eventualmente lesi dalla mi-sura la proposizione di un ricorso di annullamento av-verso la decisione che opera l’accertamento. Tale ricor-so, proposto sotto le «mentite spoglie» di un’azione in-tesa a salvaguardare il rispetto di garanzie procedurali(su cui si v. infra), e ricevibile se colui che agisce e parteinteressata. Diversamente, se il ricorrente contesta «nelmerito» la fondatezza della decisione di valutazione del-la misura, «o una decisione presa al termine del proce-dimento formale di esame», dovra essere dimostrata laqualita di parte e il pregiudizio subito (la misura dovraincidere negativamente sul soggetto non beneficiario acausa di determinate qualita personali e/o di particolaricircostanze atte a distinguerlo dalla generalita dei conso-ciati, si v. il dictum della pronuncia Plauman) (16).

Tale ricostruzione non e convincente. Il giudice co-munitario, nell’ipotesi appena citata (contestazione diuna decisione adottata al termine di un procedimentod’indagine formale ovvero contestazione «nel merito»della decisione di valutazione degli aiuti) ha evidenziatoche ai fini della ricevibilita del ricorso non e sufficientedimostrare di essere parte interessata ex art. 88, n. 2. Enecessario godere di uno status particolare: l’essere dan-neggiato. Tuttavia, il pregiudizio e gia elemento costitu-

Note:

(10) Tribunale di primo grado (ordinanza), 25 giugno 2003, causa n. T-41/01, Rafael Perez Escolar c. Commissione, in Racc. 2003, II, 2157.

(11) Tribunale di primo grado (ordinanza), 25 giugno 2003, causa n. T-41/01, cit., punto 36.

(12) Tribunale di primo grado, 5 dicembre 2002, causa n. T-114/00, Ak-tionsgemeinschaft Recht und Eigentum c. Commissione, in Racc. 2002,II, 5121.

(13) Tribunale di primo grado, 1 dicembre 2004, causa n. T-27/02, Kro-nofrance SA c. Commissione, in Racc. 2004. La sentenza puo essere repe-rita nel sito Internet: www.europa.eu. Si v. pure Tribunale di primo grado,30 marzo 2000, causa n. T 65/96, Kish Glass c. Commissione, in Racc.2000, II, 1885, punti 84-95.

(14) Sul concetto di parte interessata nella disciplina degli aiuti di Statosi legga, da ultimo, Tribunale di primo grado, 22 febbraio 2006, causa n.T-34/02, EURL Le Levant 001 c. Commissione, in Racc. 2006. La sen-tenza e reperibile nel sito Internet: www.europa.eu.

(15) Per l’analisi del procedimento di controllo degli aiuti M. Cremona,State Aid Control: Substance and Procedure in the Europe Agreements andthe Stabilisation and Association Agreements, in ELJ, 2003, 265 ss. Sulla no-zione di ricorrente non privilegiato si legga C. Amalfitano, La protezionegiurisdizionale dei ricorrenti non privilegiati nel sistema comunitario, in Dir. Ue,2003, 13-45; G. Bertezzolo, L’essere «direttamente ed individualmente riguar-dato» quale requisito di legittimazione nella giurisprudenza della Corte di giustiziae del Tribunale di primo grado, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2004, 383 ss.;A. Saggio, Appunti sulla ricevibilita dei ricorsi d’annullamento proposti da per-sone fisiche o giuridiche in base all’art. 173, quarto comma, del Trattato Ce,in Riv. dir. eur., 1997, 401 ss. Riguardo il tema del controllo giurisdiziona-le sul procedimento amministrativo comunitario, per tutti, J. Schwarze, Ilcontrollo giurisdizionale sul procedimento amministrativo europeo, in Il procedi-mento amministrativo nel diritto europeo, cit., 125 ss.

(16) Corte di giustizia, 15 luglio 1963, causa n. 25/62, Plauman et co. c.Commissione, in Racc. 1963, 197.



tivo del concetto di parte (si v. art. 1, reg. n. 659/1999). E quindi improprio distinguere tra una concezio-ne «formale» e «sostanziale» di parte interessata. Seun’impresa denuncia l’illegittima erogazione di aiuti eperche ritiene di essere, in qualche modo, danneggiatadalla misura (di cui non puo evidentemente approfitta-re). Pertanto, essa e ex se legittimata (ai sensi dell’art.88, n. 2, Ce) ad impugnare le decisioni della Commis-sione. Tale interpretazione, ispirata da una lettura siste-matica dell’art. 1, reg. n. 659/1999 (che attua l’art. 88,n. 2, Ce), non e stata accolta dalla giurisprudenza. Afronte di una decisione di compatibilita di un aiutoadottata in esito ad un esame preliminare (ex art. 88, n.3, Ce e art. 4, reg. n. 659/1999), sono legittimate a pro-porre ricorsi d’annullamento (ex art. 230, n. 4, Ce) lepersone, le imprese o le associazioni «eventualmente» le-se nei loro interessi dall’erogazione della misura. Vice-versa, per poter impugnare una decisione presa al termi-ne del procedimento di indagine formale dovra esseredimostrata la presenza di un pregiudizio «sostanziale».L’impresa, tenuto conto del grado di partecipazione alprocedimento (e dell’importanza della lesione provocatadall’aiuto) dovra trovarsi «in una situazione analoga aquella del destinatario di una decisione» (17).

Al punto 30 della parte motiva della sentenza in esa-me si legge che, qualora la Commissione rilevi la com-patibilita di un sussidio con il mercato europeo senzaaprire il procedimento d’indagine formale (e, quindi, aisensi dell’art. 88, n. 3, Ce), i beneficiari delle garanzieprocedurali previste dall’art. 88, n. 2 cit. possono otte-nerne il rispetto solo ove abbiano la possibilita di conte-stare la decisione dinanzi al giudice.

A questo punto e necessario chiedersi: quali sono legaranzie procedurali di cui parla il Tribunale?

Le garanzie in questione dovrebbero essere quellepreviste per l’esame formale degli aiuti (essenzialmente,comunicazione della decisione di avvio del procedimen-to ai soggetti interessati e possibilita, per ogni parte, dipresentare osservazioni) (18). Tuttavia, secondo la giu-risprudenza, «nel contesto del procedimento previstodall’art. 88 Ce, si deve distinguere, da un lato, la fasepreliminare di esame degli aiuti, istituita dal n. 3 di talearticolo, che ha solo lo scopo di consentire alla Com-missione di formarsi una prima opinione [c.a.] sulla com-patibilita parziale o totale dell’aiuto di cui trattasi e, dal-l’altro, la fase di esame prevista al n. 2 del medesimo ar-ticolo» (19).

Soltanto in quest’ultima fase sussiste l’obbligo, per laCommissione, di intimare ai soggetti interessati di pre-sentare le proprie osservazioni. Non e possibile indivi-duare alcuna vera garanzia a fronte di un esame prelimi-nare di aiuti. Il soggetto che ha fornito informazioni inmerito a presunte sovvenzioni illegali ha «esclusivamen-te» il diritto di ricevere copia delle decisioni adottatedalla Commissione (solo, pero, su casi riguardanti l’ar-gomento delle informazioni fornite, ex art. 20, n. 2, reg.n. 659/1999). Esiste, come si puo notare, un vuoto di

tutela dei soggetti coinvolti (sia come beneficiari di aiu-ti sia, a maggior ragione, come concorrenti) nell’esamepreliminare ex art. 88, n. 3, Ce. Invero, di limitate ga-ranzie procedurali e possibile parlare, come e stato ac-cennato in apertura di questo commento, a seguito del-l’apertura del procedimento di esame formale. Tutto cioche precede questa fase non e, in genere, visibile dall’e-sterno. E di conseguenza assente ogni «contatto» traoperatori e autorita comunitarie.

Concludendo sul punto, la tesi della Commissione(contestata dal Tribunale) che mira ad estendere a tuttii ricorsi avverso le decisioni in materia di aiuti di Statole stesse condizioni di ricevibilita applicabili ai ricorsicontro le decisioni prese in conclusione al procedimentoformale di esame degli aiuti (o ai ricorsi diretti controdecisioni prese ex art. 88, n. 3, Ce destinate a contestare«nel merito» la fondatezza delle valutazioni della Com-missione) e criticabile. I procedimenti ex art. 88, n. 2 e88, n. 3 del Trattato sono strutturalmente diversi. L’esa-me preliminare non prevede alcuna forma di interventodei soggetti coinvolti. Pertanto, la ricevibilita dei ricorsiavverso gli atti della Commissione posti in essere al ter-mine di questo procedimento dovrebbe, stante l’assenzadi garanzie partecipative, essere legata alla semplice di-mostrazione di un interesse potenziale della parte attrice.

Piu in generale, in materia di aiuti di Stato le garan-zie procedurali subiscono una modulazione a secondache la controparte della Commissione sia un Governooppure un altro soggetto (impresa beneficiaria delle sov-venzioni o sua concorrente) (20). Secondo una giuri-sprudenza costante, il procedimento di controllo degliaiuti di Stato e avviato solo nei confronti dei MembriCe. In base a questa impostazione, alcuni principi gene-rali del diritto comunitario (ad esempio, il diritto ad unprocesso equo, il diritto di essere uditi, il diritto ad unabuona amministrazione) devono essere modificati infunzione dei soggetti che prendono parte al procedi-mento (21). L’ordinamento europeo, e stato evidenziato

Note:

(17) Corte di giustizia, 14 aprile 2005, causa n. T-88/01, Sniace c. Com-missione, in Racc. 2005. La sentenza puo essere reperita nel sito Internet:www.europa.eu.

(18) In generale, si cfr. G. Belotti, Il nuovo regolamento comunitario di pro-cedura degli aiuti di Stato, cit., 543 ss.

(19) Corte di giustizia, 13 dicembre 2005, causa n. C-78/03 P, Commis-sione c. Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, cit., punto 34.

(20) Corte di giustizia, 12 luglio 1973, causa n. 70/72, Commissione c.Germania, in Racc. 1973, 813; Si v. pure Corte di giustizia, 20 marzo1984, causa n. 84/82, Germania c. Commissione, in Racc. 1984, 1451.

(21) Si cfr. Corte di giustizia, 2 aprile 1998, causa n. C-367/95 P, Com-missione c. Sytraval et Brink’s France, in Racc. 1998, I, 1719, punto 45.Si v. pure Tribunale di primo grado, 10 maggio 2000, causa n. T-46/97,SIC c. Commissione, in Racc. 2000, II, 2125. Si v. il punto 45 della partemotiva. «Occorre ricordare che le decisioni adottate dalla Commissionenel settore degli aiuti di Stato hanno sempre come destinatari gli Statimembri. Questo vale anche qualora tali decisioni riguardino provvedi-menti statali indicati nelle denunce come aiuti di Stato contrastanti con

(segue)



nella pronuncia Technische Glaswerke Ilmenau GmbH,non consente al giudice comunitario «di estendere i di-ritti procedurali attribuiti agli interessati [persone fisicheo giuridiche] oltre la misura prevista dal Trattato Ce edal diritto derivato» (22). Poiche i soggetti diversi degliStati non «possono vantare un diritto ad un procedi-mento in contraddittorio con la Commissione non puoritenersi neppure che [l’impresa ricorrente] avrebbe do-vuto poter accedere alla parte non riservata del fascicolodel procedimento amministrativo» (23).

Anche la sentenza Acciaierie Falck (24) esprime lastessa posizione.

Nel procedimento di controllo degli aiuti, ha sottoli-neato la Corte di giustizia, gli interessati diversi dalloStato membro (e quindi anche colui o coloro che bene-ficiano dei sussidi) hanno soltanto il ruolo di soggettichiamati a fornire le informazioni necessarie ad indirizza-re l’attivita di controllo della Commissione. Di conse-guenza, «non possono pretendere direttamente un dibat-tito in contraddittorio con questa» (25). La giurispru-denza piu recente ha confermato questa impostazione.Nella sentenza Saxonia Edelmetalle si legge che il procedi-mento di controllo degli aiuti di Stato e, considerata lasua ratio, «un procedimento avviato nei confronti delloStato membro responsabile, alla luce dei suoi obblighicomunitari, della concessione dell’aiuto» (26).

Da cio deriva per i soggetti interessati solo un ruolodi «fonti di informazione» per la Commissione, nelcontesto dei procedimenti intrapresi ex art. 88 Ce.

Il giudice ha riconosciuto, ad esempio, che il fatto diessere informati dell’avvio di un’indagine formale nonbasta a far valere le proprie osservazioni. La decisioneche avvia tale procedimento, malgrado il carattere prov-visorio della valutazione dei fatti in essa contenuti, do-vrebbe «porre gli interessati in grado di partecipare effica-cemente al procedimento di indagine formale, in occa-sione del quale essi avranno la possibilita di far valere iloro argomenti» (27). Tuttavia, non sempre cio avviene.

La concezione «a senso unico» del contraddittorio(e delle garanzie procedurali in genere) in materia diaiuti non convince. In altri termini, perche le personefisiche e giuridiche riguardate da tali procedimenti pos-sono solo fornire informazioni e materiale probatorio enon anche avere il pieno diritto di partecipare al con-trollo e accedere a tutti gli atti della Commissione? Per-che non sussiste l’obbligo di comunicare e di mettere adisposizione delle parti (diverse dai Governi) gli ele-menti necessari alla loro difesa? Le domande sono gene-rate dagli equivoci (ricorrenti) nella giurisprudenza co-munitaria (28).

Innanzitutto, e vera solo in parte l’impostazione se-condo cui il procedimento di controllo degli aiuti di Sta-to sarebbe diretto (e avviato) esclusivamente nei con-fronti del Membro. Infatti, numerosi provvedimentiadottati dalla Commissione, ai sensi dell’art. 88 Ce, sonodirettamente impugnabili non solo dai soggetti che be-neficiano di aiuti, ma pure dai concorrenti (29). In tal

senso, l’Avvocato generale Van Themaat, nelle conclu-sioni presentate nella causa COFAZ (30), ha precisatoche «per definizione le imprese favorite e i loro concor-renti sono riguardati nella stessa misura» (31). «Glisvantaggi per i concorrenti corrispondono, in questo ca-so, ai vantaggi per le imprese favorite». Non vi e, per-tanto, motivo di considerare questi operatori «meno di-rettamente o individualmente riguardati da una decisio-ne della Commissione positiva o negativa delle impresebeneficiarie degli aiuti» (32). Altro equivoco e conside-rare chiuso il dialogo tra Autorita europee e singoli nelmomento in cui costoro sono invitati a presentare osser-vazioni (ex art. 88, n. 2, Ce e art. 6, regolamento n.659/1999) (33). La limitata portata delle garanzie proce-


il Trattato, e qualora ne risulti che la Commissione si rifiuta di dare inizioal procedimento previsto dall’art. 93, n. 2, perche ritiene che le misuredenunciate non costituiscano aiuti di Stato ai sensi dell’art. 92 del Tratta-to, ovvero, che esse siano compatibili con il mercato comune. Se laCommissione adotta siffatte decisioni e, conformemente al suo dovere dibuona amministrazione, ne informa i denuncianti, quella che eventual-mente deve costituire oggetto di ricorso di annullamento da parte del de-nunciante e la decisione rivolta allo Stato membro, non la lettera indiriz-zata al denunciante stesso».

(22) Tribunale di primo grado, 8 luglio 2004, causa n. T-198/01, Techni-sche Glaswerke Ilmenau GmbH c. Commissione, in Racc. 2004, II,2717, punto 194.

(23) Tribunale di primo grado, 8 luglio 2004, causa n. T-198/01, Techni-sche Glaswerke Ilmenau GmbH c. Commissione, cit., punto 197.

(24) Corte di giustizia, 24 settembre 2002, cause riunite n. 74/00 P e 75/00 P, Falck S.p.A. c. Commissione, in Racc. 2002, I, 7869.

(25) Corte di giustizia, 24 settembre 2002, cause riunite n. 74/00 P e 75/00 P, Falck S.p.A. c. Commissione, cit., punto 82.

(26) Tribunale di primo grado, 11 maggio 2005, cause riunite nn. T-111/01 e T-133/01, Saxonia Edelmetalle GmbH c. Commissione, in Racc.2005. La sentenza puo essere reperita nel sito Internet: www.europa.eu.

(27) Tribunale di primo grado, 11 maggio 2005, cause riunite nn. T-111/01 e T-133/01, Saxonia Edelmetalle GmbH c. Commissione, cit.,punto 50.

(28) Si v., ad esempio, Corte di giustizia, 2 aprile 1998, causa n. C-367/95 P, Commissione c. Sytraval et Brink’s France cit.; Tribunale di primogrado, 10 maggio 2000, causa n. T-46/97, SIC c. Commissione cit. Si v.anche Tribunale di primo grado (ordinanza), 30 settembre 1999, causa n.T-182/98, UPS Europe c. Commissione, in Racc. 1999, II, 2857.

(29) Sul punto, per approfondimenti, si rinvia a L. Bellodi e D. Grespan,La procedura in materia di aiuti, in Il nuovo diritto europeo della concorrenza,cit., 417 ss.

(30) Corte di giustizia, 28 gennaio 1986, causa n. 169/84, Compagniefrancaise de l’azote SA (Cofaz) e a. c. Commissione, in Racc. 1986, 391.

(31) Conclusioni presentate dall’Avvocato generale V. Van Themaatnella causa Cofaz, cit., in Racc. 1986, 403.

(32) Su questi profili si leggano anche le conclusioni dell’Avvocato gene-rale G. Slynn, 2 aprile 1987, cause riunite nn. 67, 68 e 70/85, KwekerijGebroeders Van Der Kooy e a. c. Commissione, in Racc. 1988, 219.

(33) La giurisprudenza ha pure chiarito che nessuna norma riguardante ilprocedimento di controllo degli aiuti di Stato riserva, tra gli interessati,un ruolo particolare al beneficiario dell’aiuto. A tale riguardo si e precisatoche tale procedimento non e avviato «contro» il beneficiario o i benefi-ciari degli aiuti. Costoro, pertanto, non possono far valere diritti di difesa

(segue)



durali in materia di aiuti, in ogni caso, non e soltanto ilprodotto di un’impostazione giurisprudenziale.

Il regolamento n. 659/1999 detta una disciplina checomprime il ruolo dei privati (34). L’art. 20, ad esem-pio, prevede che in seguito ad una decisione dellaCommissione di avviare il procedimento d’indagine for-male, ogni parte interessata possa presentare osservazionia norma dell’art. 6 cit.. A tutti coloro che abbiano pre-sentato osservazioni (e ai beneficiari degli aiuti) e tra-smessa copia delle decisioni adottate dalla Commissione(sulle decisioni si v. art. 7, reg. cit.). Il n. 2 dell’art. 20dispone che ogni parte interessata puo informare l’Ese-cutivo comunitario di un presunto aiuto illegale ovverodi ogni presunta attuazione abusiva di aiuti. Se la Com-missione ritiene che, in base alle informazioni possedu-te, non vi siano motivi sufficienti per esprimere un pa-rere sul caso ne informa l’interessato (35). Se, viceversa,la Commissione adotta una decisione su un caso riguar-dante l’argomento delle informazioni fornite invia, co-me si e detto, una copia del provvedimento alla parteche ha chiesto l’intervento dell’organo.

Come si puo notare, la norma in questione, al di ladel momento «genetico» e conclusivo del procedimen-to di controllo degli aiuti non prevede alcuna partecipa-zione in contraddittorio con le Autorita dei soggetticoinvolti. Lo scambio di informazioni e, di fatto, conce-pito con carattere di unilateralita. La parte interessataha solo la facolta di presentare osservazioni, di informa-re le Autorita europee di determinate circostanze e il di-ritto di ricevere copia delle decisioni adottate (36). Eda augurarsi che questo «parziale» riconoscimento deidiritti di partecipazione in materia di aiuti possa esseresuperato da una lettura delle garanzie procedurali piu at-tenta agli interessi degli operatori economici e, in gene-re, dei soggetti non privilegiati. Basterebbe applicare letutele gia esistenti nel diritto comunitario per superarecosı lo schermo dello Stato, che si frappone fra AutoritaCe e singoli interessati (37).

Sulla base di quanto evidenziato, la possibilita diporre in essere un ricorso in carenza, a fronte di un’inat-tivita della Commissione, non trova fondamento nelmancato rispetto delle garanzie procedurali previste dal-l’art. 88, n. 2, Ce (che, come si e chiarito in preceden-za, non si configurano nella fase preliminare di esamedegli aiuti di Stato) (38). La possibilita di agire ex art.232 Ce deriva, a ben guardare, da piu generiche esigen-ze di buona amministrazione. Infatti il rispetto, da partedella Commissione, «di un termine ragionevole in oc-casione dell’adozione di una decisione ai sensi degli artt.92 o 93 [ora, rispettivamente, artt. 87 e 88] del Tratta-to, costituisce un principio generale di diritto comunita-rio» (39).


di estensione equivalente a quelli dei soggetti coinvolti in altri procedi-menti comunitari (sul punto, si legga Tribunale di primo grado, 14 gen-

naio 2004, causa n. T-109/01, Fleuren Compost BV c. Commissione, inRacc. 2004. La sentenza e reperibile nel sito Internet: www.europa.eu).

(34) Si cfr., sul punto, M.C. Baruffi, La tutela dei singoli nei procedimentiamministrativi comunitari, cit., 151.

(35) Si cfr. C. Pinotti, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitariodella concorrenza, cit., 209.

(36) Concorda M.C. Baruffi, La tutela dei singoli nei procedimenti ammini-strativi comunitari, cit., 157.

(37) L’incerta collocazione delle garanzie procedurali nella disciplina cheregola il controllo degli aiuti di Stato non e giustificabile se si considera la«progressista» giurisprudenza in materia di concorrenza (di cui e parte ladisciplina sugli aiuti). I procedimenti in quest’ambito costituiscono, comee stato evidenziato, «la Rolls Royce comunitaria dell’adjudication ammi-nistrativa e hanno influenzato lo sviluppo dei diritti procedimentali in al-tri settori del diritto amministrativo comunitario» (F. Bignami, Tre genera-zioni di diritti di partecipazione nei procedimenti amministrativi europei, in Ilprocedimento amministrativo nel diritto europeo, cit., 95). La giurisprudenzain materia di concorrenza ha ampliato i confini delle garanzie di parteci-pazione. Ad esempio, la portata del diritto di accesso ai documenti comu-nitari e stata precisata (ed estesa) in numerose sentenze. Questo processoe culminato con il riconoscimento, nel Trattato di Amsterdam (1997),del diritto di accesso «ai documenti del Parlamento europeo, del Consi-glio e della Commissione» (si v. G.U.C.E. C 340 del 10 novembre 97,46, Articolo 191 A). I giudici comunitari, in sentenze come BeohringerMannheim (Corte di giustizia, 15 luglio 1970, causa n. 45/69, BeohringerMannheim GmbH c. Commissione, in Racc. 1970, 769); Chemiefarma(Corte di giustizia, 15 luglio 1970, causa n. 41/69, Chemiefarma c. Com-missione, in Racc. 1970, 661) e Imperial Chemical Industries (Corte di giu-stizia, 14 luglio 1972, causa n. 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. c.Commissione, in Racc. 1972, 619), hanno individuato alcuni dei principiche hanno contribuito a fare della Comunita europea un’organizzazioneche pone al centro del suo ordinamento non solo gli Stati, ma anche isingoli. Il dover consentire alle parti private interessate di esporre il pro-prio punto di vista, l’obbligo, per la Commissione, di precisare i fatti suiquali essa si basa nell’adottare le decisioni e di comunicare, nelle procedu-re di sua competenza, gli elementi necessari alla difesa dei soggetti sonostandards procedurali che, come e stato autorevolmente chiarito, se fattivalere dinanzi all’amministrazione sovranazionale producono, di fatto,«l’effetto di accorciare la distanza tra Commissione e cittadino, avvicinan-do l’uno all’altra» (S. Cassese, Il procedimento amministrativo europeo, in Ilprocedimento amministrativo nel diritto europeo, in Il procedimento amministra-tivo nel diritto europeo, cit., 48).

(38) Sulla tutela delle posizioni giuridiche soggettive mediante il ricorsoin carenza si v. M.C. Baruffi, La tutela dei singoli nei procedimenti ammini-strativi comunitari, cit., 234 ss.

(39) Tribunale di primo grado, 15 settembre 1998, causa n. T-95/96, Ge-stevision Telecinco c. Commissione, in Racc. 1998, II, 3407.) Il Tribuna-le, in quella occasione, ha stabilito che la Commissione era in una situa-zione di carenza alla scadenza del termine di due mesi dalla ricezione, daparte sua, dell’invito ad agire astenendosi dall’adottare una decisione laquale dichiarasse che le misure statali in discussione non costituivano aiu-ti, ai sensi dell’art. 87, n. 1, Ce, oppure che esse andavano qualificate co-me aiuti di Stato compatibili con il mercato comune, in base all’art. 87,nn. 2 e 3 Ce, oppure che si doveva instaurare un procedimento ai sensidell’art. 88, n. 2, Ce ovvero astenendosi dall’adottare, in ragione delle cir-costanze, una combinazione di queste varie decisioni possibili. Sul tema,da ultimo, si v. Tribunale di primo grado, 6 ottobre 2005, cause riunitenn. T-22/02 e T-23/02, Sumitomo Chemical Ltd e Sumika Fine Chemi-cals Ltd c. Commissione, in Racc. 2005. La sentenza puo essere reperitanel sito Internet: www.europa.eu.



Trasporto pubblico locale

Concorrenza e liberalizzazionenei servizi di trasporto pubblicoCorte costituzionale 3 marzo 2006, n. 80 - Pres. Marini, Red. De Siervo

Sono costituzionalmente illegittimi l’art. 2, c. 2 e l’art. 25, della legge della Regione Liguria 17 giungo2003, n. 17, l’art. 3, c. 1, della legge della Regione Veneto 26 novembre 2004, n. 30, e l’art. 1, c. 11,della legge Regione Calabria 29 dicembre 2004, n. 36, per contrasto con la competenza esclusiva delloStato in tema di «tutela della concorrenza», di cui all’art. 117, comma 2, lettera e), della Costituzione.Rientra nell’ambito della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di «tutela della concor-renza», ai sensi dell’art. 117, c. 2, lett. e), della Costituzione, la fissazione del periodo transitorio, previ-sto dal comma 3-bis, del decreto legislativo 19 novembre 1997 n. 422, entro il quale le Regioni possonomantenere in essere gli attuali affidamenti dei servizi di trasporto pubblico locale.Va dichiarata la cessazione della materia del contendere relativamente alla questione di legittimita co-stituzionale dell’art. 1, c. 7, della legge della Regione Lazio 3 marzo 2003, n. 5, sollevata in relazione al-l’art. 117, primo e secondo comma, lett. e), della Costituzione, dal momento che la disposizione impu-gnata e stata modificata, nelle more del giudizio, dall’art. 15, c. 3, della legge regionale 11 settembre2003, n. 29, in senso conforme alla previsione del comma 3-bis, del decreto legislativo 19 novembre1997, n. 422.

Omissis.2. Tutte le censure prospettate nei ricorsi del Presi-

dente del Consiglio dei ministri sono accomunate dalfatto di avere ad oggetto disposizioni regionali che varia-mente introducono proroghe degli affidamenti preesi-stenti (o di alcuni di essi) rispetto al termine ultimo,previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore delnuovo regime di affidamento di tutti i servizi di traspor-to pubblico locale mediante procedure ad evidenza pub-blica.

Omissis.9.1. - Tutte le disposizioni censurate, seppur in ambi-

ti piu o meno ampi ed a condizioni tra loro differenzia-te, derogano in modo palese alla disciplina statale.

L’art. 18, comma 3-bis, del d.lgs. n. 422 del 1997, in-trodotto dall’art. 1, comma 6, del d.lgs. 20 settembre1999, n. 400 (Modifiche ed integrazioni al decreto legi-slativo 19 novembre 1997, n. 422 recante conferimentoalle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti inmateria di trasporto pubblico locale), determina il ter-mine ultimo entro cui le Regioni possono manteneregli affidamenti agli attuali concessionari di servizi di tra-sporto pubblico locale, ponendo tuttavia «l’obbligo»,per tale periodo transitorio, «di affidamento di quote diservizio o di servizi speciali mediante procedure concor-suali». Al termine di tale periodo, e previsto che tutti iservizi siano affidati esclusivamente tramite procedureconcorsuali.

Il termine ultimo per il periodo transitorio entro ilquale le Regioni hanno la facolta di mantenere gli af-

fidamenti ai concessionari attuali, in origine era fissatoal 31 dicembre 2003, ma e stato piu volte modificatodal legislatore statale: l’art. 11, comma 3, della legge18 agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di in-frastrutture e trasporti), ha previsto la possibilita diprorogarlo per un biennio per i servizi di trasporto fer-roviario; l’art. 23, del decreto-legge 24 dicembre 2003,n. 355 (Proroga di termini previsti da disposizioni legi-slative), come risultante dalla conversione in leggeoperata dall’art. 1 della legge 27 febbraio 2004, n. 47,lo ha - a sua volta - direttamente prorogato al 31 di-cembre 2005 per i trasporti automobilistici; di recente,e successivamente alle impugnative delle leggi regio-nali sottoposte al presente giudizio, la legge 23 dicem-bre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione delbilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge fi-nanziaria 2006), con il comma 394 dell’articolo unicoche la compone, ha ulteriormente modificato il termi-ne di cui al suddetto comma 3-bis dell’art. 18 deld.lgs. n. 422 del 1997 portandolo al 31 dicembre2006, mentre il comma 393 del medesimo articolo hainserito, dopo il citato comma 3-bis, altri cinque com-mi, che disciplinano anche la possibilita che le Regio-ni prevedano, a determinate condizioni, alcuni tipi diulteriore proroga dell’affidamento, fino ad un massimodi altri dodici mesi.

Al settore del trasporto pubblico locale si applicaquesta specifica disciplina e non quella contenuta nel-l’art. 113, comma 15-bis, del decreto legislativo 18 ago-sto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordina-

n GIURISPRUDENZA .CONCORRENZA


mento degli enti locali), che individua nel 31 dicem-bre 2006 la data entro cui cessano le precedenti con-cessioni in tema di servizi pubblici locali. Cio sia per-che lo stesso comma 15-bis dell’art. 113 esclude la pro-pria applicabilita nel caso in cui siano «previsti per isingoli settori» congrui periodi di transizione, cio cheappunto fa la legislazione sui trasporti pubblici localicon il comma 3-bis dell’art. 18 del d.lgs. n. 422 del1997; sia perche il comma 1-bis del medesimo art. 1del Testo unico - introdotto dall’art. 1, comma 48,della legge 15 dicembre 2004, n. 308 (Delega al Go-verno per il riordino, il coordinamento e l’integrazionedella legislazione in materia ambientale e misure di di-retta applicazione) - stabilisce che il settore del traspor-to pubblico locale resta disciplinato dal d.lgs. n. 422del 1997 e che ad esso non si applicano le disposizionidell’art. 1 del T.U.

9.2. - La ratio di quanto inserito come comma 3-bisdell’art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1997 dall’art. 1, comma6, del d.lgs. n. 400 del 1999, e anzitutto rinvenibile nelcriterio direttivo contenuto nell’art. 4, comma 4, letterab), della legge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Gover-no per il conferimento di funzioni e compiti alle regionied agli enti locali, per la riforma della Pubblica ammini-strazione e per la semplificazione amministrativa), se-condo il quale il decreto delegato in materia di traspor-to pubblico locale avrebbe dovuto - tra l’altro - «defini-re le modalita per incentivare il superamento degli as-setti monopolistici nella gestione di servizi di trasportourbano ed extraurbano».

Inoltre, lo stesso comma 2 dell’art. 18 del d.lgs. n.422 del 1997, esplicitamente, finalizza il conferimentodei poteri a Regioni ed enti locali in tema di affidamen-to dei servizi di trasporto locale «allo scopo di incenti-vare il superamento degli assetti monopolistici e di in-trodurre regole di concorrenzialita nella gestione dei ser-vizi di trasporto regionale e locale».

In questo quadro, la fissazione di un termine massi-mo entro il quale deve concludersi la fase transitoria equindi generalizzarsi l’affidamento mediante procedureconcorsuali dei servizi di trasporto locale assume unvalore determinante, poiche garantisce che si possagiungere davvero in termini certi all’effettiva aperturaalla concorrenza di questo particolare settore, cosıdando attuazione alla normativa europea in materia diliberalizzazione del mercato dei servizi di trasporto lo-cale.

10. - Nel quadro del nuovo Titolo V una disposizio-ne come quella di cui al comma 3-bis dell’art. 18 deld.lgs. n. 422 del 1997, e successive modificazioni, e ri-conducibile all’ambito della competenza legislativaesclusiva statale in tema di «tutela della concorrenza»,di cui alla lettera e) del secondo comma dell’art. 117Cost.; infatti, questa Corte ha gia avuto occasione di af-fermare che la «configurazione della tutela della concor-renza ha una portata cosı ampia da legittimare interven-ti dello Stato volti sia a promuovere, sia a proteggere

l’assetto concorrenziale del mercato» (sentenza n. 272del 2004).

Omissis.le competenze esclusive statali che - come quella re-

lativa alla «tutela della concorrenza» - si configurino co-me «trasversali» incidono naturalmente, nei limiti dellaloro specificita e dei contenuti normativi che di essepossano ritenersi propri, sulla totalita degli ambiti mate-riali entro i quali si applicano. Ne il legislatore regionalepuo pretendere di modificare anche solo in parte dispo-sizioni come il comma 3-bis dell’art. 18 del d.lgs. n. 422del 1997, che e formulato in forma chiaramente indero-gabile e che, per di piu, prevede al suo interno un ruolodelimitato per lo stesso legislatore regionale. Cio nonavviene a caso, poiche vi si prevede che le Regioni sia-no eccezionalmente legittimate, rispetto alla nuova legi-slazione di liberalizzazione del settore, a ritardarne inparte l’immediata applicazione a certe condizioni ed en-tro un periodo massimo.

Da quanto fin qui chiarito discende che tutte le di-sposizioni legislative regionali impugnate, in quantocontenenti discipline che comunque derogano a questanorma, espressiva dell’esclusivo potere del legislatorestatale a tutela della concorrenza, risultano costituzional-mente illegittime. Ne tale giudizio puo essere revocatoin dubbio in ragione della recentissima ulteriore modifi-cazione del termine ultimo di cui al comma 3-bis del-l’art. 18 tramite l’art. 1, commi 393 e 394, della legge23 dicembre 2005, n. 266, dal momento che, per il te-nore sostanziale delle impugnazioni del Presidente delConsiglio dei ministri, cio che in questa sede rileva none soltanto il rispetto di un mero termine temporale perle proroghe degli affidamenti preesistenti, ma la com-plessiva conformita della legislazione regionale ad unadisposizione statale posta a tutela della concorrenza, nel-la quale si individuano anche una serie di limiti e con-dizioni per l’eventuale intervento legislativo regionale alfine di disciplinare la fase transitoria.

Va pertanto dichiarata l’illegittimita costituzionaledell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Ligurian. 17 del 2003, dell’art. 3, comma 1, della legge dellaRegione Veneto n. 30 del 2004, dell’art. 1, comma 11,lettere b) e f), della legge della Regione Calabria n. 36del 2004, dell’art. 25 della legge della Regione Veneton. 8 del 2005, per contrasto con la competenza esclusi-va dello Stato in tema di «tutela della concorrenza», dicui all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costi-tuzione.

Omissis.

GIURISPRUDENZA .CONCORRENZA n


IL COMMENTOdi Luca Iera

La sentenza in commento si segnala perche la Corte co-stituzionale si occupa, per la prima volta, del tema del-l’apertura alla concorrenza del mercato dei servizi ditrasporto pubblico locale. Si illustrano i vari regimi diaccesso al mercato, previsti in ambito nazionale e co-munitario, incoraggiando la liberalizzazione del setto-re, anche alla luce del recente d.d.l. delega in materiadi servizi pubblici locali (cd. concorrenza nel mercato).

Il caso sottoposto alla CorteCon la sentenza n. 80 del 2006 la Corte costituziona-

le affronta il problema del rispetto, da parte del legislato-re regionale, del termine ultimo stabilito nell’art. 18, c.3-bis, del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422,per l’entrata in vigore del regime di affidamento median-te gara di tutti i servizi di trasporto pubblico locale.

Il Presidente del Consiglio dei Ministri impugnavauna serie di leggi regionali adottate dalle Regioni Lazio,Calabria, Liguria e Veneto con le quali gli enti localiprorogavano, variamente (1), gli attuali affidamenti deiservizi di trasporto pubblico locale rispetto al termineultimo del 31 dicembre 2003, stabilito dal legislatorestatale con il c. 3-bis, dell’art. 18, del d.lgs. n. 422/1997,inserito dall’art. 1, c. 6, del decreto legislativo 20 set-tembre 1999, n. 400.

Il ricorrente, nel denunciare che le disposizioni im-pugnate si ponevano in contrasto con l’art. 117, c. 1,della Costituzione ed in violazione degli obblighi comu-nitari derivanti dagli articoli 49 e seguenti del Trattato-Ce - in quanto suscettibili di alterare il regime del liberomercato delle prestazioni e dei servizi - evidenziava laviolazione della sfera della competenza esclusiva statalein materia di «tutela della concorrenza», prevista dal-l’art. 117, c. 2, lett. e), della Cost..

Dal monopolio nel mercato alla concorrenzaper il mercato ...

In Italia l’esercizio dei servizi di trasporto pubblico lo-cale e stato, storicamente, sottoposto dalla legge ad unregime amministrativo (legge 28 novembre 1939, n.1822; legge 10 aprile 1981, n. 151). L’accesso al merca-to avveniva tramite il sistema dell’affidamento in con-cessione dei servizi da parte degli enti locali titolari deimedesimi (2). Il rilascio del provvedimento concessorioera discrezionale ed attribuiva agli operatori ammessi almercato diritti esclusivi o speciali che ponevano il ge-store in una posizione di monopolio legale e quindi diprivilegio rispetto agli altri competitori (artt. 5, 6 e 10,l. n. 1822/1939) (3).

Con l’art. 4, c. 4, lett. b), della legge 15 marzo 1997,n. 59, il legislatore italiano avviava la riforma del settoredelegando il governo ad emanare un decreto che, tra l’al-

tro, definisse «le modalita per incentivare il superamentodegli assetti monopolistici nella gestione di servizi di tra-sporto urbano ed extraurbano e per introdurre regole diconcorrenzialita nel periodico affidamento dei servizi».

Il governo ha attuato la delega adottando il d.lgs. n.422/1997 il quale introduce un nuovo sistema normati-vo del trasporto pubblico locale, le cui caratteristicheprincipali riguardano la modalita di scelta del gestore elo strumento di affidamento del servizio (4). Si stabili-sce, all’art. 18, che l’affidamento di tutti i servizi di tra-sporto pubblico locale avviene tramite gara pubblicavolta ad individuare il gestore del servizio. Si prevede,sempre all’art. 18, che l’affidamento avviene mediantecontratto di servizio avente ad oggetto, tra l’altro, la de-finizione specifica di tutte le modalita di esercizio delservizio (art. 19) (5). Ne consegue che il (futuro) sog-

Note:

(1) Mentre la Regione Lazio prorogava i preesistenti affidamenti direttioltre la data del termine ultimo del 31 dicembre 2003 originariamente fis-sato nel c. 3-bis, all’art. 18, del d.lgs. n. 422/1997, le altre Regioni proro-gavano i preesistenti affidamenti diretti oltre la data del termine ultimodel 31 dicembre 2005, successivamente stabilito dall’art. 23, c. 3- bis, deldecreto legge 24 dicembre 2003, n. 355, convertito in legge 27 febbraio2004, n. 47, che aveva prorogato il termine originario previsto nel c. 3-bis, dell’art. 18, del d.lgs. n. 422/1997.

(2) Cfr., S. Cassese, La nuova costituzione economica, Roma-Bari, 2004,83; G.M. Saracco, Trasporti Urbani ed extraurbani, in Dig. Disc. Pubbl.,Torino, 1999, vol. XV, 326; M.A. Carnevale Venchi, Trasporti pubblici,in Enc. dir., Milano, 1992, vol. XLIV, 1101.

(3) In letteratura, tra i vari contributi in materia di trasporto pubblico lo-cale, si segnala: A.G. Arabia, D. Gariglio, C. Rapallini, La governancedel trasporto pubblico locale, Milano, 2004; N. Rangone, I trasporti di linea,in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto ammini-strativo speciale, Milano, 2003, 3, 2265; W. d’Alessio, Diritto dei trasporti,Milano, 2003; K. Kemenater, V. Malfatti, Dalla concessione alle proceduredi gara nell’assegnazione dei servizi di trasporto pubblico locale, in Dir. trasp.,2001, 1, 103; Il nuovo trasporto pubblico regionale e locale. Dalla l. 151/81 aid.lgs. n. 422/97 e n. 400/99, Milano, 2000; G.M. Saracco, Trasporti urbanied extraurbani, cit., 326; P. Popoli, L’azienda di trasporto pubblico locale, Pa-dova, 1998; G. Greco, D.U. Galetta, Trasporti terrestri e relativo serviziopubblico, in M.P. Chiti e G. Greco (diretto da), Trattato di diritto ammini-strativo europeo, Milano, 1997, 1244; L. Cici, Il trasporto e le attivita econo-miche, in questa Rivista, 1997, 5, 418; Id., La riforma del trasporto pubblicolocale, ult. op. cit., 1998, 3, 289; A. Alibrandi, Profili della concessione diautolinee per il servizio di trasporto di persone, in Riv. giur. circ. trasp., 1997,2, 497; M.A. Carnevale Venchi, Trasporti pubblici, in Enc. dir., Milano,1992, vol. XLIV, 1065; Id., Trasporti pubblici in concessione, cit., 1101.

(4) Contestualmente, la l. n. 59/1997 delegava il governo a provvedere,da un lato, a delegare alle regioni i «compiti di programmazione in mate-ria di servizi pubblici di trasporto di interesse regionale e locale» (art. 4, c.4, lett. a), primo periodo) e, dall’altro, a prevedere che le regioni e gli entilocali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolassero l’esercizio deiservizi mediante contratti di servizio (art. 4, c. 4, lett. b), primo periodo).Il governo ottemperava ad entrambe le deleghe con gli artt. 1, 5, 6 e 7(sul conferimento delle funzioni) e con gli artt. 18 e 19 (sul contratto diservizio), del d.lgs. n. 422/1997.

(5) Anche se non manca in dottrina chi sostiene che, nonostante l’intro-duzione delle gare per la scelta del gestore del servizio, l’affidamento di

(segue)



getto che dovra gestire il servizio di trasporto pubblicolocale non verra piu individuato discrezionalmente dal-l’ente, bensı tramite una selezione pubblica cui possonopartecipare tutti, indistintamente, gli operatori del mer-cato in condizioni di parita di trattamento. L’evidenzapubblica diventa cosı la regola per l’affidamento dei ser-vizi (6).

Tuttavia, l’apertura alla concorrenza del mercato cheviene realizzata con il d.lgs. n. 422/1997 e alquanto li-mitata. Essa consiste semplicemente nel subordinarel’accesso al mercato al previo confronto concorrenzialetra i vari operatori economici del settore, di modo cheun solo operatore, quello che presenta la migliore offer-ta (7), risulti abilitato ad esercitare il servizio affidatodall’ente locale. Il soggetto risultante vincitore della ga-ra acquista cosı il diritto temporaneo a gestire il serviziodi trasporto in regime di monopolio legale. In altri ter-mini, l’apertura alla concorrenza, realizzata dal d.lgs. n.422/1997, riguarda esclusivamente la procedura di scelta(a monte) dell’unico operatore economico abilitato agestire in regime di monopolio (anche dopo lo svolgi-mento della gara) il servizio di trasporto pubblico (cd.concorrenza per il mercato).

Ad ogni modo, il principio introdotto dall’art. 18del d.lgs. n. 422/1997 segna, nel nostro ordinamento,una svolta epocale: il passaggio dal regime di scelta sen-za competizione del gestore dei servizi di trasporto pub-blico locale a quello di scelta competitiva tra piu opera-tori ovvero, come sostenuto in giurisprudenza, il passag-gio dal «sistema di gestione in concessione» a quelloispirato a «principi di concorrenzialita» (8). Si puo,dunque, affermare che - anche dopo il d.lgs. n. 422/1997 - il servizio di trasporto pubblico di linea rimanegestito da un unico operatore in regime di monopoliolegale, ma l’accesso al servizio e regolato dal sistema del-la concorrenza per il mercato nella scelta del gestore.

... alla liberalizzazione del mercatoIn ambito comunitario le cose stanno diversamente.Il sistema di accesso al mercato introdotto in Italia

dal d.lgs. n. 422/1997 e ben lontano rispetto al sistemadi liberalizzazione del mercato di matrice comunitaria inbase al quale e consentito a tutti gli operatori economi-ci, in possesso dei requisiti di legge, di esercitare il servi-zio di trasporto (cd. concorrenza nel mercato) (9).

Piu in particolare, il Consiglio dell’Unione Europeaha adottato il regolamento n. 2454/92 del 23 luglio 1992con il quale veniva liberalizzato l’esercizio dell’attivita ditrasporto dei viaggiatori su strada di passeggeri. Con il re-golamento n. 2454/1992 il legislatore comunitario si pro-poneva di garantire, anche nel mercato dei servizi di tra-sporto di persone (10), la libera concorrenza tra gli opera-tori economici degli Stati membri che intendevano eser-citare all’interno di un altro Stato membro l’attivita ditrasporto per conto terzi (cd. trasporti di cabotag-gio) (11). Peraltro, il regolamento n. 2454/92 non preve-deva la liberalizzazione dell’attivita di trasporto per i servi-

zi cd. regolari (di linea, quindi con frequenza ed itinerarideterminati), rinviando l’eliminazione delle restrizioni al-l’accesso nel mercato ad un successivo regolamento (art.12) (12). Il reg. n. 2454/92 veniva in seguito annullatodalla Corte di Giustizia per motivi procedurali e quindisostituito, senza soluzione di continuita, dal regolamenton. 12/1998 dell’11 dicembre 1997 (13). Talche, la disci-plina comunitaria del regime di liberalizzazione delle atti-vita di trasporto di persone per conto terzi e attualmentecontenuta nel reg. n. 12/1998 il quale, innovando il con-tenuto del precedente provvedimento, prevede anche laliberalizzazione dei servizi cd. regolari (14).

Note:(segue nota 5)

questo avviene ancora mediante concessione, N. Rangone, I trasporti di li-nea, cit., 2313.

(6) Cfr., Tar Lazio, sezione I ter, sentenza 31 marzo 2006, n. 2214 e idem,sentenza 11 luglio 2006, n. 5782.

(7) Individuata facendo ricorso alla normativa comunitaria e nazionalesugli appalti pubblici di servizio ed aggiudicata con il criterio dell’offertaeconomicamente piu vantaggiosa (art. 18, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 422/1997).

(8) Consiglio di Stato, sezione VI, 6 luglio 2006, n. 4289.

(9) Sistema che, a ben vedere, il legislatore delegato avrebbe potuto in-trodurre in ottemperanza del criterio direttivo contenuto nella l. n. 59/1997 con cui si delegava, tra l’altro, il governo a definire le modalita piuidonee a superare gli «assetti monopolistici» presenti nel mercato.Sul sistema di accesso al mercato definito concorrenza per il mercato e nelmercato, cfr., A.D. Ielo, La gestione di reti ed impianti e la separazione tra retie servizi, in I servizi pubblici locali, Milano, 2004, 272; F. Spiezia, P. Monea,E. Iorio, I servizi pubblici locali, Milano 2004, 16; W. d’Alessio, Diritto deitrasporti, cit., 39; P. Popoli, L’azienda di trasporto pubblico locale, cit., 23; inproposito si veda anche L. Ceraso, La recente giurisprudenza della Corte co-stituzionale sulla «tutela della concorrenza» (art. 117, comma 2, lett. e): lineedi tendenza e problemi aperti, in Giur. cost., 2005, 4, 3447; N. Rangone, Itrasporti di linea, cit., 2313; F. Merusi, Cent’anni di municipalizzazione: dalmonopolio alla ricerca della concorrenza, in Dir. amm., 2004, 49; A. Boitani,C. Cambini, Il trasporto pubblico locale in Italia. Dopo la riforma i difficili al-bori di un mercato, in Merc. reg. conc., 2002, 1, 55; A. Massarutto, La rifor-ma dei servizi pubblici locali. Liberalizzazione, privatizzazione o gattopardismo?,in ult. op. cit., 2002, 1, 107; A. Pezzoli, L’introduzione della concorrenza inun mercato regolamentato: la riforma del trasporto pubblico locale, in Conc. emerc., 1999, 7, 338. In giurisprudenza, cfr., Tar Puglia, sezione III, 26 otto-bre 2005, n. 4580; Tar Lazio, sezione II, n. 11718/2004.

(10) Sulla liberalizzazione del mercato dei servizi di trasporti di merci si v.M. Casanova, M. Brignardello, Diritto dei trasporti. Infrastrutture e accessoal mercato, Milano, 2004, 299; F. Munari, Il diritto comunitario dei trasporti,Milano, 1996, 84.

(11) Risulta, invece, liberalizzata l’attivita di trasporto internazionale (in-tracomunitario) effettuata mediante autobus, ai sensi del regolamento n.684/92 del Consiglio del 16 marzo 1992.

(12) Cfr., F. Munari, Il diritto comunitario dei trasporti, cit., 104.

(13) Il reg. n. 2454/92 veniva annullato dalla Corte di giustizia, sentenza1 giungo 1994, causa C-388/92, in quanto il Parlamento non era statoconsultato, nell’ambito del procedimento legislativo previsto dall’art. 75del Trattato CE, sulle modifiche apportate alla proposta iniziale dellaCommissione relativa al regolamento in oggetto. La Corte di giustizia,tuttavia, stabiliva che «gli effetti del regolamento annullato sono mante-nuti sino a quando il Consiglio, previa consultazione del Parlamento,non avra emanato una nuova normativa in materia».

(14) Nel Trattato Ce la libera circolazione dei servizi in materia di tra-sporti e regolata dalle disposizioni presenti nel Titolo V, artt. 70-80. Sul

(segue)



Tuttavia, la liberalizzazione del settore prevista nel-l’ordinamento comunitario non e stata ancora attuatain Italia (15). L’unico campo in cui si e avuta la pienaliberalizzazione del mercato e quello attinente all’eserci-zio dei servizi di trasporto interregionali (colleganti dueo piu regioni) di competenza statale, dove si e previstoil passaggio dal regime concessorio a quello autorizzato-rio (art. 2, c. 2, lett. a), n. 1, legge 1 marzo 2005, n.35), recependo cosı le indicazioni gia da tempo espressedall’Autorita garante della concorrenza e del merca-to (16).

Soltanto in questo particolare settore (17) l’accessoal mercato degli operatori economici - che risultano inpossesso dei requisiti tecnico e professionali previsti dal-la legge - e stato liberalizzato, subordinando l’eserciziodell’attivita di impresa al rilascio di un atto autorizzato-rio da parte dell’autorita competente (art. 3, c. 1, decre-to legislativo 21 novembre 2005, n. 285) (18).

Il regime transitorio degli affidamenti direttie la sua attuazione da parte delle Regioni

Introdotto in via generale il principio della concor-renza per il mercato nel settore del trasporto pubblicolocale, bisognava stabilire quando esso sarebbe divenutooperativo. Difatti, mancava nel d.lgs. n. 422/97 la previ-sione del termine finale a partire dal quale si sarebbedovuto far ricorso alle gare per scegliere il gestore deiservizi.

A tale lacuna il legislatore pose riparo fissando, conl’art. 1, c. 6, del d.lgs. n. 400/1999, al 31 dicembre2003 il termine di scadenza degli attuali affidamenti di-retti. Piu in particolare, l’art. 1, c. 6, del d.lgs. n. 400/1999 introduceva il c. 3-bis nel testo dell’art. 18 deld.lgs. n. 422/1997, con il quale si stabiliva che le regionipotevano prevedere un periodo transitorio, da concludersicomunque entro il 31 dicembre 2003, nel corso delquale si sarebbero mantenuti in essere gli affidamenti di-retti agli attuali concessionari. Nello stesso momento incui prevedeva il termine finale di validita delle conces-sioni in essere, il legislatore stabiliva che al compiersidel periodo transitorio i servizi dovessero essere affidatiesclusivamente tramite gara pubblica (art. 18, c. 3-bis,ult. per., d.lgs. n. 422/97). Come ricorda la Corte, il re-gime transitorio e stato piu volte modificato dal legisla-tore statale (19) che, da ultimo, con l’art. 1, c. 394, del-la legge 23 dicembre 2005, n. 266, lo ha prorogato 31dicembre 2006, con la possibilita per le Regioni di pre-vedere, a determinate condizioni, una ulteriore prorogadell’affidamento fino ad un massimo di altri due anni(ossia fino al 31 dicembre 2008) (20).

L’indicazione del termine fissato nel c. 3-bis del d.lgs.n. 422/1997, consentiva di ottenere un duplice risulta-to: di stabilire il momento finale di validita degli atticoncessori e di fissare il momento di inizio delle gare.Ciononostante, quattro regioni italiane (Lazio, Liguria,Veneto e Calabria), dando attuazione al disposto del-l’art. 1, c. 6, del d.lgs. n. 400/1999, prorogavano con

proprie leggi il termine di scadenza degli attuali affida-menti rispetto a quello ultimo previsto dal legislatorestatale, rispettivamente nel d.lgs. n. 400/1999 (Lazio) enel d.l. n. 355/2003 (Liguria, Veneto e Calabria). Veni-va cosı stabilito che gli atti di affidamento dei servizi ditrasporto pubblico locale avrebbero cessato in una datasuccessiva rispetto a quella originaria stabilita dal legisla-tore statale.

L’adozione dei provvedimenti legislativi regionali fi-niva per posticipare - in quattro regioni di Italia - l’en-trata in vigore della riforma dell’accesso al mercato pre-vista dal d.lgs. n. 422/1997.

La competenza legislativa esclusiva dello StatoLa materia del trasporto pubblico locale rientra nel-

l’ambito della competenza legislativa residuale delle Re-gioni, ai sensi dell’art. 1, del d.lgs. n. 422/1997 e dell’art.117, c. 4, della Cost. (21). Tuttavia, la competenza legi-slativa regionale non e illimitata. Cosı, nella competenza


tema dell’accesso al mercato dei servizi di interesse generale, cfr., M. Ma-resca, L’accesso ai servizi di interesse generale, de-regolazione e ri-regolazionedel mercato e ruolo degli Users’ Rights, in Il dir. un. eur., 2005, 3, 441; inproposito si veda anche G.F. Cartesi, I servizi di interesse economico generalefra riflesso dogmatico e regole di mercato, in Riv. it. dir. comunit., 2005, 3,1219; M. Lottini, I servizi di interesse economico generale: una nozione con-troversa, in ult. op. cit., 2005, 3, 1351.

(15) Sebbene si fosse previsto, ai sensi dell’art. 14, del reg. n. 12/1998,che gli «Stati membri mettono in vigore in tempo utile le disposizioni le-gislative, regolamentari e amministrative necessarie per l’esecuzione delpresente regolamento».

(16) La sostituzione del regime concessorio con quello autorizzatorio inmateria di esercizio dei servizi di trasporto, giustificata dall’assenza di un ri-serva di impresa in favore dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 43 Cost., estata indicata dall’Autorita garante della concorrenza e del mercato nellaSegnalazione AS 152 del 28 ottobre 1998, Misure di revisione e sostituzionedi concessioni amministrative, in Boll. Aut. Gar. Con. Merc. n. 42 del 2 no-vembre 1998 e nella Segnalazione AS 226 del 14 gennaio 2002, Riformadella regolazione e promozione della concorrenza, in Boll. Aut. Gar. Con.Merc. n. 1-2 del 28 gennaio 2002.

(17) In materia di liberalizzazione del mercato dei servizi di gran turismo,si segnala la sentenza del Tar Lazio, sez. II, n. 11718/2004, cit.

(18) La concreta operativita del regime di liberalizzazione e, tuttavia, su-bordinata all’adozione delle disposizioni attuative da parte del Ministerodelle infrastrutture e dei trasporti, ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 285/2005.

(19) Il temine del 31 dicembre 2003 era gia stato prorogato dall’art. 11,c. 3, della legge 1 agosto 2002, n. 166 per un biennio per i servizi di tra-sporto ferroviario; poi dall’art. 23, del d.l. n. 355/2003, convertito dalla l.n. 47/2004, al 31 dicembre 2005 per i trasporti automobilistici.

(20) Il c. 393, dell’art. 1, della l. n. 266/2005, ha inserito dopo il c. 3-bis,dell’art. 18, del d.lgs. n. 422/1997, altri cinque commi che disciplinano lecondizioni per l’ulteriore proroga da parte delle Regioni del regime transi-torio. La possibilita per le Regioni di prevedere un’ulteriore proroga finoad un massimo di due anni e stata introdotta, invece, dal c. 2-bis, dell’art.3, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, nel testo integrato dallarelativa legge di conversione, che ha prolungato l’originario termine di unanno introdotto dal c. 394, dell’art. 1, della l. n. 266/2005.

(21) Cfr., Corte costituzionale, sentenza 8 giungo 2005, n. 222.



legislativa residuale delle Regioni non rientrano le misurevolte a realizzare l’apertura alla concorrenza del mercatodel servizio di trasporto pubblico locale, come la discipli-na del regime di proroga degli affidamenti dei servizi agliattuali concessionari. Il principio e stato affermato dallaCorte Costituzionale con la sentenza in commento.

Procediamo con ordine. La Corte ha riconosciutoche la competenza sulla disciplina del regime transitoriodegli attuali affidamenti dei servizi di trasporto pubblicolocale e riservata alla potesta legislativa esclusiva delloStato, rientrando nell’ambito della materia «tutela dellaconcorrenza», ai sensi dell’art. 117, c. 2, lett. e), dellaCost. (22). Poiche attraverso tale disciplina il legislatorestatale intende promuovere l’instaurazione di assetti con-correnziali in settori economici del Paese ancora gestitiin regime di monopolio legale, la competenza legislativain materia appartiene soltanto allo Stato al quale spettala «tutela della concorrenza», intesa nell’accezione cd.dinamica accolta dalla stessa Corte a partire dalla sen-tenza 13 gennaio 2004, n. 14 (23) ed in seguito ribaditanelle sentenze 27 luglio 2004, n. 272 (24), 15 novembre2004, n. 345 (25) e 1 febbraio 2006, n. 29 (26). La de-cisione del giudice delle leggi si basa sul seguente ragio-namento. La ratio (lo scopo o la funzione) della previsio-ne del regime transitorio previsto dal legislatore nel c. 3-bis, dell’art. 18, del d.lgs. n. 422/1997, va ravvisata nelcriterio direttivo di cui all’art. 4, c. 4, lett. b), della leggedi delega n. 59/1997, secondo cui il decreto delegato inmateria di trasporto pubblico locale e volto a «definirele modalita per incentivare il superamento degli assettimonopolistici nella gestione di servizi di trasporto urba-no ed extraurbano» (27). Tale finalita, in tanto puo es-sere realizzata, in quanto si preveda, con certezza, che al-la scadenza del periodo transitorio di gestione degli at-tuali servizi i futuri affidamenti vengano effettuati me-diante procedure concorsuali (28). Ebbene, l’indicazioneprecisa della scadenza del regime transitorio consente diraggiungere proprio tale obiettivo: l’affidamento median-te gara. La previsione del regime transitorio, quindi, rap-presenta un valore determinante per il nostro ordinamentoperche «garantisce l’effettiva apertura alla concorrenza»,sull’intero territorio nazionale, del mercato monopolisti-co dei servizi di trasposto pubblico locale (29).

Al riguardo, e importante sottolineare come a nullae valso osservare da parte delle Regioni che la potestalegislativa residuale degli enti locali impedirebbe l’e-spandersi di quella esclusiva che spetta allo Stato in ma-teria di «tutela della concorrenza». Osserva la Corte, in-fatti, come la materia della «tutela della concorrenza» siconfigura nel nostro ordinamento in senso «trasversa-le», ossia come ontologicamente destinata ad incidereanche sulle materie (rectius «ambiti materiali») riservatealla competenza legislativa residuale regionale (30), la

Note:

(22) Con riferimento alla competenza legislativa esclusiva dello Stato sul-

la disciplina transitoria prevista dall’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, si v.Corte cost. n. 272 del 2004 e n. 29 del 2006.

(23) Come noto, con questa decisione e stata inaugurata un’interpretazio-ne ampia della materia «tutela della concorrenza». Si afferma che talemateria non puo essere intesa soltanto in senso statico, in funzione di pro-tezione dell’assetto concorrenziale esistente in un dato mercato, ma deveessere intesa anche e soprattutto in senso dinamico, in quanto volta ad ri-durre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mer-cato o ad instaurare assetti concorrenziali nei mercati la dove questi man-chino. In precedenza, nello stesso senso, si era espressa l’Autorita garantedella concorrenza e del mercato, Segnalazione AS 226 del 14 gennaio2002, cit.. La sentenza n. 14 del 2004 e commentata da A. Pace, Gli aiutidi Stato sono forma di tutela della «concorrenza», in Giur. cost., 1, 259; G.P.Dolso, Tutela dell’interesse nazionale sub species di tutela della concorrenza?,in ult. op. cit., 1, 265; C. Buzzacchi, Principio della concorrenza e aiuti diStato tra diritto interno e diritto comunitario, in ult. op. cit., 1, 277; L.F. Pace,Il concetto di tutela della concorrenza, l’art. 117 Cost. e il diritto comunitario:la «costituzionalizzazione» della figura dell’imprenditore sovvenzionato, in Giur.cost., 2004, 6, 4678.

(24) Il principio secondo cui la «tutela della concorrenza» ha una portatacosı ampia da legittimare interventi dello Stato volti a promuovere l’asset-to concorrenziale, lo si trova espresso nella sentenza della Corte n. 272/2004; in dottrina, in proposito, si v. C. Buzzacchi, Principio della concorren-za e aiuti di Stato, cit., 288; L. Ceraso, La recente giurisprudenza della Cortecostituzionale sulla «tutela della concorrenza», cit, 3458; L. Iera, La potesta le-gislativa nei servizi pubblici locali, tra tutela della concorrenza e criteri di aggiudi-cazione delle gara, in Il nuovo diritto, 2005, 1, 33. La sentenza della Corten. 272/2004 e commentata da G. Marchi, I servizi pubblici locali tra potestalegislativa statale e regionale, in questa Rivista, 2005, 1, 21; V. de Gioia, I ser-vizi pubblici locali nel quadro delle competenza legislative dell’art. 117 della Co-stituzione, in Urb. e app., 2004, 12, 1395; V. Molaschi, La gestione dei ser-vizi pubblici locali «privi di rilevanza economia»: prospettive e problemi in mate-ria di servizi sociali a seguito di Corte cost. n. 272 del 2004, in Foro it., 2005,I, 2652; L. Iera, La competenza legislativa nei servizi pubblici locali, cit., 27.

(25) Dove la Corte sottolinea, autorevolmente, che la materia «tuteladella concorrenza» si caratterizza per la sua «natura funzionale» che impli-ca l’individuazione «piu che degli oggetti, delle finalita in vista delle qualila potesta legislativa statale deve essere esercitata», e vale a «legittimarel’intervento del legislatore statale anche su materie, sotto altri profili, dicompetenza regionale». Nello stesso senso, la Corte si era espressa, pocoprima, con la sent. 272 del 2004. In proposito, cfr., L. Ceraso, La recentegiurisprudenza della Corte costituzionale sulla «tutela della concorrenza», cit.,3450; A. Caroselli, Servizi pubblici locali e tutela della concorrenza, in questaRivista, 2006, 6, 617; G. Marchi, I servizi pubblici locali, cit. 30; G. Corso,La tutela della concorrenza come limite della potesta legislativa (delle Regioni edello Stato), in Dir. pubbl., 2002, 3, 982.

(26) Cfr., A. Caroselli, Servizi pubblici locali, cit., 616. Sull’evoluzione dellagiurisprudenza costituzionale sulla competenza legislativa esclusiva delloStato in materia di «tutela della concorrenza» si rinvia a L. Arnaudo, Co-stituzione e concorrenza: note a margine della recente giurisprudenza comunita-ria, in Riv. dir. pubbl. comunit., 2005, 2, 377; L. Ceraso, La recente giuri-sprudenza della Corte costituzionale sulla «tutela della concorrenza», cit.,3447. Piu in generale sulla nozione di concorrenza nella Costituzione,cfr., M. Libertini, La tutela della concorrenza nella costituzione italiana, inGiur. cost., 2005, 2, 1429.

(27) Tar Lazio, sez. I ter, 16 novembre 2001, n. 9514.

(28) Cfr., A.G. Arabia, D. Gariglio, C. Rapallini, La governance del tra-sporto pubblico locale, cit., 87.

(29) Nello stesso senso la Corte si era pronunciata con le sent. n. 272del 2004 e n. 29 del 2006 con riferimento alla disciplina del regime tran-sitorio in materia dei servizi pubblici locali previsto in generale dall’art.113, del decreto legislativo 18 agosto 2001, n. 267 ed in particolare dal c.15-quater, del medesimo art. 113.

(30) Sulla base di questo assunto, la Corte ha affermato che la competen-za legislativa residuale delle Regioni in materia di trasporto pubblico loca-le, ai sensi del c. 4, dell’art. 117, della Cost., non costituisce titolo di legit-timazione normativa in presenza di competenze legislative statale di tipo«trasversale». D’altronde, sottolinea la Corte, la disposizione del c. 3-bis,

(segue)



quale - per cosı dire - affievolisce di fronte alla compe-tenza legislativa esclusiva statale (31).

La concorrenza nel mercato o per il mercato?Secondo la Corte costituzionale la ratio del regime

transitorio previsto nel c. 3-bis, dell’art. 18, del d.lgs. n.422/1997, sarebbe quella di giungere all’«effettiva aper-tura alla concorrenza» del mercato dei servizi di traspor-to pubblico locale e quindi alla «liberalizzazione» delsettore. Di conseguenza la fine del periodo transitorioconsentirebbe l’espandersi del regime di libera concor-renza tra tutti gli operatori economici in possesso dei re-quisiti tecnico e professionali per esercitare il servizio(cd. concorrenza nel mercato).

A ben vedere, il sistema di accesso al mercato sotte-so al ragionamento della Corte non sembra corrispon-dere a quello attuale.

Piu in generale, il regime di liberalizzazione delle atti-vita economiche si realizza all’interno di un sistema ret-to dalle regole dell’economia aperta, dove e il mercatoa decidere l’ingresso e l’uscita dell’impresa dal circuitoeconomico, dove, quindi, la presenza dell’impresa nelmercato dipende esclusivamente dalle leggi della liberaconcorrenza. La liberalizzazione di un’attivita economicaimplica il superamento degli assetti monopolistici chesono presenti nella gestione di quella data attivita. La li-beralizzazione consiste, appunto, nel rendere libero l’e-sercizio di una determinata attivita che prima non loera. Liberalizzato l’esercizio, chiunque sia in possesso deirequisiti prescritti dalla legge puo svolgere quella dataattivita.

Il sistema di accesso al mercato introdotto nel nostroordinamento dal d.lgs. n. 422/1997 e ben diverso rispet-to a quello fin qui descritto e tenuto presente dalla Cor-te. Come si e detto, infatti, tale sistema non si fonda sulprincipio della libera concorrenza nel mercato (rectius li-beralizzazione del mercato). Scaduto il periodo transito-rio previsto dal c. 3-bis, dell’art. 18, del d.lgs. n. 422/1997, non si realizza il libero accesso allo svolgimentodell’attivita di trasporto pubblico da parte degli operato-ri in possesso dei requisiti di legge. Il sistema introdottodal legislatore italiano si fonda, al contrario, sull’attua-zione del principio della concorrenza per il mercato, checomporta l’applicazione di regole concorrenziali limita-tamente alla fase di scelta del gestore del servizio.

Pertanto, ad avviso di chi scrive, la ratio del regimetransitorio di cui al c. 3-bis, dell’art. 18, del d.lgs. n.422/1997, non sembra essere quella di consentire l’effet-tiva liberalizzazione del mercato: non e questo il regimedi accesso che il legislatore ha inteso realizzare. La ratiodel c. 3-bis va ravvisata, piuttosto, nell’esigenza di giun-gere all’effettiva applicazione delle regole di concorrenzia-lita nell’affidamento dei servizi di trasporto pubblico lo-cale (art. 4, c. 4, lett. b, secondo periodo, della l. n. 59/1997 e art. 18, c. 2, del d.lgs. n. 422/1997), espressionedi quel regime di apertura del mercato che va sotto ilnome di concorrenza per il mercato (32). Conseguente-

mente, sarebbe stato (forse) piu coerente con l’attualequadro normativo che la Corte Costituzionale avesseindividuato la ratio del periodo transitorio, anziche nelregime di liberalizzazione del mercato, in quello di con-correnza per il mercato.

Prospettive di riformaNel mercato dei servizi di trasporto pubblico locale

resta ancora molta strada da percorrere per raggiungerel’obiettivo della liberalizzazione. Esistono forti restrizioni,sia quantitative che qualitative, ad entrare nel mercato.Al mercato possono accedere soltanto gli operatori scel-ti tramite procedure concorsuali ad evidenza pubblica.Gli operatori, una volta abilitati, eserciteranno il servi-zio in regime di monopolio legale.

La prestazione del servizio di trasporto pubblico, co-me attualmente disciplinata, si pone in contrasto con ilprincipio di libera iniziativa economica privata (art. 41Cost.), con il processo comunitario di liberalizzazione delmercato (reg. n. 12/1998) e con i principi del TrattatoCe in tema di libera prestazione dei servizi. Inoltre, nonrisulta che l’attivita di impresa in cui si svolge il serviziodi trasporto pubblico locale sia riservata per legge ai pub-blici poteri in quanto avente carattere di preminente in-teresse generale (art. 43 Cost.) (33). Anzi, proprio per-che a carattere locale, l’attivita di trasporto non puo cer-to definirsi di «preminente interesse generale» (34).


dell’art. 18, del d.lgs. n. 422/1997, e formulata in forma «chiaramente in-derogabile», sicche essa e immodificabile da parte del legislatore regionale.Sul cd. criterio sistematico, sulla base del quale tracciare la linea di confi-ne in materia di «tutela della concorrenza» tra la potesta legislativa esclu-siva dello Stato e la potesta legislativa concorrente e residuale della Re-gioni, si veda A. Caroselli, Servizi pubblici locali, cit., 619.

(31) Secondo L.F. Pace, Il concetto di tutela della concorrenza, cit., 4683,la «tutela della concorrenza» e stata attribuita alla competenza esclusivadello Stato perche «il diritto di tutela della concorrenza (rectius il dirittoantitrust) e una forma di tutela del diritto di iniziativa economica ... essodefinisce i limiti generali entro i quali l’ordinamento giuridico salvaguar-dia il diritto di iniziativa economica di una impresa nei confronti dellealtre ... attribuire una competenza ad emanare una simile disciplina alleRegioni significherebbe permettere che i limiti di tale diritto siano valu-tati differentemente da Regione a Regione. La competenza esclusiva sta-tale in materia di ‘‘tutela della concorrenza’’ permette, quindi, che il di-ritto di iniziativa economica presenti dei ‘‘limiti’’ comuni su tutto il terri-torio statale».

(32) La Corte ha richiamato, nel suo interevento, anche l’inciso dell’art.18, c. 2, del d.lgs. n. 422/1997, sull’introduzione di regole di concorrenzia-lita nell’affidamento dei servizi. Il richiamo e avvenuto con riferimento al«conferimento dei poteri a Regioni ed enti locali in tema di affidamentodei servizi di trasposto locale», il che lascerebbe intendere come il «confe-rimento dei poteri» rappresenti un valore determinante che l’ordinamentoha voluto tutelare con la previsione del regime transitorio. Tuttavia, l’in-ciso in parola non sembra autorizzare una simile interpretazione.

(33) Sulla base di questo presupposto l’Autorita garante della concorrenzae del mercato, nella Segnalazione AS 152 del 28 ottobre 1998, cit., haproposto che le «autorizzazioni amministrative congiunte a contratti diservizio potrebbero adottarsi per disciplinare attivita non riservate che siconcretano in servizi pubblici, resi a tutti gli utenti e a prezzi ragionevoli».

(34) Cfr., F. Merusi, Cent’anni di municipalizzazione, cit., 55.



Ne deriva che l’attuale sistema di accesso al mercatolimita la concorrenza tra i vari operatori. Una limitazio-ne di tal genere, in tanto puo essere giustificata, inquanto vi siano ragioni di interesse generale o di utilitasociale che depongono in questo senso. Poiche tali su-periori interessi non paiono sussistere, il sistema andreb-be riformato in favore della liberalizzazione del settore,anche nel rispetto dei principi di economia di mercatoe di libera concorrenza nella prestazione dei servizi, san-citi nel Trattato Ce come principi generali, ai quali de-ve conformarsi la politica economica degli Stati membriai sensi dell’art. 117, c. 1, della Costituzione (35).

A questo punto, e bene precisare che la liberalizza-zione del mercato non implica affatto che il sistema del-la concorrenza nel mercato debba sostituire quello dellaconcorrenza per il mercato. Al contrario. I due sistemipossono e debbono convivere. Il sistema della concor-renza per il mercato, infatti, costituisce un valido stru-mento di apertura alla concorrenza nei settori in cuispecifiche caratteristiche oggettive dell’attivita, comeper i monopoli naturali (36), impongono e giustificanouna limitazione del numero dei soggetti ammessi adoperare in regime di concorrenza nel mercato (37), equindi richiedono la previsione di «obblighi di servi-zio» (38).

Dunque, e auspicabile che l’attuale regime di gestio-ne dei servizi (cd. concorrenza per il mercato) rappre-senti soltanto una tappa di una piu ampia riforma delsettore che porti alla liberalizzazione del mercato (cd.concorrenza nel mercato), come gia avvenuto per i ser-vizi di trasporto interregionale di competenza statale,salvo ovviamente i casi in cui cio non sia oggettiva-mente possibile. Casi che andranno individuati in con-creto, attraverso un’attenta analisi della struttura delmercato (economie di scala) e delle caratteristiche dellesingole tratte da porre a gara (redditivita del servi-zio) (39).

Il nuovo d.d.l. delegaUn’apertura nel senso da ultimo evidenziato si regi-

stra nel disegno di legge di iniziativa governativa n. 772rubricato «disegno di legge delega in materia di riformadei servizi pubblici locali», presentato al Senato dellaRepubblica in data 7 luglio 2006 (40). Il d.d.l. ha unaportata ampia. Con esso il governo si prefigge l’obietti-vo di riordinare la normativa nazionale concernentel’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali, alfine di favorire la piu ampia diffusione dei principi diconcorrenza e di libera prestazione dei servizi di «inte-resse generale di rilevanza economica in ambito locale».Ispirato ai principi di leale cooperazione, sussidiarieta(sia verticale che orizzontale) e proporzionalita dell’in-tervento pubblico nell’economia - cui spetterebbe sol-tanto il ruolo di mero regolatore (41) - il d.d.l. delega ilgoverno ad adottare uno o piu decreti legislativi volti adisciplinare l’accesso al mercato dei servizi pubblici loca-li. In questa sede, tre sono i criteri direttivi della delega

che maggiormente interessano. Il primo criterio, conte-nuto nella lett. a), prevede come regola generale chel’affidamento delle nuove gestioni ed il rinnovo di quel-le in essere dei servizi pubblici locali avvenga mediantegara pubblica (cd. concorrenza per il mercato) e soltantoeccezionalmente - e a determinate condizioni - in viadiretta, anche tramite il sistema cd. in house. Il secondocriterio, contenuto nella lett. g), prevede l’armonizzazio-ne della nuova disciplina di affidamento dei servizi pub-blici locali con quella prevista dalla normativa di settoreper i servizi di trasporti. Il terzo criterio, forse quello piuimportante, e contenuto nella lett. m): si prevede, daun lato, di limitare i casi di gestione dei servizi pubblicilocali «in regime d’esclusiva» e, dall’altro, di «liberalizza-re» tutte le altre attivita economiche di prestazione di

Note:

(35) Al riguardo si segnala che l’Autorita garante della concorrenza e delmercato ha avviato, ai sensi dell’art. 12, c. 2, della legge 10 ottobre 1990,n. 287, un’indagine conoscitiva riguardante le caratteristiche del settoredei servizi di trasporto pubblico locale in vista del completamente del pro-cesso di liberalizzazione, Procedimento IC 29, in Boll. Aut. Gar. Con.Merc. n. 24 del 1 luglio 2005.

(36) «Dove un’unica impresa e in grado di produrre a condizioni econo-miche piu favorevoli rispetto a qualsiasi combinazione di due o piu impre-se», cosı, F. Spiezia, P. Monea, E. Iorio, I servizi pubblici locali, cit., 2.

(37) In questo senso l’Autorita garante della concorrenza e del mercato,Segnalazione AS 222 del 9 novembre 2001, Disciplina dei servizi pubblicilocali, in Boll. Aut. Gar. Con. Merc. n. 43 del 12 novembre 2001 e Se-gnalazione AS 182 del 22 ottobre 1999, Riordino dei servizi pubblici locali,in Boll. Aut. Gar. Con. Merc. n. 41 del 22 novembre 1999. In dottrina sirinvia a N. Rangone, I trasporti di linea, cit., 2314; P. Fattori, La liberalizza-zione dei mercati: il ruolo dell’Autorita garante della concorrenza e del mercato,in Conc. e merc., 2000, 8, 377; A. Boitani, C. Cambini, Il trasporto pubbli-co locale in Italia, cit., 55; A. Pezzoli, L’introduzione della concorrenza in unmercato regolamentato, cit., 331.

(38) Per «obbligo di servizio» si intende, ai sensi dell’art. 2 del regola-mento Cee n. 1191/69 del 26 giungo 1969, l’obbligo fatto alle imprese ditrasporto di adottare, per le linee il cui esercizio sia stato loro affidato me-diante concessione o autorizzazione equivalente, tutte le misure atte a ga-rantire un servizio di trasporto conforme a determinate regole di continui-ta, di regolarita e di capacita, che l’impresa, ove considerasse il proprio in-teresse commerciale, non assumerebbe o non assumerebbe nella stressamisura ne alle stesse condizioni. Si rammenta al riguardo che il reg. n.1191/69 prevede la compensazione degli obblighi di servizi pubblico,escludendo tuttavia le imprese che effettuano servizi di trasporto locale oregionale. Successivamente, con il regolamento Cee n. 1893/91, del 20giugno 1991, si e previsto che anche tali imprese rientrano nel campo diapplicazione del reg. n. 1191/69, prevedendo che gli Stati membri posso-no escludere dal campo di applicazione del reg. n. 1191/69, peraltro limi-tatamente alle imprese la cui attivita sia limitata esclusivamente alla forni-tura di servizi di trasposto urbani, exraurbani e regionali (art. 1, par. 1).Risulta che l’Italia si e valsa di tale facolta, scegliendo di mantenere gliobblighi di servizio pubblico. In dottrina, si v. W. d’Alessio, Diritto dei tra-sporti, cit., 131; G. Greco, D.U. Galetta, Trasporti terrestri, cit. cit., 1270.

(39) Cfr., Segnalazione AS 208 del 5 febbraio 2001, Sussidi incroci nel tra-sporto pubblico locale, in Boll. Aut. Gar. Con. Merc. n. 3 del 5 febbraio 2001.

(40) Annunciato nella seduta pomeridiana n. 14 del 10 luglio 2006, asse-gnato in data 20 luglio 2006 alla 1^ Commissione permanente (AffariCostituzionali) del Senato in sede referente e collegato alla legge di bilan-cio per il 2007.

(41) Sulla figura dello Stato regolatore nella materia economica, v. S.Cassese, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, 36.



servizi di interesse generale che si svolgono in ambitolocale. Proprio quest’ultimo criterio consentirebbe direalizzare l’auspicata riforma del settore nel senso dellaconcorrenza nel mercato, nel rispetto ovviamente deiprincipi comunitari di universalita ed accessibilita delservizio. Con la speranza che non si perda, nuovamen-te (42), un’occasione per liberalizzare il mercato.

ConclusioniLa sentenza in rassegna si caratterizza perche costitui-

sce la prima concreta applicazione, all’indomani dellasentenza della Corte n. 272 del 2004, della configura-zione della tutela della concorrenza in senso promozio-nale. Sono volti a promuovere la concorrenza tutti que-gli interventi diretti a superare gli assetti monopolisticipresenti in un dato settore economico (cd. concorrenzaper il mercato), nonche quelli diretti a promuovere lacreazione di un mercato concorrenziale introducendoregole di concorrenzialita nei settori che ne sono sforniti(cd. concorrenza nel mercato). Entrambe le tipologie diintervento rientrano nell’ambito della materia «tuteladella concorrenza» e quindi appartengono alla potestalegislativa esclusiva dello Stato.

Sebbene non sia stato espressamente affermato dallaCorte, appare evidente come la materia della «tuteladella concorrenza» rientra nella potesta legislativa esclu-siva dello Stato anche perche e volta a tutelare un inte-resse generale, quale quello della promozione e della sal-vaguardia su tutto il territorio nazionale degli assetticoncorrenziali, interesse che trascende quello particolarepresente nei singoli contesti (rectius mercati) locali. Sipuo cosı notare come la materia della «tutela della con-correnza» assuma sempre piu il doppio ruolo di limitegenerale di legittimita delle competenze legislative re-gionali e di presupposto generale della competenza legi-slativa statale (43). Ruolo che, in passato, aveva avutoil concetto di «interesse nazionale» espunto dal nostroordinamento con la riforma del Titolo V della Cost.Ruolo che oggi sembra riemergere attraverso l’interpre-

tazione fornita dalla Corte Costituzionale di alcune ma-terie previste nel c. 2, dell’art. 117, della Cost. (44),che rispecchiano interessi fondamentali per il Paese eche non sopportano, di conseguenza, una disciplina plu-rima, come e il caso della «tutela dell’ambiente» (45) edella «determinazione dei livelli delle prestazioni con-cernenti i diritti civili e sociali» (46). Ma gli esempi po-trebbero proseguire.

In presenza di interessi meritevoli di tutela uniformenel nostro ordinamento, la competenza legislativa resi-duale e/o concorrente delle Regioni e destinata, inesora-bilmente, a lasciare il posto a quella esclusiva dello Sta-to, attraverso un meccanismo che potrebbe essere defi-nito - prendendo in prestito un’espressione in uso neldiritto amministrativo - della degradazione o dell’affie-volimento delle competenze legislative.

Note:

(42) Cfr., F. Merusi, Cent’anni di municipalizzazione, cit., 56; M. Dugato,La disciplina dei servizi pubblici locali, in questa Rivista, 2004, 2, 125; S. Cas-sese, Il neosocialismo municipale, in Corriere della sera, 29 ottobre 2003; A.Massarutto, cit., 109.

(43) Sia consentito richiamare quanto sostenuto in L. Iera, La competenzalegislativa nei servizi pubblici locali, cit., 33.

(44) In questo senso, L. Ceraso, La recente giurisprudenza della Corte costi-tuzionale sulla «tutela della concorrenza», cit., 3464; L. Cassetti, La Corte ele scelte di politica economica,: la discutibile dilatazione dell’intervento statale atutela della concorrenza, in www.federalismi.it, 2004; diff., Dolso, Tutela del-l’interesse nazionale sub species di tutela della concorrenza?, cit., 287, secondoil quale «il richiamo al giudizio di ragionevolezza inevitabilmente espandela discrezionalita del legislatore statale e restringe la sfera di intervento dellegislatore regionale». Sull’ambito di operativita dell’«interesse nazionale»dopo la riforma del Titolo V della Cost., si veda A. Anzon, I poteri delleRegioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime ed il modello originario aconfronto, Torino, 2002, 99; L. Torchia, La potesta legislativa residuale delleRegioni, in Le Regioni, 2002, 351; R. Bin, L’interesse nazionale dopo la rifor-ma: continuita dei problemi, discontinuita della giurisprudenza costituzionale, inult. op. cit., 2001, 1213.

(45) Cfr. Corte Costituzionale, 26 luglio 2002, n. 407.

(46) Cfr., Corte Costituzionale, 26 giugno 2002, n. 282.



Comunicazioni elettroniche

La regolazione asimmetricanelle comunicazioni elettronichetra Agcm, Agcome giudice amministrativoConsiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271 - Pres. Schinaia, Est. De Nictolis

E sanzionabile per abuso di posizione dominante l’operatore di comunicazioni elettroniche, identificatocome avente significativo potere di mercato, che offra alle proprie divisioni commerciali servizi di rete acondizioni economiche e tecniche piu vantaggiose rispetto a quelle fornite agli Other Licensed Operator -OLO. In specie, i valori dell’Offerta di interconnessione di riferimento - OIR possono rappresentare unparametro in base al quale verificare la replicabilita delle condizioni offerte dall’incumbent, nel mercatobusiness, da parte dei new entrants. Il mancato controllo da parte dell’Autorita di settore non preclude ilsuccessivo intervento dell’Antitrust, laddove la condotta realizzata sia idonea a comprimere significativa-mente la concorrenzialita del mercato rilevante.

Omissis (*).

IL COMMENTOdi Lorenzo Saltari

Con la sentenza del Consiglio di Stato, in commento,giunge al secondo grado di giudizio il «caso Telecom»,apertosi con la sanzione per abuso di posizione domi-nante comminata dall’Agcm all’incumbent italiano del-le comunicazioni elettroniche. Questa pronuncia ribaltail giudizio di primo grado ove era stata accolta la tesidifensiva per cui i costi regolatori non potevano essereparametro della replicabilita delle offerte di TelecomItalia nei mercati dell’utenza affari. Il Consiglio di Sta-to, su questo, da ragione all’Agcm, ammettendo impli-citamente che tra regolazione e concorrenza vi possaessere un’interazione che, come nel caso in questione,e in grado di colmare, per quanto parzialmente ed expost, alcuni errori del Regolatore. Va, tuttavia, sottoli-neato che l’intervento surrogatorio dell’Autorita anti-trust non puo emendare ogni conseguenza negativa diuna regolazione asimmetrica inadeguata.

I profili d’interesse del «caso Telecom»Con la sentenza n. 1271 del Consiglio di Stato, si e

concluso il secondo grado di giudizio del «caso Tele-com», originatosi con la condanna per abuso di posizio-

ne dominante dell’impresa ex monopolista in Italia, nel-le comunicazioni elettroniche (1).

In questo commento, non si esaminano i moltepliciprofili giuridici connessi al caso, specie quelli di dirittoantitrust in senso stretto. L’obiettivo che si persegue epiu limitato ma non meno impegnativo: evidenziare lareale «posta in gioco» della vicenda sul versante giu-spubblicistico (2).

Puo anticiparsi che il punto nodale trascende lacontroversia in se, investendo un problema duplice,piu ampio. Da un lato, concerne l’effettiva portata del-la «regolazione asimmetrica» nel nostro ordinamen-

Note:

(*) l testo integrale della sentenza e pubblicato sul sito www.ipsoa.it/gior-naledidirittoamministrativo.

(1) Per un primo commento al provvedimento dell’Agcm n. 13752(A351) del 2004, si v. A. Giannaccari, Il caso Telecom, in MCR, 2005,201 ss. e alla sentenza Tar Lazio n. 3655 del 2005, si v. P. Giammaria,Regolazione e concorrenza davanti al Tar, in MCR, 2005, p. 377 ss.; S. Fro-va, La posta in gioco e il vero valore della sanzione annullata, ibidem, 392 ss.;M. Polo, Price squeeze: lezioni dal caso Telecom Italia, ibidem, 399 ss.

(2) In precedenza, sui risvolti di carattere finanziario, si cfr. l’analisi di S.Frova, op. cit., 392 ss.



to (3). Dall’altro, riguarda l’esistenza di un margined’intervento (surrogatorio) a disposizione dell’Autoritagarante della concorrenza e del mercato, nell’ipotesi incui la regolazione si sia rivelata troppo blanda con l’in-cumbent, comprimendo la competitivita del merca-to (4).

Come si e gia avuto modo di sottolineare (5), l’inte-resse del caso consiste nell’essere un esempio applicativodi interazione tra regolazione e diritto della concorren-za (6). Esso consente di mettere a fuoco che la distin-zione tra l’una e l’altro, che si riflette in nozioni ben de-finite, nel law in action tende a complicarsi in sovrappo-sizioni, sfumature e ibridazioni (7). Lo schema secondocui la prima si traduce in interventi ex ante pro-concor-renziali, mentre la seconda si sostanzia in azioni ex postvolte ripristinare l’ordine competitivo violato, va dun-que vagliato alla luce di dati reali.

Da altro angolo visuale, il «caso Telecom» conferisceevidenza empirica all’ordine d’idee per cui il procedi-mento regolatorio ha un carattere dialettico e multipo-lare (8). Esso, in altre parole, e innervato dallo scontrotra interessi privati fortemente diseguali (o asimmetrici)e dall’intervento di molteplici attori pubblici: diverseautorita amministrative, differenti giudici che esercitanoil sindacato di legittimita sugli atti di queste autorita.

La vicenda, inoltre, anche per il fatto che si dipanaa circa una decade dalla piena liberalizzazione del setto-re (9), permettere di interrogarsi circa l’idoneita di taleprocedimento regolatorio a curare l’interesse pubblicoche ne giustifica l’esistenza (10).

Per queste ragioni, la pronuncia del Consiglio di Sta-to non puo non essere analizzata unitamente al provve-dimento dell’Agcm e, soprattutto, alla sentenza del TarLazio, sulla quale i giudici di palazzo Spada sono chia-mati in appello.

Il provvedimento dell’AgcmL’Agcm, nell’accertare l’abusivita dei comportamenti

di Telecom Italia - TI, si e basata sugli istituti regolato-ri (11). In particolare, l’analisi sulla replicabilita delleofferte di Telecom da parte degli Other Licensed Opera-tor - Olo, nel mercato business e nella gara Consip2002, si e imperniata sull’Oir di riferimento (2001-2003). Considerando il livello delle tariffe dei servizi in-termedi, l’Autorita ha appurato che i listini retail di TIerano al di sotto della soglia dei costi e, per questo, nonerano replicabili dagli organismi che, per offrire servizifinali, dovevano usufruire dell’accesso e dell’intercon-nessione alla rete di TI (12). Di conseguenza e stato ri-conosciuto l’abuso di posizione dominante dell’incum-bent, al quale e stata inflitta una sanzione di 152 milionidi euro e ordinato di porre termine ai comportamentianticoncorrenziali.

Dalla contrapposizione tra l’impresa condannata el’Agcm si puo comprendere in concreto il problema didiritto attorno al quale ruota la controversia (13).

Innanzi all’Agcm, TI, per provare che la replicabilita

Note:

(3) Su questo, si v. D. Weisman, Asymmetric regulation - principles foremerging competition in local service markets, in Telecommunications Policy,1994, 499 ss.; A. Gambino, Dal monopolio alla liberalizzazione: regolamenta-zione normativa delle asimmetrie nel mercato delle telecomunicazioni, in Giur.comm., 1996, 5 ss.; L.G. Radicati di Brozolo, Simmetria e asimmetria nel di-ritto comunitario delle telecomunicazioni, in Dir. inform., 1997, passim; L.Delli Priscoli, Asimmetrie e funzione delle Authorities nel processo di liberaliz-zazione delle telecomunicazioni, in Dir. inform., 1998; A. Genovese e G.Fonderico, Concorrenza e regolamentazione asimmetrica nelle telecomunicazio-ni, in Europa dir. priv., 1999, 45 ss.

(4) Si cfr. L. Prosperetti, I rapporti tra regolazione e tutela della concorrenza.Teoria economica ed esperienze recenti, in MCR, 2002, 277 ss.; Id., Pericolidi over-regulation nelle comunicazioni elettroniche, in Industria, 2001, 375 ss.,nonche C. Cambini e T. Valletti, Concorrenza senza regolazione? Non an-cora, grazie, ivi, 2003, 385 ss.

(5) L. Saltari, L’interazione tra il diritto antitrust e la regolazione nelle comuni-cazioni elettroniche, in questa Rivista, 2005, 5, 555 ss.

(6) Su cui, si v. il contributo monografico di R. Perez, Telecomunicazioni econcorrenza, Milano, 2002, nonche i saggi di M. Libertini, Una disciplinaantitrust speciale per le comunicazioni elettroniche, in Contr. impr. eur., 2003,910 ss.; Id., Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroni-che, in questa Rivista, 2005, 2, 195 ss.; M. Clarich, Regolazione e concorren-za nelle comunicazioni elettroniche, in Il nuovo ordinamento delle comunicazio-ni elettroniche, a cura di R. Perez, Milano, 2004, 15 ss.; M. D’Alberti, Co-municazioni elettroniche e concorrenza, ibidem, 35 ss.

(7) Per una definizione di regolazione nella quale essa e distinta sia dalgenerico intervento pubblico in economia, sia dal diritto della concorren-za, si v. S. Cassese, Regolazione e concorrenza, in G. Tesauro e M. D’Alber-ti (a cura di), Regolazione e concorrenza,, Bologna, 2000, 11 ss.; sulla rego-lazione, da ultimo, il contributo di G. Marcou, La notion juridique de regu-lation, in AJDA, 2006, 347 ss.

(8) Pone in rilievo questo profilo originale del diritto amministrativo chetende a superare la tradizionale coppia autorita - liberta quale perno attor-no a cui ruota lo sviluppo di questa branca dell’ordinamento giuridico, S.Cassese, L’arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Riv. trim. dir.pubbl., 2001, 601, ora in La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, 74 ss., perl’inquadramento teorico generale, Id., Il diritto amministrativo europeo pre-senta caratteri originali?, in Riv. trim. dir. pubbl., 2003, p. 35, per la rilevan-za peculiarizzante del fenomeno all’interno dell’ordinamento comunitario,Id., Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in MCR, 2002, 265 ss., conspecifico riguardo alla materia delle comunicazioni elettroniche.

(9) In base all’art. art. 2, c. 3, d.P.R. n. 318/1997, dal 18 gennaio 1998 sie avuta la completa caducazione del regime di riserva. Per un bilancio ge-nerale sul processo di trasformazione che ha attraversato la disciplina giu-ridica dei servizi di pubblica utilita e sui pericoli di una transizione incom-piuta dal monopolio alla concorrenza, si v. G. Napolitano, Crisi, trasfor-mazione e rinascita dei servizi pubblici?, in Regole e mercato nei servizi pubblici,Bologna, 2005, 17 ss.

(10) In generale, sulle modalita indirette di cura dell’interesse pubblico,realizzato dalla funzione regolativa, si v. L. Torchia, Il controllo pubblico del-la finanza privata, Padova, 1992, nonche G. Vesperini, La Consob e l’infor-mazione del mercato mobiliare. Contributo allo studio delle funzioni regolative,Padova, 1993.

(11) Per un esame analitico, si v. A. Giannaccari, Il caso Telecom, cit.,201 ss.; L. Saltari, op. ult. cit., 561 ss.

(12) Sull’accesso e l’interconnessione alle reti di comunicazione elettroni-ca, si v. J.-J. Laffont e J. Tirole, Creating competition Through interconnec-tion: Theory and Practice, in Juornal of Regulatory Econ., 1996, 227 ss.; G.Knieps, Interconnection and Network Access, in Fordham Internation. LawJ., 2000 (23), 90 ss.; L. Prosperetti e M. Merini, Dal vecchio al nuovo qua-dro regolatorio: la prospettiva economica, in Il Codice delle comunicazioni elet-troniche, a cura di M. Clarich e G.F. Cartei, Milano, 2004, 26 ss.; M. Ca-pantini, La disciplina dell’accesso e dell’interconnessione, ivi, 199 ss., nonche,in una prospettiva economica piu ampia, G. Marzi, L. Prosperetti e E.Putzu, La regolazione dei servizi infrastrutturali, Bologna, 2001, passim.

(13) Lo scontro, cosı come sottolinea S. Frova, op. cit., 598, e stato parti-(segue)



delle sue offerte non poteva verificarsi sui costi regolato-ri, ha affermato che le tariffe dell’Oir erano sovradimen-sionate perche, per responsabilita del Regolatore, taleofferta era costruita sui costi storici e non su quelli in-crementali. Le sue offerte, dunque, non erano predato-rie bensı calibrate sui costi reali: inferiori a quelli ammi-nistrativi (14).

L’Agcm, dal canto suo, ha respinto questo argomen-to facendo leva sulla lesione dell’obbligo di non discri-minazione dell’ex monopolista. In ragione di questo vin-colo, le divisioni infrastrutturali di TI avrebbero dovutoapplicare alle proprie divisioni commerciali le stessecondizioni economiche e tecniche offerte ai terzi, neimercati all’ingrosso. Se fosse stato altrimenti, TI avrebbetratto un doppio vantaggio. Dal lato della regolazione,avrebbe beneficiato dello «scolorimento» dell’obbligo diorientamento ai costi, con la conseguenza che i new en-trants avrebbero dovuto sopportare sovra-prezzi per i ser-vizi infrastrutturali. Dal lato del diritto antitrust, l’Agcmnon avrebbe potuto sanzionare tout court TI per l’appli-cazione alle proprie divisioni di prezzi d’interconnessio-ne inferiori all’Oir. Ne sarebbe conseguito il rafforza-mento dell’incumbent nei mercati retail. Circostanza cheappunto si e verificata nel mercato della utenza affari enella gara Consip 2002.

Per impedire cio, correttamente l’Agcm non ha con-siderato importante verificare se l’Oir avesse annesso omeno i costi reali, ritenendo invece determinante com-prendere se tali prezzi fossero gli unici per i servizi inter-medi all’esterno e se vi fossero state discriminazioni daparte di TI.

L’azione dell’Antitrust ha permesso di correggere, al-meno parzialmente ed ex post, due difetti dell’azione del-l’Agcom. L’Autorita di settore, per un verso, aveva con-sentito per anni una sovrastima dell’Oir, limitando, co-me si vedra in seguito, i risultati conseguibili con la re-golazione asimmetrica; per l’altro, non aveva sanzionatol’impresa dominante per la violazione del divieto dinon discriminazione (15).

Muovendo dal piano empirico a quello scientifico, ilprofilo d’interesse e che per l’Agcm l’abuso di posizionedominante risulta integrato dall’inosservanza di vincoliregolatori i quali, ordinando e conformando la strutturagiuridica del settore (16), non possono essere pretermes-si anche nella verifica antitrust dei comportamenti delleimprese (17).

Sulla scorta di una consulenza internazionale (18),l’incumbent ha cercato di dimostrare, in termini econo-mici, che i costi regolatori non potevano rappresentareil parametro di replicabilita dei suoi prezzi. L’Agcmavrebbe dovuto verificare, caso per caso, se un Olo effi-ciente per offrire i propri servizi, oltre all’accesso e all’in-terconnessione, avrebbe potuto usare risorse infrastruttu-rali alternative dal maggiore rendimento, come l’Un-bundling del local loop - Ull, la fibra ottica, ecc. Questametodologia d’analisi, detta imputation test, potrebbe es-sere la freccia piu appuntita di Telecom, ma e sostan-

zialmente inedita nella letteratura scientifica. E questoaspetto avra un rilievo nel giudizio di appello.

Le prospettive dell’Agcm e di TI sono opposte. Daun lato, per l’Agcm la disciplina della regolazione equella della concorrenza danno luogo ad un sistema in-tegrato, tanto che istituti e obblighi della prima possonoessere il presupposto alla stregua del quale valutare il ri-spetto della seconda (19). Dall’altro, l’incumbent pro-spetta il diverso inquadramento per cui tra regolazionee concorrenza non vi deve essere interazione, perche sa-rebbe erroneo assumere l’Oir come un parametro pervalutare l’eventuale abuso di posizione dominante (20).In specie, nell’applicazione della disciplina sulla concor-renza, l’Agcm avrebbe dovuto provare in concreto, sen-za basarsi su elementi ritenuti spuri come i costi regola-tori, che i new entrants non erano nelle condizioni di ri-petere le offerte dell’incumbent.


colarmente intenso considerato «l’eccezionale spiegamento di forze messoin campo dalla stessa TI per contrastare la decisione dell’Autorita».

(14) Sulle pratiche di price squeeze, si v. M. Polo, op. cit., 399 ss., nonchei contributi di J.G. Sidak, M. Cave, D. Geradin, E. Pontarollo, R. Pardo-lesi e L. Prosperetti pubblicati nel Quaderno n. 4/2005 - Laboratorio deiServizi a Rete su Margin squeeze e replicabilita delle offerte dei concorrenti nelleTLC: Usa, Europa, Italia, consultabile nel sito web dell’Universita Luiss -Guido Carli.

(15) Riguardo alla situazione di overlapping nell’applicazione di misuresanzionatorie tra l’Acgom e il Ministero delle comunicazioni, si v. N.Rangone, L’assetto organizzativo del settore delle telecomunicazioni, in questaRivista, 2003, passim.

(16) Su quest’ordine d’idee, in generale, si v. N. Irti, L’ordine giuridico delmercato, Roma-Bari, 2001, IV ed., passim; M. D’Alberti, Regole e mercati,in Conferenze «Donatello Serrani», Ancona, 2000; F. Merusi, Introduzione,in Le leggi del mercato, Bologna, 2002, 10.

(17) Sul rapporto tra regolazione e concorrenza, si cfr. M. Libertini, Unadisciplina antitrust speciale per le comunicazioni elettroniche, cit., 910 ss.; Id.,Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, in questaRivista, 2005, 2, 195 ss.; M. Clarich, Regolazione e concorrenza nelle comuni-cazioni elettroniche, in Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche,cit., 15 ss. Sull’avvicinamento della regolazione agli istituti tipici del dirit-to della concorrenza avutosi con l’emanazione delle direttive di secondagenerazione, si v. M. Siragusa e S. Ciullo, Il nuovo quadro regolatorio dellecomunicazioni e i rapporti con il diritto della concorrenza, in MCR, 2002, 511ss.; L.G. Radicati di Brozolo, Il nuovo quadro delle comunicazioni elettroni-che. Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria, ivi, 2002, 561 ss.;A. de Streel, R. Queck, P. Vernet, Le nouveau cadre reglementaire europeendes reseaux et services de communications electroniques, in Chaiers de droit eu-ropeen, 2002, 243.

(18) Il Nera Economic Consulting, con sede a Bruxelles.

(19) Sulle differenze che, su questo aspetto, intercorrono tra l’Europa e gliStati Uniti, si v. A. Giannaccari, Il caso Trinko, in MCR, 2004, 187 ss.;C. Osti, Trinko e l’antitrust come declamazione, ibidem, 375 ss. ed anche D.Geradin, Limiting the scope of article 82 EC: what can the EU learn fromU.S. Supreme Court’s judgement in Trinko in the wake of Microsoft, IMSand Deutsche Telekom?, in Comm. Market Rev. (41), 2004, 1520 ss.

(20) Per cogliere le convergenze tra i problemi giuridici del «caso Tele-com» con quelli del «caso Trinko», sottoposto alla Corte Suprema degliStati Uniti, nel quale e venuta in rilievo la questione della applicabilitadi misure antitrust ad imprese oggetto di pervasive regolazioni settoriali (inspecie, l’operatore telefonico newyorkese Verizon), si cfr. l’ottimo saggiodi C. Osti, op. ult. cit., 375 ss.



La sentenza di primo gradoIl provvedimento antitrust e stato parzialmente an-

nullato (21) dal Tar Lazio che, pero, ha accolto il nu-cleo piu originale delle tesi propugnate da TI.

Il giudice amministrativo ha convenuto con l’incum-bent che le tariffe regolatorie non costituiscono un ade-guato termine per la replicabilita dei prezzi retail. Appro-priandosi della logica sottesa all’imputation test, sostieneche i sistemi produttivi dei new entrants hanno un tassod’efficienza superiore rispetto a quelli di TI su cui si ri-flettono ancora le disfunzioni organizzative del passatoassetto giuridico (22).

Nel merito, il Tar afferma che i valori dell’Oir sonoper definizione medi, cioe la sintesi del costo d’intercon-nessione di reti obsolete e di infrastrutture efficienti. Inquanto tali, non possono essere presi a parametro poi-che l’incumbent puo operare compensazioni che tenganoconto di questo differenziale di efficienza. L’Antitrust,per questo, avrebbe dovuto accertare, a partire dai valo-ri reali, il carattere predatorio delle offerte di TI neimercati dell’utenza affari (23). Forse senza renderseneconto appieno, il giudice delinea una paradossale «asim-metria inversa» per cui vengono ammesse le sussidiazio-ni incrociate rese possibili dalle cd. discriminazioni in-terno-esterno dell’impresa ex monopolista rispetto ai ser-vizi di rete.

Per non oltrepassare il limite del sindacato debole odeferente, il Tar e attento ad affermare che le propriecensure non si interpongono alla valutazione discrezio-nale tecnica dell’Agcm (24). La censura riguarda sola-mente la congruita dell’istruttoria e della motivazione.Tuttavia, se si vulnera lo schermo retorico delle argo-mentazioni del giudice, e facile avvedersi che la decisio-ne dell’Agcm non e incompleta e inadeguatamente mo-tivata. Se ne deve, pero, condividere il presupposto si-stematico: l’interazione possibile tra regolazione e con-correnza.

L’aver insistito sulle carenze dell’assetto motivaziona-le della misura, in realta, cela una profonda invasionedel giudice nella sfera delle scelte tecnico discrezionalidell’Agcm (25). Fra queste non possono non contarsile valutazioni giuridiche, specie se relative al difficilerapporto tra l’ordinamento generale della concorrenza equelli speciali sorti dalle liberalizzazioni delle public utili-ties.

Questo primo grado di giudizio e un grande successoper l’incumbent non tanto sotto l’aspetto sanzionato-rio (26), quanto per il generale indebolimento subitodalla regolazione asimmetrica e per l’avallo del conte-gno «strategico» che esso ha tenuto con i regolato-ri (27).

Sul piano giuspubblicistico sembra questa la vera«posta in gioco»: la sostanziale dequotazione del potereamministrativo preordinato alla limitazione dei vantaggicompetitivi dell’impresa in passato titolare di diritti spe-ciali ed esclusivi e ancor oggi proprietaria della rete fissapiu capillarmente diffusa (28).

La sentenza di secondo gradoRispetto al profilo qui esaminato, il Consiglio di Sta-

to capovolge la sentenza di primo grado. Anzitutto, os-serva che «i tests di prezzo non sono meri calcoli mate-matici, ma implicano a monte giudizi di valore in ordi-ne alla scelta dei parametri e, pertanto, margini di opi-

Note:

(21) Si cfr. l’attenta analisi della sentenza di primo grado (Tar Lazio, Sez.I, 11 maggio 2005, n. 3655) svolta da P. Giammaria, Regolazione e concor-renza davanti al Tar, cit., 377 ss.

(22) Sono significativi alcuni brani della sentenza (Tar Lazio, n. 3655)che, pur essendo un obiter dicta, danno un’idea del sostrato culturale sulquale si nuove il giudice. Nel passaggio relativo all’inquadramento deirapporti tra l’incumbent e gli Olo e scritto che «TI deriva dalla Stet, socie-ta interamente controllata dalla mano pubblica, titolare unica del serviziopubblico di telefonia, dalla quale ha ereditato l’organizzazione preesistentee la titolarita della prestazione del servizio universale. La rete fissa (telefo-nia vocale), nella cui gestione consisteva in origine in modo esclusivol’attivita di TI, pur essendo stata aggiornata tecnologicamente, per unaparte usa ancora attrezzature meno avanzate rispetto a quelle che sono og-gi disponibili sul mercato. Con l’introduzione del regime di mercato sonovenute maturando situazioni distinte, in capo agli Olo, i quali, avendocreato la propria organizzazione e le proprie reti di telefonia, nella vigenzadel regime di mercato, sopportano, conseguentemente, oneri organizzativimediamente inferiori a quelli di TI. Gli operatori alternativi hanno, quin-di, esteso la rete, avvalendosi di tecnologie piu avanzate disponibili, neiluoghi nei quali la concentrazione delle utenze garantiva un massimo ri-torno in termini di ricavo rispetto ai costi sostenuti, non essendo obbligatia portare impianti anche nei luoghi decentrati». Il giudice giunge ad evo-care, in modo invero inappropriato, che TI sopporta l’onere di fornire ilservizio universale, sul cui reale funzionamento, si v., per tutti, G.F. Car-tei, La disciplina del servizio universale, in Il Codice delle comunicazioni elettro-niche, cit., 277 ss.

(23) Nella sentenza Tar Lazio, sez. I, 11 maggio 2005, n. 3655 si leggeche «per verificare la replicabilita dell’offerta occorre procedere secondo ilcd. imputation test che richiede di individuare quali sono i servizi di reteche anche un Olo efficiente dovra acquisire da un operatore dominante,e quindi tener conto del fatto che, oltre all’interconnessione, esistono mo-dalita di accesso piu convenienti dell’offerta di interconnessione (Ull e fi-bra ottica, ad esempio)».

(24) In argomento, ex multis, si v. M. Clarich, La tutela giurisdizionale, inAutorita indipendenti, Bologna, 2005, 177 ss.; M. D’Alberti, L’autorita ga-rante della concorrenza e del mercato fra normazione e giurisdizione, in Leautorita indipendenti tra normazione e giurisdizione. Conferenze «Donatello Ser-rani», Ancona, 2003, 40 s.; F. Merusi, Giustizia amministrativa e autoritaamministrative indipendenti, in Dir. amm., 2002, 181 ss.; A. Pajno, Il giudicedelle autorita amministrative indipendenti, in Dir. proc. amm., 2004, 617 ss.;nonche P. Lazzara, Autorita indipendenti e discrezionalita, Padova, 2001.

(25) Da ultimo, favorevole ad un profondo ripensamento dell’orienta-mento giurisprudenziale relativo al sindacato debole o deferente rispettoai provvedimenti delle autorita amministrative indipendenti e A. Travi,Sindacato debole e giudice deferente: una «giustizia» amministrativa?, in questaRivista, 2006, 3, 304 ss.

(26) Per le utilita ulteriori di carattere finanziario conseguite da TI dal-l’annullamento del provvedimento dell’Agcm nel primo grado di giudizio,si v. S. Frova, La posta in gioco e il vero valore della sanzione annullata, cit.,395 ss.

(27) Sul «gioco» dei regolati con i regolatori, si v. S. Cassese, L’arenapubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, cit.; Id., Dalle regole del gioco al giococon le regole, cit.

(28) Su quest’ordine d’idee, si cfr. L.G. Radicati di Brozolo, Simmetria easimmetria nel diritto comunitario delle telecomunicazioni, cit., 1997, passim;Id., Il nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche. Convergenza, concorren-za, regolazione e asimmetria, ivi, 2002, 561 ss., nonche S. Cassese, La nuovacostituzione economica, Roma-Bari, 2004, III ed., 90 ss.



nabilita». Pertanto, il giudice non puo sostituirli conquelli indicati da TI (29). L’incumbent ha sostenuto chenella «prassi internazionale» i costi regolatori non sonopresi a parametro per i tests di prezzo, in quanto calcola-ti con il criterio del costo storico o con quello del costocorrente, cioe costi medi ne incrementali ne forwardlooking. Ma «cio che e essenziale e che i tests di prezzo[impiegati] non siano affetti da errori di fatto, travisa-menti, illogicita o irragionevolezza»; tanto piu che «ilmargine di opinabilita che essi, in ipotesi, presentino,non e sindacabile in sede giurisdizionale, attenendo allescelte amministrative discrezionali»; e, nel caso in esa-me, non si rilevano errori nei criteri utilizzati (30).

Nella sentenza di appello, inoltre, si osserva che perla difesa di TI occorre tener conto dei costi incrementa-li in ragione dello sviluppo, considerato certo, di una re-te alternativa piu efficiente. Ma su questo aspetto, comesi vedra, il Consiglio di Stato non conviene con il TarLazio. «Quale che sia la «prassi internazionale» [...] (del-la quale, peraltro, [la difesa di TI] si limita ad affermarel’esistenza, senza alcun riscontro probatorio), nell’ordi-namento italiano tale prassi non e senz’altro importabi-le, a fronte della vigenza normativa di diversi parametriper i tests di prezzo» (31).

Per il Consiglio di Stato, dunque, e necessario muo-vere da un altro punto di vista. La questione va esami-nata a partire dal presupposto materiale sul quale si in-nesta la stessa regolazione economica (32): l’assenza direti alternative a quella di TI e, dunque, l’essenzialitaper gli Olo dei servizi infrastrutturali offerti nei mercatiintermedi (33).

Ne discende che i valori dell’Oir sono l’unico riferi-mento per gli operatori alternativi. Si legge difatti nellasentenza che «i costi effettivi sono noti solo a TI; gliOlo conoscono l’Oir che e pubblica, e possono, in viadi induzione logica e stima probabilistica, risalire ai costiregolatori, non ai costi effettivi; pertanto spettava a TIdichiarare, ai fini della contabilita regolatoria, costi pariai costi effettivi o comunque a questi il piu possibile vi-cini, in virtu della «speciale responsabilita» che gravasull’incumbent» (34).

Inoltre, il giudice di secondo grado imputa a quellodi primo un’erronea interpretazione della situazionegiungendo alla conclusione che il comportamento diTI, da ogni prospettiva lo si guardi, e abusivo. Vienelimpidamente spiegato che «o i costi regolatori rispetta-no i costi reali, e in tal caso TI ha effettivamente for-mulato offerte sotto costo; o i costi regolatori sono gon-fiati rispetto ai costi reali, come sostenuto da TI, ma intal caso TI ha commesso un abuso in danno degli Olo,da un lato facendo sı che l’Oir venisse determinata sullabase di costi gonfiati, e dall’altro lato formulando offertedi servizi finali senza rispettare i costi regolatori, ma te-nendo conto degli inferiori costi effettivi» (35).

Profondamente diverso e, inoltre, l’approccio delConsiglio di Stato anche rispetto alla strategia osservatada TI, prima, con il Regolatore, poi, con l’Autorita anti-

trust. Per questo giudice se «TI dichiara costi gonfiati,non puo poi ritenersene irresponsabile; [...] tale prospet-tazione assume valore confessorio dell’abuso perpetrato».

Correttamente, nella sentenza si afferma che il crite-rio del costo storico per la determinazione dei costi re-golatori non e inderogabile ne immutabile, e che TI hail potere e il dovere di chiedere l’applicazione di un cri-terio che rifletta i costi effettivi in modo piu realisti-co (36) e di negoziare con gli Olo anche condizioni piufavorevoli rispetto all’Oir (37). Ma se tale criterio infor-ma il calcolo dei costi della contabilita regolatoria, essodeve, parimenti, essere posto a base dei test di prezzo.«In definitiva, in una analisi di costi - benefici, il van-taggio derivante da costi regolatori superiori ai costi ef-fettivi era esclusivamente di TI, che percepiva in talmodo una tariffa maggiore tramite l’Oir praticata agliOlo. A tale beneficio, TI non poteva sommare anchequello di praticare agli utenti finali prezzi quantificati te-nendo conto dei costi effettivi anziche dei costi regola-tori» (38).

Dunque, per il Consiglio di Stato e chiaro che TI

Note:

(29) Sicche, i costi regolatori non rifletterebbero i costi effettivi, nella cuivalutazione occorrerebbe, in prospettiva, tener conto di una rete a nuovatecnologia e ottimizzata. Occorrerebbe invece calcolare i costi con il crite-rio dei costi incrementali, perche un test di prezzo che consideri i costiFDC, vuoi con il criterio dei costi storici (HCA), vuoi con il criterio deicosti correnti (CCA), sarebbe un test «molto cautelativo» (Cons. St., 19marzo 2006, n. 1271, pt. 11.5.5, lett. f).

(30) «Essi sono, tutt’al piu opinabili, e, invero, lo stesso studio Necg [unconsulente di TI] si limita a dire che si tratta di criteri «molto cautelati-vi»» (Cons. Stato, 19 marzo 2006, n. 1271, pt. 11.5.5, lett. f).

(31) Cons. Stato, 19 marzo 2006, n. 1271, pt. 11.5.5, lett. g), il riferi-mento del giudice e alla delibera dell’Agcom n. 152/2002.

(32) Su questo, si v. G. Hermes, Problemi dell’accesso alla rete, in I servizi arete in Europa, in I servizi a rete in Europa, a cura di E. Ferrari, Milano,2000, 97 ss.; M. Conticelli, I diritti di accesso e di interconnessione nella nuo-va disciplina dei servizi pubblici a rete, in MCR, 2001, 369 ss.

(33) Il Consiglio di Stato, (sent., 19 marzo 2006, n. 1271) in modo mol-to netto scrive che «la rete infrastrutturale alternativa degli Olo non era,in relazione al periodo 2001 - 2003, ad uno stadio di sviluppo tale cheun Olo efficiente potesse prescindere in modo significativo dalla rete diTI, come compiutamente e correttamente accertato dal provvedimentodell’Agcm, e come risulta dagli atti di causa. Invero, le reti dorsali (c.d.backbone) realizzate dagli Olo avevano all’epoca uno sviluppo chilometri-co nettamente inferiore a quello della rete dorsale di TI; e gli Olo eranodipendenti da TI per quanto attiene alla connessione alla rete locale (ilc.d. ultimo miglio o collo di bottiglia, bottleneck)». Su questo rilievo, si v.R. Perez, Telecomunicazioni e concorrenza, cit., 2002, 302, nonche La libe-ralizzazione zoppa, a cura di S. Frova e E. Pontarollo, Milano, 2004.

(34) «Sull’impresa in posizione dominante grava, indipendentemente dal-le cause che hanno determinato tale posizione, la responsabilita particola-re di non compromettere, con il proprio comportamento, lo svolgimentodi una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato comune». Si cfr.anche Corte di giust. Ce, 16 marzo 2000, C395/96 P, Compagnie Mariti-me Belge; 9 novembre 1983, C-322/81, N. V. Nederlandsche Banden-Indu-strie Michelin c. Commiss. Ce.

(35) Cons. Stato, 19 marzo 2006, n. 1271, pt. 11.5.7.

(36) Art. 4, c. 7, lett. d) e art. 8, c. 3, d.P.R. n. 318/1997.

(37) Art. 4, c. 9, d.P.R. n. 318/1997.

(38) Cons. Stato, 19 marzo 2006, n. 1271, pt. 11.5.8.



ha posto in essere pratiche di price squeeze che, dall’altrocanto, sono un modo tipico con il quale l’operatore do-minante tende ad estromettere i propri concorrenti dalmercato (39). L’appello proposto dall’Agcm (e da altri)e sostanzialmente accolto. Il provvedimento antitrust edichiarato legittimo, tra l’altro, «nella parte in cui ritie-ne che sia in relazione ai contratti con la [grande clien-tela affari] privata, sia in relazione all’offerta Consip, siale condizioni tecniche che le condizioni economichedelle offerte di TI non sono replicabili da parte degliOlo» (40).

I riflessi sistematici della pronunciadel Consiglio di Stato

La pronuncia del Consiglio di Stato ha almeno dueimplicazioni sistematiche di grande rilievo.

In primo luogo, chiarisce, in termini concreti, comela regolazione e la concorrenza siano due sistemi norma-tivi distinti ma connessi, tra i quali possono esservi utiliinterazioni. Ne discende che la violazione di un vincoloregolatorio puo essere rilevante anche ai fini dell’enfor-cement del diritto antitrust. Cio e coerente con l’inqua-dramento non sezionale degli ordinamenti delle publicutilities liberalizzate (41). Ad esse sono preposte autoritaamministrative, aventi anche funzioni di rule-making;ma le norme asimmetriche originatesi nell’ordinamentodelle comunicazioni elettroniche non esauriscono in es-so la loro efficacia. Tali regole sono parte dell’ordina-mento generale. Dunque, possono essere fatte valere an-che da un’autorita diversa da quella di regolazione (42).

In secondo luogo, collegandosi al punto precedente,se il Regolatore di settore compie con scarsa efficacia lapropria missione volta alla promozione della concorren-za con i suoi tipici strumenti ex ante, non e preclusa al-l’Agcm la possibilita di intervenire in seconda battuta,colpendo le pratiche abusive dell’incumbent.

Ne discendono alcune conseguenze puntuali, altregenerali.

Per un verso, e provato come l’ordinamento, sottol’influenza del diritto sovranazionale (43), si doti di undoppio meccanismo di controllo. L’ex monopolista,quand’anche riesca a «catturare» il Regolatore (44), co-munque, non ha campo libero nelle sue aggressive poli-tiche di riconquista e difesa di mercati che ritiene stra-tegici (45), determinando, in definitiva, quanta concor-renza possa essergli portata. Che, nel caso in esame, pos-sa parlarsi di cattura e inferibile dalla circostanza chel’Agcom ha tenuto molto a lungo il sistema di calcolodei costi d’interconnessione che piu favorisce l’incum-bent e non ha controllato i suoi listini retail offerti all’u-tenza business, sui quali avrebbe potuto-dovuto applicareil test di profittabilita e replicabilita (46). Peraltro, seb-bene TI abbia violato l’obbligo di non discriminazioneinterno-esterno, l’Agcom e rimasta inerte, non eserci-tando il duplice potere autorizzatorio e sanzionatorioche pure il Codice delle comunicazioni elettroniche leconferisce (47).

Per altro verso, il provvedimento dell’Agcm, nono-stante la sua indubbia importanza, ha acquisito certezzagiuridica solo dopo molti mesi dalla sua emanazio-ne (48). E per un lungo periodo ha spiegato la propriainfluenza politica, se non giuridica, la sentenza di primogrado che, sostanzialmente, aveva azzerato la compo-

Note:

(39) Si cfr. Comunicazione della Commissione 22 agosto 1998 sull’appli-cazione delle regole di concorrenza nel settore delle telecomunicazioni, §117 ss.

(40) Cons. Stato, 19 marzo 2006, n. 1271, pt. 16.1. La sanzione origina-riamente decisa, tuttavia, e stata ridotta da 152 a 115 milioni di euro inconsiderazione del fatto che il provvedimento dell’Agcm e stato dichiara-to illegittimo - dunque annullato e da riformare - nella parte in cui consi-dera molto grave l’abuso consistito nelle clausole escludenti nelle offertestandard alla clientela business, comminando la sanzione pecuniaria anzi-che la sola diffida.

(41) Il riferimento e alla nozione di «ordinamento sezionale» elaboratada M.S. Giannini, Osservazioni sulla disciplina della funzione creditizia, inScritti in onore di Santi Romano, Padova, 1939, ora in Scritti. Volume secon-do 1939-1948, Milano, 2002, p. 1 ss.; Id., Istituti di credito e servizi di interes-se pubblico, in Moneta e credito, V, 1949, n. 5, ora in Scritti. Volume terzo1949 - 1954, Milano, 2003, 57 ss., per la quale, fra l’altro, cio che e «attonormativo rispetto ad un ordinamento sezionale, [va considerato] atto am-ministrativo rispetto a quello generale» (la citazione e a p. 72).

(42) In generale, sulla recessivita del modello degli ordinamenti sezionaliindotta dal processo di integrazione comunitaria, in ragione del fatto chela regolazione sostituisce il comando pubblico sugli attori economici, si v.L. Torchia, Concorrenza fra ordinamenti e diritto amministrativo europeo, inLa concorrenza fra ordinamenti giuridici, a cura di A. Zoppini, Roma-Bari,2004, 110. Sui profili specifici della eteronomia tra l’ordinamento dellecomunicazioni elettroniche rispetto al modello degli «ordinamenti sezio-nali», sia consentito il rinvio a L. Saltari, I procedimenti composti comunita-ri: il caso delle telecomunicazioni, in Riv. trim. dir. pubbl., 2005, 410 ss.

(43) Su questo, si cfr. S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo delle tele-comunicazioni, in questa Rivista, 2002, 6, 689 ss., ora in Lo spazio giuridicoglobale, Roma-Bari, 2003, 105 ss., nonche G. Napolitano, Verso un ordina-mento europeo dei servizi di interesse economico generale, in Regole e mercatonei servizi pubblici, cit., 33 ss.

(44) Osserva M. D’Alberti, L’autorita garante della concorrenza e del merca-to fra normazione e giurisdizione, cit., 34 s., «se le agenzie vengono ‘‘cattura-te’’ dalle imprese, vengono in qualche modo a subire la forza economicaimponente delle imprese da loro regolate, sono poi i giudici che interven-gono a favore della finalita principale che e stata tradita dalle agenzie am-ministrative: la difesa del mercato e non la tutela dell’impresa». In ordinealle teorie sulla ‘‘cattura’’ delle autorita di regolazione e in A. La Spina eG. Majone, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000,. 122 ss.

(45) Si cfr. Agcm, prov. n. 13752 (A351), pt. 120 ss. rispetto alle azionidi «win-back» e di «retention» attuate da TI nei mercati dell’utenza d’affari.

(46) Secondo le linee dalla stessa Agcom determinate nella delibera n.152/2002.

(47) Cio dimostra che il modello organizzatorio dell’autorita indipendentenon da la sicurezza che non si verifichi una disfunzione fra le istituzioniche regolano e garantiscono i mercati. Come gia aveva segnalato M.S.Giannini (Diritto pubblico dell’economia (1977), Bologna, 1995, 300), puoben verificarsi una «disfunzione da difetto politico» per cui «lo strumentogiuridico che dovrebbe essere impiegato resta inutilizzato per contraria ediversa volonta politica». Su questo, si v. M. D’Alberti, Intervento introdut-tivo: parsimonia regolatoria e potenziamento della concorrenza, in Industria,2001, 3 ss.

(48) In termini generali, R. Perez, Telecomunicazioni e concorrenza, cit.,299, osserva che «la tempestivita della regolazione e stata frenata anchedal ‘‘valore finanziario’’ delle delibere che ha spinto, spesso, le imprese a ri-chiedere, in sede giurisdizionale, una pronuncia diversa da quella ammini-strativa».



nente piu significativa della misura antitrust, relativizzan-do gli obblighi piu importanti sui quali e informata laregolazione pro-concorrenziale.

Dunque, il carattere asimmetrico della regolazione,depotenziato dall’attivita del Regolatore, ha ripreso quotagrazie al provvedimento dell’Agcm. Provvedimento pri-ma dichiarato illegittimo dal giudice amministrativo, poi,pero, rivalutato nel secondo grado di giudizio. Con speci-fico riferimento al ruolo della giurisdizione, puo osservarsiche il Tar Lazio ha agito da «conservatore» mostrandoattenzione per la private property e la freedom of con-tract (49). Per far cio ha invaso la sfera rilasciata alla ex-pertise dell’Antitrust, introducendo - di fatto - una judicialregulation in cui il carattere asimmetrico (o pro-competi-tivo) della regolazione e risultato fortemente indebolito.Il Consiglio di Stato, viceversa, si e dimostrato piu «pro-gressista» riconoscendo legittimita all’azione dell’Agcm.In questa attivita, in aderenza alla legislazione generale edi settore, si e espressa una visione piu ampia del mercatoper la quale l’interesse pubblico e curato solo quando vie-ne tutelata la liberta economica non solo dell’incumbentma anche dei new comers e degli utenti: i principali be-neficiari del rafforzamento della concorrenza (50).

D’altro canto, questa vicenda e rivelatrice della «in-stabilita» della regolazione (51). Questo suo carattere, aben vedere, appare inevitabile se si considera che essarappresenta l’equilibrio mutevole, e in continuo aggiu-stamento, di un processo dialettico, di «un gioco con leregole» (52), tra piu attori pubblici e privati: autoritaamministrative differenti, diversi giudici, imprese aventinotevoli differenziali di interesse.

Ma se l’instabilita e un elemento non eliminabiledella regolazione, cio revoca in dubbio l’idea che essasia lo strumento piu idoneo per realizzare gli obiettivi dipolitica economica (la concorrenza effettiva) e infra-strutturale (l’installazione di reti alternative) che costi-tuiscono la sua ragion d’essere (53).

Per concludere, appare utile soffermarsi sull’azionesurrogatoria dell’Agcm alla fine consentita dal giudiceamministrativo anche in questa circostanza (54). Essanon appare in grado di emendare tutti i difetti di un’in-soddisfacente regolazione perche i due sistemi, regolazio-ne e antitrust, per quanto complementari non sono per-fettamente intercambiabili (55).

Osservata con la lente dell’analisi economica del di-ritto (56), la regolazione asimmetrica costituisce un si-stema ad incentivi (57). L’ordinamento giuridico gene-ra convenienze nel tentativo di giungere a due obiettiviindiretti di politica economica: avere numerose impreseche offrono servizi; redistribuire la redditivita del merca-to dall’incumbent ai new comers, affinche questi ultimialimentino il processo d’innovazione tecnologica e, so-prattutto, realizzino infrastrutture alternative rispetto aquelle esistenti. Solamente con il raggiungimento diquesti obiettivi puo conseguirsi la riduzione delle asim-metrie strutturali tra le imprese regolate che e condizio-ne per l’effettiva liberalizzazione del settore.

In base all’applicazione del nuovo quadro normativoda parte dell’Agcom, si osserva che la regolazione asim-metrica ha un’ampia diffusione specie nel settore dei ser-vizi di rete fissa. Cioe, e lungi dal compiersi la riduzionedei vincoli regolatori che era uno degli scopi della disci-plina comunitaria di seconda generazione (58). La crea-zione di un mercato all’ingrosso di servizi di rete ha con-sentito l’ingresso di numerosi nuovi autorizzati. Tuttavia,le analisi condotte di recente dal Regolatore mostranoche l’installazione di reti alternative non e stata significa-tiva (59). Sicche, la sproporzione infrastrutturale tra TIe gli Olo, come peraltro sottolineato dal Consiglio diStato, continua ad essere enorme (60). Cio discende an-

Note:

(49) Si riprende l’ordine concettuale proposto da M. D’Alberti, L’autoritagarante della concorrenza e del mercato fra normazione e giurisdizione, cit., 33ss., per il quale, nel modo anglosassone, a lungo, ha dominato la contrap-posizione tra le corti di giustizia, che tutelavano le prerogative dei «mer-canti» nella tradizione del common law, e le indipendent agencies che, inve-ce, garantivano «la liberta del mercato voluta dal diritto legislativo».

(50) In tal senso, M. D’Alberti, op. ult. cit., 35 s.

(51) L’instabilita della nozione di servizio pubblico, diagnosticata da FabioMerusi all’inizio degli anni Novanta dello scorso secolo (Servizi pubblici in-stabili, Bologna, 1990), pare essersi trasferita sulla regolazione, cioe il regi-me giuridico che ha soppiantato quello dei servizi pubblici.

(52) Per S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, cit., 269,«l’assetto regolativo [...] consente alle parti giochi multipli; espone tutti,regolatori e regolati, a un mercato degli argomenti e delle influenze».

(53) Sulle finalita dell’azione amministrativa nel contesto delle liberalizza-zioni, si cfr. le interessanti considerazioni di B. Tonoletti, Beni ad uso co-mune del mercato e servizi a rete, in Annuario 2003, Associazione dei pro-fessori di diritto amministrativo, Milano, 2003, 358.

(54) Altra circostanza, nella quale il Consiglio di Stato ha avallato l’azio-ne dell’Agcm facendola prevalere su quella dell’Agcom, si ha nel casoSeat-Tmc, su cui, si cfr. l’esauriente ricostruzione dei fatti e dei problemidi C. Osti, Telecom-Tmc o de la democratie en Italie, in MCR, 2001, 519 ss.

(55) Sul punto, si cfr. N. Nikolinakos, The new legal framework for digitalgateways-The complementary nature of competition law and sector-specific re-gulation, in Eur. Competition Law Rev., 2000 (21), 408 ss. e, in specie, su-gli effetti di una regolazione carente, si v. C. Osti, Il sonno del regolatore ge-nera mostri, in MCR, 2000, 124 ss.

(56) Sulla esigenza che gli studi giuridici si arricchiscano degli strumentieuristici suggeriti dalle scienze economiche, si v., per tutti, F. Romani, Di-ritto ed economia, in Soc. dir., 1990, 247 ss.; G. Amato, La nuova costituzio-ne economica, in Per una nuova costituzione economica, cit., 16 ss.; S. Casse-se, Giuristi ed economisti: metodo e metodi nello studio del diritto, in questa Ri-vista, 2002, 3, 341 s.

(57) Si cfr. T. Lyon e H. Huang, Asymmetric regulation and incentives forinnovation, in Industrial and Corporate Change, 1995 (4), 769 ss.

(58) Su questo, si cfr. L.G. Radicati di Brozolo, Il nuovo quadro delle co-municazioni elettroniche. Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria,cit., 2002, 561 ss., nonche N. Rangone, Comunicazioni elettroniche, in Di-zionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, 2006, 1102.

(59) Si cfr. nel sito web dell’Agcom i risultati delle valutazione dei merca-ti dell’accesso al dettaglio e della raccolta, trasporto e terminazione all’in-grosso nei quali e rilevato il disequilibrio infrastrutturale tra l’incumbent e inew entrants.

(60) In argomento, S. Frova, Il caso Telecom. La posta in gioco e il vero va-lore della sanzione annullata, cit., 393, sostiene che «e bene chiarire, senzatema di smentita, che non esiste nel nostro paese un solo operatore chepossa disporre di una rete alternativa completa, neppure Fastweb, la quale

(segue)



che dell’insufficiente effetto redistributivo della regolazio-ne asimmetrica degli ultimi anni. Come sottolineato,l’incumbent, dal 1998 al 2005, e riuscito ad opporsi contenacia al Regolatore (61). Questo, pero, non e l’unicomotivo dello scarso sviluppo di reti alternative. Vi e, in-fatti, un limite di fondo nel modo in cui l’Agcom ha im-piegato gli strumenti regolatori.

Nella prima fase, l’asimmetria della regolazioneavrebbe dovuto essere molto accentuata per incremen-tare le quote di mercato dei new entrants. Ma una voltaraggiunto questo obiettivo, avrebbe dovuto essere cam-biato l’assetto degli incentivi, per impedire che le risorsepassate dall’ex monopolista agli Olo fossero da questi ul-timi meramente incamerati (in dividendi per azionisti,premi per il managment, ecc.) e, invece, fossero utilizza-te, almeno in parte, per investimenti in reti e altre in-frastrutture per l’accesso alternative (wireless, ecc.). Inun secondo momento, dunque, avrebbe dovuto essereridotta la convenienza dell’accesso e dell’interconnessio-ne per promuovere l’installazione di infrastrutture pro-prietarie la cui diffusione facesse diminuire l’importanzadei mercati intermedi di servizi infrastrutturali e, in defi-nitiva, della stessa regolazione.

Il governo di questo processo e molto complesso e ri-chiede una grande consapevolezza e coerenza negli indi-rizzi di policy seguiti dall’Autorita di settore. Sotto que-sto aspetto, il modello istituzionale italiano non si e di-mostrato all’altezza (62). L’Autorita di regolazione e sta-ta costituita tardi: due anni dopo la sua previsione legi-slativa (63); per di piu, per molti mesi la sua istituzionee stata meramente nominale. In attesa della sua entratain funzione, il Ministero delle comunicazioni ha agitoin supplenza. Inoltre, il modello dell’Autorita, in quantoistituzione della convergenza tra le telecomunicazioni ele radiotelevisioni, ha assunto piu un tratto parlamenta-re che professionale (64).

Da cio e scaturita l’inversione della strategia degli in-centivi consentita dalla regolazione asimmetrica (65).

Nella prima fase, in cui la pressione sull’incumbentavrebbe dovuto essere massima, la costruzione dell’offer-ta di interconnessione di riferimento e stata largamentedominata da TI (66). Si e avuta una certa crescita dellaconcorrenza che, tuttavia, non ha alterato nella sostanzai rapporti di forza precedenti. I nuovi entranti, dunque,non hanno tratto dal mercato le risorse finanziarie suffi-cienti a costituire una catena di produzione dei servizialternativa a TI, dunque, davvero concorrenziale (67).

Nella seconda fase, quella nella quale l’asimmetriaavrebbe dovuto essere ridotta, per indurre gli Olo ad in-crementare le spese d’investimento infrastrutturale, in-vece, l’Autorita e passata dal sistema dei costi storici aquello dei costi incrementali, adottando peraltro unmeccanismo di riduzione programmata e pluriennaledei valori dell’Oir (il cd. network cap).

Ne deriva il paradosso per il quale i limiti della rego-lazione (e del Regolatore) sono il presupposto della suastessa persistenza. Infatti, non essendosi verificato un

riequilibrio infrastrutturale soddisfacente, e necessariomantenere un assetto regolatorio che distingua un mer-cato all’ingrosso (wholesale), ove e presente un unicooperatore, l’ex monopolista soggetto a vincoli pervasivi,da un mercato al dettaglio (retail), ove vi e una pluralitadi imprese che operano in larga parte grazie a risorse direte di cui non sono proprietarie (68). In altri termini,l’esistenza di un mercato concorrenziale dipende ancoradalla regolazione asimmetrica la quale, anziche ritrarsicom’era nelle previsioni (rectius auspici) del legislatorecomunitario, permane e si estende.

Da queste considerazioni si evince che l’interventosurrogatorio dell’Agcm nei mercati business, per quantoabbia avuto una indiscutibile utilita, non e in grado diimpedire questo paradosso (69).


e presente con la propria fibra nelle aree metropolitane, ma non sul restodel territorio. [...] La forza schiacciante di TI e incontestabile, e non parein vista mutamento alcuno di tale situazione»; si v. anche La liberalizzazio-ne zoppa, a cura di S. Frova e E. Pontarollo, cit.

(61) Un’ottima analisi tecnico-economica sui comportamenti anticompe-titivi che possono essere compiuti dagli operatori dotati di significativo po-tere di mercato e svolta da C. Leporelli e P. Riverberi, Praticabilita dell’un-bundling: aspetti regolamentari e di tutela della concorrenza, in MCR, 2004,127 ss., in particolare,. 134-136. Su questi problemi e possibile cfr. ancheErg and European Commission, Consultation Document on a draft jointERG/EC approach on appropriate remedies in the new regulatory framework,del 21 novembre 2003, consultabile nel web all’indirizzo www.erg.eu.int.

(62) Su questo, si v. G. della Cananea, I problemi istituzionali nel nuovo or-dinamento delle comunicazioni elettroniche, in Il nuovo governo delle comunica-zioni elettroniche, a cura di Id., Torino, 2005, p. 13 ss., G. Napolitano,L’indipendenza della regolazione e la garanzia dei privati, in Regole e mercatonei servizi pubblici, cit., 97 ss.

(63) Si cfr., E. Cheli, L’Autorita per le garanzia nelle comunicazioni, in Enc.dir., Milano, 1998, ad vocem, S. Cassese, La nuova costituzione economica,cit., 93 e 112 e R. Perez, Telecomunicazioni e concorrenza, cit., 107 ss.

(64) Per R. Perez, op. ult. cit., p. 300, «a causa della sua composizione po-liticizzata, l’Agcom non e riuscita a svolgere fino in fondo la sua missionedi organo «garante della promozione della concorrenza», spesso trasfor-mandosi in interprete delle singole norme esistenti»; si v. anche G. Napo-litano, op. ult. cit., 97 ss.

(65) Rileva R. Perez, op. cit., 304, che «all’Agcom e difettata una visioneunitaria e cio le ha impedito la messa a punto di comportamenti funzio-nali all’introduzione della concorrenza». Per un criterio di valutazione delrendimento delle Autorita di regolazione, sotto il profilo economico, sicfr. A. Oglietti e E. Pontarollo, Criteri per l’analisi e la valutazione delleAutorita di regolamentazione, in Regole e regolatori nelle telecomunicazioni eu-ropee, a cura di E. Pontarollo e A. Oglietti, Bologna, 2003, 11 ss.; e sottoil profilo giuridico, G. Napolitano, La performance amministrativa delleautorita, in Regole e mercato nei servizi pubblici, cit., 127 ss.

(66) Come si inferisce dall’istruttoria dell’Agcm (prov. n. 13752). Suquesto, si cfr. R. Perez, op. cit., 302 s.

(67) In tal senso, S. Frova, op. cit.

(68) Si cfr. C. Leporelli e P. Riverberi, Praticabilita dell’unbundling: aspettiregolamentari e di tutela della concorrenza, cit., 127 ss.; C. Cambini e T.Valletti, Concorrenza senza regolazione? Non ancora, grazie, cit., 385 ss.

(69) Senza considerare i rischi di superfetazione della regolazione derivan-ti dalla tendenza dell’Autorita antitrust ad intervenire in ambiti che do-vrebbero essere propri delle Autorita di regolazione, si cfr. L. Prosperetti,Pericoli di over-regulation nelle comunicazioni elettroniche, cit., 375 ss.; Id., Irapporti tra regolazione e tutela della concorrenza. Teoria economica ed espe-rienze recenti, cit., 277 ss.



Riforma della l. n. 241/90

La giurisprudenza sul procedimentoamministrativo dopo le leggin. 15 e n. 80 del 2005a cura di SERGIO FIENGA e GIULIANO FONDERICO

Dopo le modifiche introdotte con le leggi n. 15 e n. 80 del 2005, il giudice amministrativo ha iniziatoad affrontare la legge sul procedimento nel suo nuovo testo. Sono arrivate cosı le prime soluzioni allequestioni sollevate dalla dottrina, ma anche numerose conferme ai timori che si potesse produrre un di-vario tra le intenzioni espresse dal legislatore e le conseguenze pratiche della riforma. La rassegna, ri-spetto ai vari istituti introdotti o riformati, approfondisce la casistica su i principi generali del procedi-mento, la disciplina del termine e del silenzio, la partecipazione, la d.i.a., il regime delle invalidita e ildiritto di accesso.

PremessaLa legge sul procedimento, che per molti anni aveva

subito solo modifiche circoscritte, nel volgere dei primimesi del 2005 e stata integrata e riformata in numerosisuoi istituti dalla legge n. 15/2005 e dal decreto legge n.35/2005 (quest’ultimo, come convertito dalla legge n.80/2005) (1). Le due norme di modifica sono statemosse da ispirazioni e hanno seguito tecniche differenti.La l. n. 15 ha avuto l’ambizione di definire una discipli-na organica dell’atto amministrativo e delle sue vicendeprincipali. Si puo dire che con la l. n. 15 la legge sulprocedimento sia divenuta anche una legge sul provve-dimento. Il d.l. n. 35 e la l. n. 80 hanno mostrato unafinalizzazione piu specifica e, per certi versi, contingente.Il legislatore ha ridisegnato gli istituti piu marcatamente«temporali» nella legge sul procedimento: il termine, ladenuncia di inizio attivita (ora dichiarazione) e il silen-zio assenso. Almeno nelle intenzioni, questa operazioneavrebbe dovuto stimolare la competitivita del sistemaproduttivo, riducendo l’incidenza che le lentezze dellaburocrazia produce sulle iniziative economiche private.

Quanto gli strumenti scelti - sia con la l. n. 15 siacon il d.l. n. 35 - fossero congruenti con i fini perseguitie questione su cui la dottrina ha espresso posizioni varie,in cui sembrano prevalere le osservazioni critiche suicontenuti e sulle modalita della riforma (2) nonche sul-l’imprecisione della tecnica di redazione, che nel d.l. n.35 ha toccato punte di particolare gravita. La giurispru-denza immediatamente successiva ha assunto inevitabil-mente le funzioni di banco di prova delle riforme e diselezione delle possibili soluzioni interpretative. Si vedrache molti aspetti non sono stati ancora affrontati e che,dove cio sia avvenuto, l’opera del giudice e appena agliinizi.

I principi generaliLe prime modifiche apportate alla legge sul procedi-

mento amministrativo riguardano i principi generalidell’attivita amministrativa. La l. n. 15 ha posto la tra-sparenza e i principi dell’ordinamento comunitario alfianco dei tradizionali principi di economicita, efficaciae pubblicita dell’azione amministrativa.

Il richiamo alla trasparenza non costituisce una novi-ta in senso assoluto: tale principio era ritenuto gia im-plicito nell’originario impianto legislativo, come manife-stazione del principio di «buon andamento dell’azioneamministrativa» contenuto nell’art. 97 Cost. (3). Mag-giormente significativo e il richiamo ai principi dell’or-

Note:

(1) In generale sulla legge n. 15, v. in questa Rivista, 2005, 5, i contributidi B.G. Mattarella, G. Napolitano, G. Gardini, A. Sandulli e T. Di Nit-to, e su Urb. e app. quelli di F. Caringella, G. De Marzo, M. Santini, A.Cesi, R. Giovagnoli, M.T. Sempreviva. Sulla l. 80/2005, cfr. R. Giova-gnoli, I silenzi della pubblica amministrazione dopo la legge n. 80/2005, Mila-no, 2005 e G. Fonderico, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il si-lenzio assenso, in questa rivista, 2005, 10, 1017. Sulle due riforme conside-rate nel loro insieme, cfr. altresı F. Caringella, D. De Carolis, G. De Mar-zo (a cura di), Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano 2005; A. Susca, L’invalidita del provvedimentoamministrativo dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano, 2005.

(2) Cfr. A. Sandulli, Verso la codificazione della disciplina amministrativa, inquesta rivista, 6, 2006, 686. Esprime una valutazione complessivamentepositiva, D. De Carolis, Prime esperienze giurisprudenziali sulle nuove regolesull’azione amministrativa: alla ricerca dell’assetto perduto, in Urb. e app.,2006, 5, che nella l. n. 15/2005 evidenzia l’ampliamento dei poteri delgiudice amministrativo.

(3) Corte Cost., 17 marzo 2006, n. 104, reperibile su www.cortecostitu-zionale.it; Cons. Stato, Ad. plen., 18 aprile 2006, n. 6, reperibile sul sitowww.giustizia-amministrativa.it. Nel seguito, dove non diversamente indica-to, le sentenze del giudice amministrativo sono tratte dal sito appena det-to nonche da www.lexitalia.it e www.giustamm.it.

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dinamento comunitario, tra i quali, in particolare, puoessere ricompreso il legittimo affidamento. Alcune pro-nunce recenti hanno evidenziato come la tutela dell’a-spettativa sia entrata a far parte del patrimonio dei prin-cipi cardine del sistema amministrativo, anche in rela-zione all’acquis comunitario, al quale oggi l’art. 1 dellalegge n. 241/1990 si richiama formalmente (4). Il rap-porto tra la nozione comunitaria e quella nazionale diaffidamento presenta, tuttavia, aspetti problematici, spe-cie quando dal piano dei principi ci si muove verso ladisciplina concreta degli istituti (v., in particolare, l’art.21-nonies sull’annullamento d’ufficio, affrontato infra).In alcune decisioni, inizia a emergere una riflessione suquesto tema, con il tentativo di distinguere i diversi mo-delli di tutela dell’affidamento e i loro risvolti applicati-vi (5).

Il tempo del procedimento e il giudiziosul silenzio

La l. n. 15 e la l n. 80 sono intervenute sia sulla di-sciplina del tempo del procedimento, sia sul trattamentoprocessuale del silenzio dell’amministrazione. La discipli-na del tempo prevede una serie di novita legate alla de-terminazione e al regime del termine procedimentaleche potrebbero avere risvolti processuali (ad esempio,con riferimento al dies a quo di formazione del silenzio oalle cause di sospensione) ma che, almeno per ora, nonhanno sollevato questioni specifiche dinanzi ai giudici.Quanto al silenzio, il primo aspetto (almeno in ordinelogico) su cui la giurisprudenza ha avuto modo di pro-nunciarsi e stato quello del procedimento di formazio-ne.

Nelle decisioni del Consiglio di Stato anteriori alla l.n. 15, era prevalso un approccio conservativo, secondoil quale anche nell’ambito del rito speciale ex l. n. 205 ilsilenzio non dipendeva dal mero decorso del termineprocedimentale e doveva essere «formato» attraverso ilpassaggio della diffida (6). La disposizione contenutanella l. n. 15 - per cui il ricorso «puo essere proposto an-che senza necessita di diffida all’amministrazione ina-dempiente» - ha risolto la questione in modo chiaro, dalche, per questo aspetto, le pronunce dei giudici ammini-strativi si limitano a prendere atto della novita (7). Vi estato spazio unicamente per precisare che, non essendopiu necessaria la diffida - che l’interessato ha pur semprela facolta di proporre - il ricorso puo essere presentato amaggior ragione dopo un’intimazione che non abbia leforme indicate dall’art. 25 del t.u. n. 3/1957 (8).

La l. n. 15 non ha previsto una regola intertempora-le per la nuova disciplina e cosı ai giudici e capitato didover valutare se essa fosse applicabile anche ai procedi-menti pendenti. Il Consiglio di Stato ha dato rispostapositiva al quesito, sul presupposto che la norma abbiarimosso una condizione di ammissibilita dell’azione eche percio abbia natura essenzialmente processuale (9).Prima della l. n. 15 la questione della rilevanza in giudi-zio della diffida non sempre era stata affrontata in modo

consapevole (10). Non mancavano, pero, le pronunceche ricostruivano espressamente in termini di inammis-sibilita il vizio dei ricorsi non preceduti dalla diffi-da (11).

Da questo punto di vista, la decisione sopra richia-mata del Consiglio di Stato (12) sembra andare oltre lepremesse da cui muove. Essa estende l’applicazione dellanuova disciplina ai procedimenti giudiziari non ancoradefiniti al tempo dell’entrata in vigore della l. n. 15,quando invece le condizioni di ammissibilita andrebbe-ro valutate al momento di proposizione della doman-da (13). Affinche sia possibile applicare la nuova disci-plina, pertanto, l’esercizio dell’azione dovrebbe esserecomunque successivo all’entrata in vigore della l. n. 15.

Il secondo problema ricorrente nelle sentenze sul si-lenzio, riguarda l’oggetto della decisione che il giudiceamministrativo puo assumere. La l. n. 80 ha introdottonell’art. 2, c. 5, della l. n. 241/1990 un inciso per cui ilgiudice «puo conoscere della fondatezza dell’istanza».L’innovazione supera senz’altro l’orientamento prevalen-te in passato - che escludeva del tutto tale eventuali-ta (14) - ma non chiarisce i limiti del nuovo potere di

Note:

(4) Tar Puglia, Bari, 21 luglio 2006, n. 2975.

(5) Tar Lazio, Roma, 3 agosto 2006, n. 6911, dove si distingue «la situa-zione oggettiva rispetto alla quale puo assumere rilievo l’erronea percezio-ne del soggetto privato (affidamento legittimo)» dalla «condotta soggetti-va della controparte (violazione della buona fede)». Il tema si trova ana-lizzato, oltre che nel classico saggio di F. Merusi, Buona fede e affidamentonel diritto pubblico, Milano, 2001, in F. Trimarchi Banfi, L’annullamentod’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. amm., 2005, 843.

(6) Secondo lo schema definito dall’art. 25 del t.u. 10 gennaio 1957, n.3. Tra le ultime decisioni in questo senso, v. Cons. Stato, sez. IV, senten-za 28 luglio 2005 n. 4004; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 16 dicembre2005, n. 5011, in Foro amm.-Tar, 2005, 3821.

(7) Tar Toscana, sez. I, 20 giugno 2005 n. 3044. Ma cfr. Cons. Stato,sez. V, 22 novembre 2005, n. 6500, che da una spiegazione sistematicadel superamento del meccanismo di diffida, in relazione alla funzione cheesso svolgeva nella giurisprudenza anteriore alla l. n. 15 e al termine an-nuale per l’esercizio dell’azione che questa stessa norma ha introdotto (siv. la l. n. 241/1990, art. 2, c. 5).

(8) Cons. Stato, n. 6500/2005, cit..

(9) Cons. Stato, n. 6500/2005, cit.. Nello stesso senso, Cons. Stato, sez.V, 11 novembre 2005, n. 6349, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 3302. V. pe-ro Tar Campania, Napoli, sez. I, 29 dicembre 2005, n. 20709, in Foroamm.-Tar, 2005, 4059, secondo cui alle istanze anteriori alla l. n. 15 nonsi applicherebbe il termine annuale per l’esercizio dell’azione. Sulle conse-guenze del decorso di tale termine, cfr. Tar Sicilia, Catania, sez. II, 24 no-vembre 2005, n. 2172, in Foro amm.-Tar, 2005, 3788.

(10) V. Cons. Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256, in Foro it., 2003,III, 217.

(11) V. Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6537, in Giust. amm.,2003, 1263; Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2003, n. 7220, in Cons.Stato, 2003, I, 2509.

(12) Cons. Stato, n. 6500/2005, cit..

(13) Cfr. P. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica ammi-nistrazione, Milano, 2003, 113 ss.

(14) V. Cons. Stato, Ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1, in Foro it., 2002,III, 227, con nota di A. Travi, e in questa Rivista, 2002, 7, 762, con notadi M. Veronelli.

n GIURISPRUDENZA .PROCEDIMENTO


cognizione e i suoi rapporti con il relativo potere dicondanna a provvedere. In particolare, il fatto che ilgiudice «possa» conoscere della fondatezza dell’istanzalascia intendere che non sempre debba farlo, dal cheoccorrerebbe stabilire i criteri per differenziare l’un casodall’altro.

Le pronunce adottate nei primi mesi di applicazionedella norma distinguono essenzialmente in base a dueaspetti: il contenuto, discrezionale o meno, del potereamministrativo di cui si contesta il mancato esercizio ela complessita degli accertamenti che l’amministrazioneavrebbe dovuto compiere (15).

Quanto al primo aspetto, l’esistenza di margini didiscrezionalita preclude, di regola, che il giudice decidasulla fondatezza dell’istanza (16). In senso difforme eandata solo una pronuncia del Consiglio di giustiziaamministrativa, che ha visto nella modifica introdottadalla l. n. 80 una nuova ipotesi di giurisdizione ammi-nistrativa di merito (17). Al di la dell’affermazione diprincipio - che pure si potrebbe discutere (18) - il casoriguardava un’attivita amministrativa vincolata, dalche il contrasto con le decisioni dei Tribunali potrebberivelarsi solo apparente. Con riferimento agli accerta-menti da compiere, i limiti ai poteri di cognizione delgiudice vengono ricavati dalla natura sommaria delprocedimento (19), o comunque dall’impossibilita diesaurire le attivita istruttorie nell’ambito del giudi-zio (20).

I giudici amministrativi hanno avuto modo di pro-nunciarsi anche su una serie di questioni procedurali, invario modo legate alla riforma della disciplina del termi-ne e del giudizio sul silenzio. Scorrendo le sentenze, visi trova affermato che la decisione sulla fondatezza dell’i-stanza richiede la domanda di parte (21), ma puo essereassunta anche rispetto a vicende anteriori all’entrata invigore della l. n. 80, avendo quest’ultima inciso sui po-teri processuali del giudice (22). Le sentenze hanno al-tresı precisato che il termine di trenta giorni entro cuil’amministrazione dovrebbe provvedere ai sensi dell’art.21-bis e solo indicativo e il giudice ne puo concedereuno piu ampio, laddove vi siano da svolgere attivitacomplesse (23).

Per altro verso, i nuovi poteri ancora non sembranoavere influito sulla rigidita con cui i giudici amministra-tivi hanno tradizionalmente inteso il rito ex art. 21-bis.Anche dopo la l. n. 80, ad esempio, si e osservato cheil rito del silenzio non ammetterebbe la formulazione dimotivi aggiunti, perche altrimenti il giudizio si sposte-rebbe sulla fondatezza dell’istanza (cosa che, in effetti,oggi la legge consente) (24), e neppure la proposizionedi domande di risarcimento, rispetto alle quali il proce-dimento sommario sarebbe inadeguato (25). L’orienta-mento che preclude l’estensione del rito in caso diprovvedimento sopravvenuto negativo e stata confer-mato dal Consiglio di Stato, sebbene con motivazioniche sembrerebbero lasciare spazio per sviluppi di segnodiverso (26). Si e poi escluso che il rito ex art. 21-bis

possa essere azionato contro il silenzio su istanze mera-mente patrimoniali, escludendo allo stesso tempo laconversione nel rito di cognizione (27).

Note:

(15) Si tratta di una soluzione, prospettata dai primi commentari dellanorma, che discende da alcuni orientamenti minoritari anteriori alla l. n.80 e da un ampio dibattito dottrinario che, da tempi risalenti, ha accom-pagnato gli sviluppi della tutela giurisdizionale contro il silenzio. Per unaricostruzione aggiornata del tema, cfr. R. Giovagnoli, I silenzi della PubblicaAmministrazione dopo la legge n. 80/2005, Milano, 2005, 131 ss.; A.D.Cortesi, commento a Tar Lombardia, Milano, sez. II, 28 luglio 2005, n.3479, in Urb. e app., 2006, 478 e 481. Una schematizzazione delle possi-bili alternative che il giudice dovrebbe affrontare si trova in E. SticchiDamiani, L’accertamento della fondatezza dell’istanza nel giudizio sul silenzio,in Foro amm.-Tar 2005, 3365.

(16) Tar Puglia, Lecce, sez. I, 6 luglio 2006, n. 3866; v. anche Tar Puglia,sez. II, 17 novembre 2005, n. 4905, che sembrerebbe ammettere la pro-nuncia sulla fondatezza dove vi siano profili di discrezionalita «ristretti».Sulla rilevanza del carattere discrezionale o vincolato del provvedimento,v. anche Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 21 luglio 2005, n. 1356; TarCampania, Napoli, sez. II, 9 gennaio 2006, n. 112; Tar Sicilia, Palermo,sez. II, 7 febbraio 2006, n. 332; Tar Campania, Napoli, sez. VI, 17 marzo2006, n. 3099.

(17) Cons. giust. amm., sez. giur., 4 novembre 2005, n. 726. Ma v. ancheTar Liguria, sez. I, 8 febbraio 2006, n. 102, in Urb. e app., 2006, 975, concommento di E. Borgna. La sentenza verificava in concreto i limiti cherendevano tendenzialmente vincolato un potere in astratto discrezionale,concludendo per la responsabilita risarcitoria dell’amministrazione.

(18) Non tanto per gli esiti del ragionamento quanto per l’improprietadella classificazione alla luce delle categorie processuali. In senso contrarioalla decisione del Consiglio di giustizia, sullo specifico profilo della giuri-sdizione di merito, Tar Campania, n. 3099/2006, cit..

(19) V. Tar Campania, n. 112/2006, cit.; Tar Puglia, n. 4905/2005, cit.;Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 4 aprile 2006, n. 2362; Tar Toscana, sez. I,22 giugno 2005, n. 3044. Tende a svalutare i limiti del procedimentosommario, Cons. giust. amm., n. 726/2005, cit..

(20) Tar Veneto, sez. III, 16 dicembre 2005, n. 4304; Tar Lazio, sez. I-bis,7 dicembre 2005, n. 13188, in Foro amm.-Tar, 2005, 3923.

(21) Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 7 febbraio 2006, n. 332.

(22) Cons. giust. amm., n. 726/2005, cit..

(23) Tar Emilia Romagna, Parma, 12 luglio 2005, n. 375.

(24) Tar Lazio, Roma, sez. II, 23 settembre 2005, n. 7358. Gia in passatovi erano state orientamenti difformi. Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2002,n. 1974, in Dir. proc. amm., 2002, 1005.

(25) Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, 9 settembre 2005, n. 6786. Tar Campa-nia, sez. II, 16 giugno 2006, n. 850.

(26) Con. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4968, secondo cui, anche do-po il d.l. n. 35 e la l. n. 80, l’accertamento giurisdizionale non puo esten-dersi, nel procedimento ex art. 21-bis, alla legittimita del provvedimentosopravvenuto, per i limiti derivanti dalla domanda formulata con il ricor-so introduttivo (volta all’accertamento della illegittimita dell’inerzia) e perla specialita della tutela giurisdizionale e dei poteri accordati al giudiceamministrativo in materia di inerzia dell’amministrazione. Il primo limitedipende in realta dalla formulazione della domanda, e percio vi puo porrerimedio il ricorrente, mentre il secondo oggi potrebbe essere risolto am-mettendo la conversione del rito, eventualmente dopo la proposizione deimotivi aggiunti sul provvedimento sopravvenuto.

(27) Tar Sicilia, Catania, sez. III, 3 novembre 2005, n. 1983, in tema disilenzio su istanze per diritti patrimoniali di dipendenti dell’amministra-zione in regime di diritto pubblico. Ma v. Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 20aprile 2006, n. 2883, sull’obbligo di rispondere a una diffida che vogliastimolare l’adozione di atti di diritto privato per la cura di interessi pub-blici.



La partecipazione al procedimentoLa l. n. 15 ha modificato la disciplina della comuni-

cazione di avvio del procedimento - in parte accentuan-do il formalismo del suo contenuto, in altra parte atte-nuandone la rilevanza sostanziale - e ha introdotto lacomunicazione preventiva dei motivi ostativi all’acco-glimento delle istanze (il c.d. «preavviso di rigetto»,previsto dal nuovo art. 10-bis della l. n. 241/1990). Lenovita, variamente giudicate in dottrina (28), si intrec-ciano con la nuova disciplina dell’invalidita del provve-dimento, e in particolare con l’art. 21-octies sulla rile-vanza dei vizi formali e procedurali.

La comunicazione aveva gia visto una «dequotazio-ne» della sua rilevanza da parte della giurisprudenza an-teriore alla l. n. 15. Ancora nelle ultime decisioni as-sunte in base alla normativa precedente si incontrava ilprincipio per cui l’omessa comunicazione di avvio none causa di invalidita del provvedimento finale, quandola partecipazione dell’interessato non avrebbe potutocondurre a esiti diversi. Le ipotesi considerate erano divaria natura, andando dal carattere vincolato dell’attivi-ta amministrativa all’assenza di accertamenti complessida svolgere. In circostanze simili, si e detto, «le esigenzedi garanzia e di trasparenza, cui sovviene il principio [dipartecipazione], non sussistono e riprendono pienaespansione i criteri di economicita e di speditezza daiquali e retta l’azione amministrativa» (29). Per una ratiodiversa, ancorche spesso accomunata a quella di cui si eappena trattato, e stato altresı considerata irrilevante l’o-missione formale della comunicazione quando l’interes-sato abbia comunque saputo del procedimento e avutola concreta possibilita di intervenire (30).

La pronunce piu recenti tendono a vedere una con-tinuita tra le modifiche apportate dalla l. n. 15 e gliorientamenti giurisprudenziali anteriori (31), con i qualile interpretazioni dell’art. 21-octies, c. 2, sono sostanzial-mente coerenti (32), pur con alcune precisazioni chevale la pena segnalare.

I giudici, ad esempio, hanno ammesso che la carenzadi comunicazione possa rilevare rispetto all’attivita vin-colata, quando l’amministrazione stessa abbia dimostratodi ritenere utile la partecipazione del destinatario, conl’invio di un avviso che pero era risultato insufficiente atal fine (33). La stessa decisione ha osservato che la co-municazione puo essere utile anche rispetto all’attivitavincolata, giacche consente all’interessato di fornire ele-menti che l’amministrazione ignori o non possa acquisi-re direttamente (34).

Un ulteriore, possibile limite all’irrilevanza del vizioformale e di tipo probatorio. Talune pronunce eviden-ziano il fatto che spetti all’amministrazione dimostrarel’identita degli esiti del procedimento anche qualora vifosse stata la partecipazione (35), prova che viene pre-sentata come particolarmente difficile quando l’interes-sato sia titolare di una posizione «differenziata e qualifi-cata» (36).

Quanto alla comunicazione dei motivi ostativi, ai

sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241, i casi portati all’at-tenzione del giudice amministrativo sono stati anzituttol’occasione per riflettere sulle finalita dell’istituto. Lesentenze hanno sottolineato l’incidenza del «preavvisodi rigetto» sull’intensita del contraddittorio interno alprocedimento, con l’aumento delle «chances del cittadi-

Note:

(28) Sugli aspetti problematici della norma, v. T. Di Nitto, Il termine, ilresponsabile, la partecipazione, la d.i.a. e l’ambito di applicazione della legge, inquesta Rivista, 2005, 5, 498 e 499. In senso favorevole sul nuovo istituto,E. Freudiani, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione:dal deposito di memorie scritte e documenti al «preavviso di rigetto», in Dir.amm., 2005, 1003.

(29) Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7136, e 7 dicembre 2005,n. 6990. V. anche Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2005 n. 3124, Cons.giust. amm., sez. giur., 24 ottobre 2005, n. 700. Un orientamento contra-rio si trova espresso, in termini di principio, in Cass. civ., sez. III, 7 agosto2001, n. 10898, in Foro it., 2001, I, 3608; Cons. giust. amm., sez. giur.,20 gennaio 2003, n. 1, Giust. amm., 2003, 176. La giurisprudenza appari-va piu severa anche rispetto ai provvedimenti restrittivi della sfera giuridi-ca del destinatario. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2516, inForo amm.-C.d.S., 2002, 1293. Cons. Stato, sez. IV, 9 agosto 2005, n.4239.

(30) Cons. Stato, n. 6990/2005, cit.. v. anche Tar Trentino-Alto Adige,Trento, 31 gennaio 2006, n. 28, in Foro amm.-Tar, 2006, 70. In questicasi, l’omissione e irrilevante perche lo scopo della norma e stato comun-que raggiunto. Rispetto agli atti vincolati, invece, la mancanza della co-municazione non e decisiva in quanto la presenza dell’interessato non erichiesta dalla ratio dell’istituto di partecipazione, almeno per come inter-pretato dalla giurisprudenza richiamata in narrativa. L’orientamento sullaconoscenza aliunde del procedimento andrebbe rimeditato alla luce dellamaggiore formalizzazione del contenuto della comunicazione prevista dallal. n. 15, che non sempre sembrerebbe ammettere equipollenti per via in-diretta. Sul punto, non sono state raccolte pronunce..

(31) Per certi aspetti, ad ogni modo, vi e invece una discontinuita marca-ta. Si pensi alla comunicazione di avvio nei procedimenti ad istanza diparte, in genere esclusa dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, sez. VI, 29novembre 2005, n. 6747, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 3399) e che oggisembrerebbe desumibile dall’art. 8, c. 2, lett. c-ter). V. tuttavia, in sensocontrario, Tar Campania, sez. IV, 13 gennaio 2006, n. 651, in Foroamm.-Tar, 2006, 290.

(32) Cfr., ad esempio, Tar Lazio, sez. III, 28 gennaio 2006, n. 425, in Fo-ro amm.-Tar, 2006, 211, riguardante la revoca di un provvedimento nonpreceduta dalla comunicazione. v. anche Tar Valle d’Aosta, 18 gennaio2006, n. 18, in Foro amm.-Tar, 2006, 5, Tar Campania, Salerno, sez. II,31 gennaio 2006, n. 56, in Foro amm.-Tar, 2006, 322, e Tar Lombardia,Milano, sez. I, 18 gennaio 2006, n. 123, in Foro amm.-Tar, 2006, 7; TarCalabria, Reggio Calabria, 16 agosto 2005, n. 1319.

(33) Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4836. Nella specie, l’av-viso di inizio del procedimento era stato comunicato all’interessato in luo-go diverso dalla sua residenza.

(34) La decisione, nondimeno, non indagava se tali elementi fossero omeno sufficiente a condurre a un esito diverso del procedimento. Su taleaspetto della sentenza, puo avere influito la circostanza che l’applicabilitadell’art. 21-octies fosse incerta, trattandosi di fattispecie anteriore alla l. n.15.

(35) Cons. Stato, sez. VI, 29 agosto 2006, n. 5024; Tar Campania, Na-poli, sez. II, 13 dicembre 2005, n. 20227, in Foro amm.-Tar, 2005, 4067;Tar Liguria, sez. I, 17 novembre 2005, n. 1480, in Foro amm.-Tar, 2005,3489; Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, 1 agosto 2006, n. 6693; Tar Lombar-dia, Brescia, 30 maggio 2006, n. 647,

(36) Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2006, n. 2254. Fattispecie relativa aun concessionario di un servizio che si opponeva, prima della scadenzadel suo titolo, alla decisione dell’amministrazione di indire una gara perl’affidamento del servizio medesimo.



no di ottenere dalla stessa p.a. cio che gli interes-sa» (37) e l’anticipazione del «meccanismo dialetticoche ha luogo nel processo» (38).

Scendendo piu nel dettaglio, una prima serie di pro-nunce ha affrontato l’ambito di applicazione dell’istitu-to. Sul piano del diritto intertemporale, diverse decisio-ni hanno indicato che l’art. 10-bis e applicabile ai pro-cedimenti non ancora conclusi prima dell’entrata in vi-gore della l. n. 15 (39) (ma non a quelli esauriti primadi tale momento) (40). Sotto il profilo oggettivo, laspecifica esclusione che l’art. 10-bis prevede per i proce-dimenti concorsuali e stata applicata anche alle proce-dure di affidamento di contratti (41). L’elencazione deicasi di non applicazione e stata ritenuta non tassativa eintegrabile in ragione di incompatibilita con la discipli-na di procedimenti particolari. A quest’ultimo riguardo,una sentenza che ha visto nella denuncia in materiaedilizia la formazione di un titolo abilitativo ex lege hapoi escluso che nel procedimento ex art. 23 del t.u.360/2001 vi fosse spazio per la comunicazione dei moti-vi ostativi (42). La stessa conclusione e stata raggiuntaper il procedimento avviato su un’istanza di accesso aidocumenti (43). In altri casi, il giudice ha cercato dicoordinare la regola di cui all’art. 10-bis con la discipli-na del procedimento interessato, individuando in unodegli atti della sequenza un equipollente del preavvisodi rigetto (44). Sono state espressamente escluse incom-patibilita, invece, quando il procedimento amministrati-vo nasca da un ordine dell’autorita giurisdizionale (45).

Un altro aspetto che le decisioni hanno iniziato achiarire e quello dei rapporti tra l’art. 10-bis e l’art. 21-octies. Le due norme sembrerebbero entrare in contrad-dizione, dal momento che la prima introduce un nuovoadempimento procedurale e la seconda sancisce l’irrile-vanza di simili passaggi per la validita del provvedimen-to finale. I giudici appaiono consapevoli della comples-sita del problema (46) e, almeno per ora, sembrerebberocercare soluzioni di equilibrio nel caso concreto, chenon portino all’immediata «dequotazione» anche diquesto genere di comunicazione ma che al contemposiano coerenti con la disciplina generale dei vizi proce-durali.

E cosı che anche le sentenze che escludono l’applica-bilita della regola ad hoc prevista dall’art. 21-octies per lamancata comunicazione di avvio (47), riconoscono poiche il «preavviso di rigetto» possa essere omesso in casodi attivita vincolata (48). Altre decisioni, che per le at-tivita discrezionali ammettono la verifica in giudizio del-l’incidenza della partecipazione, richiedono che l’ammi-nistrazione provi l’identita del provvedimento finalequalora il preavviso di rigetto fosse stato inviato (49).In ogni caso, le sentenze sono piu rigorose nel collegarel’invalidita del provvedimento all’omissione dell’adem-pimento procedurale quando l’attivita amministrativacomporti valutazioni complesse, senza a tal fine indagarese si tratti di discrezionalita in senso proprio o di attivitatecniche e a contenuto misto (50). Non mancano, tut-

Note:

(37) Tar Campania, Napoli, sez. II, 2 febbraio 2006, n. 1614, e 12 giugno2006, n. 6891. In questo senso vanno anche le decisioni che impongonola chiarezza e la completezza del preavviso di rigetto: Tar Veneto, sez. II,8 novembre 2005, n. 3865, in Foro amm.-Tar, 2005, 3475.

(38) Tar Puglia, Bari, sez. II, 28 maggio 2006, n. 2125. Anche il Tribuna-le pugliese evidenziava che, a seguito di tale contraddittorio, l’Ammini-strazione potrebbe mutare il proprio orientamento, accogliendo in tutto oin parte le osservazioni dell’interessato. Sul «preavviso di rigetto» comeperfezionamento del contraddittorio nel procedimento, v. E. Freudiani,op. cit., 1032.

(39) Tar Lazio, Roma, sez. III-ter, 8 settembre 2005, n. 6618; Tar Pie-monte, sez. I, 24 maggio 2006, n. 2190; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 13settembre 2005, n. 1528.

(40) Tar Umbria, Perugia, sez. I, 24 giugno 2005, n. 352.

(41) Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 18 aprile 2006, n. 2258; Tar Veneto,sez. I, 13 ottobre 2005, n. 3663; Tar Toscana, sez. I, 7 giugno 2005, n.2757. In senso contrario a una lettura estensiva dell’esclusione, v., ancor-che implicitamente, Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 13 settembre 2005, n.1528, in tema di procedure di attribuzione di ausili finanziari.

(42) Tar Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3418. Per l’applicazionedell’art. 10-bis a un procedimento di d.i.a., cfr. Tar Toscana, Firenze, sez.I, ordinanza 11 gennaio 2006, n. 15, e Tar Campania, sez. VII, 31 marzo2006, n. 7822, quest’ultima relativa a un procedimento per l’istallazionedi impianti di telefonia mobile ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. 259/2003; v.anche Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 30 maggio 2006, n. 334, che ritienedi mera interdizione i poteri dell’amministrazione a seguito della d.i.a. eche proprio per tale ragione giudica non applicabile il preavviso di riget-to.

(43) Tar Lazio, Roma, sez. I, 19 dicembre 2005, n. 14094. La sentenza ri-tiene che «l’art. 10-bis possa trovare applicazione nei procedimenti e inrelazione ai provvedimenti che attengono direttamente alla realizzazionedell’interesse sostanziale cui il privato aspira», attinenza che sarebbe sol-tanto indiretta e eventuale nel caso dell’accesso ai documenti amministra-tivi.

(44) Tar Puglia, Lecce, sez. I, 8 giugno 2006, n. 3336, a proposito di unadelibera del consiglio comunale che neghi la proroga di un piano di lottiz-zazione senza la preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accogli-mento dell’istanza, a cui viene attribuito il valore di un preavviso di riget-to ex art. 10-bis l. 241/90.

(45) Tar Puglia, n. 2125/2006, cit.. E stato ritenuto illegittimo, perchenon preceduto da un preavviso di rigetto all’interessato, un provvedimen-to adottato in esecuzione di un ordinanza di riesame del Consiglio di Sta-to, emessa in sede di sospensione della sentenza di rigetto

(46) Tar Campania, Napoli, sez. VII, 4 luglio 2005, n. 9368.

(47) Su questo aspetto specifico, contra, Tar Lazio, Roma, sez. I-ter, 10aprile 2006, n. 2553.

(48) Tar Puglia, n. 2125/2006, cit.. Nel senso che, a fronte di attivitavincolata, non rileverebbe ne l’omissione della comunicazione di avvione il mancato «preavviso di rigetto», v. Tar Puglia, Lecce, sez. I, 26gennaio 2006, n. 507. V. anche Tar Friuli Venezia Giulia, 11 maggio2006, n. 346, per la precisazione che, oltre a doversi trattare di attivitavincolata, l’esito debba risultare «palese», vale a dire oggettivamente in-discutibile.

(49) Tar Campania, n. 9368/2005, cit., e Tar Puglia, sez. II, 5 dicembre2005, n. 5633, in Foro amm.-Tar, 2005, 4130, che da questo punto di vi-sta assimila il preavviso di rigetto alla comunicazione di avvio. Pone l’o-nere della prova in capo al privato, Tar Puglia, Bari, sez. II, 10 aprile2006, n. 1261. Sembrerebbe consentire un esame autonomo da parte delgiudice, Tar Valle d’Aosta, 18 gennaio 2006, n. 1, in Foro amm.-Tar,2006, 5.

(50) V. Tar Piemonte, sez. I, 24 maggio 2006, n. 2190, in tema di do-manda di condono edilizio, e Tar Piemonte, sez. I, 3 ottobre 2005, n.2837, sul rilascio del permesso per il mutamento di destinazione d’uso.Cfr. altresı Tar Sicilia, n. 1528/2005, cit., in tema di attribuzione di ausilipubblici.



tavia, le sentenze che pure in simili circostanze svaluta-no il carattere e il contenuto formale del preavviso dirigetto. Alcune decisioni, in particolare, hanno ritenutoche la conoscenza aliunde dei motivi ostativi superi il vi-zio derivante dalla loro omessa comunicazione (51).

La dichiarazione di inizio attivitaLa l. n. 80 ha apportato alla disciplina della denun-

cia di inizio attivita numerose modifiche, a iniziare dalnome dell’istituto, che e divenuto quello di «dichiara-zione». Rispetto alla «denuncia», sono diversi, per con-tenuto e procedimento di rilascio, i titoli abilitativi chela «dichiarazione» sostituisce, gli interessi che precludo-no il ricorso all’istituto, le regole sulla presentazione del-la dichiarazione e sull’avvio dell’attivita. La l. n. 80 haprevisto espressamente che l’amministrazione conservi,anche dopo il decorso dei termini per inibire la prosecu-zione dell’attivita, i poteri di autotutela di cui agli artt.21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241. Le nuove normehanno affidato il raccordo tra la riforma e le disciplinespeciali in tema di d.i.a. a una disposizione assai scarna,per la quale restano ferme le norme che prevedano«termini diversi» da quelli indicati dall’attuale art. 19.La giurisdizione, infine, e stata affidata in via esclusivaal giudice amministrativo.

Le pronunce raccolte hanno affrontato tre questioni,tra le molte che la riforma ha sollevato (52): la naturadell’istituto, il suo ambito di applicazione nel rapportocon le discipline speciali e l’incidenza della nuova mate-ria di giurisdizione esclusiva (53).

Il problema della natura dell’istituto e stato sino adoggi risolto nell’alternativa tra l’atto di natura privata, acui corrisponde un potere meramente interdittivo del-l’amministrazione, e la fattispecie a formazione progressi-va in cui la dichiarazione opera come atto di impulso el’eventuale successiva inerzia dell’amministrazione ha ilsignificato di un titolo abilitativo tacito. Nell’applicazio-ne dell’art. 19, nella versione anteriore alla l. n. 80, erasembrata prevalere la prima ricostruzione, pur con unaserie di precisazioni rispetto ai rimedi processuali nelladisponibilita dei terzi interessati dall’attivita denuncia-ta (54).

Il rinvio ai poteri di annullamento d’ufficio e di re-voca introdotto dalla l. n. 80 ha pero ravvivato la di-scussione. Esso e sembrato implicare che vi fosse un at-to, ancorche tacito, su cui l’amministrazione potesseesercitare la sua azione di secondo grado. Un elementotestuale in tal senso potrebbe desumersi anche dall’art.21, c. 2-bis, che fa salvi i poteri di vigilanza sulle attivitasoggette agli atti di assenso «anche ai sensi dell’art. 19»della legge sul procedimento.

Su questo aspetto della riforma vi sono due orienta-menti opposti. Una prima serie di pronunce ha elabora-to la tesi che, dopo la l. n. 80, la d.i.a. si risolva in un’i-potesi di silenzio assenso, che si forma per l’inerzia del-l’amministrazione nei termini previsti dall’art. 19 dellalegge sul procedimento o dalle discipline specifiche ap-

plicabili in singole materie. Rispetto a tale atto, l’ammi-nistrazione potrebbe esercitare i poteri di annullamentod’ufficio e di revoca in senso proprio. I terzi interessati,per parte loro, potrebbero agire contro il silenzio conun’azione ordinaria di impugnazione (55). Un altroorientamento - che allo stato appare minoritario - so-stiene che il richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-noniesnon implicherebbe la natura attizia del silenzio prestatosulla d.i.a.. Esso definirebbe unicamente le condizionisostanziali e procedurali affinche l’amministrazione possaintervenire una volta decorso i termini previsti dall’art.19. In questa prospettiva, l’azione contro il silenzio do-vrebbe svolgersi con il rito ex art. 21-bis (56).

Quanto all’ambito di applicazione, le controversie af-frontate dai giudici si sono concentrate sui rapporti trail nuovo art. 19 e le ipotesi di d.i.a. disciplinate da nor-mative speciali anteriori alla l. n. 80, in particolare ild.P.R. n. 380/2001 in materia di edilizia (segno, verosi-milmente, che la d.i.a. come strumento generale di sem-plificazione stenti ad affermarsi anche nella nuova for-mulazione). Una pronuncia, per ora isolata, ha interpre-tato il c. 4 dell’art. 19 - che fa salve le disposizioni cheprevedano «termini diversi» dall’art. 19 stesso - nel sen-so che le discipline settoriali sarebbero sotto ogni profiloindifferenti alla riforma. Secondo tale decisione, «ilmoltiplicarsi della normativa in materia ha portato aduna vera e propria frantumazione dell’istituto in parolain una pluralita di istituti diversi, ciascuno dei quali as-

Note:

(51) Tar Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430 e Tar Puglia, Lecce,sez. II, 24 agosto 2006, n. 4281. Nella specie, la conoscenza era desumibi-le della partecipazione dell’interessato a riunioni tenute nel corso del pro-cedimento. I Tar non hanno chiarito fino in fondo, tuttavia, come talepartecipazione potesse sostituirsi all’esposizione formale dei motivi di riget-to. In questo senso, rispetto alla comunicazione di avvio, v. Tar Piemon-te, Torino, sez. I, 24 maggio 2006, n. 2178.

(52) Per un inventario dei problemi che nascono dalla riforma, si v. E.Raganella, Il decreto legge 35/2005 sulla denuncia di inizio attivita: piu ombreche luci, in Urb. e app., 2006, 640, nonche G. Fonderico, op. cit., 1023-1028.

(53) Diverse pronunce hanno toccato anche l’applicazione dell’art. 10-bisdella l. n. 241 al procedimento di d.i.a., questione di cui ci si e occupatisupra, trattando della partecipazione.

(54) V., tra le ultime, Cons. Stato, sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916, se-condo cui nella d.i.a. «e necessario distinguere tra due distinti rapporti:quello tra denunciante e amministrazione e quello che riguarda i con-trointeressati all’intervento. Tali rapporti, pur attenendo a una medesimavicenda sostanziale, possono essere tenuti distinti sul piano delle tutele,anche in considerazione della diversita dei poteri di cui dispone l’ammini-strazione».

(55) In questo senso, Tar Abruzzo, Pescara, 18 settembre 2005, n. 494, inUrb. e app., 2005, 1337, con nota di commento di A. Travi; Tar Abruz-zo, Pescara, n. 494/2005, in; Tar Piemonte, sez. I, 19 aprile 2006, n.1885; Tar Campania, sez. VII, 26 aprile 2006, n. 7221, e n. 7822/2006,cit.; Tar Campania, sez. II, 23 giugno 2006, n. 7143;

(56) Cfr. Tar Campania, sez. IV, 22 febbraio 2006, n. 3200, che haun’ampia motivazione sul punto e che affronta anche il tema dell’affida-mento del soggetto dichiarante rispetto all’esercizio dei poteri di autotute-la. V. anche un obiter dictum in Tar Campania, sez. III, 27 gennaio 2006,n. 1131.



soggettato ad un regime piu o meno peculiare» (57). Lealtre sentenze hanno invece privilegiato l’integrazionedel nuovo art. 19 con le discipline speciali, attingendoalla prima per colmare eventuali lacune delle seconde.Nella specie, si e trattato di estendere alle discipline set-toriali la previsione in tema di autotutela, ragionandopoi se questa comportasse o meno un mutamento dellanatura giuridica della d.i.a. (58).

L’attrazione delle controversie sulla d.i.a. nella giuri-sdizione amministrativa esclusiva ha confermato neigiudici una soluzione che era stata sviluppata gia dopola sentenza n. 204 della Corte costituzionale: la condot-ta inerte dell’amministrazione che riceve la presentazio-ne della d.i.a. non costituisce un «mero comportamen-to» (nel senso inteso dalla Corte), ma e riconducibileall’ambito dei poteri pubblicistici (59). In questo senso,le diverse soluzioni sulla natura giuridica dell’istituto,sebbene rilevanti per la scelta della specifica azione daproporre in giudizio, sono di regola irrilevanti per la giu-risdizione, che e sempre del giudice amministrati-vo (60).

Il provvedimento e il regime delle invalidita

La sospensione dell’efficacia e dell’esecuzionedei provvedimenti amministrativi (art. 21-quater)

In tema di efficacia ed esecutivita del provvedimen-to, la l. n. 15 ha previsto il potere dell’organo che haemanato il provvedimento (ovvero altro organo previ-sto dalla legge) di sospendere l’efficacia, ovvero l’esecu-zione del provvedimento stesso qualora siano ravvisabiligravi ragioni (che devono essere motivate) e comunqueper un limitato periodo di tempo, espressamente indica-to nell’atto di sospensione. Il giudice amministrativo hasottolineato la continuita della norma con il pregressoindirizzo giurisprudenziale prevalente, secondo cui lapubblica amministrazione dispone di un potere generaledi sospensione dei propri atti amministrativi, ma talepotere non puo essere esercitato con prescrizioni a tem-po indeterminato (61). La mancata fissazione di un ter-mine limitato, peraltro, contrasterebbe con il caratterenaturalmente temporaneo della sospensione e finirebbeper sovrapporre l’istituto all’annullamento in autotutela,per il quale la l. n. 15 ha previsto un regime specifi-co (62).

La revoca e l’annullamento d’ufficio del provvedimento(art. 21-quinquies e art. 21-nonies)

Le prime pronunce sulla disciplina della revoca han-no evidenziato che l’art. 21-quinquies ha abbracciato«l’intero campo del ripensamento in via autonoma del-l’Amministrazione, in cui e ricompreso sia il potere(c.d. jus poenitendi) della pubblica amministrazione di ri-tirare i provvedimenti ad efficacia durevole sulla base disopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero di mu-tamenti della situazione di fatto, sia quello di rivedere ilproprio operato (in corso di svolgimento) e di modifi-

carlo (perche evidentemente ritenuto affetto da inop-portunita) in virtu di una rinnovata diversa valutazionedell’interesse pubblico originario» (63). In entrambe leipotesi, l’art. 21-quinquies prevede un indennizzo per glieventuali «pregiudizi» subiti dai soggetti interessati, in-dennizzo che le prime pronunce parrebbero intenderequale condizione di validita del provvedimento di revo-ca (64).

La giurisprudenza ha correttamente escluso che l’art.21-quinquies sia applicabile ad atti che - pur avendo ilnome della revoca ed effetti similari - siano in realta ri-medi per specifiche lesioni di interessi pubblici, in gene-re a contenuto sanzionatorio (65). Il caso esaminato, inparticolare, e stato quello della «revoca» della licenzaper gli esercizi pubblici, per le ragioni di cui all’art. 100del t.u.l.p.s., rispetto alla quale il giudice ha negato il di-ritto all’indennizzo (66).

Le sentenze sull’annullamento d’ufficio interpretanocon rigore variabile il test in tre passaggi indicato dal-l’art. 21-nonies: la verifica dell’interesse pubblico alla ri-mozione dell’atto, il limite del termine ragionevole e laponderazione con l’interesse privato alla conservazionedel provvedimento. In tali oscillazioni, ad ogni modo,

Note:

(57) Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17 ottobre 2005, n. 3819. L’afferma-zione dovrebbe rilevare come obiter dictum, posto che la vicenda era ante-riore al d.l. n. 35/2005. Sull’applicazione retroattiva del decreto, nondime-no, si era pronunciato il Tar Abruzzo, n. 494/2005, considerando la nor-ma di interpretazione autentica. In senso contrario su questa soluzione, v.anche Tar Campania, n. 1131/2006, cit..

(58) In questo senso, Tar Campania, n. 3200/2006, cit.; Tar Piemonte,n. 1885/2006, cit.;

(59) V. Tar Puglia, Bari, sez. II, 29 ottobre 2004, n. 4882 e Tar Abruzzo,n. 494/2005, cit..

(60) Tar Piemonte, n. 1885/2006, cit.; Tar Lazio, Latina, 11 maggio2006, n. 320.

(61) Tar Puglia, Lecce, 21 settembre 2005, n. 4284. In passato, cfr. Cons.Stato, 9 ottobre 2003, n. 6038, in Giur. it., 2004, 651, e Cons. Stato, sez.IV, 24 maggio 1995, n. 350, in Giur. it., 1996, III, 24..

(62) Cfr. V. Tenore, L’incidenza della nuova legge n. 241 del 1990 sullepubbliche amministrazioni (e su quella militare in particolare), Padova, 2006,193) e, prima della l. n. 15, Tar Campania, Salerno, 3 maggio 2004, n.347 secondo cui «sussiste un generale potere cautelare della pubblica am-ministrazione, a norma dell’art. 7 c. 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, esatta-mente consistente nel disporre la sospensione della efficacia di atti prece-dentemente rilasciati, pur in assenza di definitive determinazioni in sededi autotutela, purche la pubblica amminsitrazione ottemperi alla necessitadella prefissione di un termine che salvaguardi l’esigenza di certezza dellaposizione giuridica dell’interessato, restando cosı scongiurato il rischio diuna (illegittima) sospensione sine die».

(63) Tar Emilia Romagna, Bologna, 14 giugno 2006, n. 744, a sua voltacitando Tar Puglia, Lecce, 22 novembre 2005, n. 5236.

(64) V. le sentenze citate alla nota precedente.

(65) Cfr. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993, II, 595-596, che parla di revoche in senso improprio per distinguerle da quelleoggi considerate dall’art. 21-quinquies.

(66) Tar Emilia Romagna, n. 744/2006, cit. Sembra invece emergerequalche confusione tra autotutela impropria, annullamento d’ufficio e re-voca in Tar Abruzzo, L’Aquila, 27 luglio 2006, n. 621.



non si osservano scostamenti significativi rispetto agliorientamenti anteriori alla l. n. 15 (67). Nel caso del-l’annullamento di atti di concessione di ausili finanziari,ad esempio, talune decisioni hanno contestato chel’amministrazione non avesse valutato l’interesse del-l’impresa destinataria (68), mentre altre hanno ritenutoche detto interesse fosse recessivo e che l’annullamentonon richiedesse motivazioni particolari al riguardo (69).Laddove non siano in discussione aiuti pubblici, di re-gola l’obbligo di motivazione viene verificato con mag-giore severita (70). Tale rigore puo attenuarsi di moltoladdove sia trascorso poco tempo tra l’atto annullato equello di annullamento (71).

Anche per l’art. 21-nonies, come si e visto per la re-voca, si registra qualche incertezza nell’applicazione del-l’istituto a vicende che dovrebbero essergli estranee, per-che attengono alla rimozione di atti endoprocedimenta-li e perche comunque non concludono un procedimen-to di riesame. E il caso, ad esempio, dell’atto con cuil’amministrazione appaltante annulla l’aggiudicazioneprovvisoria della commissione giudicatrice (72), che pe-raltro anche la giurisprudenza anteriore alla l. n. 15 ten-deva ad attrarre in una nozione indistinta di annulla-mento d’ufficio (73).

La rilevanza dei vizi formali e procedurali(art. 21-octies)

La l. n. 15, introducendo nella l. n. 241 il nuovoart. 21-octies, c. 2, ha previsto che i provvedimenti vin-colati non possono essere annullati per violazione dinorme sulla forma o sulle procedure se e palese che illoro contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere di-verso (74).

Il Consiglio di Stato ha ricostruito l’istituto in termi-ni processuali, osservando che, sul piano sostanziale,l’art. 21-octies, c. 2, non «degrada un vizio di legittimitaa mera irregolarita, ma fa sı che un vizio, che resta viziodi legittimita, non comporti l’annullabilita dell’atto sullabase di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedi-mento, effettuate ex post dal giudice». L’irregolarita e in-vece tale sin dal principio: «il provvedimento ammini-strativo affetto da vizio formale minore e un atto ab ori-gine meramente irregolare» (75). La conclusione delgiudice e che l’art. 21-octies operi sul piano dell’interessea coltivare il giudizio, interesse che viene meno quandoil contenuto dell’atto non possa mutare anche con la ri-mozione del vizio formale o procedurale (76).

Quanto alle condizioni di applicazione dell’art. 21-octies, un primo orientamento ritiene che la natura vin-colata e l’immutabilita del contenuto dispositivo sianoelementi entrambi necessari affinche il provvedimentoaltrimenti invalido non sia annullabile. Come conse-guenza, se nella valutazione dell’amministrazione sussi-stono profili di discrezionalita o non sia «palese» che ilvizio procedurale o formale non abbia influito sull’esito,il provvedimento andra comunque annullato (77). Al-tre pronunce sostengono che l’art. 21-octies sia applica-

bile a prescindere dal carattere vincolato o discrezionaledel provvedimento, purche sia palese che il contenutodispositivo non sia stato influenzato dal vizio formale oprocedurale (78). Nel primo orientamento, si trova fre-quentemente espresso il timore che un’interpretazionetroppo ampia dell’art. 21-octies possa contrastare con iprincipi costituzionali sulla trasparenza dell’attivita am-ministrativa e sul diritto di difesa. Nel secondo, si enfa-tizza lo spostamento del giudizio amministrativo sulla«sostanza» del rapporto tra amministrazione e cittadino,sicche al giudice spetterebbe anzitutto di valutare se siastato «raggiunto lo scopo» di cura dell’interesse pubbli-co previsto dalla norma.

Un’alternativa simile si cela anche dietro la discus-sione su quali vizi si possano considerare formali o pro-cedurali per l’art. 21-octies. Non vi sono incertezze perquegli atti di informazione in funzione del contradditto-

Note:

(67) Per l’osservazione che, anche per tali aspetti, la l. n. 15 avrebbe co-dificato i principi giurisprudenziali, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio2006, n. 564, e sez. VI, 27 febbraio 2006, n. 846.

(68) Tar Puglia, n. 2975/2006, cit..

(69) Tar Friuli Venezia Giulia, 7 luglio 2006, n. 475.

(70) Tar Puglia, Bari, sez. I, 8 giugno 2006, n. 2252; Tar Puglia, Lecce,sez. II, 19 giugno 2006, n. 3400; Tar Friuli Venezia Giulia, 23 maggio2006, n. 353.

(71) Cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VII, 31 marzo 2006, n. 3295, dallaquale si puo trarre anche l’indicazione che e «ragionevole», ai fini di cuiall’art. 21-nonies, un tempo di pochi mesi. Sulla tempestivita dell’annulla-mento di un permesso di costruire, «a fronte di opere non ultimate macircoscritte alla demolizione di vecchie strutture e alla parziale realizzazio-ne al rustico di un edificio», cfr. Tar Emilia Romagna, Parma, 22 febbraio2006, n. 76.

(72) Tar Lazio, Roma, sez. I, 31 maggio 2006, n. 4142.

(73) V. Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2004, n. 4371, in Urb. e app.,2004, 973. Salvo poi non richiedere nessun requisito particolare di validi-ta per l’atto, se non quello dell’effettiva sussistenza di un vizio nella aggiu-dicazione provvisoria.

(74) In senso critico su tale previsione, vista come un rimedio sbagliato aun problema reale, cfr. B.G. Mattarella, Le dieci ambiguita della legge n. 15del 2005, in questa Rivista, 2005, 8, 817 e 820.

(75) Cons. Stato, sez. VI, 16 maggio 2006, n. 2763.

(76) V. anche Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 22 settembre 2005, n. 506, se-condo cui l’art. 21-octies «evidenzia una non perfetta coincidenza dei fattirilevanti secondo le norme di comportamento (civili, penali o ammini-strative sanzionatorie) e di quelli rilevanti secondo norme di validita (checonsentono un tutela costitutiva di annullamento)». La natura processua-le della norma comporta un’ulteriore conseguenza, che e la sua applicazio-ne nei giudizi pendenti, anche per vicende anteriori alla l. n. 15. V.Cons. Stato, n. 2763/2006, cit.; Tar Sardegna, sez. I, 15 luglio 2005, n.1653; Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, 1 agosto 2006, n. 6693; Tar Abruz-zo, n. 506/2005, cit..

(77) Sulla natura vincolata dell’atto, cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27aprile 2006, n. 1147; Tar Sardegna, sez. II, 16 gennaio 2006, n. 4; TarPuglia, Lecce, sez. II, 20 febbraio 2006, n. 1000; Tar Lombardia, Milano,sez. II, 8 maggio 2006, n. 1173; Tar Lombardia, Brescia, 28 febbraio2006, n. 244; Tar Lazio, Roma, sez. II, 15 maggio 2006, n. 3510; sullacertezza dell’esito del procedimento, Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 19 aprile2006, n. 835.

(78) Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 22 settembre 2005, n. 506; Tar Lazio,Roma, sez. II-bis, 13 febbraio 2006, n. 1052.



rio che possano essere avvicinati alla comunicazione diavvio: anzitutto il preavviso di rigetto (79), ma ancheatti strutturalmente assimilabili come la contestazionedegli addebiti in un procedimento sanzionatorio (80) o,nell’espropriazione, l’avviso individuale dell’immissionenel possesso (81). Nella stessa logica, si trovano pro-nunce che hanno considerato quale vizio proceduralel’acquisizione di un parere da un organo non abilitato arenderlo (82).

E piu dibattuto, invece, se il difetto di motivazioneattenga alla forma e dunque possa, alle condizioni previ-ste dall’art. 21-octies, non rilevare per la validita delprovvedimento. La maggior parte delle sentenze raccol-te sembrerebbe propendere per la soluzione affermati-va (83), sebbene non manchino le decisioni di segnocontrario che enfatizzano l’incidenza della motivazionesull’effettivita della tutela giurisdizionale (84). Nella pra-tica, ad ogni modo, anche le pronunce che attraggonola motivazione tra i vizi formali non consentono all’am-ministrazione di esprimere in giudizio una nuova o di-versa motivazione, ma solo di indicare elementi oggetti-vi e preesistenti alla decisione utili a confermarne lacorrettezza (85). Nel caso degli atti discrezionali - dovevi potrebbero essere motivi in senso proprio a fonda-mento della decisione - cio vuole dire che la norma an-drebbe applicata soltanto quando gli elementi di fattocircoscrivano in concreto le scelte ragionevoli dell’am-ministrazione.

Il diritto di accessoLa l. n. 15 ha riscritto pressoche per intero la disci-

plina del diritto di accesso, in parte codificando orienta-menti giurisprudenziali in parte introducendo semplicivarianti testuali, le cui conseguenze sostanziali erano - ein larga misura sono restate - difficili da valutare (86).Sulla materia incide oggi anche il regolamento governa-tivo adottato con il d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (87),alla cui entrata in vigore, peraltro, era formalmentecondizionata l’efficacia delle nuove disposizioni (88).

Le decisioni assunte dai giudici amministrativi chepiu sono state influenzate dalla l. n. 15 ruotano intornoa tre grandi temi: la natura del diritto di accesso - inte-resse legittimo o diritto soggettivo - e il conseguentetrattamento processuale dell’azione; l’ambito di applica-zione del diritto; le situazioni che legittimano l’interesseall’accesso.

La natura della pretesa all’accesso e tornata in discus-sione giacche la nuova formulazione degli artt. 22-25sembrerebbe deporre nel senso del diritto soggetti-vo (89), a fronte di una giurisprudenza che aveva oscil-lato tra tale ricostruzione e quella dell’interesse legitti-mo (90). Dopo la l. n. 15, la tesi del diritto soggettivoe stata accolta dal parere del Consiglio di Stato sulloschema di decreto governativo di attuazione (poi adot-tato con il citato d.P.R. n. 184/2006). Il parere eviden-ziava «la mancanza di discrezionalita per le amministra-zioni [...], la non necessita che il documento ammini-

strativo sia relativo ad uno specifico procedimento, l’at-tribuzione delle controversie in materia alla giurisdizioneesclusiva del giudice amministrativo e la correlata previ-sione della possibilita che tale giudizio si concluda conl’ordine di un facere per l’amministrazione». Dalla pre-messa di principio, il Consiglio di Stato traeva alcuneconseguenze in merito alla competenza statale a interve-nire sulla materia (91), senza pero affrontare le questio-ni di ordine processuale che in genere sono ricollegateall’accesso come diritto soggettivo: la possibilita di reite-rare la domanda trascorso il termine di impugnazione el’integrazione del contraddittorio in caso sia stata omes-sa la notifica al controinteressato.

Nella giurisprudenza dei tribunali amministrativi laquestione si e fatta nuovamente controversa, anche sealcune decisioni hanno preferito superare il problema diprincipio e risolvere altrimenti le questioni processua-li (92). Lo stesso metodo e stato seguito dall’Adunanzaplenaria, che ha affermato il carattere decadenziale deltermine di impugnazione per essere l’accesso una situa-

Note:

(79) Su cui v. la giurisprudenza citata trattando dell’art. 10-bis. Vi e poichi distingue tra la norma generale (art. 21-octies, c. 2, prima parte), appli-cabile solo agli atti vincolati, e la norma per la comunicazione di avvio(art. 21-octies, c. 2, seconda parte), applicabile anche all’attivita discrezio-nale. V. Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 13 marzo 2006, n. 283.

(80) V. Tar Lazio, n. 3510/2006, cit..

(81) Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2006, n. 4763.

(82) Tar Lombardia, n. 1173/2006, cit..

(83) V. Tar Abruzzo, Pescara, 13 giugno 2005, n. 394; Tar Lombardia,n. 1173/2006, cit.; Tar Sardegna, 1653/2005, cit. e Tar Sardegna, sez. II,31 marzo 2006, n. 476; Tar Sicilia, n. 835/2006, cit..

(84) Tar Puglia, n. 1000/2006, cit., secondo cui «la motivazione attieneal contenuto dell’atto, alle esigenze di tutela piu sentite che, a differenzadelle ragioni procedurali, non possono recedere per alcuna ragione, penala violazione dell’art. 113 della Costituzione [...]»; sullo stesso tema, insenso dubitativo, Tar Veneto, n. 1147/2006, cit..

(85) Tar Lazio, n. 1052/2006, cit.; Tar Sardegna, n. 476/2006, cit..

(86) V. A. Sandulli, L’accesso ai documenti amministrativi, in questa Rivista,2005, 494 ss., che evidenzia l’incertezza su questioni importanti come, trale altre, la natura del diritto di accesso e il rapporto tra tale diritto e la tu-tela della riservatezza.

(87) Sullo schema di decreto vi e stato il parere del Cons. Stato, sez.cons. atti normativi, 13 febbraio 2006, n. 3586/05, su cui si v. il commen-to di A. Simonati, in questa Rivista, 2006, 7, 784.

(88) V. l’art. 23, c. 3, l. n. 15/2005. La giurisprudenza successiva alla l. n.15, ad ogni modo, ha tratto subito dalla riforma alcune indicazioni diprincipio.

(89) V. A. Sandulli, op. ult. cit., 495, pur con molte cautele e indicandodiverse ragioni in senso contrario.

(90) A cominciare da Cons. Stato, Ad. plen., 24 giugno 1999, n. 16, inForo it., 1999, III, 433, che aveva risolto il problema nel senso dell’inte-resse legittimo.

(91) Il parere riconduceva il diritto di accesso ai «diritti civili e sociali» icui livelli essenziali sono definiti in via esclusiva dallo Stato, ai sensi del-l’art. 117, c. 2, lett. m), della Costituzione.

(92) V. Tar Piemonte, Torino, sez. II, 25 febbraio 2006, n. 1127, che haritenuto il termine di impugnazione non a pena di decadenza, a prescin-dere dalla natura dell’accesso.



zione giuridica (non importa se diritto o interesse) nonproduttiva di «utilita finali» ma meramente «strumenta-le alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante».L’Adunanza ha concluso che la mancata impugnazionetempestiva del diniego «non consente la reiterabilitadell’istanza e la conseguente impugnazione del successi-vo diniego laddove a questo possa riconoscersi caratteremeramente confermativo del primo» (93).

Quanto all’ambito di applicazione, le decisioni ten-dono a interpretare la nuova formulazione degli artt.22-23 in modo coerente con le posizioni giurispruden-ziali che si erano consolidate prima della riforma. Sottoil profilo oggettivo, alcune sentenze hanno confermatoche non e possibile accedere alle informazioni che nonsiano gia incorporate in un documento amministrati-vo (94), soluzione in passato diffusa nella giurispruden-za (95) e oggi prevista espressamente dalla l. n. 15 (v. ilnuovo art. 22, comma 8, della legge sul procedimento).Sempre sul piano oggettivo, e stato ammesso il dirittodi accesso rispetto ad atti interni all’amministrazionefunzionali alla cura di interessi pubblici (96), o ad atticompresi in procedimenti non ancora conclusi (97).

Con riferimento all’ambito soggettivo, la l. n. 15 haadottato una nozione larga di pubblica amministrazio-ne, in cui ha compreso «i soggetti di diritto privato li-mitatamente alla loro attivita di pubblico interesse di-sciplinata dal diritto nazionale o comunitario» (art. 22,c. 5, della legge sul procedimento). I giudici hanno let-to anche tale modifica nel segno della continuita congli orientamenti precedenti alla riforma (98). L’Adu-nanza plenaria, in particolare, ha visto nella norma laconferma del principio, affermato «sin dall’indomanidella emanazione dell’art. 23 della legge n. 241 del1990, che le regole in tema di trasparenza si applicanooltre che alle pubbliche amministrazioni anche ai sog-getti privati chiamati all’espletamento di compiti di in-teresse pubblico (concessionari di pubblici servizi, socie-ta ad azionariato pubblico etc).» (99). L’Adunanzanon ha approfondito in quale misura il perseguimentodell’interesse pubblico debba essere riferibile a una di-sciplina esterna al soggetto privato, nazionale e comuni-taria, affinche cio rilevi per qualificare in senso pubbli-cistico la sua attivita (100). Tale aspetto - che sembre-rebbe caratterizzare la norma primaria e che e conside-rato anche dal regolamento governativo n. 184/2006(art. 2, c. 1) - e per ora risolto attraendo nella discipli-na dell’accesso non solo le attivita di perseguimento di-retto dell’interesse pubblico ma anche quelle strumen-tali a tale interesse (101). In alcune decisioni, alla lucedella riforma, il punto inizia a essere percepito comeproblematico, potendosi ammettere una lettura piu re-strittiva dei nuovi artt. 22 e 23 della legge sul procedi-mento (102).

La l. n. 15 ha toccato in piu punti la disciplina del-l’interesse all’accesso, introducendo una formula genera-le che e apparsa piu restrittiva di quella originaria (103)e riordinando i rapporti tra accesso e riservatezza, attra-

verso alcune disposizioni di coordinamento con il d.lgs.n. 196/2003.

Quanto al primo profilo, al momento non si puo di-re che la riforma abbia comportato mutamenti significa-tivi negli orientamenti dei giudici (104). L’accesso vie-ne di regola consentito quando il richiedente dimostriun interesse concreto e differenziato (105) - interesse

Note:

(93) Cons. Stato, Ad. plen., 18 aprile 2006, n. 6 e 20 aprile 2006, n. 7.Le vicende su cui l’Adunanza si e pronunciata erano anteriori alla l. n.15 ma il giudice ha tenuto ugualmente in considerazione la riforma.

(94) Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 555; Tar Campania, Na-poli, sez. V, 28 luglio 2006, n. 7729.

(95) Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3271, in Nuove autonomie,2004, 62; Cons. Stato, sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1925, in Foro amm.-C.d.S., 2003, 1391.

(96) Tar Campania, Napoli, sez. V, 13 luglio 2006, n. 7475 e Tar Mar-che, Ancona, 12 luglio 2006, n. 54. L’atto «interno» e compreso nelladefinizione di documento amministrativo recepita dall’art. 22 della leggesul procedimento.

(97) Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, 13 dicembre 2005, n. 13873, e TarLazio, Roma, sez. I-bis, 20 marzo 2006, n. 1994, che ammette il differi-mento nei limiti indicati dall’art. 24, comma 4, l. n. 241. Nel medesimosenso indicato in narrativa, prima della l. n. 15, v. Tar Campania, sez. V,18 dicembre 2002, n. 8127.

(98) Sulle tecniche elaborate dalla giurisprudenza per applicare il dirittodi accesso a soggetti formalmente privati, v. G. Napolitano, Soggetti privati«enti pubblici»?, in Dir. amm., 2003, 801 ss..

(99) La vicenda riguardava un ente fieristico, trasformato in societa perazioni, che tra le proprie finalita statutarie aveva lo svolgimento di funzio-ni di interesse pubblico.

(100) Le varie forme di questa strumentalita si trovavano classificate inCons. Stato, Ad. plen., 22 aprile 1999, n. 4, in Foro it., 2005, III, 318.

(101) Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 2006, n. 229, che pero non consi-dera la l. 15, posteriore ai fatti di causa.

(102) V., in questo senso, Tar Campania, n. 7729/2006, cit., che evocail problema senza pero pronunciarsi su di esso. Cfr. altresı Tar Lazio, Ro-ma, sez. III-quater, 22 marzo 2006, n. 2031, che esclude l’accesso rispettoa un contratto stipulato iure privatorum da enti pubblici comunali e TarLazio, sez. III-ter, 10 aprile 2006, n. 2503, che, in un caso coinvolgente ilgestore di un servizio pubblico, nega l’accesso a atti che «attengono esclu-sivamente al rapporto di lavoro e alle prestazioni economiche ad essoconnesse, e non possono ritenersi passibili di una disciplina diversa rispet-to a quella valevole per tutti gli atti similari, adottati nell’ambito di qua-lunque altro rapporto di lavoro di tipo privatistico, solo perche la presta-zione lavorativa e resa alle dipendenze di un soggetto incaricato della ge-stione di un pubblico servizio». La sentenza fa il punto sugli orientamentiprecedenti, a partire dalla classificazione contenuta nell’Ad. plen., n. 4/1999, cit.. Spunti per la ricostruzione del problema possono venire ancheda Tar Veneto, sez. I, 10 luglio 2006, n. 2009, che ammette l’accesso ri-spetto a una societa sottoscrittrice di un patto territoriale, e da Tar Cala-bria, Reggio Calabria, 27 marzo 2006, n. 492, relativa alle organizzazionidi volontariato (per la quali, peraltro, e applicabile una norma specifica:art. 11, legge 11 agosto 1991, n. 266).

(103) V. V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla modifica della l. n. 241/90, in www.giustamm.it.

(104) V. Tar Toscana, Firenze, sez. I, 13 luglio 2006, n. 3088, secondocui la l. n. 15 non avrebbe introdotto «incisive differenze rispetto al qua-dro normativo preesistente».

(105) Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 3 aprile 2006, n. 737, su un avvocatocoinvolto in un procedimento disciplinare; Tar Emilia Romagna, Bolo-gna, sez. II, 19 aprile 2006, n. 489, riguardante l’accesso dei genitori deglialunni di una scuola agli atti relativi all’agibilita della stessa. Cfr. ancheTar Lazio, Roma, sez. I-quater, 10 marzo 2006, n. 1862.



che talvolta e connaturato al rapporto tra amministra-zione e cittadino (106) - mentre e negato quando siafunzionale a un controllo generico sull’attivita dell’am-ministrazione (107) o quando sia volto a tutelare situa-zioni giuridicamente irrilevanti o non meritevoli di tute-la (108).

Qualche elemento di novita e invece venuto dalladisciplina del rapporto tra accesso e riservatezza. Alcunepronunce, in primo luogo, hanno sottolineato che nelnuovo testo della legge n. 241 l’individuazione dei casidi sottrazione per ragioni di riservatezza compete unica-mente al regolamento governativo da adottarsi ai sensidell’art. 24, c. 6 (109).

Le sentenze hanno poi valorizzato una modifica te-stuale introdotta dalla l. n. 15, per la quale l’accesso par-rebbe sempre manifestarsi nella visione cosı come nellafacolta di copia dei documenti (110). Nella disciplinaanteriore, i giudici distinguevano le due forme, permet-tendo solo la visione allorche l’accesso incidesse sulla ri-servatezza dei terzi (111). Le decisioni piu recenti deiTribunali, al contrario, quando ammettono che l’acces-so prevalga sulla riservatezza consentono poi che essoavvenga sia con la visione sia con l’estrazione di co-pia (112).

Nel bilanciamento tra l’accesso e, dall’altro lato, lariservatezza e i restanti interessi che possono fondare iregolamenti di esclusione ex art. 24, c. 6, qualche incer-tezza e sorta nell’individuazione degli interessi giuridicila cui cura e difesa, ai sensi dell’art. 24, c. 7, rilevano

per far prevalere il diritto di accesso (113). Una decisio-ne, in particolare, ha circoscritto tali interessi giuridicialle esigenze di difesa in giudizio, escludendo la difesanell’ambito di un procedimento amministrativo, ancor-che sanzionatorio (114). Il Tribunale ha sostenuto taleinterpretazione restrittiva per bilanciare l’ampliamentodell’ambito applicativo dell’art. 24, c. 7, che altrimentisarebbe in grado di «sovvertire l’intera disciplina in ma-teria di accesso».

Note:

(106) V., ad esempio, il caso del dipendente pubblico, anche a riposo,Tar Lazio, n. 1862/2006, cit., o quello dell’impresa che partecipa a unagara di appalto, Tar Lazio, Roma., sez. III, 30 marzo 2006, n. 2212.

(107) V. Tar Lazio, Roma, sez. II-quater, 7 agosto 2006, n. 7096.

(108) Tar Lazio, Roma, sez. III-quater, 22 marzo 2006, n. 2031, sull’acces-so chiesto dal detentore abusivo di un immobile pubblico.

(109) Tar Piemonte, Torino, sez. II, 25 febbraio 2006, n. 1127.

(110) V. gli artt. 22, c. 1, lett. a), e 24, c. 14.

(111) Tra le piu recenti in questo senso, ancorche riferita a una fattispe-cie anteriore alla l. n. 15, v. Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418.

(112) Tar Lazio, n. 2212/2006, cit.; Tar Piemonte, 1127/2006, cit.; TarLazio, Roma, sez. I, 5 giugno 2006, n. 4244.

(113) E bene rammentare che il nuovo art. 24, c. 7, fa prevalere le esi-genze dell’accesso a fini difensivi non soltanto rispetto alla riservatezza, co-me era in passato, ma anche rispetto a tutti gli altri interessi che possonogiustificare una deroga regolamentare ai sensi dell’art. 24, c. 6 della l. n.241.

(114) Tar Lazio, Roma, sez. III-ter, 14 marzo 2006, n. 1931.



Osservatorio della Corte di giustiziae del Tribunale delle Comunitaeuropee (*)a cura di EDOARDO CHITI e LAURA SEGNI

n Comunita europee

CITTADINANZA EUROPEA

Sentenze della Corte di giustizia, 12 settembre 2006, causaC-145/04, Regno di Spagna c. Regno Unito di Gran Bretagnae Irlanda del Nord, Giud. rel. A. Rosas, Avv. gen. A. Tizza-no; causa C-300/04, M.G. Eman e O.B. Sevinger c. Collegevan burgemeester en wethouders van Den Haag, Giud. rel.A. Rosas, Avv. gen. A. Tizzano

La determinazione dei titolari del diritto di voto atti-vo e passivo per le elezioni del Parlamento europeo rien-tra nella competenza di ciascuno Stato membro, nel ri-spetto del diritto comunitario.

Si tratta di due sentenze con le quali la Corte di giusti-zia si pronuncia sul contenuto sostanziale della cittadinanzaeuropea.

La prima trae origine dalla costituzione, da parte delRegno Unito, di una nuova circoscrizione elettorale, cheunisce Gibilterra ad una circoscrizione inglese gia esistente,al fine di consentire ai cittadini del Commonwealth residen-ti a Gibilterra ed in possesso di determinati requisiti di par-tecipare alle elezioni per il Parlamento europeo. Il Regnodi Spagna considerava illegittima tale estensione del dirittodi voto per le elezioni del Parlamento europeo a cittadinidi Stati terzi residenti nel territorio europeo, nel caso dispecie a Gibilterra. La Corte, anzitutto, osserva come lanormativa contestata sia volta a dare attuazione ad unasentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in basealla quale il Regno Unito, non organizzando elezioni per ilParlamento europeo a Gibilterra, ha violato la Cedu (sen-tenza 18 febbraio 1999, Matthews c. Regno Unito, Recueildes arrets et decisions 1999-I). In secondo luogo, ne il tratta-to comunitario ne l’atto del 1976 relativo all’elezione deirappresentanti nell’Assemblea a suffragio universale direttoindicano in modo esplicito e preciso chi siano i beneficiaridel diritto di voto attivo e passivo per il Parlamento euro-peo. Allo stato attuale del diritto comunitario, dunque, ladeterminazione dei titolari del diritto di voto e di eleggibi-lita per le elezioni del Parlamento europeo rientra nellacompetenza di ciascuno Stato membro, nel rispetto del di-ritto comunitario. Ed il trattato non osta a che gli Statimembri concedano tale diritto di voto e di eleggibilita a

determinate persone che possiedono stretti legami con essi,pur non essendo loro cittadini o cittadini dell’Unione resi-denti sul loro territorio.

Con la seconda sentenza, la Corte valuta se uno Statomembro possa escludere dal diritto di voto alle elezioni eu-ropee talune categorie di propri cittadini residenti in unterritorio d’oltremare associato alla Comunita, nel caso dispecie i cittadini olandesi residenti nelle isole di Aruba. Ilgiudice europeo ribadisce che la determinazione dei titolaridel diritto di voto attivo e passivo per il Parlamento euro-peo rientra nella competenza di ciascuno Stato membro,nel rispetto del diritto comunitario. Alla luce della giuri-sprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, il crite-rio della residenza non pare inadeguato al fine di determi-nare chi siano i beneficiari di tale diritto di voto. Occorre,pero, che sia oggettivamente giustificata la differenza ditrattamento che si registra tra un cittadino olandese resi-dente nelle Antille olandesi o ad Aruba ed un cittadinoolandese residente in un paese terzo: entrambi i cittadininon risiedono nel territorio dei Paesi bassi, ma solo al se-condo e riconosciuto il diritto di voto per le elezioni delParlamento europeo organizzate nei Paesi bassi. Tale diffe-renza di trattamento non e stata oggettivamente giustifica-ta dal governo olandese. Peraltro, qualora il giudice nazio-nale che ha adito in via pregiudiziale la Corte di giustiziadovesse ritenere illegittima l’esclusione dei cittadini olan-desi residenti ad Aruba dalle liste elettorali per l’elezionedei membri del Parlamento europeo, spetterebbe all’ordi-namento nazionale definire le modalita di riparazione.Queste ultime possono comprendere anche un risarcimen-to del danno subito a causa della violazione del diritto co-munitario imputabile allo Stato e debbono comunque ri-spettare i principi di equivalenza e di effettivita.

AVVOCATO EUROPEO

Sentenze della Corte di giustizia, 12 settembre 2006, causaC-506/04, Graham J. Wilson c. Ordre des avocats du barreaudu Luxembourg, Giud. rel. K. Lenaerts, Avv. gen. C. Stix-Hackl; causa C-193/05, Commissione delle Comunita euro-

Nota:

(*) Il testo integrale delle decisioni segnalate e consultabile sul sitowww.europa.eu.int.

n GIURISPRUDENZA .SINTESI


pee c. Granducato di Lussemburgo, K. Lenaerts, Avv. gen.C. Stix-Hackl

Ogni avvocato ha diritto ad esercitare stabilmente lasua attivita in qualsiasi Stato membro con il suo titoloprofessionale d’origine senza previa verifica delle sue ca-pacita linguistiche.

Un cittadino del Regno Unito, membro dell’ordine de-gli avvocati d’Inghilterra e del Galles ed esercitante la pro-fessione di avvocato in Lussemburgo, rifiutava di sottoporsiad un colloquio dinanzi al Consiglio dell’ordine degli av-vocati di questo paese per la verifica delle sue conoscenzelinguistiche. Tale colloquio era previsto dalla normativalussemburghese, in base alla quale chi voglia esercitare laprofessione di avvocato in Lussemburgo deve dimostrare la«padronanza della lingua della legislazione e delle lingueamministrative e giudiziarie». A seguito della mancata pre-sentazione dell’interessato, il Consiglio dell’ordine degli av-vocati negava l’iscrizione all’albo degli avvocati che eserci-tano con il loro titolo professionale d’origine. Adita in viapregiudiziale dalla Cour administrative, alla quale il cittadi-no britannico aveva presentato un ricorso di annullamentocontro la decisione del Consiglio dell’ordine degli avvoca-ti, la Corte di giustizia stabilisce che il diritto comunitarioosta ad una normativa nazionale che subordina l’iscrizionedi un avvocato europeo presso il foro dello Stato membroospitante ad un test linguistico. In base alla direttiva 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professio-ne di avvocato in uno Stato membro diverso da quello incui e stata acquistata la qualifica, per essere iscritti al forodello Stato membro ospitante e sufficiente l’attestazionedell’iscrizione di un avvocato europeo presso l’autorita

competente dello Stato membro d’origine. D’altra parte, afronte della rinuncia ad una previa verifica delle conoscen-ze linguistiche, esistono norme professionali e deontologi-che, sia dello Stato membro d’origine, sia dello Statomembro ospitante, che garantiscono la tutela dei singoli ela buona amministrazione della giustizia e che l’avvocatoeuropeo e tenuto a rispettare a pena di sanzioni disciplina-ri. Tra tali obblighi rientra anche quello di non trattarecause che richiedano conoscenze linguistiche di cui l’avvo-cato non dispone. Inoltre, ai sensi della direttiva, un avvo-cato europeo che intenda integrarsi nella professione delloStato membro ospitante deve comprovare un’attivita effet-tiva e regolare di almeno tre anni nel diritto di tale Statomembro.

Tale principio e confermato dal giudice europeo in unaseconda pronuncia, adottata a seguito di un ricorso perinadempimento presentato dalla Commissione contro ilLussemburgo. In questa seconda sentenza, peraltro, la Cor-te di giustizia aggiunge che il principio posto dalla direttivain virtu del quale l’avvocato europeo puo legittimamentesvolgere le stesse attivita professionali dell’avvocato cheesercita con il titolo professionale dello Stato membroospitante e soggetto solo alle eccezioni previste dalla diret-tiva, il cui novero, dunque, non puo essere ampliato daldiritto nazionale. Inoltre, costituisce un onere amministra-tivo ingiustificato, in contrasto con la direttiva, l’obbligodi produrre ogni anno un attestato dello Stato membrod’origine. Cio in quanto la direttiva sancisce gia il princi-pio di reciproca assistenza secondo cui l’autorita competen-te dello Stato membro d’origine deve informare quella del-lo Stato membro ospitante dell’avvio di un procedimentodisciplinare contro un avvocato europeo.

GIURISPRUDENZA .SINTESI n


Osservatoriodella Corte costituzionale (*)a cura di PINA CARLUCCIO e di RENATO FINOCCHI GHERSI

n Riparto competenze

CALENDARIO VENATORIO E LIMITI DELLACOMPETENZA REGIONALE

Sentenza 18 luglio 2006, n. 313 - Pres. Bile; Red. Saulle

La delibera n. 88, emessa il 17 febbraio 2004 dallaGiunta della Regione Calabria, e annullata per violazionedell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzio-ne, in quanto non spetta alla Regione modificare il calen-dario venatorio, prevedendo la possibilita di cacciare de-terminate specie animali nel periodo dal 21 febbraio al21 marzo del 2004, in tal modo allungando il periododella attivita venatoria.

A parere del Governo ricorrente, il provvedimento im-pugnato, nel modificare il calendario venatorio, nonavrebbe rispettato i limiti fissati dalla legge 11 febbraio1992, n. 157 («Norme per la protezione della fauna selva-tica omeoterma e per il prelievo venatorio»), dalla norma-tiva comunitaria e, comunque, sarebbe stato emesso in as-senza del preventivo parere dell’Istituto nazionale per lafauna selvatica (INFS) previsto dall’art. 18 della legge n.157 del 1992.

In proposito, la Corte ha piu volte ribadito (sentenzen. 226 del 2003 e n. 536 del 2002) che la delimitazionetemporale del prelievo venatorio disposta dall’art. 18 dellalegge n. 157 del 1992 e rivolta ad assicurare la sopravvi-venza e la riproduzione delle specie cacciabili. Essa corri-sponde, quindi, sotto questo aspetto, all’esigenza di tuteladell’ambiente e dell’ecosistema, riservata, ai sensi dell’art.117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, allacompetenza esclusiva dello Stato. Ad esso,in particolare,spetta la predisposizione di standard minimi e uniformi ditutela della fauna, nei quali rientrano, da un lato, l’elenca-zione delle specie cacciabili e, dall’altro, la disciplina dellemodalita di caccia.

Il provvedimento impugnato ha inciso proprio su que-sto nucleo minimo di salvaguardia della fauna selvatica,prorogando la stagione venatoria oltre il termine previstodalla legge statale, in assenza di peculiari esigenze del terri-torio calabrese, e, quindi, ha violato uno standard di tutelauniforme valido per l’intero territorio nazionale, riservatoalla competenza esclusiva dello Stato.

COMPETENZA REGIONALE E MUTAMENTODI DESTINAZIONE DI BENI GRAVATIDA USI CIVICI

Sentenza 18 luglio 2006, n. 310 - Pres. Bile; Red. Quaran-ta

L’art. 56, commi 1, 2 e 3, della legge della RegioneCalabria 3 ottobre 1997, n. 10 («Norme in materia di va-lorizzazione e razionale utilizzazione delle risorse idrichee di tutela delle acque dall’inquinamento. Delimitazionedegli ambiti territoriali ottimali A.T.O. per la gestione delservizio idrico integrato»), e costituzionalmente illegitti-mo in quanto viola l’art. 3, primo comma, della Costitu-zione.

Si premette che le norme impugnate stabiliscono chele opere pubbliche o di pubblico interesse promosse da entiod organismi pubblici o privati delegati allo scopo e relati-ve a reti per il trasporto di liquidi, aeriformi, energia elettri-ca, nonche i loro accessori interrati, si configurano qualiopere di urbanizzazione. Pertanto, esse non necessitano diconformita urbanistica e non sono soggette a concessioneedilizia, ma a semplice autorizzazione da parte delle ammi-nistrazioni comunali competenti per territorio. Inoltre, esseprevedono che, ove la realizzazione di tali opere e eseguitaa cura dell’amministrazione comunale competente per ter-ritorio, l’approvazione del progetto sostituisce l’autorizzazio-ne e che (comma 3), nel caso le opere medesime interessi-no i terreni sui quali gravano usi civici, il provvedimentoautorizzatorio del sindaco e l’approvazione conseguente de-terminano l’immediata utilizzabilita dei suoli interessati. Lenorme richiamate sono state censurate nella parte in cuiprevedono che i terreni, sui quali gravano usi civici, possa-no essere sottratti alla loro destinazione con la sola deter-minazione dell’ente locale, in violazione delle competenzeregionali, qualora debbano essere realizzate opere pubblicheo di pubblico interesse promosse da enti o da organismipubblici o privati delegati allo scopo.

La Corte, richiamando la sentenza n. 345 del 1997, haribadito che le norme statali, contenute nella legge 16 giu-gno 1927, n. 1766, e nell’art. 41 del regio decreto 26 feb-braio 1928, n. 332, richiedono che le limitazioni o la liqui-

Nota:

(*) Il testo integrale delle decisioni segnalate e consultabile sul sitowww.cortecostituzionale.it, sezione Le Pronunce.



dazione dei diritti di uso civico siano precedute dall’asse-gnazione dei suoli alla categoria sub lettera a) dell’art. 11della legge n. 1766 e - qualora inclusi in questa - alienatio mutati nella destinazione previa l’autorizzazione ministe-riale (art. 12), ora regionale (art. 66 del d.P.R. n. 616 del1977), la quale, pero, a sua volta, non assorbe le valutazio-ni del Ministro per i beni culturali e ambientali. Si e ravvi-sata, pertanto, una stretta connessione fra l’interesse dellacollettivita generale alla conservazione degli usi civici nellamisura in cui essa contribuisce alla salvaguardia dell’am-biente e del paesaggio, in ragione del vincolo paesaggisticodi cui alla legge n. 1497 del 1939, sancito dall’art. 82,quinto comma, lettera h), del d.P.R. n. 616 del 1977, e ilprincipio democratico di partecipazione alle decisioni insede locale, corrispondente agli interessi di quelle popola-

zioni, di cui sono diventate esponenti le Regioni ai sensidegli artt. 117 e 118 della Costituzione.

La Corte ritiene che la legge censurata contrasti con ladisciplina statale, che prevede l’obbligatorieta del procedi-mento di assegnazione a categoria dei terreni civici da alie-nare o mutare nella destinazione e postula la compatibilitadel programma di trasformazione con le valutazioni paesi-stiche. Nella specie, il legislatore regionale ha operatoun’assimilazione, del tutto irragionevole, tra godimentocollettivo di un terreno sottoposto ad uso civico e l’interes-se alla realizzazione sullo stesso di un’opera funzionale adun impianto di rete per il trasporto di energia elettrica,modificando, senza una giustificazione razionale, la proce-dura prevista dal legislatore statale per il mutamento di de-stinazione del bene.



Osservatoriodella Corte di cassazionea cura di MANUELA LIMENTANI e MANUELA VERONELLI

n Espropriazione

INDENNIZZO DI ESPROPRIAZIONE

Corte di Cassazione, sez. un., sentenza 3 luglio 2006, n.15201 - Pres. Cristarella - Rel. Bonomo

La riduzione, in una determinata percentuale, dell’in-dennizzo di espropriazione costituisce un elemento perla quantificazione in concreto della stessa indennita. Diconseguenza, anche per le controversie attinenti a taleriduzione si applica l’art. 34, d.lgs. n. 80/98, come modi-ficato dall’art. 7, l. n. 5/00, che stabilisce la giurisdizionedel g.o..

n Giurisdizione e competenza

CREDITI PER PRESTAZIONI SANITARIE

Corte di Cassazione, sez. un., sentenza 3 agosto 2006, n.17573 - Pres. Ianniruberto - Rel. Cicala

La controversia riguardante la domanda di pagamentodi crediti per prestazioni sanitarie, che gli assistiti da unservizio, quale il SSN, hanno ceduto ad un soggetto pri-vato esercente attivita sanitaria in regime di convenzionecon un’unita sanitaria locale, appartiene, se non coinvol-ge la validita della convenzione o la determinazione delprezzo della prestazione, alla giurisdizione del g.o.

RIMBORSO SPESE OSPEDALIERE

Corte di Cassazione, sez. un., sentenza 1 agosto 2006, n.17461 - Pres. Carbone - Rel. La Terza

Nella direzione di un progressivo ampliamento del-l’ambito di operativita dell’art. 32 Cost., sussiste la giu-risdizione del g.o. in relazione alle controversie aventi adoggetto il diritto soggettivo al rimborso delle spese ospe-daliere sostenute dall’assistito all’estero (senza la pre-ventiva autorizzazione della regione) in caso di ricoveronecessario per motivi di urgenza. Infatti, in tali ipotesiresta in capo all’autorita amministrativa un potere di-screzionale di tipo meramente tecnico in ordine all’ap-prezzamento dei suddetti motivi di urgenza.

CONTENZIOSO ELETTORALE

Corte di Cassazione, sez. un., sentenza 25 luglio 2006, n.16898 - Pres. V. Carbone, Rel. M. Bonomo

In materia di contenzioso elettorale amministrativo,sono devolute al g.a. le controversie in tema di operazio-ni elettorali, mentre spetta al g.o. la cognizione dellecontroversie concernenti l’ineleggibilita, le decadenze ele incompatibilita.

SOVVENZIONI PUBBLICHE

Corte di Cassazione, sez. un., sentenza 25 luglio 2006, n.16896 - Pres. Carbone - Est. Bonomo

In materia di sovvenzioni pubbliche, se il contributo ericonosciuto direttamente dalla legge e alla pubblica am-ministrazione e demandato soltanto il controllo in ordineall’effettiva sussistenza dei presupposti indicati dallalegge stessa, la giurisdizione sulle relative controversiespetta al g.o. Nelle ipotesi in cui, invece, la legge attri-buisce alla pubblica amministrazione il potere di ricono-scere l’ausilio, previa valutazione comparativa degli inte-ressi pubblici e privati in relazione all’interesse pubblicoprimario, apprezzando discrezionalmente l’«an», il«quid» ed il «quomodo» dell’erogazione, la giurisdizionespetta al g.a.

SERVIZI PUBBLICI

Corte di Cassazione, sez. un., sentenza 4 luglio 2006, n.15216 - Pres. Cristarella - Rel. Altieri

La formula impiegata nella sentenza n. 204 del 2004in tema di «controversie relative a provvedimenti» di cuiall’art. 33, d.lgs n. 80/98, cosı come modificato dalla l.n. 205/00, trattandosi di giurisdizione esclusiva, si rife-risce ad un ambito che non puo coincidere con quellodella giurisdizione di legittimita, nel quale la situazionedi cui si chiede tutela e di interesse legittimo. Pertanto,tale formula si riferisce, oltre ai casi di lesione di inte-ressi legittimi, anche ai casi in cui l’atto amministrativoincide su diritti soggettivi, in quanto esercitato in caren-za di potere in concreto e nella lesione di diritti fonda-mentali.



Osservatorio delle decisionidel Consiglio di Statoa cura di LUIGI CARBONE, LUCIANA LO MEO (**)

n Appalti e lavori pubblici

REGOLARIZZAZIONE DEI DOCUMENTI DI GARAE PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO

Sez. V, 30 agosto 2006 n. 5064 - Pres. Santoro, Est. Branca

La clausola della lex specialis di gara che prevede l’e-sclusione in caso di irregolarita anche di un solo docu-mento presentato non e idonea ad escludere la facoltadell’amministrazione di chiedere la regolarizzazione delladocumentazione incompleta.

Tale facolta, prevista dall’art. 15 del d.lgs n. 358/1992 e dall’art. 16 del d.lgs n. 157/1995, costituisce, in-fatti, concreta applicazione del principio del giusto proce-dimento ex art. 3 della legge n. 241 del 1990.

La provincia di Udine bandisce una gara per lavori diadeguamento edile ed impiantistico in una scuola di Cer-vignano del Friuli.

Uno dei partecipanti impugna la procedura davanti alTar, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione poicheritiene illegittima la regolarizzazione di uno dei documentidi gara, nella specie la cauzione provvisoria, concessa dal-l’amministrazione ad alcuni dei concorrenti.

Il giudice di prime cure accoglie il ricorso, ma il Consi-glio di Stato ribalta la decisione di primo grado.

La V Sezione rileva che l’invito della stazione appaltan-te a regolarizzare un documento di gara «non puo che fon-darsi sulla convinzione dell’amministrazione di dover eser-citare tale facolta per favorire la partecipazione piu ampiapossibile alla procedura concorsuale». Sebbene una clauso-la del bando prevedesse espressamente l’esclusione in casodi irregolarita di uno dei documenti presentati, cio non hacomportato il venir meno da parte dell’amministrazionedella facolta di richiedere la regolarizzazione della docu-mentazione incompleta.

In proposito, il supremo consesso amministrativo os-serva come tale facolta, prevista dall’art. 15 del d.lgs n.358/1992 e dall’art. 16 del d.lgs n. 157/1995, rappresentila «concreta applicazione del criterio del giusto procedi-mento introdotto dall’art. 3 della legge n. 241 del1990» e prevalga su un’applicazione formalistica delbando. L’amministrazione ha, quindi, giustamente fattoapplicazione di tale criterio ammettendo la regolarizza-zione e consentendo la maggiore partecipazione possibilealla gara.

Nel merito, le cauzioni provvisorie presentate, pur es-

sendo irregolari in quanto non menzionavano come pre-scritto dal bando una legge regionale, disponevano espres-samente la rinuncia al beneficio della preventiva escussio-ne del debitore principale e l’impegno a rilasciare garanziaper la cauzione definitiva ed erano, pertanto, da ritenersisostanzialmente regolari.

VALUTAZIONE DEI REQUISITI DI CAPACITATECNICA NEI SERVIZI DI REFEZIONE SCOLASTICA

Sez. V, 29 agosto 2006, n. 5035 - Pres. Santoro, Est. Car-lotti

Qualora il bando di gara, ai fini della dimostrazionedei requisiti minimi di capacita tecnica allo svolgimen-to del servizio di refezione scolastica, richieda la docu-mentazione di un pregresso fatturato relativo al mede-simo servizio, non puo essere considerata rilevante unagenerica attivita di ristorazione collettiva o, ancor me-no, di somministrazione o fornitura di derrate alimen-tari.

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ribaltauna decisione del Tar Napoli in materia di servizi di refe-zione scolastica per allievi di scuole materne ed elementari,relativamente a un appalto indetto dal Comune di Aversa.

La controversia si incentra sul possesso da parte dell’ag-giudicataria dei requisiti di capacita tecnica per l’esecuzionedell’appalto, richiesti dal bando di gara mediante la docu-mentazione di un «fatturato relativo a servizi di refezionescolastica, realizzato negli ultimi due esercizi, pari comples-sivamente all’importo posto a base di gara».

Dopo aver preliminarmente escluso che l’interesse dellaricorrente in primo grado sia venuto meno in ragione delfallimento della stessa o dell’integrale esecuzione dell’appal-to - permanendo quello al risarcimento del danno, quantomeno nei limiti della perdita di chance -, il giudice d’appel-lo, nel merito, esclude la sussistenza del requisito minimodi capacita tecnica in capo all’aggiudicataria.

La V Sezione, richiamando un proprio importante pre-cedente in materia (V sez. n. 4237/2001) ritiene che, con-siderato lo specifico oggetto dell’appalto, non possono rite-nersi rilevanti, ai fini dell’integrazione del requisito indica-to, servizi di generica ristorazione collettiva e, tanto meno,

Nota:

(*) Hanno collaborato: Ciro Silvestro, Mara Spatuzzi e Renata Vicario.



servizi di fornitura o somministrazione di derrate alimentariper enti diversi (quali un Comune o un centro di riabilita-zione).

In proposito, il supremo giudice amministrativo specifi-ca che la gestione di una mensa per l’infanzia ha sue pro-prie caratteristiche per i «risvolti di ordine educativo e psi-cologico» nei confronti dei bambini, destinatari del servi-zio, coinvolgendo necessariamente la fattura dei pasti, chedevono corrispondere a norme dietetiche specifiche, e lamateriale assistenza nella distribuzione; tali contenuti, tipicidella prestazione, richiedono precipue competenze che solol’esperienza in un servizio di natura identica e idoneo a di-mostrare.

CERTIFICAZIONE SOSTITUTIVA DEL CASELLARIOGIUDIZIALE E TERMINE INIZIALE DI CONSEGNADELLE OFFERTE

Sez. V, 24 agosto 2006, n. 4972 - Pres. Iannotta, Est. Mil-lemaggi Cogliani

Ai fini della partecipazione ad una gara, anche inmancanza di richiamo da parte del bando, e consentita,a norma dell’art. 77-bis del D.P.R. 445/2000, la dichiara-zione sostitutiva di certificazione (nella specie, del casel-lario giudiziale), ferma restando la possibilita per la sta-zione appaltante di accertare la sussistenza del requisitooggetto di dichiarazione.

E corretta, in quanto non irragionevole, l’esclusione diuna ditta che abbia consegnato a mano la documentazio-ne prima del termine iniziale previsto nel bando di gara.

La procedura di gara per un appalto di lavori indettoda un Comune veronese e annullata dal Tar Veneto su ri-corso di una ditta esclusa per irregolarita della documenta-zione prodotta dalla aggiudicataria e per l’illegittima esclu-sione della ricorrente per il mancato rispetto del termineiniziale di deposito dell’offerta.

In appello la posizione del giudice di prime cure e disat-tesa dalla V Sezione.

Sulla prima questione - presentazione, da parte dellavincitrice, di una dichiarazione sostitutiva del certificato delcasellario giudiziale, rivelatasi veritiera al momento della ve-rificazione amministrativa - il Consiglio di Stato si limita afar cenno all’applicabilita dell’art. 77-bis del d.P.R. n. 445/2000 che estende, tra l’altro, la facolta di presentare dichia-razioni sostitutive in tutti i casi in cui sia prevista una certi-ficazione, ivi comprese le procedure di gara pubblica. Ciovale anche quando il bando di gara non richiami la disposi-zione citata, atteso che l’interpretazione della lex specialis de-ve comunque tener conto della normativa primaria e garan-tire, ad ogni modo, la piu ampia partecipazione al concorso.

Quanto all’esclusione dell’offerta dell’originaria ricorren-te, il giudice d’appello ne ritiene ragionevole la motivazio-ne, riferita al fatto che la presentazione a mano della docu-mentazione di gara, consentita dal bando in alternativa al-la spedizione «nei tre giorni feriali antecedenti il termine

di scadenza», era avvenuta in una data anteriore al seg-mento temporale indicato.

Ferma la perentorieta del termine finale fissato, in viagenerale, per il ricevimento delle offerte, la V Sezione ri-tiene che sussista una specifica ratio giustificativa anchedella perentorieta del termine iniziale della consegna, cor-relata alle necessita organizzative dell’ufficio appositamenteistituito per il ricevimento e la custodia dei plichi.

CONTRADDITTORIO ANTICIPATO IN SEDEDI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELLE OFFERTE

Sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4842 - Pres. Salvatore, Est.Saltelli

E illegittima l’esclusione di un’impresa da una garapubblica se l’accertamento dell’anomalia dell’offerta none avvenuta a seguito di giustificazioni richieste dopo l’a-pertura delle buste contenenti le offerte, bensı solo sullabase delle giustificazioni prodotte in via preventiva conla presentazione delle offerte stesse.

L’ANAS indice una licitazione privata per l’affidamen-to di lavori alla S.S. Emilia. Una delle imprese, esclusa dal-la gara, ricorre al Tar Lazio con esito negativo.

Di segno opposto la decisione del Consiglio di Statoche si segnala.

La IV Sezione ritiene illegittimo il provvedimento diesclusione dalla gara dell’offerta asseritamente anomala,poiche l’amministrazione e pervenuta alla verifica dell’ano-malia solo sulla base delle giustificazioni prodotte con lapresentazione dell’offerta stessa (c.d. contraddittorio antici-pato), senza richiedere gli ulteriori e necessari chiarimentidopo l’apertura delle buste.

In proposito, il Consiglio di Stato ricorda come sia lagiurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia Ce, C-285/99 e C-286/99) che quella nazionale si sono pronunciaterilevando che «non e conforme al diritto comunitario lafacolta prevista dall’articolo 21, c. 1-bis, della legge 11 feb-braio 1994, n. 109, che consente alla stazione appaltantedi limitare il controllo dell’anomalia delle offerte al 75%delle voci che la compongono (sez. IV, 4 febbraio 2003,n. 543) e, per altro verso, che il predetto articolo 21, c. 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nonche l’articolo30, n. 4, della direttiva n. 93/37 del Consiglio Ce del 14giugno 1993 devono essere interpretati nel senso di garan-tire una effettiva fase di valutazione dell’anomalia delle of-ferte, da svolgersi in contraddittorio tra stazione appaltanteed impresa concorrente, successivamente all’apertura dellebuste ed indipendentemente dalle giustificazioni previa-mente fornite in sede di presentazione delle offerte» (sez.IV, 21 gennaio 2003, n. 232; 21 agosto 2002, n. 4266)

In tali casi si inserira, quindi, nella procedura di garaun vero e proprio sub-procedimento articolato in tre fasi:richiesta delle giustificazioni delle offerte da parte dell’am-ministrazione; presentazione delle giustificazioni e dei chia-rimenti da parte della ditta; loro verifica e valutazione da



parte dell’amministrazione aggiudicatrice (sez. IV, 6 luglio2004, n. 5013, in questa Rivista, 2004, 11, 1236).

VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALEDA PARTE DELL’AMMINISTRAZIONE

Sez. VI, 5 luglio 2006, n. 4267 - Pres. Santoro, Est. Metro

In sede di verifica delle offerte anomale da parte del-l’amministrazione e illegittimo, per incompetenza, il giu-dizio sulle giustificazioni presentate da alcune ditte con-correnti che sia stato espresso non gia dalla commissionegiudicatrice, ma da un ufficio della stazione appaltante,anche se tale ufficio risulti competente nel settore alquale attiene l’oggetto della gara.

Alcune societa impugnano al Consiglio di Stato la sen-tenza con la quale il Tar Brescia ha respinto il ricorso pro-posto per l’annullamento dell’aggiudicazione di un appaltodi servizi per la raccolta e il trasporto di rifiuti solidi urbani.

Gli appellanti deducono, tra l’altro, l’illegittimita dellaprocedura in merito alla verifica dell’offerta anomala pre-sentata dalla controinteressata, poiche portata a terminedall’amministrazione anziche dalla commissione di gara.

La VI Sezione accoglie l’appello ritenendo che il poteredi verificare le offerte anomale spetti esclusivamente allacommissione giudicatrice e non possa, quindi, essere de-mandato ad un ufficio dell’amministrazione, anche se com-petente nel settore oggetto di gara. L’ufficio puo fornire pa-reri di ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili allavalutazione delle offerte, ma non puo essere rimesso allostesso il giudizio definitivo sulla congruita delle offerte, al-lorche sia costituita una apposita commissione.

Nel caso di specie, quindi, la procedura concorsuale ri-sulta viziata nella parte in cui la verifica dell’anomalia e sta-ta rimessa e decisa da soggetti estranei alla commissione digara (in senso conforme sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579).

n Diritto di accesso

ESERCIZIO DEL DIRITTO DI ACCESSODA PARTE DELL’INTERESSATOO DEL LEGALE RAPPRESENTANTE

Sez. V, 5 settembre 2006 n. 5116 - Pres. Iannotta, Est.Buonvino

Un’istanza di accesso agli atti di una pubblica ammi-nistrazione puo essere presentata sia direttamente daparte dell’interessato sia tramite un suo legale, ma intal caso deve essere accompagnata da copia del mandatoo dell’incarico professionale, ovvero sottoscritta, oltreche dal legale, anche da parte dell’interessato. Tali ele-menti costituiscono fattori di certezza essenziali ai finidella imputabilita della richiesta di accesso e all’assun-zione delle eventuali relative responsabilita.

Un abitante del Comune di Briatico (VV) impugna la

sentenza con cui il Tar Toscana accoglie il ricorso avversoil silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di acces-so a documenti amministrativi volta all’ostensione del re-golamento che disciplina e regola le modalita d’uso delleacque del torrente Murria, nonche del contratto d’appaltoper la gestione delle acque del torrente stesso.

Il giudice di prime cure ritiene che il diniego esplicito,intervenuto dopo la formazione dell’illegittimo silenzio,non ha reso improcedibile il ricorso, versandosi in contro-versia attinente a diritti soggettivi, in relazione alla qualela verifica di fondatezza della richiesta puo essere condottadallo stesso giudice adito.

Il Comune si appella al Consiglio di Stato che ribaltala decisione di primo grado.

Per quanto attiene l’istanza di accesso al contratto d’ap-palto, la V Sezione condivide la doglianza dell’appellantecirca l’illegittimita della richiesta presentata dal legale del-l’interessato priva di apposito mandato o incarico professio-nale ovvero di sottoscrizione congiunta dell’interessato stes-so, che costituiscono «elementi di certezza essenziali ai finidella imputabilita della richiesta e assunzione delle eventua-li relative responsabilita (sia da parte del richiedente chedel funzionario chiamato all’estensione di quanto richiesto),nonche ai fini della verifica di sussistenza di un concretointeresse alla richiesta medesima; in mancanza di che, comenella specie, deve escludersi che il silenzio serbato dall’Am-ministrazione possa essere configurato come illegittimo eche possa, quindi, essersi consolidato il diritto di accesso»

Diversamente, invece, deve considerarsi l’istanza nellaparte volta ad ottenere copia del regolamento comunale,poiche in questo caso si e in presenza di una mera doman-da di produzione di uno strumento regolamentare, oggettodi idonea pubblicazione, che deve essere prodotto a chiun-que ne faccia richiesta, non avendo rilievo alcuno la disci-plina relativa all’accesso.

n Edilizia ed urbanistica

RISTRUTTURAZIONE EDILIZIAE NUOVA COSTRUZIONE

Sezione V, 30 agosto 2006 n. 5061, Pres. Santoro-Est.Branca

E illegittima una concessione edilizia rilasciata peruna ristrutturazione nel caso in cui il nuovo edificio, ri-sultante dalla demolizione e ricostruzione del vecchiofabbricato, non ne rispetti le caratteristiche strutturaliper quanto concerne sagoma, altezza e volume.

Un comune piemontese rilascia ad una ditta immobi-liare una concessione edilizia per la ristrutturazione di unfabbricato. Uno dei residenti nella zona interessata impu-gna la concessione lamentando che l’intervento realizzatonon rientra nel concetto di ristrutturazione edilizia, vistoche il vecchio edificio e stato demolito e, al suo posto, nee stato costruito un altro con caratteristiche radicalmentediverse da quello preesistente.



Il Tar Piemonte respinge il ricorso.Di diverso avviso il Consiglio di Stato che accerta, tra-

mite una perizia tecnica, le rilevanti differenze del nuovoedificio quanto a sagoma, volume e superficie ed escludeche il caso di specie possa rientrare nella nozione di ristrut-turazione edilizia.

In proposito, la V Sezione richiama l’art. 31, lett. d),della l. n. 457/1978 che definiva lavori di ristrutturazioneedilizia «quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi me-diante un insieme sistematico di opere che possono portaread un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dalprecedente...». La giurisprudenza ha poi chiarito che ilconcetto di ristrutturazione edilizia comprende anche lademolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufat-to, purche tale ricostruzione assicuri la piena conformita disagoma, di volume e di superficie tra il vecchio ed il nuo-vo manufatto, cio al fine di migliorare edifici gia esistenti,senza comportare un incremento del carico urbanisticodell’area interessata (Sez. V, n. 1906/2000).

Alla stessa conclusione si giunge considerando l’art. 3del T.U. sull’edilizia (d.P.R. n. 380/2001), che poneva ilvincolo di fedele ricostruzione per gli interventi di ristruttu-razione edilizia. Sebbene tale vincolo sia venuto meno pereffetto delle modifiche introdotte dall’art. 1 del d.lgs. n. 302/2001, non sono pero venuti meno i limiti che permettonodi distinguere una ristrutturazione da una nuova costruzioneconsistenti nella necessita che la prima corrisponda, quantomeno nel volume e nella sagoma, al fabbricato demolito.

n Energia

LOCALIZZAZIONE DI CENTRALITERMOELETTRICHE E SOGGETTI LEGITTIMATIA PARTECIPARE AL PROCEDIMENTODI REALIZZAZIONE DELL’IMPIANTO

Sez. VI, 2 agosto 2006 n. 4719 - Pres. Marrone, Est. Luce

Una provincia, anche se limitrofa a quella nel cui terri-torio verra realizzata una centrale elettrica, non e legitti-mata ad intervenire nel procedimento per la realizzazionedell’impianto, ne ad impugnare il relativo provvedimento.

La disciplina relativa alla localizzazione, costruzione edesercizio delle centrali termoelettriche, infatti, costituisceun insieme organico di disposizioni che individuano esau-stivamente le attribuzioni e le competenze dei soggettilegittimati ad intervenire in siffatti procedimenti.

La provincia di Lecce impugna il provvedimento concui il sindaco di Brindisi revoca l’ordine di inibizione neiconfronti dell’ENEL all’attivazione della centrale elettricadi Cerano, a seguito dell’assunzione, da parte del suddettoente, di nuovi oneri risarcitori degli effetti nocivi derivantidall’avviamento dell’impianto industriale in questione.

Il Tar Puglia, con sentenza confermata dal Consiglio diStato, dichiara il ricorso inammissibile per carenza di legit-timazione.

Ad avviso della VI Sezione la disciplina relativa alla«localizzazione, costruzione ed esercizio delle centrali ter-moelettriche costituisce un insieme organico di disposizioniche individuano esaustivamente le attribuzioni e le compe-tenze dei soggetti legittimati ad intervenire nel relativoprocedimento». In particolare, la normativa attribuisce latutela concernente l’assetto urbanistico- edilizio «al comu-ne in cui si realizza l’impianto ed alla provincia di apparte-nenza del territorio comunale».

Nel caso di specie, la provincia di Lecce, dato che lacentrale elettrica sarebbe stata realizzata nella provincia diBrindisi, non era legittimata ad intervenire nel relativoprocedimento, ne la sua legittimazione poteva ricavarsi dal-la sua natura di ente «preposto alla difesa del suolo ed allatutela e valorizzazione dell’ambiente»», perche tali compe-tenze possono valere «solo con riferimento all’ambito terri-toriale di sua esclusiva competenza e non potevano esten-dersi e sovrapporsi al territorio della provincia limitrofa».

La legittimazione al ricorso, infine, non poteva neanchedesumersi dal fatto che l’appellante aveva partecipato alletrattative precedentemente intercorse per l’individuazionedelle misure di riequilibrio ambientale, partecipazione cherispondeva solo ad «una mera esigenza di acquisizione diun ampio consenso alla realizzazione della centrale»

n Enti locali

COMUNI MINORI E DISTINZIONE TRA POLITICAE AMMINISTRAZIONE

Sez. V, 30 agosto 2006 n. 5073 - Pres. Iannotta, Est.Buonvino

Ai sensi dell’art. 107 del Tuel, e da escludere che ilsindaco, quale organo di governo al quale spettano poteridi indirizzo e di controllo politico-amministrativo, possaporre in essere atti, quale quello di revoca di un alloggiopopolare, che rientrano nell’ambito della gestione ammi-nistrativa, finanziaria e tecnica riservata ai dirigenti.

Le modeste dimensioni del comune e il ridotto nume-ro di abitanti non possono condurre a derogare al princi-pio di distinzione tra politica e amministrazione.

Gli assegnatari di un alloggio di edilizia residenzialepubblica impugnano l’ordinanza del sindaco di CapraiaIsola che dichiara la decadenza dall’assegnazione dell’allog-gio. Il Tar Toscana accoglie il ricorso, ritenendo fondato eassorbente il motivo con cui e stata contestata la compe-tenza del sindaco ad emanare provvedimenti riservati nor-malmente ai dirigenti comunali.

Il Consiglio di Stato aderisce alla decisione del giudicedi prime cure.

La V Sezione esclude, infatti, che il sindaco, quale or-gano di governo al quale spettano poteri di indirizzo e dicontrollo politico-amministrativo, possa porre in essere attiche rientrano nell’ambito della gestione amministrativa, fi-nanziaria e tecnica del comune.

In particolare, assegnazione e revoca di un alloggio po-



polare appaiono riconducibili alla lata formulazione di cuiall’art. 107, c. 3, lett. f) del Tuel, rientrando tra i provvedi-menti di «concessione o analoghi il cui rilascio presuppon-ga accertamenti e valutazioni, anche di natura discreziona-le», riservati ai dirigenti.

«Ne le modeste dimensioni del territorio comunale e ilridotto numero di abitanti possono condurre a derogare aiprincipi ora detti, dal momento che, in base all’art. 107, c.4, del Tuel, solo in base alla legge puo derogarsi, e in for-ma espressa, ad essi».

E pur vero che una deroga al principio di distinzionetra politica e amministrazione e stata introdotta per i co-muni con meno di 5.000 abitanti dall’art. 53, c. 23 dellalegge n. 388/2000 (finanziaria 2001). Sennonche, taleespressa deroga subordina l’attribuzione ai componenti del-l’organo esecutivo della responsabilita degli uffici e dei ser-vizi e del potere di adottare atti di natura tecnica gestiona-le alla previa adozione di apposite disposizioni regolamen-tari organizzative, con successiva documentazione annualedel contenimento di spesa cosı realizzato; ma nella specienon risulta che l’organo consiliare abbia adottato le pre-scritte modifiche regolamentari.

COMPETENZE GESTIONALI ATTRIBUITEAL SEGRETARIO COMUNALE

Sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4858 - Pres. Salvatore, Est.Anastasi

Nei comuni privi di personale dirigenziale, legittima-mente e attribuita al segretario comunale la responsabi-lita operativa delle diverse aree in cui si articola la strut-tura organizzativa del comune.

Il Comune di San Ferdinando di Puglia (FG) avvia leprocedure di esproprio per la costruzione di un pubblicomercato a ridosso del centro comunale. Alcuni proprietaridelle aree interessate ricorrono al Tar Puglia, con esito ne-gativo. La decisione e confermata dal Consiglio di Statoin sede di appello.

La IV Sezione rileva la legittimita del decreto di occu-pazione di urgenza, in quanto adottato dal segretario co-munale. A tale organo - che svolge funzioni di assistenzagiuridica nei confronti degli altri organi dell’ente in ordinealla conformita dell’azione amministrativa alle leggi, allostatuto e ai regolamenti - non sono, di regola, affidati com-piti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi esso a so-vrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti ea coordinarne l’attivita qualora non sia stato nominato undirettore generale, ai sensi dell’art. 97, c. 3, del Tuel.

Tale attribuzione di competenze nettamente separate ri-sulta, pero, temperata nei comuni di minori dimensioni, ge-neralmente privi di personale di qualifica dirigenziale. IlTuel prevede, infatti, all’art. 109, c. 2, che nei comuni prividi dirigenti le funzioni dirigenziali possano essere attribuiteai responsabili degli uffici, ovvero demandate al segretariocomunale, in applicazione dell’art. 97, c. 4 lett. d), a mente

del quale appunto il segretario comunale esercita ogni altrafunzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o con-feritagli dal sindaco o dal presidente della provincia.

Ne consegue che in comuni privi in organico di perso-nale dirigenziale, come nel caso di specie, la responsabilitaoperativa delle diverse aree in cui si articola la struttura or-ganizzativa puo essere legittimamente attribuita al segreta-rio comunale, il quale dunque risulta competente ad adot-tare i relativi provvedimenti ad efficacia esterna.

n Enti pubblici

NOMINA DI UN NUOVO DIRETTORE SCIENTIFICODI UN ISTITUTO OSPEDALIERO IN APPLICAZIONEDELLE NORME SULLO SPOILS SYSTEM

Sez. V, ord. 12 settembre 2006, n. 4554 - Pres. Santoro,Est. Russo

Il c.d. spoils system, ex art. 6 della l. n. 145/2000,non e applicabile quando la figura professionale e prepo-sta alla promozione e al coordinamento di un’attivitascientifica, avulsa da questioni di governo.

Nel caso di specie, e stato ritenuto illegittimo il prov-vedimento di revoca di un direttore scientifico di un isti-tuto ospedaliero, le cui funzioni esulano dall’attuazionedell’indirizzo politico-amministrativo dell’ente.

Il Direttore scientifico di un istituto ospedaliero impu-gna l’ordinanza con cui il Tar Lazio ritiene legittimo ilprovvedimento di revoca del proprio incarico e il conse-guente provvedimento di nomina del nuovo direttore, inapplicazione delle norme sullo «spoils system».

Di diverso avviso il Consiglio di Stato.La V Sezione osserva come la figura di un direttore

scientifico e principalmente preposta alla promozione e alcoordinamento dell’attivita scientifica e non all’attuazionedell’indirizzo politico - amministrativo e, pertanto, nel casodi specie, non e applicabile l’istituto dello «spoils system»,di cui all’art. 6 della l. n. 145/2002, bensı quello del c.d.«merit system».

Il supremo giudice amministrativo ritiene, altresı, illegit-timo l’atto di revoca (discrezionale, di alta amministrazionee non politico) perche non sorretto da adeguata motivazio-ne e facente erroneo riferimento all’art. 7, c. 2, della l.r.Lazio n. 2/2006, che riguarda la diversa fattispecie dellacessazione dell’incarico di direttore scientifico a seguitodell’insediamento del consiglio di indirizzo successivo aquello in carica all’atto del conferimento.

n Giurisdizione

LEGGI-PROVVEDIMENTO E DECISIONIGIURISDIZIONALI

Sez. VI, ord. 2 agosto 2006 n. 4739 - Pres. Schinaia, Est.Chieppa



In riferimento agli artt. 3, 24, 81, 97, 103, 113 Cost. -per violazione del diritto di difesa, del principio secondocui contro gli atti amministrativi e ammessa tutela giuri-sdizionale davanti al giudice ordinario o amministrativo,nonche dei principi di effettivita della tutela giurisdizio-nale, di disparita di trattamento, di ragionevolezza, dieguaglianza tra cittadini, di buon andamento e imparzia-lita dell’amministrazione - va sollevata questione di le-gittimita costituzionale dell’art. 11 quinquies, c. 7, deld.l. n. 203/2005, convertito dalla l. n. 248/2005, secon-do il quale determinati immobili sono esclusi dalle proce-dure di vendita; tale norma, infatti, costituisce una leg-ge-provvedimento adottata al fine di eludere l’esecuzionedi una decisione del Consiglio di Stato ormai passata inautorita di cosa giudicata.

I conduttori di uno stabile di proprieta dell’Inps, sitonel centro storico di Roma, ricorrono al Tar Lazio avversoun decreto ministeriale che inserisce fra gli immobili dipregio anche quello concesso loro in locazione.

Il giudice di prime cure accoglie il ricorso e il Consigliodi Stato conferma, con diversa motivazione, la sentenza diprimo grado.

La VI Sezione, accertato che l’immobile e in stato didegrado, annulla il decreto ministeriale con la conseguenzache l’amministrazione deve applicare le modalita di vendi-ta degli immobili pubblici previste per gli edifici non dipregio.

Successivamente interviene il legislatore con il d.l. n.203/2005 - convertito con la l. n. 248/2005 - che, al-l’art. 11-quinquies, c. 7, esclude dalle procedure di vendi-ta l’immobile di cui trattasi vanificando cosı, con una ti-pica legge-provvedimento, la decisione del Consiglio diStato che rimette, quindi, la questione alla Corte Costi-tuzionale.

Il supremo giudice amministrativo ritiene, infatti, che illegislatore, nel caso di specie, abbia voluto eludere unapropria decisione. «La legge non solo ha compiuto una va-lutazione discrezionale ordinariamente riservata ai provve-dimenti amministrativi, ma lo ha fatto all’evidente fine diincidere sulla funzione giurisdizionale e, in particolare, conriguardo ad una controversia, che non poteva neancheconsiderarsi in corso essendo gia stata pronunciata la sen-tenza di ultimo grado della giustizia amministrativa....Risul-tano violati gli artt. 3, 24, 103, e 113 Cost., vale a dire ildiritto di difesa giurisdizionale, il principio secondo cuicontro gli atti amministrativi e ammessa tutela giurisdizio-nale davanti al giudice ordinario o amministrativo, e, indefinitiva, il principio di effettivita della tutela giurisdizio-nale»

Infine, potrebbero risultare altresı lesi gli artt. 81 e 97Cost., perche la legge e priva di copertura finanziaria e vio-la il principio di imparzialita e buon andamento dell’ammi-nistrazione, in quanto da tali canoni discende che l’ammi-nistrazione deve operare secondo legge e rispettare le deci-sioni giurisdizionali.

n Previdenza

VERSAMENTO E RESTITUZIONE DEI CONTRIBUTIPREVIDENZIALI

Ad. plen, 15 settembre 2006 n. 12 - Pres. de Roberto, Est.Volpe

In materia previdenziale vige il generale principio, perchi transita da un’amministrazione ad un’altra, di acqui-sire una nuova gestione previdenziale dei contributi ver-sati, sebbene questi non siano utili all’insorgenza di al-cun trattamento pensionistico.

Le norme che, come l’art. 14-bis, c. 4, del d.lgs. 3aprile 1993, n. 96 (a favore dei dipendenti dell’Agen-sud), prevedono la restituzione di tali contributi sono ec-cezionali e non estensibili analogicamente.

Una ex dipendente dell’Agensud, inquadrata nei ruolidella Presidenza del Consiglio dei Ministri, impugna al TarLazio la nota con cui viene rigettata l’istanza diretta alla re-stituzione dei maggiori contributi inerenti il rapporto diservizio presso l’Agenzia, non utili ai fini della ricongiun-zione previdenziale con il servizio poi prestato presso laPresidenza.

Il giudice di prime cure accoglie il ricorso e il Consigliodi Stato, chiamato a decidere in appello, rimette la que-stione all’Adunanza Plenaria.

La controversia attiene al personale dell’Agensud - sop-pressa con la l. n. 488/1992 - che, cessato dal servizio auna certa data, qualora non avesse optato per il manteni-mento della posizione pensionistica di provenienza, potevachiedere la restituzione dei contributi versati se non com-putati ai fini della ricongiunzione dei periodi previdenziali,ai sensi dell’art. 14-bis, c. 4, del d.lgs. n. 96/1993.

Il caso di specie non rientra nella previsione del citatoarticolo, non essendo la dipendente cessata dal servizio eavendo anzi chiesto il ricongiungimento del lavoro svoltopresso l’Agenzia con quello poi prestato alla Presidenza.

L’Adunanza Plenaria chiarisce come la norma in que-stione costituisca «eccezione al principio, vigente nel regi-me dell’assicurazione generale obbligatoria dell’acquisizio-ne alla gestione previdenziale di appartenenza dei contri-buti debitamente versati, nonostante che gli stessi nonsiano utili per l’insorgenza di alcun trattamento pensioni-stico. Si tratta del principio dell’indisponibilita dell’obbli-gazione contributiva previdenziale, che costituisce stru-mento indefettibile per il finanziamento del sistema me-desimo».

La stessa Corte costituzionale ritiene che alla base dellacontribuzione non vi e necessariamente la corrispettivitatra contributi e pensioni bensı il dovere di solidarieta (art.38 Cost.), posto a carico di tutti gli iscritti, mentre la re-stituzione dei contributi, avente carattere straordinario, eprevista solo per determinate categorie e non e regolatada norme uniformi (Corte cost. n. 404/2000 e n. 439/2005).



n Processo amministrativo

IMPOSSIBILITA DI ESTENDERE L’OGGETTODEL GIUDIZIO AVVERSO IL SILENZIO-RIFIUTOAL SOPRAGGIUNTO PROVVEDIMENTO DELLA P.A.

Sez. V, 24 agosto 2006 n. 4968 - Pres. Elefante, Est. Mille-maggi Cogliani

Quando in un giudizio promosso ai sensi dell’art. 21-bis della l. n. 1034/1971, avverso il silenzio della pubbli-ca amministrazione, sopraggiunge il provvedimentoesplicito dell’amministrazione, l’accertamento giurisdi-zionale non puo estendersi alla legittimita del provvedi-mento da questa adottato, neppure in vigenza dell’art.3, c. 6-bis, del d.l. n. 35/2005, ostandovi i limiti derivan-ti dalla domanda formulata con il ricorso introduttivo,volta all’accertamento dell’illegittimita dell’inerzia, e laspecialita di tale tutela giurisdizionale.

Il Tar Campania dichiara improcedibile, per sopravve-nuto difetto di interesse, il ricorso di un partecipante a unconcorso utile ai fini dell’ammissione ad un corso di forma-zione specifica in Medicina generale.

Nelle more del giudizio, infatti, sopravviene un provve-dimento esplicito dell’amministrazione regionale che daluogo allo scorrimento della graduatoria relativa a tale cor-so in cui il ricorrente, ancorche idoneo, viene espressa-mente escluso poiche non collocatosi in posizione utile al-l’ammissione.

L’interessato si appella al Consiglio di Stato che con-corda con il giudice di primo grado.

La V Sezione, contrariamente da quanto asserito dal-l’appellante, ritiene che il provvedimento dell’amministra-zione sia strettamente pertinente all’oggetto della pretesa,come risulta evidente dall’espresso riferimento alla posizio-ne del richiedente ed agli atti con i quali l’amministrazioneafferma di avere data esecuzione alla sentenza invocata dal-l’interessato a sostegno della sua pretesa.

Il supremo consesso amministrativo osserva, altresı, co-me «una volta che, nel corso del giudizio e sopravvenutoil provvedimento esplicito dell’Amministrazione, l’accerta-mento giurisdizionale non puo estendersi, nel medesimoprocedimento speciale contemplato dall’art. 21-bis dellalegge n. 1034 del 1971, alla legittimita del provvedimentoadottato dall’amministrazione neppure in vigenza dell’art.3, c. 6-bis, del decreto legge n. 35 del 2005 (convertitocon modificazioni dalla legge n. 80 del 2005), che, modifi-cando il testo dell’art. 2 della legge 241 del 1990, haespressamente previsto (al c. 5 del suddetto art. 2 innova-to) che «il giudice amministrativo puo conoscere della fonda-tezza dell’istanza», ostandovi i limiti derivanti dalla doman-da formulata con il ricorso introduttivo (volta all’accerta-mento della illegittimita dell’inerzia) e la specialita dellatutela giurisdizionale e dei poteri accordati al giudice am-ministrativo in materia dell’inerzia dell’amministrazione».

n Risarcimento del danno

DANNO PROFESSIONALE E DANNO BIOLOGICO

Sez. VI, 4 settembre 2006 n. 5087 - Pres. Giovannini, Est.Chieppa

La lesione del diritto del lavoratore all’effettivo svol-gimento della propria prestazione professionale costitui-sce inadempimento contrattuale e determina nel datoredi lavoro l’obbligo di risarcire il c.d. «danno professiona-le», che puo assumere vari aspetti quali, ad esempio, undanno patrimoniale subito dall’impoverimento della ca-pacita professionale.

Il risarcimento del c.d. «danno biologico», invece,consiste in una lesione del diritto del lavoratore all’inte-grita fisica (art. 2087 del c.c.) o, piu in generale, alla sa-lute (art. 32 Cost.), e si determina non solo quando lostesso subisce un’afflizione dello spirito - rientrante tra idanni morali -, ma anche quando si verifica l’insorgere oil peggioramento di una patologia psichica.

Un dirigente della Polizia di Stato chiede l’annullamen-to della sentenza con cui il Tar Puglia respinge il ricorsoda lui proposto per l’accertamento del diritto al risarcimen-to del danno per l’ingiusto e discriminatorio trasferimentodalla Questura di Lecce a quella di Cagliari.

La VI Sezione accoglie in parte il ricorso e condannal’amministrazione a pagare il risarcimento del danno subitodal ricorrente per danno all’immagine, poiche il «trasferi-mento punitivo» di un dirigente delle forze dell’ordine eidoneo di per se a causare un simile danno al dipendenteanche prima o in assenza di una sua concreta esecuzione.

In proposito il Consiglio di Stato osserva, altresı, come«la lesione del diritto del lavoratore all’effettivo svolgimentodella propria prestazione professionale costituisce inadempi-mento contrattuale e determina l’obbligo del risarcimentodel danno c.d. professionale, che puo assumere aspetti di-versi in quanto puo consistere sia nel danno patrimonialederivante dall’impoverimento della capacita professionaleacquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di unamaggiore capacita, sia nel pregiudizio subito per perdita di«chance» ossia di ulteriori possibilita di guadagno sia in unalesione del diritto del lavoratore all’integrita fisica o, piu ingenerale, alla salute ovvero all’immagine o alla vita di rela-zione (Cass. Civ., sez. lav., 22 febbraio 2003, n. 2763; 14novembre 2001, n. 14199; 10 giugno 2004, n. 11045)».

La VI Sezione riconosce, altresı, un risarcimento perdanno biologico, dato che le condizioni psichiche del la-voratore - gia affetto da sindrome ansioso depressiva - sonopeggiorate a causa del provvedimento lesivo. Si e, infatti,in presenza di danno biologico quando la violazione degliobblighi ricadenti sul datore di lavoro determina nel lavo-ratore non solo un dispiacere o un’afflizione dello spirito,rientrante tra i danni morali, ma anche una vera e propriapatologia psichica, come uno stato ansioso o una sindromeda esaurimento.



Osservatorio dei pareridel Consiglio di Statoa cura di MAURA ARGENTATI e ALESSANDRO BOTTO

n Discrezionalita amministrativa

RICONOSCIMENTO DEL TITOLO PROFESSIONALEPOSSEDUTO

Sez. atti consultivi, 11 aprile 2006, n. 1502/2006

E opportuno che l’Amministrazione indichi parametrie criteri che indirizzino l’esercizio della discrezionalitaamministrativa nell’emanazione del decreto di riconosci-mento del titolo professionale posseduto.

Il Ministero della giustizia chiede il parere del Consigliodi Stato sullo schema di d.m. recante «Regolamento di cuiall’articolo 9 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 115,in materia di misure compensative per l’esercizio della profes-sione di geometra». In base alla normativa comunitaria, rece-pita nell’ordinamento italiano, infatti, i professionisti dell’UEpossono svolgere la loro attivita professionale in uno Statomembro diverso da quello di appartenenza, previo riconosci-mento, da parte del primo, del titolo professionale posseduto.

In ordine al fondamento della potesta regolamentare ealla permanenza di tale potesta in capo al Governo anchedopo la riforma del titolo V della Costituzione, e sufficienteosservare che le misure compensative oggetto dello schemadi decreto in esame, consistendo in prove d’esame o tiroci-ni formativi, diretti ad integrare la verifica del possesso del-le conoscenze richieste dall’ordinamento interno per l’eser-cizio della professione, sono riconducibili alla tipologia degliesami di Stato per l’abilitazione all’esercizio professionale,oggetto da ritenere di competenza esclusiva dello Stato, aisensi dell’art. 33 della Costituzione. Deve anche aggiungersiche lo schema trasmesso non interviene nella disciplina deititoli di studio richiesti per l’esercizio della professione.

La Sezione si limita a sottolineare l’opportunita dellaprevisione di parametri e criteri che indirizzino l’eserciziodella discrezionalita amministrativa nell’emanazione del de-creto di riconoscimento, indicando gli elementi in base aiquali devono essere concretamente individuate le proved’esame e la durata del tirocinio nell’ambito del terminemassimo di tre anni in relazione allo specifico percorso for-mativo e professionale risultante dai titoli abilitativi posse-duti dal richiedente. Infine, con riferimento alla normache disciplina la formazione dell’elenco dei professionistipresso i quali svolgere il tirocinio di adattamento, il requisi-to di cinque anni appare inadeguato in relazione al delicatocompito da svolgere e alla anzianita ben superiore richiestada analoghi regolamenti relativi ad altre professioni.

n Potesta regolamentare

ORGANIZZAZIONE DELLA SCUOLA MILITAREAERONAUTICA «GIULIO DOHUET»

Sez. atti normativi, 11 aprile 2006, n. 1501/2006

In base al d.lgs. n. 464/1997, i punti fondamentalidell’organizzazione della Scuola militare aeronautica«Giulio Dohuet», nei quali sono da comprendere anche icriteri che devono presiedere alla scelta del personale de-stinato all’addestramento militare, devono essere stabili-ti direttamente dalle disposizioni regolamentari istitutivedella Scuola stessa.

Il Ministero della difesa ha sottoposto al Consiglio diStato per il rilascio del parere di competenza lo schema didecreto interministeriale recante «Regolamento dellaScuola militare aeronautica Giulio Dohuet».

La Sezione osserva preliminarmente che la disposizionedi cui all’art. 8, c. 1, intende riservare al Capo di statomaggiore dell’Aeronautica la nomina del personale civile emilitare destinato all’addestramento militare, all’attivitasportiva e all’istruzione a carattere aeronautico degli allievi.Occorre, pertanto, sostituire l’espressione ‘‘designato’’ conl’espressione ‘‘nominato’’. Inoltre, il medesimo articolo alcomma successivo, per il quale sono rimessi alle disposizio-ni attuative di cui al successivo art. 19, i criteri per l’indivi-duazione del predetto personale, non e in linea con il c. 3-bis dell’art. 2 del d.lgs n. 464/1997. Questo, infatti, stabi-lendo l’istituzione della Scuola con decreto interministeria-le, dispone che ‘‘con lo stesso decreto’’ e disciplinato ‘‘ilfunzionamento della Scuola’’. Al Capo di Stato maggiore,secondo quanto gia previsto dal primo comma dell’art. 8,resta riservata l’adozione dei provvedimenti di nomina delpredetto personale in base ai criteri stabiliti dalla norma re-golamentare. Analogo discorso, sempre in ossequio al di-sposto della fonte primaria di cui al c. 3 dell’art. 2 deld.P.R. n. 464/1997, vale anche per la composizione e lemodalita di funzionamento del «Consiglio permanente diattitudine». Non e conforme al dettato di tale norma, in-fatti, assegnare a singoli provvedimenti amministrativi l’in-tegrazione della norma regolamentare in esame. Si trattadi profili dell’organizzazione della Scuola che non possonoessere rimessi a provvedimenti adottati di volta in volta,ma devono essere direttamente disciplinati dalla fonte re-golamentare alla quale e demandata dalla legge la sua isti-tuzione e il suo funzionamento.



Osservatorio dei Tribunaliamministrativi regionali (*)a cura di GIULIA FERRARI

n Appalti e lavori pubblici

FIDEJUSSIONI RILASCIATE DA ISTITUTICANCELLATI DA ELENCHI SPECIALI

Tar Marche 11 luglio 2006, n. 542 - Pres. Sammarco, Est.Tramaglini

E legittima la revoca dell’aggiudicazione di una garapubblica disposta per essere stata la polizza fidejussoriarilasciata da un Istituto cancellato dall’elenco speciale exart. 107 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

E impugnata dinanzi al Tar Marche la revoca, ex art.30, c. 2-ter, legge 11 febbraio 1994, n. 109, dell’aggiudica-zione di una gara pubblica, disposta sul rilievo che la poliz-za fidejussoria era stata rilasciata da un istituto cancellatodalla Banca d’Italia dall’elenco speciale ex art. 107 d.lgs. 1settembre 1993, n. 385. Il Tribunale respinge il ricorso.Precisa che la cancellazione dell’istituto emittente dall’elen-co speciale di cui all’art. 107, d.lgs. n. 385 del 1993 rendela polizza del tutto inidonea a costituire la cauzione di cuiall’art. 30, c. 2, l. n. 109/1994. La fidejussione rilasciata daistituto non abilitato ai sensi del cit. art. 30 rende, infatti,non prestata la garanzia richiesta dalla legge ai fini della sti-pulazione del contratto. Cio peraltro non pone un proble-ma di inadempimento contrattuale, non trattandosi dimancato adempimento di una prestazione negoziale checaratterizza la fase esecutiva dell’appalto. E ben vero chel’accertamento del vizio della polizza e successivo alla stipu-lazione del contratto, ma si tratta comunque di un rilievoche attiene alla mancanza di un presupposto essenziale chedoveva sussistere prima della suddetta stipulazione. Neppu-re si potrebbe ritenere che la stipulazione del contratto saniuna carenza originaria. Quest’ultima, infatti, rende invalidala garanzia e quindi riconduce la fattispecie allo schema delc. 2-ter del cit. art. 30, che espressamente prevede, nel casodi mancata costituzione della garanzia, «la revoca dell’affi-damento e l’acquisizione della cauzione da parte del sogget-to appaltante o concedente, che aggiudica l’appalto o laconcessione al concorrente che segue nella graduatoria».

n Diritto di accesso

ORGANIZZAZIONE SINDACALEE DIRITTO DI ACCESSO

Tar Bari, sez. I, 29 agosto 2006, n. 3066 - Pres. Ferrari,Est. Anastasi

Ai sensi dell’art. 16, legge 11 febbraio 2005, n. 15l’organizzazione sindacale non e legittimata a svolgere, amezzo di un’istanza di accesso, un controllo generalizza-to sull’operato dell’Amministrazione.

Un sanitario, agendo nella qualita di segretario regiona-le dell’organizzazione sindacale rappresentativa dei medicidi medicina generale, impugna innanzi al Tar Bari il silen-zio serbato da un’Azienda sanitaria locale sulla sua istanzadi accesso agli «atti adottati ed alle attivita svolte per l’im-plementazione dell’ospedalizzazione domiciliare» e conpuntuale indicazione del numero degli addetti e degli in-terventi svolti a domicilio negli anno 2003-2005. Il Tar ri-getta il ricorso in quanto preordinato non alla tutela di li-berta e prerogative sindacali, in alcun modo compromessadal comportamento silente della struttura sanitaria pubbli-ca, bensı ad un inammissibile controllo generalizzato sull’o-perato dell’Amministrazione, che l’organizzazione sindacalenon e legittimata a svolgere, specie dopo l’entrata in vigoredell’art. 16, legge 11 febbraio 2005, n. 15. L’orientamentogiurisprudenziale ormai consolidato, che interpreta estensi-vamente la nozione di «situazione giuridicamente rilevan-te», in essa ricomprendendo non solo i diritti soggettivi egli interessi legittimi, ma anche gli interessi collettivi, quellidiffusi e le aspettative, non esclude affatto che condizionelegittimante l’accesso resti pur sempre la titolarita in capoall’istante di un «interesse qualificato», che faccia emergereil collegamento tra i documenti oggetto di accesso e le esi-genze specifiche del richiedente. La conferma della corret-tezza di tale conclusione e nell’art. 2, c. 1, d.P.R. 27 giugno1992 n. 352, per il quale l’interesse legittimante l’accessodeve essere personale, cioe pertinente alla sfera giuridicadell’istante, e concreto, cioe riferito a bisogni immediata-mente riconducibili al suddetto soggetto. Ad avviso delTar l’interesse azionato nella specie dal sindacato ricorrentenon presenta nessuna delle suddette connotazioni.

n Enti locali

NOMINA DEL PRESIDENTEDI AUTORITA PORTUALE

Tar Toscana, sez. II, 13 luglio 2006, n. 3107 - Pres. Vacir-ca, Est. Massari

Nota:

(*) Il testo integrale delle decisioni segnalate e consultabile sul sitowww.giustizia-amministrativa.it, sezione Tar.



La nomina del Presidente dell’Autorita portuale rien-tra tra gli atti di alta amministrazione ed e a caratterefiduciario. Esso pertanto comporta l’accertamento delpossesso da parte del prescelto dei requisiti prescritti, enon anche una valutazione comparativa tra i diversi aspi-ranti all’incarico.

In occasione dell’impugnazione degli atti relativi al pro-cedimento per la nomina del Presidente di un’Autoritaportuale, il Tar Toscana si sofferma sulla relativa procedu-ra. Il potere di nomina dei soggetti preposti ai piu alti livel-li di responsabilita, nell’ambito degli apparati tecnico-buro-cratici pubblici, e riconducibile nell’alveo della c.d. altaamministrazione; deve essere esercitata in base a criterieminentemente fiduciari; e caratterizzata da tutte le garan-zie ed i limiti propri degli atti amministrativi in generale; evolta al perseguimento dell’interesse pubblico. Cio com-porta che la scelta deve essere operata nell’ambito di unacategoria di soggetti in possesso di titoli specifici, senza al-cuna valutazione comparativa rispetto agli altri aspiranti. Enecessario che sia comprovato solo il possesso dei prescrittirequisiti, in modo che possa dimostrarsi la ragionevolezzadella scelta effettuata. Alla nomina si perviene, sia che siaeffettuata a seguito della formulazione della terna da partedel Presidente della Giunta regionale sia nell’ipotesi dimancata designazione, a seguito di intesa tra il Ministrodelle infrastrutture e dei trasporti e la Regione interessata.E comunque da escludere che il Presidente della Giuntaregionale, in assenza di una procedura comparativa tra gliinteressati, abbia l’obbligo di esprimere le ragioni per lequali, nell’ambito dei soggetti segnalati dagli enti indicatidall’art. 8, legge 28 gennaio 1994, n. 84, abbia deciso diindicarne alcuni a preferenza di altri. In ogni caso, qualoragli enti locali non esprimano una scelta nei termini fissati,il Ministro puo nominare comunque il Presidente, masempre d’intesa con la Regione interessata, designandolotra personalita che risultano esperte e di comprovata quali-ficazione professionale nei settori dell’economia dei traspor-ti e portuale e, quindi, prescindendo dalle indicazioni giapalesate nella precedente fase del procedimento.

n Giurisdizione e competnza

MODIFICHE DEL CAPITOLATO TECNICOE GIURISDIZIONE A.G.O.

Tar Lazio, sez. I, 6 settembre 2006, n. 8019 - Pres. Orciuo-lo, Est. Politi

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario lacontroversia avente ad oggetto il diniego, opposto all’ag-giudicataria di un appalto di fornitura, di modificare al-cune parti del capitolato tecnico.

L’aggiudicataria di un appalto di fornitura chiede al-l’amministrazione di rivedere alcune parti del capitolatotecnico, che potrebbero incidere negativamente sulla rego-

lare esecuzione della fornitura. Avverso il diniego oppostodalla stazione appaltante la ditta propone ricorso al Tar La-zio, che dichiara il proprio difetto di giurisdizione. Ricordail Tribunale che in materia di appalti pubblici gli artt. 6 e7 legge 7 luglio 2000, n. 205 hanno attribuito alla giurisdi-zione esclusiva del giudice amministrativo tutte le contro-versie relative alla procedura di affidamento dell’appalto,mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del con-tratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario,concernendo i diritti e gli obblighi derivanti dal rapporto.Sebbene la stipulazione del contratto sia stata effettiva-mente considerata la «linea spartiacque» tra la giurisdizio-ne amministrativa (esclusiva) e quella ordinaria, in realtatale criterio costituisce pur sempre applicazione del genera-le principio afferente la verifica della natura del potereesercitato. Infatti, con riferimento all’attivita finalizzata allascelta del contraente, l’amministrazione agisce in veste diautorita, con consequenziale giurisdizione del giudice am-ministrativo. Invece, una volta sorto il rapporto per effettodella stipula del contratto, eventuali controversie rientranonella giurisdizione ordinaria, involgendo posizioni di dirittosoggettivo. Il criterio di riparto della giurisdizione non e,dunque, quello temporale di stipulazione del contratto,che avra rilevanza con riferimento alla sussistenza o menodella giurisdizione esclusiva, ma della dicotomia diritto/in-teresse, dipendente a sua volta dalla natura autoritativa omeno del potere di cui la pubblica amministrazione ha fat-to uso. In particolare, le questioni nascenti da un contrattodi appalto (e, quindi, il diniego di modificare il capitolato)investono posizioni di diritto soggettivo scaturenti da unrapporto giuridico ormai perfezionato ed operativo, con laconseguenza che rientrano nella giurisdizione del giudiceordinario.

n Smaltimento rifiuti

RIMOZIONE DI RIFIUTI ABBANDONATILUNGO LE STRADE

Tar Napoli, sez. V, 11 luglio 2006, n. 7428 - Pres. D’Ales-sandro, Est. Carpentieri

La competenza a rimuovere i rifiuti abbandonati lun-go le strade rientra nella competenza dell’ente gestoredelle stesse, ai sensi dell’art. 14. d.lgs. 30 aprile 1992,n. 285.

La Provincia impugna dinanzi al Tar Napoli la diffida arimuovere i rifiuti abbandonati lungo le carreggiate dellestrade da essa gestite. L’adito Tribunale respinge il ricorso.Afferma che non trova applicazione il principio, costante-mente affermato dal giudice amministrativo, secondo cuil’ordine di smaltimento di rifiuti abbandonati non puo es-sere indiscriminatamente rivolto al proprietario, o comun-que al soggetto che ha la disponibilita dell’area, in quantola responsabilita di questi soggetti postula un’imputabilita atitolo di dolo o colpa dei fatti di abbandono di rifiuti. Di



conseguenza, detta responsabilita sorge solo allorche si pos-sa affermare una corresponsabilita, anche omissiva, del ti-tolare dell’area con l’autore dell’abbandono dei rifiuti. Nelcaso di rifiuti abbandonati lungo le strade, trova infatti ap-plicazione la specifica disposizione dettata dall’art. 14,d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, secondo cui la competenzaalla rimozione e in ogni caso dell’ente che gestisce il trattostradale. Detta norma prevale sulla norma di settore in ma-teria di rifiuti che pone in capo al Comune il compito del-la raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei rifiuti urba-ni e speciali (artt. 21, d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 e 198d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152). La ratio della disposizione eevidente. La pulizia della strada interferisce direttamentecon la stessa funzionalita dell’infrastruttura e con la sicurez-za della viabilita e non puo che fare capo direttamente alsoggetto gestore (proprietario, concessionario o comunqueaffidatario della gestione del bene). Sarebbe illogico impor-re al Comune di rimuovere i rifiuti accumulati sulla stradae sue pertinenze, poiche tale attivita implicherebbe l’occu-pazione della carreggiata con mezzi pesanti per la raccolta,il transito di operatori ecologi e altre attivita interferenticon il normale flusso della circolazione stradale. Attivitaqueste che solo l’ente gestore della strada puo programma-re, con l’adozione di misure idonee a garantire la sicurezzadella circolazione e degli operatori addetti alle pulizie.

n Procedimento amministrativo

RIADOZIONE DI PROVVEDIMENTO ANNULLATODAL GIUDICE

Tar Marche, 11 luglio 2006, n. 534 - Pres. Sammarco, Est.Manzi

Nel riadottare un provvedimento annullato in sedegiurisdizionale per difetto di motivazione, l’Amministra-zione puo utilizzare gli atti istruttori e gli accertamentieffettuati nel corso del procedente procedimento.

E impugnato dinanzi al Tar Marche il diniego di rico-noscimento della dipendenza da causa di servizio di un’in-fermita, opposto dall’Amministrazione dopo che un prece-dente provvedimento era stato annullato dal giudice am-ministrativo per difetto di motivazione. L’adito Tribunalerespinge il ricorso. L’impugnato diniego consegue all’an-nullamento giurisdizionale di un precedente diniego per di-fetto di motivazione. Ricorda il Tar che la sentenza di an-nullamento per difetto di motivazione ha restituito all’Au-torita amministrativa il potere discrezionale che la legge lericonosce, non sussistendo limiti alla riedizione del potereamministrativo anche dopo il controllo giurisdizionale. Se-gue da cio che, in caso di annullamento di un provvedi-mento per solo vizio formale di carenza di motivazione, al-l’Amministrazione non e preclusa la facolta di adottare unnuovo ed analogo provvedimento lesivo con una motiva-zione adeguata o comunque idonea ad eliminare il vizio inprecedenza riscontrato in sede giurisdizionale. Nell’adozio-

ne del nuovo provvedimento non occorre la rinnovazioneanche degli atti prodromici non autonomamente impugna-ti, poiche e l’atto consequenziale che risente dell’illegitti-mita dall’atto presupposto e non viceversa. La riproduzionedell’atto amministrativo annullato in sede giurisdizionalenon comporta dunque la rinnovazione del procedimentose l’annullamento e stato pronunciato per vizi concernentiesclusivamente l’atto stesso. Cio comporta, quindi, perquanto riguarda la vicenda all’esame del Tribunale, la pos-sibilita per l’Amministrazione intimata di utilizzare gli attiistruttori e gli accertamenti tecnici compiuti ed eseguiti inprecedenza per verificare l’esistenza delle infermita denun-ciate e per valutarne la loro dipendenza eziologia da fattidi servizio.

NOTIFICA DEL RICORSO A SOGGETTOPRIVO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA

Tar Bari, sez. I, 1 settembre 2006, n. 3160 - Pres. ed Est.Ferrari

E inammissibile il ricorso notificato ad un soggettodiverso da quello al quale risale la paternita dell’atto as-seritamente lesivo.

Una candidata agli esami per l’abilitazione all’eserciziodella professione di avvocato impugna innanzi al Tar Bariil provvedimento con il quale la sottocommissione operan-te presso la Corte di appello di Lecce, ed incaricata dellarevisione degli elaborati scritti depositati dai candidati aconclusione delle prove scritte svolte presso la Corte di ap-pello di Bari, non l’ha ammessa alle prove orali. Il Tribuna-le, riscontrato che il ricorso e stato notificato alla Commis-sione operante presso la Corte di appello di Bari e non allasottocommissione costituita presso la Corte di appello diLecce, lo dichiara inammissibile, perche proposto controun soggetto del tutto estraneo ad una vicenda contenziosache trae origine dal deliberato di un organo distinto e com-pletamente autonomo nelle valutazioni che e chiamato acompiere ed il cui deliberato e conditio sine qua non per ac-cedere alle prove orali da sostenere presso altro collegio giu-dicante. Il Tribunale dichiara inoltre che, al fine del deci-dere, e del tutto ininfluente che il ricorso sia stato notifica-to anche al Ministero della giustizia, non essendo configura-bile alcun rapporto di dipendenza gerarchica fra detta Am-ministrazione statale e l’organo collegiale al quale si deve lapaternita dell’atto impugnato, e non formando oggetto dicontestazione i criteri direttivi adottati dall’apposita Com-missione operante presso il Ministero al fine di assicurareuniformita di valutazione nelle diverse Corti di appello.

n Servizi pubblici

RINNOVO DI CONTRATTI DI SERVIZI PUBBLICI

Tar Napoli, sez. I, 3 agosto 2006, n. 7853 - Pres. (ff.) Do-nadono, Est. Severini



Anche dopo l’abrogazione dell’ultimo periodo dell’art.6, c. 2, legge 24 dicembre 1993, n. 537, disposta dall’art.23, c. 1, legge 18 aprile 2005, n. 62, e possibile il rinno-vo di rapporti contrattuali aventi ad oggetto l’affidamen-to di servizi pubblici, purche la relativa facolta sia stataespressamente prevista in sede di indizione della primagara e recepita nella conclusiva stipula contrattuale.

L’esecutore di un appalto di servizi di pulizia impugnadinanzi al Tar Napoli il diniego di rinnovo del contratto,opposto dall’amministrazione sul rilievo che tale possibilitale sarebbe preclusa dopo l’abrogazione dell’ultimo periododell’art. 6, c. 2, legge 24 dicembre 1993, n. 537, dispostadall’art. 23 c. 1, legge 18 aprile 2005, n. 62. Il Tar accoglieil ricorso. Osserva che la ratio sottesa alla soppressione ope-rata dal cit. art. 23, in coerenza con gli obblighi derivantidall’appartenenza dello Stato italiano all’Unione Europea,puo rinvenirsi nell’esigenza di salvaguardare la libera con-correnza del mercato, con l’eliminazione di un indiscrimi-nato ricorso a procedure derogatorie al principio della pub-blica gara. Peraltro, anche l’ordinamento comunitario con-sente, sia pure in presenza di determinate condizioni, il ri-

corso alla trattativa privata, in assenza di previo bando digara. Il rinnovo contrattuale non differisce molto dall’asse-gnazione di un appalto a trattativa privata ovvero, qualerinnovato esercizio dell’autonomia negoziale tra gli origina-ri contraenti. Di conseguenza esso e praticabile, sia purenei limiti di un’eccezionale deroga all’esperimento di pro-cedure selettive ad evidenza pubblica, come indicati dallanormativa di matrice comunitaria sopra esaminata. Il ricor-so a detto strumento non si pone dunque in contrasto coni principi di concorrenza, purche detta facolta sia stataespressamente prevista in sede di indizione della prima garae recepita nella conclusiva stipula contrattuale. Cio perchela conoscenza di una tale possibilita in sede di espletamen-to della competizione concorsuale pone tutti i partecipantisu di un medesimo piano, in quanto tutti in condizione ditenerne in debito conto in sede di elaborazione dell’offerta.Sotto altro aspetto, la stessa stazione appaltante ha la possi-bilita di raggiungere un arco temporale piu lungo con fasisuccessive, all’inizio di ognuna delle quali conserva, peral-tro, la potesta di verificare la persistenza di un pubblico in-teresse all’espletamento del servizio, ovvero, di verificarnel’adeguatezza alle esigenze poste a base dell’affidamento.



Osservatoriodella Corte dei conti (*)a cura di FRANCESCO BATTINI

n Giurisdizione

LA REFUSIONE ALL’INPDAP DEI MAGGIORIIMPORTI PENSIONISTICI LIQUIDATIIN VIA PROVVISORIA

Sezione giurisdizionale per la regione autonoma Valled’Aosta, n. 11/2006, del 7-8 luglio 2006

Contenuto primario delle controversie in materia dirimborso all’Inpdap delle maggiori somme erogate pererronea liquidazione della pensione provvisoria e il sotto-stante «rapporto» pensionistico, tanto che pronunciarsisulla responsabilita del datore di lavoro significa neces-sariamente vagliare quale sia la pensione effettivamente«dovuta», con la conseguenza che la controversia va adincidere direttamente sul diritto a pensione e resta at-tratta alla sfera di giurisdizione della Corte dei conti.

Ad un’ex dipendente comunale era stato liquidato nel1990 un trattamento provvisorio di pensione assai superio-re a quello in via definitiva liquidato dall’Inpdap nel 2005.Avverso la richiesta dell’Ente di restituzione del maggioreimporto complessivamente erogato, ai sensi del d.P.R. n.538 del 1986 (art. 8), il Comune aveva prodotto ricorsogiurisdizionale alla Corte dei conti, tra l’altro eccependol’irripetibilita dell’indebito per buona fede del percipiente(e del Comune), l’illegittimita del recupero per violazionedella legge n. 241 del 1990 in materia di durata del proce-dimento amministrativo, il decorso della prescrizione quin-quennale. L’Inpdap rilevava tra l’altro che la documenta-zione completa necessaria per la definitiva liquidazione deltrattamento era stata inviata dal Comune, a richiesta, solonel 2000; che la prescrizione comunque non si appliche-rebbe tra pubbliche amministrazioni; che irrilevante e labuona fede della pensionata (e dell’ente locale), non ve-nendo in rilievo un indebito pensionistico ma una autono-ma responsabilita del Comune verso l’Inpdap. La sentenzaha in via pregiudiziale affermata la giurisdizione della Cortedei conti sulla controversia, pur a fronte di una giurispru-denza a tale riguardo non certamente univoca, osservandoche presupposti dell’azione di «refusione» sono l’erroneacomunicazione del datore di lavoro, la conseguente liqui-dazione di una pensione non dovuta o superiore al dovuto,la non imputabilita dell’errore a dolo del pensionato, la«responsabilita» del datore di lavoro. Contenuto primariodella controversia e dunque il sottostante «rapporto» pen-

sionistico, tanto che pronunciarsi sulla responsabilita deldatore di lavoro significa necessariamente vagliare qualesia la pensione effettivamente «dovuta», con la conseguen-za che la controversia va ad incidere direttamente sul dirit-to a pensione e resta attratta alla sfera di giurisdizione dellaCorte dei conti. Nel merito, la Corte ha ritenuto il ricorsodel Comune fondato, in quanto la responsabilita del dato-re di lavoro affermata dalla citata disposizione e riconduci-bile al paradigma della responsabilita contrattuale e, speci-ficamente, a quella da «quasi-contratto». Inconferenti ri-sultano dunque le generiche eccezioni di «irripetibilita del-l’indebito» basate sulla buona fede o sull’affidamento delpercipiente e sul tempo trascorso, eccezioni che possonovalere, semmai, per il pensionato-accipiens; ma il terminedi prescrizione nella specie applicabile e quello decennale,con decorrenza dalla data del primo pagamento non dovu-to, anziche separatamente per ciascun pagamento. Il ricor-so e stato in conclusione accolto ed e stato dichiarato inte-gralmente prescritto il diritto dell’Inpdap ad ottenere la re-fusione dell’indebito, senza possibilita di distinta considera-zione per i ratei pagati nell’ultimo decennio.

Sezione giurisdizionale regionale per la Liguria, n. 678/2006 del 24 marzo/2 agosto 2006

Nell’ambito delle c.d. obbligazioni di restituzione, allequali puo assimilarsi quella di un ente che non abbia for-nito idonea rendicontazione di anticipazioni di danaropubblico finalizzate a corsi di formazione professionale,l’attore prova l’esistenza del rapporto dal quale derival’obbligo di restituzione e il convenuto prova i fatti cheescludono la sua responsabilita.

Convenuto in giudizio era un ente di formazione pro-fessionale, sottoposto a liquidazione coatta amministrativa,nei confronti del quale una Provincia vantava crediti perla restituzione di anticipazioni relative a corsi in ordine aiquali risultava mancante o inidonea la rendicontazione. LaProcura competente riteneva al riguardo che al gestore delpubblico compete di dar ragione di ogni esborso attraversorendiconti giustificativi, documentando la legittima eroga-zione della spesa ovvero le cause di forza maggiore, a luinon imputabili, che abbiano comportato perdite; e che, in

Nota:

(*) Il testo integrale della documentazione pubblicata e reperibile sul sitowww.corteconti.it.



assenza di cio, le erogazioni percepite vanno comunque re-stituite, non avendo rilievo la possibilita della Provincia diconseguire i crediti garantiti per la parte coperta da polizzefideiussorie attivate dall’ente. La sentenza, premesso chel’attivita di formazione professionale ha natura pubblicisti-ca, e che l’ente gestore, nell’esercitare detta funzione, si in-serisce nell’ambito della struttura della pubblica ammini-strazione, ha ritenuto corretta la ricostruzione della Procu-ra, tra l’altro rilevando che disposizioni della convenzionequadro intervenuta tra i due soggetti imponevano all’entegestore di presentare, entro termini perentori, un docu-mentato rendiconto e che la Provincia, scaduti invano talitermini, doveva provvedere alla ripetizione dei finanzia-menti erogati. Ha pertanto deciso che, nel caso di specie,trovavano applicazione i principi operanti nell’ambito del-l’attivita dei contabili e della corrispondente responsabilita,con una ripartizione tra le parti dell’onere della prova che,nel campo privatistico, si riscontra nel caso di inadempi-mento di obbligazione specifica. Anche nell’ambito dellec.d. obbligazioni di restituzione, alle quali potrebbe essereassimilata l’obbligazione a carico dell’ente gestore dei corsi,in conclusione, l’attore prova l’esistenza del rapporto dalquale deriva l’obbligo di restituzione e il convenuto provai fatti che escludono la sua responsabilita. L’ente gestore estato pertanto condannato a rifondere per intero le sommericevute a titolo di anticipazione per i corsi privi di idonearendicontazione, con l’aggiunta di interessi ed oneri di giu-dizio; ma, nel dispositivo, si e specificato che dal suddettoimporto, in sede esecutiva, dovranno essere detratte lesomme che la Provincia conseguira attraverso le polizze fi-deiussorie.

LA GIURISDIZIONE DELLA CORTE IN MATERIADI RIMBORSO DI QUOTE INESIGIBILI DI IMPOSTA

Sezione giurisdizionale regionale per il Veneto, n. 835/2006, del 3-16 maggio-8 settembre 2006

La controversia instaurata dal concessionario della ri-scossione per ottenere lo sgravio provvisorio e devolutaalla giurisdizione della Corte dei Conti, atteso che l’unici-ta del provvedimento, la natura dello sgravio e gli effettiche esso, ove disposto, e destinato a produrre non giusti-ficano una diversa giurisdizione, e tenuto conto che allaCorte dei Conti e attribuita una giurisdizione tendenzial-mente generale in materia di contabilita pubblica.

Nell’ambito di una vicenda assai complessa concernen-te, sostanzialmente, l’accertamento del diritto del conces-sionario della riscossione a vedersi riconosciuto dall’Agen-zia delle entrate il rimborso o il discarico di quote inesigibi-li d’imposta, conseguenti al procedimento per definizioneautomatica (art. 60 del d.lgs. n. 112 del 1999), la Sezioneha pregiudizialmente osservato che la concessionaria avevaimpugnato il provvedimento dell’Agenzia avanti al Tarcompetente, e solo in via tuzioristica anche avanti allaCorte, per le eventuali sue pronunce di competenza relati-

ve al diritto al discarico delle quote. Sulla base anche diuna sentenza della prima Sezione giurisdizionale d’appello,tale impostazione sottintendeva pertanto che la giurisdizio-ne della Corte si arresti al rapporto sostanziale di dare edavere tra amministrazione e concessionario, per cui oggettodella vertenza non e gia la legittimita dell’atto impugnatobensı l’esistenza del diritto soggettivo vantato dall’esattore.La concessionaria, di conseguenza, resterebbe sfornita ditutela in ordine ai propri interessi legittimi. Di qui l’ecce-zione di difetto di giurisdizione del giudice contabile in or-dine ai denunciati profili di legittimita dell’atto impugnato,con conseguente necessaria sospensione del relativo giudi-zio.

La Sezione ha ritenuto tale costruzione destituita difondamento, in quanto la Corte di Cassazione ha in piuoccasioni ribadito che «...la controversia instaurata dalconcessionario della riscossione per ottenere lo sgravioprovvisorio e devoluta alla giurisdizione della Corte deiConti, atteso che l’unicita del provvedimento, la natura...dello sgravio e gli effetti che esso, ove disposto, e destinatoa produrre non giustificano una diversa giurisdizione, e te-nuto conto che.. alla Corte dei Conti e attribuita una giu-risdizione tendenzialmente generale...in materia di contabi-lita pubblica, giurisdizione che riguarda ogni controversiainerente alla gestione di danaro di spettanza dello Stato odi enti pubblici da parte di un agente contabile», qualificarivestita anche dal concessionario della riscossione dei tri-buti. Ha aggiunto la Sezione che e lo stesso legislatore adaffermare la titolarita in capo alla Corte dei Conti dellagiurisdizione esclusiva in materia, dal momento che essa«...giudica sui ricorsi per rimborso di quote inesigibili d’im-poste...ai termini della legge di riscossione» (artt. 13 e 56del R.D. n. 1214 del 1934).



Osservatoriodelle Autorita indipendenti

Commissione nazionale per le societa e la borsaa cura di MANUELA ROTOLO

n Mercato mobiliare

CONTI SEMESTRALI E PRINCIPI CONTABILIINTERNAZIONALI

Comunicazione 28 luglio 2006, n. DEM/6064313

Nella redazione dei conti infrannuali assumono parti-colare rilievo le riconciliazioni al fine di agevolare la com-prensione degli impatti dei principi internazionali sulladisciplina dei conti semestrali.

La Commissione, in considerazione delle numerose ri-chieste di chiarimenti ricevute dagli emittenti quotati, hafornito indicazioni circa le modalita di redazione dei contisemestrali 2006, disciplinati dal d.lgs. n. 38/2005.

Si stabilisce che i conti individuali debbano essere ac-compagnati dalle informazioni richieste dal principio conta-bile internazionale IFRS 1 con particolare riferimento alle ri-conciliazioni; queste sono rilevanti per la comprensione de-gli impatti dei principi contabili internazionali sui conti in-frannuali, non essendo inserite nell’ambito di una informati-va completa come quella della rendicontazione periodica.

La pubblicazione delle riconciliazioni, oltre ad agevolarela revisione ai fini del giudizio sui documenti contabili,permette di individuare in maniera chiara ed agevole l’in-formativa richiesta dai principi internazionali al riguardo.

Quanto all’attivita di revisione, la Commissione, rife-rendosi ad orientamenti precedentemente espressi, manife-sta l’opportunita di attribuire un incarico di revisione com-pleta dei saldi presenti nella riconciliazione IFRS. L’esitodi tale attivita di verifica, unitamente ai dati sottoposti arevisione contabile, dovra essere reso noto al mercato.

CRITERI DI REDAZIONE DEL BILANCIOE PRINCIPI CONTABILI INTERNAZIONALI

Delibera 27 luglio 2006, n. 15519

I criteri di redazione del bilancio devono essere con-formi ai principi contabili internazionali e le scelte effet-tuate dagli emittenti quotati devono risultare in modochiaro dai documenti contabili.

Nella delibera sono indicati, in attuazione dell’art. 9,d.lgs. 28 febbraio 2005, n. 38 e del regolamento Ce n.1606 del 2002, alcuni criteri di redazione dei bilanci per le

societa emittenti strumenti finanziari quotati in mercati re-golamentati italiani e per le societa aventi strumenti finan-ziari diffusi tra il pubblico (art. 116, d.lgs. 24 febbraio 1998,n. 58), diverse da quelle bancarie ed assicurative. In parti-colare, la Consob stabilisce che il bilancio dell’impresa e ilbilancio consolidato delle menzionate societa debbano esse-re conformi ai principi contabili internazionali (IAS/IFRS).

Con riguardo allo schema di bilancio, e lasciata all’im-presa la scelta tra gli schemi indicati nello IAS1, purchesiffatta scelta risulti chiaramente nel documento contabile.Anche l’eventuale utilizzo di diversi schemi di bilancio perla redazione del bilancio di esercizio deve essere oggetto diapposita informativa motivata.

Quanto alle voci di bilancio, si impone l’obbligo di ri-portare alcune sottovoci di importo significativo.

Con riguardo, infine, ai criteri di classificazione deglischemi di bilancio, si prevede la necessita, nelle note al bi-lancio, di una adeguata motivazione nel caso in cui l’im-presa scelga di presentare le poste patrimoniali in ordine alloro grado di liquidita.

INFORMATIVA SOCIETARIAE PARAMETRI DI RIFERIMENTO

Comunicazione 28 luglio 2006, n. DEM/6064293

Gli emittenti quotati e gli emittenti strumenti finan-ziari diffusi tra il pubblico di cui all’art. 116 del Tuf devo-no assolvere a vari oneri informativi. Questi si diversifi-cano a seconda che si tratti adempimenti posti a caricodi emittenti strumenti diffusi inclusi quelli bancari e as-sicurativi ovvero di emittenti strumenti diffusi diversi daquelli bancari e assicurativi.

Nel completare la disciplina di riferimento in materiadi bilanci e di relazione semestrale ex art. 2428 c.c., laConsob opera una distinzione.

Gli emittenti con titoli negoziati sui mercati regola-mentati, nonche gli emittenti con strumenti finanziari dif-fusi, inclusi quelli bancari ed assicurativi, nelle note illustrati-ve devono fornire informazioni, accompagnate da una ta-bella riepilogativa, sull’incidenza che viene esercitata sullasituazione patrimoniale e finanziaria, sul risultato economi-co e sui flussi finanziari della societa e del gruppo, dalleoperazioni o posizioni con parti correlate o da eventi odoperazioni non ricorrenti; devono, inoltre, essere riportatein una tabella riepilogativa le informazioni significative re-lative alle posizioni o transizioni derivanti da operazioniatipiche e/o inusuali, ad eccezione di quelle relative adoperazioni di fusione, scissioni e conferimenti rese note almercato ai sensi del regolamento Consob n. 11971/99.



La relazione sulla gestione deve contenere: l’indicazionechiara ed esaustiva dei criteri adottati per la redazione deglischemi riclassificati; un prospetto di raccordo fra il risultatodel periodo ed il patrimonio netto di gruppo con gli analo-ghi valori della capogruppo; la descrizione delle principalioperazioni atipiche e/o inusuali avvenute nel corso del pe-riodo contabile di riferimento con gli effetti da esse prodot-ti e l’individuazione dell’interesse della societa al compi-mento dell’operazione; informazioni circa gli «indicatori al-ternativi di performance» secondo quanto previsto dallaRaccomandazione CESR pubblicata il 3 novembre 2005(CESR/05 - 178b).

Gli emittenti con titoli negoziati sui mercati regolamen-tati, nonche gli emittenti con strumenti finanziari diffusi, di-versi da quelli bancari ed assicurativi, devono, invece, indicaredettagliatamente, nelle note illustrative, l’ammontare dellaposizione finanziaria netta e fornire una descrizione dei «ne-gative pledges» e dei «covenants» relativi alle posizioni debi-torie esistenti alla data di chiusura del periodo e a quella direndicontazione periodica, qualora siano significativi in re-lazione alla probabilita del verificarsi degli eventi di default.

Devono, infine, essere fornite le informazioni aggiunti-ve richieste dai principi contabili internazionali, in partico-lare in merito alle partecipazioni possedute con riferimentoal bilancio di esercizio e al bilancio consolidato.

PROSPETTO DI BASE E OBBLIGHI INFORMATIVI

Comunicazione 12 maggio 2006, n. DEM/6042384

Le banche, assoggettate all’obbligo di prospetto aisensi dell’art. 11, legge 28 dicembre 2005, n. 262, devo-no inserire nel prospetto di base informazioni precise suifattori di rischio connessi ai prodotti finanziari offerti,fermi restando il completamento delle stesse e l’eserciziodelle funzioni di vigilanza o inibitrici della Consob.

La Consob ha risposto ad un quesito sottopostole dal-l’ABI circa le informazioni da fornire sugli strumenti finan-ziari oggetto di un programma di offerta nel prospetto, di-venuto obbligatorio per le emissioni di obbligazioni banca-rie ai sensi dell’art. 11, legge 28 dicembre 2005, n. 262.

La Commissione ha sottolineato l’importanza del pro-spetto di base, essendo tale documento idoneo a consentireuna maggiore flessibilita nella pubblicazione del prospettoinformativo, purche siano rispettate alcune condizioni, al-cune delle quali richiamate dal Regolamento Ce 809/2004.

Anzitutto, nel prospetto di base, devono essere indivi-duate per famiglie di obbligazioni esemplificazioni quantita-tive o, in alternativa, algoritmi sulla determinazione dei re-lativi investimenti accompagnati da esemplificazioni quali-tative; in ogni caso devono essere descritti i fattori di ri-schio connessi con i prodotti finanziari offerti.

E necessaria, poi, l’indicazione delle informazioni e del-le esemplificazioni che sono omesse e che saranno pubbli-cate successivamente, in quanto riferite alle condizioni de-finitive degli strumenti finanziari oggetto dell’offerta. I fat-tori di rischio che caratterizzano l’emissione dovranno esse-

re opportunamente evidenziati in sede di annuncio dellecondizioni finali.

L’autorita competente, all’atto dell’approvazione delprospetto puo esigere, caso per caso, il completamento del-le informazioni richieste; la Consob, poi, nell’esercizio dellapropria attivita di vigilanza puo finanche sospendere o vie-tare l’esecuzione delle operazioni di emissione.

COMUNICATI STAMPAE RENDICONTAZIONI CONTABILI PERIODICHE

Comunicazione 28 luglio 2006, n. DME/6064291

I comunicati stampa emessi in occasione dell’approva-zione delle rendicontazioni contabili periodiche devonoriportare le informazioni piu significative degli schemi dibilancio e della relazione semestrale in modo da renderechiaramente intellegibile il risultato della gestione.

La Consob si e pronunciata su una richiesta di chiari-menti in ordine alle modalita di redazione dei comunicatistampa emessi in occasione dell’approvazione delle rendi-contazioni contabili periodiche, stante l’obbligo previsto dal-l’art. 66, c. 7, lett. b) del Regolamento emittenti (adottatocon delibera 11971 del 14 maggio 1959, in attuazione deldel d.lgs. n. 58/1998) per gli emittenti strumenti finanziariquotati di informare il pubblico delle relative deliberazioni.

In particolare, si richiede che i dati pubblicati in talicomunicati stampa siano agevolmente riconducibili a quel-li contenuti negli schemi del bilancio e della relazione se-mestrale. Dei dati non ricavabili da tali schemi dovra esse-re data distinta evidenza in un contesto informativo chene renda chiaramente intellegibile il significato. Per la re-dazione dei comunicati, si dovra tenere conto di quantoindicato nella raccomandazione CESR sugli «indicatori al-ternativi di performance» (CESR/05-178b, pubblicata il 3novembre 2005) e delle disposizioni previste dalle societadi gestione dei mercati in cui i rispettivi strumenti finanzia-ri sono ammessi a quotazione.

I comunicati stampa devono contenere dati che con-sentano la comprensione della situazione patrimoniale e fi-nanziaria e dei componenti di reddito piu significativi ai fi-ni della formazione del risultato della gestione. Essi devonoindicare anche gli effetti di variazioni significative di criterie delle correzioni di errori presenti nelle rendicontazionicontabili precedenti e i componenti derivanti da eventi odoperazioni non ricorrenti.

Ai comunicati devono essere allegati, oltre ai prospettiritenuti utili dagli emittenti, gli schemi di conto economi-co e stato patrimoniale previsti dalla normativa vigenteovvero i prospetti contenuti nella relazione sulla gestione,qualora siano sufficientemente completi ed analitici: i daticontenuti in tali schemi dovranno essere comparati conquelli del periodo precedente, evidenziando eventuali mu-tamenti dei principi contabili di riferimento.

In caso di giudizio negativo o con rilievi o nell’ipotesidi dichiarata impossibilita di esprimere un giudizio da partedella societa di revisione incaricata l’emittente deve darneimmediata comunicazione al mercato.



Fondi strutturali

La nuova politica regionaleeuropeaI regolamenti in materia di fondi strutturali recentemente approvati dal Consiglio regolano la distribuzio-ne di ingenti mezzi finanziari - 308 miliardi di Euro nei prossimi sette anni - nelle economie degli Statimembri dell’Unione Europea. In linea con le indicazioni del Consiglio Europeo, le risorse dovranno per-mettere sia la compensazione delle disparita economiche esistenti, sia il perseguimento degli obiettivi diLisbona. Sebbene mantenga la struttura normativa adottata nei precedenti periodi di programmazione, lanuova disciplina generale introduce elementi di innovazione. Vi sono, in particolare, un nuovo metodo dipianificazione dell’intervento pubblico ed un’applicazione piu ampia dei principi di sussidiarieta, propor-zionalita, trasparenza ed accountability. Il risultato e una politica regionale integrata nel governo dell’e-conomia europea in cui le amministrazioni nazionali svolgeranno un ruolo di maggiore ampiezza.

– Regolamento (Ce) del Consiglio, 11 luglio 2006, n. 1083/2006, recante disposizioni generali sul Fondoeuropeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e che abroga il regola-mento (Ce) n. 1260/1999– Regolamento (Ce) del Parlamento Europeo e del Consiglio, 5 luglio 2006, n. 1080/2006 relativo alFondo europeo di sviluppo regionale e recante abrogazione del regolamento (Ce) n. 1783/1999– Regolamento(Ce) del Parlamento Europeo e del Consiglio, 5 luglio 2006, n. 1081/2006 relativo al Fon-do sociale europeo e recante abrogazione del regolamento (Ce) n. 1784/1999– Regolamento (Ce) del Consiglio, 11 luglio 2006, n. 1084/2006 che istituisce un Fondo di coesione eabroga il regolamento (Ce) n. 1164/94(pubblicati in G.U.C.E. 31 luglio 2006, serie L, n. 210)

Omissis.

IL COMMENTOdi Gian Paolo Manzella (*)

I regolamenti in materia di fondi strutturali:la politica regionale tra vecchi schemie nuovi interessi

La pubblicazione, il 31 luglio 2006, dei regolamentigenerali in materia di fondi strutturali, segna il punto diarrivo di un itinerario avviato il 31 gennaio 2001, datadi pubblicazione del secondo rapporto sulla coesio-ne (1). E con quest’atto, infatti, che la Commissione,sin dalle prime battute del precedente periodo di pro-grammazione, iniziava il processo di revisione della di-sciplina in materia per gli anni 2007-2013 (2). Oltre adessere stato lungo ed articolato - con un dibattito cheha visto un’ampia partecipazione delle amministrazioni,comunitarie e nazionali, e dell’associazionismo - quellopercorso dai regolamenti e stato anche itinerario diffici-le (3). Esso si e snodato, infatti, in un tempo in cui lapolitica regionale ha incontrato situazioni ed interessi -

Note:

(*) Le opinioni espresse sono riconducibili esclusivamente all’autore enon impegnano l’istituzione presso la quale presta la propria attivita lavo-rativa.

(1) Ci si riferisce appunto al regolamento generale (Ce) n. 1083/2006 delParlamento europeo e del Consiglio, dell’11 luglio 2006, (in seguito an-che il «regolamento generale»), e ai tre regolamenti che disciplinano isingoli fondi: n. 1080/2006, n. 1081/2006, n. 1084/2006. I regolamenti,sono stati pubblicati in GUCE, L 210 del 31 luglio 2006.Il secondo rapporto sulla coesione economica e sociale - dal titolo Unitadell’Europa, solidarieta dei popoli, diversita dei territori - (COM (2001) 24def.) e stato pubblicato il 31 gennaio 2001.

(2) Va segnalata l’attiva partecipazione del nostro Paese al processo di de-finizione dei nuovi regolamenti: si v., per una sintesi complessiva del con-tributo italiano alla negoziazione l’articolo Politica di coesione 2007-2013: ilcontributo italiano ai nuovi regolamenti in Sud News, n. 31, 22: consultabilesul sito http://www.dps.mef.gov.it/qcsnews.asp.

(3) Le aree di riforma della disciplina - elaborate a seguito di un dibattitoche ha coinvolto Comitato delle Regioni, Parlamento europeo e Comita-to economico e sociale - sono state precisate nel terzo rapporto sulla coe-sione, comunicazione della Commissione, COM (2004) 107 def del 18

(segue)

n DOCUMENTI .COMUNITA EUROPEE


di diversa natura - che ne hanno condizionato la defini-zione.

Vi e stata, innanzi tutto, la modifica del suo ambitodi operativita, legata all’allargamento piu importante si-nora vissuto dall’Unione per le differenziazioni che essointroduce sul piano economico, sociale ed amministrati-vo: una situazione destinata ad acuirsi ulteriormente do-po l’ingresso di Romania e Bulgaria, paesi popolosi econ situazioni economiche decisamente inferiori allamedia comunitaria.

D’altra parte la politica regionale - che, per dimen-sioni finanziarie e grado di interazione tra le ammini-strazioni, puo considerarsi quello piu incisivo tra gli stru-menti di intervento dell’Unione - incontra una situazio-ne economica difficile: con una perdita di competitivitaeuropea, la crisi del processo di Lisbona e la necessita dirivedere le forme di governo dell’economia (4).

Un terzo aspetto attiene, poi, ai profili istituzionali.L’elaborazione del nuovo quadro normativo e avvenutain un momento storico in cui, sotto lo stimolo di quelloche e stato definito il «global trend towards devolution»,gli assetti istituzionali interni agli Stati membri attraver-sano una fase di modifica (5). E d’altronde, accanto al-l’esigenza di rivedere forme e strumenti di cooperazionetra i diversi livelli di governo, anche per quel che con-cerne temi quali semplificazione amministrativa, traspa-renza, valutazione dell’azione pubblica, gli anni piu re-centi sono stati anni di trasformazione, con lo svilupparsiparallelo di iniziative di Stati membri e Commissione.

Da ultimo, poi, trattandosi di una voce fondamentaledel bilancio dell’Unione, gli interessi finanziari hannogiocato un ruolo importante. Non solo per la difficolta dimolti tra gli Stati membri nel rispettare le indicazioni deiparametri di Maastricht, ma anche per la contraddizioneche si registra, sul tema della gestione finanziaria, traautorita nazionali e regionali, ovviamente interessate a ri-durne l’onere amministrativo, e le istituzioni europee chemirano, invece, a rafforzare il controllo sulle risorse (6).

E nell’insieme di questi elementi - cui debbono ag-giungersi la difficile situazione politica, legata all’impassedel processo costituzionale sfociato nel no alla Costitu-zione europea, e le critiche sempre piu vocali sull’effetti-vita della politica regionale - che vanno cercate le ra-gioni della complessita di un negoziato in cui vi sonostate diverse fratture (7). Oltre a quella - prevedibile, in

Note:(segue nota 3)

febbraio 2004. Per una ricostruzione del dibattito presentano interesse lerelazioni intermedie sulla coesione: la prima (COM (2002) 46 def. del 30gennaio 2002); la seconda (COM (2003) 34 def. del 30 gennaio 2003);la terza (COM (2005) 192 def. del 17 maggio 2005) e, infine la quarta(COM (2006) 281 def. del 12 giugno 2006). A testimonianza dell’am-piezza del dibattito condotto in occasione della riforma della politica dicoesione si segnala, infine, il sito http://ec.europa.eu/regional_policy/debate/fo-rum_arch_it.htm in cui sono contenuti diversi contributi.

(4) La ‘‘crisi’’ del processo di Lisbona e stata ufficializzata, come noto, conil c.d. Rapporto Kok, Affrontare la sfida: strategia di Lisbona per la crescita el’occupazione, Relazione del Gruppo di Alto Livello, Novembre 2004. Nel

successivo Consiglio Europeo di Bruxelles - del Dicembre 2004 - la Com-missione era invitata a presentare le proposte necessarie alla revisione delprocesso. E questo il punto di avvio di un’attivita che si e definita in unaserie di comunicazioni al Consiglio: la prima tra esse e quella del 2 feb-braio 2005, Lavorare insieme per la crescita e l’occupazione: il rilancio dellastrategia di Lisbona, COM (2005) 24 def.; vi e poi la proposta della Com-missione in relazione agli Orientamenti strategici della politica di coesio-ne, Politica di coesione a sostegno della crescita e dell’occupazione: linee guidadella strategia comunitaria per il periodo 2007-2013, Bruxelles, 5 Luglio2005, COM (2005) 299 def. e la versione aggiornata di tali orientamentipubblicata il 13 luglio (COM (2006) 386 def.); e, infine, la comunicazio-ne della Commissione, Azioni comunitarie per la crescita e l’occupazione: ilprogramma comunitario di Lisbona, Bruxelles, 20 luglio 2005, COM (2005)330 def..

(5) L’espressione e di A. Rodriguez Pose e N. Gill, On the economic divi-dend of devolution, in Regional Studies, 2005, 405-420. La tendenza, comenoto, interessa sia ordinamenti tradizionalmente centralisti, sia quelli giacaratterizzati da ampi spazi di autonomia delle amministrazioni territroiali.Sull’esperienza francese, ascrivibile al primo tipo, si richiama la recente ri-forma dell’istituto del contratto tra Stato e Regioni per la regolazione de-gli investimenti - trasformatosi da contratto di «programma» in contrattodi «progetto» - che ha alla propria base la necessita di allineare piena-mente lo strumentario di intervento di diritto interno alle trasformazionidella politica di coesione: si v., sul punto e, piu in generale, sull’impattodella politica di coesione nell’ordinamento francese, il rapporto d’informa-zione del Senato n. 337 (relatori J.F. Poncet e J. Gourault) del 4 maggio2006, Politique regionale europeenne pour 2007-2013: les enjeux de la reformepour les territoires, consultabile sul sito http://www.senat.fr/rap/r05-337/r05-337_mono.html. Sull’esperienza britannica si v. K. Morgan, Devolution anddevelopment, territorial justice and the North-South divide, in The Journal of fe-deralism, 2006, 189-206: per quel che concerne l’influenza europea sull’as-setto organizzativo interno si v., in particolare, p. 194: «An equally impor-tant influence on the campaign for regional devolution in England was the Eu-ropean Union. Through their dealings with the EU Structural Funds - the re-gional aid program for poor regions in Europe - local and regional groups in En-gland became increasingly conscious of their own institutional shortcomings. Inparticular they were struck by the fact that all innovative regions in the EU en-joy (among many other things) a measure of political devolution. Although thisvaries significantly from one member state to another (...) this facility was per-ceived to have given these regions the potential to pursue more robust develop-mental strategies than was possible in unitary states, where there was little or noinstitutional capacity for collective action at the regional level». La letteraturasul fenomeno e, come noto, molto estesa: un punto di partenza puo esserecostituito da L. Hooghe e G. Marks, Multi-Level Governance in the Euro-pean Union, Lahan-Boulder, Oxford, 2001 e M. Keating, The New Regio-nalism in Western Europe. Territorial Restructuring and Political Change, Ed-ward Elgar, Cheltenham, 1998.

(6) Pone in rilievo questa specifica «contraddizione», la citata prima rela-zione intermedia sulla coesione economica e sociale della CommissioneEuropea, supra, n. 3, a 5.

(7) Le critiche sull’effettivita delle politiche regionali dell’Unione da partedella dottrina economica si sono fatte, negli anni piu recenti, maggior-mente incisive: si v. P. Martin, Are European policies delivering? in EIB pa-pers, 1999, 10-23; M. Boldrin e F. Canova, Inequality and convergence inEuropes regions: reconsidering European Regional Policies, in Economic Policy,2001, 207-253; A. Rodriguez-Pose e U. Fratesi, Between Development andSocial Policies: The Impact of European Structural Funds in Objective 1 Re-gions, in Regional Studies, 2004, 97-113. Si v. su tutti, per la sua autorevo-lezza, il c.d. Rapporto Sapir, dal nome del suo curatore, Andre Sapir, pub-blicato sotto il titolo di Europa, un’agenda per la crescita, Il Mulino, Bolo-gna, 2004, nel quale si invocava un ruolo maggiore degli Stati nelle poli-tiche europee in materia di convergenza. Si v, in particolare, p. 269 e ss.«Sebbene negli ultimi anni siano stati introdotti dei miglioramenti, e in-dubbiamente arrivato il momento di passare ad un uso piu mirato deifondi e a una scelta piu oculata dei beneficiari. (...) Non e possibile otte-nere risultati significativi in fatto di convergenza tra gli Stati membri se sicontinuano a disseminare gli interventi tra piccole regioni di diversi paesiper rispondere ad esigenze differenziate. La politica di convergenza puofunzionare efficacemente solo se combinata con una serie di elementi, fi-nanziari e non, propiziati da politiche nazionali».

DOCUMENTI .COMUNITA EUROPEE n


certo senso, considerata l’insita contrapposizione degliinteressi - tra Stati beneficiari e Stati contribuenti, si so-no, infatti, registrate posizioni discordanti anche in ordi-ne alla titolarita delle politiche di coesione: con alcuniStati membri che ne auspicavano una nazionalizzazioneed altri, invece, favorevoli al mantenimento dello statusquo ancorato sul livello regionale (8). Tutti contrastiche contribuiscono a spiegare il fallimento del Consiglioeuropeo di Bruxelles del giugno 2005, specificamentededicato alle prospettive finanziarie di cui la politica re-gionale costituisce elemento cruciale, ed il raggiungi-mento dell’accordo definitivo solo in occasione del con-sesso, anch’esso tenuto nella capitale belga, del 15 e 16dicembre 2005, con i conseguenti ritardi sulla attuazio-ne dell’intero processo di riforma (9).

Semplificazione degli strumenti comunitarie focalizzazione delle risorse

Inevitabile che ognuno degli aspetti individuati ab-bia contribuito a plasmare la nuova normativa. Con ilrisultato di una disciplina che, pur movendosi all’inter-no dei principi e della struttura dei precedenti periodidi programmazione, respira «l’aria del tempo», ed intro-duce diversi elementi di innovazione (10).

Alcuni tra questi sono evidenti. Si riscontra, innanzitutto, un ulteriore sforzo di semplificazione rispetto aquello compiuto nel periodo di programmazione piu re-cente. Gli obiettivi perseguiti con le risorse comunitariesono oramai tre - Convergenza, Competitivita regionalee occupazione, Cooperazione territoriale europea - ri-spetto agli attuali sei (11); i Fondi strutturali diminui-scono, passando dagli attuali cinque a tre - e sono Fon-do europeo di sviluppo regionale, Fondo sociale europeoe Fondo di coesione; e ridotto l’ambito dei c.d. pro-grammi multi-fondo, attraverso la regola secondo cuiogni programma operativo - tranne limitate eccezioni -e finanziato a valere su uno specifico fondo (12); vi euna razionalizzazione degli strumenti di pianificazionetramite la sostituzione dei Quadri comunitari di soste-gno con i Quadri di riferimento strategico nazionale ela scomparsa dei complementi di programmazione; vi euna concentrazione delle risorse verso le finalita consi-derate piu direttamente funzionali al raggiungimentodelle finalita di Lisbona: un risultato ottenuto attraversola riserva di una percentuale delle risorse - il 60% diquelle destinate all’obiettivo Convergenza ed il 75% diquelle legate all’obiettivo Competitivita regionale - ver-so investimenti considerati strategici alla luce delle prio-rita comunitarie (13).

Un quadro strategico piu complessoAccanto a questi cambiamenti, legati agli strumenti

ed alle risorse, vi sono quelli relativi alle modalita difunzionamento del sistema ed alla configurazione delrapporto tra i diversi livelli di governo interessati.

Il primo si riferisce all’attivita di programmazionedell’utilizzo delle risorse. Vi sono, sul punto, novita di

contenuto e di metodo. Per quanto riguarda i contenu-ti, la nuova regolazione si prefigge la definizione di unquadro strategico capace di coniugare le finalita dellapolitica di coesione e quelle di Lisbona. Con maggiorenfasi rispetto alle esperienze passate, alla finalita distampo redistributivo si affianca, dunque, quella di so-stegno alla competitivita; con la politica economica eu-ropea che finisce con l’avvalersi in maniera esplicitadella politica di coesione (14). E un cambiamento che

Note:

(8) Per quel che riguarda le questioni finanziarie si contrapponevano ilblocco dei Paesi beneficiari (Spagna, Portogallo, Grecia e nuovi Statimembri), che sosteneva la richiesta di aumento della Commissione, equello dei paesi contribuenti (Austria, Francia, Germania, Olanda, Sveziae Regno Unito). L’Italia, insieme a Finlandia e Irlanda, tenne una posi-zione intermedia. In relazione, invece, alla titolarita delle politiche si se-gnalano la posizione del Regno Unito - favorevole ad un sostanziale azze-ramento della politica comunitaria che si sarebbe dovuta limitare al finan-ziamento di specifici interventi negli Stati membri piu poveri - e dell’O-landa - favorevole ad un superamento della dimensione regionale dellapolitica. Si v., per una completa ricostruzione del dibattito, J. Bachtler eF. Wishlade, From building block to negotiating boxes: the reform of EU cohe-sion policy, November 2005, European Policy Paper, n. 57: il documentopuo essere consultato sul sito http://www.eprc.strath.ac.uk/eprc/.

(9) La difficolta «ambientali» in cui sono state condotte le negoziazioni etestimoniata, dal rigetto dell’accordo da parte del Parlamento Europeo edil superamento del blocco istituzionale a seguito di un accordo tripartitoCommissione, Consiglio e Parlamento nel quale si sono riconosciuti fondiaggiuntivi al plafond stabilito dal Consiglio e un aumento delle riservedella Bei di EUR 2.5 bn. per interventi nelle reti transeuropee, e nei set-tori della ricerca e dell’innovazione. Nonostante questa correzione, il risul-tato finale comporta una riduzione del 10% dell’ammontare di finanzia-menti per la politica regionale rispetto alla richiesta originaria formulatadalla Commissione nel luglio 2004.

(10) I principi di «concentrazione» degli aiuti verso alcuni obiettivi prio-ritari; della loro «addizionalita» rispetto alle risorse nazionali e, quindi del-la necessita del co-finanziamento da parte delle autorita interessate; del«partenariato» tra gli interessi coinvolti nel processo, nelle diverse fasi delprocesso di redistribuzione; della «programmazione», per cui gli aiuti sipianificano su base pluriennale, sono stati introdotti nel 1988. Essi riman-gono a tutt’oggi i cardini della politica di coesione unitamente al princi-pio di efficacia, inserito nel corso dell’ultimo periodo di programmazione.

(11) L’obiettivo Convergenza riguarda gli Stati membri e le regioni menosviluppate (quelle con un reddito pro-capite inferiore al 75% della mediacomunitaria); l’obiettivo Competitivita regionale ed occupazione com-prende gli interventi legati alla ristrutturazione economica, alla globalizza-zione del commercio ed al perseguimento di una societa basata sulla co-noscenza; gli interventi ammissibili all’obiettivo Cooperazione territorialeeuropea sono diretti a sostenere progetti di cooperazione transfrontaliera,transnazionale e interregionale su questioni di importanza comunitaria.

(12) Si v. art. 34 del regolamento generale. E prevista, al c. 2, la possibili-ta che sia il Fondo sociale, sia il Fondo europeo di sviluppo regionale fi-nanzino, in misura complementare e sino ad un limite del 10%, misureche rientrano nel campo di attivita dell’altro fondo. Tale possibilita e le-gata, tuttavia, alla condizione che le misure finanziate siano necessarie alcorretto svolgimento dell’operazione e ad essa direttamente legate (art.34, c. 2).

(13) La tipizzazione delle spese riconducibili a tale regime e contenuta al-l’allegato IV del regolamento generale.

(14) Esplicita, in questo senso, la relazione di accompagnamento alla pro-posta di regolamento (COM (2004) 492 def. del 14 luglio 2004: «La po-litica di coesione deve essere considerata parte integrante della strategia diLisbona (...). In altre parole la politica di coesione deve essere integratanegli obiettivi di Lisbona e di Goteborg e divenire un mezzo strategico perla loro realizzazione tramite programmi di sviluppo nazionali e regionali» (i

(segue)



si traduce in nuove forme di cooperazione tra livello co-munitario e nazionale. Per la prima volta, infatti, ci sipone il problema di assicurare l’indirizzo unitario dell’at-tivita di programmazione degli Stati membri in materiadi politica regionale (15). Per risolverlo il regolamentoprevede - su proposta della Commissione, sentito il Par-lamento Europeo e tenendo conto della strategia di po-litica economica a medio termine dell’Unione - l’ado-zione, da parte del Consiglio, di «Orientamenti strategi-ci» che individuano le aree di intervento prioritarie perla Comunita e fungono da linee guida per le ammini-strazioni nazionali competenti nella loro attivita di pro-grammazione (16). Il risultato che ci si propone e di as-sicurare, a cascata, che sia i «Quadri di riferimento stra-tegici nazionali» - con i quali ognuna delle amministra-zioni statali precisa la propria strategia di intervento ene individua le priorita in maniera verificabile - sia iprogrammi operativi - che ai predetti Quadri danno at-tuazione - recepiscano tali orientamenti in modo da as-sicurare coerenza tra priorita comunitarie, nazionali e re-gionali (17). Non e, tuttavia, un risultato che la disci-plina affida esclusivamente alla determinazione da partedel legislatore del contenuto necessario degli atti di pro-grammazione ed all’iniziativa delle parti (18). Precisa-mente per assicurare tale coerenza il regolamento preve-de, in fasi diverse del processo, meccanismi diretti a ga-rantire sia la ‘‘tenuta’’ del quadro programmatico, sia ilsuo continuo aggiornamento.

Vi e, innanzi tutto, l’ambiente cooperativo in cui sisvolge il negoziato, dal quale dovrebbe discendere quellache i sociologi definiscono una maggiore «proprieta»degli orientamenti strategici e degli atti applicativi daparte delle amministrazioni nazionali: e infatti previstoche la Commissione proponga gli orientamenti «instretta cooperazione» con gli Stati membri e che ognu-no di essi elabori il proprio quadro strategico «in dialo-go con la Commissione, al fine di garantire un approc-cio comune» (19). E poi previsto un primo controllo exante da parte della Commissione anteriore all’adozionedei Quadri di riferimento strategico e dei Programmioperativi. Nella fase negoziale che precede la loro ado-zione, la Commissione, qualora ritenga non vi sia coe-renza tra gli atti del livello nazionale e gli orientamentistrategici, puo, infatti, formulare osservazioni allo Statomembro e, nel caso dei Programmi operativi, invitarequest’ultimo a rivederli (20). Il regolamento permette,poi, ‘‘correzioni di rotta’’ sulla strategia economica perse-guita: da un lato si riconosce la possibilita di una modi-fica degli orientamenti a seguito della revisione interme-dia condotta secondo le disposizioni dell’art. 161 delTrattato ed in stretta cooperazione con gli Stati (21);dall’altro e prevista - su iniziativa della Commissione odello Stato membro e a seguito di mutamenti socioeco-nomici significativi o al fine di tener conto delle prioritacomunitarie e nazionali o di eventuali disfunzioni nelprocesso - la possibilita di revisione dei programmi ope-rativi (22).

Ancora piu rilevante e, tuttavia, il c.d. «Seguito stra-tegico» degli orientamenti, disciplinato agli artt. 29 e ss.del regolamento che configura una stretta integrazionedella politica di coesione nella politica economica co-munitaria. Si prevede, infatti, che, su base annuale, cia-scuno Stato membro inserisca nel rapporto annuale diattuazione dal Programma Nazionale di Riforma una se-zione dedicata al contributo dei Fondi strutturali allarealizzazione degli obiettivi in esso contenuti, mentrenegli anni 2009 e 2012 le amministrazioni nazionalielaborano un documento informativo di maggiore anali-ticita sull’andamento del programma con riferimentoagli obiettivi predefiniti. Su questa base la Commissioneredige una relazione annuale, inserita nel rapporto an-nuale da presentare al Consiglio di Primavera, in cui sisintetizzano i rapporti degli Stati membri e, nel 2010 enel 2013, elabora un rapporto strategico piu articolato.Su quest’ultimo documento si apre un dibattito in cui eprevista un’attivita consultiva del Parlamento europeo,del Comitato economico e sociale e del Comitato delleregioni (23).


corsivi sono dell’autore), p. 3. Per quel che riguarda le ragioni di tale scel-ta, la Commissione fa riferimento al «sistema di gestione decentrato deiFondi strutturali» che consentirebbe maggiori sinergie tra obiettivi politiciglobali, come la strategia di Lisbona, e le necessita e specificita delle regio-ni ed alla varieta di attori della politica regionale, che permetterebbe diaumentare la partecipazione degli interessi territoriali: si v., in questo sen-so, la terza relazione intermedia sulla coesione citata alla nota n. 5, a p. 7.

(15) Si ricordi che, nel precedente periodo di programmazione, era previ-sta l’adozione di «orientamenti generali indicativi sulle pertinenti politi-che comunitarie concordate al fine di aiutare le autorita nazionali e regio-nali competenti nell’elaborazione dei piani e nell’eventuale revisione degliinterventi»: si v. art. 10, c. 3 del reg. (CE) n. 1260/1999, recante disposi-zioni generali sui Fondi strutturali.

(16) Si v. art. 25, c. 3, del regolamento generale. In questa sede si precisa,in particolare, che gli orientamenti siano stabiliti tenendo conto degli in-dirizzi di massima per le politiche economiche e gli orientamenti per l’oc-cupazione.

(17) Si v. artt. 9, c. 2, relativo alla coerenza tra intervento degli Stati edei Fondi con le attivita, le politiche e le priorita comunitarie.

(18) Si v., per la specificazione del contenuto necessario del Quadro di ri-ferimento strategico, l’art. 27, c. 4 del regolamento; per quel che concer-ne, invece, i programmi operativi, si v. quanto stabilito all’art. 37, c. 1 ec. 4.

(19) Si v. l’art. 26, per la cooperazione tra le amministrazioni con riferi-mento alla definizione degli orientamenti strategici e l’art. 28, c. 1, perquel che concerne le modalita di elaborazione congiunta del quadro di ri-ferimento strategico nazionale.

(20) Si v., per quanto riguarda la fase negoziale relativa al Quadro di rife-rimento strategico nazionale, l’art. 28 del regolamento generale; per quan-to concerne, invece, i programmi operativi si v. l’art. 32, c. 4, del medesi-mo atto normativo.

(21) Si v. art. 26 del regolamento generale.

(22) Si v. art. 33, c. 1, del regolamento generale.




Un assetto piu decentratoSe, dunque, attraverso questa attivita di programma-

zione ‘‘concentrica’’ ci si propone di assicurare un indi-rizzo unitario alle diverse politiche di coesione nazionalie di adattarlo al mutare delle circostanze obiettive, il se-condo punto che va rilevato, in sintonia con la tenden-za verso il decentramento cui si e fatto cenno, e il mag-giore coinvolgimento del livello nazionale e di quellosub-nazionale nel processo di redistribuzione delle risor-se. Se si esclude la definizione dell’orizzonte strategico -in cui, pur con una presenza dialettica del livello nazio-nale, e la Commissione a svolgere un ruolo di indirizzo- nello schema organizzativo delineato dal regolamentol’amministrazione comunitaria si limita, essenzialmente,a fissare dei criteri e verificarne il rispetto da parte delleamministrazioni nazionali. Cosı, per quel che concerneil fulcro dell’attivita di distribuzione - gestione delle ri-sorse e loro controllo - l’amministrazione comunitariaspecifica i criteri, di natura organizzativa e funzionale,che attengono alla definizione degli organi ed alla lorodotazione, alle funzioni loro attribuite, e, infine, alle me-todologie utilizzate nello svolgimento della propria atti-vita (24). Il risvolto ‘‘dinamico’’ di tale assetto sono l’at-tivita di accertamento ex ante condotta dall’amministra-zione comunitaria sul rispetto delle sue prescrizioni (25);un esame in corso d’opera sull’avanzamento dell’attivitadi distribuzione e sull’insorgere di eventuali disfunzio-ni (26); una cooperazione continuativa con gli organi-smi competenti degli Stati membri per ottimizzare l’atti-vita di interesse comune (27); una potesta di controlloin loco il cui esercizio, condotto sia direttamente sia av-valendosi delle amministrazioni nazionali, e previsto incircostanze residuali (28); una potesta sanzionatoria atti-vabile al momento in cui vi siano dubbi sul correttofunzionamento dei sistemi di gestione e controllo (29).

Alle amministrazioni nazionali - cui e attribuito ilcompito di attuare le norme, adattandole al propriocontesto giuridico - sono riconosciute funzioni di naturaessenzialmente esecutiva. E, tuttavia, nella distribuzionedelle competenze operata dai regolamenti si assiste adun ampliamento del loro ambito di operativita legatoad una piu incisiva applicazione del principio di propor-zionalita (30). Un’indicazione di carattere generale chetrova la propria specificazione di maggiore rilievo con ri-ferimento all’attivita di controllo: sia allorche si prevedeche, nel caso in cui la partecipazione finanziaria dell’U-nione non superi determinati valori, si possa far ricorsoad una procedura semplificata e lo Stato membro possasvolgere le attivita di gestione, certificazione ed audit se-condo le norme nazionali; sia laddove si precisa che laCommissione, nei casi in cui il parere preventivo sulla«conformita del sistema» non comporti riserve, possa li-mitare i controlli in loco esclusivamente a situazioniche lascino presumere l’esistenza di carenze (31). Ac-canto a questa modifica vanno segnalati anche la titola-rita piena dell’amministrazione nazionale per quel checoncerne l’ammissibilita delle spese (32); una presenza

affievolita della Commissione nell’ambito dei comitatidi sorveglianza chiamati a vigilare sull’attuazione deiprogrammi operativi (33); il riconoscimento di un mar-gine di manovra maggiore allo Stato membro nella ge-stione delle risorse, derivante dal fatto che il loro trasfe-rimento da parte dell’amministrazione comunitaria hacome riferimento le priorita e non gia le singole misure.Cosı come ulteriore novita, espressione del medesimoorientamento, e l’introduzione di una riserva nazionaleper imprevisti destinata a dare flessibilita alle ammini-strazioni nazionali, permettendo l’utilizzo di risorse perfar fronte a crisi, locali o settoriali, legate alla ristruttura-zione economica e sociale o alle conseguenze dell’aper-tura degli scambi (34).

«Questione» amministrativa, trasparenzaed accountability

Se, dunque, la scelta organizzativa condotta prevede

Note:

(24) Si v., in particolare, gli artt. 58 e ss. del regolamento generale. Si v.,piu in generale, le norme contenute al Titolo VI (Gestione, sorveglianza econtrolli) e, in particolare al capitolo I (Sistemi di gestione e di controllo) ecapitolo IV (Controlli).

(25) Si v. art. 72, c. 1, in cui si disciplina l’attivita di accertamento dellaconformita dei sistemi di gestione e controllo.

(26) Si v. art. 68, c. 1, in cui si disciplinano le modalita con cui la Com-missione esamina, annualmente, lo stato di avanzamento del programmaoperativo in collaborazione con l’Autorita di gestione. Al termine dell’e-same la Commissione puo rivolgere osservazioni allo Stati membro e que-st’ultimo e tenuto a dare conto del seguito ad esse fornito.

(27) Si v. art. 73 del regolamento generale, in cui e disciplinata la colla-borazione con gli organismi nazionali incaricati dell’audit per meglio coor-dinare le attivita ad esso inerenti.

(28) Si v. art. 72, c. 2 e c. 3 del regolamento generale.

(29) Si v., in particolare, gli art. 91, 92 e 99 del regolamento generaleche disciplinano, rispettivamente, gli istituti della interruzione dei paga-menti, della loro sospensione e la possibilita di imporre rettifiche finanzia-rie.



(32) Si v. art. 56, c. 4, del regolamento generale, in cui sono fatte salvele eccezioni previste nei regolamenti che disciplinano i singoli fondi.

(33) Si v. art. 64, c. 2, che prevede la facolta della Commissione di parte-cipare ai lavori del comitato a titolo consultivo e lo si raffronti con la nor-ma contenuta all’art. 35, c. 2 del citato reg. (Ce) 1260/1999 in cui si pre-vedeva la partecipazione necessaria ai lavori del comitato di un rappresen-tante della Commissione.

(34) Si v. art. 50 del regolamento generale. Sul punto si noti come, nellaproposta originariamente presentata dalla Commissione fosse presenteuna disposizione che avrebbe premiato la performance economica di Re-gioni e Stati membri attraverso la redistribuzione da parte della Commis-sione agli Stati membri del 3% delle risorse destinate agli obiettivi Con-vergenza e Competitivita regionale ed occupazione. Tale disposizione,che avrebbe concesso all’amministrazione comunitaria un ruolo nella va-lutazione delle performance, e stata sostituita dalla disposizione che affidal’insieme della gestione delle risorse della «premialita» all’amministrazio-ne nazionale, in linea con l’esperienza del precedente periodo di pro-grammazione: si cfr. la norma contenuta all’art. 48 della proposta di rego-lamento generale contenuta nella comunicazione della Commissione ci-tata alla n. 14.



uno spazio accresciuto per le amministrazioni nazionali,il primo dei suoi corollari e la maggiore attenzione alla«questione amministrativa» rispetto a quanto era statoregistrato nei precedenti periodi di programmazio-ne (35). Non che tale profilo fosse precedentemente as-sente, ma i nuovi regolamenti segnalano, sul punto,una precisa maturazione. Come se, nel periodo di pro-grammazione che si avvia, vi sia la piena consapevolezzadel fatto che effettivita delle politiche di coesione e rag-giungimento degli obiettivi di Lisbona sono strettamen-te legati all’esistenza di una «normalita amministrativa».E se, come si evince dall’analisi normativa, si tratta diaspetto di specifica importanza nelle zone dell’Unioneinteressate dall’obiettivo «Convergenza», le norme se-gnalano come la capacita amministrativa sia oramai,questione ‘‘orizzontale’’, che non va quindi esaminatacon esclusivo riferimento all’organizzazione ed al funzio-namento dei fondi strutturali quanto, invece, nel suocomplesso (36). Un orientamento, quest’ultimo, che sirinviene a diversi livelli della strategia comunitaria: sianel richiamo presente negli Orientamenti (37); sia nellaspecificazione contenuta nel regolamento generale (38);sia nelle norme che il regolamento relativo al Fondo so-ciale dedica al rafforzamento della capacita istituzionaledelle pubbliche amministrazioni (39): tutti elementiche la configurano come una priorita strategica dellapolitica di coesione.

Il secondo dei corollari che discende dal modello or-ganizzativo definito dai regolamenti e la rilevanza del-l’attivita informativa: da un lato perche un assetto cheintroduce margini piu ampi per i soggetti titolari del-l’attivita esecutiva implica, al fine di permettere l’eser-cizio della potesta di verifica, un miglioramento delprofilo informativo; dall’altro perche a tale finalita in-terna si affianca una funzione di natura piu direttamen-te politica, legata all’esigenza di avvicinare la cittadi-nanza alla politica regionale e di coinvolgere gli altriattori istituzionali (40). Il risultato e un vero e proprioreticolo di rapporti informativi. E, cosı, agli obblighi re-lativi al seguito strategico di cui gia si e gia scritto, deb-bono aggiungersi la descrizione dei sistemi di gestione edi controllo che gli Stati membri sono tenuti a trasmet-tere alla Commissione, unitamente alla valutazione diun esperto indipendente, al fine di permettere all’am-ministrazione comunitaria di accertarne la conformitaai principi stabiliti nel regolamento (41); la relazioneannuale dell’autorita di gestione dei Fondi alla Com-missione avente ad oggetto il funzionamento del pro-gramma operativo (42); il possibile scambio informati-vo tra amministrazione comunitaria e nazionale succes-sivo all’esame congiunto sullo stato di attuazione dellostesso (43); le informazioni che gli Stati membri tra-smettono alla Commissione in relazione ai procedi-menti relativi alle irregolarita nell’utilizzo delle risorsefinanziarie (44); la strategia di audit che l’autorita re-sponsabile deve presentare alla Commissione per garan-tire che gli organi coinvolti nell’attivita di distribuzione

siano soggetti a controllo durante l’intero periodo diprogrammazione ed i rapporti annuali da essa prodottiin cui sono evidenziate le eventuali carenze di sistemariscontrate (45); le informazioni relative ai grandi pro-getti sottoposti all’approvazione dell’amministrazionecomunitaria (46); cosı come attivita informative non

Note:

(35) Si v., in questo senso, le indicazioni contenute nel citato RapportoSapir, a p. 271, in cui si sottolinea come «potenziare (un ordinamentogiuridico e un sistema amministrativo efficienti) va considerata una prio-rita massima per qualsiasi strategia di convergenza all’interno dell’Unio-ne»; sulla necessita di aumentare il livello di efficienza nelle pubblicheamministrazioni interessate da processi di decentramento per evitare l’au-mento delle disparita intraregionali, si v., A. Rodriguez Pose e N. Gill, Isthere a global link between regional disparities and devolution?, in Research Pa-pers in environmental and spatial analysis, n. 79, Department of Geographyand Environment, London School of economics and political science, 2003.

(36) Si v., per la focalizzazione dell’attivita di riforma amministrativa sullearee della Convergenza, quanto disposto all’art. 27, c. 4, lett. f), punto(i), del regolamento generale in cui si precisa che, esclusivamente perquesto obiettivo, i Quadri di riferimento strategico nazionale debbano spe-cificare «l’azione prevista per rafforzare l’efficienza amministrativa delloStato membro». E, d’altra parte, ispirato alla medesima finalita anchequanto stabilito all’art. 93, c. 2, del regolamento generale laddove si preci-sa che il disimpegno automatico, nei paesi in cui il PIL registrato nel pe-riodo 2001-2003 e stato inferiore all’85% della media UE a 25, avviene il31 dicembre del terzo anno successivo a quello dell’impegno di bilancio enon del secondo anno come, invece, previsto per gli altri Stati membri.Entrambe le disposizioni si collocano in prosecuzione dell’attivita di insti-tution building delle amministrazioni dei Paesi piu poveri dell’Unione, edin particolare di quelli di recente adesione, gia finanziato dalla Commis-sione nell’ambito del processo di allargamento.

(37) Si v. il punto 4.3.4 della citata comunicazione: «a prescindere dallagestione dei fondi, la capacita amministrativa effettiva delle amministra-zioni e fondamentale per promuovere la crescita e l’occupazione in lineacon la nuova strategia di Lisbona (...). I Fondi sosterranno gli investimen-ti nel capitale umano dei servizi amministrativi e pubblici a tutti i livelliterritoriali (...). I Fondi (potranno sostenere) le misure volte a migliorarela definizione e l’attuazione delle politiche, con il coinvolgimento di tuttele parti interessate, in un gran numero di settori (...). Si invitano, quindi,gli Stati membri a potenziare le amministrazioni ed i servizi pubblici di li-vello nazionale, regionale, locale».

(38) Si v., sul punto, il dato normativo richiamato alla nota n. 36.

(39) Per quanto, infine, concerne il regolamento del Fondo sociale si v.art. 3, c. 2, lett. b), del citato regolamento (Ce) n. 1081/2006, cui si spe-cifica che, nell’ambito dell’obiettivo Convergenza, le risorse siano destina-te a rafforzare «la capacita istituzionale e l’efficienza delle pubbliche ammi-nistrazioni e dei servizi pubblici a livello nazionale, regionale e locale (...)in una prospettiva di riforme, miglioramento della regolamentazione ebuona governance, soprattutto nei settori economico, occupazionale, del-l’istruzione, sociale, ambientale e giudiziario».

(40) La duplice finalita si evince dalla disposizione contenuta all’art. 69,c. 1, del regolamento nella parte in cui, dopo aver stabilito un principiogenerale di pubblicita, si afferma che «le informazioni sono destinate aicittadini europei e ai beneficiari, allo scopo di valorizzare il ruolo della Co-munita e garantire la trasparenza dell’intervento dei Fondi» (i corsivi sono del-l’autore).

(41) Si v. art. 71, c. 1 e 2, del regolamento generale.




(45) Si v. art. 62, c. 1, lett. c) e d) del regolamento generale.

(46) Si v. art. 40, del regolamento generale.



direttamente legate al processo di redistribuzione qualila relazione sulla coesione di cui all’art. 159 del Tratta-to, che puo contenere «proposte di adeguamento degliorientamenti strategici comunitari necessari per rispec-chiare i cambiamenti della politica comunitaria» (47);e, ancora, la consultazione annuale con le parti socialisul funzionamento dei fondi (48).

Il terzo dei corollari derivanti dall’assetto organizzati-vo prescelto e una maggiore attenzione ai profili dellavalutazione dei risultati dell’azione amministrativa. Sulpunto la disciplina prescrive, in linea con le precedentiesperienze di programmazione, valutazioni ex ante, inter-medie ed ex post dei programmi operativi, condotte dasoggetti «funzionalmente indipendenti» e secondo mo-dalita su cui la Commissione fornisce orientamenti indi-cativi (49). Quel che si modifica e l’ambito dell’attivitapoiche la valutazione definita nel nuovo regolamentoattiene sia alla strategia sia all’operativita dei fondi: e,dunque, sia a esaminare l’evoluzione dei programmi ri-spetto alle priorita comunitarie, sia a sostenere l’attivitadi sorveglianza (50). La valutazione ex ante si appunta,di conseguenza, sulla congruita e coerenza dei program-mi rispetto agli obiettivi (51); quella intermedia, ancheessa di responsabilita statale, ha natura piu propriamen-te operativa ed ha ad oggetto la sorveglianza dei pro-grammi operativi (52). Alla Commissione, invece, e ri-conosciuta la potesta di svolgere valutazioni strategichee di sorveglianza, mentre essa e tenuta, in collaborazio-ne con lo Stato membro, ad una valutazione ex post re-lativamente all’impatto delle misure sul raggiungimentodegli obiettivi previsti: esaminando il grado di utilizza-zione delle risorse, l’efficienza ed efficacia della program-mazione dei fondi, nonche il suo impatto socioecono-mico (53).

La politica di coesione nella politica economicaeuropea

L’esame della disciplina permette di concludere nelsenso che i regolamenti adottati disegnano, in linea conil modello del precedente periodo di programmazione,un assetto organizzativo in cui alla Commissione e rico-nosciuto un ruolo strategico e di verifica, mentre l’ese-cuzione concreta e affidata al livello nazionale: un asset-to che configura, come e stato precisato, un modello ti-pico di co-amministrazione (54). A ben guardare, tutta-via, vi sono elementi che inducono a ritenerla un’evo-luzione rispetto alla situazione precedente: vi e una piuspiccata caratterizzazione strategica dell’azione dellaCommissione ed un inserimento pieno della politica dicoesione nelle procedure della politica economica co-munitaria, spazi negoziali maggiori nei rapporti tra le di-verse amministrazioni, accresciute titolarita del livellonazionale e regionale rispetto a quello comunitario at-traverso il ricorso al principio di proporzionalita (55).Ed in questo senso la scelta normativa - che sembra col-locarsi in linea con gli sviluppi registrati a partire dal1993, che vanno nel senso di una progressiva rinaziona-

lizzazione della politica regionale europea - risponde al-l’evoluzione dei rapporti tra amministrazioni registratanegli anni piu recenti che ha portato anche le regioni,oltre al livello nazionale, a divenire interlocutori paritaridella Commissione (56).

Se, dunque, la disciplina si inserisce in un tessutoistituzionale piu maturo e ne e conseguentemente con-dizionata, i regolamenti adottati vanno ad una provadifficile. La loro stessa struttura organizzativa, con un di-segno che e al contempo centralista e federalista, aprequestioni. E se, per quel che concerne il primo profilo,sara necessario verificare nel concreto operare istituzio-nale, tanto piu dopo la debole prova del processo di Li-sbona, la tenuta della «catena amministrativa» tra i di-versi livelli di governo nella trasmissione degli orienta-menti strategici, il ritardo di preparazione di molte delleamministrazioni territoriali interessate e noto (57). Unaspetto solamente acuito dall’ingresso di nuovi Statimembri dopo che la questione dell’assorbimento dei

Note:



(49) Si v. art. 47, c. 4 e c. 5, del regolamento generale. Si noti che, neltesto originariamente presentato dalla Commissione, sarebbe spettato aquest’ultima di stabilire metodi di valutazione e standard applicabili (art.45, c. 5).


(51) Si v. art. 48, c. 1 e 2.


(53) Si v., per le attivita di valutazione facoltative, quanto disposto all’art.49, c. 1 e 2 del regolamento generale; mentre per quel che concerne l’at-tivita obbligatoria si v. quanto disposto al c. 3.

(54) Si v., sul punto, C. Franchini, Amministrazione italiana e amministra-zione comunitaria: la coamministrazione nei settori di interesse comunitario, Pa-dova, Cedam, 1993 e E. Chiti e C. Franchini, L’integrazione amministrativaeuropea, Bologna, Il Mulino, 2003, in particolare 62 e ss.

(55) A questi elementi va aggiunta anche la maggiore attenzione, rispettoai passati periodi di programmazione, ai profili di ingegneria finanziaria: siv., sul punto, l’art. 44 del regolamento in cui si delineano le modalita ditale intervento secondo forme innovative. Sulla tematica, che ha oramaiottenuto copertura normativa, si rinvia allo scritto dell’autore, La strategiadi crescita e occupazione e la riforma della politica di coesione europea, pubbli-cato in questa Rivista, 2006, 10, 1155.

(56) In relazione alla progressiva rinazionalizzazione della politica regiona-le europea, si v. I. Bache, The politics of European Union Regional Policy,Sheffield, 1998.

(57) Sul primo punto, quello della necessita di un rafforzamento neirapporti tra i diversi livelli amministrativi, si rinvia alla richiesta dellaCommissione di migliorare il coordinamento tra le amministrazioni re-sponsabili della gestione della politica di coesione e del processo di Li-sbona: si v., sul punto, comunicazione della Commissione, La strategiadi crescita e occupazione e la riforma della politica di coesione europea. Quar-ta relazione intermedia sulla coesione, (COM (2006) 281 def.), in partico-lare a p. 9; relativamente al ritardo delle amministrazioni, ed in partico-lare di quelle degli Stati di piu recente ingresso nell’Unione, si rinvia,per un esame delle iniziative adottate, a quanto richiamato nelle n. 36e 39, in relazione alla specifica attenzione mostrata dai regolamenti allaquestione della qualita dell’azione amministrativa nelle aree della Con-vergenza.



fondi si e gia posta con nettezza nel biennio trascorsodall’ultimo allargamento (58).

Dal punto di vista economico, poi, l’esistenza di di-sparita economiche mai sinora registrate - sia a livellodi Stati, sia a livello di regioni - costituisce gia in se unaspetto di complessita per una politica che ha qualeproprio obiettivo la riduzione del divario esistente. Tan-to piu per l’ambizione che sottende alcuni tra gli obiet-tivi perseguiti nell’ambito dei programmi di competitivi-ta territoriale, ispirati ad una politica industriale innova-tiva e matura, articolata su poli di competitivita, che sitrovano a dover convivere con obiettivi piu esplicita-mente legati alla coesione (59).

In questo quadro di difficolta, ci sono, pero alcuniaspetti di forza, che permettono una valutazione positi-va sulle prospettive del prossimo periodo di programma-zione.

Il primo e la centralita della politica di coesione neldibattito politico europeo (60). Dopo l’allargamento edalla luce delle difficolta del processo di Lisbona e oramaiquesta politica - molto piu di quella agricola, oramaifiaccata sul piano della legittimita - il vero collante del-l’Unione. Oltre il profilo quantitativo e qui, infatti, chela ‘‘vertebrazione’’ tra i diversi livelli di governo e piustretta, in cui piu ampio e l’ambito degli interessi coin-volti, in cui maggiori sono le possibili ricadute in termi-ni di crescita ed occupazione, in cui piu grande e la visi-bilita da parte dei cittadini. Ed e qui che e quindi presu-mibile si concentri, con la continuita necessaria, l’inte-resse e l’attenzione del sistema politico, da cui potrebbe-ro discendere possibili effetti positivi sul piano dell’at-tuazione amministrativa.

Il secondo punto e il piu forte ancoraggio europeodella coesione che deriva dall’inserimento di tale politi-ca nelle procedure di governo dell’economia dell’Unio-ne (61). E questo non solo per la sua presenza nel di-battito annuale in occasione del Consiglio di Primave-ra, ma anche per le ricadute concrete dell’esercizio fi-nanziario a livello interno. In primo luogo perche l’esi-stenza di un quadro programmatico europeo potra servi-re, come e gia in parte accaduto in alcuni ordinamenti,a promuovere una razionalizzazione della programmazio-ne economica dei singoli Stati membri e delle ammini-strazioni territoriali, a fornire, cioe, un «centro di gravi-ta» per il complesso dell’attivita di pianificazione, chepermetta di superare tensioni tra interessi contrastanti econseguente dispersione delle risorse (62); poi perche lacondivisione degli obiettivi tra le diverse amministrazio-ni potra contribuire a diminuire le spinte clientelari esi-stenti ai livelli amministrativi piu bassi, con un effettodisciplina che potrebbe, in ultimo, fungere da garanziadi qualita della spesa per gli Stati membri contrari adun aumento dell’impegno finanziario a favore della coe-sione.

Il terzo e il riconoscimento della centralita della que-stione amministrativa per la piena efficacia dell’eserciziodi redistribuzione. Una centralita destinata a tradursi, lo

si e visto, nella possibilita di finanziamento di program-mi specificamente dedicati alla qualita amministrativa,ma testimoniata anche da un’applicazione piu ampia ri-spetto ai precedenti periodi di programmazione dei prin-cipi di semplificazione, trasparenza, concentrazione e va-lutazione. Principi capaci di concretizzarsi in una mag-giore attenzione ai profili di efficacia del sistema ammi-nistrativo comunitario nel suo complesso e che potran-no, quindi, ulteriormente contribuire al processo di eu-ropeizzazione delle amministrazioni nazionali stimolatodalle politiche di coesione. Un processo, quest’ultimo,che, mentre le valutazioni sugli effetti strettamente eco-nomici dell’intervento comunitario divergono, potrebbefinire con il configurarsi, nel lungo periodo, come il ve-ro contributo della politica regionale allo sviluppo del-l’Unione.

Note:

(58) Si v., sul tema, il lavoro di A. Horvat, Absorption problems in the EUStructural Funds; some aspects regarding administrative absorption capacity inthe Czech Republic, Estonia, Hungary, Slovakia and Slovenia, Ljubljana,2004, il documento puo essere consultato sul sito http://www.sigov.si/zmar/conference/2004/papers/Horvat.pdf.

(59) Si v., per una prima disamina delle difficolta e delle differenziazioniche emergono dall’analisi dei Quadri strategici di riferimento nazionali si-nora adottati, L. Polverari, La nuova generazione di programmi comunitari,in Sud-News, n. 32, 21.

(60) Si v., a testimonianza di questa attenzione, le conclusioni del Consi-glio Europeo di Primavera tenuto a Bruxelles il 22 e 23 marzo 2005 incui, al punto 6, si sosteneva che, per rilanciare senza indugi la strategia diLisbona e procedure ad un riorientamento delle priorita verso crescita edoccupazione, «L’Unione deve mobilitare maggiormente tutti i mezzi na-zionali e comunitari appropriati - compresa la politica di coesione (...). Afianco dei governi tutti gli altri attori interessati - parlamento, autorita re-gionali e locali, parti sociali, societa civile - debbono far propria la strate-gia e partecipare attivamente alla realizzazione dei suoi obiettivi».

(61) E cosı gli orientamenti strategici comunitari in materia di coesionedebbono essere stabiliti «tenuto conto degli orientamenti integrati, che sicompongono degli indirizzi di massima per le politiche economiche e de-gli orientamenti per l’occupazione» (art. 25 del regolamento generale).

(62) E questo, come noto, il caso italiano in cui il Quadro Strategico Na-zionale per la politica di coesione 2007-2013 su cui, nel febbraio del2005, si e registrata l’intesa in sede di Conferenza Unificata, e diretto adunificare le due componenti della politica regionale: quella comunitaria equella nazionale. Su questa base, nel novembre 2005, e stato redatto, do-po un confronto con le amministrazioni territoriali, il Documento strategi-co preliminare nazionale (Continuita, discontinuita, priorita per la politica re-gionale 2007-2013) consultabile sul sito http://www.dps.mef.gov.it/documen-tazione/QSN/docs/DSPN.pdf; nell’aprile del 2006 e stata definita la bozzadel Quadro strategico nazionale per la politica regionale di sviluppo 2007-2013 la cui finalizzazione, dopo un ulteriore processo consultivo, e previstaper il settembre del 2006.



Segnalazioni e recensioni

Sabino Cassese, Martina Conticelli (a cura di), Di-ritto e amministrazioni nello spazio giuridico globale, Qua-derno n. 2 della Rivista trimestrale di diritto pubblico, Giuf-fre, Milano, 2006, p. 313, E 31

A breve distanza dalla pubblicazione dei fascicoli mo-nografici di Law & Contemporary Problems e EuropeanJournal of International Law, anche la Trimestrale dedicaun volume all’emersione del diritto amministrativo glo-bale: disciplina che - come mostra la bibliografia conte-nuta alla fine del volume - e nata nell’ultimo decennioma vanta gia una ricca letteratura e una cospicua comu-nita scientifica internazionale. Come osserva MartinaConticelli nell’introduzione, il suo riconoscimento ha in-contrato, soprattutto in Europa, resistenze derivanti dal-l’attaccamento degli studiosi ai sistemi amministrativinazionali, dai quali quelli globali si differenziano peraspetti fondamentali. I contributi raccolti nel volume,che sono pubblicati anche on line in inglese (su GlobalJurist), sono stati presentati e discussi in occasione delprimo Global Administrative Law Seminar, svoltosi a Vi-terbo nel giugno 2005. Concentrandosi ora su temi ge-nerali, ora su singole amministrazioni internazionali, essiaffrontano i temi della frammentazione amministrativa edelle reti di organizzazioni globali, del rapporto tra am-ministrazioni nazionali e globali, della globalizzazionedella regolazione di determinati mercati, delle forme ditutela di interessi globali. (Bernardo Giorgio Mattarella)

Stefano Battini, Giulio Vesperini (a cura di), Lezio-ni di diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffre,2006, p. 136, E 12

I saggi raccolti nel volume riflettono il ciclo di lezio-ni di diritto amministrativo europeo organizzato pressola Facolta di Scienze politiche dell’Universita degli Stu-di della Tuscia nell’anno accademico 2005-2006.

Il ciclo di lezioni e, quindi, i saggi raccolti nel volu-me sono ispirati dal processo di integrazione tra le am-ministrazioni comunitarie e nazionali. Nel primo saggioEdoardo Chiti approfondisce l’integrazione tra i due pia-ni con particolare riferimento ai «sistemi comuni» euro-pei di pubblici poteri indipendenti. Nel secondo MarioSavino analizza l’integrazione che si realizza all’internodei comitati dell’Unione europea. Le relazioni tra il pia-no comunitario e quello nazionale costituiscono il fon-damento anche del terzo saggio, nel quale Luis MariaDıez Picazo si interroga sull’esistenza di una teoria dellacoazione nel diritto dell’Unione europea. Oggetto delquarto saggio, di Loıc Azoulai, sono gli sviluppi recentidell’integrazione amministrativa europea attraverso lagiurisprudenza della Corte di giustizia. Negli ultimi duesaggi Georg Hermes e Joan Barata Mir analizzano l’in-

fluenza interna delle disposizioni comunitarie in tema diservizi pubblici. L’analisi di Hermes e sviluppata con ri-ferimento ai servizi pubblici in generale; quella di Mir,invece, ha ad oggetto il servizio pubblico radiotelevisi-vo. (Diego Agus)

Elio Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VIIIed., Giuffre, Milano, 2006, p. 985, E 62

Se si tiene presente la data della prima uscita, l’im-postazione complessiva e i temi trattati, il volume che sisegnala e un manuale generalmente considerato «giova-ne». Eppure e gia approdato all’ottava edizione. Le ra-gioni, che sottostanno a tale scelta editoriale, rispondo-no all’esigenza di far fronte alla prolungata stagione del-le riforme amministrative, che peraltro non sembra de-stinata a concludersi. Nel quadro complessivo, la cifradi quest’opera non e mutata. Particolare attenzione ededicata all’evoluzione del sistema di giustizia ammini-strativa, con riferimenti ai modelli nel diritto compara-to, e corposa e la trattazione sulla tutela delle posizionisoggettive del privato. L’esposizione e aggiornata alle ul-time modifiche normative e negli approfondimenti, conun corpo del testo piu piccolo, viene dato conto di rile-vanti esperienze applicative. (Marco Macchia)

Guido Corso, Vincenzo Lopilato (a cura di), Il dirit-to amministrativo dopo le riforme costituzionali, Parte gene-rale e speciale, tre tomi, Giuffre, Milano, 2006, p. 1903,E 132

Se la scienza giuridica del XX secolo era solita consi-derare il diritto amministrativo un diritto statale, nelXXI secolo tale caratteristica viene messa in discussionedalla componente ultrastatale del diritto amministrativoe dalle istanze regionali. Queste ultime, anche se in uncontesto ancora fluido e in fase di attuazione, presenta-no sempre piu evidenti implicazioni amministrativisti-che, che sono studiate nell’opera che qui si segnala. Ilrisultato e un trattato, originale nell’impostazione, cheesamina la componente regionale del diritto ammini-strativo cosı come essa e maturata e si e sviluppata nel-l’ordinamento, anche attraverso di una ricca giurispru-denza costituzionale.

Il lavoro si divide in due parti, ognuna composta didiversi saggi. La prima e dedicata ai profili generali; so-no indagate, quindi, le funzioni legislative tra Stato eregioni, la potesta regolamentare, le funzioni ammini-strative, l’autonomia finanziaria, i poteri sostitutivi, icontrolli, l’organizzazione degli enti pubblici nel quadrodelle competenze spettanti agli enti locali, il procedi-mento. Nella seconda parte sono descritte le materie disettore, come modellate dalla riforma costituzionale del

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2001; si tratta, a titolo esemplificativo, dell’economia,della tutela della salute, dell’ambiente, dei lavori pubbli-ci, della difesa, della sicurezza, dell’immigrazione, dei ser-vizi, dell’istruzione e dello sport. Chiude il volumeun’appendice di aggiornamento sulla proposta di riformacostituzionale del 2005, che non ha superato il vaglioreferendario. Nel complesso, l’ampiezza della prospettivadi analisi e l’attenta rilettura dei rapporti tra poteri pub-blici e cittadini fanno di quest’opera un prezioso testodi studio per chiunque intenda ricostruire le recenti ten-denze del diritto amministrativo. (Marco Macchia)

Vincenzo Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina gene-rale dell’azione amministrativa, Jovene, Napoli, 2006, p.472, E 38

Il volume, una raccolta di 24 saggi di diversi autori,nasce con l’intento dichiarato di «fare il punto» sullerecenti riforme che hanno rivisitato la legge sul procedi-mento amministrativo, attraverso un confronto tra que-stioni nuove e principi consolidati. Il lavoro, tuttavia,non si presenta come un’esegesi delle norme novellate,ma, rivolgendosi allo studioso, piu che al pratico, hal’ambizione di coniugare una sistematica di stampo isti-tuzionale con l’approfondimento problematico dei temiaffrontati. Lo sforzo - ma qualche tratto di disomogenei-ta si riscontra - e quello di alternare, all’analisi del dirit-to positivo, i profili di rilievo dogmatico.

Un ampio spazio e dedicato alle tematiche generali: iprimi commenti sono rivolti alla ricostruzione storica, al-l’analisi comparata, alla descrizione dei principi generalidell’azione amministrativa, alle linee di tendenza nell’e-voluzione della disciplina positiva: particolare attenzionee posta all’utilizzo, da parte dei pubblici poteri, dei mo-duli privatistici e convenzionali. Il secondo gruppo dicontributi ha ad oggetto la disciplina del procedimento,alternando la trattazione sintetica dei profili strutturali efunzionali alla presentazione analitica dei singoli istitutidi maggiore rilievo (la conferenza dei servizi, il termine,il silenzio assenso, la DIA). La terza parte del volume siincentra sulla disciplina del provvedimento, coerente-mente con la sua recente «codificazione». Dopo un in-quadramento generale del tema, in cui non si manca dievidenziare la natura sfuggente della nozione, si affronta-no i temi dell’efficacia, dell’invalidita e della revisionedei provvedimenti amministrativi. Seguono, infine, duecontributi dedicati al diritto di accesso ai documenti eun saggio sui riflessi processuali della nuova disciplina so-stanziale, che chiude l’opera. (Benedetto Cimino)

Monica Cocconi, Il diritto europeo dell’istruzione. Oltrel’integrazione dei mercati, Giuffre, Milano, 2006, p. 464,E 45

Con quali strumenti e finalita si svolge l’iniziativacomunitaria nel settore dell’istruzione e della formazio-ne? Quali relazioni funzionali ed organizzative si stabili-scono tra autorita interne ed autorita sovranazionali nel-

l’ambito di tale segmento dello spazio giuridico europeo?E quali sono i tratti distintivi della emergente funzioneeuropea dell’istruzione e della formazione? E con questedomande, sin qui trascurate dagli studi di diritto ammi-nistrativo europeo, che si misura l’eccellente indaginedi Monica Cocconi. Lo studio esamina le basi giuridi-che che hanno permesso lo sviluppo di una politica eu-ropea dell’istruzione e ricostruisce l’apertura laterale deisistemi nazionali, le diverse tecniche di costruzione dello«spazio europeo dell’istruzione e della formazione» ed iprofili funzionali e strutturali del metodo aperto di coor-dinamento, per valutare poi se il processo di convergen-za abbia dato luogo ad un modello europeo di istruzionee quale ruolo esso svolga nel complessivo processo di in-tegrazione europea. Dall’indagine emergono varie lineericostruttive: tra queste, l’equilibrio che si stabilisce, nel-l’emergente funzione comunitaria dell’istruzione, traconvergenza degli ordinamenti nazionali verso obiettivicomuni e tutela delle specificita organizzative e di con-tenuti; e la rilevanza della progressiva elaborazione di ta-le funzione ai fini del complessivo progetto europeo, dicui si accentua la connotazione sociale. Il saggio si se-gnala per l’ampiezza della trattazione, per la ricchezzadell’analisi e per il contributo fornito all’avanzamentodelle conoscenze del sempre piu ramificato e differenzia-to diritto amministrativo europeo. (Edoardo Chiti)

Gian Claudio Spattini, Poteri pubblici dopo la privatiz-zazione. Saggio di diritto amministrativo dell’economia,Giappichelli, Torino, 2006, p. 276, E 29

Il volume e dedicato all’analisi del ruolo ricoperto edei poteri esercitati dalle autorita di regolazione - nazio-nali e comunitarie - a seguito delle privatizzazioni di im-prese pubbliche e della liberalizzazione dei mercati.

Nella prima parte della trattazione vengono posti inevidenza i tratti salienti del dibattito sulla c.d. costituzio-ne economica e i principali problemi sollevati in merito.L’analisi non e limitata all’ambito nazionale, ma si esten-de anche in quello comunitario, dedicando particolareattenzione alle relazioni tra i due piani. I rapporti tra lacostituzione economica europea e quella italiana costi-tuiscono la base per lo sviluppo della tematica di fondo.Una volta esaminate le mutazioni degli assetti giuridici eproprietari delle imprese e il ruolo ricoperto dalle autori-ta di regolazione all’interno del nuovo quadro formatosi,l’Autore si dedica all’analisi delle regole dedicate in mo-do specifico alle imprese privatizzate esercenti servizipubblici. Particolare attenzione viene prestata nei con-fronti dei c.d. poteri speciali esercitati dallo Stato azioni-sta, sia con riferimento alla qualificazione e definizionedi tali poteri, sia con riferimento alla loro evoluzione, le-gata all’intervento comunitario. Le osservazioni conclusi-ve sono dedicate ai due principali problemi posti in lucenella trattazione. Il primo concerne la natura giuridicadei c.d. poteri speciali. Il secondo riguarda la possibiledefinizione di un diritto amministrativo dell’economiacostituzionalmente compatibile. (Diego Agus)

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Responsabilita ambientale

La bonifica dei siti contaminatinel sistema della responsabilitaambientale (*)In questo saggio l’autore esamina il rapporto tra la disciplina della bonifica dei siti contaminati e la di-sciplina della responsabilita ambientale a seguito della riforma introdotta dal d.lgs. 3 aprile 2006 n.152. Anche in vista di ulteriori decreti correttivi, si indicano i punti di crisi e di sovrapposizione, rilevan-do per un verso la mancanza di un effettivo coordinamento tra le procedure ripristinatorie e sottolinean-do per altro verso i vincoli di fonte comunitaria che configurano lo spazio per eventuali modifiche

di UGO SALANITRO

Il precedente sistema normativoLa disciplina della responsabilita ambientale, prima

della riforma del decreto legislativo 3 aprile 2006 n.152, si era progressivamente strutturata su una moltepli-cita di tecniche di tutela: ad una regola di portata gene-rale, l’art. 18 della legge 8 luglio 1986 n. 349, con cui siriconosceva allo Stato e agli enti locali la legittimazionead agire per il risarcimento del danno ambientale e il ri-pristino dello stato dei luoghi (1), si erano affiancate re-gole di portata settoriale che consentivano agli enticompetenti (comuni, regioni, Stato, enti gestori di areeprotette) di avviare le procedure amministrative di pre-venzione e di ripristino ambientale e di recuperare i co-sti sostenuti nei confronti dei responsabili, regole tra lequali assumeva un ruolo particolarmente rilevante la di-sciplina della bonifica dei siti inquinati (art. 17, d.lgs. 5febbraio 1997, n. 22) (2).

Il sistema aveva una sua logica. Ogni qualvolta unafonte inquinante avesse provocato o potesse provocare,ad esempio, la contaminazione del suolo o delle acque,con conseguente rischio per la salute o per l’ambiente,l’ente competente aveva il potere di diffidare il respon-sabile, quando individuato, all’esecuzione di misure diprevenzione, di messa in sicurezza, di bonifica e di ripri-stino ambientale e, in caso di omissione totale o parzia-le, di adottare essa stessa, mediante procedure ammini-strative, le necessarie misure attuative e recuperare lespese. La via giudiziale restava sullo sfondo ed era rile-vante in diversi casi: nel caso in cui, avvenuto il ripristi-no, residuasse un danno ambientale da risarcire perequivalente; nel caso in cui i costi per il ripristino fosse-ro tali da non consentire l’intervento sostitutivo del-l’amministrazione competente e si intendesse previa-mente ottenere, attraverso l’azione per il risarcimentodel danno nei confronti dei responsabili, le somme didenaro necessarie per l’intervento; piu in generale, nei

casi in cui l’amministrazione competente, per mancanzadi volonta politica o per qualsiasi altra ragione, nonavesse proceduto al ripristino.

Era tuttavia un sistema formatosi progressivamenteper successivi assestamenti normativi e in assenza diuna chiara strategia complessiva: sussistevano pertantoincongruita, lacune, sovrapposizioni. La regola generalein materia di responsabilita ambientale era fondata sulcriterio soggettivo di imputazione, presupponeva la sus-sistenza di un comportamento in violazione di una nor-ma di legge o di un provvedimento amministrativo epostulava la presenza di un danno ambientale; la disci-plina per la bonifica dei siti contaminati era invece fon-data su un criterio di responsabilita oggettiva, prescinde-

Note:

(*) Destinato ai «Colloqui» in memoria di Michele Giorgianni.

(1) Sull’art. 18 della l. n. 349/86 la letteratura e molto vasta. Si consentail richiamo a U. Salanitro, Il danno all’ambiente nel sistema della responsabili-ta civile, Milano, 2005, dove ampie citazioni.

(2) Tra i vari contributi sulla precedente disciplina delle bonifiche si se-gnalano quelli raccolti nelle seguenti opere collettanee: AA.VV., La boni-fica de siti contaminati. I nodi interpretativi, giuridici e tecnici, a cura di F.Giampietro, Milano, 2001; AA.VV., La bonifica dei siti inquinati: aspettiproblematici, a cura di P.M. Vipiana Perpetua, Padova, 2002. Si ricordanoaltresı: R. Russo, Bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati: osservazionisull’art. 17 del d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, in Riv. giur. amb., 1998, 429ss.; P. Pagliara, I profili amministrativi, penali e civili della nuova disciplina sullabonifica dei siti inquinati, in Dir. e giur. agr. amb., 1998, 202 ss.; M. Santo-loci, La bonifica e il ripristino dei siti inquinati nel decreto n. 471/1999, inDir. e giur. agr. amb., 2000, I, 227 ss.; G. Manfredi, La bonifica dei siti in-quinati tra sanzioni, misure ripristinatorie e risarcimento del danno all’ambiente,in Riv. giur. amb., 2002, 667 ss.; A.L. De Cesaris, Il danno da inquinamentoe la disciplina delle bonifiche. Obblighi e competenze amministrative, inAA.VV., La nuova responsabilita civile per danno all’ambiente. Le problemati-che italiane alla luce delle iniziative dell’Unione europea, a cura di B. Pozzo,Milano, 2002, 137 ss.; L. Prati, Il danno da inquinamento e la disciplina dellebonifiche: l’aspetto della responsabilita civile, ivi, 145 ss.; S. Beltrame, Il dannoda inquinamento e la disciplina delle bonifiche: profili sanzionatori, ivi, 163 ss.

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va dall’illiceita del comportamento - in quanto assume-va rilevanza solo l’oggettiva contaminazione del suolo edelle acque, ancorche derivante da comportamentiautorizzati - e poteva applicarsi anche in assenza di dan-no, per la sola presenza del rischio ambientale, con unafunzione di tipo inibitorio e preventivo (3). Ne conse-guiva che se l’amministrazione procedeva d’ufficio anti-cipando i costi delle misure di prevenzione e di ripristi-no poteva recuperarli senza che fosse rilevante la colpao il dolo del responsabile, l’illiceita del comportamentoe la sussistenza del danno, le quali tornavano ad assu-mere rilievo ai fini del risarcimento del danno residuo;nel caso in cui l’amministrazione non avesse procedutod’ufficio poteva chiedere somme di denaro a titolo di ri-sarcimento del danno solo in presenza di un comporta-mento colposo (o doloso), illecito e dannoso.

Anche le diverse discipline settoriali presentavanoincongruenze. Ad esempio, la procedura per la bonificadei siti contaminati si applicava anche alle ipotesi didanno ambientale derivante dai comportamenti in vio-lazione delle norme in materia di tutela delle risorseidriche (art. 58, d. lgs. 11 maggio 1999, n. 152): ma eracontroverso il rapporto tra le due discipline (4).

Il sistema normativo della riformaL’attuazione della direttiva europea 2004/35/Ce, sulla

responsabilita ambientale in tema di prevenzione e ripa-razione del danno ambientale, avrebbe potuto costituirel’occasione per sottoporre a criteri comuni le disciplinesettoriali in materia di responsabilita ambientale, coordi-nandole tra loro e integrandole con la disciplina genera-le (5). Tale risultato appariva prevedibile in quanto ladirettiva europea intendeva regolare, sotto il profilo deldanno all’ambiente, proprio quei settori gia soggetti allediscipline settoriali nell’ordinamento interno: il suolo eil sottosuolo, le acque, gli ecosistemi protetti.

Le scelte dei redattori del d.lgs. n. 152/06 hannoportato invece a risultati largamente diversi.

Delimitata la nozione di danno all’ambiente in mo-do da farla coincidere con quella oggetto della discipli-na comunitaria e individuato il ministero dell’ambientecome unico legittimato a far valere la responsabilita, so-no state previste tre diverse procedure (6):

– la prima (art. 299 ss., 304 ss.), strutturata sul mo-dello della direttiva comunitaria, e la procedura ammi-nistrativa che consente di recuperare i costi di preven-zione e riparazione ambientale (compresi i costi di sosti-tuzione delle risorse ambientali non ripristinabili) per idanni o i rischi causati dagli esercenti di attivita perico-lose per la salute e per l’ambiente, ed e fondata su criteridi responsabilita oggettiva;

– la seconda (art. 311, 317) e strutturata sul model-lo dell’art. 18 della l. n. 349/86, che prevede l’azione ingiudizio per chiedere il ripristino dello stato dei luoghi eil risarcimento del danno per equivalente in caso dicomportamento colposo del responsabile;

– la terza (art. 311, 312 ss.), che trova una discipli-

na anticipatrice nella legge finanziaria per il 2006 (7),consente, sempre nel caso di comportamento colposodel responsabile, di procedere, in alternativa alla viagiudiziaria, con una procedura amministrativa di in-giunzione al ripristino dello stato dei luoghi e, in casodi mancato ripristino, alla corresponsione di somme didenaro a titolo di risarcimento del danno per equiva-lente.

La previsione di quest’ultima procedura amministra-tiva, sostitutiva di quella giudiziaria, per ottenere intempi piu celeri le somme di denaro necessarie a dotarele pubbliche amministrazioni dei fondi per procedere al-la riparazione dei danni ambientali, e certamente condi-visibile e rende la disciplina interna piu avanzata, sottoquesto aspetto, rispetto al modello comunitario. Restanopero seri problemi di coordinamento tra le due procedu-re amministrative ogni qualvolta il soggetto che ha cau-sato il danno eserciti un’attivita pericolosa per l’ambien-te e per la salute, anche con riferimento al diverso crite-rio di imputazione della responsabilita; a tal proposito,in particolare, si pone il dubbio se anche nei confrontidi questi soggetti, imputabili a titolo di responsabilitaoggettiva secondo la direttiva comunitaria, l’ammini-strazione, che intende evitare di anticipare le somme didenaro per il ripristino ambientale, debba dimostrare la

Note:

(3) Sul rapporto tra le due discipline ora abrogate si soffermava, in unaprospettiva condivisibile, S. D’Angiulli, La responsabilita civile nella discipli-na sulla bonifica dei siti contaminati: responsabilita per danno o per rischio am-bientale, in AA.VV., La bonifica ... a cura di Giampietro, cit., 145 ss., edivi i richiami alle diverse prospettive; cfr. poi, ma in una prospettiva me-no convincente, C. Vivani, Bonifica dei siti contaminati e danno ambientale,in AA.VV., La bonifica ... a cura di Vipiana Perpetua, cit., 169

(4) Sul quale, tra gli altri, v.: B. Pozzo, Una nuova ipotesi di danno ambien-tale nell’art. 58, in Riv. giur. amb., 2000, 979 s.; G. Landi - M. Montini,Bonifica dei siti inquinati, ivi, 991 ss.; Santoloci, La bonifica, cit., 228; F.Giampietro, Bonifica dei siti contaminati. Irretroattivita di un regime frammen-tario e scoordinato, in AA.VV., La bonifica ... a cura di Giampietro, cit., 85ss.; D’Angiulli, La responsabilita, cit., 177 ss.; Beltrame, Il danno, cit., 189ss.; A.L. De Cesaris, Le diverse discipline per la responsabilita ambientale e ladirettiva 2004/35/CE, in AA.VV., La responsabilita ambientale. La nuova di-rettiva sulla responsabilita ambientale in materia di prevenzione e riparazione deldanno ambientale, a cura di B. Pozzo, Milano, 2005, 34 s.

(5) Cfr. U. Salanitro, La direttiva comunitaria sulla responsabilita per dannoambientale, in Rass. dir. pubbl. europeo, 2003, 137 ss.

(6) Per un primo commento sulla parte sesta del decreto n. 152/06 siconsenta ancora il richiamo a U. Salanitro, La nuova disciplina della respon-sabilita per danno all’ambiente, destinato agli Studi in onore di GiovanniNicosia in La resp. civ., 2006, 678 ss., si vedano inoltre: F. Giampietro,La nozione di ambiente e di illecito ambientale: la quantificazione del danno, inAmbiente e sviluppo, 2006, 180 ss.; F. Benedetti, Il risarcimento del dannoambientale tra tutela giurisdizionale e poteri di autotutela amministrativa, ivi,187 ss.; F. Anile, La nuova disciplina amministrativa sulla prevenzione e ripa-razione del danno ambientale, in Rifiuti, 2006, n. 5, 59 ss.; M. Alberton, Ilrecepimento della direttiva 2004/35/CE sulla responsabilita ambientale ad operadel D.lgs. n. 152 del 2006, in Gazz. Amb., 2006, n. 3, 63 ss.

(7) Sulla quale vedi: G. De Marzo, Il risarcimento del danno ambientale nel-la finanziaria per il 2006, in Danno e resp., 2006, 121 ss.; F. Giampietro,La minidisciplina del danno ambientale nella legge finanziaria n. 266/2005, inAmbiente e sviluppo, 2006, 105 ss.; F. Anile, La riforma del danno ambienta-le nella finanziaria 2006, in Rifiuti, 2006, n. 2, 24 ss.

OPINIONI .AMBIENTE n


sussistenza di un comportamento colposo per pretendereil risarcimento del danno per equivalente.

Accanto alle procedure di carattere generale, regola-te nella parte sesta del decreto, e rimasta, seppure consignificative modifiche (8), la disciplina per la bonificadei siti contaminati (artt. 239 ss.), la quale tende a so-vrapporsi alla disciplina della responsabilita ambientale,strutturata sul modello della direttiva comunitaria, ogniqualvolta un danno, o un pericolo di danno, ambienta-le derivi da una contaminazione provocata da una fonteinquinante: solo nel corso della procedura si dovra in-fatti accertare se la contaminazione ponga a rischio lasalute umana e percio richieda l’esecuzione degli inter-venti di messa in sicurezza e di bonifica.

Non si tratta di una sovrapposizione totale: la disci-plina della bonifica ha un ambito per un verso piu am-pio, in quanto si applica anche nel caso in cui la conta-minazione non derivi da attivita pericolosa per l’am-biente e/o per la salute (ad esempio lo scarico di rifiutida parte di un soggetto che non sia titolare di impresasoggetta a controlli ambientali); e per altro verso piu ri-stretto (anche se si nega che tale disciplina sia limitataalla contaminazione da rifiuti), in quanto la disciplinaper i danni da attivita pericolose si applica anche a fattidannosi diversi dall’inquinamento quali il prelievo el’arginazione delle acque o gli effetti meccanici di esplo-sioni o incendi.

E stata invece abrogata la disposizione che prevedeval’applicazione della disciplina delle bonifiche in caso dicomportamenti in violazione delle norme in materia ditutela delle risorse idriche. Ma anche qui vanno sottoli-neate due disposizioni dello stesso d.lgs. n. 152/06 cheappaiono sotto questo profilo rilevanti e sono piuttostooscure.

Per un verso, ai sensi dell’art. 139, in caso di con-danna per i reati previsti dalla norme a tutela delle ri-sorse idriche, il beneficio della sospensione condizionaledella pena puo essere subordinato al risarcimento deldanno e all’esecuzione degli interventi di messa in sicu-rezza, bonifica e ripristino: ci si puo chiedere se tale nor-ma - che riproduce quella dell’art. 357, c. 3, riferita all’i-potesi di «inquinamento del suolo o delle acque con su-peramento delle concentrazioni di rischio» - presuppon-ga l’obbligo per il responsabile di avviare la proceduradi bonifica, di cui all’art. 242 ss., anziche quella di ripa-razione del danno di cui all’art. 304 ss. dello stesso de-creto.

Per altro verso, ai sensi dell’art. 160, c. 2, lett. h,l’Autorita di vigilanza sulle risorse idriche e sui rifiuti elegittimata ad esercitare l’azione civile avverso i com-portamenti posti in essere in violazione delle norme inmateria di risorse idriche e di rifiuti, richiedendo ancheil risarcimento del danno in forma specifica o per equi-valente: ci si puo domandare se tale disposizione sia rife-rita soltanto alla responsabilita civile in senso stretto oanche alla responsabilita ambientale e, ove si opti perquesta seconda alternativa, se tale norma deroghi, sotto

il profilo della legittimazione, alla regola che da al mini-stero dell’ambiente la competenza ad agire in giudizio,ai sensi dell’art. 311 dello stesso decreto, ogni qualvoltavi sia violazione delle norme in materia di tutela dellerisorse idriche o se l’Autorita agisca in via sostituti-va (9).

Inoltre il decreto legislativo di riforma non e interve-nuto in materia di aree protette, contravvenendo al di-sposto della legge delega 15 dicembre 2004, n. 308.Non e stata conseguentemente modificata la disciplinasettoriale in materia di responsabilita ambientale perdanni alle aree protette (art. 29 s., legge 6 dicembre1991, n. 394) che resta pertanto in vigore, sovrappo-nendosi con quella generale ogni qualvolta il danno de-rivi da attivita pericolose. Al contempo, non e stata at-tuata la direttiva comunitaria sulla responsabilita am-bientale nella parte in cui prevedeva una specifica disci-plina, fondata sulla responsabilita per colpa e su obbli-ghi di informazione per il responsabile, per la prevenzio-ne e la riparazione dei danni agli ecosistemi da parte diesercenti attivita non pericolose.

Il coordinamento tra le discipline sulla bonificadei siti e sulla responsabilita ambientale

Il rapporto tra la disciplina della bonifica dei siti con-taminati e le discipline generali sulla responsabilita am-bientale e regolato dall’art. 303, lett. h), e dall’art. 313,c. 1, del d.lgs. n. 152/06. Ai sensi dell’art. 303, le normeche regolano la responsabilita ambientale non si applica-no alle situazioni di inquinamento per le quali siano ef-fettivamente avviate le procedure relative alla bonifica osia stata avviata o sia intervenuta bonifica dei siti nel ri-spetto delle discipline vigenti, salvo che ad esito di talebonifica permanga un danno ambientale. Ai sensi del-l’art. 313 se il responsabile non ha attivato le proceduredi bonifica e sia stato accertato un danno ambientale, ilministero dell’ambiente puo avviare la procedura ammi-nistrativa fondata sull’ordinanza ingiuntiva del ripristinodello stato dei luoghi nonche, in caso di ulteriore omis-sione, del pagamento di una somma di denaro a titolodi risarcimento del danno per equivalente.

L’inizio della procedura di bonifica e identico a quel-lo sulla responsabilita ambientale di origine comunitaria(ed infatti l’art. 242, c. 1, rinvia alla regola dell’art. 304,c. 2). Il responsabile, in caso di evento potenzialmente

Note:

(8) Tra i primi commenti sulla nuova disciplina della bonifica dei siticontaminati, v.: P. Dell’Anno, La bonifica dei siti contaminati, in Gazz.amb., 2006, n. 2, 16 ss.; M. Benozzo - F. Bruno, Le regole dei siti inquinatitra decreto Ronchi e nuovo codice dell’ambiente, in Contr. e impr., 2006, 829ss.; L. Prati, I criteri di imputazione delle responsabilita per la bonifica dei siticontaminati dopo il D. Lgs. n. 152/2006, in Ambiente e sviluppo, 2006, 635ss.; D. Rottgen, Bonifica dei siti contaminati: la disciplina transitoria previstadal D.Lgs. n. 152/2006, ivi, 641 ss.

(9) Il problema sembra comunque superato in quanto, con un primo de-creto correttivo approvato definitivamente dal Consiglio dei ministri il 31agosto 2006, e stata soppressa l’Autorita di vigilanza.



in grado di contaminare un sito, deve inviare una co-municazione immediata al comune, alla provincia e allaregione nei cui territorio si prospetta l’evento lesivo,nonche alla prefettura, la quale nelle successive venti-quattro ore informa il ministero dell’ambiente; una vol-ta che la comunicazione, la quale deve avere ad oggettotutti gli aspetti pertinenti della situazione, perviene alcomune, ed in ogni caso entro le ventiquattro ore dal-l’accertamento del pericolo, il responsabile adotta le ne-cessarie misure di prevenzione e di messa in sicurezza diemergenza (10).

A questo punto le procedure tendono a divaricarsi ela scelta appare, incongruamente, rimessa al responsabi-le.

Se intende avviare la procedura di bonifica ai sensidell’art. 242, il responsabile e tenuto ad effettuare, entroquarantotto ore dalla comunicazione, una verifica preli-minare del superamento dei parametri delle «concentra-zioni soglia di contaminazione» (11) e, in caso di esitonegativo, a provvedere al ripristino, dandone notizia alcomune e alla provincia, che procedono successivamen-te al controllo. Nello stesso termine, in caso di esito po-sitivo, il responsabile deve comunicare il superamentodei parametri della soglia di contaminazione e nei suc-cessivi trenta giorni trasmettere agli enti locali e alla re-gione il programma per un’analisi specifica (la c.d. «ca-ratterizzazione») volta a porre le basi informative per ledecisioni in merito alla bonifica e/o alla messa in sicu-rezza; tale programma deve essere approvato dalla regio-ne entro trenta giorni, mediante una conferenza di ser-vizi. Entro sei mesi dall’approvazione del programma, ilresponsabile deve presentare i risultati dell’analisi voltaad accertare il superamento dei parametri di rischio sa-nitario per i residenti o i lavoratori interessati; se tali pa-rametri di rischio non sono superati, la conferenza deiservizi chiude il procedimento disponendo eventual-mente un programma di monitoraggio; se sono superati,invece, il responsabile predispone nei successivi sei mesiil programma operativo degli interventi di bonifica e/odi messa in sicurezza che deve essere approvato dallamedesima conferenza di servizi, fissando i tempi di ese-cuzione. Compete alla provincia il rilascio della certifi-cazione di avvenuta bonifica.

Il responsabile potrebbe avviare la disciplina per lariparazione del danno ambientale, ai sensi dell’art. 306d.lgs. n. 152/06: in tal caso, pero, deve entro trentagiorni presentare al Ministero per l’ambiente un pro-gramma di ripristino. Se e stata gia avviata la proceduradi bonifica, il Ministero non puo intervenire; solo se adesito della bonifica permane un danno ambientale, ilMinistero puo emanare un’ordinanza volta ad ottenereil completo ripristino o eventualmente il risarcimentoper equivalente.

Difetti di coordinamentoIl sistema voluto dai redattori del d.lgs. n. 152/06

presenta profonde incoerenze.

Va rilevato in primo luogo che sia la disciplina dellabonifica dei siti contaminati, sia la disciplina della ripa-razione del danno al terreno sono finalizzate ad elimina-re ogni rischio significativo di effetti nocivi per la saluteumana. Ma, a fronte di tale obiettivo comune, i tempiper l’individuazione del rischio e per la indicazione dellemisure di ripristino sono ingiustificatamente divergenti(oltre quattordici mesi per la procedura di bonifica; po-co piu di un mese per la procedura di riparazione). Se itempi della procedura per la bonifica possono in talunicasi essere ingiustificatamente lunghi (e sarebbe auspica-bile attribuire alla conferenza di servizi il potere di ridur-re i termini per le situazioni meno complesse), quellidella procedura di ripristino appaiono estremamente ri-dotti a fronte delle esperienze degli ultimi anni e ten-denzialmente inidonei. Resta il dubbio, in ogni caso, seabbia senso mantenere una specifica disciplina per ildanno al terreno - e per il danno alle acque, in quantopericoloso per la salute umana - a fronte di una norma-tiva articolata in materia di bonifica.

Va osservato inoltre che, se la procedura per la boni-fica dei siti contaminati attiene ad un evento inquinan-te idoneo a produrre un rischio per la salute umana, ilmedesimo evento potrebbe anche mettere in pericolo odanneggiare le acque e gli ecosistemi protetti. Ma afronte di tale pericolo o di tale danno il ministero del-l’ambiente non puo intervenire, per la prevenzione o lariparazione ambientale, sino a che non si conclude laprocedura di bonifica, a seguito della verifica dell’assen-za di rischi per la salute umana o a seguito della loro eli-minazione: procedura di bonifica che, come e gia statorilevato, ha tempi lunghi di approvazione e tempi nondefiniti preventivamente per l’esecuzione. La scelta dinon integrare la disciplina del danno ambientale nel-l’ambito della disciplina della bonifica e la mancanza diun meditato coordinamento potrebbe provocare l’in-congruo risultato di posticipare eccessivamente i tempiper il ripristino ambientale in tutti quei casi in cui ildanno e provocato da un fenomeno inquinante del ter-reno o delle acque. Non sembra che a risultati diversi sipossa pervenire osservando che la stessa procedura dibonifica prevede la possibilita di imporre al responsabi-le, ove necessario, l’esecuzione di ulteriori misure di ri-parazione e ripristino ambientale (art. 242, c. 7): talimisure infatti, se accessorie alla bonifica, costituisconointerventi volti a recuperare il sito alla fruibilita per la

Note:

(10) Si tenga pero presente che, con una distinzione difficilmente com-prensibile, la mancata comunicazione alle autorita competenti comportasanzioni penali (arresto e ammenda) in caso di applicazione della discipli-na della bonifica (art. 257), ma soltanto la comminazione di sanzioni am-ministrative pecuniaria commisurate ai giorni di ritardo in caso di applica-zione della disciplina del danno ambientale (art. 304).

(11) Si intendono per «concentrazioni soglia di contaminazione» (CSC)i parametri tabellari uniformi il cui superamento costituisce un livello diallarme tale da richiedere successive indagini volte ad accertare, con unaanalisi specifica, l’eventuale sussistenza di un rischio per la salute.



destinazione d’uso conforme agli strumenti urbanistici(art. 240, lett. q) e non hanno la diversa funzione di ri-condurre le risorse naturali alle condizioni originarie(art. 302, c. 9) (12).

Va sottolineato ancora il rischio di duplicazione diprocedure a causa della presenza di piu soggetti com-petenti ad avviare le procedure di bonifica e di ripri-stino ambientale. Per un verso manca, dopo la fasepreventiva comune, un obbligo per il responsabile del-l’evento inquinante - o per l’autorita competente - dicomunicare l’avvio della procedura di bonifica al mi-nistero dell’ambiente, il quale potrebbe percio essereindotto ad intervenire inutilmente; per altro verso,non vi sono norme che impongono l’astensione alleautorita competenti alla bonifica quando sia gia stataavviata la procedura di riparazione ambientale, alme-no sino a che non sia intervenuto il pieno risarcimen-to del danno ambientale (art. 313, c. 7). Mancano co-munque strumenti atti ad escludere istruttorie e proce-dure parallele in caso di inquinamento ambientalecondotte dal ministero dell’ambiente ai sensi della di-sciplina della risarcimento del danno ambientale (art.312) e dagli enti locali ai sensi della disciplina dellabonifiche (art. 244, 250): una volta accertata la sussi-stenza di istruttorie parallele dovrebbe prevalere lacompetenza degli enti locali (art. 303 lett. i), i qualipero, non essendo legittimati ad agire per il risarci-mento del danno ambientale - almeno sul piano te-stuale (13) - dovrebbero anticipare i fondi per la boni-fica e solo successivamente rivalersi sul responsabile o,ai sensi dell’art. 253 (vedi infra), sul proprietario an-che non responsabile.

Rilevanza della direttiva sulla responsabilitaambientale

La fattispecie alla quale si applica la procedura di bo-nifica dei siti contaminati rientra nell’oggetto della di-rettiva europea sulla responsabilita ambientale in mate-ria di prevenzione e riparazione del danno ambientale:si tratta infatti di un danno, o di un pericolo di danno,al terreno (14) o alle acque, che comporta un rischio si-gnificativo di effetti nocivi per la salute umana. In talsenso depone anche il primo considerando della direttivadove, dopo avere avvertito che «nella Comunita esisto-no attualmente molti siti contaminati, che comportanorischi significativi per la salute», si pone a fondamentodell’intervento comunitario il rilievo che «il non inter-vento potrebbe provocare in futuro ulteriori contamina-zioni dei siti».

Ne derivano conseguenze sul piano della interpreta-zione e della integrazione della disciplina interna sullabonifica dei siti contaminati.

Sembra conforme alla direttiva la scelta del decretolegislativo di riforma, da piu parti contestata, di preve-dere l’obbligo di bonifica soltanto a seguito di una valu-tazione del rischio per la salute umana e non sulla basedel mero superamento dei limiti tabellari di contamina-

zione (15): tale previsione, coerente con la legge delega,appare in linea con le indicazioni dell’allegato II delladirettiva, nel quale, al § 2, si rileva che la presenza diun rischio significativo di effetti nocivi per la saluteumana deve essere accertata «mediante procedure divalutazione del rischio che tengano conto delle caratte-ristiche e della funzione del suolo, del tipo e della con-centrazione delle sostanze, dei preparati, degli organismie dei microrganismi nocivi, dei relativi rischi e dellapossibilita di dispersione degli stessi».

Dubbi sulla conformita alla direttiva si pongono, in-vece, per la norma che, su indicazione della legge dele-ga, prevede la facolta per l’ente competente di disporre,ogni qualvolta il sito contaminato sia interessato da atti-vita produttive in esercizio, la messa in sicurezza operati-va sino al momento in cui l’attivita produttiva cessi: adifferenza della bonifica, con la quale si eliminano o siriducono le fonti di inquinamento o le sostanze inqui-nanti al di sotto dei valori di rischio, o della messa in si-curezza permanente, con la quale, ogni qualvolta nonsia economicamente e/o tecnicamente possibile la boni-fica, si isolano in modo definitivo le fonti inquinanti ri-spetto alle matrici ambientali garantendo un elevato edefinitivo livello di sicurezza per le persone e per l’am-biente, la messa in sicurezza operativa garantisce soltan-to un adeguato livello di sicurezza per le persone e perl’ambiente. Non e chiaro se, da un punto di vista tecni-

Note:

(12) Con riguardo alle diverse nozioni di ripristino, nel precedente assettonormativo, cfr. Giampietro, Bonifica, cit., 70 ss.; anche, ma con posizionimeno condivisibili, D’Angiulli, La responsabilita, cit., 154 ss.

(13) L’abrogazione dell’art. 18, c. 3, della l. n. 349/86, il quale prevedevala legittimazione degli enti locali ad agire per il risarcimento del dannoambientale (peraltro era controverso se tale legittimazione fosse meramen-te sostitutiva) e dell’art. 9, c. 3, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, il qualepresupponeva che gli enti locali potessero essere destinatari del risarci-mento del danno ambientale, e la previsione degli artt. 304 ss. e 311 ss.del d.lgs. n. 152/06, che indicano quale unico legittimato il ministero del-l’ambiente, sembrano deporre nel senso della mancanza di legittimazionedegli enti locali ad agire per l’anticipazione delle spese di ripristino a titolodi risarcimento del danno.Nello stesso senso sembra deporre la previsione dell’art. 317, c. 5, dellostesso decreto, nella parte in cui dispone che i fondi raccolti dallo Stato atitolo di risarcimento del danno vanno assegnati ad un fondo di rotazioneal fine di finanziare gli interventi degli enti locali di messa in sicurezza,con priorita per le aree per le quali ha avuto luogo il risarcimento deldanno ambientale, e di bonifica, nelle aree in cui ha avuto luogo il risar-cimento del danno ambientale; e il dato che tale fondo finanzi gli inter-venti degli enti locali trova riscontro nella parte in cui si prevede che sia-no finanziati anche gli interventi, questi statali, di bonifica nei siti conta-minati di rilevanza nazionale.Ma il sistema al quale si perviene risulta incongruo, in quanto, come si erilevato, ogni qualvolta si sia attivata la procedura di bonifica, lo Statonon puo procedere alla richiesta di risarcimento del danno ambientale at-traverso le discipline della parte sesta del decreto di riforma.

(14) In particolare il danno al terreno consiste nella «contaminazione delterreno che crei un rischio significativo di effetti negativi sulla salute uma-na» (art. 2, comma 1 lettera c) della direttiva 2004/35/CE.

(15) Cfr., per un’indicazione precedente la riforma legislativa, V. Giam-pietro, Danno ambientale: un altro invito all’uso dell’analisi del rischio in Italia,in Ambiente, 2005, 47 ss.



co, tali misure provvisorie garantiscano, conformementealla direttiva, «l’eliminazione di qualsiasi rischio signifi-cativo di causare effetti nocivi per la salute umana» (aisensi della nozione di ripristino posta dall’art. 2, c. 15,della direttiva); mentre non si ravvisa tra le motivazio-ni, in forza delle quali la direttiva consente di rinviarel’esecuzione del ripristino, la circostanza che sul sito in-quinato insistano attivita produttive (cfr. art. 7, c. 3,della direttiva).

Non sembra conforme alla direttiva neppure la man-cata previsione dell’obbligo per l’autorita competente diinvitare i soggetti interessati, comprese le associazioniambientaliste, a presentare osservazioni sul programmadi bonifica e a prenderle in considerazione (art. 7, c. 4della direttiva), nonche il mancato riconoscimento del-la legittimazione dei medesimi soggetti a presentare ri-chiesta di intervento e a ricorrere di fronte all’autoritagiudiziaria contro le decisioni o le omissioni dell’autoritacompetente (artt. 12 s. della direttiva).

Criteri di imputazione della responsabilitaProblemi particolarmente complessi, anche sotto il

profilo della coerenza con la disciplina comunitaria, sipongono con riferimento alla disciplina dei criteri diimputazione della responsabilita.

Secondo la disciplina previgente in materia di boni-fica, posta dall’art. 17 del d. lgs. n. 22/97, era tenuto aprocedere al ripristino a proprie spese chiunque avessecagionato anche in maniera accidentale il superamentodei limiti di accettabilita della contaminazione del suolie delle acque in relazione alla specifica destinazione d’u-so dei siti. Era sancita pertanto una regola di responsabi-lita oggettiva, con riferimento alla quale era dubbia fi-nanche la sussistenza del limite del caso fortuito (16).

Nella disciplina introdotta dal d.lgs. n. 152/06 si ri-chiama la figura del responsabile dell’inquinamento, manon si precisa quale sia il criterio di imputazione dellaresponsabilita. Emerge pertanto il dubbio se la formulaesprima il medesimo criterio della disciplina abrogata -intendendo per «responsabile dell’inquinamento» coluiche ha cagionato la contaminazione - ovvero se si deb-ba fare riferimento ai criteri di imputazione di caratteregenerale posti dall’art. 2043 ss. c.c. (17). Quest’ultimasoluzione, pero, sarebbe in contrasto con il vincolo deri-vante dalla direttiva comunitaria, che pone una regoladi responsabilita oggettiva, seppure con esimenti, ogniqualvolta il danno e cagionato dall’esercente un’attivitapericolosa per la salute e per l’ambiente.

Con riferimento alla prima soluzione, nel senso del-l’applicazione di una regola rigorosa di responsabilita og-gettiva, va rilevato che non sarebbe preclusa la facoltadi adottare disposizioni piu severe rispetto a quelle delladirettiva (art. 16 della direttiva): ma occorre dimostrareche la disciplina interna si sia avvalsa di tale facoltasenza porsi in contrasto con i principi generali di armo-nizzazione degli ordinamenti. A favore della soluzionepiu rigorosa potrebbe deporre il silenzio della legge dele-

ga, che non consentirebbe la modifica della precedentedisciplina in merito ai criteri di imputazione della re-sponsabilita; si potrebbe altresı trovare argomento nellarecente giurisprudenza della Corte di giustizia europea,di pochi mesi successiva alla direttiva sulla responsabili-ta ambientale, la quale, in applicazione dei principi del-la direttiva in materia di rifiuti, attribuisce la responsabi-lita per la decontaminazione al produttore o al detento-re della sostanza contaminante che sia stata versata alsuolo anche accidentalmente (18). Appare piu fondata,tuttavia, la tesi secondo la quale l’adozione di disciplineattuative della direttiva sulla responsabilita ambientale,che risolvono specificamente il problema dell’attribuzio-ne dei costi di bonifica dei siti contaminati, precludel’applicazione di principi generali di carattere residualederivanti dalla direttiva sullo smaltimento dei rifiu-ti (19). In questa prospettiva, a favore della soluzioneconforme alla direttiva sulla responsabilita ambientaledepone il silenzio del decreto legislativo, dal quale sa-rebbe difficile dedurre una regola diversa da quella coe-rente con l’ordinamento comunitario e con le esigenzedi armonizzazione degli ordinamenti statali.

Se si accede alla tesi che il criterio di imputazionedella responsabilita dell’inquinamento possa essere de-sunto direttamente dall’art. 8 della direttiva sulla re-sponsabilita ambientale, resta ancora il dubbio se coluiche ha cagionato il danno possa valersi soltanto delleesimenti disposte dal comma 3 o anche di quelle chegli Stati membri hanno facolta di introdurre ai sensi delcomma 4 del medesimo articolo 8 della direttiva. Nelsenso della soluzione piu severa - che consente l’esenzio-ne di responsabilita soltanto se l’operatore dimostra chei danni sono stati causati da un terzo, nonostante la sus-sistenza di opportune misure di sicurezza, o siano conse-guenza dell’osservanza di un ordine o di un’istruzioneimpartiti da un’autorita pubblica - si possono indicaresia l’assenza di un richiamo ad ulteriori esimenti nel-l’ambito della disciplina sulla bonifica dei siti contami-nati, sia la tendenziale continuita con la precedente di-sciplina e, conseguentemente, la maggiore conformita aivincoli della legge delega. Nel senso della soluzione me-no rigorosa - la quale introdurrebbe un’ulteriore esimen-

Note:

(16) Cfr.: Prati, Il danno, cit., 147 s.; R. Montanaro, Esecuzione d’ufficio econseguenze patrimoniali, in AA.VV., La bonifica ... a cura di Vipiana Per-petua, cit., 126; Vivani, Bonifica, cit., 175 s.

(17) In questo secondo senso: L. Prati, I criteri, 636.

(18) Il riferimento e alla sentenza della Corte di giustizia Ce, 7 settembre2004, C1/03, in Foro it., 2005, V, 41 ss.

(19) In tal senso cfr.: D. Rottgen, Primi commenti alla nozione di rifiuto se-condo la corte CE, in Ambiente, 2005, 5 ss.; V. De Falco, La nozione di ri-fiuto e il problema della bonifica dei siti inquinati nello Stato federale belga, inDir. pubbl. comp. eur., 2005, 492 ss.; S. Beltrame, Siti contaminati e obblighidi bonifica: l’orientamento della Corte di Giustizia europea, in Riv. giur. amb.,2005, 865 ss.; anche, in diversa prospettiva, L. Prati, Dalla Corte di Giusti-zia europea al D.Lgs. n. 22/1997: riflessioni sull’inquinamento del suolo daidrocarburi, in Ambiente, 2005, 741 ss.



te quando il danno ambientale, derivante da un com-portamento incolpevole, sia stato causato da un’emissio-ne o da un’attivita che siano espressamente autorizzati oche non siano considerate probabile causa di dannoambientale secondo lo stato delle conoscenze scientifi-che e tecniche al momento del rilascio dell’emissione odell’esecuzione dell’attivita - si pone invece l’esigenza dicoerenza con la disciplina (peraltro mal formulata) po-sta dall’art. 308, c. 5, che ammette tale esimente con ri-ferimento alla responsabilita per i costi dell’attivita diprevenzione e di ripristino nella procedura amministrati-va di risarcimento del danno ambientale.

Ogni qualvolta invece la contaminazione e causatada un soggetto che non rientra tra coloro che sono presiin considerazione dalla direttiva, in quanto non esercitaun’attivita pericolosa per la salute o per l’ambiente, do-vrebbe trovare applicazione il criterio generale dell’art.2043 c. c., che considera rilevante quale criterio di im-putazione la condizione soggettiva di dolo o colpa: crite-rio coerente, d’altra parte, con quello gia accolto dalladisciplina sulla responsabilita ambientale ai sensi del-l’art. 18 l. n. 349/86 e ora confermato dall’art. 311, c. 2del d.lgs. n. 152/06.

Una norma peculiare e posta dall’art. 245, c. 2, dellostesso decreto, il quale dispone che il proprietario o ilgestore del bene che rilevi il superamento o il pericolodi superamento della soglia di allarme e obbligato adavvertire le autorita competenti e ad attuare le misuredi prevenzione: la finalita della norma e quella di im-porre al proprietario o a colui che ha la disponibilitadell’immobile inquinato l’obbligo di evitare che la situa-zione degeneri e che sorga un rischio per la salute pub-blica, le falde idriche o i beni di terzi (20). Non vi e in-vece per lo stesso proprietario alcun obbligo ad effettua-re le ulteriori misure di messa in sicurezza, bonifica e ri-pristino, coerentemente con un consolidato indirizzogiurisprudenziale (21).

La posizione del proprietario del sitocontaminato

Ai sensi dell’art. 253 del d.lgs. n. 152/06, l’ammini-strazione che effettua gli interventi di prevenzione, mes-sa in sicurezza, bonifica e ripristino puo rivalersi neiconfronti del proprietario dell’immobile interessato, an-corche incolpevole, se il responsabile non si trova o einsolvente, nei limiti del valore di mercato del sito de-terminato a seguito dell’esecuzione degli interventi me-desimi.

A tal fine si dispone che gli interventi di bonifica,una volta che ne viene approvato il progetto, costitui-scono onere reale sul terreno oggetto della bonifica; l’o-nere reale, a tutela dei terzi, deve essere iscritto nei regi-stri immobiliari e indicato nel certificato di destinazioneurbanistica (22). Al contempo, si stabilisce che le spesedi realizzazione degli interventi sono assistite da privile-gio speciale immobiliare sulle aree medesime, con pre-

giudizio dei creditori ipotecari (art. 2748, c. 2, c.c.) e diogni altro titolare di diritti sullo stesso immobile (23).

La previsione di un onere reale e di un privilegio agaranzia dei costi degli interventi di bonifica era giacontenuta nell’art. 17, c. 10 e s., d.lgs. n. 22/97. La nuo-va disciplina risolve taluni problemi la cui soluzione eracontroversa nel vigore della disciplina abrogata: in pri-mo luogo, circoscrive la responsabilita del proprietarioentro il limite del valore del bene (24), abrogando tral’altro il privilegio generale mobiliare sui beni del pro-prietario introdotto dall’art. 1, c. 11, della legge 9 di-cembre 1998, n. 426 (25); in secondo luogo, ammetteche l’amministrazione possa rivalersi anche nei confron-ti del proprietario incolpevole (26), precisando peroche cio puo avvenire solo a seguito di provvedimentomotivato che accerti l’impossibilita di individuare il re-sponsabile o di agire fruttuosamente nei suoi confronti;in terzo luogo, risolve il problema del momento a parti-re dal quale si costituisce l’onere reale, indicando qualetermine l’approvazione del progetto di bonifica (27),

Note:

(20) La norma e coerente con la giurisprudenza che considerava legittimele ordinanze ai sensi dell’art. 54, c. 2, d. gs. 18 agosto 2000 n. 267 con lequali si ingiungeva al proprietario del sito contaminato di effettuare gli in-terventi di messa in sicurezza di emergenza, prescindendo dalla responsabi-lita dell’inquinamento: di recente C. Stato, 5 settembre 2005 n. 4525, inRiv. giur. amb., 2006, 318 ss, con nota di A. Amoroso; per rassegne diprecedenti: A. Valletti, Bonifica dei siti inquinati e responsabilita oggettiva delproprietario, anche incolpevole, in Dir. e giur. agr., amb., 2002, I, 554 ss.,556 s.; F. Peres, Obbligo di bonifica e proprietario non responsabile, in Riv.giur. amb., 2006, 37 ss., sp. 43 s.

(21) Costante in tal senso la giurisprudenza: di recente Cons. Stato, 16novembre 2005, n. 6406, con nota di M. Taina e S. Maglia, in Ambientee sviluppo, 2006, 211 ss.

(22) La norma che prevede l’iscrizione dell’onere reale nei registri immo-biliari costituisce una novita rispetto alla precedente disciplina e pone iterzi in condizione di rendersi conto della sussistenza della contaminazio-ne, riflettendosi sul valore di mercato del bene stesso, ma non incide sullarilevanza dello stesso onere reale nell’ipotesi di acquisto da parte di un ter-zo: l’onere reale, infatti, discendendo dalla legge e non presupponendouna responsabilita del proprietario, puo essere opposto a qualsiasi altroproprietario o titolare di diritto reale anche nel caso in cui, approvato ilprogetto di bonifica, l’onere non sia stato iscritto nei registri immobiliari oindicato nel certificato di destinazione urbanistica. Sul punto, sotto la vi-genza della disciplina abrogata, si veda: P. Carpinteri, Bonifica e ripristinoambientale dei siti inquinati: obblighi del proprietario, in Ambiente, 2002, 631ss., 845 ss., sp. 846 s., il quale, altresı, ne ammetteva la trascrizione ai sensidel combinato disposto degli artt. 2645 e 2672 c.c.

(23) Sulla portata di questa previsione, gia sotto la disciplina abrogata,cfr. Carpinteri, Bonifica, cit., 848 s.

(24) Gia Pagliara, I profili, cit., 205; Prati, Il danno, cit., 150 s.; D’Angiulli,La responsabilita, cit., 167 ss.; Vivani, Bonifica, cit., 177.

(25) Traeva argomento da tale norma per affermare un obbligo del pro-prietario con tutto il suo patrimonio Montanaro, Esecuzione, cit., 133; macontra Vivani, Bonifica, cit., 177.

(26) Va segnalata una dottrina minoritaria che tentava di negare l’appli-cabilita di tale norma al proprietario incolpevole: M. Santoloci, La respon-sabilita soggettiva del proprietario del terreno per la bonifica dei siti inquinati, inDir. e giur. agr. amb., 2001, I, 742 ss.

(27) Nella precedente disciplina era dubbio se l’onere si costituiva al mo-(segue)



anche se la sua rilevanza e subordinata alla circostanzache gli interventi siano effettuati d’ufficio dall’autoritacompetente (28).

Una volta sancito il dovere per la pubblica ammini-strazione di bonificare i siti rischiosi per la salute, sareb-be verosimilmente in contrasto con i che il proprietariodi un fondo inquinato sul quale sono stati effettuati in-terventi pubblici, i quali hanno eliminato condizioni dicontaminazione che ne limitavano il godimento, sia te-nuto a sostenerne i costi nei limiti dell’aumento di valo-re di fondo; tali limiti, a loro volta, potrebbero essere su-perati, coerentemente ai principi civilistici (arg. art.1172 c.c.), qualora l’intervento sia volto ad eliminareun pericolo per la pubblica incolumita o per i diritti diterzi derivante dal fondo stesso.

Si puo pero dubitare che la disciplina approvata siaconforme a siffatti principi: la disciplina della bonifica sipropone di eliminare ogni rischio significativo per la sa-lute recuperando il sito alla effettiva e definitiva fruibili-ta per la destinazione d’uso conforme agli strumenti ur-banistici, secondo una logica pubblicistica che non la-scia spazio all’autonomia del proprietario che preferisca,messo in sicurezza il sito, interdirne l’accesso per garanti-re la salute dei terzi. La disciplina dell’onere reale piut-tosto, per come e congegnata, puo porre dubbi di con-formita costituzionale (29), in quanto si verrebbe adimporre al proprietario il costo degli interventi pubblicivolti a garantire che il bene sia idoneo, dal punto di vi-sta della tutela della salute, alla destinazione d’uso postadalla disciplina urbanistica.

Altre due disposizioni vanno segnalate.Qualora il proprietario incolpevole abbia spontanea-

mente provveduto alla bonifica del sito contaminato hadiritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell’in-quinamento non solo delle spese sostenute, ma anchedel maggior danno: la norma - che potrebbe apparirequale espressiva della regola generale della responsabilitacivile, che riconosce al proprietario il diritto di rivalersinei confronti di chi ha danneggiato il bene (e non sicomprende perche non si dovrebbe applicare anche alproprietario che non abbia eseguito la bonifica o cheabbia dovuto sostenere le spese di bonifica anticipatedalla pubblica amministrazione) - va intesa nel sensoche il proprietario che agisca spontaneamente ha il di-ritto di rivalsa alle medesime condizioni in cui puo agirela pubblica amministrazione, ed assume una rilevanzaspecifica qualora si ammetta che possa avvalersi dei cri-teri di imputazione della responsabilita piu rigorosi ri-spetto a quelli generali.

Gli interventi di bonifica possono essere assistiti dacontributi pubblici pari al cinquanta per cento dellespese qualora sussistono interessi pubblici connessi adesigenze di tutela igienico sanitaria e ambientale o occu-pazionali; per la parte coperta dai predetti contributinon si applicano le discipline dell’onere reale e del pri-vilegio immobiliare. La norma, consentendo una com-partecipazione pubblica alla bonifica, va applicata, coe-

rentemente anche con la collocazione all’ultimo commadello stesso art. 253, all’ipotesi in cui l’onere della boni-fica ricada sul proprietario o, eventualmente, su altrisoggetti interessati che non siano responsabili; sarebbeinfatti in contrasto con la disciplina comunitaria degliaiuti di Stato e con il principio «chi inquina paga» chela sussistenza di interessi pubblici possa essere fatta vale-re al fine di addossare sulla collettivita parte degli oneridi bonifica ogni qualvolta sia individuato il soggetto re-sponsabile (30).


mento dell’accertamento della situazione di inquinamento o della verificadella mancata attivazione del responsabile o dell’effettiva attivazione dellapubblica amministrazione: cfr. Carpinteri, Bonifica, cit., 847 s.

(28) In tal senso, nel silenzio della legge, gia Pagliara, I profili, cit., 205.

(29) Nel senso che la disciplina trovi giustificazione nell’art. 42 della co-stituzione cfr. Carpinteri, Bonifica, cit., 635, 846, 849 ss.

(30) Cfr. sul punto la decisione dell’Autorita di vigilanza EFTA n. 152/01/COL del 23 maggio 2001 in materia di aiuti di Stato per la tutela del-l’ambiente, in GUCE, L 237/16, del 6 settembre 2001.



n INDICE DEGLI AUTORIArgentati MauraOsservatorio: Consiglio di Stato - pareri . . . . . . . . . . . . . . . . . 1244

Battini FrancescoOsservatorio: Corte dei conti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1249

Botto AlessandroOsservatorio: Consiglio di Stato - pareri . . . . . . . . . . . . . . . . . 1244

Carbone LuigiOsservatorio: Consiglio di Stato - decisioni . . . . . . . . . . . . . . 1237

Carluccio PinaOsservatorio: Corte costituzionale .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1233

Caso FrancescoRassegna della normativa statale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1192

Chiti EdoardoOsservatorio: Corte di giustizia e Tribunale delle Comu-nita europee .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1231

D’Alberti MarcoMisure urgenti a tutela della concorrenza e dei consuma-tori nel decreto legge n. 223/2006 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1173

Ferrari GiuliaOsservatorio: Tribunali amministrativi regionali . . . . . . . . . 1245

Fienga SergioLa giurisprudenza sul procedimento amministrativo dopole leggi n. 15 e n. 80 del 2005 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1220

Finocchi Ghersi RenatoOsservatorio: Corte costituzionale .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1233

Fiorentino LuigiIl Codice degli appalti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1176

Fonderico GiulianoLa giurisprudenza sul procedimento amministrativo dopole leggi n. 15 e n. 80 del 2005 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1220

Iera LucaConcorrenza e liberalizzazione nei servizi di trasportopubblico .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1203

Limentani ManuelaOsservatorio: Corte di Cassazione .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235

Lo Meo LucianaOsservatorio: Consiglio di Stato - decisioni . . . . . . . . . . . . . . 1237

Manzella Gian PaoloLa nuova politica regionale europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1253

Mari AngeloL’istituzione dell’«Unitel», tra nuovi problemi e incerteprospettive .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1189

Mento SandroLe garanzie procedurali nel controllo comunitario degliaiuti di Stato .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1195

Rotolo ManuelaOsservatorio: Autorita indipendenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1251

Salanitro UgoLa bonifica dei siti contaminati nel sistema della respon-sabilita ambientale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1263

Saltari LorenzoLa regolazione asimmetrica nelle comunicazioni elettro-niche tra Agcm, Agcom e giudice amministrativo . . . . . . 1212

Segni LauraOsservatorio: Corte di giustizia e Tribunale delle Comu-nita europee .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1231

Veronelli ManuelaOsservatorio: Corte di Cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235

n INDICE CRONOLOGICODecreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 .. . . . . . . . . . . . . . 1176Decreto Miur 8 maggio 2006 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1189Decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1173

Rassegna della normativa stataleDecreto del Ministero dell’interno 19 luglio 2006 .. . . . . . 1192Decreto legislativo 25 luglio 2006, n. 257 .. . . . . . . . . . . . . . 1193Decreto del Presidente della Repubblica 1 agosto 2006,n. 256 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1193Decreto legge 15 settembre 2006, n. 258 .. . . . . . . . . . . . . . . 1192Decreto legge 22 settembre 2006, n. 259 .. . . . . . . . . . . . . . . 1193Decreto legge 27 settembre 2006, n. 260 .. . . . . . . . . . . . . . . 1193Decreto legge 29 settembre 2006, n. 261 .. . . . . . . . . . . . . . . 1192

Giurisprudenza

Corte di giustizia Ce12 settembre 2006, causa C-145/04 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123112 settembre 2006, causa C-506/04 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1231

Tribunale Ce10 maggio 2006, causa T- 395/04 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1195

Corte costituzionale3 marzo 2006, n. 80 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120318 luglio 2006, n. 310 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123318 luglio 2006, n. 313 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1233

Corte di Cassazione3 luglio 2006, n. 15201 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12354 luglio 2006, n. 15216 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123525 luglio 2006, n. 16896 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123525 luglio 2006, n. 16898 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12351 agosto 2006, n. 17461 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12353 agosto 2006, n. 17573 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235

Consiglio di Stato-decisioni10 marzo 2006, n. 1271, sez. VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12125 luglio 2006, n. 4267, sez. VI .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12392 agosto 2006, n. 4739, sez. VI (ord.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12412 agosto 2006, n. 4719, sez. VI .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124021 agosto 2006, n. 4842, sez. IV .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123821 agosto 2006, n. 4858, sez. IV .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124124 agosto 2006, n. 4972, sez. V .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123824 agosto 2006, n. 4968, sez. V .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124329 agosto 2006, n. 5035, sez. V .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123730 agosto 2006, n. 5064, sez. V .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123730 agosto 2006, n. 5061, sez. V .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123930 agosto 2006, n. 5073, sez. V .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12404 settembre 2006, n. 5087, sez. VI .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12435 settembre 2006, n. 5116, sez. V .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123912 settembre 2006, n. 4554 sez. V (ord.) . . . . . . . . . . . . . . . . 124115 settembre 2006, n. 12, Ad. plen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1242

Consiglio di Stato-pareri11 aprile 2006, n. 1501/2006, sez. atti normativi . . . . . . . . 124411 aprile 2006, n. 1502/2006, sez. atti consultivi . . . . . . . . 1244

Tribunali amministrativi regionali11 luglio 2006, n. 534, Tar Marche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124511 luglio 2006, n. 542, Tar Marche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124511 luglio 2006, n. 7428, Tar Napoli, sez. V .. . . . . . . . . . . . 124613 luglio 2006, n. 3107, Tar Toscana, sez. II . . . . . . . . . . . . 12453 agosto 2006, n. 7853, Tar Napoli, sez. I . . . . . . . . . . . . . . . 124729 agosto 2006, n. 3066, Tar Bari, sez. I . . . . . . . . . . . . . . . . . 12451 settembre 2006, n. 3160, Tar Bari, sez. I . . . . . . . . . . . . . . . 12476 settembre 2006, n. 8019, Tar Lazio, sez. I . . . . . . . . . . . . . 1246

INDICI n


Corte dei conti24 marzo - 2 agosto 2006, n. 678/2006, sez. giur. Liguria 124916 maggio-8 settembre 2006, n. 835/2006, sez. giur. Ve-neto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12507-8 luglio 2006, n. 11/2006, sez. giur. Valle Aosta . . . . . . 1249

Autorita indipendenti - Commissione nazionale per la societae la borsa12 maggio 2006, n. DEM 6042384, comunicazione .. . . 125227 luglio 2006, n. 15519, delibera .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125128 luglio 2006, n. DEM/6064291, comunicazione . . . . . . 125228 luglio 2006, n. DEM/6064293, comunicazione . . . . . . 125128 luglio 2006, DEM/6064313, comunicazione .. . . . . . . . 1251

Documenti– 5 luglio 2006, n. 1080/2006, Regolamento (Ce) del

Parlamento Europeo e del Consiglio .. . . . . . . . . . . . . . . . . 1253– 11 luglio 2006, n. 1083/2006, Regolamento (Ce) del

Consiglio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1253– 5 luglio 2006, n. 1081/2006, Regolamento(Ce) del

Parlamento Europeo e del Consiglio .. . . . . . . . . . . . . . . . . 1253– 11 luglio 2006, n. 1084/2006, Regolamento (Ce) del

Consiglio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1253

n INDICE ANALITICOAmbiente

Responsabilita ambientaleLa bonifica dei siti contaminati nel sistema della respon-sabilita ambientale di Ugo Salanitro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1263

Smaltimento rifiuti– Osservatorio (Tar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1246

Appalti e lavori pubblici

Anomalia delle offerte: contradditorio anticipato– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1238

Appalto servizi di refezione scolastica– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1237

Certificazione sostitutiva del casellario giudiziale– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1238

CodificazioneIl Codice degli appalti (decreto legislativo 12 aprile 2006,n. 163), con commento di Luigi Fiorentino . . . . . . . . . . . . . . 1176

Fideiussioni rilasciate da istituti cancellati da elenchi speciali– Osservatorio (Tar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1245

Regolarizzazione dei documenti di gara– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1237

Verifica delle offerte anomale– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1239

Comunita europee

Aiuti di StatoLe garanzie procedurali nel controllo comunitario degliaiuti di Stato (Tribunale di primo grado delle Comunita eu-ropee, sez. IV, 10 maggio 2006), con commento di San-dro Mento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1195

Avvocato europeo– Osservatorio (Corte di Giustizia e Tribunale Ce) . . . . . . . 1231

Cittadinanza europea– Osservatorio (Corte di Giustizia e Tribunale Ce) . . . . . . . 1231

Fondi strutturaliLa nuova politica regionale europea (regolamento Ce 11luglio 2006, n. 1083; regolamento Ce 11 luglio 2006, n.

1984; regolamenti Ce 5 luglio 2006, n. 1080 e1081), concommento di Gian Paolo Manzella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1253

Concorrenza

Comunicazioni elettronicheLa regolazione asimmetrica nelle comunicazioni elettro-niche tra Agcm, Agcom e giudice amministrativo (Con-siglio di Stato, Sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271) di Loren-zo Saltari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1212

Trasporto pubblico localeConcorrenza e liberalizzazione nei servizi di trasportopubblico (Corte costituzionale 3 marzo 2006, n. 80), concommento di Luca Iera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1203

Diritto di accesso

Esercizio del diritto di accesso– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1239

Organizzazione sindacale e diritto d accesso– Osservatorio (Tar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1245

Edilizia ed urbanistica

Ristrutturazione edilizia e nuova costruzione– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1239

Enti locali

Competenze gestionali attribuite al segretario comunale– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1240

Comuni minori e distinzione tra politica e amministrazione– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1240

Nomina del Presidente di autorita portuale– Osservatorio (Tar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1245

Enti pubblici

Applicazione dello spoils system– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241

Energia elettrica e gas

Soggetti legittimati a partecipare al procedimento direalizzazione di centrale elettrica– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1240

Finanza pubblica

ConcorrenzaMisure urgenti a tutela della concorrenza e dei consuma-tori nel decreto legge n. 223/2006 (decreto legge 4 luglio2006, n. 223 convertito, con modifiche, dalla legge 4 agosto2006, n. 248) con commento di Marco D’Alberti . . . . . . . 1173

Giurisdizione e competenza

Espropriazione– Osservatorio (Corte di Cassazione) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235

Crediti per prestazioni sanitarie– Osservatorio (Corte di Cassazione) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235

Contenzioso elettorale– Osservatorio (Corte di Cassazione) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235

Leggi - provvedimento e decisioni giurisdizionali– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241

Modifiche capitolato tecnico e giurisdizione a.g.o.– Osservatorio (Tar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1246

Rifusione all’Inpdap dei maggiori importi pensionistici– Osservatorio (Corte dei Conti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1249

Rimborso di quote inesigibili di imposta– Osservatorio (Corte dei Conti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1250

Servizi pubblici– Osservatorio (Corte di Cassazione) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235

n INDICI


Sovvenzioni pubbliche– Osservatorio (Corte di Cassazione) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235

Mercato mobiliare

Comunicati stampa e rendicontazioni contabili periodiche– Osservatorio (Autorita indipendenti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1252

Conti semestrali e principi contabili internazionali– Osservatorio (Autorita indipendenti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1251

Criteri di redazione del bilancio e principi contabiliinternazionali– Osservatorio (Autorita indipendenti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1251

Informativa societaria e parametri di riferimento– Osservatorio (Autorita indipendenti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1251

Prospetto di base e obblighi informativi– Osservatorio (Autorita indipendenti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1252

Previdenza

Versamento e restituzione dei contributi previdenziali– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1242

Silenzio -rifiuto della p.a.– Osservatorio (Consiglio di Stato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1243

Procedimento amministrativo

Notifica del ricorso a soggetto privo di legittimazione passiva– Osservatorio (Tar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1247

Riadozione di provvedimento annullato dal giudice– Osservatorio (Tar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1247

SemplificazioneLa giurisprudenza sul procedimento amministrativo dopole leggi n. 15 e n. 80 del 2005, rassegna di giurispruden-za a cura di Sergio Fienga e Giuliano Fonderico . . . . . . . . . . . 1220

Professioni

Riconoscimento del titolo professionale posseduto– Osservatorio (Consiglio di Stato - pareri) . . . . . . . . . . . . . . . . 1244

Regioni

Riparto competenze Stato-regioni– Osservatorio (Corte costituzionale) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1233

Servizi pubblici

Rinnovo di contratti di servizi pubblici– Osservatorio (Tar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1247

Universita

Universita telematicheL’istituzione dell’«Unitel», tra nuovi problemi e incerteprospettive (decreto Ministero dell’istruzione, dell’universitae della ricerca 8 maggio 2006), con commento di AngeloMari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1189

INDICI n


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