1. ORDINAMENTO GIURIDICO -...

1. ORDINAMENTO 1. ORDINAMENTO GIURIDICO

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Filosofia del diritto Filosofia del diritto

e significato

del termine “diritto”

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CHE COSA È IL DIRITTO?

� Pluralità di risposte

� Impossibile riconduzione ad unità� Impossibile riconduzione ad unità

3Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"

FILOSOFIA DEL DIRITTO

� Scienza che studia il problema

� Kant: I giuristi sono sempre intenti a definire il proprioconcetto di diritto

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� Esistono molteplici teorie che tentano di ricostruire ilsignificato del termine, tra cui:

� teorie normative� teorie istituzionali

Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"

TEORIE NORMATIVE

� Diritto = sistema di comandi

� Prevale il profilo della struttura del diritto

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� Non guarda ai rapporti interindividuali ma ai rapportiche ogni singolo ha direttamente con la norma

� Prevalenza del diritto statuale


TEORIE ISTITUZIONALI

� Maggiore attenzione alla funzione anziché allastruttura

� Infinite varianti in cui si esprime

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� Può porsi come mediazione fra un sistema chiusoche è irrealizzabile e un non «sistema»


RISPOSTA PRAGMATICA

� Diritto come necessità di ogni comunità organizzata

� L’esistenza quotidiana di tutti noi si intrecciacontinuamente con il diritto che condiziona le più

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continuamente con il diritto che condiziona le piùdiverse operazioni e situazioni di cui ogni giornosiamo protagonisti

� Es.: Il signor Rossi


VARIE ACCEZIONI IN CUI È USATO IL TERMINE DIRITTO

Nel linguaggio comune, i termini diritto, legge, norma, ordinamento

sono spesso utilizzati come sinonimi.

Esempi:

Diritto in senso oggettivo: “Il diritto italiano è fondato…” (sinonimo di

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� Diritto in senso oggettivo: “Il diritto italiano è fondato…” (sinonimo diordinamento giuridico, dunque, “complesso di regole vigenti in undeterminato luogo e momento storico”. Relatività e storicità del diritto)

� Diritto come sistema di garanzie: Stato di diritto (qualificazione di un sistema di potere, ad es. contrapposto allo Stato assoluto)

� Diritto in senso soggettivo: come espressione di titolarità di poteri,obblighi e facoltà


DIVERSITA’ DEL LINGUAGGIO TECNICO

Nel linguaggio giuridico, invece, ciascuno di essi assumeun significato diverso

� Diritto: insieme dei principi e delle regole che si traggono attraversol’interpretazione e l’applicazione delle norme

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� Norma: regola caratterizzata dalla giuridicità

� Legge: testo legislativo

� Ordinamento giuridico: pluralità di norme che formano un insiemeunitario e e ordinato. Modo in cui una società si ordina e si organizzaattraverso il sistema di norme che lo compongono e che sono prodottein conformità ad un apparato di fonti legittimato da un fatto costitutivo


NORMA GIURIDICA = REGOLA DI DIRITTO

� Caratteri: regola prescrittiva, generale, astratta. Contempla una condottaesteriore e descrive la conseguenza giuridica che da essa dipendono. Opera,quindi, una qualificazione di un determinato fatto e comportamento (non vero ofalso, ma dovuto o vietato, fondato o non fondato)E’ coercibile, nel duplice senso che è assistita da sanzione ed suscettibile diattuazione forzata

Differenza con la regola descrittiva e la regola morale o religiosa:

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Differenza con la regola descrittiva e la regola morale o religiosa:

� Regole descrittive: formule o proposizioni linguistiche con cui si descrive una regolarità di fatti o comportamenti (es.: la legge di gravità, la legge della domanda e dell’offerta)

� Regole morali o religiosi: la loro osservanza è frutto di adesione spontanea e la loro violazione comporta sanzioni solo sul piano della coscienza o delle relazioni sociali


Le fonti del diritto internoLe fonti del diritto interno

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FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto si distinguono in:

� Fonti di produzione: atti o fatti idonei a produrre normegiuridiche

� Fonti sulla produzione: disciplinano i modi di produzione dellenorme in un sistema giuridico, ossia definiscono le regole(soggetti e procedimenti) che creano norme giuridiche(ad es.: fonte sulla produzione dei decreti legge è l’art. 77 Cost., mentre i decretilegge prodotti dal Governo sono fonte di produzione)

� Fonti di cognizione: documenti che forniscono la conoscibilitàdelle norme(ad es.: Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana)

DIVERSITÀ DELLE FONTI DELLE REGOLE GIURIDICHE

� Sistema di civil law → fondare le basi di un ordine sociale

� Sistema di common law → ristabilire l’ordine turbato

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E’ diverso, soprattutto, il ruolo che viene riconosciuto nei due sistemi al“diritto scritto”: - esso rappresenta il fulcro del sistema, la fonte di legittimazione e

l’invalicabile limite per l’operatore giuridico “civilian”;- diversamente, esso rappresenta una mera “raccolta” di quello che è il

"vero" diritto (cioè il “common law”) scaturente ed espresso dalle decisioni dei giudici, che sono, viceversa, i veri, profondi “fautori” del sistema normativo.

Fonti di diritto interno

SISTEMA ITALIANO

� Civil law

� Diritto positivo. Diritto scritto, posto da fonti predeterminate e riconoscibili

Diritto pubblico: insieme di norme che regolano l’attività di soggetti portatori di interessi di carattere generale e perciò in linea di principio indisponibili e

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interessi di carattere generale e perciò in linea di principio indisponibili e sovraordinati a quelli meramente individuali dei privati, nonché le relazioni tra soggetti pubblici e privati nelle quali i primi operano nell’esercizio di poteri autoritativi

Diritto privato: insieme di norme che disciplinano relazioni tra soggetti che operano su un piano di eguaglianza come portatori di interessi particolari di cui, in linea di principio, possono liberamente disporre


Art. 1 disp. prel. al c.c.: PRINCIPIO DELLA

GERARCHIA DELLE FONTI

� Costituzione

� Legge: ordinaria, decreto legislativo (76 Cost.), decreto legge (77 Cost.), legge regionale (art. 117 Cost.)

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� Regolamenti governativi (di esecuzione) e delle Autoritàindipendenti (l. 400/1988, materie non coperte da riserva dilegge)

� Usi (codici di autoregolamentazione)


COSTITUZIONETutela della persona: essere

� Norma costituzionale come limite

Separatezza tra Costituzione e legge ordinaria:

a) È gerarchicamente sovraordinata rispetto alla legge ordinaria

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a) È gerarchicamente sovraordinata rispetto alla legge ordinariab) Può essere modificata solo da norme di pari rango (leggi costituzionali

o di revisione costituzionale): COSTITUZIONE RIGIDA

� Normativa costituzionale come giustificazione della legge ordinaria

a) Unitarietà dell’ordinamento giuridicob) Diretta rilevanza della norma costituzionale: art. 2, art. 32 Cost.


CODICE CIVILETutela dei rapporti economici: avere

� Codice: legge ordinaria (regio decreto 16 marzo 1942, n. 262) che disciplina organicamenteuna materia

� Struttura della norma codicistica: schema logico costante se A allora B- giudizio ipotetico che ricollega dati effetti all’accadere di un fatto- descrizione di un modello astratto di fattispecie, immagine o figura del fatto, schema vuoto

che si collega alla fattispecie concreta

Norme inderogabili e norme derogabili� Inderogabili in senso stretto: non possono essere derogate ma non entrano nel merito

dell’operazione privata (es.: norme che fissano la modalità di conclusione del contratto o la forma del testamento)

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dell’operazione privata (es.: norme che fissano la modalità di conclusione del contratto o la forma del testamento)

� Imperative: pongono limiti al contenuto dell’atto privato per motivi di interesse generale.Ciò può avvenire attraverso due tecniche: 1) ponendo un perimetro esterno (es.: art. 1346 c.c.); 2) dettando il contenuto vincolante di determinate pattuizioni (es.: art. 1339 c.c.)

Derogabili: sono le norme tipiche del diritto privato. Esse si distinguono in:� Derogabili suppletive: i privati non hanno disciplinato un certo aspetto dell’operazione

economica; la lacuna viene colmata dalle norme previste dall’ordinamento (es.: artt. 1182 e 1183 c.c.)

� Derogabili dispositive: dettano una regola che vige nei limiti in cui non sia stata dettata dai privati una regola difforme (es.: art. 1294 c.c.; art. 1411, comma 2 e 4, c.c.)

Proliferare di leggi speciali: fenomeno della c.d. “decodificazione”


REGOLAMENTO

� Atto in cui si manifesta la potestà normativa del governo o dialtre autorità a ciò legittimate dalla legge

� Atto formalmente amministrativo ma sostanzialmentenormativo, in quanto, pur essendo emanati da Autoritàamministrative, contengono vere e proprie norme giuridiche

� Limiti:

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� Limiti:a) non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di

legge (art. 4 disp. sulla legge in generale)b) riserva di legge assoluta: la Costituzione riserva alla legge

ordinaria la disciplina di determinate materiec) riserva di legge relativa: in determinate materie la legge

ammette l’esercizio del potere regolamentare solo dopo che lalegge abbia fissato i principi fondamentali


USO

� Norma giuridica creata dal fatto al concorrere di due elementi:a) Elemento oggettivo: costante ripetizione di un dato

comportamento in una determinata comunità socialeb) Elemento soggettivo: convincimento sociale della doverosità

giuridica di quel comportamento� L’uso normativo (o consuetudine) si distingue dall’uso negoziale

perché da questo non nasce alcuna norma giuridica ma solo

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perché da questo non nasce alcuna norma giuridica ma soloclausole contrattuali (per la cui rilevanza cfr. l’art. 1340 c.c.)

� L’uso normativo, nelle materie regolate dalle leggi e dairegolamenti, opera solo se espressamente richiamato. Alriguardo si è distinto tra:

� Usi praeter legem, secundum legem, contra legem

� Al contrario della consuetudine, la desuetudine non è mai fonte del diritto (cfr. slide n. 45)


Fonti del diritto Fonti del diritto europeo

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DIRITTO EUROPEO

� “Nuova” tipologia di fonte

� Legittimazione: art. 11 Cost.

� Rapporto tra diritto interno e diritto europeo

� Integrazione del diritto UE nel diritto interno,con rilevanza anche di rango costituzionale

21Fonti di diritto europeo

CONFLITTO TRA NORME DELL’ORDINAMENTO EUROPEO

E NORME DELL’ORDINAMENTO INTERNO DEI SINGOLI STATI MEMBRI

I principi che regolano i potenziali conflitti sono:

1) il primato del diritto europeo sul diritto interno2) diretta applicabilità delle norme di diritto europeo

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2) diretta applicabilità delle norme di diritto europeo

Corte europea di giustizia:� ha il compito di curare la corretta interpretazione del Trattato e

di assicurare l’uniforme interpretazione delle norme dirittoeuropeo

� Competenza esclusiva e vincolante a risolvere, in viapregiudiziale, le questioni interpretative, con conseguentesospensione del giudizio dinanzi al giudice interno e conricadute concrete in tema di “produzione” del diritto

Fonti di diritto europeo

ORDINE GERARCHICOa) Fonti primarie

- Trattati

Trattato di Roma del 1957, istitutivo della CEE, modificato eintegrato dal procedere di numerosi Trattati (che vanno dall’Attounico europeo del 1987, al Trattato di Maastricht del 1992, alTrattato di Amsterdam del 1997, al Trattato di Nizza del 2001,

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Trattato di Amsterdam del 1997, al Trattato di Nizza del 2001,fino al Trattato di Lisbona del 2007, entrato in vigore nel 2009),attraverso il procedimento di revisione, in conformità all’art. 48del Trattato

- Costituzione europea, approvata nel 2004, avrebbe dovutoentrare in vigore nel 2009


b) Fonti di diritto derivato

Esse si dividono in:Atti ad efficacia vincolante

1) Direttive (efficacia vincolante a seguito della data di recepimento)

2) Regolamenti (efficacia vincolante immediata)3) Decisioni (atti amministrativi a destinatario determinato)

Procedimento di formazione complesso, che non vede la centralità del Parlamento

Atti ad efficacia non vincolante:

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Atti ad efficacia non vincolante:

1) Raccomandazioni

2) PareriProcedimento di formazione semplificato

Le norme primarie prevalgono sulle norme di diritto derivato.Possono essere modificate solo attraverso il procedimento di revisione dei Trattati

conformemente all’art. 48 del Trattato UE


ATTI AD EFFICACIA VINCOLANTE:1) Direttive

� Non sono immediatamente vincolanti ma obbligano i singoli Statimembri ad adottare, secondo le modalità previste dagli ordinamentiinterni, le norme in esse contenute affinché diventino diritto nazionale

� Inosservanza termine di attuazione comporta conseguenze rilevanti siasul piano comunitario sia interno:- Lo Stato è responsabile del danno causato al cittadino per la mancata

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- Lo Stato è responsabile del danno causato al cittadino per la mancata tempestiva attuazione della direttiva - Direttive self executing: immediatamente applicabili dal giudice neirapporti tra Stato e privato (c.d. efficacia verticale)- E’ esclusa l’applicabilità diretta nei rapporti tra cittadini (c.d. efficacia

orizzontale), ma la direttiva vale come criterio di interpretazione per ilgiudice

� Riscrittura di interi settori del diritto privato


2) Regolamenti

� Contengono norme immediatamente vincolanti per tutti isoggetti dell’ordinamento giuridico dell’Unione Europea.Sono fonte di norme identiche per tutti gli Stati membri lequali attribuiscono ai cittadini dell’UE i medesimi diritti edobblighi la cui inosservanza può essere fatta valeredirettamente davanti ai Giudici nazionali, i qualiapplicheranno direttamente le norme del regolamento

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applicheranno direttamente le norme del regolamento

� Introducono norme che prevalgono su quelle dei singoliordinamenti interni degli Stati membri con esseincompatibili: efficacia obbligatoria.

� Disciplinano materie già oggetto di disciplina dettagliata neiTrattati istitutivi


3) Decisioni

� Hanno portata individuale: sono vincolanti solo perdeterminati destinatari (singoli Stati membri o soggettidell’ordinamento comunitario)

� Sono direttamente vincolanti in tutti i loro elementi senzache sia necessario ricorrere ad atti di ricezione a livellonazionale

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nazionale

� Applicano il diritto comunitario a singole fattispecieconcrete

� Autorizzano o vietano determinati atti o attività da partedei singoli Stati membri


ATTI AD EFFICACIA NON VINCOLANTE

� 1) Raccomandazioni

- indicano allo Stato membro interessato il comportamento cheè opportuno adottare per evitare violazioni della normativacomunitaria: non si tratta di un obbligo giuridico.- non attribuiscono diritti che possono essere fatti valere davanti- non attribuiscono diritti che possono essere fatti valere davantiai Giudici nazionali

� 2) Pareri

- esprimono la valutazione su determinate proposte, fatti osituazioni

Fonti del diritto straniero

e del diritto internazionale uniforme

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Internazionalizzazione dei rapportie globalizzazione

� A) Diritto internazionale privato (v. slides nn. 33, 34 e

35)

� B) Convenzioni internazionali (tentativi di creazione di un diritto uniforme)

B) Tentativi di creazione di un diritto uniforme

� Le Convenzioni internazionali consentono che determinatematerie di particolare interesse per le contrattazioniinternazionali siano disciplinate in modo identico

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� Necessità della ratifica affinché le norme delle convenzionientrino a far parte dell’ordinamento interno degli Statiaderenti

Fonti del diritto straniero e del diritto internazionale uniforme

Efficacia della legge Efficacia della legge

nello spazio

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A) Sistema italiano di diritto internazionale privato

(legge 31 maggio 1995, n. 218)

a) qualificazione del rapportob) individuazione della legge applicabile attraverso ilcriterio di collegamento

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criterio di collegamentoc) art. 13 (tecnica del rinvio)

Limiti:- art. 16 (inapplicabilità della legge straniera percontrasto con l’ordine pubblico)- art. 17 (norme di applicazione necessaria)


Criteri di collegamento

� Il criterio di collegamento tra la situazione da regolare e lalegge applicabile varia in quanto si fonda sull’aspetto delrapporto che per il legislatore è determinante ai finidell’individuazione dell’ordinamento straniero competente adisciplinarlo. Alcuni esempi:

nazionalità: rapporti in cui prevale il riferimento alla persona

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1. nazionalità: rapporti in cui prevale il riferimento alla persona(stato e capacità delle persone fisiche, diritti della personalità,rapporti di famiglia, successioni)

2. legge del luogo: proprietà, questioni di forma degli atti (artt.28,48,56), obbligazioni non contrattuali

3. legge indicata dalla volontà delle parti: art. 57 (contratti)


Legge straniera

� L’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficiodal giudice (art. 14: conoscenza della legge stranieraapplicabile attraverso informazioni acquisite tramite ilMinistero della Giustizia, esperti o istituzioni specializzateo tramite qualsiasi altro mezzo, anche valorizzando il ruolo

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o tramite qualsiasi altro mezzo, anche valorizzando il ruoloattivo delle parti)

� Interpretazione e applicazione della legge stranierasecondo i criteri dello Stato cui tale legge appartiene (art.15)


Interpretazione Interpretazione

della legge

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INTERPRETAZIONE

� Atto che determina il significato della norma

� Significato attribuito alla norma mediante l’atto

L’operazione ermeneutica è necessaria al fine di superare tre inevitabili limiti della norma giuridica:

- l’ambiguità di significato (soccorrono i criteri dettati dall’art. 12, comma 1, disp. prel. c.c.)- l’invecchiamento (si utilizzano quindi concetti elastici e clausole generali)- la lacunosità (si ricorre all’analogia, ai sensi dell’art. 12 , comma 2, disp. prel. c.c.)

37Interpretazione della legge

INTERPRETAZIONE

Operazione logica che si inserisce tra il giudiziosulla validità sotto il profilo formale (art. 70 ss.

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Cost.) e sostanziale e la fase dell’efficacia (art. 12ss. disp. prel. c.c.)

Interpretazione della legge

GIUDIZIO SULLA VALIDITÀ

� Espressione concreta del primato della Costituzione

� Organo costituzionale investito del compito di decidere se unadata norma giuridica, promanante da fonti diverse dallaCostituzione, sia conforme o meno alla Costituzione stessa

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Costituzione, sia conforme o meno alla Costituzione stessa(Corte costituzionale)

� Contrasto:a) norme che violano i rapporti tra poteri dello Stato e le forme di esercizio di questi poterib) norme che violano principi e valori vincolanti espressi dallaCostituzione


GIUDIZIO SULL’EFFICACIA

� Interpretazione e applicazione� Risultato dato dall’attività conoscitiva regolata e vincolata

dall’art. 12 disp. prel. c.c.� Disciplina dettata per ciascun destinatario della norma

� Rispetto all’autore dell’attività interpretativa si distingue:

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� Rispetto all’autore dell’attività interpretativa si distingue:1. Interpretazione giudiziaria: è quella effettuata dal giudice e

vincola solo per il caso concreto2. Interpretazione dottrinale: è quella effettuata dagli studiosi

del diritto e non vincola e non è funzionale all’applicazione3. Interpretazione autentica: è quella effettuata dal legislatore,

perciò non è una tecnica interpretativa in quanto si risolve nellaemanazione di una nuova legge che chiarisce la precedente


Art. 12 disp. prel. c.c.Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese

dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione

del legislatore

� Interpretazione letterale: presuppone rigore tecnico, impone di intendere il termine nella sua evoluzione (es.: “famiglia”) e nel contesto della norma (es.: “dolo” art. 2043 e art. 1439 c.c.)

� Interpretazione logica: guarda alla finalità, esalta il profilo funzionale

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� Interpretazione logica: guarda alla finalità, esalta il profilo funzionale delle norme e tende a evidenziare l’interesse specifico tutelato

In tali operazioni ermeneutiche l’interprete si avvale di una serie di criteri:criterio sistematico (le norme nel loro insieme compongono un sistemanormativo unitario (ordinamento giuridico), criterio storico, criterio teleologico

L’applicazione di tali criteri può condurre a un ampliamento(c.d. interpretazione estensiva) ovvero a un restringimento(c.d. interpretazione restrittiva) della regola ricavabile dalla norma giuridica


Difficoltà che si riscontrano in una rigida applicazione dell’art. 12 disp. prel. c.c.

� Radicale cambiamento della tecnica giuridica: dacasistico e regolamentare a clausole generali e principi

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� Ragioni di ordine semantico che inducono a rivedere intermini nuovi l’interpretazione meramente letterale che sifonda sul presupposto di una assiomatica chiarezza deltesto legislativo (critica del principio “in claris non fit

interpretatio”: ogni atto di comprensione di un testo e diapplicazione di una norma è interpretazione; l’unità del sistemarichiede sempre l’applicazione di tutti i criteri)


LACUNE

� Interpretazione evolutiva e analogia

� Art. 12, comma 2, disp. prel. c.c.Se una controversia non può essere decisa con una

precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che

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precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che

regolano casi simili o materie analoghe;

se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i

principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato


ANALOGIA

� Analogia legis: la lacuna dell’ordinamento viene colmatamediante la ricerca di una norma che regola una fattispecie che,seppure diversa da quella oggetto della controversia dadecidere, persegue la tutela di un interesse analogo a quellooggetto della materia da regolare: l’esigenza di protezione èsimile

� Analogia juris: in via subordinata vi si ricorre qualora la novità

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� Analogia juris: in via subordinata vi si ricorre qualora la novitào la particolarità del caso non consentano di trovarenell’ordinamento norme che regolano un caso analogo a quelloin esame. La regola applicabile al caso concreto è dedotta daun’opera di concretizzazione dei principi generalidell’ordinamento giuridico che si riferiscono alla materia daregolare

� Divieto di analogia: art. 14 disp. prel. c.c.


ANTINOMIE DEL SISTEMA

� L’interprete ha a disposizione degli strumenti che risolvono lesituazioni di conflitto tra norme che sembrano disciplinare lostesso caso in maniera contraddittoria, nel rispetto dellacoerenza del sistema.

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� Criteri:� Cronologico: (fonti delle stesso grado) principio della

irretroattività e tipi di abrogazione (espressa, tacita, implicita, parziale)

� Gerarchico (fonti di grado diverso)� Specialità (le norme hanno diversi spazi normativi)

� Irrilevanza della desuetudine (cfr. slide n. 19)


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