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1 Idirittirealidigaranzia

I diritti reali di garanzia assicurano al creditore la possibilità di sottoporre ad esecuzione forzata un bene del debitore o del terzo, vincolato a tale scopo, con preferenza rispetto ad altri eventuali creditori.I diritti reali di garanzia comprendono il pegno e l’ipoteca che, in quanto diritti reali, presentano i seguenti requisiti:• l’immediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di alcun soggetto,

dato che la relazione tra creditore e cosa sottoposta al vincolo è immediata;• l’assolutezza: sono opponibili erga omnes (nei confronti di tutti); • il diritto di sequela(di seguire, cioè, il bene) nel senso che il creditore ha il potere di

procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente.• L’esistenza del diritto di garanzia, quindi, non impedisce al debitore di alienare il bene

su cui insiste la garanzia ma evita che dall’eventuale alienazione possa derivare un danno al creditore.

Il pegno e l’ipoteca presentano le seguenti caratteristiche comuni:

• accessorietà: se manca o si estingue l’obbligazione garantita viene meno o si estingue anche la garanzia;

• specialità: il pegno e l’ipoteca si costituiscono soltanto su beni determinati (il privi-legio, invece, può essere generale, cioè applicabile a tutti i beni mobili del debitore);

• indivisibilità: il diritto di pegno o di ipoteca si estende sull’intero bene che ne è og-getto e sulle sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso;

• determinatezza: la garanzia viene costituita e svolge la sua funzione soltanto per determinati crediti.

Pegno ed ipoteca si differenzianoin quanto:

• il pegno ha per oggetto beni mobili; l’ipoteca beni immobili, diritti reali immobiliari o beni mobili registrati e rendite dello Stato;

• con il pegno si trasferisce materialmente il bene al creditore, sottraendone il godimen-to al proprietario; invece, il bene oggetto di ipoteca rimane in godimento del proprie-tario, poiché il diritto di garanzia si costituisce mediante iscrizione in pubblici registri.

2 Ilpegno

Il pegno (art. 2784) è un dirittorealedigaranziasu beni mobili, che si costituisce con la consegna materiale della cosa ed attribuisce al creditore medesimo, in caso di inadempimento, la facoltà di far vendere la cosa, anche se passata in proprietà di terzi, per soddisfare il proprio credito a preferenza di altri creditori.Oggettodipegnopossono essere i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili.

Costituzioneeformadelpegno(art.2786)Il pegno si costituisce mediante contratto.Il contratto di costituzione è stipulato fra il proprietario della cosa che prende il nome di costituente, e può essere il debitore stesso o un terzo che presta garanzia per lui, e il creditore, che prende il nome di creditore pignoratizio.È un contratto reale, poiché si perfeziona con la consegna al creditore della cosa o del documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa. La consegna della cosa e lo

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spossessamento del debitore assolve ad una funzione di pubblicità poiché rende impos-sibile per il debitore l’alienazione del bene a terzi senza dichiarare l’esistenza della ga-ranzia.Il contratto, ai sensi dell’art. 2787, deve inoltre risultare da una scrittura avente data certa se il credito garantito superi la somma di euro 2,58 euro (lire cinquemila).

EffettidelpegnoLa costituzione del pegno produce i seguenti effetti:• il creditore acquista il possesso della cosa. In particolare la legge gli attribuisce una limitata facoltà di godimento in quanto:

— può ritenere i frutti, imputandoli prima alle spese, poi agli interessi e, quindi, al capitale (art. 2791);

• tuttavia, non può usare la cosa a meno che non vi sia il consenso del debitore. Non può compiere atti di disposizione della cosa. Egli, comunque, ha un diritto di ritenzio-ne della cosa fino all’integrale pagamento delle somme dovute, ma, di converso, ha l’obbligo di custodire la cosa nello stato in cui si trovava al momento della costituzio-ne del pegno (artt. 2792-2793).

Alla scadenza dell’obbligazione, se il debitore adempie, il pegno si estingue e la cosa che ne è oggetto deve essere restituita al proprietario. L’art. 2799 stabilisce che il pegno è indivisibile: esso continua a garantire il credito finché non sia integralmente soddisfatto. L’effetto più saliente e caratteristico è l’attribuzione al creditore del diritto di prelazione: se il debitore non adempie, infatti, il creditore può far vendere la cosa, secondo le mo-dalità dei pubblici incanti, ed ha diritto di conseguire il pagamento, con preferenza ri-spetto agli altri creditori, sul prezzo ricavato dalla vendita (artt. 2796-2797); il creditore può anche domandare al giudice l’assegnazione in pagamento del bene pignorato, fino alla concorrenza del credito. In tal caso la cosa viene stimata dal giudice, a meno che non abbia un prezzo di mercato (art. 2798).

IlpegnoirregolareSi ha il pegno irregolare quando il diritto di garanzia ha ad oggetto delle cose fungibili, che passano in proprietà del creditore; di conseguenza il creditore non è tenuto a con-servare le stesse cose e, all’estinzione dell’obbligazione, a restituire le cose stesse ricevu-te, bensì altrettante cose dello stesso genere (ne sono esempio i cosiddetti depositi cauzionali).

3 L’ipoteca

NozioneL’ipoteca (art. 2808) è un diritto reale di garanzia su beni immobili o mobili registrati, che si costituisce mediante iscrizione nei pubblici registri e attribuisce al creditore, in caso di inadempimento, la facoltà di espropriare il bene, anche se passato in proprietà di terzi, per soddisfare il proprio credito con preferenza rispetto agli altri creditori.

OggettoPossono formare oggetto di ipoteca: i beni immobili con le loro pertinenze, i beni mobili registrati (aeromobili, navi, autoveicoli), l’usufrutto dei beni immobili, escluso l’usufrutto legale dei genitori; il diritto di superficie, il diritto dell’enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico e le rendite nominative dello Stato (art. 2810).

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CaratteriCaratteristiche dell’ipoteca sono:• la accessorietà, poiché se manca o si estingue l’obbligazione garantita viene meno o si

estingue anche la garanzia;• la pubblicità, in quanto l’ipoteca non esiste finché non è iscritta nei pubblici registri;• la specialità, in quanto l’ipoteca non può essere costituita se non sopra beni determi-

nati (non sono ammesse ipoteche generali);• la indivisibilità, in quanto l’ipoteca sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati,

sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte (art. 2809).

SpeciediipotecaIn relazione alla fonte che dà diritto al creditore di iscrivere un’ipoteca, questa può es-sere di tre specie: legale, giudiziale e volontaria.L’ipoteca legale (art. 2817) si ha quando il potere di iscrivere è dato al creditore diretta-mente dalla legge, senza quindi che occorra il concorso della volontà del debitore. Ad es. il codice civile prevede che chi vende beni immobili a garanzia di quanto gli spet-ta per l’atto di alienazione ha titolo per l’iscrizione di ipoteca sui beni alienati (ipoteca dell’alienante). L’ipoteca giudizialeè quella che il creditore può iscrivere sui beni del debitore quando il suo credito sia stato accertato da sentenza o da altro provvedimento del giudice al quale la legge attribuisca tale effetto (ad esempio, un decreto di ingiunzione). Il titolo per la iscrizione, in questo caso, è il provvedimento giudiziale e non ha alcuna rilevanza la volontà del debitore (art. 2818).L’ipoteca volontarianasce da un contratto fra il creditore e il proprietario del bene, o anche da una dichiarazione unilaterale di quest’ultimo (art. 2821). Come nel pegno, pro-prietario del bene dato in garanzia può essere il debitore stesso o un terzo (terzo datore d’ipoteca) (art. 2808).

IscrizioneipotecariaIl diritto d’ipoteca nasce con l’iscrizionenei pubblici registri; l’iscrizione ipotecaria ha, cioè, natura costitutiva: la volontà delle parti, la legge o la sentenza attribuiscono il di-ritto ad ottenere l’iscrizione ma solo con l’iscrizione il diritto viene ad esistenza.Poiché su un medesimo bene possono essere iscritte più ipoteche, assume grande importanza la data (ed eventualmente anche l’ora) dell’iscrizione. In base ad essa, ogni ipoteca ha un numero d’ordine che ne determina il grado(l’ipoteca che è stata iscritta per prima si dice di primo grado, poi viene quella di secondo grado, di terzo etc.) e in corrispondenza al grado dell’ipoteca si stabilisce un ordine di preferenza fra i vari creditori ipotecari: il creditore con ipoteca di primo grado ha prelazione sul creditore con ipoteca di secondo grado; questo, a sua volta, viene preferito al creditore con ipoteca di terzo grado, e così via, senza riguardo alla data del credito (art. 2852).Se più persone si presentano contemporaneamente per ottenere iscrizione sullo stesso bene, le iscrizioni sono eseguite sotto lo stesso numero e le ipoteche hanno uguale gra-do; perciò i creditori concorrono tra loro in proporzione dell’importo dei rispettivi crediti (artt. 2853-2854).Il diritto di ipoteca è imprescrittibile ma l’iscrizione ipotecaria ha efficacia per venti anni dalla sua data, se non viene rinnovataprima che scada tale termine (art. 2847).La rinnovazione conserva l’efficacia della precedente iscrizione e, quindi, il grado dell’ipo-teca.

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La mancata rinnovazione non impedisce al creditore di procedere nuovamente all’iscrizio-ne, ma in questo caso l’ipoteca si considera come se fosse iscritta per la prima volta e perciò prende il grado dal momento della nuova iscrizione.

Effettidell’ipotecaRispetto al creditore ipotecario, i principali effetti dell’ipoteca si producono nell’ipotesi di inadempimento dell’obbligazione garantita e consistono nella facoltà del creditore di soddisfare il proprio credito mediante espropriazione del bene ipotecato. Ricordiamo, infatti, che il creditore non può appropriarsi del bene ma deve promuovere un procedi-mento di esecuzione forzata che comporta la vendita all’incanto del bene ipotecato e la realizzazione del suo valore. Sul prezzo ricavato dalla vendita il creditore ipotecario ha prelazione nei confronti dei creditori chirografari; se vi sono più creditori aventi ipoteca sullo stesso bene, il grado della ipoteca determina l’ordine delle prelazioni. I creditori che hanno privilegio speciale sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipo-tecari, se la legge non dispone diversamente (art. 2748).In caso di insufficiente realizzo il creditore ipotecario può agire sugli altri beni del debi-tore, in concorso con i creditori chirografari.La garanzia ipotecaria può essere fatta valere tanto se il bene ipotecato si trova ancora nel patrimonio del debitore (o del terzo datore d’ipoteca), quanto se è passato in proprie-tà di altri, non obbligati personalmente a soddisfare il credito ipotecario (terzo acquiren-te); l’ipoteca, infatti, è (come il pegno) un diritto reale e come tale segue il bene, cioè attribui sce al suo titolare il cosiddetto diritto di sequela.

L’estinzionedell’ipoteca(artt.2878e2879)Occorre innanzitutto distinguere fra estinzione degli effetti dell’iscrizione (dopo 20 anni, se non si procede alla rinnovazione) ed estinzione dell’ipoteca. Nel primo caso, come si è visto, l’ipoteca si può nuovamente iscrivere.L’ipoteca, invece, si estingue o per l’estinzione del credito garantito o per cause proprie elencate dall’art. 2878 (es.: perimento del bene ipotecato, rinunzia del creditore etc.). Essa, inoltre, non può essere fatta valere contro il terzo acquirente del bene dopo venti anni dalla trascrizione del suo titolo di acquisto.Estinta l’ipoteca, il proprietario del bene gravato ha interesse a chiedere la cancellazione della iscrizione, perché soltanto dopo la cancellazione (o passati venti anni dall’iscrizione) l’immobile risulterà essere effettivamente libero.