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Prof. Giuseppe Bellantuono

Introduzione all’Analisi economica del diritto

SGCE

19 gennaio 2006

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Argomenti della lezione

• La ricerca interdisciplinare• Il ruolo del giurista• Diritto e mercato• Costi transattivi e federalismo• Incentivi e diritto penale• La razionalità limitata• Efficienza ed equità

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Diritto e …

• L’Analisi economica del diritto (AED) è uno degli esempi più noti di ricerca interdisciplinare

• In generale, questo tipo di ricerca può essere condotto con diversi livelli di integrazione fra le discipline utilizzate:

1) Tradizionali problemi giuridici possono essere affrontati utilizzando informazioni provenienti da altri campi

2) Domande e metodi di lavoro di due discipline possono essere fusi completamente e dar vita ad una nuova disciplina

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L’integrazione fra studi giuridici e teoria economica

• Secondo le iniziali ambizioni dei suoi fondatori, l’AED avrebbe dovuto sostituire completamente il tradizionale metodo giuridico

• Tale risultato non si è realizzato né negli USA né altrove

• Tuttavia, l’AED ha prodotto due cambiamenti significativi:

a) Un nuovo modo di affrontare problemi tradizionali

b) Un nuovo ruolo per il giurista

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Il tradizionale metodo giuridico

• La formazione universitaria e post-universitaria è orientata a sviluppare la capacità di analizzare testi giuridici, di interpretarne il significato, di utilizzare argomenti retorici per persuadere un organo decisionale

• Si tratta, quindi, di acquisire le conoscenze necessarie per individuare in ciascun contesto i significati e gli argomenti che gli appartenenti alla disciplina considerano rilevanti e accettabili

• Inoltre, gli studi giuridici hanno un inevitabile carattere prescrittivo, e cioè mirano ad influenzare l’evoluzione del diritto

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L’approccio consequenzialista dell’AED

• La principale differenza fra l’AED ed il tradizionale metodo giuridico è rintracciabile nell’attenzione che la prima rivolge agli effetti che ciascuna regola produce sui comportamenti dei suoi destinatari

• Questa visione strumentale del diritto permette di modificare la prospettiva dalla quale si guarda ad un problema giuridico

• Non si chiede se un determinato comportamento sia ammesso o vietato, se una determinata interpretazione sia coerente con il sistema di regole oppure no, ma se tale interpretazione consenta di raggiungere l’obiettivo desiderato

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Il ruolo del giurista

• Secondo l’approccio tradizionale, il giurista è un letterato che interpreta e manipola testi, ma non si preoccupa di (o non ha gli strumenti per) valutare l’impatto delle sue interpretazioni e proposte

• Viceversa, l’AED chiede al giurista di assumere il ruolo di ‘ingegnere istituzionale’, e cioè di utilizzare gli strumenti della teoria economica per progettare istituzioni adeguate ai problemi da risolvere

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Imperialismo dell’economia ?

• La ricerca interdisciplinare non è un’invasione dall’esterno da parte di membri di altre discipline (non esistono economisti interessati a scrivere manuali giuridici !)

• L’interdisciplinarietà è coltivata dagli appartenenti ad una disciplina per insoddisfazione verso i metodi tradizionali, per curiosità intellettuale, per differenziarsi dai colleghi, per conquistare potere accademico

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L’identità degli studi giuridici

• Il collegamento della formazione universitaria con le professioni giuridiche impedisce di trasformare completamente il metodo tradizionale: l’analisi di testi rimarrà una delle principali abilità del giurista

• Tuttavia, è possibile che la ricerca interdisciplinare modifichi i confini degli studi giuridici, sollevi nuove domande o proponga nuove risposte a vecchi problemi

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I problemi della ricerca interdisciplinare

• Difficoltà di comprensione dei metodi di lavoro propri di altre discipline (ovviamente, la qualità della ricerca interdisciplinare non è necessariamente superiore a quella della ricerca monodisciplinare)

• Possibili rimedi: nel lungo periodo riforma degli studi universitari, nel breve periodo collaborazione con studiosi di altre discipline

• Isolamento dagli appartenenti alla disciplina che praticano il metodo tradizionale

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L’AED in Italia

• Esistono numerosi corsi universitari e dottorati in materia

• È stata costituita la Società italiana di diritto ed economia (SIDE), che ha tenuto la sua prima riunione nel novembre 2005 a Siena

• Esistono decine di pubblicazioni in italiano che applicano, richiamano o criticano l’AED, compresi vari manuali scritti da autori italiani

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Possibili usi dell’AED

• L’AED può essere impiegata per esplorare l’interazione tra funzionamento del mercato e istituzioni statali (es. se è più efficiente la proprietà pubblica o privata delle imprese)

• Può anche essere utilizzata per studiare direttamente il funzionamento delle istituzioni (parlamenti, governi, giudici, ecc.)

• È evidente, inoltre, che le due linee di indagine finiscono spesso per sovrapporsi (es. influenza della forma di governo sulle politiche economiche)

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Giudici civili e AED

• Impiego limitato (esplicito o implicito) degli argomenti giureconomici

• I casi in cui tali argomenti sono impiegati si riferiscono a decisioni in cui il giudice rifiuta l’orientamento dominante oppure tratta materie nuove

• Oltre al rafforzamento della formazione universitaria, un impiego più ampio dell’AED da parte dei giudici presuppone che gli studi in materia siano più facilmente fruibili, e cioè propongano applicazioni concrete dell’analisi economica al diritto italiano

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Il riparto di competenze legislative fra Stato e Regioni

• Nell’ultimo quinquennio la riforma dell’art. 117 Cost. ha prodotto centinaia di ricorsi alla Corte cost.

• In che modo si definisce il contenuto delle materie di esclusiva competenza statale ?

• Esistono competenze statali orizzontali, ad es. in materia di livelli essenziali delle prestazioni o di ambiente ?

• Come si definiscono i principi fondamentali nella legislazione concorrente ?

• Quale contenuto si deve assegnare al principio di sussidiarietà orizzontale e verticale (art. 118 Cost.) ?

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L’approccio giureconomico al federalismo

• In termini generali, il decentramento delle competenze legislative dovrebbe garantire un più elevato livello di soddisfazione delle preferenze dei cittadini, dal momento che garantisce una partecipazione più ampia ai processi decisionali

• Tuttavia, quanto più avanzato è il processo di decentramento, tanto più è probabile che le decisioni prese a livello locale producano effetti esterni (spillovers) per le comunità vicine

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L’impatto delle scelte decentrate(Cooter 2000)

Effetti esterni

Positivi

(es. innovazioni)

Negativi (es. inquinamento)

Effetti interni Positivi Troppo poco Troppo

Negativi (es. infrastruttura)

Troppo poco Troppo

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Gli svantaggi del decentramento

• Quando aumenta la probabilità che si verifichi un eccesso di effetti esterni negativi o una riduzione di effetti esterni positivi, si dovrebbe tornare a forme di governo centralizzate

• Ma perché i diversi livelli di governo non cooperano? Se la cooperazione fosse sempre possibile, il numero di soggetti dotati di poteri legislativi sarebbe irrilevante

• Sfortunatamente, esistono ostacoli alla cooperazione, chiamati costi transattivi

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Costi transattivi e norme costituzionali

• Il riparto di competenze dovrebbe garantire la riduzione dei costi transattivi che ostacolano la cooperazione fra livello statale e regionale

• Occorre, quindi, definire le modalità di contrattazione: la scelta è fra regola di unanimità e regola di maggioranza

• La prima funziona solo con un basso numero di partecipanti

• La seconda permette di estendere il decentramento, ma la maggioranza potrebbe abusare del suo potere

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Federalismo e teoria economica del comportamento

• Secondo il metodo giuridico tradizionale, la ripartizione di competenze legislative deve essere compiuta sulla base di principi generali come l’unitarietà dell’ordinamento o l’eguaglianza di trattamento

• Viceversa, l’AED propone di esaminare il prevedibile comportamento degli attori istituzionali e di decidere su questa base il giusto equilibrio fra centralizzazione e decentramento

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Diritto penale e deterrenza

• Secondo l’AED la funzione del diritto penale è di scoraggiare comportamenti che non possono essere evitati con altri tipi di sanzioni

• L’effetto deterrente dipende da due fattori:

1) Probabilità che il reato sia punito

2) Entità della pena

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L’interazione fra probabilità ed entità della pena

• In generale, un aumento percentuale della probabilità di essere puniti produce il medesimo effetto deterrente di un identico incremento percentuale della sanzione

• Da tale considerazione deriva che la soluzione ottimale dovrebbe essere una bassa probabilità (perché consente di risparmiare le risorse necessarie per individuare e punire i rei) e sanzioni molto elevate

• Inoltre, sanzioni più elevate sono necessarie quando sono elevati i benefici per il reo o i danni per la vittima

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Critiche all’Analisi economica del diritto penale

• Perché le norme penali svolgano una funzione deterrente, è necessaria la contemporanea presenza delle seguenti tre condizioni:

1) Il reo conosce i divieti penali e le conseguenze della loro violazione

2) È in grado di utilizzare tale conoscenza nel momento in cui decide di agire

3) Il reo percepisce di solito che le sue azioni avranno costi superiori ai benefici

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Il diritto penale non esercita alcuna influenza sulle condotte criminose ?

• Numerosi studi statistici e di psicologia cognitiva indicano che le condizioni necessarie perché si verifichi l’effetto deterrente si realizzano solo in casi piuttosto rari

• Ma allora a chi si rivolgono le norme del codice penale ?

• Possiamo rovesciare la conclusione dell’AED e ritenere che la probabilità della punizione è molto più importante dell’entità della sanzione ? (Ma attenzione a distinguere la deterrenza dall’effetto incapacitante della carcerazione)

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Sanzioni più severe per i recidivi ?

• Nella prospettiva della deterrenza, applicare una sanzione più severa ad un recidivo serve a disincentivare coloro che non sarebbero scoraggiati dalle normali sanzioni

• Un’altra ragione è di tipo informativo: è probabile che i recidivi abbiano una maggiore pericolosità sociale e, pertanto, siano necessarie sanzioni più severe

• Tuttavia, proprio per i recidivi, spesso criminali ‘in carriera’, mancano le condizioni necessarie per una effettiva deterrenza

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Razionalità perfetta e razionalità limitata

• Il problema degli effetti deterrenti delle regole penali è un esempio di un dibattito più ampio sulle teorie economiche del comportamento

• La teoria della razionalità perfetta ha il vantaggio di offrire precise indicazioni sui comportamenti dei destinatari delle regole

• Tuttavia, un’ampia mole di dati dimostra che le teorie della razionalità limitata rappresentano una descrizione più realistica dei comportamenti individuali

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Confronto tra razionalità perfetta e limitata

Ipotesi sul comportamento

Razionalità perfetta Razionalità limitata

Caratteristiche delle preferenze

Stabili e ben ordinate Influenzate dal contesto

Opzioni disponibili Tutte (presenti e future)

Limitate (scorciatoie mentali o heuristics)

Obiettivo dell’agente Massimizzare l’utilità attesa

Ottenere risultati soddisfacenti

Natura delle preferenze

Egoistiche Variabili (egoistiche, altruistiche o reciproche

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Come le istituzioni giuridiche influenzano i comportamenti

• Le teorie della razionalità limitata ci dicono che stabilire sanzioni o premi non è sufficiente per garantire l’osservanza delle regole

• È necessario, invece, che le regole influenzino le convinzioni individuali, che offrono la motivazione per osservare le regole

• Se la maggior parte dei membri di una società è convinta che una determinata regola sarà osservata, deciderà di seguirla perché rappresenta la strategia migliore in un determinato contesto di interazione sociale

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Istituzioni e comportamenti: sintesi

Regole statali o non statali

Organizzazioni(es. giudici, polizia stradale)

Convinzioni (beliefs)

Regolarità di comportamento

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Regole giuridiche e giustizia distributiva

• Il prezzo di alcuni beni essenziali (es. acqua, elettricità) per gli utenti residenziali dovrebbe essere inferiore al costo necessario per fornirli ?

• Le locazioni abitative dovrebbero avere un canone controllato ?

• I lavoratori dipendenti dovrebbero avere un salario minimo ?

• I consumatori devono disporre di regole contrattuali più favorevoli ?

• Le vittime di alcuni reati e illeciti civili devono ottenere risarcimenti più generosi ?

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Il trade-off tra efficienza ed equità

• La maggior parte delle regole giuridiche hanno effetti distributivi, e cioè creano vantaggi per alcune categorie di soggetti

• Si tratta, però, di capire qual è l’entità di tali effetti distributivi, quali categorie di soggetti sono coinvolti, quali conseguenze derivano dall’adozione di una regola con esplicite finalità distributive

• In termini generali, accade spesso che una regola con finalità distributive entri in conflitto con l’obiettivo dell’efficienza

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Efficienza ed equità: rappresentazione grafica

Apovero

B ricco

X (Maximin egalitario)

Y (massima ricchezza utilitarista)ZDistribuzione egalitaria ma inefficiente

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Politiche ridistributive: differenze fra USA e Europa

• Negli USA le politiche di ridistribuzione coinvolgono una quantità di risorse nettamente inferiore rispetto all’Europa

• Tale differenza è il frutto di alcune caratteristiche istituzionali (es. sistema elettorale, ruolo della Corte suprema) e demografiche (eterogeneità della popolazione) che hanno impedito l’affermazione di movimenti politici favorevoli alle politiche ridistributive

• Nello stesso tempo, le caratteristiche istituzionali e demografiche hanno determinato la diffusione di opinioni contrarie a politiche ridistributive

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Giustizia distributiva: due differenti modelli occidentali ?

• Si potrebbe ritenere che, laddove lo Stato non attua politiche ridistributive, le regole giuridiche possano svolgere una funzione di supplenza (es. generosi risarcimenti concessi alle vittime nel sistema americano)

• Nello stesso tempo, però, potrebbe valere l’argomento contrario: laddove esiste uno Stato sociale, le regole giuridiche dovrebbero essere orientate principalmente all’obiettivo dell’efficienza