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Le società tra professionisti: normativa attuale e prospettive future - Firenze 14 novembre 2011

Marisa Eramo

Dalla disciplina degli studi associati alla rimozione dei divieti di costituzione delle società tra professionisti ad opera dei decreti Bersani

Firenze 14 novembre 2011

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Norme connesse all’esercizio della professione in forma associata e societaria

Art. 33 Cost.

Art. 2232 cod. civ.

Art. 2238 cod. civ.

Legge 23 novembre 1939, n. 1815

Art. 24, Legge 7 agosto 1997, n. 266

Art. 2, D.L. 4 luglio 2006, n. 223; convertito con la L. 4

agosto 2006, n, 248

D.Lgs. 2 febbraio 2001, n. 96 – società tra avvocati

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Norme connesse all’esercizio della professione in forma associata e societaria

società di revisione contabile (D.P.R. 31 marzo 1975, n. 136, D.Lgs. 27 gennaio 1992, n.

88, artt. 155 ss., D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58)

società per la gestione delle farmacie (artt. 7 e 8 L. 8 novembre 1991, n. 362, c.s.m.)

società di progettazione e realizzazione industriale e quelle cc.dd. di consulting engineering

(art. 90, comma 2, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163)

Ad avviso della dottrina prevalente si tratta di società-imprese (e non di società professionali), miranti alla produzione di servizi imprenditoriali e non (o non prevalentemente) intellettuali

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Attività professionale / Attività d’impresa

La professione intellettuale (artt. 2229 ss. c.c.) non costituisce attività d'impresa ai sensi art. 2082 c.c.

l'esercizio in forma societaria di un'attività libero professionale dà luogo ad un'ipotesi di società senza impresa, ovvero, assumendo che l'attività costituente l'oggetto della società professionale possa rientrare nel paradigma dell'impresa, di società esercente un'impresa civile.

Art. 2238 c.c. “se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II”

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Attività professionale = Attività economica

L'attività professionale è attività economica (genus), pur non essendo attività commerciale (species); l'attività professionale è infatti suscettibile di valutazione economica e si inserisce quale fattore di produzione nella produzione di ricchezza da parte delle imprese.

L'assimilazione dell'attività svolta dai professionisti all'impresa rappresenta un principio consolidato nel diritto comunitario, che per impresa intende «qualsiasi entità che esercita un'attività economica a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento» e che definisce attività economica «qualsiasi attività che consista nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato».

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Ostacoli per la costituzione delle società tra professionisti

il maggiore ostacolo all'ammissibilità delle società tra professionisti è stato sempre individuato nel carattere rigorosamente personale della prestazione d'opera intellettuale prescritto dall'art. 2232 c.c., che rende difficilmente conciliabile l'esercizio in comune delle professioni intellettuali con l'impersonalità dell'ente societario

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Associazione professionaleArt. 1 legge 23 novembre 1939, n. 1815

‘’Le persone che, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, ovvero autorizzate all'esercizio di specifiche attività in forza di particolari disposizioni di legge, si associano per l'esercizio delle professioni o delle altre attività per cui sono abilitate o autorizzate, debbono usare, nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la dizione di «studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario», seguito dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati. L'esercizio associato delle professioni o delle altre attività, ai sensi del comma precedente, deve essere notificato all'organizzazione sindacale da cui sono rappresentati i singoli associati”

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Contratto di associazione professionale/Contratto di associazione in partecipazione

Contratto di associazione sui generis, autonomo e diverso da quello regolato dall’art. 2549 c.c.

Contratto di associazione in partecipazione (art. 2549 c.c.)“ con il contratto di associazione in partecipazione

l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”

Il contratto di cui all’art. 2549 c.c. è utilizzato per la partecipazione ad un’impresa dell’associanteNel contratto di associazione professionale, l’associato partecipa all’esercizio dell’attività professionale e non solo alle spese ed ai compensi

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Associazione professionale

Il contenuto del rapporto obbligatorio è rappresentato dalla prestazione di collaborazione tecnica nell’attività professionale svolta dagli altri colleghi, contro la ripartizione delle spese complessive e del totale degli onorari percepiti dai singoli associati

Il professionista che si associa assume il ruolo di a)«associante» quando l’incarico gli viene conferito direttamente dal cliente e si avvale della collaborazione tecnica prestata dagli altri componenti dello studiob)«associato» quando funge da collaboratore di un collega incaricato direttamente dal cliente

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Natura del contratto di associazione professionale

«contratto associativo con rilevanza interna, in cui si sovrappone il principio della personalità della prestazione professionale con i clienti» a quello della necessaria compresenza dei requisiti formali richiesti dall'art.1 della legge1815/1939Si tratta di un contratto in cui gli associati, obbligandosi vicendevolmente a prestarsi mutua assistenza e collaborazione negli incarichi affidati separatamente a ciascuno di essi, convengono di ripartirsi proventi e spese secondo una misura prestabilita. La misura è commisurata alla opera svolta e non all'apporto patrimoniale conferitoL’associazione può atteggiarsi all’esterno come ente soggettivo autonomo solo per la gestione e conduzione delle strutture operative comuni ma non nei rapporti con la clientela, per gli incarichi professionali svolti

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Natura del contratto di associazione professionalePosizioni della giurisprudenza

L'associazione tra professionisti non configurandosi come centro autonomo di interessi dotato di propria autonomia strutturale e funzionale, né come ente collettivo, non assume la titolarità del rapporto con i clienti, in sostituzione ovvero in aggiunta al professionista associato. (Cass. civ., 10-07-2006, n. 15633)

Lo studio professionale associato, quantunque privo di personalità giuridica, rientra a pieno titolo nel novero di quei fenomeni di aggregazione di interessi cui la legge attribuisce la capacità di porsi come autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici, perciò dotati di capacità di stare in giudizio in persona dei loro componenti o di chi ne abbia la legale rappresentanza secondo l’art. 36 c.c.. Alla stregua di tale principio, l'avvicendamento di persone diverse, quali rappresentanti dell'associazione professionale, non importa la sostituzione di soggetti diversi nella titolarità dei rapporti facenti capo all'associazione medesima (Cass. civ., 13-04-2007, n. 8853)

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L’associazione professionale. Le altre questioni affrontate dalla giurisprudenza

“L'associazione professionale ha la capacità, attiva e passiva, di stare in giudizio e, nel caso di riscossione del compenso da parte di un associato, la sua legittimazione processuale sussiste ove risulti ultima beneficiaria del pagamento.”

(Cass. civ. Sez. I, 28-07-2010, n. 17683)

“Lo studio professionale associato deve annoverarsi nei fenomeni di aggregazione di interessi cui la legge attribuisce la capacità di porsi come autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici. Ciò rilevato può ritenersi sussistente la legittimazione di uno studio professionale alla richiesta di pagamento per le prestazioni svolte dai singoli professionisti, del medesimo facenti parte, in favore del cliente conferente l'incarico.” (Cass. civ. Sez. I, 15-07-2011, n. 15694)

(segue)

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L’associazione professionale. Le altre questioni affrontate dalla giurisprudenza

(segue)

Devono considerarsi nulli, per violazione dell’art. 1418, comma 1 c.c., i contratti di associazione professionale che consentono l’utilizzo del nome del professionista fondatore deceduto nella denominazione dello studio professionale

(App. Milano 30.05.2003; Cass. 05,10,1993, n. 10942)

Il privilegio previsto dall’art. 2751 bis c.c. per le retribuzioni dei professionisti, trova applicazione anche nel caso in cui il creditore sia inserito in un'associazione professionale, costituita con altri professionisti per dividere le spese e gestire congiuntamente i proventi della propria attività, a condizione che il rapporto di prestazione d'opera si instauri tra il singolo professionista ed il cliente, soltanto in tal caso potendosi ritenere che il credito abbia per oggetto prevalente la remunerazione di un'attività lavorativa

(Cass. civ., 22-10-2009, n. 22439)

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Società di mezzi

Società costituita fra professionisti e non professionisti per l’acquisto e la gestione in comune dei beni strumentali necessari all’esercizio individuale dell’attività professionaleFra la società ed il professionista si attua un contratto in base al quale la società si obblia a mettere a disposizione del professionista i beni strumentali ed i servizi accessori utili per lo svolgimento dell’attività professionaleLa società non ha ad oggetto l’esecuzione di prestazioni professionali. La società di mezzi svolge attività d’impresaNetta separazione tra l’attività professionale prestata a titolo personale e individualmente dal professionista abilitato ed i servizi di supporto che sono forniti dalla società alla quale può partecipare anche il professionista che li utilizzaIl professionista è l’unico soggetto direttamente in contatto con la clientela che solo da lui riceve la prestazione professionale

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Società di servizi

Fornisce con l’apporto dei professionisti un prodotto complesso diverso rispetto alla mera prestazione intellettualeL’attività professionale viene prestata in funzione della società e nel concorso con altri fattori produttivi e da’ vita alla realizzazione di un opus diverso e più complesso di quello che potrebbe essere fornito dal semplice professionista. L’attività della società consiste nel combinare il lavoro intellettuale con gli altri fattori della produzioneNelle società di servizi l’esercizio dell’attività professionale ha una funzione strumentale rispetto all’attività imprenditoriale di produzione di beni e servizi

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Gruppo europeo di interesse economico (GEIE)

Struttura che si propone di agevolare le categorie di partecipanti, predisponendo una serie di mezzi e di servizi sussidiari alle attività dei suoi membri e realizzando una collaborazione in campo economico a livello interstatuale.

Per costituire un GEIE occorrono almeno due membri appartenenti a Stati diversi della Comunità europea.

Ne possono fare parte anche liberi professionisti.

il GEIE consente di organizzare un'attività ausiliaria sostanzialmente distinta dall'attività principale dei membri che ne fanno parte. Può essere assimilato alle società di mezzi.

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Interventi normativi per la disciplina delle società tra professionisti

L'art. 2 della L. 23 novembre 1939, n. 1815, vietava di costituire, esercitare o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa dall’associazione professionale, società, istituti, uffici, agenzie od enti, che avevano lo scopo di dare, anche gratuitamente ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria

Si voleva evitare che grazie allo schermo societario soggetti privi di abilitazione potessero esercitare l’attività professionale

L’art. 24 Legge 7 agosto 1997, n. 266 ha abrogato l'art. 2 della L. 23 novembre 1939, n. 1815, demandando ad un decreto interministeriale, da emanarsi entro 120 giorni, di fissare «i requisiti per l'esercizio (in forma societaria) delle attività di cui all'art. 1 della legge 1815/1939

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Le previsioni della bozza di regolamento

possibilità di costituire società di persone, di capitali e cooperative;possibilità di costituire società interprofessionali iscrizione delle società presso gli Ordini e i Collegi. In caso di strutture pluriprofessionali, con riferimento all'attività individuata come prevalente dallo statuto.esecuzione della prestazione professionale richiesta alla società esclusivamente da parte del socio o del dipendente in possesso dei requisiti.numero dei soci o dipendenti professionisti non superiore al 20% degli iscritti all'albo dell'Ordine o Collegio;numero dei dipendenti non superiore al doppio dei professionisti;partecipazione alla società limitata ai soggetti che non esercitino attività incompatibili con il corretto esercizio della professione;maggioranza assoluta in assemblea detenuta dai professionisticariche nelle società di capitali e maggioranza del cda e del comitato esecutivo esclusivamente a soci professionistiper ogni incarico ricevuto, responsabilità della società solidale con quella del singolo professionista che lo ha svolto;

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Il decreto previsto dall’art. 24 Legge 7 agosto 1997, n. 266 non è mai stato emanato perché considerato, sul piano delle fonti di produzione, strumento inadeguato per regolare la fattispecie in esameIl Consiglio di Stato nel parere consultivo n. 35 del 9 marzo 1998 ha evidenziato l’inadeguatezza dello strumento regolamentare alla luce della mancanza di principi direttivi posti dal legislatore, degli interessi costituzionali coinvolti. Ha escluso che le STP potessero assumere la forma delle società di capitali e l’ingresso, anche in posizione minoritaria, di soci di capitali privi dell’iscrizione nell’alboIl Consiglio di Stato nel parere consultivo n. 72 dell’ 11 maggio 1998 ha evidenziato il solo strumento legittimo utilizzabile per l’esercizio della «professione protetta» in forma societaria «è quello che consente l'applicazione delle medesime norme che disciplinano l'esercizio professionale in maniera identica per i due tipi di soggetti»

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Le posizioni della giurisprudenza dopo la Legge 7 agosto 1997, n. 266

L'omologazione della modifica dello statuto di una società per azioni, con la quale si mutava la denominazione sociale in «Società per l'esercizio della libera professione di ingegneria industriale ed ambientale» non può essere disposta considerato che al momento della delibera non è stato emanato il regolamento attuativo. Pertanto le STP non può ancora considerarsi introdotto. Inoltre, la spa è considerata un tipo societario inidoneo all'esercizio associato delle professioni (Trib. Milano 27-05-1998)Nelle more dell'emanazione del regolamento, può essere iscritta nel registro delle imprese la società di professionisti costituita in forma di società di persone e particolarmente di società semplice, poiché in tal caso resta garantita la responsabilità illimitata dei soci e, ove sia compresa nella denominazione della società, l'individuazione delle caratteristiche personali (Trib. Milano, 05-06-1999)

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L’art. 2 D.L. 4 luglio 2006, n. 223

1.Ha abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero-professionali e intellettuali: il divieto di fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti

2.Previsto positivamente che l'oggetto sociale esclusivo relativo all'attività libero-

professionale Il professionista non può partecipare a più di una

società la specifica prestazione deve essere resa da uno o

più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità

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L’art. 2 D.L. 4 luglio 2006, n. 223

1.abrogazione generalizzata ed «innominata » di tutte le disposizioni che fanno divieto di prestare servizi professionali interdisciplinari da parte di società di persone (o associazioni tra professionisti)

2.il legislatore ha voluto, da un lato, consolidare gli effetti del predetto art. 24 della legge «Bersani1 », e, dall'altro, liberare del tutto il campo da eventuali residui divieti, eventualmente ancora esistenti a livello dei singoli ordinamenti professionali.

3.dubbi sono sorti in merito all’abrogazione delle norme dettate per la società tra avvocati ed in particolare quelle che si riferiscono alla “monoprofessionalità”

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L’art. 2 D.L. 4 luglio 2006, n. 223

Ambito di applicazione: le attività libero professionali e intellettuali - le professioni protette

Emerge dall'inciso (“con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali”) previsto dal comma 1 dell’art. 2

Non si applica ai lavoratori autonomi, in quanto questi non potendosi qualificare come “professionisti” non sono soggetti alle disposizioni dell’art. 2232 c.c. che impone il carattere rigorosamente personale della prestazione. In tali casi si ha esercizio di attività imprenditoriale, esercitabile anche mediante l’utilizzo di tutte le tipologie di società

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L’art. 2 D.L. 4 luglio 2006, n. 223

oggetto sociale: interdisciplinarietà o interprofessionalità?la norma fa riferimento ai servizi inter-disciplinari e non a quelli inter-professionali, generando il dubbio che ci si riferisca allo svolgimento di diverse specialità, di una medesima professione Si tratta di società inter o multiprofessionale, meglio rispondono alle esigenze dei clienti che operano in un contesto economico sempre più articolato ed integrato e quindi necessitano di un'ampia gamma di servizi professionalimultiprofessionalità debole: STP esercente distintamente più attività professionali ; multiprofessionalità forte: possibilità che la STP fornisca una prestazione intellettuale complessa ed integrata (da intendersi come la risultante ultima di più saperi, di più «prestazioni protette »), Incompatibilità fra professioni irrilevantiIscrizione della STP in più albi professionali

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L’art. 2 D.L. 4 luglio 2006, n. 223

Esclusività dell’oggetto sociale.la norma prevede che “l'oggetto sociale relativo all'attività libero-professionale deve essere esclusivo”L'oggetto sociale potrà essere monoprofessionale o multiprofessionale limitato all'esclusivo svolgimento delle professioni intellettuali ed alle attività ad esse strumentali con esclusione quindi di qualsiasi altra attività economica.

L'oggetto sociale deve essere limitato alla sola previsione dell'esercizio dell'attività professionali riservate?Si può fare riferimento alle disposizioni del D.Lgs. n. 96/2001 che consentono l’utilizzo delle società tra avvocati per l’esercizio della “attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio” e per “l'esercizio in comune della professione dei propri soci” che “devono essere in possesso del titolo di avvocato”

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L’art. 2 D.L. 4 luglio 2006, n. 223

Requisiti dei socila norma prevede che “il medesimo professionista non può partecipare a più di una società”. Non è precluso il contemporaneo esercizio individuale della professioneMancano disposizioni in relazione 1.Ai profili soggettivi di partecipazione alla società tra professionisti (partecipazione di soci capitalisti)2.All'utilizzo di professionisti non soci (in qualità di sostituti o ausiliari dei soci-professionisti). - Se la prestazione deve essere resa dal socio professionista, si potrebbe sostenere che l’attività professionale non può essere svolta dal socio non professionista e dai “professionisti-non soci”, che sotto la responsabilità del socio-professionista possano svolgere funzioni ancillari e di ausilio all'attività di quest'ultimo

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L’art. 2 D.L. 4 luglio 2006, n. 223

Rinvio alle società di personela norma nell'abrogare “il divieto di fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare” prevede che i servizi professionali possono essere prestati da “società di persone”, uniche che garantiscono la responsabilità illimitata dei sociil riferimento alla società semplice non pone problemi considerata la natura non commerciale dell'attività del professionista intellettualeIl riferimento alla s.a.s. potrebbe porre problemi considerato che i soci accomandanti godono della limitazione della responsabilitàMancano norme di dettaglio per la disciplina delle STP (partecipazione di professionisti iscritti in albi diversi, requisiti soggettivi dei soci, regime della responsabilità per le obbligazioni sociali-professionali, morte ed esclusione del socio, regole di organizzazione e di funzionamento della società, soggezione o meno al fallimento della società)

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L’art. 2 D.L. 4 luglio 2006, n. 223

Personalità della prestazione e responsabilità del professionista e della societàla norma prevede che “la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati sotto la propria personale responsabilità”La norma non indica a chi è conferito l'incarico professionale, a chi è imputato lo svolgimento dell'attività, la disciplina della responsabilità del socio professionista per l'attività professionale da lui compiuta e se (e in quali termini) ne risponda anche la società. nelle società fra avvocati l'incarico professionale è conferito alla società, alla quale viene giuridicamente imputato lo svolgimento dell'attività professionale, mentre l'esecuzione della prestazione avviene ad opera del professionista che risponde personalmente ed illimitatamente, solidalmente con il patrimonio della società

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