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Le modifiche agli appalti pubblici nella recente normativa nazionale

e regionale

Requisiti di partecipazione:

• Durc e congruità contributiva;

• capacità economico-finanziaria;

• avvalimento.

Milano, 20 novembre 2008Daniela Degiorgis

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Rilevanza del documento unico di regolarità contributiva (Durc) negli appalti pubblici:

• per l’aggiudicazione definitiva e la firma del contratto (art. 38, comma 3, d.lgs. 163/2006);

• per il pagamento degli stati di avanzamento e dello stato finale dei lavori (art. 118, comma 6, d.lgs.

163/2006);

• per l’affidamento in subappalto (art. 118, comma 2, punto 3), d.lgs. 163/2006).

[attestazione di qualificazione SOA ed attestazione di General Contractor]

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Ultime modifiche normative in tema di Durc:

• articolo 118, comma 6-bis, d.lgs. 163/2006, così come modificato dal d.lgs. 11

settembre 2008, n. 152: nozione di congruità contributiva;

• decreto ministeriale 24 ottobre 2007 (Ministero del lavoro e della previdenza

sociale): contenuti, modalità di rilascio del Durc e cause ostative.

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Ulteriori interventi normativi attesi

Il regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici dovrà regolare nel dettaglio:

• la definizione dei requisiti soggettivi, compresa la regolarità contributiva attestata dal

Durc (art. 5, lettera g), d.lgs. 163/2006);

• l’intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e

contributiva dell’appaltatore (art. 5, lettera r), d.lgs. 163/2006);

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• la tutela dei diritti dei lavoratori, secondo quanto già previsto dal

regolamento sul capitolato generale di appalto dei lavori pubblici, approvato

con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145 (art. 5,

lettera s-bis), d.lgs. 163/2006).

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Schema di regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici (articolo 4):

Estende a tutti gli appalti l’articolo 7 del DM 145/2000:

• in caso di Durc negativo, il responsabile del procedimento trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza contributiva e la stazione appaltante versa direttamente l’importo agli enti previdenziali ed assicurativi;

• in ogni caso, sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50% a garanzia

dell’osservanza delle norme di legge e di contratto su tutela, sicurezza, salute, assicurazione ed assistenza dei lavoratori, da

parte dell’appaltatore.

Le ritenute sono svincolate solo in fase di liquidazione del conto finale, dopo la verifica di conformità, previo rilascio del Durc.

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Articolo 118, comma 6-bis, d.lgs. 163/2006, (così come modificato dal d.lgs. 152/2008):

Per “contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica di congruità della incidenza

della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato”

(lavori pubblici: rinvio all’accordo fra parti sociali firmatarie del CCNL e Ministero Lavoro)

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Di per sé il DURC non garantisce l’inesistenza di evasioni

contributive.

Il DURC certifica la corrispondenza tra l’importo contributivo dovuto agli Istituti (Inps, Inail, Cassa edile) –

calcolato con riferimento al numero dei lavoratori dichiarati – e l’importo

effettivamente versato.

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Con l’entrata in vigore del d.lgs.

152/2008, questo risultato, cioè la

congruità contributiva, sarà

raggiunto condizionando il rilascio del

DURC ad una verifica di congruità fra il

valore dell’appalto ed il costo della

manodopera impiegata, fra lavoratori

denunciati e quelli effettivamente

utilizzati nell’appalto.

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Lavori pubblici

Avviso comune 17 maggio 2007

Individuazione di indici minimi di congruità: percentuali di incidenza del

costo del lavoro - comprensivo dei contributi INPS, INALI e Casse Edili -

sull’opera complessiva.

Al di sotto delle percentuali scatta la presunzione di non congruità

dell’impresa.

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Si va da una percentuale minima pari a 5,36%

(ad esempio, categoria OG1 – nuova edilizia industriale esclusi impianti)

ad una percentuale massima del 30%

(categoria OG2 – restauro e manutenzione di beni tutelati).

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La Cassa Edile potrà convocare l’impresa non congrua affinché possa

dimostrare e documentare il raggiungimento della percentuale con costi non registrati dalla Cassa edile (fatturazione di lavoratori autonomi,

impiego di tecnologie avanzate eccetera).

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Il non raggiungimento della congruità comporta l’emanazione di un Durc irregolare sino al versamento di un

importo pari alla differenza di costo del lavoro necessario per raggiungere la

percentuale indicata.

Nei lavori pubblici, l’attestazione della congruità della manodopera è

contenuta nel Durc rilasciato per il saldo finale.

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Decreto ministeriale 24 ottobre 2007

Norme rilevanti per gli appalti pubblici:

• soggetti obbligati;

• soggetto richiedente;

• validità;

• cause non ostative al rilascio;

• [cause ostative al rilascio].

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Articolo 1 – Soggetti obbligati: il possesso del Durc è richiesto (anche) ai datori di lavoro ed ai

lavoratori autonomi nell’ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubbliche.

Quindi, rileva anche la regolarità della posizione contributiva del titolare dell’impresa e quella del lavoratore autonomo artigiano o non artigiano

iscritto alle gestioni previdenziali speciali.

Il Ministero supera l’orientamento interpretativo precedente (risposta ad interpello 22 dicembre

2005, n. 3144).

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Articolo 3 – Soggetto richiedente: il Durc è richiesto dagli interessati … ma nell’ambito delle procedure di

appalto il Durc relativo all’appaltatore o subappaltatore può

essere richiesto dalle amministrazioni pubbliche o dai soggetti privati a rilevanza pubblica

appaltanti e dalle SOA.

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Articolo 7 - Validità del Durc: trimestrale per gli appalti privati in edilizia e mensile per la fruizione delle agevolazioni normative e

contributive di cui all’articolo 1.

Considerato che l’articolo 1 richiama anche gli appalti pubblici, il Ministero del Lavoro ritiene che

a questi fini il Durc abbia validità mensile (circolare 30 gennaio 2008, n. 5).

Invece, parte della dottrina propende per la validità trimestrale, sulla base di una interpretazione

diversa del quadro normativo.

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Sotto il profilo operativo, si rileva che la

validità mensile del Durc creerebbe

appesantimenti procedurali, soprattutto

per i pagamenti mensili connessi a

contratti di servizi e forniture ad

esecuzione continuativa e periodica, che

si aggiungono alla previsione contenuta

nella bozza di regolamento di attuazione

sulla ritenuta dello 0,50 per ogni

pagamento.

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Nella bozza di regolamento c’è un altro elemento che crea confusione:

“qualora fra la stipula del contratto ed il pagamento o fra due successivi

pagamenti decorra un periodo superiore a 180 giorni, gli affidatari sono comunque

tenuti a trasmettere un nuovo Durc” (articolo 6, comma 4).

Si opera una “presunzione” di validità del Durc di 180 giorni.

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Articolo 8 – Cause non ostative al rilascio del Durc: per la

partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del Durc uno

scostamento non grave fra le somme dovute e quelle versate,

con riferimento a ciascun Istituto previdenziale.

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Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% con riferimento ad ogni periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100,00 euro, fermo

restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro 30 giorni successivi

al rilascio del Durc.

Quindi, pur in presenza di uno scostamento superiore al 5%, il Durc è rilasciato se il debito contributivo è inferiore a 100,00

euro.

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Circolare ministeriale 5/2008:

- solo gli enti previdenziali possono valutare la natura non grave delle posizioni debitorie dell’impresa, secondo i parametri oggettivi indicati dal decreto;

- le stazioni appaltanti non possono compiere altre e diverse valutazioni.

Quindi, il decreto chiuderebbe il contrasto fra Consiglio di Stato, secondo cui gli enti appaltanti non possono contestare le risultanze del Durc, e quei Tribunali amministrativi che riconoscono questa possibilità in quanto l’articolo 38, comma 1, lettera i), del codice appalti richiede la gravità delle violazioni per l’esclusione dalla gara.

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Articolo 9: condizioni ostative al rilascio del Durc diverse dalla omissione

contributiva.

In presenza di determinate violazioni di norme penali ed amministrative a tutela

delle condizioni di lavoro, il Durc non sarà rilasciato per un certo periodo di tempo,

anche in presenza di una piena regolarità contributiva.

Norma non valida per gli appalti pubblici (circolare ministeriale

5/20008)

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Capacità economica e finanziaria

(articolo 41 d.lgs. 163/2006)

Il terzo decreto correttivo ha riscritto i commi 1 e 4 per meglio chiarire le modalità di dimostrazione del

requisito negli appalti pubblici di servizi e forniture:

• in fase di offerta, il concorrente presenta:

– la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati;

– bilanci o una autocertificazione;

– una autocertificazione per il fatturato globale e l’importo relativo a servizi e forniture nel settore

oggetto della gara, realizzati nell’ultimo triennio.

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• ad aggiudicazione avvenuta, il concorrente presenta la

documentazione probatoria a conferma delle

autocertificazioni relative a bilanci, fatturato globale ed importo di servizi e forniture

nell’ultimo triennio.

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Avvalimento

Il d.lgs. 152/2008 ha modificato gli articoli 49, 50 e 230 del codice dei contratti pubblici.

Per effetto delle modifiche:• il bando di gara non può limitare l’avvalimento ai soli requisiti economici

o tecnici o all’integrazione di un preesistente requisito tecnico od

economico già posseduto dall’impresa avvalente in una determinata misura o

percentuale (soppresso il comma 7 dell’articolo 49);

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• per gli appalti pubblici di servizi e forniture, è venuto meno il divieto di avvalersi di una

sola impresa ausiliaria per ogni requisito (modificato il comma 6 dell’articolo 49);

quindi, il concorrente può avvalersi di più imprese per lo stesso requisito:

possibile frazionare il possesso di un determinato requisito speciale di accesso

alla gara fra più imprese ausiliarie;

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• le disposizioni che regolano l’avvalimento in presenza di sistemi di attestazione o di

qualificazione sono state estese, in quanto compatibili, agli appalti pubblici di forniture

(modificato il comma 4 dell’articolo 50);

• nei settori speciali, l’avvalimento preordinato all’accesso a sistemi di qualificazione può avvenire anche

all’esterno del gruppo imprenditoriale di appartenenza (modificato l’articolo 230,

comma 4).