Diritto processuale Civile 2016Tratto da:- Manuale Breve – Diritto processuale civile, D. Gramaglia, Giuffrè 2016- Banca dati giuridica de il Sole24ore http://bdprof.ilsole24ore.com- Banca dati giuridica Utet/Pluris

Autori: Davide Tutino , avvocato

Graziella Sangrigoli, consulente legale esperta in materia civile

Impaginazione, revisione, stesura:Ester Arrigo, insegnante

Francesco Tutino, admin www.riassunti.eu

Capitolo 1 | L’attività giurisdizionale

1. La giurisdizione2. Principi costituzionali dell’attività giurisdizionale

2.1 Il giusto processo2.2 Il diritto di difesa2.3 Il principio del contraddittorio2.4 Il principio di parità delle parti2.5 Il principio di imparzialità del giudice2.6 L’obbligo di motivazione

3. La giurisdizione civile.4. La giurisdizione comunitaria.5. La perpetuatio iurisdictionis.6. Il difetto di giurisdizione.7. Il regolamento di giurisdizione.

Capitolo 2 | Il processo civile

1. I principi generali.1.1 Il principio della domanda1.2 L’interesse ad agire.1.3 La legittimazione ad agire.1.4 Il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.1.5 Il principio di legalità.1.6 Il principio di disponibilità delle prove.1.7. Il principio della libera valutazione delle prove.1.8. Il principio della soccombenza.1.9. Il principio di oralità

2. Le azioni.

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Capitolo 3 | La competenza

1. Considerazioni generali.2. La competenza per valore

2.1. L’individuazione del giudice competente per valore.3. La competenza per materia.4. La competenza per territorio

4.1 Il foro generale4.2 Il foro facoltativo4.3 Il foro esclusivo.4.4 Il foro sussidiario

5. La litispendenza6. La continenza7. La connessione

7.1 Cause accessorie7.2 Cause di garanzia7.3 Accertamenti incidentali7.4 Eccezione di compensazione7.5 Causa riconvenzionale7.6 Le conseguenze sul piano processuale

8. L’incompetenza9. Il regolamento di competenza

9.1 Procedimento del regolamento 9.2 Il regolamento d’ufficio9.3 Ordinanza di regolamento9.4 Riassunzione della causa

Capitolo 4 | Le parti e i difensori

1. Considerazioni generali2. La capacità processuale

2.1 La rappresentanza del procuratore e dell’institore2.2 Il curatore speciale

3. Il litisconsorzio3.1 L’intervento volontario3.2 L’intervento coatto3.3 L’estromissione3.4 La successione nel processo

4. I difensori4.1 La procura alle liti4.2 I poteri del difensore4.3 Revoca e rinuncia alla procura

5. I doveri della parti e dei difensori5.1 La condanna alle spese5.2 La compensazione delle spese

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5.3 La responsabilità aggravata6. La distrazione delle spese

Capitolo 5 | Il Pubblico Ministero

1. Considerazioni generali2. I casi di intervento del Pm

2.1 Casi di intervento obbligatorio2.2 Casi di intervento facoltativo

2.3 I poteri e l’ astensione del Pm2.4 L’astensione del pubblico ministero

Capitolo 6 | Il giudice e i suoi ausiliari

1. Considerazioni generali2. Le garanzie di imparzialità

2.1 L’astensione del giudice2.2 La ricusazione del giudice2.3 La responsabilità civile del giudice

3. Gli assistenti del giudice: il cancelliere3.1 L’ufficiale giudiziario

4. Gli ausiliari del giudice: il consulente tecnico4.1 Il custode

Capitolo 7 | Gli atti del processo

1. Considerazioni generali2. I requisiti indispensabili3. Il processo verbale4. Le udienze5. I termini

5.1 Il computo dei termini5.2 La sospensione feriale dei termini

6. I provvedimenti del giudice6.1 La sentenza6.2 L’ordinanza6.3 Il decreto

7. Le comunicazioni8. Le notificazioni

8.1 La notifica alle persone8.2 La notifica alle persone giuridiche8.3 La notifica alle amministrazioni dello Stato8.4 Notifica a mezzo PEC, per pubblici proclami e altre forme ordinate dal giudice

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8.5 La notifica in proprio dell’avvocato9. Le nullità

Capitolo 8 | La negoziazione assistita e la mediazione ~ Profili Generali

1. Considerazioni generali2. L’obbligo di informazione in capo all’avvocato

Capitolo 9 | La negoziazione assistita

1. Casi di obbligatorietà2. Il procedimento3. La convenzione di negoziazione4. L’esito della convenzione e l’esecutività dell’accordo

Capitolo 10 | La mediazione

1. La mediazione2. Gli organismi di mediazione3. Il mediatore4. Il procedimento5. L’esito

Capitolo 11 | Il processo ordinario di cognizione ~ La fase Introduttiva

1. Considerazioni generali2. L’atto di citazione

2.1 I termini per comparire2.2 La nullità della citazione2.3 La costituzione dell’attore e la formazione del fascicolo d’ufficio

3. La costituzione del convenuto4. La chiamata del terzo5. La costituzione dei terzi chiamati o intervenuti6. Le notificazione e comunicazione in corso di causa

Capitolo 12 | La trattazione e l’istruzione probatoria

1. La prima udienza di comparizione e trattazione1.1 La mancata comparizione delle parti1.2 La contumacia

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1.3 La riunione di procedimenti2. L’udienza per il tentativo di conciliazione3. Le memorie ex art. 183, comma 64. L’ordinanza di rimessione della causa a decisione5. L’ordinanza di ammissione delle prove6. L’assunzione dei mezzi di prova7. L’ordine di esibizione

7.1 La richiesta di informazioni8. La verificazione della scrittura privata disconosciuta9. La querela di falso10. L’interrogatorio formale11. Il giuramento

11.1 Il Giuramento Decisorio11.2 Giuramento Suppletorio11.3 Giuramento Estimatorio

12. La prova per testimoni13. L’ispezione14.Le riproduzioni e gli esperimenti15.Il rendimento dei conti16. La consulenza tecnica17. Le prove atipiche nel processo18. L’integrazione dei provvedimenti istruttori e la prova scientifica19. L’ordinanza per il pagamento di somme non contestate20. L’ordinanza-ingiunzione21. L’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione

Capitolo 13 | La fase di decisione

1. La precisazione delle conclusioni2. La rimessione a decisione3. Le comparse conclusionali e memorie4. La decisione del Tribunale monocratico e del Collegio5. La condanna generica6. La redazione della nota spese7. La provvisoria esecutorietà8. La notificazione della sentenza9. Il procedimento di correzione

Capitolo 14 | Gli eventi particolari del processo

1. Considerazioni generali2. La sospensione del processo3. L’interruzione4. L’estinzione

Capitolo 15 | Il procedimento davanti al giudice di pace

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1. Considerazioni generali2. Le particolarità del procedimento3. La conciliazione in sede non contenziosa

Capitolo 16 | Le impugnazioni in generale

1. Considerazioni generali2. I termini per l’impugnazione3. L’acquiescenza4. Il luogo di notificazione dell’impugnazione5. Il regime del contraddittorio nelle impugnazioni6. Le impugnazioni incidentali7. Gli effetti della riforma o della cassazione

Capitolo 17 | L’appello

1. Considerazioni generali2. Le sentenze appellabili3. I termini per la proposizione e la riserva d’appello4. La competenza5. Il procedimento di appello6. L’appello incidentale7. L’intervento in appello8. La costituzione in appello9. La trattazione10. Provvedimenti sull’esecuzione provvisoria11. La decisione

Capitolo 18 | Il ricorso per cassazione

1. Considerazioni generali2. Le sentenze impugnabili3. I motivi di ricorso4. Il ricorso5. Il controricorso e il ricorso incidentale6. Il ricorso per la sospensione dell’esecuzione7. Il procedimento8. La decisione9. Il giudizio di rinvio10. Correzione degli errori materiali

Capitolo 19 | La revocazione

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1. Considerazioni generali2. La revocazione ordinaria3. La revocazione straordinaria4. Il procedimento

Capitolo 20 | L’opposizione di terzo

1. Considerazioni generali2. L’opposizione di terzo ordinaria3. L’opposizione di terzo revocatoria4. Il procedimento

Capitolo 21 | I procedimenti speciali Cenni sul processo del lavoro

1. I procedimenti speciali in generale2. Cenni sul processo del lavoro3. Il tentativo di conciliazione4. La competenza5. Gli atti introduttivi del processo

5.1 Il procedimento di introduzione del processo5.2 Domanda riconvenzionale e intervento del terzo

6. L’udienza di discussione della causa7. La decisione

7.1 Sentenza non definitiva8. L’appello

8.1 Procedimento di Appello

Capitolo 22 | I procedimenti in materia di famiglia

1. La separazione giudiziale1.1 Il reclamo1.2 La fase istruttoria

2. La separazione consensuale3. La modifica dei provvedimenti4. Il procedimento di divorzio5. Le disposizioni per la semplificazione dei provvedimenti

Capitolo 23 | I procedimenti di interdizione, inabilitazione e amministrazione di sostegno

1. L’amministrazione di sostegno2. L’interdizione

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3. L’inabilitazione4. Il procedimento per l’interdizione e l’inabilitazione

Capitolo 24 | Il giudizio di divisione

1. Considerazioni generali2. Il litisconsorzio necessario

Capitolo 25 | Le azioni di classe

1. Ambito di applicazione e procedimento2. La decisione

Capitolo 26 | Il procedimento di ingiunzione

1. Considerazioni generali2. Le condizioni di ammissibilità3. Il procedimento4. La provvisoria esecutività del decreto5. L’esecutorietà per mancata opposizione 6. L’opposizione7. L’esecuzione in pendenza di opposizione8. L’opposizione tardiva

Capitolo 27 | Il procedimento per convalida di sfratto

1. Considerazioni generali2. Il procedimento3. L’udienza di comparizione4. L’ordinanza di convalida

Capitolo 28 | I procedimenti cautelari

1. I procedimenti cautelari in generale1.1 Il procedimento1.2 Il reclamo1.3 La revoca e modifica1.4 L’inefficacia del provvedimento cautelare

2. I singoli provvedimenti cautelari2.1 Il procedimento di sequestro

2.1.1 Il sequestro giudiziario.2.1.2 Il sequestro conservativo2.1.3 Il sequestro liberatorio.

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3. I procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto4. I procedimenti di istruzione preventiva5. I provvedimenti di urgenza

Capitolo 29 | I procedimenti possessori

1. Le azioni possessorie2. La struttura del procedimento

2.1 In pendenza di giudizio petitorio

Capitolo 30 | I procedimenti di giurisdizione volontaria

1. Considerazioni generali2. Cenni sui vari procedimenti3. La struttura del procedimento

Capitolo 31 | Il procedimento sommario di cognizione

1. L’introduzione del giudizio2. La prima udienza3. La decisione e l’appello

Capitolo 32 | Il processo di esecuzione – Titolo esecutivo e precetto

1. Considerazioni generali2. Il titolo esecutivo3. Il precetto

Capitolo 33 | L’espropriazione forzata

1. Considerazioni generali2. Il pignoramento

2.1 Conversione del pignoramento.2.2 Perdita di efficacia del pignoramento

3. L’espropriazione mobiliare presso il debitore4. L’espropriazione presso terzi5. L’espropriazione immobiliare

5.1 Revocatoria semplificata5.2 Espropriazione di beni mobili insieme ad immobili

6. L’espropriazione di beni indivisi7. Espropriazione contro il terzo proprietario

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Capitolo 34 | L’esecuzione in forma specifica

1. Considerazioni generali2. L’esecuzione per consegna o rilascio3. L’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare4. Le misure di coercizione indiretta

Capitolo 35 | Le opposizioni

1. Considerazioni generali2. L’opposizione all’esecuzione3. L’opposizione agli atti esecutivi4. L’opposizione di terzo

Capitolo 36 | La sospensione e l’estinzione del processo esecutivo

1. La sospensione del processo2. L’estinzione del processo3. Gli effetti dell’estinzione

Capitolo 38 | L’arbitrato

1. Considerazioni generali2. La convenzione di arbitrato3. Gli arbitri4. La nomina

Capitolo 39 | Il procedimento arbitrale e il lodo

1. Il procedimento arbitrale2. Il lodo

CAPITOLO 1: L’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

1. La giurisdizione

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La giurisdizione è una delle tre attività fondamentali dello Stato, accanto alla legislazione e all’amministrazione.

L’attività giurisdizionale è quell’attività volta ad applicare la norma giuridica nel caso concreto, e cioè, l’attuazione del diritto, mediante la cognizione, l’esecuzione e la cautela.

L’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti da tutelare.Difatti:Le norme sostanziali disciplinano in via primaria i diritti soggettivi sostanziali.Le norme processuali sono strumentali, perché appunto disciplinano l’attività giurisdizionale prevista per tutelare tali diritti.

2. Principi costituzionali dell’attività giurisdizionale

2.1 Il giusto processo

Ex art. 111 della Costituzione, la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Il processo è giusto, quando si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale.

La legge, ne assicura altresì, la ragionevole durata.

Il principio della ragionevole durata del processo, trova la sua fonte nell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo che stabilisce:

Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza, entro un termine ragionevole, davanti un tribunale indipendente ed imparziale costituito per legge.

Il legislatore italiano, con la L. 89/2001, in ultimo modificata dalla L. 208/15, ha determinato il termine di ragionevole durata in :

- anni 3 per il primo grado- anni 2 per il secondo grado- anni 1 per il giudizio di legittimità.

Il termine ragionevole è comunque rispettato se l’intero giudizio ha durata inferiore a 6 anni.

2.2 Il diritto di difesa

L’art. 24 della Costituzione stabilisce che la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento e che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

2.3 Il principio del contraddittorio

L’instaurazione del contraddittorio garantisce l’effettiva partecipazione delle parti al processo e si pone come presupposto imprescindibile del diritto di difesa.

2.4 Il principio di parità delle parti

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Le parti di un processo si pongono in una posizione di uguaglianza formale, in cui ciascuna di essa, può:

- esporre e far valere le proprie ragioni al giudice- conoscere le ragioni dell’altra parte e poter replicare- influire così, sull’esito del giudizio.

2.5 Il principio di imparzialità del giudice

Il processo deve svolgersi davanti ad un giudice terzo ed imparziale.Imparzialità, significa per il legislatore costituente, terzietà rispetto alle parti, ovvero equidistanza rispetto ai loro interessi.Il giudice infatti, è soggetto soltanto alla legge, è indipendente da ogni altro potere ed è precostituito per legge.

2.6 L’obbligo di motivazione

L’art. 111 comma 6 della Costituzione, ha stabilito che tutti i provvedimenti giurisdizionali, devono essere motivati.Secondo la Suprema Corte di Cassazione (sent. 12203/2015), anche l’adozione del modello semplificato di decisione ex art. 281-sexies, non esonera il giudice dall’obbligo di fornire alle parti una motivazione che consenta di ricostruire i fatti di causa.

3. La giurisdizione civile.

La giurisdizione civile è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del codice di procedura civile salvo speciali disposizioni di legge.

Sono giudici ordinari :1) il giudice di pace, 2) il pretore, oggi sostituito dal giudice unico 3) il tribunale ordinario 4) la Corte d’appello, 5) la Corte di cassazione.

Sono, invece, giudici speciali, ad esempio, il Consiglio di Stato e la Corte dei conti.

4. La giurisdizione comunitaria.

L’art. 267 TFUE, disciplina il c.d. rinvio pregiudiziale comunitario.Difatti, il giudice nazionale può o deve (a seconda dei casi) rinviare alla Corte di giustizia, le questioni di interpretazione del diritto comunitario, qualora siano rilevanti ai fini della decisione da adottare.

Il giudice comunitario non deciderà la causa a lui demandata, ma provvederà ad eliminare qualunque dubbio sull’interpretazione e validità della norma comunitaria.Il giudice nazionale sarà vincolato a questa interpretazione.

5. La perpetuatio iurisdictionis.

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La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda.

Dunque per tutta la durata del giudizio, la competenza e la giurisdizione restano affidate dal giudice nel momento in cui la domanda è proposta.

Il momento di proposizione della domanda si individua: 1- nel processo ordinario di cognizione quando la domanda viene portata a conoscenza della controparte con la notificazione dell’atto introduttivo;2- nel processo esecutivo dalla notificazione del pignoramento;3- nei procedimenti che si introducono con ricorso con il deposito del ricorso.

Per il principio della perpetuatio iurisdictionis, il processo continua davanti al giudice adito : sia nel caso in cui questi cessi di essere competente per il sopravvenuto mutamento

dello stato di fatto o della legge sia nel caso in cui sia divenuto successivamente competente

6. Il difetto di giurisdizione.

Nozione: ricorre il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario nei confronti della P.A. o dei giudici speciali quando viene proposta al Giudice ordinario una domanda che non può dare luogo ad alcuna esplicazione di funzione giurisdizionale

cd. improponibilità assoluta.

Ai sensi dell’art. 37 cpc il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo.

Ratio: La norma ha lo scopo di far rispettare le previsioni dell’ordinamento sulla ripartizione delle funzioni giurisdizionali tra i vari ordini giudicanti.Dall’interpretazione restrittiva della norma, la giurisprudenza ha sancito che:

a) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti prima che la causa sia decisa nel merito in primo grado con regolamento preventivo di giurisdizione;

b) il giudice può rivelare anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo, il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito.

Il giudice che dichiara il proprio difetto di giurisdizione è tenuto ad indicare, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione.

La questione della sussistenza della giurisdizione costituisce una questione pregiudiziale di rito può essere oggetto di separata pronuncia con la forma di sentenza.

Termine di riproposizione della domanda al Giudice competente: a) se entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della

pronuncia, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, il giudizio prosegue e vengono fatti salvi gli effetti, sostanziali e processuali, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute.

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b) Se la riassunzione non avviene nel termine dei tre mesi, il processo si estingue e l’estinzione viene dichiarata, anche d’ufficio, alla prima udienza e impedisce la conservazione degli effetti, sostanziali e processuali, della domanda.

La pronuncia sulla giurisdizione resa invece dalle Sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti, anche in altro processo.

Difetto di giurisdizione italiana: L’articolo 11 legge 31 maggio 1995, n. 218 (riforma del diritto internazionale privato) ha disciplinato il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero o cittadino non residente né domiciliato in Italia. In tal caso:

a) Il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo:

- se il convenuto è contumace,- in caso di azioni reali avente ad oggetto immobili situati all’estero,- se la giurisdizione italiana è esclusa da una norma internazionale

b) Può essere eccepito dal convenuto costituito se non ha già accettato la giurisdizione italiana, espressamente o implicitamente.

7. Il regolamento di giurisdizione.

Nozione: è uno strumento concesso alle parti per provocare una decisione definitiva e vincolante sulle questioni di giurisdizione da parte della Cassazione a Sezioni Unite.

Non è un mezzo di impugnazione in quanto non presuppone una pronuncia sulla giurisdizione ma solo una contestazione della stessa;

Non da luogo ad un nuovo grado di giudizio ma apre solo una parentesi che si inserisce nel coro del giudizio di primo grado.

La preposizione del regolamento è una facoltà per le parti se nessuna la esercita, il processo prosegue normalmente il suo corso e la pronuncia sulla giurisdizione avverrà secondo le regole ordinarie e sarà, pertanto, soggetta ai normali mezzi di impugnazione.

Legittimazione a proporre regolamento di giurisdizione: tutte le parti di giudizio di primo grado è esclusa la proponibilità di ufficio.

I presupposti sono:a) la pendenza di un processob) la mancanza di una decisione nel giudizio.

Procedimento: a) Si propone con ricorso notificato alle altre parti;b) Copia del ricorso è depositata nella cancelleria del giudice davanti al quale prende la

causac) Il giudice sospende il processo se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile

o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata.

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d) Il ricorrente deve chiedere alla cancelleria del giudice la trasmissione del fascicolo d’ufficio e depositare la relativa richiesta insieme con il ricorso per il regolamento, a pena di improcedibilità.

e) La corte pronuncia con ordinanza in camera di consiglio: - Se la Corte di cassazione dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, le parti

devono riassumere il processo entro il termine perentorio di tre mesi dalla comunicazione della ordinanza, a pena di estinzione.

- Se la Corte riscontra il difetto di giurisdizione, si verifica la translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale.

Regolamento straordinario di giurisdizione

Definizione: la pubblica amministrazione che non è parte in causa può chiedere, in ogni stato e grado del processo, che sia dichiarato dalle sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario art. 41 comma 2 cpc.

Procedimento:a) Si propone con ricorso su decreto motivato del prefetto notificato alle parti e:- al procuratore della Repubblica presso il tribunale, se la causa pende davanti a questo,- al procuratore generale presso la Corte d’appello, se pende davanti alla Corte.b) Il pubblico ministero comunica il decreto del prefetto al capo dell’ufficio giudiziario

davanti al quale pende la causa.c) Il processo è sospeso con decreto che è notificato alle parti.d) La corte di cassazione è investita della questione di giurisdizione con ricorso notificato

a cura della parte più diligente nel termine perentorio di 30 giorni dalla notificazione del decreto.

CAPITOLO 2: IL PROCESSO CIVILE

3. I principi generali.

1.1 Il principio della domanda

Ai sensi dell’art. 99 chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente.

Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio.

Il principio della domanda è espressione del potere esclusivo dalla parte di disporre della tutela giurisdizionale o di rinunciare una volta richiestala.

La domanda ha effetti sostanziali, conservativi e attributivi, in quanto diretti a far conseguire all’attore vittorioso le stesse utilità che avrebbe conseguito ove il diritto fosse stato soddisfatto al momento stesso della domanda.

La proposizione della domanda determina altresì. la pendenza del processo, la competenza e la giurisdizione.

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Il principio della domanda, essendo meramente di naturale processuale, si manifesta in giudizio, in quello della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

1.2. L’interesse ad agire.

Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse.

L’interesse ad agire è una condizione dell’azione.

La carenza di interesse è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo e trattasi di questione pregiudiziale al merito.

1.3. La legittimazione ad agire.

La legittimazione attiva e passiva: è la titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa Il principio trova le sue radici nell’art. 24 Cost. secondo il quale “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti”.

la legittimazione straordinaria o sostituzione processuale: solo in determinati casi è consentito far valere in nome proprio i diritti altrui o non esclusivamente propri, cd. legittimazione straordinaria o sostituzione processuale, i casi sono tutti tipizzati dal codice e dal nostro ordinamento. Ciò in ossequio all’art 81 Cost. in base al quale fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.

Esempio di legittimazione straordinaria potere riconosciuto al creditore di esercitare azione surrogatoria, ovvero ipotesi in cui le camere di commercio e le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti agiscono facendo ricorso all’azione inibitoria prevista dall’art. 139 cod. consumo.

1.4. Il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

L’art. 112 cpc fissa il principio tra chiesto e pronunciato e sancisce che: “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti”.

Dall’esame della superiore norma si evince che:1. Il giudice deve pronunciare sul merito piuttosto che su questioni processuali;2. Il giudice non può pronunciare ultrapetitum o extrapetitum;3. Il giudice può rilevare d’ufficio le eccezioni che non sono riservate all’iniziativa delle

parti.

Inoltre:a) Al giudice può interpretare la domanda al fine di valutare la reale volontà della parte e

conseguentemente pronunciare su domande implicitamente e virtualmente contenute nella domanda espressa.

b) Il giudice ha il dovere di pronunciare nei limiti della domanda proposta intesa in senso sostanziale.

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- sussiste ultrapetizione quando il giudice pronunci più di quanto gli sia stato chiesto e cioè quando ometta di pronunciare su una domanda proposta o pronunci su una domanda che non fa parte del thema decidendum;

- si ha extrapetizione quando il giudice pronunci un provvedimento diverso da quello richiesto ad esempio una sentenza costitutiva anziché di accertamento.

Le eccezioni Le eccezioni si distinguono in:

1. Eccezioni in senso lato: quando l'eccezione è rilevabile d'ufficio dal giudice;

2. Eccezioni in senso stretto: quando l'eccezione può essere solamente proposta dalla parte;

3. Eccezioni processuali o di rito: lo strumento attraverso il quale si contesta la validità di un atto processuale e si costringe il giudice a pronunciarsi sulla stessa;

4. Eccezioni di merito o sostanziali: sono allegazioni dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto soggettivo dedotto in giudizio dall'attore;

Esempi: a) Sono considerate eccezioni processuali in senso stretto l’incompetenza territoriale

semplice, la nullità della citazione per inosservanza dei termini minimi a comparire, etc.;

b) Sono considerate eccezioni di merito in senso stretto quelle di prescrizione, di decadenza, di estinzione del diritto per rinuncia, di compensazione, etc.

3.5. Il principio di legalità.

Secondo il principio di legalità il giudice è tenuto a rispettare la norma positiva, generale e astratta e non può sostituirne altra desunta da fonti extralegali salvo autorizzazione, diretta o indiretta ma sempre espressa della legge art. 113 cpc.

1. Il diritto deve essere applicato con riferimento al momento della pronuncia e non della domanda.

Giudizio secondo equità: Al principio generale di decidere secondo diritto, si affianca, in via eccezionale, il potere di decidere secondo equità il quale si fonda su una mitigazione o un temperamento del diritto positivo giustificati dalla peculiarità della fattispecie. Il giudizio di equità è consentito al giudice nelle ipotesi espressamente previste dalla legge e al giudice di pace in determinate cause così come stabilito dal comma 2 dell’art. 113.

1.6. Il principio di disponibilità delle prove.

Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre, a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita. Può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nel comune esperienza art 115 cpc

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Il principio della disponibilità della prova sancisce che:- il potere inquisitorio del giudice è riservato ai casi tassativamente indicati dalla legge,- sono le parti che devono offrire i mezzi di prova al giudice.

Deroghe al principio:alcune norme derogano al principio di disponibilità delle prove, ne costituiscono un esempio:

- nel potere di disporre d’ufficio l’interrogatorio non formale delle parti- l’ordine di ispezione - nel potere di disporre la consulenza tecnica - nella richiesta di informazioni alla Pubblica Amministrazione

2. Non necessitano di prova, e quindi si considerano pacifici, i fatti allegati da una parte quando non sono contestati in modo specifico dall’altra parte costituita.

Nozioni di fatto: sono i c.d. fatti notori cioè quei fatti conosciuti dal giudice e dalle parti che possono essere utilizzati a prescindere dall’accertamento in sede istruttoria.

Massime di esperienza: sono regole a contenuto generale, utilizzate dal giudice, indipendentemente dal caso concreto, fondate su ripetute esperienze e valevoli per nuovi casi.

1.7. Il principio della libera valutazione delle prove.

Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti principio della libera valutazione delle prove art 116 cpc.

La norma:- Sancisce ampio potere discrezionale al giudice per la valutazione delle prove libere.- Preclude ogni valutazione discrezionale del giudice per le prove legali il giudice

non può far altro che attenersi alle risultanze delle stesse. Es. la confessione, il giuramento decisorio, l’atto pubblico, la scrittura privata autenticata o riconosciuta

Prove atipiche: elementi di prova su cui il giudice può fondare il proprio convincimento. Es. documenti provenienti da terzi, prove raccolte in altri giudizi.

1.8. Il principio della soccombenza.

Il giudice con la sentenza che chiude il processo, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa principio della soccombenza art. 91 cpc.

Il principio non è totalmente vincolante il giudice ha il potere discrezionale di adottare decisioni diversificate nella ripartizione delle spese. L’unico limite è il divieto di condannare alle spese la parte totalmente vittoriosa.

Cessazione della materia del contendere:

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in caso di cessazione della materia del contendere, il giudice, ai fini della liquidazione delle spese, deve applicare il principio della soccombenza virtuale e quindi deliberare il fondamento della domanda valutando le probabilità di accoglimento.

Compensazione delle spese:

- Il giudice può compensare, parzialmente o per intero le spese tra le parti se vi è soccombenza reciproca art. 92 comma 2 cpc;

- In caso di conciliazione della causa, le spese si intendono sempre compensate, salvo che parti abbiano diversamente convenuto, dandone atto nel verbale di conciliazione art. 92, comma 3 cpc;

1.9. Il principio di oralità

Ai sensi dell’art. 180 cpc la trattazione della causa è orale. La norma fissa il principio di oralità come regola generale, tuttavia suscettibile di eccezioni.

Infatti, secondo il principio del contraddittorio la trattazione si esplica in forma orale o scritta.

Il principio di oralità trova la sua completa estrinsecazione negli art. 281-quinquies e 281-sexies cpc che disciplinano la fase decisoria con possibilità di trattazione mista o esclusivamente orale.

4. Le azioni.

Nozione: l’azione è il diritto di ottenere un provvedimento sul merito.

Tipi di azioni: 1) Azioni di Cognizione: danno origine ad un processo di cognizione che si conclude con

un provvedimento sul merito. A loro volta le azioni di cognizione si distinguono in:

a) Azioni di mero accertamento: introducono un processo di cognizione destinato a chiudersi con una sentenza che accerti la sussistenza o meno di un rapporto giuridico;

b) Azioni di condanna: introducono un processo di cognizione destinato a chiudersi con una sentenza che, oltre ad accertare il diritto che si vuol far valere, è idonea a costituire un titolo esecutivo e ad introdurre, eventualmente, il processo di esecuzione.

c) Azioni costitutive: introducono un processo di cognizione destinato a chiudersi con una sentenza che costituisce, modifica io estingue un rapporto giuridico.

2) Azione esecutiva: da origine ad un processo di esecuzione che si conclude con espropriazione forzata, se il credito è certo, liquido ed esigibile, consacrato in un titolo esecutivo.

3) Azione cautelare: è diretta alla tutela giurisdizionale mediante cautela, che ha funzione strumentale rispetto agli altri due tipi di attività giurisdizionali. Il

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provvedimento cautelare mira ad assicurare gli effetti attraverso la tecnica della conservazione ovvero della anticipazione.

Capitolo 3: La competenza

1. Considerazioni generali.

La competenza è il riparto della giurisdizione tra i giudici ordinari.

La competenza si determina al momento della domanda il giudice competente, individuato nel momento in cui la domanda è proposta, conserva la competenza per tutta la durata del giudizio (principio della perpetuatio iurisdictionis).

Criteri di attribuzione della competenza:I criteri di determinazione della competenza sono:

- competenza per valore, - competenza per materia, - competenza per territorio.

2. La competenza per valore

La competenza per valore si basa sul valore economico della causa.

Art 10 cpc: indica il criterio generale per la determinazione della competenza in base al valore della controversia, stabilendo che questa vada fissata in relazione alla domanda. Fissa inoltre il principio del cumulo che opera nell’ipotesi di domande formulate con lo stesso atto introduttivo del processo contro la medesima persona.

Ai fini del cumulo vengono calcolati:- gli interessi maturati al giorno antecedente alla notificazione dell’atto introduttivo del

giudizio o al deposito del ricorso,- le spese anteriori del giudizio di qualunque tipo già sostenute e oggetto della domanda.

Eccezioni al principio del cumuloIl principio del cumulo, con spostamento della competenza al giudice superiore, non opera quando vi sia la c.d. riserva di contenimento. Con tale dichiarazione l’attore esprime la volontà esplicita di voler contenere il valore della domanda nei limiti di competenza del giudice adito.

Contestazione del valore:Il convenuto può contestare il valore soltanto nella prima difesa mediante una specifica impugnativa, diretta a dimostrare che il valore non rientra nella competenza del giudice adito. In tal caso il giudice deve decidere, con ordinanza, sull’eccezione di incompetenza per valore immediatamente alla prima udienza. art. 14, comma 2 cpc.

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Il legislatore ha, inoltre, disciplinato una serie di ipotesi per rendere più semplice la determinazione del valore. Ad esempio:

- Art. 11 cpc, cause relative a quote di obbligazione tra più parti: sé è chiesto da più persone l’adempimento per quote di un’obbligazione, il valore della causa si determina dall’intera obbligazione e cioè presuppone l’unicità del rapporto obbligatorio e la divisibilità dell’obbligazione.

- Art. 12 cpc, cause relative a rapporti obbligatori: il valore delle cause relative all’esistenza, alla validità o risoluzione di un rapporto giuridico obbligatorio si determina in base a quella parte del rapporto che è in contestazione.

- Art. 13 cpc cause relative a prestazioni alimentari e a rendite: per le prime se il titolo è controverso, il valore si determina in base all’ammontare delle somme dovute per due anni. Per le rendite, se perpetue, e il titolo è controverso, il valore si determina cumulando 20 annualità; se temporanee o vitalizie, cumulando le annualità domandate fino ad un massimo di 10.

2.1. L’individuazione del giudice competente per valore.

Secondo la normativa del codice, il Giudice di Pace è competente:- per le cause relative a beni mobili di valore non superiore ad €. 5.000,00, se non

attribuite dalla legge alla competenza di altro giudice,- per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di

natanti, purché il valore della controversia non superi il valore di €. 20.000,00. -

La giurisprudenza ha ritenuto che la norma attribuisce alla competenza per valenza solo residuale, destinato, cioè ad adoperare solo se la competenza non sia attribuita per materia o invia funzionale ad altro giudice.

Il tribunale: è competente per ogni causa di valore indeterminabile e comunque per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice. Le controversie che non spettano per valore al giudice di pace debbono essere devolute al tribunale.

3. La competenza per materia.

Quando la causa riguarda determinate materie, il legislatore ha individuato il giudice competente, indipendentemente dal valore della causa stessa.

Difatti, l’art. 7, comma 3 stabilisce che il Giudice di Pace è competente qualunque ne sia il valore:

per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze; per le cause relative alla misura e alle modalità d’uso dei servizi di condominio e di

case. (es. cause che riguardano le riduzioni o limitazioni quantitative del diritto di godimento dei singoli condomini);

per le cause in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilità.

per le cause relative ad interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali.

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Il Giudice di Pace è altresì competente nei giudizi di opposizione in materia di codice della strada e nei giudizi di opposizione all’ordinanza –ingiunzione sanzioni amministrative.

L’art. 9, comma 2 del cpc, stabilisce che il Tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice.

Inoltre, il Tribunale ed è esclusivamente competente: per le cause in materia di imposte e tasse, ove non competenti le Commissioni

Tributarie; per le cause relative allo stato e alla capacità delle persone e ai diritti onorifici. (es.

interdizione, inabilitazione ecc.); per le cause nelle quali è proposta querela di falso; per le cause di esecuzione forzata.

Il Legislatore ha istituito nel 2012 il tribunale delle imprese in materia di proprietà industriale ed intellettuale.

Il Tribunale delle imprese è una sezione specializzata in materia di impresa istituita presso i tribunali e le corti d'appello aventi sede nel capoluogo di ogni regione, con eccezione di Lombardia e Sicilia (in cui sono presenti due sedi) e della Valle D'Aosta (in cui non sono presenti sedi, poiché la competenza spetta a Torino).

Il Tribunale delle imprese ha competenza esclusiva in tema di::a) proprietà industriale e concorrenza sleale;b) diritto d’autore ;c) antitrust e concorrenza ;d) violazione della normativa antitrust dell’Unione Europea;e) rapporti societari ;

Il tribunale per i minorenni, invece, si occupa prevalentemente della protezione della persona del minore in situazioni potenziali di pregiudizio o di abbandono.

I provvedimenti del Tribunale per i minorenni, possono decretare limitazioni all'esercizio della responsabilità genitoriale, disporre l'affidamento del minore o dichiararne l'adozione.

5. La competenza per territorio

Attraverso le regole dettate dagli artt. 18 e seguenti del cpc, si determina la competenza del giudice in rapporto al territorio o al foro.

4.1. Il foro generale

Ai sensi dell’art. 18 è competente il giudice del luogo un cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora.

Se il convenuto non ha residenza né domicilio né dimora nello Stato o se la dimora è sconosciuta è competente il giudice del luogo in cui risiede l’attore.

La residenza o il domicilio del convenuto sono fori elettivamente concorrenti: se non coincidono, l’attore può scegliere liberamente tra l’uno e l’altro.

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Ai sensi dell’art. 19 quando sia convenuta una persona giuridica è competente il giudice del luogo ove essa ha sede oppure ove ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l’oggetto della domanda.

Le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati, hanno sede dove svolgono attività in modo continuativo.

Nell’ipotesi di causa promossa contro società con sede all’estero o sconosciuta e priva in Italia di uno stabilimento o un rappresentante autorizzato a stare in giudizio, secondo la giurisprudenza, è competente il giudice del luogo ivi cui risiede l’attore.

Ai sensi dell’art. 33 le cause contro più persone (che a norma degli artt. 18 e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi), se sono connesse per l’oggetto o per il titolo, possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per essere decise nello stesso processo.

4.2. Il foro facoltativo

L’art. 20 stabilisce che per le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguire l’obbligazione dedotta in giudizio.

La norma prevede due fori facoltativi alternativi, ed è applicabile ogni volta che la domanda riflette un rapporto di obbligazione, qualunque ne sia la fonte.

Se da un contratto derivano più obbligazioni, si intende dedotta in giudizio quella fatta valere come causa della domanda. Ne consegue che per:

Le obbligazioni contrattuali, il luogo si identifica con quello in cui è stato concluso il contratto da cui l’obbligazione stessa deriva;

Le obbligazioni extracontrattuali, derivanti da un fatto illecito, deve aversi riguardo al luogo in cui il fatto illecito si è verificato, perché ivi è sorta l’obbligazione risarcitoria; per quelle derivanti da un fatto lecito occorre, di volta in volta, individuare il collegamento con il territorio nel momento in cui l’obbligazione è sorta.

Per luogo ove deve essere eseguita l’obbligazione si intende quello stabilito dalla volontà delle parti.

4.3. Il foro esclusivo.

Per alcune materie il legislatore ha determinato il foro esclusivo, per individuare il giudice competente territorialmente.

(1) E’ competente il giudice dove è posto l’immobile o l’azienda:- per le cause relative a diritti reali su beni immobili; - per le cause in materia di locazione e comodato di immobili e di affitto di aziende;- per le cause relative ad apposizioni di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o fagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi.

(2) E’ competente il giudice del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato:

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per le azioni possessorie e per la denuncia di nuova opera e di danno temuto.

(3) E’ competente il giudice del luogo dell’aperta successione: per le cause ereditarie.

(4) E’ competente il giudice del luogo dove ha sede la società: per le cause tra soci.

(5) E’ competente il giudice del luogo dove si trovano i beni comuni o la maggior parte di essi: per le cause tra condomini ovvero tra condomini e condominio.

(6) E’ competente il giudice del luogo di esercizio della tutela o dell’amministrazione: per le cause relative alla gestione di una tutela o di un’amministrazione patrimoniale, conferita per legge o per provvedimento dell’autorità;

(7) E’ competente il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie; per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti. Quando l’amministrazione è convenuta, il distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda.

(8) E’ competente il giudice del luogo in cui le cose si trovano: per l’esecuzione forzata su cose immobili o immobili;

(9) E’ competente il giudice del luogo ove risiede il debitore: per l’esecuzione forzata su autoveicoli, motoveicoli e rimorchi, e per l’espropriazione di crediti;

(10) E’ competente il giudice del luogo ove risiede il terzo debitore: per l’espropriazione di crediti quando il debitore è una delle pubbliche amministrazioni indicate dalla legge.

(11) E’ competente il giudice del luogo dove l’obbligo deve essere adempiuto: per l’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare;

(12) E’ competente il giudice del luogo dell’esecuzione: per le cause di opposizione all’esecuzione forzata.

(13) E’ competente il giudice del capoluogo del distretto di Corte d’appello vicino:nei procedimenti contro un magistrato e cioè quando questi assuma la qualità di parte processuale. Se il magistrato convenuto in giudizio è venuto ad esercitare le proprie funzioni proprio nel distretto sopra determinato, è competente il giudice che ha sede nel capoluogo del diverso distretto di Corte d’appello, individuato con riferimento alla nuova destinazione.

(14) E’ competente il giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore se ubicati nel territorio dello Stato. Quando una parte è il consumatore.

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Tale competenza, è derogabile dalle parti soltanto con trattativa individuale e la clausola di deroga, si presume vessatoria fino a prova contraria.

4.4. Il foro sussidiario

La competenza per territorio può essere derogata con l’accordo delle parti, salvo che per alcune cause.

Non è possibile derogare il foro competente, nelle cause: In cui deve intervenire in causa il pubblico ministero; Di esecuzione forzata; Di opposizione all’esecuzione forzata; Relative a procedimenti cautelari e possessori; Relative ai procedimenti in camera di consiglio; Per ogni altro caso in cui l’inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge .

10.La litispendenza

La nozione di litispendenza consta di due differenti accezioni. La prima : definisce il momento temporale che corre tra la proposizione della domanda giudiziale e il passaggio in giudicato della sentenza.

La seconda : descrive il fenomeno processuale secondo il quale, se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo (art. 39, comma primo, c.p.c.).Presupposti per la dichiarazione di litispendenza: l'identità di cause presuppone una coincidenza che deve estendersi sia ai soggetti, che alla causa petendi , che al petitum così come prevede l’art. 39, comma primo, c.p.c..

Se uno dei due giudizi non è più pendente per intervenuta estinzione, il giudice successivamente adito, deve escludere in tal caso la litispendenza.

La litispendenza, come già detto, viene disposta dal giudice con lo strumento dell’ordinanza.

Tale ordinanza soggiace, dunque, agli stessi mezzi d'impugnazione previsti per le ordinanze sulla competenza, cosicché avverso di essa sarà esperibile il regolamento di competenza, sia necessario che facoltativo.

Non si versa in una ipotesi di litispendenza nel caso in cui la medesima decisione venga impugnata sia con l'appello che con ricorso per cassazione. Ovviamente uno dei due procedimenti dovrà essere dichiarato inammissibile.

In tale ipotesi è il giudice dinanzi al quale è stato proposto il gravame ammissibile a dover decidere sull'impugnazione, mentre l'altro deve dichiarare inammissibile il mezzo del quale è stato investito (Cass., 15.12.2011, n. 27018; Cass. 1.4.2010, n. 7991).

Per stabilire quale dei due processi sia cominciato per primo, rileva il momento della notificazione della citazione, ovvero del deposito del ricorso.

11.La continenza

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La continenza si verifica quando una causa contiene in sè un'altra causa.

In particolare, si tratta di un'ipotesi di litispendenza, che consiste nella identità di due cause con riguardo alle parti ed alla causa petendi, ma divergono in relazione al petitum, poichè la richiesta formulata in una delle due cause ricomprende quella formulata nell'altra (es.: in un giudizio si chiedono tutte le rate di un mutuo, mentre in un altro il pagamento di una sola).

Pertanto, il giudice che ravvisi la continenza tra la causa propostagli ed altra precedentemente instaurata dinanzi ad un giudice diverso deve verificare la competenza di quest'ultimo e se competente, deve pronunciarsi con ordinanza e fissare un termine perentorio entro il quale le parti devono riassumere la causa davanti al primo giudice;

L'ordinanza che dispone la continenza (così come quella che dispone la litispendenza o la connessione) soggiace agli stessi mezzi d'impugnazione previsti per le ordinanze sulla competenza, cosicché avverso di essa sarà esperibile il regolamento di competenza sia necessario che facoltativo.

La continenza di cause non opera:1) sia con riguardo a cause pendenti in gradi diversi, 2) sia nell'ipotesi in cui la causa principale risulti già in fase di decisione

Ciò perché in entrambi i casi non sarebbe comunque più possibile procedere ad una trattazione congiunta delle cause in rapporto di continenza.

12.La connessione

Si ha possibilità di connessione tra cause quando almeno uno degli elementi identificativi ( soggetti, petitum e causa petendi ) sono comuni.

Quando più cause che potrebbero essere connesse tra di loro pendono davanti a giudici diversi, la connessione viene ordinata dal giudice che contestualmente assegna alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito art 40 comma 1 cpc

La dottrina distingue tra : connessione soggettiva cioè quella che ricorre allorché più cause pendono tra le

stesse parti connessione oggettiva cioè quando più cause sono collegate dal petitum o dalla

causa petendi.

Competenza: Nelle ipotesi di connessione possono essere derogate le regole sulla competenza poichè il giudice competente per una delle cause connesse potrebbe non esserlo anche per l’altra o le altre.

Termini: La connessione può essere eccepita dalle parti o rilevata d’ufficio non oltre la prima udienza

7.1. Cause accessorie

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Una causa è accessoria all’altra quando tra le domande esiste un rapporto di consequenzialità logico-giuridica la decisione sulla domanda accessoria dipende dalla decisione sull’altra.

competenza per valore: si somma il valore delle due domande e se ne determina la competenza competenza per territorio: è il giudice competente per la causa principale

7.2. Cause di garanzia

Trattasi di quelle azioni con le quali una parte, facendo valere un diritto nascente da contratto o dalla legge, chiede che le conseguenze della sua eventuale soccombenza ricadano su un terzo.Si distingue tra:

Garanzia propria: si configura quando in virtù di una norma di legge ovvero di una previsione contrattuale, un soggetto sia obbligato a tenere indenne un altro soggetto rispetto ad un determinato accadimento storico ipotesi di chiamata in garanzia dell’assicuratore da parte dell’assicurato;

Garanzia impropria: si configura quando manca un obbligo di tenere indenne un altro soggetto e sussiste solo una dipendenza meramente fattuale tra la responsabilità del “garante” e del “garantito” ipotesi di vendite a catena

Competenza la domanda di garanzia può essere proposta:

- Al giudice competente per la causa principale affinché sia decisa nello stesso processo- Al giudice superiore con termine per la riassunzione qualora la domanda di garanzia

ecceda la competenza per valore del giudice adito. .

7.3. Accertamenti incidentali

Quando si ravvisa la necessità di decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui (art 34 cpc).

la questione pregiudiziale è un passaggio obbligatorio che condiziona la decisione sull’azione principale

Le questioni pregiudiziali possono essere sollevate:- Per ordine del giudice d’ufficio- Dalle parti a pena di decadenza nella comparsa di risposta.

Diversamente il punto pregiudiziale è quella questione che può essere risolta incidenter tantum, cioè senza alcuna efficacia di giudicato.

7.4. Eccezione di compensazione

La compensazione è un modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento.

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L’eccezione di compensazione è rilevabile solo su istanza di parte e deve essere proposta, pena la decadenza nella comparsa di risposta.

Se il credito opposto in compensazione:a) E’ contestato e supera la competenza del giudice adito:

questi decide sulla domanda rimettere le parti al giudice competente per la sola decisione relativa all’eccezione di compensazione (art 35cpc) se il titolo è facilmente accertabile (la sentenza è di condanna con riserva); rimette l’intera causa al giudice superiore affinché la decida in modo completo se il titolo è controverso o non facilmente accertabile

b) Non è contestato: non si determina alcuno spostamento di competenza qualunque sia il valore del credito e la compensazione può essere dichiarata dal giudice con la domanda principale (ex art 34 cpc, accertamenti incidentali).

7.5. Causa riconvenzionale

Con la proposizione della domanda riconvenzionale il convenuto oppone all’attore una controdomanda la domanda riconvenzionale deve dipendere dal titolo già dedotto in giudizio dall’attore e deve essere proposta, a pena di decadenza, con la comparsa di risposta tempestivamente depositata

Ai sensi dell’ art. 36 cpc il giudice competente per la causa principale conosce anche della domanda riconvenzionale purchè non eccede la sua competenza per materia o valore diversamente si applicano gli artt. 34 e 35 cpc.

Se la domanda riconvenzionale è fondata su un titolo non dipendente da quello fatto valere dall’attore e non eccede la competenza del giudice della causa principale il giudice, qualora sussista un collegamento oggettivo, può autorizzare il simultaneus processus.

Eccezione riconvenzionaleL’eccezione riconvenzionale (a differenza della domanda riconvenzionale) è una richiesta difensiva che amplia il tema della controversia ma ha il solo fine di far rigettare la domanda attorea.

7.6. Le conseguenze sul piano processuale

L’art 40 cpc disciplina l’ipotesi di connessione successive all’inizio del processo Si predilige la strada del simultaneus processus.

Per applicarsi l’art 40 cpc le cause connesse devono pendere dinnanzi a giudici diversi (intesi come uffici giudiziari) prevale il rito ordinario se assoggettati a riti diversi.

Eccezione: se una delle cause è soggetta al rito del lavoro tutte le cause riunite saranno trattate col rito del lavoro.

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Alla luce delle modifiche ad opera della legge 69/2009 la connessione viene dichiarata con ordinanza. Le ordinanze che pronunciano sulla connessione sono impugnabili con il regolamento necessario di competenza.

13.L’incompetenza

La competenza costituisce una questione pregiudiziale di rito, pertanto la questione di incompetenza, eventualmente sollevata, presuppone una risoluzione immediata.

L’incompetenza è disciplinata dall’art 38 cpc il quale sancisce che: L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio devono essere

eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di rispostaart. 38, comma 1; L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio, quando si tratta

di foro stabilito per accordo tra le part (art. 28 cpc) sono rilevate d’ufficio non oltre la prima udienza di cui all’art. 183 cpc art. 38, comma 3.

Sollevata l’eccezione si aprono due strade:1ª Se le parti costituite aderiscono all’eccezione di incompetenza territoriale

derogabile: il giudice prende atto dell’accordo e deve limitarsi a disporre con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo le parti avranno l’onere di riassumere la causa, dinnanzi al giudice individuato dalle stesse, entro tre mesi dalla cancellazione della causa dal ruolo, pena l’estinzione del processo.

2ª Se le parti costituite non aderiscono all’eccezione di incompetenza territoriale derogabile o inderogabile, per materia, per valore la relativa statuizione avviene con le forme dell’ordinanza.

Il Giudice decide con sentenza quando ritiene propria la competenza e decide anche il merito della causa.

9. Il regolamento di competenza

Il regolamento di competenza è uno specifico mezzo di impugnazione (eccetto l'ipotesi del regolamento d'ufficio) tramite il quale è possibile dar luogo immediatamente a un giudizio innanzi alla Corte di Cassazione con ricorso sottoscritto dal procuratore o dalla parte, se questa si è costituita personalmente.

Il regolamento di competenza non è esperibile contro le sentenza del giudice di pace.

Vi sono due tipologie di regolamento di competenza: 1) il regolamento necessario previsto e disciplinato dall’art. 42 cod. proc. civ. e 2) il regolamento facoltativo ex art. art. 43 cod. proc. civ.

Il regolamento necessario può essere proposto contro i provvedimenti che pronunciano solo sulla competenza;

Viene definito dal legislatore, necessario, poiché è l'unico mezzo con cui le sentenze che pronunciano solo sulla competenza possono essere impugnate.

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Il regolamento facoltativo, invece, è quello che può essere proposto contro i provvedimenti che hanno pronunciato sia la competenza che il merito.

Tuttavia, la proposizione dell'impugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facoltà di proporre l'istanza di regolamento.

Se l'istanza di regolamento è proposta prima dell'impugnazione ordinaria i termini per la proposizione di quest'ultima riprendono a decorrere dalla comunicazione del provvedimento che regola la competenza.

Se l’istanza di regolamento è proposta dopo l’impugnazione ordinaria il processo d'impugnazione va sospeso, in attesa della comunicazione del provvedimento che regola la competenza.

9.1 Procedimento del regolamento

Il ricorso deve essere notificato alle parti che non vi hanno aderito entro il termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza che abbia pronunciato sulla competenza o dalla notificazione dell'impugnazione ordinaria;

L'adesione delle parti può risultare anche dalla sottoscrizione del ricorso.

L'istanza di regolamento, se proposta avverso un'ordinanza pronunciata in udienza: - deve essere notificata, a pena di inammissibilità, entro 30 giorni dalla data del

provvedimento impugnato; in tale ipotesi, il termine decorre dal giorno dell'udienza, ciò in quanto l'ordinanza si presume conosciuta dalle parti presenti e da quelle che dovevano comparire.

Nel caso di proposizione dell'istanza dopo il decorso del termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza che ha pronunciato sulla competenza, l'istante ha l'onere di dimostrare la data di comunicazione del provvedimento. La parte che ha proposto l'istanza di regolamento deve:

- entro cinque giorni successivi all'ultima notificazione del ricorso alle parti, chiedere che i relativi fascicoli siano rimessi alla cancelleria della Corte di Cassazione;

- entro il termine perentorio di venti giorni dalla stessa notificazione, deve depositare nella cancelleria il ricorso con i documenti necessari.

Le parti alle quali è stato notificato il ricorso, possono, nei 20 giorni successivi, depositare nella cancelleria della Corte di Cassazione scritture difensive e documenti .

La parte istante ha l'onere di indicare, in modo adeguato e specifico, le ragioni del proprio dissenso rispetto alla pronunzia impugnata, senza limitarsi a fare riferimento alle difese svolte in sede di merito, ma eventualmente trascrivendole in ricorso, per porre la Corte di Cassazione in condizione di apprezzarne la rilevanza e la pertinenza ai fini del decidere.

Per i processi relativamente ai quali è chiesto il regolamento di competenza sono sospesi dal giorno in cui è presentata l'istanza al cancelliere o dalla pronuncia dell'ordinanza che richiede il regolamento. Il giudice può autorizzare il compimento degli atti che ritiene urgenti.

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9.2 Il regolamento d’ufficio

Secondo questa disposizione, qualora due giudici ritengano ciascuno la competenza dell'altro o di un altro giudice, il giudice innanzi al quale la causa è stata riassunta, ritenendo la propria incompetenza, può richiedere d'ufficio il regolamento di competenza, nei termini di cui all'art. 50 cod. proc. civ.

Questo rappresenta l'unica ipotesi in cui in cui il regolamento di competenza non assume la veste del mezzo di impugnazione.

Il regolamento d'ufficio è richiesto con ordinanza dal giudice, il quale dispone la rimessione del fascicolo d'ufficio alla cancelleria della Corte di Cassazione.

9.3 Ordinanza di regolamento

il regolamento è pronunciato con ordinanza in camera di consiglio, entro i 40 giorni successivi alla notifica alle parti del ricorso.

In caso di regolamento d'ufficio, il regolamento viene pronunciato con ordinanza, entro i 40 giorni successivi dell'ordinanza del giudice.

L’ordinanza, individua in modo definitivo e vincolante il giudice competente.

L’ordinanza di regolamento, preclude altresì, ogni ulteriore questione sulla competenza del giudice designato.

Il giudice dichiarato competente, davanti al quale la causa sia riassunta, non può quindi declinare la sua competenza, neanche sotto un profilo diverso da quello per il quale era esplicitamente sorta controversia.

Se, poi, lo stesso giudice, in violazione di tale regola, si dichiara incompetente , è allora ammissibile un nuovo regolamento di competenza, trattandosi dell'unico rimedio esperibile.

la Corte di Cassazione non esaminerà, tuttavia, la questione nel merito, ma si limiterà a prendere atto della precedente statuizione.

9.4 Riassunzione della causaLa riassunzione della causa deve avvenire, davanti al giudice dichiarato competente, nel termine fissato nella sentenza dal giudice o, in mancanza, in quello di tre mesi dalla comunicazione dell’ordinanza di regolamento ovvero del provvedimento che dichiara l'incompetenza del giudice adito, altrimenti il processo si estingue.

La riassunzione determina la prosecuzione del giudizio originario, e non l’instaurarsi di un nuovo giudizio.

Capitolo 4 | Le parti e i difensori

7. Considerazioni generali

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Il termine “parte” non ha una definizione univoca, tuttavia la concezione dottrinale più in uso, distingue e definisce:

Parte in senso formale chi compie gli atti del processo; Parte in senso processuale in stretta correlazione con l’aspetto processuale della

capacità giuridica; Parte in senso sostanziale il destinatario degli effetti del processo

8. La capacità processuale

Ai sensi dell’art. 75 sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere.

Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzare secondo le norme che regolano la loro capacità.

La norma è strettamente correlata con i concetti: Di capacità giuridica: l’idoneità a divenire titolari di diritti e di doveri. E’ attribuita

dal legislatore, alle persone fisiche, per il solo fatto della nascita.

Di capacità di agire: l’idoneità a compiere validamente atti giuridici al fine di acquisire ed esercitare diritti o di assumere e adempiere gli obblighi.

La capacità processuale sussiste in capo a chiunque abbia il libero esercizio dei diritti che si fanno valere nel processo comprende il concetto di capacità giuridica, mentre non sempre coincide con la capacità di agire.

L’incapacità legale dà luogo all’incapacità processuale.L’incapace naturale conserva la piena capacità processuale fino a quando non sia stato dichiarato interdetto o inabilitato.

Il difetto di legittimazione processuale comporta la nullità degli atti compiuti ed è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio

Il difetto di legittimazione processuale è sanato:a) manca la contestazione di controparte;b) si costituisce il rappresentante legale;c) viene successivamente meno lo stato di incapacità

Capacità di stare in giudizio delle persone giuridicheLe persone giuridiche stanno in giudizio sempre mediante coloro che hanno il potere di rappresentarle.

Le società: il potere di rappresentanza è attribuito agli amministratori dallo statuto. Quando la società viene cancellata dal registro delle imprese il rappresentante della stessa perde la capacità processuale.

Persone giuridiche pubbliche: stanno in giudizio a mezzo dell’Avvocatura dello Stato cui è attribuita la rappresentanza processuale delle amministrazioni statali.

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per gli enti privi di personalità giuridica: possono stare in giudizio mediante i presidenti e i direttori.

Le società di persone: agiscono quindi sul piano processuale attraverso i loro organi.

2.1. La rappresentanza del procuratore e dell’institore

Il procuratore generale e quello preposto a determinati affari possono stare in giudizio e rappresentare il proponente solamente se il potere è stato loro conferito espressamente per iscritto.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che colui il quale non ha il potere di disporre del diritto, non può essere investito di poteri di rappresentanza processuale;

Il difetto di legittimazione processuale è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ma può essere sanato con la ratifica da parte del preponente.

2.2. Il curatore speciale

Il curatore speciale può essere nominatoa) all’incapace, b) alla persona giuridica o c) all’associazione non riconosciuta che lo rappresenti o assista

nelle ipotesi di:1. conflitto di interessi con il rappresentante2. Mancanza del rappresentante o di chi presta l’assistenza e vi sono ragioni di

urgenza.

La nomina è limitata a tutto il periodo di durata della situazione straordinaria fintantoché non venga meno la situazione stessa e quindi subentri la persona a cui spetta la rappresentanza.

In questo periodo il curatore è legittimato al compimento di ogni atto e non solo per quelli urgenti.

La nomina può essere richiesta con istanza al giudice di pace o al presidente dell’ufficio giudiziario davanti al quale si intende proporre la causa da:

a) pubblico ministero ;b) persona che deve essere rappresentata o assistita;c) prossimi congiunti;d) rappresentante in caso di conflitto di interessi;e) qualunque parte in causa che ne abbia l’interesse.

9. Il litisconsorzio

Si ha di litisconsorzio allorquando vi è comunanza della lite con altri soggetti e, cioè, quando nello stesso processo vi sono più parti. Il litisconsorzio può essere:

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1) Necessario: quando la decisione deve pronunciarsi in confronto di più parti, le quali debbono agire o essere convenute nello stesso processo (art 102 cpc). Il litisconsorzio necessario ricorre nei casi espressamente previsti dalla legge.In tale ipotesi se non sono stati chiamati tutti i litisconsorti necessari il giudice emette un ordine di integrazione del contraddittorio nel termine perentorio dallo stesso stabilito. Se il termine non viene rispettato:

- il processo si estingue o comunque la domanda deve essere dichiarata improcedibile,

Nel caso in cui venga pronunciata la sentenza, senza che abbiano partecipato al giudizio tutti i litisconsorzi necessari, questa non acquista autorità di cosa giudicata nei confronti dei soggetti pretermessi.

2) Facoltativo: si ha litisconsorzio facoltativo quando più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo (art. 103 cpc). Ciò si verifica nelle ipotesi di:

- Connessione oggettiva propria: le cause sono connesse per l’oggetto o per il titolo es. più danneggiati nello stesso sinistro;

- Connessione oggettiva impropria: manca una vera connessione tuttavia per ragioni di economia processuale è opportuno che identiche questioni siano decise in un unico processo. In tali ipotesi il giudice può disporre la separazione delle cause quando vi è istanza di tutte le parti oppure quando la decisione congiunta ritardi o renda più gravoso il processo.

3.1. L’intervento volontario

Ai sensi dell’art. 105 cpc ciascuno può intervenire in un processo tra altre persone per:1. far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all’oggetto

o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo;2. sostenere le ragioni di alcune delle parti quando vi ha un proprio interesse.

L’intervento volontario si distingue, pertanto, in:a) Intervento principale o litisconsortile: se colui che interviene fa valere, attraverso

una domanda proposta nei confronti di tutte le altre parti, un proprio diritto autonomo e prevalente rispetto a quello dedotto in giudizio;

b) Intervento adesivo autonomo: se l’interveniente fa valere un proprio diritto autonomo nei confronti di una sola delle parti;

c) Intervento adesivo dipendente: se colui che interviene ha solo interesse, inteso come interesse giuridico, a sostenere le ragioni di una delle parti.

L’intervento è ammissibile sino all’udienza di precisazione delle conclusioni, ma secondo parte della giurisprudenza di merito subisce le preclusioni delle parti originarie.

La Corte di cassazione ritiene che chi interviene volontariamente in un processo già pendente ha sempre la facoltà di formulare domande nei confronti delle altre parti, quand’anche sia ormai spirato il termine di cui all’art. 183 per la fissazione del thema decidendum;

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L’intervento avviene presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa.

L’atto di intervento volontario deve essere notificato alla parte rimasta contumace quando contiene una domanda nei confronti di questa, ma la nullità, in caso di omissione, non può essere rilevata d’ufficio ma solo eccepita dal contumace successivamente costituitosi.

3.2. L’intervento coatto

Il legislatore ha disciplinato in modo distinto due figure di intervento coatto:1) su istanza di parte: ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene

comune la causa o dal quale pretende essere garantita. Per il convenuto: che intende chiamare il terzo deve, a pena di decadenza, farne

richiesta nella comparsa di risposta e domandare al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza al fine di consentire la citazione del terzo. Il giudice con decreto fisserà la data della nuova udienza e il convenuto dovrà notificare la citazione al terzo;

3. Per l’attore: l’esigenza di chiamare il terzo in causa sorge a seguito delle difese svolte dal convenuto. In questo caso sarà onere dell’attore chiedere l’autorizzazione al giudice istruttore nella prima udienza.

2) per ordine del giudice: può avvenire quando questi ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo al quale la causa è comune e quindi ne ordina l’intervento è un potere discrezionale del giudice e non litisconsorzio necessario. Se nessuna delle parti provvede alla citazione del terzo, il giudice dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo.

3.3. L’estromissione

Nozione: L’estromissione è l’uscita dal processo di una parte originaria o intervenuta o chiamata.

Vi sono due tipi di estromissione: 1) Art. 108 cpc estromissione del garantito: se il garante comparisce e accetta di

assumere la causa in luogo del garantito, questi può chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, la propria estromissione che è disposta dal giudice con ordinanza la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega però i suoi effetti anche contro l’estromesso.

2) Art. 109 cpc estromissione dell’obbligato: se si contende a quale di più parti spetta una prestazione e l’obbligato si dichiara pronto a eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito può estromettere l’obbligo dal processo.

3.4. La successione nel processo

Il legislatore ha previsto due ipotesi di successione nel processo:1) Successione a titolo universale, art 110 cpc: quando la parte muore o viene meno

per altre cause il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto.

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Legittimato è: l’erede e non il semplice chiamato all’eredità o l’esecutore testamentario.

La morte della parte o la sua estinzione comportano l’interruzione del processo, che riprende:

- o con la costituzione spontanea da parte del successore - o con la riassunzione del processo se effettuata dall’altra parte nei confronti del

successore.

La prova della qualità di successore a titolo universale deve essere fornita solamente se vi sia contestazione ad opera delle altre parti se più sono gli eredi, sussiste litisconsorzio necessario tra gli stessi.

La norma si riferisce anche ai mutamenti delle persone giuridiche verificatesi, durante il processo, per estinzione.

2) Successione a titolo particolare, art 111 cpc: si verifica quando in pendenza della lite il diritto in contestazione viene trasferito ad un terzo, in tal caso il processo prosegue tra le parti originarie e si ha un’ ipotesi di sostituzione processuale l’alienante conserva la legittimazione ad agire nel processo.

Il successore a titolo particolare ha un generale diritto di intervento nel processo. L’intervento del successore non determina automaticamente l’estromissione dell’alienantese le parti vi consentono, l’alienante o il successore universale può essere estromesso.

La sentenza spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è anche da lui impugnabile, salve le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione.

10.I difensori

La parte può stare in giudizio personalmente:1) Davanti al giudice di pace nelle cause il cui valore non eccede euro 1.100.2) Davanti al giudice di pace se questi autorizza la parte, con decreto, a stare in giudizio in

considerazione della natura ed entità della causa. 3) Nelle cause di lavoro ogni volta che la causa non eccede il valore di euro 129,11,4) nei procedimenti di volontaria giurisdizione, 5) nel procedimento di insinuazione al passivo del credito nelle procedure concorsuali,6) in alcuni procedimenti di opposizione a sanzioni amministrative

Negli altri casi, le parti non possono stare in giudizio se non con il ministero o con l’assistenza di un difensore.

Il difensore è pertanto un elemento essenziale e indispensabile del processo senza di lui la parte non può agire in giudizio né difendersi.

Al difensore sono, dunque, attribuiti: Poteri di rappresentanza in virtù della procura che gli è stata conferita

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Poteri di difesa ovvero di difesa tecnica, quale momento fondamentale del diritto inviolabile di difesa

Poteri di assistenza della parte in tutti quegli atti che questa può compiere da sola, qui l’avvocato opera in persona propria a favore della parte.

Davanti alla Corte di cassazione, la parte, può stare in giudizio esclusivamente con il ministero di un avvocato iscritto nell’albo speciale tenuto dal Consiglio nazionale forense.

4.1. La procura alle liti

Ai sensi dell’art. 83 cpc quando la parte sta in giudizio con il ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura che può essere: Generale alle liti: se si riferisce ad una serie indefinita di liti o a tutte le possibili liti che

un cliente possa avere e deve essere conferita con atto pubblico o con scrittura privata autenticata ;

Speciale alle liti: se si riferisce ad una lite ben determinata e può essere conferita nelle forme sopra descritte o apposta anche in determinati atti processuali con sottoscrizione autentica del difensore normalmente denominata “delega”, può essere apposta esclusivamente in calce o a margine:- dell’atto di citazione, - del ricorso,- del controricorso, - della comparsa di risposta o di intervento, - del precetto - della domanda di intervento nell’esecuzione.

Caratteri della procura:

La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce.

Può essere rilasciata anche su documento informatico separato, sottoscritto con firma digitale e congiunto all’atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto dal Ministero della giustizia.

La procura speciale, quando nell’atto non è espressa volontà diversa, si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo.

La procura può essere rilasciata anche a più difensori, non essendovi alcuna limitazione numerica.

Deve essere apposta la data di rilascio della procura, anche se la mancanza non ne determina l’inammissibilità, purché si evincibile la prova dell’anteriorità del mandato l’autografia della parte deve essere certificata dal difensore.

Procura a persona giuridica:

Nel caso in cui si rappresenta una persona giuridica non è necessario che si faccia menzione nella procura del potere rappresentativo di chi rilascia la procura.

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Il mutamento della persona fisica investita della rappresentanza processuale di una persona giuridica non incide però sulla regolarità del procedimento poiché il conferimento è un atto riferibile all’ente e non alla persona fisica che a suo tempo la rappresentava.

Vizi della procura:Se il giudice rileva un vizio che determina la nullità della procura dovrà essere assegnato, al difensore, un termine per il rilascio della procura o per la rinnovazione della stessa, al fine di sanarne il vizio .

4.2. I poteri del difensore

Ai sensi dell’art. 84 cpc, il difensore può compiere e ricevere, nell’interesse della parte, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati.

Poiché solo la parte può disporre del proprio diritto, il procuratore ha il potere di rappresentare la parte in giudizionon può compiere, in nome e per conto della stessa, attività di tipo diverso da quelle estremamente processuali il difensore, in difetto di espressa previsione nella procura, non può conciliare o comporre amichevolmente la lite, rinunciare all’azione o alla domanda riconvenzionale.

Al difensore munito di procura la legge attribuisce il potere di certificazione di conformità degli atti notificati e di attestazione della conformità degli atti depositati telematicamente.

Per la chiamata del terzo è necessario, in alcuni casi, il rilascio di una nuova e diversa procura.

4.3. Revoca e rinuncia alla procura

La procura può essere sempre revocata e il difensore può sempre rinunciarvi.La revoca e la rinuncia non hanno effetto nei confronti dell’altra parte finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore.

Ai sensi dell’ art. 85 cpc, per privare il procuratore della capacità di compiere o ricevere atti, non bastano la revoca o la rinuncia ma a questi deve accompagnarsi la sostituzione del difensore La norma ha voluto distinguere tra effetti interni ed effetti esterni in conseguenza della revoca o della rinuncia.

Revoca e rinuncia non danno luogo all’interruzione del processo.

11.I doveri della parti e dei difensori

Ai sensi dell’art. 88 cpc, le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. per i difensori tale dovere è richiamato anche dalle norme deontologiche. se è la parte che viola il dovere di lealtà e probità, il giudice può condannarla alle spese anche non ripetibili arrecate all’avversario.

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La violazione dei doveri di lealtà e probità processuale di cui alla norma può riscontrarsi in tutto ciò che turba la piena e regolare applicazione del principio del contraddittorio.

Decoro del procedimentoE’ vietato alle parti e ai loro difensori di usare espressioni sconvenienti o offensive negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice Vengono considerate offensive:

- le espressioni estranee al diritto alla difesa - le espressioni che eccedono le esigenze difensive ed esprimano l’intento di offendere

l’avversario.

Spetta al giudice può sanzionare tali violazioni:- disponendo con ordinanza che si cancellino le espressioni sconvenienti o offensive,- assegnando alla persona offesa il risarcimento del danno sofferto.

5.1. La condanna alle spese

Ogni parte deve anticipare le spese degli atti processuali che compie cd. carico provvisorio delle spese.

Ai sensi dell’art. 91 cpc, il giudice, con la sentenza che chiude il processo, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte liquidandone l’ammontare insieme con gli onorari di difesa

La condanna alle spese segue il cd. principio della soccombenza secondo il quale la necessità di ricorrere al giudice non deve tornare a danno di chi ha ragione. Soltanto la parte totalmente vittoriosa non può essere condannata al pagamento delle spese.

Il principio della condanna alla spese a seguito di chiamata del terzo.a) Se il terzo è chiamato in garanzia dal convenuto in relazione allei tesi infondate

dell’attorele spese della chiamata del terzo vanno poste a carico dell’attore.

b) Se il terzo è stato chiamato da una parte in maniera palesemente arbitrario o infondata il rimborso rimane a carico del chiamante.

I procedimenti di volontaria giurisdizione non danno origine a soccombenza.

Soccombenza virtuale

Quando in un giudizio viene dichiarata la cessata della materia del contendere per fatti intervenuti prima della risoluzione giudiziale della controversia, il giudice pronuncia sulle spese in base al principio della soccombenza virtuale.

Il principio della soccombenza virtuale implica che il giudice proceda ad un giudizio di deliberazione della fondatezza della domanda sulla base di una valutazione delle probabilità formali di accoglimento della stessa.

La condanna alle spese può essere contenuta nelle sentenze e ordinanze che chiudono il processo.

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Se il difensore non deposita la nota spese, all’atto del passaggio in decisone della causa, il giudice provvede alla liquidazione sulla base degli atti di causa.

Sono rimborsabili solamente le spese che la parte ha sostenuto nel processo e le spese stragiudiziali.

5.2. La compensazione delle spese

Il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti quando:a) Vi è soccombenza reciproca;b) Vi è assoluta novità della questione trattata;c) Vi è mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti;d) Le parti si sono conciliate.

5.3 La responsabilità aggravata

La responsabilità aggravata si applica quando la parte agisce o resiste nel processo con:a) mala fede o b) colpa grave

Si tratta della c.d. lite temeraria che è connessa con la violazione degli obblighi di correttezza processuale, sancita e disciplinata dall’art 96 cpc.

La norma si pone con carattere di specialità rispetto all’art. 2043 c.c. (responsabilità per fatto illecito). La responsabilità processuale aggravata pur costituendo fatto illecito ricade interamente nella disciplina dell’art. 96, e non vi è concorso tra le due norme.

Ai fini della condanna per responsabilità aggravata sono necessari:a) elemento oggettivo: L’esistenza di un danno e la totale soccombenza della

controparteb) elemento soggettivo: il dolo o la colpa grave della controparte.

Difetto di normale prudenzaIl difetto di normale prudenza costituisce una seconda ipotesi di sanzione per responsabilità aggravata. La responsabilità in questa ipotesi sussiste se vi è dolo o colpa (anche lieve) art. 96, comma 2 cpc.

12.La distrazione delle spese

Ai sensi dell’art. 93 cpc il difensore può chiedere al giudice la distrazione delle spese anticipate in suo favore. L’accoglimento della richiesta comporta l’insorgenza di un credito autonomo per il difensore nei confronti della controparte in ordine al rimborso delle spese.

Il difensore distrattario è tenuto a restituire le somme corrispostegli dal soccombente qualora la sentenza che ha disposto la distrazione viene annullata o riformata.

Il provvedimento di distrazione delle spese può essere revocato, su istanza di parte, se viene dimostrato che il credito del difensore è stato già soddisfatto.

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La revoca è concessa fino a quando il difensore non abbia conseguito il rimborso che gli è stato attribuito.

Capitolo 5 | Il Pubblico Ministero

3. Considerazioni generali

Il pubblico ministero è un'altra figura del processo civile. Il Pm è rappresentato:

a) Dal procuratore della Repubblica nei procedimenti davanti al Tribunale;b) Dal procuratore generale presso la Corte D’appello nei procedimenti presso la

Corte D’Appello;c) Dal procuratore generale presso la Corte di cassazione nei procedimenti davanti alla

stessa.

Al pubblico ministero il legislatore ha attribuito i medesimi poteri delle parti ovvero:- la possibilità di agire in giudizio;- la possibilità di resistere in giudizio.

La funzione del p.m. è quella di tutelare diritti ed interessi di rilevanza pubblica, pertanto vigila:

- sull’osservanza delle leggi, - sulla pronta e regolare amministrazione della giustizia, - sulla tutela dei diritti richiedendo ove sussista l’urgenza provvedimenti cautelari

necessari.

Il p.m. ha azione diretta per fare eseguire ed osservare le leggi d’ordine pubblico sempre che tale azione non sia dalla legge ad altri organi attribuita.

Il ruolo del pubblico ministero è svolto in assoluta indipendenza da qualsiasi altro organo.

4. I casi di intervento del Pm

L’intervento del Pm è ha natura obbligatoria in tutta una serie di ipotesi legislativamente previste, per tutti gli altri casi, il suo intervento è facoltativo.

2.1 Casi di intervento obbligatorioI casi in cui è previsto l’intervento obbligatorio del pm (pena l’impossibilità di tenere l’udienza) vengono elencati dall’art. 70 cpc, e sono:

a) Le cause che egli stesso potrebbe proporre; b) Le cause matrimoniali in cui viene discussa la nullità o l’annullabilità del vincolo, lo

scioglimento o la cessazione degli effetti civili;c) Le cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone;d) gli altri casi previsti dalla legge;

I casi di intervento obbligatorio sono sanzionati dalla nullità insanabile, rilevabile d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento.

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2.2 Casi di intervento facoltativoAi sensi dell’art. 70, comma 3 cpc, il Pm può intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse.L’intervento facoltativo è rimesso alla discrezionalità del Pm stesso e non è sindacabile in alcun modo. Anche il giudice, quando ravvisa la sussistenza di un pubblico interesse provvede a darne comunicazione al Pm.

2.3 I poteri e l’ astensione del PmAi sensi dell’ 72 cpc i poteri del pubblico ministero sono:

a) Nelle cause che può proporre ha gli stessi poteri delle parti, quindi rientra nelle sue facoltà:

- formulare domande, - proporre eccezioni di carattere processuale e sostanziale, - produrre documenti,- dedurre prove, - assumere conclusioni,- proporre impugnazione.

b) Negli altri casi di intervento (escluse nelle cause davanti alla Corte di cassazione) il p.m. ha poteri più limitati in quanto deve attenersi alle domande proposte dalle parti. In questi casi il Pm può:

- produrre documenti, - dedurre prove- prendere conclusioni

Modalità di interventoIl Pm interviene:

a) Davanti al giudice istruttore e al collegio presentando in udienza una comparsa o depositandola in cancelleria;

b) davanti al Collegio mediante comparsa da depositarsi in cancelleria o all’udienza; c) Se interviene all’udienza prende oralmente le sue conclusioni.

2.4 L’astensione del pubblico ministeroAl pubblico ministero che interviene nel processo civile si applicano le disposizioni relative all’astensione dei giudici ma non quelle relative alla ricusazione. L’inosservanza del dovere di astensione implica responsabilità disciplinare in quanto violazione di un dovere di ufficio.

Capitolo 6 | Il giudice e i suoi ausiliari

5. Considerazioni generali

Il giudice ordinario, ai sensi dell’art. 1 del cpc, esercita la giurisdizione civile.

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La giustizia, nella materia civile è amministrata:1. Dal giudice di pace;2. Dal tribunale ordinario;3. Dalla Corte d’appello;4. Dalla Corte di cassazione;5. Dal tribunale per i minorenni.

Il giudice di pace è giudice onorario di primo grado, dura in carica quattro anni e può essere confermato per altri due mandati di eguale periodo;

Il tribunale ordinario ha sede in ogni capoluogo determinato nell’apposita tabella annessa all’ordinamento giudiziario; è diretto dal presidente del tribunale e ad esso sono addetti più giudici, uno o più presidenti di sezione e giudici onorari.

Il Tribunale è giudice di primo grado e giudice di appello avverso le sentenze del giudice di pace.

Il Tribunale, giudica in composizione collegiale: Nelle cause nelle quali è obbligatorio l’intervento del P.M. Nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione; Nelle cause devolute alle sezioni specializzate; Nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato

preventivo; Nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea e del consiglio di

amministrazione; Nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima; Nelle cause di responsabilità civile dei magistrati;

Fuori dai casi previsti, il tribunale giudica in composizione monocratica e quindi anche nei giudizi di appello avverso le sentenze del giudice di pace.

Eventuali vizi derivanti dalla mancata osservanza delle disposizioni relative alla composizione dell’organo giudicante, sono nullità sanabili in base al principio della conversione in motivi di gravame stabilito dall’art. 161, comma 1 c.p.c..

Il tribunale per i minorenni è costituito in ogni sede di Corte d’appello o di sezione distaccata; è composto da un magistrato di Corte d’appello che lo presiede, da un magistrato di tribunale e da due esperti, un uomo e una donna ai quali è conferito il titolo di giudice onorario.

La Corte d’appello ha sede nel capoluogo dei distretti indicati nell’apposita tabella ammessa all’ordinamento giudiziario;

Funzioni:a) esercita la giurisdizione nelle cause di appello delle sentenze pronunciate in primo

grado dai tribunali

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b) delibera in camera di consiglio nei casi previsti e conosce degli altri affari ad essi deferiti dalle leggi.

La Corte di Cassazione:a) assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge;b) assicura l’unità del diritto oggettivo nazionale e il rispetto dei limiti delle diverse

giurisdizioni; c) regola i conflitti di competenza e di attribuzioni.

Giudica, in ciascuna sezione, col numero invariabile di cinque votanti.Giudica a sezioni unite col numero invariabile di nove votanti.

6. Le garanzie di imparzialità

Il giudice deve essere terzo e imparziale, ex art. 111, comma 2 Cost..

Imparzialità significa “terzietà” rispetto alle parti ovvero equidistanza dai loro interessi.

A garanzia dell’imparzialità, la Costituzione stabilisce una serie di principi:a) Ex art. 101 Cost il Giudice è soggetto soltanto alla leggeb) Ex art. 104 Cost il Giudice è indipendente da ogni altro poterec) Ex art. 25 Cost il Giudice è precostituito per legge.

Il codice di procedura civile, attua tali principi, prevedendo gli istituti dell’astensione e della ricusazione.

Anche se, la giurisprudenza ha precisato che non è possibile l’astensione o la ricusazione di un intero organo giudiziario mentre è ammissibile la declaratoria di incompatibilità di tutti i componenti di un collegio, considerati singolarmente.

6.1. L’astensione del giudice

Il legislatore ha previsto casi in cui l’astensione è obbligatoria ed altri in cui è facoltativa.

Il giudice ha l’obbligo di astenersi: Se ha interesse nella causa; Se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di

affiliazione o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;

Se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;

Se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o ha deposto in essa come testimone;

Se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti;

Dottrina e la giurisprudenza considerano questi motivi tassativi.

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Il giudice istruttore che riconosce l’esistenza di un motivo di astensione è tenuto a farne espressa dichiarazione o istanza scritta al presidente del tribunale appena ricevuto il decreto di nomina.

Se il motivo di astensione sorge dopo che l’istruzione è iniziata, il giudice è tenuto a darne notizia al capo dell’ufficio giudiziario competente, dichiarando o chiedendo di astenersi.

I casi di astensione facoltativa non sono invece predeterminati, in quanto l’art. 51, comma 2 del cpc, prevede che in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio, l’autorizzazione ad astenersi.

6.2. La ricusazione del giudice

Quando è fatto obbligo al giudice di astenersi, ogni parte può proporne la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova.

L’istanza di ricusazione si propone con ricorso.

Deve essere depositato in cancelleria nel termine perentorio di due giorni prima dell’udienza, se al ricusante è già noto il nome dei giudici che sono chiamati a trattare o a decidere la causa.

Se, al ricusante non è noto il nome del giudice, il termine è prima dell’inizio della trattazione o discussione.

La ricusazione sospende il processo.

Se è ricusato un giudice di pace sull’istanza di ricusazione decide il Presidente del Tribunale.

Se è ricusato un componente del Tribunale o della Corte decide il collegio.

Qualora venga ricusato l’intero collegio, competente a decidere è lo stesso collegio ma in diversa composizione.

La decisione è pronunciata con ordinanza non impugnabile.

Sarà onere delle parti provvedere alla riassunzione della causa nel termine perentorio di sei mesi.

6.3. La responsabilità civile del giudice

La responsabilità civile del giudice si estende direttamente allo Stato in funzione di quanto disposto dall’art. 28 Cost. ed è disciplinata dalla legge 13 aprile 1988, n. 117, come modificata dalla legge 18/2015.

Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia, può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali.

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Il diniego di giustizia sussiste in caso di rifiuto, omissione o ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio quando, trascorso il termine di legge per il compimento dell’atto, la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, 30 giorni dalla data di deposito in cancelleria.

L’azione di risarcimento del danno contro lo Stato deve essere esercitata nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri, avanti al tribunale del capoluogo ove ha sede la Corte d’appello del distretto più vicino a quello in cui è compreso l’ufficio giudiziario al quale apparteneva il magistrato al momento del fatto.

In caso di accoglimento della domanda, il Presidente del Consiglio dei ministri, entro due anni dal risarcimento, ha l’obbligo di esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato nei casi previsti dalla legge.

Se invece il danno è stato subito in conseguenza di un fatto costituente reato, il danneggiato ha diritto al risarcimento anche dallo stesso magistrato.

7. Gli assistenti del giudice: il cancelliere

Il cancelliere è un ausiliare del giudice e ha il compito primario quello di provvedere alla documentazione degli atti.

Il cancelliere:1) documenta le attività proprie, quelle degli organi giudiziari e quelle delle parti. 2) assiste il giudice in tutti gli atti nei quali deve essere formato processo verbale; 3) ha funzioni di certificazione in materia di rilascio copie;

o L’art. 745 prevede la possibilità di ricorrere al giudice di pace, al presidente del tribunale o della Corte presso il quale il cancelliere esercita le sue funzioni, nel caso di rifiuto o di ritardo, da parte dello stesso, al rilascio di copie degli atti.

Gli atti redatti dal cancelliere o formati con il suo concorso, costituiscono atti pubblici.

L’attività di assistenza è espressamente prevista dal codice, per la sottoscrizione del processo verbale di udienza:

tuttavia, la mancata assistenza, , non comporta inesistenza o nullità dell’atto in quanto la funzione del cancelliere ha soltanto natura integrativa di quella del giudice .

7.1. L’ufficiale giudiziario

L’ufficiale giudiziario:d) provvede all’esecuzione degli ordini del giudice; e) esegue la notificazione degli atti e attende alle altre incombenze che la legge gli

attribuisce.

I compiti principali dell’Ufficiale Giudiziario sono quelli consistenti nell’attività di notificazione, provocata a richiesta di parte o del p.m. o del cancelliere e in quella di organo esecutivo dei provvedimenti del giudice.

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8. Gli ausiliari del giudice: il consulente tecnico

Il giudice quando è necessario può farsi assistere da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica.

Il consulente è dunque un ausiliario del giudice che egli chiama per avere relazioni e pareri che non sono però vincolanti, in quanto è consentito al giudice di merito disattendere le argomentazioni tecniche svolte nella propria relazione dal consulente tecnico d’ufficio.

La consulenza è un mezzo di indagine che non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume.

La scelta dei consulenti tecnici, deve esser normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali che sono istituiti presso ogni tribunale.

Tuttavia, la nomina di un consulente non iscritto nel relativo albo non produce nullità del processo in quanto le norme hanno carattere ordinatorio e non cogente.

All’atto dell’assunzione dell’incarico, il consulente, è tenuto a prestare il giuramento di adempiere fedelmente le funzioni affidategli al solo scopo di far conoscere a giudice la verità, secondo la formula prevista dall’art. 193 cpc.

Il consulente:f) deve compiere le indagini che gli sono state chieste dal giudice; g) può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere

informazioni da terzi, a eseguire piante, calchi e rilievi; h) è tenuto a fornire, in udienza e in camera di consiglio, i chiarimenti che il giudice gli

richiede.

Il consulente è tenuto a trasmettere la relazione alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice in sede di udienza di giuramento, affinché le stesse gli trasmettano le proprie osservazioni nel termine.

Il consulente, dovrà altresì depositare in cancelleria la relazione contenente anche una sintetica valutazione delle osservazioni delle parti.

8.1. il custode

Il custode è un ausiliario del Giudice che ha la funzione di conservare e amministrare i beni pignorati o sequestrati.

Il custode è tenuto ad esercitare la custodia da buon padre di famiglia.

La violazione colposa dei doveri inerenti alla custodia di cose pignorate o sequestrate costituisce reato.

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Il custode è sottoposto anche a responsabilità civile in quanto è comunque tenuto al risarcimento dei danni alle parti, sempre che non abbia esercitato la stessa da buon padre di famiglia, anche per colpa lieve.

Ha diritto al compenso da stabilirsi con decreto dal giudice dell’esecuzione, nel caso di nomina fatta dall’ufficiale giudiziario e in ogni altro caso dal giudice che lo ha nominato.

Capitolo 7 | Gli atti del processo

10.Considerazioni generali

Gli atti del processo civile, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo, salvo che la legge non richieda forme determinate.

L’art. 122 cpc, prescrive che nel processo deve essere utilizzata la lingua italiana. Possono però, essere depositati documenti scritti in lingua diversa da quella italiana,

ad esclusione ovviamente degli atti processuali in senso stretto, come citazioni, ricorso, comparse, ecc.

11.I requisiti indispensabili

L’art. 125 cpc, stabilisce il contenuto degli atti processuali. Prescrive il suddetto articolo che la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso e il precetto debbono indicare:

1. L’ufficio giudiziario;2. Le parti;3. L’oggetto;4. Le ragioni della domanda;5. Le conclusioni o l’istanza;6. La sottoscrizione della parte o del suo difensore.

Se manca la sottoscrizione sull’originale dell’atto, si verifica una nullità insanabile.

Se manca la sottoscrizione solo sulla copia dell’atto da notificare, ma non sull’originale, non si determina alcuna nullità ma soltanto una mera irregolarità.

12.Il processo verbale

Il processo verbale deve contenere:a) l’indicazione delle persone intervenute;b) le circostanze di luogo e di tempo degli atti compiuti;c) la descrizione delle attività svolte, delle rilevazioni fatte e le dichiarazioni ricevute.

Il verbale deve essere sottoscritto dal cancelliere, che assiste il giudice.

Nella prassi giudiziaria, però, raramente ciò accade: quasi mai il cancelliere assiste il giudice; il processo verbale viene predisposto in modo molto sommario o dai difensori delle

parti o dal giudice, anche telematicamente.

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13.Le udienze

L’udienza è diretta dal giudice o dal presidente del collegio.

Il giudice:(1) può fare o prescrivere quanto occorre affinché la trattazione delle cause avvenga in

modo ordinato e proficuo;(2) regola la discussione (3) determina i punti sui quali l’udienza deve svolgersi;(4) dichiara chiusa l’udienza, quando la ritiene sufficiente.

L’udienza di discussione è pubblica, a pena di nullità. La nullità della sentenza relativa ad una causa la cui udienza di discussione si sia

tenuta non in pubblico ma in camera di consiglio, non può essere rilevata d’ufficio ma solo dalle parti nella prima difesa successiva alla notizia della nullità.

Il giudice può disporre che l’udienza si svolga a porte chiuse, se ricorrono ragioni di sicurezza dello stato, di ordine pubblico o di buon costume.

14.I termini

I termini indicano il periodo di tempo per compiere validamente i singoli atti all’interno del processo.

I termini sono: Legali: quando sono stabiliti dalla legge Giudiziari: quando sono stabiliti dal giudice.

I termini si distinguono in: (1) Perentori, e cioè quelli la cui inosservanza determina l’estinzione del processo o la

decadenza da una facoltà processuale;(2) Ordinatori, e cioè quelli dettati per regolare l’attività processuale, senza che la loro

scadenza comporti automaticamente decadenza.

La dottrina distingue altresì i termini: Dilatori, sono quei termini che devono decorrere prima che un atto possa essere

compiuto Acceleratori, sono quei termini che indicano il tempo entro cui un atto va compiuto.

I termini processuali ordinatori possono essere prorogati, anche d’ufficio dal giudice, ma ciò è possibile soltanto prima della loro scadenza.

I termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull’accordo delle parti.

La parte può chiedere di essere rimessa in termini qualora dimostri di essere incorsa in decadenze per cause ad essa non imputabile (ex art. 153, comma 2).

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14.1. Il computo dei termini

Se si tratta di termini a mesi o ad anni:- si osserva il calendario comune, prescindendo dal numero dei giorni di cui è

composto ogni singolo mese od anno.Dunque, la scadenza del termine coincide con il giorno numericamente corrispondente a quello di decorrenza del termine.

Nel computo dei termini a giorni o ad ore:a) si escludono il giorno o l’ora iniziali.b) I giorni festivi si computano sempre nel termine, tranne nel caso in cui sia festivo

quello di scadenza: in tal caso la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo.

Per il computo dei termini a ritroso, invece, va computato il giorno di scadenza.

14.2. La sospensione feriale dei termini

Tutti i termini sono sospesi durante il periodo di sospensione feriale, che decorre dal 1 al 31 agosto.Il computo dei termini, riprenderà a decorrere dalla fine del periodo di sospensione.

Non si applica la sospensione feriale dei termini a:1. Cause relative ad alimenti;2. Procedimenti cautelari;3. Cause di sfratto;4. Cause di opposizione all’esecuzione;5. Controversie relative alla dichiarazione e alla revoca del fallimento;6. Cause in materia di lavoro e previdenziale;7. Cause in materia agraria.

15.I provvedimenti del giudice

Gli atti giuridici processuali che provengono dal giudice si chiamano provvedimenti.

L’art. 131 cpc, individua tre tipi di provvedimenti:(1) Sentenza, cioè il provvedimento tipico con il quale il giudice decide la controversia;(2) Ordinanza, cioè il provvedimento tipico con il quale il giudice istruisce la causa e

quando decide soltanto questioni di competenza;(3) Decreto, cioè il provvedimento ordinatorio che non richiede, di regola, alcuna

motivazione.

I provvedimenti del giudice depositati con modalità telematiche sono redatti in forma sintetica.

Quando i provvedimenti sono emessi in via collegiale:

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- deve essere compilato un sommario processo verbale che deve contenere la menzione dell’unanimità della decisione o del dissenso di qualcuno dei componenti del collegio.

15.1. La sentenza

Le sentenze, ovvero il classico provvedimento con cui il giudice chiude il procedimento, si distinguono in:

1- sentenze di merito e cioè di accoglimento o di rigetto della domanda e 2- in sentenze di rito incidenti solamente sul processo.

La dottrina distingue altresì la:a) Sentenza di mero accertamento quando viene accertato un diritto di una delle

parti, che era contestato;b) Sentenza di condanna quando oltre ad accertare il diritto, accorda ad una delle

parti tutela suscettibile di esecuzione forzata. c) Sentenza costitutiva quando l’accertamento del diritto comporta una

modificazione giuridica.

La sentenze possono essere:a) Definitive se definiscono il giudiziob) Non definitive cioè quelle con cui, il giudice decide una parte della controversia.

La sentenza è pronunciata “in nome del popolo italiano”, reca l’intestazione “Repubblica Italiana” e deve contenere:

1. L’indicazione del giudice che l’ha pronunciata2. L’indicazione delle parti e dei loro difensori - la mancanza o l’incompletezza può

essere sanata con il procedimento di correzione.3. Le conclusioni del p.m. e quelle delle parti - la mancanza, l’incompletezza o

l’erroneità di trascrizione non comporta nullità;4. La concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione;5. La data della deliberazione: la mancanza o la irregolarità non determina nullità ma

semplice errore materiale;6. La sottoscrizione del giudice – la mancanza, consegue la nullità insanabile della

sentenza, rilevabile anche d’ufficio dal giudice del gravame. Il Codice dell’Amministrazione digitale consente al giudice di sottoscrivere la sentenza con firma digitale.

in tali casi la firma non è visibile, ma la presenza della “coccardina” sulla copia cartacea e la firma digitale del cancelliere, ne comprovano l’autenticità.

La pubblicazione della sentenza avviene mediante deposito nella cancelleria di cui il cancelliere dà atto in calce con apposizione della data e della firma ai sensi dell’art. 133 cpc.

La comunicazione della sentenza avviene mediante biglietto contenente il testo integrale della sentenza, in via telematica.

La comunicazione non è idonea a far decorrere il termine breve per le impugnazioni.

15.2. L’ordinanza

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Tutti i provvedimenti del giudice istruttore hanno la forma dell’ordinanza, salvo che la legge disponga diversamente. Le ordinanze si suddividono in varie tipologie.Tipi di ordinanza:

1. Ordinanza di incompetenza: quando il giudice decide soltanto questioni di competenza;

2. Ordinanza istruttoria: con tale provvedimento il giudice si pronuncia sulle richieste istruttorie fissando l’udienza per l’assunzione dei mezzi di prova;

3. Ordinanza collegiale: emessa dal collegio;4. Ordinanza revocabile e modificabile: il principio è che la maggior parte delle ordine

sono revocabili o modificabili, salvo che la legge disponga diversamente.5. Ordinanza reclamabile;6. Ordinanza non impugnabile;

L’ordinanza emessa dal Giudice deve essere succintamente motivata.

Se l’ordinanza:a) E’ pronunciata in udienzaè inserita nel processo verbaleb) E’ pronunciata fuori udienza:- è scritta in calce al processo verbale oppure - è scritta in foglio separato munito della data e della sottoscrizione del giudice.

Il cancelliere ha l’obbligo di dare comunicazione dell’ordinanza alle parti soltanto quando questa viene pronunciata fuori udienzal’omissione della comunicazione comporta la nullità del provvedimento se la parte non compare all’udienza successiva.

Le ordinanze non modificabili o revocabili sono: a) Quelle pronunciate sull’accordo delle parti vertenti su diritti disponibili; b) Quelle dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge;c) Quelle per le quali la legge predisponga un mezzo di reclamo.

15.3. Il decreto

Il decreto è pronunciato generalmente in assenza di contraddittorio (cd. pronuncia inaudita altera parte) e anche d’ufficio.

Non necessita di motivazione, salvo che la stessa sia prescritta espressamente dalla legge.

Il decreto di ingiunzione deve essere motivato quando il giudice rigetta la domanda

16.Le comunicazioni

Le comunicazioni sono atti processuali recettizi.

Le comunicazioni hanno la funzione di assicurare la conoscenza di un atto o di una vicenda processuale per consentire al destinatario di effettuare eventuali azioni inerenti all’oggetto della comunicazione stessa.

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Ai sensi dell’art 136 cpc, le comunicazioni della sentenza e delle ordinanze, vengono effettuate dal cancelliere che vi provvede:

- In modo autonomo cioè senza necessità di impulso o ordine alcuno quando la legge lo prevede espressamente,

- Per ordine del giudice

Il decreto legge n. 179/12 ha previsto:- che alle parti sia comunicato anche il testo integrale del provvedimento; - che tutte le comunicazioni e notificazioni a cura della cancelleria devono essere

effettuate esclusivamente per via telematica all’indirizzo di posta elettronica certificata o in mancanza mediante deposito in cancelleria.

La comunicazione si distingue dalla notificazione in quanto proviene dal cancelliere (e non dall’ufficiale giudiziario) e non contiene una copia conforme dell’atto.

17.Le notificazioni

La notificazione è un atto dell’ufficiale giudiziario. Ai sensi dell’art. 137 cpc le notificazioni sono eseguite dall’ufficiale giudiziario su

- istanza di parte o- richiesta del pubblico ministero o - richiesta del cancelliere.

L’ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante consegna al destinatario, di copia conforme all’originale dell’atto da notificarsi.

Il procedimento di notificazione si articola in tre fasi:1ª Fase di impulso: costituita dalla richiesta della notificazione effettuata dalla parte

personalmente o dal suo procuratore;

2ª Fase di trasmissione e consegna: è competente alla consegna dell’atto solamente:

- L’ufficiale giudiziario del mandamento nel cui territorio deve essere consegnato l’atto, oppure

- L’ufficiale giudiziario della sede dell’ufficio giudiziario competente per l’atto stesso.Poiché lo scopo della notifica è quello di portare l’atto a conoscenza del destinatario, si ha una presunzione assoluta di conoscenza, indipendentemente dalla conoscenza effettiva, quando sono rispettate le forme prescritte per legge;

3ª Fase di certificazione: L’ufficiale giudiziario notificante attesta, nella propria relazione redatta in calce ad originale e copia, che ha consegnato al destinatario una copia conforme all’originale, indicando:- la persona cui è stata consegnata la copia, - la qualità,- il luogo e la data della consegna, - le ricerche effettuate

La relazione dell’ufficiale giudiziario, in quanto atto pubblico, fa piena prova, fino a querela di falso.

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Momento di perfezionamento della notifica La notifica si ha per eseguita:

- Per il notificante: con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, purchè il procedimento di notifica, si conclude positivamente;

- Per il destinatario: con il ricevimento dell’atto o, in caso di mancato ritiro, decorsi 10 giorni dalla spedizione.

17.1. La notifica alle persone

Le notificazioni alle persone fisiche sono disciplinate dagli artt. 138 cpc e ss.

A. Art 138 cpc: Notificazione a mani proprieLa notificazione deve essere eseguita:

- mediante consegna della copia nelle mani proprie del destinatario presso la casa di abitazione

- oppure, il destinatario non viene trovato nella propri abitazione, ovunque l’ufficiale giudiziario lo trovi , nell’ambito della circoscrizione dell’ufficio giudiziario al quale è addetto.

La notifica a mani proprie, è l’unica che assicura l’effettiva presa di conoscenza dell’atto da parte del destinatario.

Quando non è possibile la notifica a mani proprie l’atto viene consegnato o depositato in busta sigillata sulla quale non deve essere apposta nessuna indicazione sul contenuto dell’atto D.lgs. 196/2003 (codice della privacy).

B. Art 139 cpc: Notificazione nella residenza, nella dimora o nel domicilio

L’ufficiale giudiziario deve ricercare il destinatario presso la sua casa di abitazione se ivi non lo trova, la notificazione può essere compiuta dove ha la residenza o l’ufficio o esercita l’industria o il commercio.

Per luogo di residenza si intende la residenza effettiva le risultanze anagrafiche hanno mero valore presuntivo.

Se il destinatario non viene trovato in nessuno di questi luoghi, l’ufficiale giudiziario consegna copia dell’atto a:

- una persona di famiglia o addetta alla casa, - all’ufficio o all’azienda in cui svolge l’attività il destinatario, - al portiere dello stabile dove è l’abitazione, l’ufficio o l’azienda,- quando anche il portiere manca, a un vicino di casa che accetti di riceverla.

Il portiere o il vicino devono sottoscrivere una ricevuta e l’ufficiale giudiziario dà la notizia al destinatario dell’avvenuta notificazione dell’atto, a mezzo lettere raccomandata.

Le persone che ricevono l’atto non devono essere minori di 14 anni o non palesemente incapaci.

La norma prevede un criterio di successione preferenziale per effettuare la notifica.

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Infatti, la notifica si deve tentare, prima nel comune di residenza.Se la residenza è ignota si deve tentare nel domicilio Se il domicilio è si deve notificare in quello di dimora.

Una volta individuato il comune, invece, il destinatario può essere ricercato alternativamente e senza ordine preferenziale nei luoghi sopra indicati.

C. Art 140 cpc: Irreperibilità o rifiuto di ricevere copia

In caso di irreperibilità o di rifiuto o di incapacità di ricevere la copia da parte delle persone sopraindicate, l’ufficiale giudiziario, previa descrizione delle infruttuose ricerche del destinatario, deve provvedere alle formalità previste dall’art. 140 cpc, e cioè:

Deve depositare la copia dell’atto nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi;

Deve affiggere un avviso dell’avvenuto deposito alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario;

Deve darne notizia al destinatario per raccomandata con avviso di ricevimento.

La notifica ai sensi del 140 cpc si perfeziona quando l’ufficiale giudiziario dà atto, nella relata, della avvenuta affissione dell’avviso di deposito ed invia la raccomandata con la quale lo rende noto al destinatario.

La notifica ai sensi dell’art 140 cpc ha carattere eccezionale ed è subordinata all’impossibilità di eseguire la consegna a mani del destinatario o ai sensi dell’art 139 cpc.

D. Art 141 cpc Notificazione presso il domiciliatario

Trattasi si un’ipotesi facoltativa di notificazione.

La parte con atto distinto o con indicazione esplicita inserita in un contratto può eleggere domicilio presso un altro soggetto.

L’elezione di domicilio, è un atto giuridico unilaterale. Non necessita, dunque, di accettazione.

La consegna nelle mani della persona o del capo dell’ufficio, presso i quali si è eletto domicilio, equivale a consegna nelle mani proprie del destinatario.

La notificazione nel domicilio eletto non può essere fatta se:- è chiesta dal domiciliatario- Il domiciliatario è morto, - Il domiciliatario si è trasferito fuori della sede indicata - è cessato l’ufficio del domiciliatario.

E. Art 142 cpc: Notificazione a persona non residente, né dimorante, né domiciliata nella Repubblica

In tali casi, l’atto è notificato dall’ufficiale giudiziario mediante spedizione al destinatario per mezzo della posta con raccomandata e mediante consegna di altra copia al pubblico

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ministero, che ne cura la trasmissione al ministero degli affari esteri per la consegna alla persona alla quale è diretta.

tali disposizioni, tuttavia sono sussidiarie e si applicano solamente nei casi in cui non sia possibile eseguire la notificazione in uno dei modi consentiti dalle convenzioni internazionali considerate fonte primaria.

F. Art 143 cpc: Notificazione a persona di residenza, dimora e domicilio sconosciuti

Si procede con la notifica ai sensi dall’art 143 cpc, se non sono conosciuti:- la residenza, - la dimora e - il domicilio del destinatario

l’ufficiale giudiziario deve provvedere a depositare l’atto in copia nella casa comunale dell’ultima residenza o, se questa è ignota, in quella del luogo di nascita del destinatario.

La notificazione si ha per eseguita decorsi venti giorni dal compimento delle formalità.

Mentre l’art. 140 cpc si applica nelle ipotesi di irreperibilità del destinatario del quale siano note, residenza, domicilio o dimora, l’art 143 cpc si applica quando la residenza, il domicilio o la dimora del destinatario siano sconosciute e non è oggettivamente possibile conoscere con le ricerche suggerite dall’ordinaria diligenza.

17.2. La notifica alle persone giuridiche

Ai sensi dell’art 145 cpc la notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede legale o effettiva.

Sede legaleè quella risultante dall’atto costitutivo e come tale dichiarata al registro delle imprese; Sede effettiva è il luogo nel quale si svolge la preminente attività diretta ed amministrativa dell’impresa.

La notifica alle persone giuridica così effettuata è valida se viene consegna la copia dell’atto: Al rappresentante legale; Alla persona incaricata di ricevere le notificazioni; Ad altra persona addetta alla sede; Al portiere dello stabile in cui è situata la sede;

In caso di impossibilità della notifica così come su descritta essa si effettua alla persona fisica che rappresenta l’ente a norma degli artt. 140 o 143.

Notifica alle società non aventi personalità giuridica alle associazioni non riconosciute e ai comitatiA tali enti:

- la notificazione si effettua con le medesime modalità indicate per le persone giuridiche, ma esclusivamente nella sede dove l’ente svolge attività in modo continuativo.

- alla persona fisica che rappresenta l’ente, indicandone nell’atto sia la qualità che la residenza, domicilio e dimora abituale.

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17.3. La notifica alle amministrazioni dello Stato

Ai sensi dell’art 144 cpc, nei casi in cui l’amministrazione deve essere rappresentata dall’Avvocatura dello Stato, l’atto introduttivo del giudizio deve essere notificato al Ministero competente presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l’autorità giudiziaria adita.

È nulla la notificazione eseguita direttamente presso l’amministrazione interessata o presso una sede dell’Avvocatura dello Stato diversa da quella competente a ricevere l’atto (si tratta di una nullità sanabile con la costituzione in giudizio).

Quando l’amministrazione non deve essere rappresentata dall’Avvocatura dello Stato, le notificazioni si fanno direttamente presso l’amministrazione destinataria in persona di chi la rappresenta.

17.4. Notifica a mezzo PEC, per pubblici proclami e altre forme ordinate dal giudice

A. Notifica a mezzo PECAi sensi dell’art. 149bis cpc:

Se la legge non lo vieta, l’ufficiale giudiziario può procedere alla notifica, trasmettendo copia informatica dell’atto sottoscritta con firma digitale all’indirizzo del destinatario risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni.

L’ufficiale giudiziario redige la relazione di notificazione su un documento informatico separato, che sottoscrive con firma digitale e nella quale indica l’indirizzo PEC al quale l’atto è stato inviato.

La notifica si intende perfezionata nel momento in cui il gestore rende disponibile il documento informatico nella casella di posta elettronica certificata del destinatario.

L’ufficiale giudiziario consegna quindi alla parte che ha richiesto la notificazione, l’atto notificato unitamente alla relazione di notificazione e le ricevute di invio e di consegna.

Se il destinatario non possiede un indirizzo di posta elettronica, la notificazione deve effettuarsi in formato cartaceo.

L’utilizzo della PEC per la trasmissione degli atti giudiziari è stato esteso a tutte le comunicazioni e previsto come modalità primaria di trasmissione, alternativa solo alla consegna diretta nelle mani del destinatario.

B. Notifica per pubblici proclami

Quando la notificazione deve essere effettuata a un rilevante numero di destinatari o di soggetti difficilmente identificabili, l’ufficiale giudiziario può eseguire la notificazione per pubblici proclami, previa autorizzazione del capo dell’ufficio giudiziario davanti al quale di procede art. 150 cpc.

C. Notifica ordinata dal Giudice

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Ai sensi dell’art 151 cpc, il Giudice può prescrivere, anche d’ufficio, con decreto steso in calce all’atto, che la notificazione sia eseguita in modo diverso da quanto stabilito dalla legge nel caso in cui:

- Vi sono particolari circostanze,- Vi sono esigenze di maggior celerità della notifica- Sussistono circostanze di riservatezza o di tutela della dignità.

17.5. La notifica in proprio dell’avvocato

La legge 53/1994 ha conferito agli avvocati la possibilità di effettuare notifiche in proprio. La superiore legge è stata recentemente modificata dal d.l. 90/2014.

Ad oggi quindi anche l’avvocato, munito di procura alle liti, può essere un soggetto notificante al pari dell’Ufficiale Giudiziario. Con la notifica in proprio l’avvocato, solo per il compimento di questo atto:

- Riveste la qualifica di pubblico Ufficiale- E’ responsabile, anche in sede disciplinare per le irregolarità

In base alla normativa vigente per procedere alla notifica in proprio: L’avvocato deve avere l’autorizzazione del consiglio dell’Ordine per:

a) Le notificazioni a mezzo del servizio postale ai soggetti interessati;b) Le notificazioni mediante consegna diretta se il destinatario sia un altro avvocato, che

abbia la qualità di domiciliatario di una parte e sia iscritto nello stesso albo del notificante.

L’avvocato non ha bisogno di autorizzazione per la notifica a mezzo PEC se: a) possiede un indirizzo PEC, risultante da pubblici elenchib) è munito di dispositivo di firma digitale,c) è munito di procura alle liti,d) il destinatario ha un indirizzo PEC risultante da pubblici elenchi.

La legge consente di notificare tre tipologie di oggetti informatici:1ª Documenti informatici creati direttamente dall’avvocato in forma elettronica e

sottoscritti digitalmente es. atto di citazione, atto di precetto;2ª Copie informatiche di atti originariamente formati su supporto analogico:

riproduzioni informatiche di atti originali in forma cartacea ottenute tramite la scansione del documento stesso con asseverazione di conformità nella relata di notificaes. il titolo munito della formula esecutiva;

3ª Copie informatiche degli atti e dei provvedimenti presenti nei fascicoli informatici.

Tempo della notifica- Se effettuata dalle ore 7,00 alle ore 21,00 si applica l’art 147 cpc- Se effettuata dopo le ore 21,00 si perfeziona alle ore 7,00 del giorno successivo.

18.Le nullità

La nullità degli atti segue il fondamentale principio della tassatività. La nullità può essere pronunciata solo se:

a) Comminata dalla legge;

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b) L’Atto non ha i requisiti formali necessari per il raggiungimento dello scopo.

Per scopo dell’atto si intende la funzione tecnica che la legge gli ha assegnato nella disciplina del processo.

Le nullità si distinguono in: Assolute: quelle previste dalla legge e che possono anche essere pronunciate d’ufficio; Relative: quelle che possono essere pronunciate solo su istanza di parte.

Le conseguenze delle nullità sono disciplinate dall’art. 159 e cioè: La nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti o successivi che ne

sono indipendenti; La nullità di una parte dell’atto non colpisce le altre parti che ne sono indipendenti; Se il vizio impedisce un determinato effetto l’atto può tuttavia produrre quelli per

cui è idoneo.

Il giudice che pronuncia la nullità deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullità si estende.

Nullità ed inesistenza della notificazione

Sono vizi della notificazione, la nullità e l’inesistenza della notifica.1. Nullità della notificazione: in questi casi la notifica pur essendo viziata è comunque

materialmente avvenuta.La notificazione effettuata dall’ufficiale giudiziario è nulla:

a) se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia

b) se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui viene notificato l’atto, c) Se vi è incertezza assoluta sulla data di avvenuta notifica,d) Se manca di un requisito formale necessario per il raggiungimento dello scopo,

ad esempio quando: - vi sia difformità tra l’originale e la copia dell’atto, - non siano state espletate le formalità previste dall’art. 140 cpc oppure - il plico raccomandato resta in giacenza per un periodo inferiore a quello previsto dalla

legge. La notifica nulla è suscettibile di sanatoria

2. Inesistenza della notificazione

La notificazione è qualificabile come inesistente quando è affetta da un vizio abnorme. Ad esempio è inesistente la notifica eseguita da chi non ne aveva il potere oppure effettuata in un luogo o consegnata che non hanno alcun collegamento col destinatario. 

La notifica inesistente non è suscettibile di sanatoria

La nullità della sentenzaLa sentenza può essere viziata da:

a) nullità derivata: per nullità di atti precedenti che si, ripercuotono fino alla sentenza;

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b) nullità propria: per violazione delle regole sulla formazione della sentenza.

La nullità delle sentenze si può far valere solo con l’impugnazione la decadenza dall’impugnazione comporta la sanatoria della nullità in quanto la sentenza passa in giudicato.

Se la sentenza manca della sottoscrizione del giudice la sentenza è inesistente e insuscettibile di sanatoria.

Capitolo 8 | La negoziazione assistita e la mediazione ~ Profili generali

3. Considerazioni generali

a) Con il D.L. 69/2013, è stata reintrodotta la mediazione obbligatoria e sono state modificate alcune delle norme della legge istitutiva.

Per mediazione si intende un procedimento nel quale due o più parti tentano, con l’assistenza di un mediatore, di raggiugere un accordo per la risoluzione di una controversia.

La dottrina ha evidenziato che non è corretto parlare di un procedimento di mediazione, in quanto ciò che le parti fanno insieme al mediatore è nient’altro che un percorso per tentare di comporre una controversia.

b) Con il D.L. n. 132/2014, è stato introdotto il nuovo procedimento di negoziazione assistita.

La negoziazione assistita consiste nella sottoscrizione di una convenzione di negoziazione, vale a dire un accordo in forma scritta, con il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con la lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati.

In alcune ipotesi la procedura di negoziazione assistita è obbligatoria, in quanto costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale; negli altri casi è facoltativa.

4. L’obbligo di informazione in capo all’avvocato

Sia le norme in materia di mediazione sia quelle in materia di negoziazione assistita, prevedono l’obbligo per l’avvocato di informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali relative, nonché della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione.

Capitolo 9 | La negoziazione assistita

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5. Casi di obbligatorietà

La negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda nei seguenti casi: Risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti ; Domanda di pagamento, a qualsiasi titolo, di somme di denaro inferiori a euro

cinquantamila, a meno che la controversia rientri in quelle già assoggettate al procedimento di mediazione obbligatoria e che concerna obbligazioni discendenti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori in tal caso si instaura il procedimento di mediazione.

La condizione di procedibilità della domanda giudiziale si considera avverata:a) Se l’invito rivolto all’altra parte non è seguito da adesione entro 30 giorni dalla

ricezione dello stesso;b) Se l’invito rivolto alla controparte è stato da questa espressamente rifiutato;c) quando è decorso inutilmente il termine, fissato dalle parti nella convenzione stessa,

per la sua conclusione.

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

Il giudice, quanto rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine previsto dalle parti della convenzione.

Se la negoziazione non è stata esperita, il giudice assegna alle parti, il termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito.

Al di fuori dei casi sopra indicati la negoziazione assistita è, dunque, facoltativa.

Sono esclusi dalla condizione di procedibilità i seguenti procedimenti: Di ingiunzione, inclusa l’opposizione; Di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite di cui all’art.

696bis cpc; Di opposizione all’esecuzione forzata; In camera di consiglio; Nell’azione civile esercitata nel processo penale; Quando la parte può stare in giudizio personalmente

6. Il procedimento

È l’avvocato che deve promuovere la negoziazione assistita inoltrando alla controparte l’invito a stipulare la convenzione mediante lettera che deve contenere:

L’oggetto della controversia; L’avvertimento che la mancata risposta all’invito, entro 30 giorni dalla ricezione, o il

suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio; La firma del cliente, certificata nell’autografia dallo stesso difensore.

L’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita è equiparato alla domanda giudiziale per quanto attiene gli effetti sulla prescrizione e sulla decadenza.

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7. La convenzione di negoziazione

La convenzione assistita deve: (elementi essenziali)a) Essere stipulata in forma scritta, a pena di nullità;b) Indicare il termine concordato dalle parti, che non può essere inferiore ad un mese

ma non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori 30 giorni su accordo delle parti;

c) Precisare l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro;

d) Essere redatta dagli avvocati che assistono le parti;e) Essere sottoscritta dalle parti con autografia certificata dagli avvocati medesimi.

8. L’esito della convenzione e l’esecutività dell’accordo

Lo spirito della negoziazione è quello di ricercare un accordo.

Se l’accordo non viene raggiunto, gli avvocati delle parti sono tenuti a redigere la dichiarazione di mancato accordo e a sottoscriverla.

A questo punto le parti sono libere di procedere in giudizio.

Se l’accordo viene raggiunto, è compito degli avvocati Predisporre il testo dell’accordo che compone la controversia che deve essere

sottoscritto dalle parti e dagli stessi; Certificare l’autografia delle firme e che l’accordo è conforme alle norme

imperative e all’ordine pubblico; Trasmetterne copia al consiglio dell’Ordine circondariale del luogo ove l’accordo è

stato raggiunto ovvero a quello di appartenenza.

Se però le parti concludono un contratto o un atto soggetto a trascrizione, la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, perché diversamente non è possibile procedere alla trascrizione.

L’accordo costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Capitolo 10 | La mediazione

6. La mediazione

Il legislatore ha previsto tre tipi di mediazione:1) Obbligatoria: se viene imposta dalla legge a pena di improcedibilità, 2) Facoltativa: se è scelta liberamente dalle parti; 3) Giudiziale o Delegata: se viene disposta dal giudice nel corso del processo.

Il procedimento di mediazione è obbligatoria nelle seguenti materie:a) Condominio;

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b) Diritti reali;c) Divisione;d) Successione ereditarie;e) Locazione;f) Comodato;g) Affitti di aziende;h) Risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanatoria;i) Risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o

con altro mezzo di pubblicità;j) Contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Al di fuori delle materie sopra riportate, la mediazione è facoltativa.

Nei casi di mediazione obbligatoria, l’improcedibilità deve essere:- eccepita dal convenuto o,- rilevata d’ufficio dal giudice ,

a pena di decadenza non oltre la prima udienza. In tali casi, il giudice assegna alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione

della domanda di mediazione e contestualmente fissa la successiva udienza dopo almeno tre mesi (termine massimo di durata del procedimento di mediazione).

Sono esclusi dalla mediazione obbligatoria, i procedimenti:

a) Di ingiunzione, inclusa l’opposizione;b) Per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito;c) Di consulenza tecnica preventiva,d) Possessori,e) Di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;f) Civili in relazione al procedimento penale.

Lo svolgimento della mediazione non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti né la trascrizione della domanda giudiziale;

Nel giudizio d’appello, invece, il giudice, se lo ritiene opportuno e fino all’udienza di precisazione delle conclusioni può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione.

7. Gli organismi di mediazione

Il procedimento di mediazione deve essere svolto:a) Presso un ente, pubblico o privato, abilitato ob) Dall’organismo di mediazione costituito presso il Consiglio dell’ Ordine degli Avvocati

L’organismo di mediazione, per essere riconosciuto, deve possedere:1. Professionalità, 2. Efficienza,3. Capacità finanziari, 4. Capacità organizzativa,5. Polizza assicurativa di importo non inferiore ad euro cinquecentomila,

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6. Onorabilità dei soci, associati, amministratori e rappresentanti;7. Trasparenza amministrativa e contabile;8. Garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza;9. Almeno cinque mediatori;10.Una sede.11.Proprio regolamento conforme alla normativa sulla mediazione

Invece, l’organismo di mediazione, costituito presso il Consiglio dell’Ordine, deve possedere:1. la polizza assicurativa,2. mediatori abilitati3. Proprio regolamento conforme alla normativa sulla mediazione

8. Il mediatore

Per rivestire la qualifica di mediatore è necessario:a) Il possesso di un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea triennale o

l’iscrizione ad un ordine o collegio professionale;b) Il possesso di una specifica formazione ed aggiornamento almeno biennale acquisita

presso un ente di formazione iscritto nell’apposito elenco tenuto presso il Ministero;c) Il possesso di alcuni requisiti di onorabilità;d) Il possesso di conoscenze linguistiche, per far parte degli organismi esperti nella

materia internazionale.

Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori, con obblighi di formazione ed aggiornamento nell’ambito dei percorsi formativi professionali forensi.Il mediatore:

- non può essere iscritto in più di cinque organismi di mediazione; - è tenuto all’obbligo di riservatezza, - gli è fatto divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.

Il mediatore altresì, deve sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, apposita dichiarazione secondo le forme di legge a tutela del dovere di imparzialità.

Il mediatore ha diritto di percepire il compenso, a titolo di onorario, direttamente dall’organismo di mediazione che lo ha nominato.

9. Il procedimento

L’avvio del procedimento di mediazione si attua mediante il deposito di una istanza scritta presso la segreteria di un organismo di mediazione, avente sede nel luogo del giudice competente per la successiva controversia.

L’istanza di mediazione deve indicare: 1) l’organismo di mediazione al quale è rivolta 2) il nominativo della parti, 3) l’oggetto e le ragioni della pretesa.

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È obbligatoria l’assistenza dell’avvocato sin dal primo incontro, con ciò assicurando alle parti un’idonea tutela del diritto di difesa.

Il procedimento di mediazione deve avere una durata non superiore a tre mesi, che decorrono dalla data di deposito della domanda di mediazione, anche se il legislatore non ha previsto alcuna conseguenza derivante dall’infruttuoso decorso.

Il responsabile dell’organismo designa un mediatore che potrà anche essere indicato da entrambe le parti di comune accordo.

Il primo incontro tra le parti, deve svolgersi, presso la sede dell’organismo o nel luogo indicato al regolamento di procedura dell’organismo stesso, entro 30 giorni dal deposito della domanda.

Dal momento della comunicazione alle parti, che può essere fatta sia dall’organismo che dalla parte istante, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale.

Dalla stessa data impedisce, altresì, la decadenza per una sola volta.

Nel primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e, quindi, invita le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione.

In caso positivo, il mediatore, procede con lo svolgimento, senza formalità; in caso negativo il mediatore redige il relativo verbale. In tal caso, la condizione di

procedibilità, si considera comunque avverata.

L’obiettivo primario del mediatore è quello di condurre le parti ad un accordo amichevole di definizione della controversia.

Se le parti non raggiungono l’accordo, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione.

La proposta del mediatore, si trasforma in obbligo, solo se le parti ne fanno concorde richiesta.

Se tutte le parti aderiscono alla proposta si forma processo verbale sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia delle sottoscrizioni medesime. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e ne è rilasciata copia alle parti che lo richiedono.

10.L’esito

Il procedimento di mediazione, può avere tre possibili esiti:1º. Le parti con l’intervento e l’aiuto del mediatore raggiungono un accordo e si forma

processo verbale dell’avvenuto accordo;2º. Le parti accettano la proposta del mediatore e si forma processo verbale dell’avvenuto

accordo;3º. La conciliazione non riesce a o per mancata partecipazione di una delle parti o perché

non è stato raggiunto un accordo e in tal caso il mediatore forma processo verbale.

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Se l’accordo è sottoscritto da tutte le parti aderenti la mediazione e dai rispettivi avvocati, il verbale costituisce titolo esecutivo senza necessità di ulteriori attività.

in tal caso, l’accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto.

Nel successivo giudizio, il giudice può desumere argomenti di prova, se la parte non ha partecipato al procedimento di mediazione senza giustificato motivo.

Inoltre, il giudice condanna la parte costituita che, nei casi di obbligatorietà della mediazione non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento a favore dello Stato di una somma pari al contributo unificato dovuto.

Capitolo 11 | Il processo ordinario di cognizione ~ La fase introduttiva

7. Considerazioni generali

L’atto introduttivo del giudizio di cognizione è l’atto di citazione.

Il ricorso, invece, è la forma prevista per instaurare i procedimenti speciali, con fissazione diretta della data di prima udienza.

I soggetti fondamentali del processo sono tre:1º. Il giudice competente, 2º. L’attore, cioè la parte che svolge la domanda giudiziale;3º. Il convenuto, cioè la parte nei cui confronti è rivolta la domanda giudiziale.

8. L’atto di citazione

Ai sensi dell’art. 163 cpc, l’atto di citazione deve contenere:1) L’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta;2) I dati identificativi dell’attore (nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale

dell’attore) o se è persona giuridica o associazione, l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio;

3) I dati identificativi del convenuto (nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell’attore) o se è persona giuridica o associazione, l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio;

4) La determinazione della cosa oggetto della domanda (petitum);5) L’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda

(causa petendi).6) Le conclusioni e cioè la formulazione sintetica e globale della domanda e cioè il

provvedimento richiesto con la sentenza;7) L’indicazione specifica dei mezzi di prova e dei documenti che si offrono in

comunicazione. o Tuttavia l’omissione non comporta nullità della citazione e la parte può

comunque dedurli con le successive memorie ai sensi dell’art. 183;

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8) I dati identificativi del procuratore (nome cognome, codice fiscale, indirizzo PEC e il numero di fax) e l’indicazione della procura;

9) L’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione: o Ove il giorno indicato in citazione non coincida con quello in cui il giudice

istruttore designato tiene le udienze di prima comparizione, l’udienza sarà rinviata d’ufficio a quella immediatamente successiva;

10)L’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, ovvero di 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini.

o L’omissione di tale avviso, è causa di nullità della citazione 11)L’invito al convenuto a comparire nell’udienza indicata dinanzi al giudice designato;12)L’avvertimento che la costituzione, oltre i suddetti termini, implica le decadenze di

cui agli artt. 38 (incompetenza) e 167 cpc. o l’omissione è causa di nullità della citazione, ma non dinanzi al giudice di

pace;13)La sottoscrizione della parte o del suo difensore.

o la mancanza della sottoscrizione nell’originale comporta l’inesistenza dell’atto senza possibilità di successiva sanatoria;

o la mancanza della sottoscrizione solo nella copia notificata non incide sulla validità della citazione.

14) La dichiarazione di valore del processo ai fini del versamento del contributo unificato.

2.1 I termini per comparire

Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell’udienza di comparizione debbono intercorrere termini liberi:

- non inferiori a novanta giorni, se il luogo della notificazione si trova in Italia- non inferiori a centocinquanta giorni, se il luogo di notificazione trova all’estero.

2.2 La nullità della citazione

L’art 164 cpc disciplina le ipotesi di nullità della citazione distinguendo:a) Vizi relativi alla vocatio in ius cioè relativi agli elementi della chiamata in giudizio; b) Vizi relativi all’ editio actionis cioè relativi all’atto introduttivo del giudizio;

Sono vizi relativi alla vocatio in ius:1. Omissione o assoluta incertezza sul giudice adito;2. Omissione o assoluta incertezza sulla persona dell’attore o del convenuto;3. Mancanza dell’indicazione della data della prima udienza;4. Mancanza dell’avvertimento di cui all’art. 163 n. 7;5. Assegnazione di termini a comparire inferiori a quelli previsti dalla legge.

Le conseguenzeAlla prima udienza di comparizione:

a) Se il convenuto si costituisce e non solleva eccezioni: la nullità è sanata per il raggiungimento dello scopo e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono normalmente,

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b) Se il convenuto si costituisce e solleva l’eccezione: il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini al fine di sanare la nullità;

c) se il convenuto non si costituisce in giudizio: il giudice rilevata la nullità dell’atto introduttivo ne dispone d’ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio.Se la rinnovazione non viene eseguita la causa si estingue a seguito dell’ordine di cancellazione del giudice.

La sanatoria di tali vizi ha efficacia ex tunc, cioè dal momento della proposizione della domanda;

Sono vizi relativi alla editio actionis:1. Omissione o assoluta incertezza sulla determinazione della cosa oggetto della

domanda;2. Omissione o assoluta incertezza dell’esposizione dei fatti e degli elementi di

diritto costituenti le ragioni della domanda.

Le conseguenzeAlla prima udienza di comparizione:

a) Se il convenuto non si è costituito: il Giudice, rilavata la nullità, ordina la rinnovazione della citazione con le integrazioni necessarie in un termine perentorio. Se la rinnovazione non viene eseguita il processo si estingue,

b) Se il convenuto si è costituito: il Giudice, dà all’attore un termine perentorio per integrare la citazione. Se l’attore non provvede alla notificazione il processo si estingue.

La sanatoria di tali vizi ha efficacia ex nunc restano quindi ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione.

2.3 La costituzione dell’attore e la formazione del fascicolo d’ufficio

La costituzione è l’atto con il quale la parte investe il giudice della causa.

Una volta eseguita la notifica dell’atto di citazione l’attore si deve costituire in giudizio entro:

- 10 giorni dalla notifica,- Cinque giorni dalla notifica nel caso di abbreviazione dei termini,

Nel caso di più convenuti i giorni decorrono dalla prima notificazione.

Modalità di costituzione La costituzione dell’attore avviene mediante deposito in cancelleria del fascicolo di parte e della nota di iscrizione a ruolo.

1) Il fascicolo di parte che deve contenere:- La nota di iscrizione a ruolo- l’originale della citazione - i documenti offerti in comunicazione.

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2) La nota di iscrizione a ruolo: è un modulo da compilare sulla quale devono essere indicate:

a) le parti, b) le generalità e il codice fiscale della parte che iscrive la causa a ruolo,c) le generalità e il codice fiscale del procuratore che si costituisce, d) l’oggetto della domanda,e) la data di notificazione della citazione e dell’udienza fissata per la prima comparizione

delle parti; f) Deve, inoltre, essere allegata la ricevuta del versamento del contributo unificato (salvo

esenzioni).

Sul fascicolo deve essere predisposto il relativo indice che viene sottoscritto dal cancelliere previo controllo della regolarità degli atti.

La formazione del fascicolo d’ufficio

A seguito di costituzione dell’attore, il cancelliere:a) iscrive la causa a ruolo generale:  trattasi di un numero progressivo, contente anche

l’anno di iscrizione della causa, con il quale vengono registrati tutti i processi pendenti davanti a ciascun giudice: es. Ruolo generale n. 1234/2016

b) forma il fascicolo d’ufficio riconducibile al ruolo generale sotto la quale è stata iscritta la causa.

Se l’attore non ha provveduto alla costituzione, è il convenuto che ha l’onere di depositare la nota di iscrizione a ruolo e solo in quel momento è formato il fascicolo d’ufficio.

Il cancelliere, quindi, presenta il fascicolo al Presidente del Tribunale che:a) designa il Giudice davanti al quale le parti debbono comparire ob) procede egli stesso all’istruzione.

9. La costituzione del convenuto

La parte chiamata in giudizio (il convenuto), se intende difendersi, deve provvedere alla sua costituzione con il deposito della comparsa di risposta entro il termine di:

a) venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata dall’attore nell’atto di citazione,

c) 10 giorni prima dell’udienza di comparizione nel caso di abbreviazione dei termini.

La comparsa di risposta è l’atto con il quale il esercita il proprio diritto di difesa in modo completo e, pertanto, deve avere i requisiti di forma stabiliti, per tutti gli atti di parte, dall’art. 125 cpc.

Nella comparsa di risposta devono essere indicate:1. le generalità e il codice fiscale del convenuto,2. i mezzi di prova richiesti3. i documenti offerti in comunicazione

Con la comparsa di costituzione devono essere proposte a pena di decadenza:

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1. Le eventuali domande riconvenzionali, 2. Le eccezioni di incompetenza per materia, per valore e per territorio, con

l’indicazione del giudice ritenuto territorialmente competente;3. Le eccezioni processuali non rilevabili d’ufficio;4. Le eccezioni di merito non rilevabili d’ufficio.

La comparsa di risposta viene inserita nel fascicolo di parte del convenuto insieme con:a) la copia dell’atto di citazione notificato, b) la procura alle litic) i documenti prodotti

10.La chiamata del terzo

Qualora si rende necessario l’intervento di un terzo nel procedimento, questo può essere chiamato in causa.

La chiamata del terzo può avvenire ad opera del convenuto o dell’attore con atto di citazione.

a) La chiamata del terzo ad opera del convenutoSe, a seguito della notifica dell’atto di citazione, il convenuto intende costituirsi e chiamare un terzo in causa deve:

d) dichiararlo espressamente nella comparsa di risposta Se la chiamata del terzo avviene oltre i termini (chiamata tardiva) è inammissibile.

e) chiedere al giudice lo spostamento della prima udienza, allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163bis cpc.

b) La chiamata del terzo ad opera dell’attoreIn tali ipotesi la chiamata del terzo può sorgere a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta. L’attore, a pena di decadenza, dovrà chiedere l’autorizzazione al giudice nella prima udienza. Il giudice provvederà, in tal caso, a fissare una nuova udienza per consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163bis cpc.

Altre ipotesi di chiamata del terzo sono:1. Per il liticonsorte necessario nel caso non sia stato chiamato in giudizio2. Su ordine del Giudice qualora ne ravvisi la necessità

Il Giudice, in questi casi, fissa un’apposita udienza e la citazione del terzo è a carico della parte più diligente.

11.La costituzione dei terzi chiamati o intervenuti

I terzi chiamati nel processo devono costituirsi in giudizio con le medesime modalità previste per il convenuto.Il terzo deve pertanto:

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a) Depositare la comparsa di risposta nel termine di venti giorni prima dell’udienza per la quale sono stati citati,

b) Se a sua volta intende chiamare in causa un altro terzo deve dichiararlo nella comparsa di risposta (a pena di decadenza) ed essere autorizzato dal giudice.

Il terzo ha l’onere di prendere posizione:c) sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda d) sui fatti posti a fondamento della chiamata.

Il terzo che intende intervenire volontariamente nel processo deve costituirsi presentando in udienza o depositando in cancelleria:

e) una comparsa di costituzione,f) i documenti da produrre,g) la procura alle liti.

In questo caso, se la costituzione non è avvenuta in udienza, il cancelliere dà notizia dell’intervento alle parti costituite.

Le questioni sorte relativamente all’intervento del terzo sono decise dal collegio insieme col merito.

12.Le notificazione e comunicazione in corso di causa

Ai sensi dell’art. 170 cpc il procuratore costituito è il destinatario di tutte le comunicazioni e notificazioni compiute nel corso del processo.

Le comunicazioni di cancelleria avvengono con modalità telematiche.

Gli avvocati che esercitano il proprio ufficio fuori dalla circoscrizione del tribunale al quale sono assegnati devono eleggere domicilio nel luogo ove ha sede l’autorità giudiziaria presso la quale pende il giudizio. E’ possibile procedere alla notificazione degli atti al difensore presso la cancelleria, esclusivamente, quando non sia possibile la notificazione presso l’indirizzo di posta elettronica certificata.

Capitolo 12 | La trattazione e l’istruzione probatoria

1. La prima udienza di comparizione e trattazione

La trattazione del processo inizia con la prima udienza di comparizione delle parti.

In questa fase il giudice deve compiere tutta una serie di attività preliminari e cioè:

(1) Verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio.Se il contraddittorio non è regolare, il giudice può:

- ordinare l’integrazione del litisconsorzio necessario

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- ordinare la rinnovazione della citazione nulla - ordinare l’integrazione della domanda riconvenzionale nulla del convenuto - invitare a completare o a mettere in regola gli atti o i documenti difettosi prodotti

dalle parti- assegnare alle parti un termine per regolarizzare il difetto di rappresentanza, di

assistenza o di autorizzazione - ordinare di rinnovare la notifica nulla al convenuto in seguito alla sua mancata

costituzione

(2) Può rilevare d’ufficio l’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio inderogabile.

(3) Può richiedere alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indicare le questioni rilevanti d’ufficio della quali ritiene opportuna la trattazione;

(4) Dichiara la contumacia del convenuto o quella dell’attore.

Nelle cause in cui il Tribunale giudica in composizione monocratica, il giudice, valutata la complessità della lite e dell’istruzione probatoria può disporre che il processo prosegua con il rito sommario di cognizione.

- n questo caso, il giudice invita le parti ad indicare, a pena di decadenza, nella stessa udienza, i mezzi di prova.

Nella prima udienza di comparizione, le parti possono svolgere attività difensiva e cioè L’attore può produrre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della

domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. L’attore può chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo in causa se l’esigenza

è sorta dalle difese del convenuto; Tutte le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le

conclusioni già formulate; Tutte le parti, se in accordo tra loro, possono chiedere che il giudice istruttore fissi la

comparazione personale delle stesse per l’interrogatorio libero e il tentativo di conciliazione;

Tutte le parti possono chiedere che il giudice conceda i termini perentori per il deposito delle memorie previste dall’art. 183, comma 6.

1.1 La mancata comparizione delle parti

Se nessuna delle parti compare alla prima udienza: il giudice fissa un’udienza successiva di cui il cancelliere dà comunicazione alle parti

costituite;

Se nuovamente nessuna delle parti si presenta a questa nuova udienza il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo;

Se l’attore costituito non compare alla prima udienza e il convenuto non chiede che si proceda in assenza di lui il giudice fissa una nuova udienza della quale il cancelliere dà comunicazione all’attore;

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se nuovamente l’attore non compare a questa nuova udienza il giudice ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo, a meno che il convenuto non chieda che si proceda in assenza dell’attore.

1.2 La contumacia

La mancata costituzione di una parte comporta la:1. Contumacia dell’attore Se il convenuto si è costituito entro il termine fissato

dall’art. 166 e l’attore non si è costituito nel termine di cui all’art. 171, ultimo comma.o In tal caso

se il convenuto ne fa richiesta il giudice dispone procedersi oltre. Se, invece, il convenuto non ne fa richiesta il giudice dispone che la

causa sia cancellata dal ruolo e, in tal caso, il processo si estingue.2. Contumacia del convenuto Se il convenuto non si è costituito e la notifica dell’atto

di citazione è regolare, il giudice dichiara la contumacia del convenuto.o Se il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione

della citazione, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza. Se il convenuto non si costituisce neppure all'udienza fissata dal giudice, ne viene dichiarata la contumacia.

o Se l'ordine di rinnovazione della citazione non viene eseguito dall’attore, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'articolo 307, comma terzo.

Il contumace, tuttavia, può costituirsi in ogni momento del processo fino all’udienza di precisazione delle conclusioni.

però, le sue facoltà processuali sono ridotte a causa delle preclusioni che si sono già verificate nel processo.

Diritti del contumace:1. Il contumace che si costituisce può disconoscere nella prima udienza o nel termine

assegnatogli dal giudice le scritture contro di lui prodotte;2. Il contumace che si costituisce può chiedere al giudice di essere rimesso in termini.

ma è tenuto a dimostrare che la nullità della citazione o della sua notificazione, si è verificata per causa a lui non imputabile.

3. L’ordinanza che ammette l’interrogatorio formale o il giuramento deve essere notificata personalmente al contumace

o se il contumace non si presenta, il giudice può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio;

4. Le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali devono esser notificate personalmente al contumace;

5. La sentenza deve essere notificata alla parte personalmente.

1.3 La riunione di procedimenti

L’art. 273 cpc prevede che, se più procedimenti relativi alla stessa causa pendono davanti allo stesso giudice, questi, anche d’ufficio, ne ordina la riunione.

Non si tratta dell’ipotesi della litispendenza di cui all’art. 39 in quanto la norma presuppone la diversità dei giudici dinanzi ai quali sia stata proposta la stessa causa.

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2. L’udienza per il tentativo di conciliazione

In caso di richiesta congiunta delle parti, il giudice fissa la comparizione delle medesime al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione.

L’interrogatorio libero è cosa diversa dall’interrogatorio formale. Nell’interrogatorio libero le dichiarazioni delle parti non hanno efficacia di tipo

confessorio, ma hanno efficacia di argomento di prova in quanto dirette esclusivamente coadiuvare il giudice nella formazione del proprio convincimento.

L’art. 185bis prevede il potere-dovere del giudice di rivolgere alle parti una proposta transattiva o conciliativa alla prima udienza ovvero sino a quando è esaurita l’istruzione.

Il rifiuto della stessa, senza giustificato motivo, costituisce comportamento valutabile dal giudice ai fini del giudizio.

3. Le memorie ex art. 183, comma 6

Se le parti hanno ottenuto dal giudice la concessione dei termini perentori per depositare le memorie previste dall’art. 183, comma 6, avranno la facoltà e non l’obbligo di depositarle. La norma prevede la possibilità di depositare tre memorie e cioè:

1. Memorie ex art. 183, comma 6, n. 1: ciascuna parte può precisare o modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già proposte, ma non chiedere una domanda nuova. Tali memorie di cui al n. 1, devono essere depositate entro il termine di 30 giorni;

2. Memorie ex art. 183, comma 6, n. 2: ciascuna parte può replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte e può proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime. Con la stessa memoria le parti debbono provvedere ad articolare i mezzi di prova e produrre i documenti. Debbono essere depositate entro il termine di 30 giorni dalla scadenza della memoria precedente. Con tale memoria di cui al n.2, si verificano le preclusioni istruttorie;

3. Memorie ex art. 183, comma 6, n. 3 : ciascuna parte può replicare alle prove dedotte dalle controparti, indicando le prove contrarie. Debbono essere depositate entro il termine di venti giorni dalla scadenza della memoria precedente.

Il deposito deve avvenire in via telematica.

A questo punto, il giudice, ai sensi dell’art. 183, comma 7, deve provvedere sulle richieste istruttorie, fissando direttamente l’udienza per l’assunzione dei mezzi di prova.

Questo significa che all’udienza di prima comparizione il giudice nel concedere i termini ex art. 183, può riservarsi di decidere, senza fissare altra udienza.

Tuttavia si segnala che, nella prassi giudiziaria, il giudice nel concedere il termine per le memorie, fissa una nuova udienza di trattazione, alla quale le parti non possono compiere nessun’altra attività, se non quella di richiamare le istanze istruttorie già proposte.

4. L’ordinanza di rimessione della causa a decisione

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Scaduti i termini per il deposito delle memorie o, in caso di mancanza richiesta : il giudice istruttore se ritiene che la causa non abbia necessità dell’assunzione di mezzi

di prova e sia matura per la decisione di merito, rimette le parti davanti al collegio (se in materia per il quale è attribuita la competenza del tribunale collegiale) ovvero davanti a sé stesso.

5. L’ordinanza di ammissione delle prove

Il giudice, sulla base delle richieste dalle parti, emette ordinanza di ammissione delle prove ai sensi dell’articolo 183, comma 7 cpc., se le prove sono ammissibili e rilevanti.

Ammissibilità del mezzo di prova significa che sussistono le condizioni previste dalla legge per il suo esperimento.

Rilevanza del mezzo di prova significa che le circostanza di fatto che costituiscono l’oggetto della prova sono utili al processo e rilevanti per il giudizio finale.

Non solo le parti possono chiedere i mezzi di prova. Difatti ai sensi dell’art. 183, comma 8, anche il giudice ha il potere di disporre d’ufficio, dei mezzi di prova.

6. L’assunzione dei mezzi di prova

All’assunzione dei mezzi di prova, provvede il giudice.

L’art. 202 stabilisce che il giudice istruttore, quando dispone mezzi di prova, se non può assumerli nella stessa udienza, stabilisce il tempo, il luogo e il modo dell’assunzione.

Con il termine assunzione si intende l’acquisizione al processo della priva costituenda, in contrapposizione alla prova precostituita e, cioè, quella documentale che essendo già formata può entrare nel processo con l’esibizione e la produzione.

Le parti possono assistere personalmente all’assunzione dei mezzi di prova.

Il giudice dirige la formazione del processo verbale che documenta l’assunzione del mezzo di prova.

L’art. 208 fissa il principio della decadenza dall’assunzione della prova. se la parte, su istanza della quale deve iniziarsi o proseguire la prova, non si presenta, il

giudice la dichiara decaduta, salvo che l’altra parte presente non ne chieda l’assunzione.

Se le parti non si presentano all’udienza di assunzione delle prove, il giudice deve applicare l’art. 309 e cioè dare atto della mancata presenza e provvedere a fissare un’udienza successiva di cui il cancelliere darà comunicazione alle parti.

Su tutte le questioni che sorgono nel corso dell’assunzione dei mezzi di prova, il giudice pronuncia con ordinanza che è immediatamente esecutiva, revocabile e modificabile.

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Al termine dell’assunzione ovvero quando il giudice ritenga superflua, per i risultati già raggiunti, l’ulteriore assunzione, il giudice dichiara chiusa l’assunzione stessa ex art. 209 cpc.

7. L’ordine di esibizione

Il giudice istruttore, su istanza di parte, può ordinare all’altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo.

L’ordine di esibizione non rientra tra i poteri che il giudice può esercitare d’ufficio. Difatti è sempre necessaria l’istanza della parte.

Per poter emettere l’ordine di esibizione, occorre che i documenti da esibire contengano la prova di uno o più fatti controversi della causa.

l’ordine non può essere emesso a fronte di una deduzione di carattere esplorativo e cioè al solo scopo di indagare il contenuto del documento.

Occorre, altresì, il requisito dell’indispensabilità del documento.

Se la parte intimata, non ottempera all’ordine di esibizione il giudice, pur non potendo disporre l’esecuzione coattiva, può trarre da tale comportamento, argomento di prova ai sensi dell’art. 116, 2 comma.

Se l’ordine di esibizione è rivolto ad un terzo, il giudice può disporre che il terzo sia prima citato in giudizio, assegnando alla parte istante un termine per provvedervi.

Il terzo può sempre fare opposizione contro l’ordinanza di esibizione, intervenendo nel giudizio prima della scadenza del termine assegnatogli.

Il giudice può disporre che, in sostituzione dell’originale, si esibisca una copia anche fotografica o un estratto autentico del documento.

7.1 La richiesta di informazioni

Il giudice può richiedere d’ufficio alla pubblica amministrazione le informazioni scritte relative ad atti e documenti.

Il giudice può esercitare questo potere d’ufficio, solamente quando sia necessario acquisire informazioni che solo la p.a. sia in possesso, e la parte non ha modo di poterle fornire.

22. La verificazione della scrittura privata disconosciuta

La scrittura privata ha valore di prova legale precostituita.

L’art. 2702 c.c. stabilisce che fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritto se:

- colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione - oppure, se la scrittura è legalmente considerata come riconosciuta.

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si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Il valore di prova legale della scrittura privata è limitato alla provenienza della dichiarazione e al contenuto della stessa.

Il soggetto che intende contestare l’autenticità della sottoscrizione della scrittura privata è tenuto a disconoscerla.

La parte deve pertanto negare formalmente il contenuto del documento o la sottoscrizione, in modo specifico e determinato, all’interno di un atto processuale.

Ciò non è possibile se la sottoscrizione della scrittura è autenticata (nello specifico dovrà proporre una querela di falso).

Inoltre, la scrittura privata prodotta in giudizio si ha per riconosciuta:1. Se la parte alla quale la scrittura è attribuita o contro la quale è prodotta è contumace;2. Se la parte comparsa non la disconosce nella prima udienza o nella prima risposta

successiva alla produzione.

Effettuato il disconoscimento della scrittura privata, la parte che ha prodotto lo scritto può scegliere se rinunciare di avvalersi della scrittura, oppure chiedere la verificazione, e dunque proporre i mezzi di prova che ritiene utili, producendo o indicando le scritture che possono servire di comparazione.

Si apre in questo modo il procedimento incidentale di verificazione della scrittura privata disconosciuta.

Il giudice, effettuate tutte le operazioni e cautele idonee a preservare il documento, stabilisce il termine per il deposito in cancelleria delle scritture di comparazione.

Il giudice determina le scritture ammissibili secondo i seguenti criteri: Scritture sulle quali vi è accordo delle parti; Scritture la cui provenienza è riconosciuta; Scritture la cui provenienza è accertata per sentenza o per atto pubblico.

Il giudice può nominare un consulente tecnico e provvedere all’ammissione delle altre prove.

Il giudice può altresì ordinare alla parte di scrivere sotto dettatura (c.d. saggio grafico), anche alla presenza del consulente tecnico, così come prevede l’art. 219 cpc.

Se la parte invitata a comparire personalmente non si presenta o rifiuta di scrivere senza giustificato motivo, ai sensi dell’art. 219, comma 2 la scrittura può ritenersi riconosciuta.

23. La querela di falso

Quando si intendono contestare le risultanze di un atto pubblico o di una scrittura privata riconosciuta, è necessario esperire la querela di falso.

La falsità può consistere nel:

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Falso materiale quando investe la sua materialità estrinseca, nei modi della contraffazione e dell’alterazione;

Falso ideologico (quando investe il contenuto intrinseco e cioè le dichiarazioni dell’autore dello scritto), ravvisabile, normalmente, solamente negli atti pubblici.

Il giudizio civile di falso tende a far accertare la non rispondenza al vero di un determinato documento.

La querela di falso può proporsi tanto in via principale quanto in corso di causa, in qualunque stato e grado di giudizio, finché la verità del documento non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato.

La querela di falso, a pena di nullità, deve:1. Contenere l’indicazione degli elementi e delle prove della falsità;2. Essere proposta personalmente dalla parte oppure a mezzo di procuratore speciale;3. Essere proposta con atto di citazione o con dichiarazione da unirsi al verbale di

udienza.

Se la querela è proposta in corso di causa il giudice interpella la parte che ha prodotto il documento se intende valersene in giudizio.

Se non vuole più avvalersene il documento non è utilizzabile in causa; Se la parte vuole comunque avvalersene giudice, se ritiene il documento rilevante,

autorizza la presentazione della querela nella stessa udienza o in una successiva, ammette i mezzi istruttori che ritiene idonei e dispone i modi e i termini della loro assunzione.

E’ obbligatorio l’intervento del pubblico ministero.

Il verbale è redatto in presenza di tutte le parti (PM compreso).

Il verbale deve contenere altresì la descrizione dello stato in cui il documento si trova, con indicazione delle cancellature, abrasioni, aggiunte, scritture interlineari e di ogni altra particolarità che vi si riscontra.

Il giudice, il pubblico ministero e il cancelliere appongono la firma sul documento.

Il cancelliere non può rilasciare copia del documento depositato senza decreto di autorizzazione del giudice.

Se invece il documento impugnato si trova presso un depositario, il giudice istruttore può ordinare il sequestro con le forme previste nel codice di procedura penale.

Sulla querela di falso, si pronuncia sempre il collegio.

La sentenza che decide sulla falsità del documento non è provvisoriamente esecutiva

La sentenza può essere di rigetto o di accoglimento:- Se è di rigetto la verità del documento diviene incontestabile,- Se è di accoglimentola falsità del documento viene accertata erga omes

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24. L’interrogatorio formale

Nozione: L’interrogatorio formale è il mezzo istruttorio mediante il quale una parte processuale intende provocare la confessione giudiziale dell’altra parte su un fatto a questi sfavorevole.

La parte può chiedere solo l’interrogatorio formale della parte avversa affinché questi renda confessione nel processo.

La confessione giudiziale è quella resa in giudizio e costituisce piena prova contro colui che l’ha fatta ha cioè valore di prova legale

L’interrogatorio formale:- Deve essere autorizzato dal Giudice che ne valuta l’ammissibilità e la rilevanza,- Deve essere dedotto per articoli separati e specifici su un punto oggetto di diretta

contestazione,- Non può vertere su fatti relativi a diritti indisponibili,- Non può vertere su fatti che non siano di diretta conoscenza dell’interrogando.

Modalità di assunzione dell’interrogatorio formaleE’ il Giudice in prima persona che provvede all’assunzione dell’interrogatorioNel corso dell’interrogatorio:

- Non possono farsi domande su fatti diversi da quelli formulati nei capitoli tranche per le domande su cui le parti concordano e che il giudice ritiene utili,

- Il giudice può sempre chiedere i chiarimenti opportuni sulle risposte date,- La parte interrogata deve rispondere personalmente.

Il giudice può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo.

Il giudice può disporre l’assunzione dell’interrogatorio anche fuori della sede giudiziale se riconosce giustificata la mancata presentazione della parte.

L’ordinanza di ammissione dell’interrogatorio con pedissequo data di assunzione deve essere notificata al convenuto contumace.

25. Il giuramento

La prestazione del giuramento è un atto personale della parte.Il Giudice istruttore prima di raccogliere questa prova ammonisce il giurante sull’importanza morale dell’atto e sulle conseguenze penali delle dichiarazioni false e quindi lo invita a giurare.

Il giuramento si distingue in: Giuramento Decisorio e Giuramento Suppletorio e Giuramento Estimatorio:

11.1 Il Giuramento DecisorioSi ha Giuramento Decisorio quando una parte lo deferisce all’altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa.

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Tale giuramento può essere deferito in qualunque stato della causa davanti al giudice istruttore con dichiarazione fatta all’udienza dalla parte (o dal procuratore munito di mandato speciale) o con atto sottoscritto dalla parte.

Requisito della decisorietà: è richiesto per ammettere il giuramento decisorio e sussiste quando:

a) il giuramento ha ad oggetto circostanze dalle quali dipende la decisione di uno o più capi della domanda;

b) Il giuramento riguardi anche solo un punto particolare della controversia dotato di propria autonomia.

Il requisito della decisorietà non sussiste quando il giuramento decisorio serva solo ad acquisire elementi di giudizio.

L’ammissione del giuramento decisorio avviene con ordinanza che va notificata personalmente alla parte chiamata a giurare.

Modalità di assunzione La parte cui è stato deferito il giuramento può decidere di:a) Prestarlob) Astenersenec) Riferirlocioè sfidare l’altra parte a giurare il fatto contrario a quello proposto.

La parte soccombe rispetto al punto di fatto oggetto del giuramento se:a) non si presenta senza giustificato motivo all’udienza b) la parte a cui è stato riferito il giuramento si rifiuta di prestarlo.

Quando la mancata comparizione della parte è giustificata, il giudice provvede all’assunzione del giuramento anche fuori della sede giudiziaria.

11.2 Giuramento SuppletorioIl Giuramento Suppletorio è deferito d’ufficio dal giudice (o dal collegio) ad una delle parti quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate ma non sono del tutto sfornite di provacd. semiplena probatio

Tale tipo di giuramento ha carattere residuale e sussidiario.

Il giudice ha piena discrezionalità nella valutazione:d) dell’opportunità del giuramento suppletorio,e) della scelta della parte cui deferirlo,f) della non sussistenza di piena prova del fatto.

L’ammissione della prova avviene con ordinanza anche sulla base di meri indizi e argomenti di prova non è necessario cioè che vi siano presunzioni gravi, precise e concordanti per ammettere il giuramento suppletorio. 11.3 Giuramento Estimatorio Viene deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si può accertarlo altrimenti.

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In questo caso, il giudice deve anche determinare la somma fino a concorrenza della quale il giuramento avrà efficacia.

12. La prova per testimoni

La prova testimoniale è la narrazione di fatti storici che riguardano i fatti della causa effettuata, al Giudice istruttore, da un terzo imparziale e attendibile.

Modalità di assunzione della prova testimonialeL’ assunzione della prova avviene su istanza di parte rivolta al Giudice che deve contenere:

1. l’indicazione specifica delle persone da interrogare2. la formulazione di specifici articolati sui quali verrà interrogata la parte È onere

della parte richiedente formulare i capitoli di prova mediante articoli.

La prova è inammissibile se difetta del requisito della specificità.

Oggetto della provaLa prova testimoniale deve vertere solamente su fatti oggettivi. Il testimone deve esclusivamente narrare al giudice i fatti specifici a sua conoscenza non può dare un’interpretazione soggettiva.

L’ammissione della prova avviene con ordinanza con la quale il Giudice: 1. esclude le prove testimoniali in contrasto con le norme di diritto sostanziale,2. esclude le prove testimoniali in contrasto con il requisito della specificità,3. può correggere i capitoli, 4. può ridurre le liste dei testimoni sovrabbondanti, 5. esclude i testimoni che non possono essere sentiti per legge.

Il teste deve essere imparziale, pertanto:a) la persona che ha un interesse nella causa non può assumere la qualità di teste cd.

incapacità a testimoniareb) la valutazione dell’efficacia probatoria della testimonianza di coniuge, parenti e

affini è lasciata al libero apprezzamento del giudice

La deposizione resa da persone incapaci dà luogo ad una nullità relativa sanabile se non rilevata tempestivamente dall’interessato in sede di espletamento della prova.

Non vi sono limiti di età a testimoniare. I minori di anni 14 non prestano giuramento.

Il testimone ha il dovere di deporre. Se rifiuta, rende falsa testimonianza o è reticente, soggiace a sanzioni penali Il giudice può infatti denunciarlo al pubblico ministero al quale trasmette copia del processo verbale.

Il testimone può esercitare la facoltà di astensione solo se si tratta di:a) segreto professionaleb) segreto d’ufficioc) segreto di Stato

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Il giuramento del testimone nel processo civile e l’impegno a dire la verità hanno carattere promissorio.

Citazione del testimonela parte che intende avvalersi della testimonianza deve:

a) intimare i testimoni a comparire all’udienza fissata per l’espletamento della prova. b) L’intimazione deve essere notificata mediante: ufficiale giudiziario, fax, raccomandata

o posta elettronica certificata,c) La notifica dell’intimazione deve avvenire almeno sette giorni prima dell’udienza

fissata dal giudice per l’espletamento della prova

In caso di omessa citazione, senza giustificato motivo, la parte viene dichiarata decaduta dalla prova anche d’ufficio, salvo che l’altra parte dichiari di avere interesse all’audizione.

Se il testimone regolarmente intimato non si presenta, il giudice può ordinare una nuova intimazione oppure disporre l’accompagnamento coatto.

Modalità di assunzione della prova All’udienza fissata per l’assunzione della prova:

- Il Giudice è tenuto a identificare i testimoni mediante l’invito a dichiarare le generalità e le cause di incapacità,

- Ogni testimone è esaminato in modo separato e deve rispondere personalmente e oralmente alle domande,

- Il teste può essere interrogato solo dal giudice le parti hanno solo la facoltà di domandare al giudice di rivolgere al teste domande utili a chiarire i fatti.

- le domande devono riguardare fatti specifici senza essere suggestive

L’inosservanza delle formalità di assunzione della prova comporta nullità rilevabile solo su istanza di parte nella prima udienza o difesa successiva.

Esperita la prova testimoniale, il Giudice può:- disporre di richiamare i testimoni per esaminarli nuovamente - disporre il confronto dei testimoni, - disporre l’escussione dei testimoni ritenuti superflui in un primo tempo,- può chiamare d’ufficio a deporre i testimoni di riferimento testimoni cioè di cui sia

venuto a conoscenza da parte di chi ha reso testimonianza.

La testimonianza de relato

Si verifica testimonianza de relato quando il teste depone su fatti non da lui percepiti direttamente, ma che gli sono stati riferiti da altre persone cd. testimonianza indiretta.

La testimonianza indiretta si distingue in: De relato actoris: questi testimoni depongono su fatti e circostanze di cui sono stati

informati dal soggetto medesimo che ha proposto il giudizio. La rilevanza del loro assunto è sostanzialmente nulla.

De relato in genere: sono testimoni che depongono su circostanze che hanno appreso da persone estranee al giudizio.

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La rilevanza delle loro deposizioni è attenuata, ma può assumere rilievo ai fini del convincimento del giudice.

26. B La testimonianza scritta

La testimonianza scritta, introdotta dalla legge n. 69/2009, si forma all’interno del processo.

Per entrare all’interno del processo, occorre che si verifichino due condizioni:1) Ammissione del giudice, 2) Accordo delle parti;

La deposizione scritta non è libera, ma è predeterminata su un modello appositamente predisposto.

Il modello di testimonianza deve avere le caratteristiche previste dall’art. 103-bis, disp. att. e cioè deve:

Essere conforme al modello approvato con decreto del Ministro della giustizia; Essere sottoscritto in ogni foglio dalla parte che ne ha curato la compilazione; Contenere l’invito a dichiarare gli eventuali rapporti personali con le parti ecc..

E altre specifiche prescrizione, cui si rinvia alla norma già citata.

Il testimone, una volta sottoscritto il modello, deve spedirlo in busta chiusa o consegnarlo personalmente in cancelleria.

Il giudice una volta esaminate le risposte scritte può sempre disporre l’audizione del testimone dinnanzi a lui.

27. L’ispezione

L’ispezione giudiziale può essere disposta d’ufficio dal Giudice. L’ispezione può essere:

a) reale se ha per oggetto una cosa, mobile o immobile.b) personale e ha per oggetto il corpo di una persona.

All’ispezione procede personalmente il giudice o un consulente tecnico, nominato appositamente.

Limiti dell’ispezione: 1) L’accertamento deve compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo e 2) senza costringerli a violare il segreto professionale, il segreto d’ufficio e il segreto di Stato.

28. Le riproduzioni e gli esperimenti

Le riproduzioni e gli esperimenti disposti dal giudice sono diversi sotto il profilo funzionale dalle riproduzioni meccaniche disciplinate dall’art. 2712 c.c.

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Difatti, le riproduzioni e gli esperimenti sono ordinati dal giudice si formano nel corso del processo.

Le riproduzioni meccaniche invece, sono precostituite al processo ad iniziativa della parte o del terzo e possono formare piena prova se non disconosciute dalla parte contro cui sono prodotte.

29. Il rendimento dei conti

Il codice di procedura civile, conferisce al giudice il potere di ordinare la presentazione di un conto, quando risulti necessario per verificare i risultati di un’attività compiuta.

Il conto deve essere depositato in cancelleria con i documenti giustificativi, almeno cinque giorni prima dell'udienza fissata per la discussione di esso.

Se il conto è accettato dalla parte che ne ha fatto richiesta, il giudice ne dà atto nel processo verbale e ordina il pagamento delle somme che risultano dovute con ordinanza non impugnabile e che costituisce titolo esecutivo.

Se il conto non è accettato dalla parte che lo ha richiesto e viene impugnato dalla stessa, questa deve specificare le partite che intende contestare.Se le parti non si accordano, si apre un procedimento istruttorio che si chiude con sentenza.

Al giudice è quindi attribuita la facoltà discrezionale di ammettere il creditore a determinare con giuramento estimatorio le somme a lui dovute.

Il giuramento estimatorio è ammissibile altresì: Se la parte tenuta al rendiconto non lo presenta; Se la parte tenuta al rendiconto presenta un conto generico e inidoneo; Se la parte tenuta al rendiconto lo presenta ma rimane contumace.

30. La consulenza tecnica

La consulenza tecnica è un mezzo istruttorio, che serve ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze.

La consulenza non può mai essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova dei fatti posti a fondamento della domanda.

Il giudice può nominare il consulente tecnico con ordinanza in qualunque momento del processo.

Le parti possono nominare un loro consulente tecnico (cd. consulente tecnico di parte) entro il termine assegnato dal giudice.

Il consulente tecnico di parte:- Può assistere a tutte le operazioni del consulente d’ufficio

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- Può partecipare all’udienza e alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice.

La relazione del CTP non è vincolante per il giudice, che può disattenderne le conclusioni senza obbligo di analizzarle e senza perciò incorrere in vizio di motivazione.

31. Le prove atipiche nel processo

Le prove atipiche sono quei mezzi di prova che il giudice può porre a fondamento della propria decisione ma che non sono previsti specificatamente come mezzo istruttorio.

Vengono definite atipiche perché entrano nel processo civile vengono con una finalità diversa da quella per cui sono state create.

Sono prove atipiche: Le prove raccolte in altro processo civile: sono i verbali di qualunque prova assunta in

altro processo hanno valenza probatoria indiziaria;

Le sentenze civili rese in altri giudizi: - Se emessa tra le stesse parti : ha efficacia vincolante anche nel processo in cui viene

prodotta. Il giudice può tenere conto non solo del contenuto della stessa ma anche del materiale probatorio raccolto in tale altro giudizio.

- Se non emessa tra le stesse parti: si avrà la c.d. efficacia indiretta.

Le sentenze penali o atti di altri procedimenti penali: hanno valore indiziario nel procedimento civile:- La sentenza in un procedimento penale- Prove assunte in un procedimento penale,- La sentenza di patteggiamento, - La sentenza non passata in giudicato;

La sentenza penale passata in giudicato intervenuta tra le medesime parti non fa parte delle prove atipiche attesa la valenza della stessa nel procedimento civile.

Le perizie stragiudiziali e consulenze tecniche di parte: tali documenti hanno valore di mero indizio;

Le scritture provenienti da terzi: questi documenti e le dichiarazioni in essi contenute hanno valore indiziario ma in concorso con altre circostanze o in assenza di contestazioni possono formare fonte di convincimento del giudice;

Le scritture contenenti dichiarazioni provenienti dalla parte: la cd. autocertificazione ha piena efficacia probatoria solamente nei confronti della pubblica amministrazione. Fuori da tali casi, le scritture contenenti dichiarazioni della parte non hanno nessuna valenza probatoria e nemmeno indiziaria;

Le certificazioni amministrative: possono essere posti a base della decisione poiché hanno una presunzione di legittimità;

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I verbali della pubblica amministrazione: fanno piena prova con riguardo ai fatti materiali che il pubblico ufficiale afferma di avere personalmente compiuto o constatato.

32. L’integrazione dei provvedimenti istruttori e la prova scientifica

L’integrazione dei provvedimenti istruttori

Tutti i provvedimenti istruttori del giudice se non contengono la fissazione dell’udienza successiva o del termine entro il quale le parti sono tenute a compiere gli atti processuali, possono essere integrati. L’integrazione è disposta con decreto da comunicarsi a tutte le parti a cura del cancelliere.

La prova scientifica

Consiste essenzialmente nell’utilizzo probatorio delle scienze quali strumenti idonei per l’accertamento giudiziale dei fatti attraverso il canale della consulenza tecnica d’ufficio (test DNA, perizia psicologica, perizia psichiatrica, relazioni statistiche).

33. L’ordinanza per il pagamento di somme non contestate

Il giudice istruttore, su istanza di parte può disporre con ordinanza, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite Art. 186-bis cpc.

L’istanza può essere proposta:- In udienza: anche oralmente senza formule sacramentali,- Fuori udienza: in questo caso il giudice deve a disporre la comparizione delle parti e

assegnare il termine per la notificazione.

L’ordinanza con il quale viene disposto il pagamento:- costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del

processo,- non costituisce titolo per iscrivere ipoteca giudiziale,- in caso di estinzione del processo conserva la propria efficacia,- è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili si tratta dunque di un

provvedimento endoprocessuale,- Non è impugnabile.

L’ordinanza non può mai essere pronunciata contro la parte contumace

34. L’ordinanza-ingiunzione

Il giudice può disporre previa istanza di parte l’ingiunzione di pagamento di somme o di consegna di beni, se ricorrono i presupposti del decreto ingiuntivo art. 186-ter cpc .

L’ordinanza di ingiunzione può essere disposta sino all’udienza di precisazione delle conclusioni.

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A differenza dell’ordinanza ex art. 186-bis cpc, l’ordinanza di ingiunzione: - può essere pronunciata anche se le somme sono contestate,- anche se la parte è contumace- solo se ricorrono i presupposti per ottenere il decreto ingiuntivo.- se dichiarata esecutiva costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

L’istanza può essere proposta:- In udienza: anche oralmente senza formule sacramentali,- Fuori udienza: in tal caso il giudice è tenuto a disporre la comparizione delle parti e ad

assegnare il termine per la notificazione.

L’ordinanza di ingiunzione:- non è munita di efficacia esecutiva immediata ex lege.

La provvisoria esecutorietà non può essere mai disposta ove la controparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o abbia proposto querela di falso

- è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili,

Se l’ingiunto è contumace, l’ordinanza, deve essere notificata nel termine di 60 giorni dalla pronuncia. In tal caso l’ordinanza deve contenere l’espresso avvertimento diverrà esecutiva se il contumace non si costituisce entro venti giorni dalla notifica.

Se il processo si estingue l’ordinanza che acquista efficacia esecutiva (qualora non sia già munita di formula esecutiva).

35. L’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione

Il giudice conclusa l’istruttoria e prima della precisazione delle conclusioni può ordinare, su istanza di parte, il pagamento di somme ovvero il rilascio di beni nei limiti in cui ritiene già raggiunta la prova art. 186-quater cpc.

L’ordinanza ex art 186 quater cpc: - Viene emessa nel contraddittorio delle parti, con applicazione analogica del

procedimento previsto per le altre ordinanze anticipatorie.- Non può essere pronunciato nel processo del lavoro e in appello, - Costituisce titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio.

L’ordinanza acquista l’efficacia della sentenza impugnabile in due casi:1º. Se il processo si estingue2º. Se la parte intimata non notifica, entro 30 giorni, ricorso con il quale chiede che sia

pronunciata la sentenza;

Capitolo 13 | La fase di decisione

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10. La precisazione delle conclusioni

Il giudice istruttore, esaurita l’istruzione o quando ritiene la causa matura per la decisione invita le parti a precisare le conclusioni.

La precisazione delle conclusioni si svolge in occasione di un'udienza appositamente fissata dal giudice istruttore.

in tale momento le parti formulano in maniera definitiva le rispettive conclusioni, ossia le diverse istanze (di merito, istruttorie laddove non già ammesse, sulle spese di lite, ...), tenendo in considerazione tutti gli elementi emersi nel corso della fase di raccolta delle prove.

Le conclusioni vengono verbalizzate ed inserite nel verbale d'udienza o redatte su un foglio separato che viene allegato al verbale (nella prassi, i giudici gradiscono questa opzione perché li agevola nella redazione della sentenza).

La mancata precisazione delle conclusioni non comporta alcuna diretta conseguenza, in quanto si presume che la parte abbia voluto far riferimento alle domande o eccezioni formulate precedentemente nei suoi atti di causa.

Secondo parte della giurisprudenza, se le conclusioni sono precisate dalla parte, ma alcune domande, eccezioni o istanze non vengono da essa riproposte, tale omissione fa presumere, la rinuncia o l'abbandono delle stesse.

Secondo altra parte della giurisprudenza, invece, l'omissione evidenziata non è sufficiente a creare una presunzione di rinuncia.

Se non viene riproposta una specifica conclusione, ciò comporta, di regola, una presunzione di abbandono,

11. La rimessione a decisione

La causa è rimessa a decisione, davanti al giudice che ha curato l’istruzione, oppure davanti al collegio. Il tribunale giudica in composizione collegiale in tutte le cause di cui all’art. 50-bis cpc nonché quando decide il giudizio incidentale di cui alla querela di falso.

Se collegio rileva che una causa deve essere decisa dal tribunale in composizione monocratica, rimette la causa davanti al giudice istruttore, con ordinanza non impugnabile.

Se il giudice monocratico rileva che una causa deve essere decisa dal collegio, provvede alla rimessione della stessa.

In caso di connessione tra cause che debbono essere decise dal tribunale in composizione collegiale e dal giudice monocratico competente a decidere è il collegio

12. Le comparse conclusionali e memorie

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Precisate le conclusioni, le parti possono depositare le comparse conclusionali entro il termine perentorio di 60 giorni dalla rimessione della causa al collegio e le memorie di replica entro i venti giorni successivi.

Per il deposito delle comparse conclusionali il giudice istruttore, quando rimette la causa al collegio, può fissare un termine più breve, comunque non inferiore a venti giorni.

Il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica avviene presso la cancelleria.

Nelle comparse conclusionali le parti ma non possono affrontare questioni non precedentemente dedotte.

13. La decisione del Tribunale monocratico e del Collegio

La decisione del Tribunale monocratico può avvenire nelle modalità descritte dagli artt. 281 quinquies e 281 sexies cpc.

(1) Ai sensi dell’art. 281 quinquies cpc il giudice a seguito di deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, deposita la sentenza in cancelleria entro 30 giorni.

Se una delle parti richiede la discussione orale, il giudice fissa l’udienza di discussione non oltre i 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle comparse conclusionali.

Nelle ipotesi di cui all’art 281 quinquies cpc la sentenza è depositata entro i 30 giorni successivi all’udienza di discussione.

(2) Ai sensi dell’art 281 sexies cpc il giudice, fatte precisare le conclusioni, può ordinare la discussione orale e pronunciare sentenza al termine della discussione stessa con la lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisone.

In tali ipotesi la sentenza si intende pubblicata con la sottoscrizione del Giudice ed è immediatamente depositata in cancelleria.

Quando, invece, la causa pende dinnanzi al collegio:Ai sensi dell’art. 275 comma 1 cpc la sentenza è depositata in cancelleria dopo 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica ex art 190 cpc

il termine è ordinatorio.

Il secondo comma dell’art. 275, invece, prevede che ciascuna delle parti, nel precisare le conclusioni, può chiedere che la causa sia discussa oralmente dinnanzi al collegio anche in tale ipotesi vi è la facoltà per le parti di discutere oralmente la causa.

L’ammissibilità della discussione orale dinnanzi al collegio presuppone:- Una richiesta, anche di una sola parte, al momento della precisazione delle

conclusioni;- La richiesta deve essere reiterata al Presidente del Tribunale alla scadenza delle

memorie di replica di cui all’art 190 cpc.

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A seguito della richiesta il Presidente del Tribunale fissa con decreto la data dell’udienza di discussione dinnanzi al collegio. La discussione deve tenersi entro 60 giorni.

Anche dinnanzi al collegio è possibile decidere la causa a seguito di trattazione orale ai sensi dell’art 281 sexies cpc.

Tale possibilità è stata introdotta tramite la legge di stabilità del 2016 che ha rubricato il nuovo art 1 ter nella cd. legge Pinto (legge n. 80/2001).

Ad oggi, pertanto, la decisione a seguito di trattazione orale prescritta dall’art 281 sexies cpc, non è più di competenza del solo giudice monocratico.

La decisione del collegio viene adottata:- In segreto,- In camera di consiglio,- Sotto la direzione del presidente del Collegio.

Vengono decise gradatamente:- Le questioni pregiudiziali proposte dalle parti e rilevate d’ufficio- Il merito della causa.

La decisione del collegio è presa a maggioranza dei voti.

Chiusa la votazione:- Il presidente scrive e sottoscrive il dispositivo,- Il relatore stende la motivazione a meno che il presidente non ritenga di redigerla

personalmente o affidarla ad altro giudice.

La sentenza diventa giuridicamente esistente e resa pubblica solamente con il deposito in cancelleria.

14. La condanna generica

La condanna generica consente al giudice di decidere separatamente la questione relativa alla sussistenza del diritto e quella relativa all’ammontare della prestazione.

Ai sensi dell’art 278 cpc qualora già sia accertato un diritto ma è controversa la quantità della prestazione dovuta, il collegio può pronunciare, su istanza di parte, sentenza di condanna generica alla prestazione dovuta, disponendo con ordinanza la prosecuzione del processo per la liquidazione.

Le condizioni per la sentenza di condanna generica sono:1. La sussistenza del diritto;2. La controversia sulla quantità della prestazione dovuta;3. L’istanza di parte.

Il giudice quando pronuncia sentenza di condanna generica non definitiva può concedere anche una provvisionale.

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15. La redazione della nota spese

Il difensore, al momento del passaggio in decisione della causa, deve unire al fascicolo di parte la nota delle spese.

La nota delle spese deve essere redatta, indicando, in modo distinto e specifico:- gli onorari,- le spese.

Per la redazione della nota spese si fa riferimento:- alla tariffa vigente al momento della prestazione,- allo scaglione di valore della causa.

Attualmente la liquidazione del compenso avviene in base al d.m. 10 marzo 2014, n. 55.

16. La provvisoria esecutorietà

La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti art. 282 cpc.

Solo le sentenze di condanna sono provvisoriamente esecutive

La provvisoria esecuzione è estesa anche alle spese processuali.

Sono escluse dalla provvisoria esecuzione:- Le sentenze mero accertamento, - Le sentenza costitutive.

La parte che subisce l’esecuzione provvisoria, in caso di riforma della sentenza può ottenere direttamente la condanna alla restituzione da parte del giudice superiore.

17. La notificazione della sentenza

Una volta pubblicata, con deposito in cancelleria, è possibile effettuare la notifica della sentenza.

Modalità di notifica- La sentenza va notificata alla parte personalmente se la si vuole mettere in

esecuzione.Tale modalità di notificazione non è idonea a far decorrere il termine breve dell’impugnazione.

- Va notificata al procuratore costituito nel domicilio eletto se si vuole far decorrere il termine breve, di 30 giorni, validi per proporre l’impugnazione decorsi inutilmente i 30 giorni la sentenza passa in giudicato.

La sentenza passata in giudicato non è più suscettibile di impugnazione

Se la sentenza non viene notificata il termine per impugnare è di sei mesi cd. termine lungo.

18. Il procedimento di correzione

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Il procedimento di correzione è esperibile per tutte le sentenze (indipendentemente dal fatto che vengono appellate o meno) e le ordinanze irrevocabili che risultano affette da omissioni o errori materiali o di calcolo.

Si tratta di tutti quegli errori che attengono alla formazione dell’atto e la cui semplice lettura rende subito evidente la divergenza tra l’idea e la rappresentazione.

Competenza:- Se non è stato proposto appello: competente a pronunciare il provvedimento di

correzione è lo stesso giudice che ha emesso il provvedimento viziato da errore materiale;

- Se è stato proposto appello: il potere di correzione spetta al giudice di secondo grado.

Modalità di correzioneIl procedimento di correzione ha inizio con l’istanza di parte.A seguito dell’istanza:

a) Se tutte le parti concordano nel chiedere la stessa correzione: il giudice provvede con decreto,

b) Se le parti non concordano nella correzione: deve essere instaurato il contraddittorio. Il giudice, con decreto, fissa l’udienza nella quale le parti debbono comparire davanti a lui.

In tale seconda ipotesi il ricorso e il decreto devono essere notificati- al procuratore costituito se la correzione viene chiesta entro un anno dalla

pubblicazione della sentenza- alle parti personalmente se la correzione è chiesta un anno dopo la pubblicazione della

sentenza.

Capitolo 14 | Gli eventi particolari del processo

5. Considerazioni generali

Nel corso del processo si possono verificare degli eventi che non consentono di pervenire immediatamente alla conclusione del processo.

6. La sospensione del processo

La sospensione necessaria (art 295 c.p.c.) è disposta dal giudice in presenza di una controversia pregiudiziale rispetto a quella pendente.

La questione è pregiudiziale se deve essere decisa con efficacia di giudicato (e non semplicemente incidenter tantum).

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In tal caso, il giudice dovrà disporre la sospensione della causa pregiudicata in attesa della soluzione del suo "antecendente logico-giuridico" (da decidersi con efficacia di giudicato), corrispondente alla causa pregiudiziale.

Affinché operi la sospensione necessaria, occorre che: a) le cause (pregiudiziale e dipendente) pendano davanti a giudici diversi

(in caso contrario si applicherebbe l’art. 274 c.p.c. sulla riunione dei procedimenti relativi a cause connesse);

b) non sia possibile applicare l’art. 40 comma 1 c.p.c. il quale consente la riunione davanti al giudice preventivamente adito delle cause connesse;

c) la causa pregiudiziale penda davanti ad altro giudice ordinario.

I rapporti tra processo penale e processo civile sono regolati dall’articolo 75 del codice di procedura penale, cui si rinvia.

Altre ipotesi di sospensione sono:a) Quella c.d. concordata: il giudice istruttore, su istanza di tutte le parti, ove sussistano

giustificati motivi, può disporre, per una sola volta, che il processo rimanga sospeso per un periodo non superiore a tre mesi, fissando l’udienza per la prosecuzione del processo medesimo.

tenuto conto che i rinvii da una udienza all’altra sono superiori a tre mesi, è evidente come chiedere una sospensione nei termini ivi indicati è ipotesi di fatto mai praticata.

b) Quella c.d. impropria: conseguente alla pronuncia di non manifesta infondatezza dell’eccezione di illegittimità costituzionale di una norma di legge.

Il giudice, in tal caso, emette ordinanza con la quale dispone la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e sospende il giudizio in corso.

Nell’ipotesi di sospensione per pregiudizialità le parti debbono presentare l’istanza di riassunzione entro il termine perentorio di tre mesi dalla cessazione della causa di sospensione o dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce la controversia civile o amministrativa.

Effetti della sospensione: - La sospensione interrompe i termini in corso, i quali ricominciano a decorrere dal

giorno della nuova udienza fissata nel provvedimento di sospensione;- Durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento

o Gli atti compiuti dal giudice o dalle parti nel corso del periodo di sospensione sono inefficaci. Si ritiene, tuttavia possibile, che il giudice possa adottare provvedimenti urgenti.

7. L’interruzione

L’interruzione è una forma di quiescenza del processo determinata da eventi che rischiano di pregiudicare il contraddittorio.

Queste cause, infatti, compromettono un contraddittorio effettivo e il diritto di difesa e, dunque, debbono essere rimosse. Gli eventi che danno luogo all’interruzione sono:

a) La morte della parte

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b) La perdita della capacità di stare in giudizioc) La morte o la perdita della capacità processuale del legale rappresentante della

parte;d) La cessazione della rappresentazione legale che comporta la perdita della

legittimazione processuale (ad es., quando il minore ha raggiunto la maggiore età o è stata revocata l’interdizione).

Il legislatore ha distinto:- se questi eventi colpiscono la parte prima della costituzione in giudizio ovvero - dopo la sua costituzione ovvero quando è contumace.

Se gli eventi sopra elencati, avvengono prima della costituzione in giudizio il processo è interrotto.

salvo che coloro ai quali spetta di proseguirlo si costituiscono volontariamente oppure l’altra parte provveda a citarli in riassunzione, osservati i termini di cui all’art. 163-bis

Se invece uno di questi eventi si verifica nei riguardi della parte che è costituita a mezzo di procuratore, è onere dello stesso dichiararlo in udienza o notificarlo alle altre parti (art. 300).

in tale ipotesi, l’evento non è causa immediata dell’interruzione, ma conseguente alla scelta del rappresentante tecnico della parte.

Gli eventi acquistano rilevanza solamente se dichiarati. L’unico evento che produce ipso iure l’interruzione è l’apertura del fallimento, .

Altri eventi che comportano l’interruzione del processo sono quelli che riguardano il procuratore della parte.

il processo è interrotto dal giorno della morte, radiazione o sospensione del procuratore stesso (art. 301).

Durante l’interruzione non possono essere compiuti atti processuali, né dalle parti, né dal giudice.

La prosecuzione del processo interrotto può avvenire, su iniziativa della parte colpita dall’evento interruttivo o del suo successore, direttamente all’udienza o mediante costituzione in giudizio.

- Se non è fissata alcuna udienza, la parte può chiedere con ricorso al giudice la fissazione dell’udienza. In tal caso, ricorso e decreto sono notificati alle altre parti a cura dell’istante.

Se la parte colpita dall’evento non si attiva, è onere dell’altra parte riassumere la causa con le modalità stabilite dall’art. 303 cpc.

La parte deve presentare ricorso con richiesta di fissazione dell’udienza e notifica dello stesso con relativo decreto a coloro che debbono costituirsi per proseguirlo.

- In caso di morte della controparte, il processo deve essere riassunto contro l’erede; o in mancanza, la riassunzione va fatta nei confronti degli eredi

impersonalmente e collettivamente, entro un anno dalla morte della parte

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Se la parte, destinataria della riassunzione, non compare all’udienza, viene dichiarata contumace.

Il codice stabilisce che il processo deve esser proseguito o riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dall’interruzione, altrimenti si estingue.

8. L’estinzione

L’estinzione rappresenta una forma anomala di chiusura del processo, a seguito della quale esso non si conclude con una pronuncia nel merito della causa, ma con un provvedimento che si astiene dal pronunciare sulla domanda.

L’estinzione si può avere per rinuncia agli atti ovvero per inattività.

(1) L’estinzione per rinuncia agli atti del giudizio consiste nella dichiarazione unilaterale dell’attore e nella accettazione ad opera delle parti costituite che potrebbero avere interesse alla prosecuzione.

L’accettazione non è efficace se contiene riserve o condizioni.

Il giudice, se la rinuncia e l’accettazione sono regolari, dichiara l’estinzione del processo ma il rinunciante deve rimborsare le spese alle altre parti, salvo diverso accordo tra loro.

Se l’attore, invece, rinuncia al diritto sostanziale (e non semplicemente all’azione processuale), non è necessaria l’accettazione del convenuto;

(2) L’estinzione per inattività delle parti consiste nel comportamento delle parti le quali omettono di compiere gli atti nei termini prestabiliti.

I casi di estinzione sono i seguenti:1. Mancata costituzione di entrambe le parti dopo la notifica della citazione.

il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dalla scadenza del termine di costituzione assegnato al convenuto, altrimenti si estingue;

2. Ordine da parte del giudice di cancellazione della causa dal ruolo dopo la costituzione delle parti.

Rientra in questa ipotesi quella della mancata comparizione di entrambe le parti all’udienza. L’art. 309 stabilisce che, se le parti, non compaiono, il giudice provvede a norma del comma 1 dell’art. 181 e cioè fissa una nuova udienza, alla quale, se le parti nuovamente non compaiono, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo;

3. Se avvenuta la riassunzione, nessuna delle parti si costituisce il processo si estingue.

4. Quando la parte, cui spetta di rinnovare la citazione o di proseguire, riassumere o integrare il giudizio, non vi abbia provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge o dal giudice, il processo si estingue.

L’estinzione opera di diritto ed è dichiarata anche d’ufficio.

Avverso l’ordinanza di estinzione è ammesso il reclamo al collegio.

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Effetti dell’estinzione:- Anche se il processo è estinto, l’azione può essere riproposta in un nuovo processo. - Tutti gli atti compiuti all’interno del processo, poi dichiarato estinto, sono

inefficaci o tranne le sentenze di merito pronunciate nel corso di causa e le decisioni che

regolano la competenza.

Capitolo 15 | Il procedimento davanti al giudice di pace

4. Considerazioni generali

Il procedimento davanti al Giudice di Pace caratterizzato dalla semplicità e dal rispetto del principio del contraddittorio.

Le norme applicabile al procedimento:- Norme relative al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, - Norme appositamente previste per il giudizio dinnanzi al Giudice di Pace.

Davanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio:- Personalmente nelle cause il cui valore non eccede euro 1.100; - Personalmente, se autorizzate dallo stesso giudice di pace, anche nelle cause di valore

superiore.

5. Le particolarità del procedimento

Forma della domandaAi sensi dell’art 316 cpc la domanda dinnanzi al giudice di pace si propone:

a) Con atto di citazione a comparire ad udienza fissa l’atto di citazione è notevolmente semplificato rispetto a quello previsto dinnanzi al Tribunale e i termini a comparire sono quelli previsti dall’art 163 bis cpc ridotti alla metà ovvero 45 giorni

b) Verbalmente dinnanzi al giudice che fa redigere processo verbale da notificarsi al convenuto.

La domanda deve essere sottoscritta dalla parte (se sta in giudizio personalmente) o dal procuratore costituito.

La costituzione delle parti può avvenire con la massima libertà di forme. Le parti possono, infatti, costituirsi anche il medesimo giorno dell’udienza non essendo necessaria la preventiva iscrizione della causa a ruolo.

Negli atti introduttivi le parti devono:- dichiarare la residenza o - eleggere domicilio nel comune in cui ha sede l’ufficio del giudice di pace,

In mancanza le notificazioni e le comunicazioni possono avvenire presso la cancelleria.

Il procedimento dinnanzi al Giudice di Pace

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Il giudice di pace alla prima udienza:a) interroga liberamente le parti e tenta la loro conciliazione: - se questa riesce, se ne redige processo verbale; - se non riesce, il giudice di pace invita le parti a precisare i fatti che ciascuna parte pone

a fondamento delle domande, difese ed eccezioni, a produrre i documenti e a richiedere i mezzi di prova da assumere.

b) Rinvia la causa a un’udienza successiva quando risultino necessarie ulteriori produzioni o richieste di prova.

Le preclusioniSono le medesime del procedimento dinnanzi al tribunale e non sono derogabili, pertanto:

- Dopo la prima udienza non è più possibile proporre domande nuove o richiedere l’ammissione di nuove prove,

- L’incompetenza per materia, per valore e per territorio deve essere eccepita, a pena di decadenza nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.

La querela di falsoSe nel corso del processo davanti al giudice di pace è proposta querela di falso, il giudice:

- sospende il giudizio e rimette le parti davanti al tribunale per il relativo procedimento se ritiene il documento impugnato rilevante per la decisione;

- dispone che la trattazione della causa continui davanti a sé se ci sono delle domande che possono essere decise indipendentemente dal documento impugnato.

La fase decisoria

Chiusa l’istruzione della causa, il giudice, invita le parti a precisare le conclusioni e a discutere la causa oralmente dinnanzi a se. Possono, inoltre, essere autorizzate difese scritte da depositare nella medesima udienza.

Dopo la discussione orale in udienza la sentenza è depositata dal giudice entro il termine ordinatorio di 15 giorni.

6. La conciliazione in sede non contenziosa

Ai sensi dell’art. 322 cpc il Giudice di Pace può esperire la conciliazione tra due o più parti, al fine di evitar loro di dover instaurare un processo civile e di sostenerne i relativi costi.

Il tentativo di conciliazione in sede non contenziosa si distingue da quello che il giudice deve esperire in sede contenziosa.

- Il tentativo di conciliazione in sede non contenziosa: è un procedimento autonomo, preventivo e facoltativo rispetto al successivo eventuale giudizio;

- Il tentativo di conciliazione in sede contenziosa: è obbligatorio e finalizzato a comporre amichevolmente una lite già in atto.

La conciliazione in sede non contenziosa si instaura con istanza dinnanzi al Giudice competente per territorio. L’istanza può essere proposta:

- Dalla parte personalmente o dal proprio procuratore;

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- Sia in forma orale che in forma scritta.

A seguito di istanza il giudice di pace dispone la comparizione delle parti davanti a lui per cercare di conciliare la convocazione può avvenire in qualunque modo.

Se la conciliazione riesce il giudice di pace forma processo verbale che:- costituisce titolo esecutivo se la controversia rientra nella competenza del giudice

di pace; - assume valore di scrittura privata riconosciuta in giudizio se la controversia

non rientra nella competenza del Giudice di Pace

Ai sensi dell’art. 474, comma 2, n. 3, il verbale ha comunque valenza di titolo esecutivo in relazione alle obbligazioni di pagamento di somme di denaro in esso contenute.

Capitolo 16 | Le impugnazioni in generale

8. Considerazioni generali

Le parti possono ottenere un riesame del giudizio contestando la sentenza con il mezzo dell’impugnazione.

Se la sentenza non è impugnata o non è più impugnabile diventa “cosa giudicata formale”, dal quale discende la “cosa giudicata sostanziale”.

Il giudicato della sentenza fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa, essendo stato appunto accertato il diritto in modo incontrovertibile.

Il giudicato si distingue:1. Giudicato interno: è il giudicato formatosi all'interno del processo che prosegue per la

definizione nel merito della controversia;

2. Giudicato esterno: è il giudicato destinato ad esplicare la sua efficacia fuori del processo in cui è formato.

Per poter impugnare occorre:1. L’interesse ad impugnare, 2. La legittimazione ad impugnare; 3. La possibilità giuridica di impugnazione il provvedimento deve essere configurato

dalla legge come impugnabile.

I mezzi di impugnazione si distinguono in: Ordinari: impediscono che la sentenza di passi in giudicato e si propongono ad un giudice

diverso da quello che ha reso la sentenza stessa appello, ricorso per cassazione, regolamento di competenza ad istanza di parte e revocazione;

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Straordinari: sono esperibili anche nei confronti di una sentenza passata formalmente in giudicato e si propongono allo stesso giudice che ha reso la sentenza impugnata revocazione, opposizione di terzo.

9. I termini per l’impugnazione

La proposizione dell’impugnazione è soggetta a termini perentori una volta trascorso inutilmente il termine per impugnare si verifica la decadenza e l’impugnazione diventa inammissibile perché la sentenza è passata in giudicato.

I termini per impugnare, nelle impugnazioni ordinarie, sono computati diversamente a seconda che la sentenza viene notificata o meno

- Se la sentenza viene notificata: decorre il termine breve per impugnare 30 giorni per i mezzi di impugnazione ordinari e 60 giorni per proporre ricorso per cassazione. Al termine breve si applica la sospensione feriale.

- Se la sentenza non viene notificata: l’impugnazione deve essere proposta entro il termine lungo di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza. Anche al termine lungo si applica la sospensione feriale.

Per i mezzi di impugnazione straordinari i termini decorrono solo dal giorno:- in cui è stato scoperto il dolo o la falsità o la collusione- è stato recuperato il documento - è passata in giudicato la sentenza effetto del dolo del giudice, accertato con

sentenza passata in giudicato,- il pubblico ministero ha avuto conoscenza della sentenza.

La proposizione dell’impugnazione dopo il decorso del termine comporta l’inammissibilità della stessa rilevabile d’ufficio e non sanabile.

Il termine lungo concorre con il termine breve, pertanto, se scade per primo il termine lungo, la sentenza passa in giudicato poiché la parte non può beneficiare dell’ulteriore termine breve.

Interruzione dei termini per impugnareSia il termine breve sia il termine lungo possono essere interrotti se si verificano la morte o perdita della capacità prima della costituzione delle parti o del rappresentante legale

10. L’acquiescenza

L’acquiescenza è un atto di volontà con cui si accetta la sentenzaSe vi è acquiescenza non possono essere proposte impugnazioni.

È nulla la rinuncia preventiva all’impugnazione.

L’acquiescenza può essere: Espressa: per l’acquiescenza espressa è sufficiente la sua esteriorizzazione e non è

necessaria l’accettazione della controparte. Essa non è ritrattabile;

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Tacita: si ha acquiescenza tacita quando l’interessato abbia posto in essere atti dai quali sia possibile desumere inequivocabilmente il proposito di non impugnare la sentenza.

Tacita qualificata: Questa ipotesi è regolata dal comma 2 art. 329 c.p.c. secondo cui “l’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata”. Il caso è quello in cui una parte sia soccombente su più capi o parti di sentenza ed impugni uno solo di essi. Sui capi di sentenza non impugnati il soccombente si intende abbia prestato acquiescenza, con la conseguenza che essi passano in giudicato.

Non comporta acquiescenza della sentenza:a) l’esecuzione volontaria di una sentenza esecutiva della parte soccombente,b) pagamento delle spese liquidate nella sentenza di primo grado.

11. Il luogo di notificazione dell’impugnazione

Le regole per la notificazione dell’impugnazione sono disciplinate dall’art 330 cpc e sono:a) Se la parte che ha notificato la sentenza indica la propria residenza o elegge il

domicilio la notifica dell’impugnazione deve essere eseguita in via esclusiva nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto;

b) Se non è stata notificata la sentenza o se nella sentenza non è stato eletto un diverso domicilio , la notifica dell’impugnazione deve essere eseguita presso il procuratore costituito oppure nei luoghi indicati nel giudizio di primo grado;

c) In caso di morte della parte avvenuta dopo la notificazione della sentenza l’impugnazione può essere notificata nei luoghi di cui sopra ma collettivamente e impersonalmente agli eredi;

d) Se manca la dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio e in ogni caso dopo un anno dalla pubblicazione della sentenza l’impugnazione, quando ancora ammessa, deve essere notificata personalmente alla parte.

L’ordine successivo delle persone e dei luoghi contenuti nell’art 330 cpc è obbligatoriol’eventuale inosservanza determina la nullità della notificazione.

12. Il regime del contraddittorio nelle impugnazioni

Se al processo di primo grado hanno partecipato più parti, il giudizio deve rimanere unitario anche nei gradi successivi.

Si distingue tra:

a) Cause inscindibili (art 331cpc): sono tali le cause nelle quali nel primo grado più parti hanno partecipato in forza di litisconsorzio necessario o per ordine del giudice, non sono quindi separabili. Se la sentenza pronunciata tra più parti non è stata impugnata nei confronti di tutte:- il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio- Fissa un termine perentorio per la notificazione.

L’inosservanza delle disposizioni del giudice rende inammissibile l’impugnazione si tratta di un vero e proprio obbligo di vocatio in ius.

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b) Cause scindibili (art 332 cpc): sono tali le cause in cui più parti hanno partecipato al procedimento di primo grado in forza di un litisconsorzio facoltativo.

In fase di impugnazione, pertanto, è solo opportuna e non necessaria la trattazione unitaria.Se la sentenza pronunciata tra più parti non è stata impugnata nei confronti di tutte:- Il giudice ordina la notificazione alle altre parti dell’impugnazione la notifica in tal

caso ha il solo scopo di una litis denuntiatio.

L’inosservanza delle disposizioni del giudice, sospende il processo di impugnazione fino alla scadenza del termine per impugnare anche per le altre parti. Decorso tale termine il procedimento di impugnazione si svolge regolarmente.

13. Le impugnazioni incidentali

Ai sensi dell’art. 333 cpc le parti alle quali sono state effettuate le notificazioni previste per le cause inscindibili e scindibili sono tenute a proporre, a pena di decadenza, le loro impugnazioni in via incidentale nello stesso processo cd. principio di unicità del processo di impugnazione contro la medesima sentenza.

L’impugnazione incidentale:- Evita la proliferazione dei procedimenti- Si ha una decisione comune a tutte le parti

Il carattere principale dell’impugnazione è determinato esclusivamente dalla priorità dell’impugnazione è principale la prima impugnazione proposta, saranno incidentali tutte le altre.

Impugnazione incidentale tardiva

L’art. 334 cpc prevede che può essere proposta ugualmente impugnazione incidentale anche quando per la parte è scaduto il termine o ha fatto acquiescenza alla sentenza cd. impugnazione incidentale tardiva.

L’impugnazione incidentale tardiva è concessa solo nell’ipotesi in cui una parte non ha proposto impugnazione nei termini perché disposta ad accettare la sentenza solo se la stessa sentenza venga accettata anche dalla controparte, e tuttavia la controparte propone impugnazione la norma mira ad evitare gli effetti del decorso del tempo e dell’acquiescenza.

Se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile, l’impugnazione incidentale perde ogni efficacia.

Riunione delle impugnazioni separateL’art. 335 cpc prescrive che tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza debbano essere riunite anche d’ufficio in un colo processo la riunione è obbligatoria.

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14. Gli effetti della riforma o della cassazione

a) Ai sensi dell’art. 336 comma 1 cpc: con la riforma o la cassazione parziale della sentenza risultano caducati anche quei capi non espressamente impugnati ma dipendenti da quelli riformati o cassati cd. effetto espansivo interno;

b) Ai sensi dell’art. 336 comma 2 cpc: la riforma o la cassazione della sentenza estende gli effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti da tale sentenza cd. effetto espansivo esterno.

Con la pubblicazione della sentenza di riforma:- viene meno l’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, - viene meno l’efficacia degli atti o provvedimento di esecuzione spontanea o coattiva,- vi è l’obbligo di restituzione delle somme eventualmente pagate e ripristino della

situazione precedente.

Capitolo 17 | L’appello

12. Considerazioni generali

L’appello è un mezzo d’impugnazione.

Al giudice di appello le parti chiedono un nuovo esame della causa, ma nei limiti dei motivi dedotti.

si verifica, pertanto, il cosiddetto effetto devolutivo dell’appello, in quanto Il giudizio di secondo grado è limitato esclusivamente ai motivi di censura, salve, naturalmente, le questioni rilevabili d’ufficio.

L'oggetto del giudizio d'appello non necessariamente corrisponde per intero a quello di primo grado.

E’ infatti, possibile, che la sentenza di primo grado abbia pronunciato su una pluralità di domande, delle quali solo alcune oggetto dell'impugnazione.

Oppure, che all'interno dell’atto di appello non siano state censurate tutte le questioni affrontate nella sentenza impugnata.

Il giudizio di appello ha carattere sostitutivo, in quanto la sentenza di secondo grado, sia di rigetto sia di accoglimento, è destinata a sostituirsi a quella di primo grado.

ad eccezione, come già detto, dei capi della decisione non impugnati .

13. Le sentenze appellabili

Per quanto riguarda, invece, i provvedimenti suscettibili di appello (art. 339, comma primo, c.p.c.) sono appellabili le sentenze pronunciate in primo grado, purché l'appello non sia escluso dalla legge o dall'accordo delle parti.

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Il ricorso in cassazione cd. per saltum, è ammissibile, qualora vi sia un accordo delle parti successivo alla pubblicazione della sentenza di primo grado, esclusivamente nei confronti delle sentenze appellabili emesse dal tribunale, per il motivo di cui all’art. 360, n. 3

E cioè per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro.

Sono inappellabili, per disposizione di legge: Le sentenze pronunciate secondo equità su richiesta delle parti; Le sentenze rese dal giudice del lavoro in una controversia di valore non superiore ad

euro 25.82; Le sentenze rese nei giudizi di opposizione agli atti esecutivi; Le sentenze emesse dalla Corte d’appello nei giudizi di impugnazione per nullità del

lodo, a norma dell’art. 830.

Le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equità a norma dell’art. 113, comma 2, sono appellabili esclusivamente per:

Violazione delle norme sul procedimento; Violazione di norme costituzionali o comunitarie; Violazione dei principi regolatori della materia.

14. I termini per la proposizione e la riserva d’appello

L’appello può essere proposto entro il termine di 30 giorni, decorrente dalla notificazione della sentenza di primo grado o nel termine lungo di cui all’art. 327 (entro 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza).

La parte può fare riserva di appello: 1) contro le sentenze previste dall’art. 278 (condanna generica)2) contro le sentenze non definitive

Significa cioè, che la parte, può differire l’impugnazione della sentenza, fino a quando non sia pronunciata quella definitiva.

Il criterio per stabilire se una sentenza è definitiva o non definitiva è il seguente:- la sentenza è definitiva quando il giudice emette un provvedimento di separazione

delle cause oppure quando venga emanata una decisione in ordine alle spese.

La dichiarazione di riserva deve essere effettuata dalla parte soccombente, a pena di decadenza, entro il termine per appellare e, in ogni caso, non oltre la prima udienza successiva alla comunicazione della sentenza stessa.

La riserva d’appello può essere effettuata: Con dichiarazione orale da inserirsi nel processo verbale; Con dichiarazione scritta da allegare al verbale di udienza; Con atto notificato ai procuratori delle altre parti costituite o personalmente alla

parte se questa non è costituita.

Se viene dichiarata la riserva la parte non può proporre l’impugnazione immediata;

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15. La competenza

L'appello contro le sentenze del giudice di pace e del tribunale si propone, rispettivamente, al tribunale (ovvero alla sezione distaccata dello stesso) e alla corte d'appello nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha pronunciato la sentenza (art. 341 c.p.c.).

Unica eccezione è quella prevista per le controversie in cui è parte lo Stato, difeso dalla propria avvocatura (art. 25 c.p.c.):

in tal caso tutte le controversie di competenza dei tribunali del distretto della corte d'appello si radicano presso il tribunale dove ha sede l'avvocatura dello Stato , con la conseguenza che gli appelli avverso le sentenze del giudice di pace dovranno essere proposte di fronte al predetto tribunale.

L'impugnazione proposta al giudice incompetente ha come conseguenza la dichiarazione di incompetenza del giudice adito (e non di ammissibilità).

La parte dunque, può riassumere la controversia, nel termine perentorio stabilito dal giudice, dinanzi al giudice competente, con salvezza retroattiva degli effetti dell'atto.

16. Il procedimento di appello

L’appello deve essere motivato e l’atto deve possedere i seguenti requisiti a pena di inammissibilità:

Indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare; Indicazione delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto

rispetto a quella compiuta dal giudice di primo grado; Indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione di legge; Indicazione della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata.

L’appello si propone con citazione contenente tutte le indicazioni prescritte dall’art. 163. Al giudizio d'appello, si applicano infatti, le norme previste nel processo di primo grado

Nel giudizio di appello non possono proporsi domande nuove in quanto, se proposte, debbono essere dichiarate inammissibili d’ufficio.

Non possono proporsi nuove eccezioni che non siano rilevabili anche d’ufficio, mentre sono ammissibili se riguardano mere difese.

Possono invece proporsi domande aventi ad oggetto gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa.

Nel giudizio di appello, la parte ha l’onere però di riproporre espressamente in appello le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado.

se non le ripropone in appello si intendono rinunciate.

Nel giudizio di appello non sono ammessi nemmeno nuovi mezzi di prova e nuovi documenti.

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a meno che la parte dimostri di non aver potuti proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Può sempre però definirsi il giuramento decisorio.

17. L’appello incidentale

L’appellato che sia a sua volta soccombente, può impugnare la sentenza proponendo il proprio appello in via incidentale. L’articolo 343 cpc, stabilisce che l’appello incidentale si propone nella comparsa di risposta, all’atto della costituzione in cancelleria ai sensi dell’art. 166.

Dunque, il termine di 20 giorni, è stabilito a pena di decadenza.

L'interesse a proporre appello incidentale potrebbe sorgere anche in seguito alla proposizione di un altro appello incidentale: in questa ipotesi, il termine per la proposizione dell'appello sarà dato dalla prima udienza successiva alla impugnazione incidentale.

18. L’intervento in appello

L’atto di appello può provenire solo da parti del giudizio di primo grado ed essere diretto nei confronti di parti dello stesso giudizio.

Eccezione è il potere di proporre appello attribuito al successore a titolo particolare nel diritto controverso.

Resta il problema dell’eventuale partecipazione di terzi alla fase d’appello in via successiva, che è affrontato da due distinte norme:

1. L’art. 334 ammette l’intervento di coloro che sarebbero legittimati a proporre l’opposizione di terzo ex art. 404.

a. Grazie a questa norma, i terzi possono far valere le proprie ragioni ancor prima che sia emessa la sentenza che potrebbe pregiudicarli

2. L’art. 111 comma 3 cpc, che, prevede che “in ogni caso” il successore a titolo particolare può intervenire nel giudizio, e quindi anche nel grado di appello.

19. La costituzione in appello

La costituzione in appello avviene secondo le forme e i termini per i procedimenti davanti al tribunale.

L’appellante deve quindi costituirsi in giudizio nel termine di 10 giorni dalla notificazione dell’atto di appello.

Il fascicolo deve contenere:1) il fascicolo di parte della fase di primo grado e 2) la copia della sentenza impugnata.

Il cancelliere procede, quindi, alla formazione del fascicolo di ufficio, richiedendo la trasmissione del fascicolo d’ufficio al cancelliere del giudizio di primo grado.

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L’appellato deve costituirsi seguendo le formalità previste per il convenuto nel giudizio di primo grado.

Se l’appellante non si costituisce l’appello è dichiarato improcedibile (anche d’ufficio). Se l’appellato non si costituisce viene dichiarata la sua contumacia.

20. La trattazione

Quando il procedimento si svolge davanti alla Corte d'Appello (e cioè quando è impugnata una sentenza del tribunale), la trattazione e la decisione sono collegiali.

Quando, invece, il procedimento si svolge di fronte al Tribunale a seguito dell'impugnazione di una sentenza del giudice di pace, trattazione e decisione sono rimesse al giudice monocratico.

Alla prima udienza, il giudice d’appello, compie anzitutto una serie di attività prodromiche alla trattazione del merito: Verifica la regolare costituzione del giudizio;

o Se occorre ordina l’integrazione del contraddittorio o la notificazione dell’impugnazione ovvero la rinnovazione della notificazione dell’atto di appello;

Dichiara la contumacia dell’appellato; Provvede alla riunione degli appelli proposti contro la stessa sentenza; Procede al tentativo di conciliazione; Dichiara l’improcedibilità dell’appello se l’appellante non si è costituito in termini; Rinvia la causa ad altra udienza se l’appellante, costituito, non compare

o Se l’appellante non compare anche alla nuova udienza l’appello è dichiarato improcedibile;

Provvede sull’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado.

Dichiara l’inammissibilità dell’appello, quando l’impugnazione non ha una ragionevole probabilità di essere accolta

o La giurisprudenza ritiene che per dichiararsi l’inammissibilità, occorre una manifesta infondatezza nel merito o nel rito.

21. Provvedimenti sull’esecuzione provvisoria

La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva, così come prevede l’art. 282 c.p.c..

Il giudice d'appello può, su istanza della parte proposta con l'impugnazione principale o incidentale, sospendere in tutto o in parte l'efficacia esecutiva.

Se l’esecuzione della sentenza è iniziata, il giudice può ordinare il versamento di una cauzione.

Il Giudice, dunque, potrò sospendere l’efficacia esecutiva della sentenza quando sussistono gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti.

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il giudice dovrà tener conto di due fattori:1) la probabile fondatezza dell'impugnazione proposta, per un verso;2) e dall’altro, i pregiudizi che potrebbero derivare dall'adempimento della sentenza

Sull'istanza di sospensione il giudice provvede alla prima udienza, con ordinanza non impugnabile, né revocabile o modificabile e neppure reclamabile al collegio.

Qualora vi siano ragioni di urgenza, la parte può, tramite ricorso, chiedere al giudice o al Presidente del Collegio che la decisione sulla sospensione sia pronunciata prima dell'udienza di comparizione delle parti.

Il quarto comma all'art. 351, prevede altresì che il giudice, in sede di prima udienza, oltre a decidere sull'istanza di sospensione, qualora ritenga la causa matura per la decisione, possa provvedere ai sensi dell'art. 281-sexies.

22. La decisione

La fase della decisione è analoga a quella prevista per il primo grado di giudizio.

Il giudice, fatte precisare le conclusioni, dispone lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica a norma dell’art. 190.

Ogni parte può chiedere la discussione orale.

La giurisprudenza ha precisato che l’omessa fissazione dell’udienza di discussione orale non comporta la nullità della sentenza.

Ratio Finalità meramente illustrativa della discussione.

La sentenza deve essere depositata entro 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica ovvero dalla udienza di discussione orale.

Il giudice d’appello: - può decidere alcune delle questioni senza definire il giudizio;- Può disporre con ordinanza l’assunzione di una prova, se la parte dimostra di non

averla potuta proporla o produrla nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile;

- Può disporre la rinnovazione totale o parziale dell’assunzione già avvenuta in primo grado.

- Deve provvedere alla rinnovazione degli atti del giudizio di primo grado affetti da nullità

- Rimette la causa al giudice di primo grado in determinati casi.

La rimessione al primo giudice deve essere ordinata quando:1) quando il giudice di primo grado ha negato la propria giurisdizione e il giudice

d'appello riforma la sentenza, ritenendo la giurisdizione sussistente;2) quando il giudice d'appello dichiara nulla la notificazione della citazione introduttiva;3) quando il giudice d'appello riconosce che nel processo di primo grado è stato

pretermesso un litisconsorte necessario;

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4) quando il giudice d'appello riconosce che è stata erroneamente estromessa una parte;

5) quando il giudice d'appello dichiara l'inesistenza della sentenza di primo grado;6) quando il giudice d'appello riforma la sentenza che ha pronunciato l'estinzione del

processo in primo grado.

In tutti i casi, le parti sono tenute a riassumere il processo davanti al giudice di primo grado nel termine perentorio di tre mesi dalla notificazione della sentenza.

se però contro la sentenza di appello è proposto ricorso per cassazione, il termine è interrotto.

Se nel giudizio di appello è proposta querela di falso, il giudice: se ritiene il documento impugnato rilevante per la decisione della causasospende il giudizio e fissa alle parti termine perentorio entro il quale debbono riassumere la causa di falso davanti al tribunale.

L’appello dichiarato inammissibile o improcedibile non può essere riproposto.

L’appello è inammissibile:1) Quando l’appello è stato proposto dopo la decorrenza del termine;2) Quando l’appello è stato proposto dopo acquiescenza;3) Quando l’appello è stato proposto in mancanza di una o più condizioni per

impugnare;4) Quando con l’appello è stata proposta una domanda nuova;5) Quando le parti non hanno ottemperato all’ordine di integrazione del

contraddittorio.

L’appello viene dichiarato improcedibile:1) Quando l’appellante non si è costituito nei termini;2) Quando l’appellante, pur essendosi costituito, non è comparso alla prima udienza.

Capitolo 18 | Il ricorso per cassazione

11. Considerazioni generali

L’altro grande mezzo generale di impugnazione delle sentenze è il ricorso per cassazione.

La Corte di cassazione:1) assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, 2) assicura l’unità del diritto oggettivo nazionale;3) assicura il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni.

La Corte di cassazione è un giudice centralizzato, con sede in Roma.

La Corte di Cassazione è giudice di legittimità, chiamato a porre rimedio:1) agli errores in procedendo, cioè agli errori che si sono verificati nello svolgimento

del giudizio, e

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2) agli errores in judicando, cioè agli errori nell’applicazione delle norme di diritto sostanziale.

Il ricorso per cassazione è un mezzo di impugnazione ordinario e la sua proposizione impedisce il passaggio in giudicato della sentenza.

12. Le sentenze impugnabili

Sono ricorribili per cassazione:1) Le sentenze pronunciate in grado di appello;2) Le sentenze pronunciate in unico grado, ovvero quelle per le quali non è ammesso

l’appello;3) Le sentenze pronunciate dal tribunale di primo grado, se le parti sono d’accordo per

omettere l’appello (ma solo per violazione o falsa applicazione di norme di diritto);4) Ogni altro provvedimento, avente natura decisoria, emesso in forma diversa dalla

sentenza ex art. 111, comma 7, Cost. e che incida su diritti soggettivi e non sia altrimenti impugnabile.

13. I motivi di ricorso

Il ricorso per Cassazione è specifica impugnazione che potremmo chiamare “impugnazione a motivi obbligati”.

Per essere ammissibile, il ricorso deve poter ricondurre le censure mosse alla sentenza ad uno, o più, dei motivi ammessi dall’art. 360 c.p.c..

L’avvocato della parte soccombente deve quindi indagare in che termini, e in che limiti, il vizio della sentenza possa tradursi in uno dei motivi elencati dall’art. 360

la Corte dovrà verificare se la censura alla sentenza corrisponda ad uno dei motivi ammessi ex art. 360.

le censure non inquadrabili in alcuno dei motivi contemplati dalla legge verranno dichiarate inammissibili.

I motivi di ricorso sono i seguenti:1) Motivi attinenti alla giurisdizione (art. 360, n.1);

2) Per violazione delle norme sulla competenza quando non è prescritto il regolamento di competenza (art. 360, n. 2).

o Questo motivo di ricorso può aver luogo solamente quando la sentenza ha pronunciato anche sul merito.

La pronuncia sulla sola competenza è, infatti, impugnabile soltanto con il regolamento necessario di competenza

3) Per violazione o falsa applicazione di norme di diritto (art. 360, n.3) Il terzo motivo ricomprende l’errore attinente alla formulazione del giudizio. In particolare, si riferisce:

all’interpretazione e all’applicazione delle norme che regolano il rapporto giuridico oggetto del processo e della decisione e

all’interpretazione e all’applicazione delle norme che regolano il processo

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Alla violazione e falsa applicazione delle norme di diritto, l’art. 360 n.3 assimila altresì le norme poste dai contratti ed accordi collettivi di lavoro.

4) Per nullità della sentenza o del procedimento (art. 360, n. 4). La norma si riferisce alla ricorribilità per mancato rispetto delle norme che regolano tanto l’attività processuale delle parti quanto l’attività del giudice.

5) Per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360, n. 5).

Il quinto motivo di ricorso, tutela non più l’errore di diritto, bensì i vizi di motivazione della sentenza.

In altre parole, ci si riferisce ai difetti di giustificazione di quanto deciso dal giudice.La norma con la locuzione “omessa motivazione” non si riferisce alla totale assenza di motivazione della sentenza.

Difatti, qualora la sentenza fosse priva della motivazione, la nullità rilevata ricadrebbe nel n.4 dell’art. 360 cpc.

o Ciò perché la sentenza difetterebbe di uno dei requisiti formali prescritti dalla legge.

Si ha invece, omessa motivazione di cui al n. 5 dell’art. 360, quando le spiegazioni addotte per motivare, non spiegano nulla e non giustificano.Pertanto, la conclusione a cui è giunta la sentenza non è, appunto, giustificata.

Accanto all’omissione, rilevano:1) l’insufficiente motivazione, che si ha quando la sentenza prospetta una giustificazione

della conclusione che non appare plausibile a causa dell’incompleto sviluppo logico o argomentativo;

2) la contraddittoria motivazione, che si verifica quando le conclusioni appaiono logicamente incompatibili con le loro premesse.

14. Il ricorso

Il ricorso deve contenere, a pena di inammissibilità, gli elementi previsti dall’art. 366 e cioè:1) Indicazione delle parti (indicate come ricorrente e resistente);2) Indicazione della sentenza o decisione impugnata: 3) Esposizione sommaria dei fatti della causa;4) I motivi per i quali si chiede la cassazione, con l’indicazione delle norme di diritto su cui

si fondano. a. Non possono essere sollevate nuove questioni di diritto.b. Non può essere chiesto il controllo di legittimità su temi diversi da quelli

proposti nei precedenti gradi di merito. c. Sono inammissibili i motivi che si fondano nel mero rinvio ai motivi di appello

ovvero alle allegazioni difensive contenute negli atti del giudizio di merito, senza l’esplicazione del loro contenuto.

5) Indicazione della procura conferita ad un avvocato iscritto all’apposito albo speciale presso la Corte di Cassazione;

6) La specifica indicazione degli atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi nel testo integrale sui quali il ricorso si fonda.

7) L’elezione di domicilio.

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a. Il ricorrente deve eleggere domicilio in Roma ed indicare il proprio indirizzo di posta elettronica certificata.

b. In mancanza, le notificazioni vengono effettuate presso la cancelleria della Corte.

8) La sottoscrizione, a pena di inammissibilità, da parte di un avvocato iscritto nell’apposito albo speciale.

La Corte di cassazione e il Consiglio Nazionale Forense, hanno stipulato in data 17 dicembre 2015 un protocollo d’intesa sulle modalità di redazione del ricorso.Il ricorso deve essere notificato entro il termine di:

60 giorni se è stata notificata la sentenza oggetto dell’impugnazione, o entro il termine lungo (6 mesi dalla pubblicazione della sentenza) se la stessa

non è stata notificata.

Il deposito deve avvenire entro 20 giorni dall’ultima notificazione il termine è perentorio e sanzionato con l’improcedibilità del ricorso

Insieme all’originale del ricorso notificato, si deposita:1) Nota di deposito e iscrizione a ruolo;2) Copia autentica del provvedimento impugnato;3) Richiesta di trasmissione del fascicolo d’ufficio;4) Fascicolo di parte di secondo grado (contenente, a propria volta, il fascicolo di parte

di primo grado);5) Eventuali nuovi documenti che riguardano la nullità della sentenza impugnata;6) Documenti, contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda;7) Procura speciale;8) Eventuale decreto di concessione del gratuito patrocinio.

15. Il controricorso e il ricorso incidentale

Il soggetto a cui è stato notificato il ricorso, può replicare con controricorso. Che va notificato al domicilio eletto dal ricorrente per il giudizio in Cassazione.

Qualora la controparte non presenti il controricorso potrà partecipare all’udienza di discussione orale ma non svolgere attività difensiva (deposito di memorie).

Il controricorso deve avere gli stessi requisiti del ricorso prescritti dall’art. 366.

Con il controricorso la parte opporrà le ragioni di rigetto dei motivi esposti nel ricorso o contesterà, se del caso, l’ammissibilità o la procedibilità del ricorso stesso.

Per notificare il controricorso, la legge concede un termine di 40 giorni, dallo scadere del quale decorre un successivo termine di 20 giorni per il deposito.

Nei venti giorni successivi alla notifica del controricorso, poi, il resistente dovrà – a pena di improcedibilità – depositare presso la cancelleria della Suprema Corte, il proprio controricorso insieme con gli atti e documenti e con la procura speciale, se conferita con atto separato.

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Il resistente nel proprio controricorso, oltre a prendere posizione sui motivi di ricorso proposti dal ricorrente principale, se anch’esso vuole impugnare tale sentenza, potrà proporre ricorso incidentale

Infine è possibile, per il resistente, proporre ricorso incidentale condizionato, nell’ipotesi in cui il resistente voglia impugnare la sentenza solo nell’ipotesi in cui venga accolto il ricorso principale e subordinatamente a detto accoglimento.

Ciò che può accadere allorquando, il resistente è risultato vincitore nel merito dellacontroversia ma soccombente su alcune questioni preliminari e/o pregiudiziali.

16. Il ricorso per la sospensione dell’esecuzione

La proposizione del giudizio di cassazione non sospende la fase l’esecuzione della sentenza.

E’ previsto che può sospendere l’esecuzione della sentenza impugnata o che sia prestata congrua cauzione lo stesso giudice che ha emesso il provvedimento.

17. Il procedimento

Con il deposito del ricorso e dell’eventuale controricorso, la cancelleria della Cassazione trasmette gli atti al primo presidente.

Il primo presidente, ai sensi dell’art. 376 c.p.c., assegnerà il ricorso alla c.d. “sezione filtro”, che verificherà la sussistenza dei presupposti per la decisione in camera di consiglio (art. 375 c.p.c.) od a sezioni unite (art. 374 c.p.c.).

In tutte le atre ipotesi la sezione filtro, rimetterà gli atti al primo presidente che procederàall’assegnazione del ricorso alle sezioni semplici.

Fissata l’udienza questa verrà comunicata, ai difensori delle parti costituite, almeno venti giorni prima dell’udienza (art. 377 c.p.c.)

Le parti potranno predisporre una memoria scritta da depositare in cancelleria non oltre cinque giorni prima dell’udienza (art. 378 c.p.c.).

All’udienza fissata, il Giudice relatore riferirà:1) i fatti rilevanti per la decisione, 2) Il contenuto della sentenza impugnata 3) i motivi del ricorso e del controricorso.

Dopo di che il Presidente invita le parti svolgere le loro difese.

Infine il pubblico ministero espone le sue conclusioni.

Nel corso dell’udienza non sono ammesse repliche, ma i difensori delle parti possono,sempre nel corso di tale udienza, presentare alla Corte brevi osservazioni scritte sulleconclusioni del pubblico ministero.

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Salvi i casi in cui la Corte ritenga di decidere in camera di consiglio, in cui la forma assunta per deliberare è l’ordinanza, la decisione della Suprema Corte avviene con sentenza e all’esito della discussione in pubblica udienza.

18. La decisione

In caso di infondatezza del ricorso, la pronuncia è di rigetto. Nei casi previsti, dichiara l’inammissibilità o l’improcedibilità.

Quando la Corte accoglie il ricorso possono verificarsi due fenomeni:1) Cassazione con rinvio

a. Se la Corte accoglie il ricorso per motivi diversi dalla giurisdizione e dalla competenza, e ritiene che sono necessari ulteriori accertamenti di fatto rinvia la causa al giudice dello stesso grado che ha pronunciato la sentenza cassata.

Il giudice deve essere diverso da quello che ha pronunciato la sentenza, poi cassata;

b. La Corte rinvia la causa ad altro giudice quando accoglie il ricorso riscontrando una nullità del giudizio di primo grado;

c. La Corte accoglie il ricorso proposto avverso il provvedimento di primo grado (nel caso di ordinanza di inammissibilità pronunciata dal giudice di appello) e rinvia la causa al giudice che avrebbe dovuto pronunciarsi sull’appello;

2) Cassazione senza rinvioA. Quando, decidendo una questione di giurisdizione, riconosce che né il giudice del

quale era stato impugnato il provvedimento né qualsiasi altro giudice, hanno giurisdizione in quella materia (è il caso del difetto assoluto di giurisdizione);

B. Quando la domanda non poteva essere proposta o il processo proseguito;C. Quando decide direttamente la causa nel merito non essendo necessari ulteriori

accertamenti di fatto.

19. Il giudizio di rinvio

Il giudizio di rinvio è il giudizio rescissorio di merito che -> segue la fase rescindente (cioè il giudizio della Corte di Cassazione).

Si distingue: il giudizio di rinvio proprio quando il giudice di rinvio deve emettere una

sentenza di merito in sostituzione di quella cassata il giudizio di rinvio improprio che assume una funzione restitutoria in quanto è

finalizzato ad una ripetizione di quella fase di merito che è risultata priva di alcuni requisiti necessari per un corretto svolgimento del processo..

Una volta disposto il rinvio da parte della Corte di Cassazione, le parti hanno l'onere di riassumere la causa davanti al giudice del rinvio.

La riassunzione dovrà avvenire mediante atto di citazione (o ricorso), notificato personalmente a tutte le parti del precedente giudizio, entro tre mesi dalla pubblicazione della sentenza della Corte di Cassazione.

A questo punto possono verificarsi due distinte situazioni:

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1. Se la riassunzione non viene disposta entro i termini l'intero giudizio si estingue.

* Fanno eccezione le sentenze passate in giudicato e l'eventuale principio di diritto enunciato dalla Corte di Cassazione.

2. La riassunzione avviene nel termine previsto dalla legge, e allora il processo di rinvio prosegue.

Il giudice del rinvio si deve limitare alla sostituzione delle parti della sentenze, affette da vizi o errori, in conformità con quanto disposto dalla Suprema Corte.

Nel giudizio di rinvio le parti : mantengono la stessa posizione processuale che avevano nel processo in cui fu

pronunciata la sentenza poi cassata. non possono formulare conclusioni diverse da quelle prese nel giudizio nel quale fu

pronunciata la sentenza cassata.

Nel giudizio di rinvio deve sempre essere prodotta copia autentica della sentenza cassata.

La sentenza conclusiva del giudizio di rinvio sarà impugnabile solo con ricorso per cassazione e solo per fare valere la mancata ottemperanza ai principi stabiliti dalla cassazione nella sentenza conclusiva del giudizio rescindente.

20. Correzione degli errori materiali

Le sentenze rese dalla Corte non sono impugnabili.

Tuttavia, se la sentenza o l’ordinanza pronunciate dalla Corte sono affette da errore materiale, di calcolo, o di fatto: la parte interessata può chiederne la correzione o la revocazione con ricorso da

notificare entro 60 giorni dalla notifica della sentenza, ovvero entro un anno dalla sua pubblicazione.

La Corte: sul ricorso per la correzione dell’errore materiale, si pronuncia con ordinanza, sul ricorso per revocazione:

o Si pronuncia con ordinanza se lo dichiara inammissibileo Oppure, rinvia alla pubblica udienza.

Anche il provvedimento con cui la Corte ha deciso la causa nel merito è impugnabile perrevocazione e per opposizione di terzo.

Quando la Corte decide sulla la revocazione o accoglie l’opposizione, si pronuncia con sentenza.

Se sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, rinvia la causa al giudice che hapronunciato la sentenza cassata.

Capitolo 19 | La revocazione

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5. Considerazioni generali

La revocazione è considerata un mezzo di impugnazione a carattere eccezionale a garanzia di tutela nei confronti di sentenze affette da vizi particolarmente gravi.

La revocazione è un mezzo di impugnazione limitato, in quanto la legge ne stabilisce a priori, ex art. 395 c.p.c., i motivi per cui essa può essere proposta.

La revocazione può essere ordinaria o straordinaria. E’ ordinaria, quando impedisce il passaggio in giudicato della sentenza impugnata.E’ straordinaria, quando è proponibile anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza.

6. La revocazione ordinaria

La revocazione ordinaria concerne i vizi che possono essere rilevati sulla base della sola sentenza, e cioè quelli previsti:

Dall’art. 395 n. 4: se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa.

Dall’art. 395, n. 5: se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione.

Il termine per proporre la revocazione ordinaria è di 30 giorni e decorre dalla notificazione della sentenza.

7. La revocazione straordinaria

Con la revocazione straordinaria possono essere fatti valere tutti quei vizi c.d. occulti, cioè non rilevabili immediatamente dalla sentenza, scoperti solo successivamente.

La revocazione straordinaria può essere proposta anche oltre i limiti temporali del passaggio in giudicato della sentenza.

Può essere proposta la revocazione straordinaria :a) Ex art. 395, n. 1 e cioè quando la sentenza è affetto del dolo di una delle parti in danno

dell’altra;b) Dall’art. 395, n. 2 e cioè se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque

dichiarate false dopo la sentenza;c) Dall’art. 395, n. 3 e cioè se dopo la sentenza sono stati trovati uno o più documenti

decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario;

d) Dall’art. 395, n. 6 e cioè se la sentenza è affetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.

Il termine per proporre la revocazione straordinaria è di 30 giorni, decorrente dal giorno in cui è stato scoperto uno dei vizi di cui all’art. 395 nn. 1,2,3 e 6.

Se la sentenza non è ancora passata in giudicato occorre distinguere:

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- Se i fatti avvengono durante il corso del termine per la proposizione dell’appello il termine è prorogato di 30 giorni dal giorno dell’avvenimento di uno dei vizi di cui sopra.

o i vizi devono essere necessariamente oggetto di appello, non potendo esserci concorrenza tra appello e revocazione.

- Vi può essere, invece, concorso tra revocazione e ricorso per cassazione.o Tuttavia, il giudice davanti al quale è proposta la revocazione, su istanza di

parte, può sospendere l’uno o l’altro fino alla comunicazione della sentenza che abbia pronunciato sulla revocazione.

8. Il procedimento

La domanda di revocazione si propone con citazione davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, e si deve indicare, a pena di inammissibilità

1. Il motivo di revocazione;2. Le prove relative alla dimostrazione dei fatti di cui ai nn. 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395;3. Il giorno della scoperta o dell’accertamento del dolo o della falsità o del recupero

dei documenti.

La domanda deve essere depositata presso la cancelleria del Tribunale o della CDA, entro 20 giorni dalla notificazione, insieme con la copia autentica della sentenza impugnata.

Le altre parti debbono costituirsi nello stesso termine mediante deposito in cancelleria di una comparsa contenente le loro conclusioni.

Il giudice della revocazione può pronunciare ordinanza di sospensione dell’esecuzione.

Il Giudice se ritiene di dovere disporre nuovi mezzi istruttori, pronuncia con sentenza la revocazione della sentenza impugnata e rimette con ordinanza le parti davanti all’istruttore.

La sentenza pronunciata nel giudizio di revocazione non può essere impugnata per revocazione.

contro di essa sono ammessi i mezzi di impugnazione ordinari.

La revocazione può esser proposta anche dal pubblico ministero, nei casi in cui è obbligatoria la sua presenza :

Quando la sentenza è stata pronunciata senza che il p.m. sia stato sentito; Quando la sentenza è l’effetto della collusione delle parti per frodare la legge.

Capitolo 20 | L’opposizione di terzo

5. Considerazioni generali

Le impugnazioni sono prerogativa delle parti del giudizio.

Eccezionalmente però i terzi possono impugnare, con lo specifico mezzo della “opposizione di terzo”, una sentenza resa tra altri soggetti.

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Il terzo è colui che nel giudizio pregresso sarebbe potuto intervenire, o in via principale o in via litisconsortile.

L’opposizione di un terzo, dunque è un ulteriore mezzo di impugnazione, considerato dalla dottrina come un mezzo di impugnazione straordinario, ed è disciplinato dagli artt. 404 e ss.

E’ proponibile anche se la sentenza è passata in giudicato, o se è comunque esecutiva.E’ proponibile da qualunque terzo, il quale non abbia assunto la qualità di parte nel giudizio che ha condotto alla sentenza impugnata.

6. L’opposizione di terzo ordinaria

Secondo l’articolo 404 comma 1, un terzo può “fare opposizione contro la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti”. Questa opposizione è chiamata “opposizione di terzo ordinaria”.

Possono svolgere opposizioni quei soggetti che:1. Non hanno assunto la qualità di parte nel processo;2. Fanno valere un diritto proprio;3. Hanno subito un pregiudizio

L’opposizione di terzo ordinaria non è soggetta a termini.

7. L’opposizione di terzo revocatoria

Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando è l’effetto di dolo o collusione a loro danno.

non sono ritenuti legittimati gli eredi , i quali hanno a loro disposizione ulteriori rimedi per la reintegra della quota.

Tale rimedio tende ad eliminare del tutto la sentenza impugnata. L’opposizione di terzo revocatoria, viene concessa dalla legge solo nei casi eccezionali

di dolo o collusione tra le parti.

L’opposizione di terzo revocatoria, è soggetta al termine di decadenza di 30 giorni, che decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo o la collusione.

8. Il procedimento

L’opposizione va proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza. Davanti al giudice adito si osservano le norme stabilite per il procedimento davanti a

lui, così come previsto dall’art. articolo 406 cpc.

Nel caso di opposizione revocatoria, la citazione deve contenere anche l’indicazione del giorno in cui il terzo è venuto a conoscenza del dolo o della collusione, e della relativa prova.

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Si ricordi, che il terzo ha 30 giorni di tempo per proporre opposizione revocatoria, che decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo o la collusione.

Il giudice dell’opposizione, se riconosce un danno grave e irreparabile nei confronti del terzo, ha il potere di pronunciare ordinanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza,

La sentenza che decide sull’opposizione è impugnabile con gli stessi mezzi con cui era impugnabile la sentenza opposta.

Pertanto, se la sentenza opposta era di primo grado, il rimedio contro la sentenza che pronuncia sull’opposizione è l’appello.

Viceversa, se si trattava di sentenza d’appello, la sentenza sarà impugnabile solo con ricorso per Cassazione

Capitolo 21 | I procedimenti speciali Cenni sul processo del lavoro

9. I procedimenti speciali in generale

I procedimenti speciali sono procedimenti diversi tra loro, inseriti all’interno del libro IV del codice di procedura civile.

I procedimenti speciale hanno in comune il fatto di contrapporsi al procedimento ordinario di cognizione.

In linea generale i procedimenti speciali si dividono in: a) Procedimenti speciali a cognizione ordinaria: si svolgono in modalità diverse

rispetto al processo di cognizione ordinaria, sono:- Il processo del lavoro,- I procedimenti in materia di famiglia,- I procedimenti di interdizione, inabilitazione e amministrazione di sostegno- Il giudizio di divisione,- Le azioni di classe.

b) Procedimenti speciali a cognizione sommaria: sono quei procedimenti che si svolgono con una cognizione sommaria o che riguardano speciali situazioni sostanziali. Essi sono:

- Il Procedimento di ingiunzione,- Il procedimento di convalida di sfratto,- I procedimenti cautelari,- I procedimenti possessori,- I procedimenti di giurisdizione volontaria- Il procedimento sommario di cognizione

10. Cenni sul processo del lavoro

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Il rito del processo del lavoro è molto celere ed è improntato ai principi di:- oralità,- concentrazione,- immediatezza.

L’art 409 cpc individua le controversie soggette al rito del lavoro. Esse sono:

Rapporti di lavoro subordinato privato; Rapporti di mezzadria, rapporti derivanti da contratti agrari salva la competenza

delle sezioni specializzate agrarie; Rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale; Rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o

prevalentemente attività economica; Rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico,

sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice.

Si rinvia un elencazione più esauriente alla norma indicata

11. Il tentativo di conciliazione

Chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti di cui all’art. 409 ha la facoltà di proporre un tentativo di conciliazione.

Il tentativo di conciliazione è obbligatorio esclusivamente nell’ipotesi di ricorso giurisdizionale contro la certificazione dei contratti di lavoro D.Lgs. n. 276/2003

Il tentativo di conciliazione può essere svolto:a) Presso la commissione di conciliazione,b) In sede sindacale il processo verbale che ne scaturisce viene depositato presso la

Direzione provinciale del Lavoro,c) Da un collegio di conciliazione ed arbitrato irrituale (se tale possibilità è inserita in

una clausola compromissoria certificata) non può riguardare controversia relative alla risoluzione del contratto di lavoro.

La richiesta del tentativo di conciliazione deve contenere:1. I dati anagrafici dell’istante e del convenuto; 2. Il luogo dove è sorto il rapporto;3. Il luogo dove devono essere fatte alla parte istante le comunicazioni inerenti alla

procedura;4. L’esposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa.

La comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione:- Interrompe la prescrizione,- Sospende, fino ai venti giorni successivi alla conclusione del procedimento, ogni

termine di decadenza.

Il procedimento di conciliazione:Se la controparte accetta la procedura di conciliazione:

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- Deve depositare entro 20 giorni dal ricevimento della richiesta, una memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto nonché le eventuali domande riconvenzionali.

- Entro 10 giorni dal deposito, la commissione convoca direttamente le parti dinanzi a sé per una riunione da tenersi nei successivi 30 giorni.

- Le parti devono comparire personalmente;- Il lavoratore può farsi assistere anche da un’organizzazione cui aderisce o conferisce

mandato.

a) Se la conciliazione riesce: si forma processo verbale che su istanza di parte verrà dichiarato esecutivo con decreto del giudice;

b) Se la conciliazione non riesce: la commissione di conciliazione è tenuta a formulare una proposta per la bonaria definizione della controversia. La proposta non accetta verrà riassunta nel verbale affinché il giudice possa tenerne conto in sede di giudizio.

Se il tentativo di conciliazione non viene promosso ovvero se la controparte non accetta la proposta di conciliazione, ciascuna delle parti è libera di adire l’autorità giudiziaria.

12. La competenza

La competenza per materia spetta inderogabilmente al tribunale monocratico in funzione del giudice del lavoro.

La competenza per territorio prevede tre fori alternativi:1º Il foro in cui è sorto il rapporto di lavoro;2º Il foro ove di trova l’azienda; 3º Il foro ove si trova la dipendenza dell’azienda alla quale il lavoratore è addetto o era

addetto alla fine del rapporto.

La competenza permane a seguito di:- trasferimento dell’azienda o- o la cessazione di essa o - cessazione della sua dipendenza,

A condizione che la domanda sia proposta entro sei mesi dal trasferimento o dalla cessazione. Dopo tale periodo l’incompetenza è rilevabile anche d’ufficio.

13. Gli atti introduttivi del processo

Le cause soggette a rito del lavoro devono essere proposte con ricorso ed è indispensabile la difesa tecnica.

Il ricorso deve contenere:- Gli elementi previsti per l’atto di citazione- L’indicazione specifica dei mezzi di prova

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Al ricorso devono essere allegati:1) i documenti che si intendono produrre2) i verbali e le memorie se è stato esperito inutilmente il tentativo di conciliazione.

5.1 l procedimento di introduzione del processoDepositato il ricorso:

il giudice fissa con decreto l’udienza di discussione, Ricorso e decreto devono essere notificati al convenuto, a cura dell’attore.

tra la data di notificazione al convenuto e quella dell’udienza di discussione deve intercorrere un termine non minore di 30 giorni.

Il convenuto deve costituirsi, mediante il deposito di una memoria difensiva, almeno 10 giorni prima dell’udienza.

A pena di decadenza, assoluta e rilevabile d’ufficio dal giudice il convenuto nella memoria è tenuto:

1) a proporre le eventuali domande in via riconvenzionale, 2) le eccezioni di incompetenza 3) le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio; 4) deve proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto,5) indicare specificamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali

intende avvalersi.

5.2 Domanda riconvenzionale e intervento del terzoSe è proposta la domanda riconvenzionale il convenuto è tenuto a pena di decadenza, a formulare istanza al giudice affinché differisca l’udienza ad una successiva.

La memoria costitutiva e il decreto di fissazione della nuova udienza devono essere notificati all’attore tra la data di notificazione e quello della nuova udienza di discussione deve intercorrere un termine non minore di 25 giorni.

L’intervento del terzo deve avvenire nello stesso termine stabilito per la costituzione del convenuto con le modalità previste per lo stesso in quanto applicabili.

14. L’udienza di discussione della causa

Il codice di rito, prevede che nella prima udienza fissata dal giudice, si dovrebbero svolgere:- la fase preliminare, - la fase istruttoria e - la fase decisoria, detto anche: principio della concentrazione

Sono vietate le udienze di mero rinvio. Nella pratica, tuttavia, il processo si snoda in più udienze e la prima udienza è normalmente dedicata alla fase preliminare a all’ammissione delle prove.

All’udienza il giudice del lavoro, compie una serie di attività indicate espressamente ex art 420 cpc (cui si rinvia).In particolare:

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1. Verifica la costituzione delle parti2. Ordina l’integrazione del contraddittorio se vi è litisconsorzio necessario oppure vi

sia richiesta di chiamata del terzo in garanzia;3. Ammette i mezzi di prova già proposti dalle parti;ecc…

Il giudice nel rito del lavoro ha poteri più ampi, perché può disporre d’ufficio dei mezzi istruttori. Il giudice del lavoro può:1) Disporre la prova testimoniale oltre i limiti stabiliti dal codice civile;2) Richiedere informazioni e osservazioni alle associazioni sindacali indicate dalle parti;3) Disporre, su istanza di parte, l’accesso sul luogo di lavoro;4) Provvedere l’esame dei testimoni sul luogo di lavoro stesso;5) Interrogare liberamente le persone che siano incapaci di testimoniare Le loro

dichiarazioni costituiscono esclusivamente argomento di prova;6) Disporre con ordinanza, su istanza di parte, il pagamento delle somme non contestate

che costituisce titolo esecutivo;7) Nominare uno o più consulenti tecnici in qualsiasi momento; 8) Autorizzare la registrazione su nastro delle deposizioni dei testi, dell’audizione delle

parti e dei consulenti.

15. La decisione

Nel processo del lavoro non è consentito il deposito di memorie o note al di fuori di:- quelle espressamente previste in relazione ai nuovi mezzi di prova, - note difensive da depositare prima dell’udienza di discussione.

Il deposito è comunque soggetto ad autorizzazione del giudice e previa richiesta delle parti.

Esaurita la discussione orale e udite le conclusioni delle parti il giudice:o Pronuncia sentenza con cui definisce il giudizio dando lettura del dispositivo e delle

ragioni di fatto e di diritto della decisione.o L’omissione della lettura del dispositivo comporta nullità della sentenza.

Se la controversia è di particolare complessità, dà solo lettura del dispositivo e la sentenza viene depositata entro il termine di 60 giorni. In pendenza del termine per il deposito della sentenza, il lavoratore può di procedere all’esecuzione con la sola copia del dispositivo.

7.1 Sentenza non definitivaAi sensi dell’art. 420bis cpc è possibile risolvere con sentenza non definitiva una questione pregiudiziale concernente:

- l’efficacia, - la validità- l’interpretazione

delle clausole di un contratto o accordo collettivo nazionale.

La sentenza non definitiva, è impugnabile soltanto con ricorso immediato per cassazione entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione.

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16. L’appello

Nel rito lavoro, l’appello deve essere proposto con ricorso davanti alla Corte d’appello, territorialmente competente, in funzione di giudice del lavoro.

Nel procedimento di Appello si applicano, se non derogate o incompatibili, le norme sulle impugnazioni in generale.

Il ricorso, deve contenere a pena di inammissibilità:1. L’indicazione della parti del provvedimento che si intende appellare;2. Le modifiche che vengono richieste; 3. L’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro

rilevanza ai fini della decisione impugnata.

Se l’impugnazione è proposta con citazione anziché con ricorso, l’appello è ritenuto tempestivo se depositato nei termini in cancelleria.

I termini per l’appello sono quelli generali- 30 giorni termine breve- 6 mesi termine lungo

Non è applicabile la sospensione dei termini feriali.

8.1 Procedimento di AppelloUna volta depositato il ricorso:

a) il presidente della Corte d’appello nomina il giudice relatore e fissa entro il termine, ordinatorio, di 60 giorni l’udienza di discussione dinanzi al collegio;

b) l’appellante deve provvedere alla notifica del ricorso e del decreto all’appellato.Tra la data di notificazione e quella dell’udienza deve intercorrere un termine non inferiore di 25 giorni. L’inosservanza dei termini a comparire comporta nullità della notificazione sanabile per effetto della costituzione dell’appellato o di rinnovazione disposta dal giudice

c) L’appellato deve costituirsi almeno 10 giorni prima dell’udienza Nella memoria di costituzione l’appello deve esporre in modo dettagliato tutte le sue difese, riproporre le domande e le eccezioni non accolte in primo grado.

L’appello incidentale va proposto, a pena di decadenza, con la memoria di costituzione e con l’esposizione dei motivi specifici su cui fonda l’impugnazione.

Deve poi essere notificato alla controparte almeno 10 giorni prima dell’udienza fissata a pena di improcedibilità.

E’ possibile proporre appello con riserva dei motivi, ove l’esecuzione sia iniziata prima della notificazione della sentenza.

Il giudice viene così investito dell’istanza di sospensione della esecuzione ciò in quanto il lavoratore può procedere all’esecuzione con la sola copia del dispositivo.

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Con l’appello, non sono ammesse:a) nuove domande né eccezioni;b) nuovi mezzi di prova tranne il giuramento estimatorio.

L’ inammissibilità dell’appello va dichiarata dal giudice quando l’impugnazione non ha una ragionevole probabilità di essere accolta, cos’ come nel rito ordinario.

L’inammissibilità dell’appello tardivo è rilevabile d’ufficio e non può dirsi sanata dalla costituzione dell’appellato.

La sentenza deve essere depositata in cancelleria entro 15 giorni dalla pronuncia.

Capitolo 22 | I procedimenti in materia di famiglia

6. La separazione giudiziale

La separazione giudiziale può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà dei coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole.

La separazione giudiziale può comportare anche la pronuncia di addebito quando il coniuge abbia tenuto un comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.

Il giudice però, per pronunciarsi sull’addebito, deve accertare se tale violazione abbia assunto efficacia causale nella determinazione della crisi coniugale.

La competenza appartiene, in via inderogabile e funzionale, al Tribunale: Del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi;

o in mancanza, è competente il Tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio;

Se il coniuge convenuto è residente all’estero o è irreperibile: E’ competente il Tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente;

Se anche il ricorrente è residente all’estero: è competente il Tribunale di qualsiasi luogo della Repubblica.

La domanda di separazione giudiziale si propone con ricorso.

Nel ricorso:1) occorre che vi sia l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata e nel quale deve

essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi. 2) devono essere allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate dal ricorrente.

Depositato il ricorso, il presidente del tribunale fissa, con decreto la data dell’udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé.

Con il decreto, il presidente fissa anche :

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1) il termine per la notificazione al convenuto e 2) il termine entro il quale il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e

documenti.

All’udienza, i coniugi debbono comparire personalmente davanti al presidente con l’assistenza del difensore (art. 707, comma 1).

Se il ricorrente non si presenta o rinuncia la domanda non ha effetto; Se non si presenta il coniuge convenuto il presidente può fissare una nuova data per

la comparizione, ordinando che sia rinnovata la notificazione del ricorso e del decreto.

Il presidente del tribunale, dopo aver sentito i coniugi, prima separatamente e poi congiuntamente, esperisce il tentativo di conciliazione.

Il tentativo di conciliazione non è condizione di procedibilità e l’omissione non determina la nullità del giudizio.

Se la conciliazione riesce: il presidente fa redigere il processo verbale .

Se la conciliazione non riesce: il presidente, dispone procedersi oltre, e contestualmente emana i provvedimenti

temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi.

Il presidente, quindi:1) Dispone l’affidamento condiviso dei figli minori

Oppure, l’affidamento ad un solo genitore se ritiene che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore;

2) assegna la casa familiare in base all’interesse dei figli; 3) fissa la misura e il modo con cui i coniugi devono contribuire al mantenimento, alla

cura, all’istruzione e all’educazione dei figli, compresi i figli maggiorenni non indipendenti economicamente;

4) autorizza i coniugi a vivere separati.

L’ordinanza del presidente del tribunale ha efficacia di titolo esecutivo.

L’ordinanza di assegnazione della casa coniugale può essere trascritta ed è opponibile al terzo acquirente fino al perdurare del diritto e nei limiti del novennio ovvero anche oltre, se trascritta.

6.1 Il reclamoLe parti possono impugnare l’ordinanza presidenziale proponendo reclamo alla Corte d’appello, entro 10 giorni dalla notificazione del provvedimento.

Il reclamo si propone con ricorso contenente:1) i requisiti di cui all’art. 125 cpc, 2) i motivi specifici per i quali si chiede la revoca o la modifica dell’ordinanza

presidenziale.

La Corte di Appello decide in Camera di Consiglio.

125

La pronuncia del provvedimento conclusivo, destinato a sostituirsi a quello reclamato, dovrebbe essere emessa non oltre venti giorni;

tale provvedimento non è ulteriormente impugnabile, per la sua inidoneità al giudicato.

6.2 La fase istruttoriaCon l’ordinanza contenente i provvedimenti provvisori, il presidente:

1) nomina il giudice istruttore2) fissa l’udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore3) assegna termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di eventuale memoria

integrativa 4) assegna termine al convenuto per la costituzione in giudizio

L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la sua costituzione oltre il termine assegnatogli, comporta le decadenze di cui all’art. 167.

L’ordinanza presidenziale deve anche essere comunicata al PM, il cui intervento è obbligatorio.

Il ricorrente con la memoria integrativa, può introdurre domande nuove;

Il convenuto, con la comparsa di risposta:- deve proporre tutte le proprie difese- deve sollevare le relative eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.

Nella fase davanti al Giudice istruttore si applicano le norme previste per il rito ordinariodi cognizione in quanto applicabili.

In questa fase, le parti possono chiedere al Giudice istruttore che i provvedimenti temporanei ed urgenti, assunti dal presidente, siano revocati o modificati.

In ultimo, i coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della sentenza di separazione:

mediante espressa dichiarazione o tenendo un comportamento non equivoco, incompatibile con lo stato di separazione.

7. La separazione consensuale

La separazione consensuale è lo strumento attraverso il quale i coniugi, di comune accordo tra loro, decidono di separarsi. In tal caso, raggiunto l’accordo, i coniugi possono presentare ricorso congiunto al Tribunale.

Il ricorso può essere presentato anche da uno solo dei coniugi; il presidente fissa l’udienza con termine per la notifica all’altro coniuge.

Il presidente fissa l’udienza di comparizione. Le parti devono essere presenti personalmente e devono manifestare il consenso alla

separazione davanti al presidente.

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Segue il decreto di omologazione del tribunale, che provvede in camera di consiglio. Se l’accordo dei coniugi, relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli

appare in contrasto con l’interesse degli stessi, il tribunale riconvoca i coniugi, indicando loro le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli.

8. La modifica dei provvedimenti

I coniugi, in qualunque momento, possono chiedere la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione.

Questi provvedimenti non passano mai in giudicato.

La competenza per territorio va individuata in base ai criteri di cui agli artt. 18 e ss.;

La competenza per materia spetta al Tribunale ordinario. Il procedimento si instaura a seguito di presentazione del ricorso.

Il Tribunale provvede in camera di consiglio, dopo aver sentito le parti.

il tribunale può adottare provvedimenti provvisori e può ulteriormente modificarne il contenuto nel corso del procedimento.

La decisione è reclamabile alla Corte d’appello e la sentenza di secondo grado può essere impugnata mediante ricorso per Cassazione.

9. Il procedimento di divorzio

Quando sussiste uno dei requisiti previsti dall’art. 3 della legge 898/1970 uno dei coniugi può domandare lo scioglimento del matrimonio.

Il matrimonio deve essere stato contratto o o a norma del codice civile o o con rito religioso e regolarmente trascritto.

Competente per materia è il Tribunale ordinario in composizione collegiale.

I criteri individuati per la competenza territoriale, sono progressivi e non alternativi, così come precisato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 169/2008.

La competenza territoriale è inderogabile ed è pertanto rilevabile anche d’ufficio non oltre la prima udienza.

Competente per territorio, è il Tribunale del luogo: dell'ultima residenza comune dei coniugi. in cui il convenuto ha residenza o domicilio quando i coniugi non abbiano mai avuto

una residenza comune; di residenza o di domicilio del ricorrente qualora il coniuge convenuto sia residente

all'estero, o risulti irreperibile;

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qualunque tribunale della Repubblica nell'ipotesi in cui anche il ricorrente è residente all'estero;

di residenza o di domicilio dell'uno o dell'altro coniuge nel caso di domanda congiunta.

La domanda si propone con ricorso.

Il ricorso deve contenere l’indicazione:1. del giudice,2. delle parti3. dell'oggetto della domanda (petitum),4. dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda, con le relative

conclusioni (causa petendi);5. dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi.6. della documentazione reddituale dei coniugi.

Nel ricorso deve essere indicata l'esistenza di figli di entrambi i coniugi.

Depositato il ricorso Il presidente del tribunale fissa con decreto:- la data dell’udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé;- il termine per la notificazione al convenuto del ricorso e del decreto stesso;- il termine entro il quale il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e

documenti.

I coniugi sono parti del processo di divorzio, ed è necessaria la difesa tecnica per poter stare in giudizio.

Il P.M., invece, non è parte e non ha potere di azione, tuttavia, deve intervenire nel procedimento a pena di nullità rilevabile d'ufficio.

Se il ricorrente non si presenta o rinuncia la domanda non ha effetto.

Se non si presenta il coniuge convenuto il presidente può fissare una nuova data per la comparizione, ma comunque il procedimento va avanti.

Il presidente del tribunale, dopo aver sentito i coniugi, prima separatamente e poi congiuntamente, esperisce il tentativo di conciliazione.

Se la conciliazione riesce il presidente fa redigere il processo verbale.

Se la conciliazione non riesce il presidente emana i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi.

L’ordinanza del presidente ha efficacia di titolo esecutivo e conserva la sua efficacia anche dopo l’estinzione del processo, fino a quanto non viene sostituita con altro provvedimento presidenziale o del tribunale.

Le parti, tuttavia, possono impugnare l’ordinanza, proponendo reclamo alla Corte d’appello nel termine perentorio di 10 giorni dalla notificazione del provvedimento.

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Il presidente, con la stessa ordinanza che contiene i provvedimenti provvisori:1. Nomina il giudice istruttore;2. Fissa l’udienza di comparizione e trattazione davanti a questi;3. Assegna termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa;4. Assegna termine al convenuto per la costituzione in giudizio, con l’avvertimento

che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’art. 167 e che, oltre il termine stesso, non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.

L’ordinanza presidenziale deve essere comunicata anche al PM.

Esaurita la prima fase, il procedimento di divorzio entra pertanto, nella fase di cognizione ordinaria davanti al giudice istruttore, con applicazione delle disposizioni previste per il rito di cognizione ordinario.

Il tribunale in composizione collegiale, può pronunciarsi con sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio, nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno.

Avverso la sentenza non definitiva, è ammesso solo appello immediato, deciso in camera di consiglio.

Il processo si chiude, comunque, con sentenza definitiva.

La sentenza deve essere poi trasmessa in copia autentica a cura del cancelliere del tribunale o della Corte che l’ha emessa, all’ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio fu trascritto per le annotazioni e le ulteriori incombenze.

Infatti, solo dal giorno della trascrizione della sentenza, hanno efficacia, a tutti gli effetti civili, lo scioglimento o la cessazione .

I coniugi, in alternativa, possono presentare domanda congiunta di scioglimento di cessazione degli effetti civili del matrimonio, indicando specificamente le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici.

La domanda si propone con ricorso al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.

Così come per la separazione, anche nel procedimento di divorzio:- L’assistenza tecnica del difensore è necessaria - Il tribunale, in camera di consiglio, sente i coniugi e verifica l’esistenza dei

presupposti di legge.- Il Tribunale valuta se l’accordo è congruo all’interesse dei figli;- Il Tribunale decide con sentenza; - è prevista la possibilità di chiedere la revisione delle disposizioni concernenti

l’affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere all’altro coniuge

10. Le disposizioni per la semplificazione dei provvedimenti

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Il D.L. 132/2014, ha previsto forme semplificate con le quali i coniugi possono separarsi o divorziare.

Queste forme semplificate sono alternative a quelle tradizionali sopra descritte, e hanno in comune il raggiungimento di un accordo tra le parti, senza la necessità dell’intervento giudiziale.

I coniugi possono concludere direttamente l’accordo davanti all’ufficiale dello stato civile del Comune di residenza di uno di loro o di quello ove è stato iscritto o trascritto l’atto di matrimonio.

I coniugi, però, possono concludere questo accordo, senza avvalersi dell’assistenza di un avvocato, solo a determinate condizioni, e cioè:

1. Se non hanno figli minori, o figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti;

2. Se l’accordo non contiene patti di trasferimento patrimoniale.

Altra forma semplificata per il raggiungimento dell’accordo è quello di stipulare una convenzione di negazione assistita.

questo tipo di accordo, invece, può contenere patti con i quali si trasferiscono immobili o diritti reali.

I coniugi, per concludere questo accordo:1. devono essere assistiti almeno da un avvocato per parte;2. deve essere dato atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno

informate della possibilità di esperire la mediazione familiare;3. deve esser dato atto che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il

figlio minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori.

Giunti all’accordo, occorre avere riguardo se vi siano o no figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti.

In presenza degli stessi, l’accordo deve essere trasmesso, entro 10 giorni, al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente.

o Il Procuratore, se autorizza l’accordo, comunica agli avvocati il relativo provvedimento.

o Se il Procuratore non autorizza l’accordo lo trasmette al presidente del tribunale il quale fissa la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.

In mancanza di figli minori o maggiorenni incapaci ecc.., => l’accordo deve essere trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, se non ravvisa irregolarità comunica agli avvocati il nulla osta.

Ottenuto il nulla osta o il provvedimento autorizzativo, gli avvocati devono entro 10 giorni, trasmettere l’accordo, in copia autentica, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto.

Se gli avvocati delle parti omettono la trasmissione del predetto accordo, è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemila a euro 10mila, in caso di violazione.

130

Capitolo 23 | I procedimenti di interdizione, inabilitazione e amministrazione di sostegno

5. L’amministrazione di sostegno

La legge n. 6/2004 ha istituito la figura giuridica dell’amministrazione di sostegno attraverso l’introduzione dell’art. 720 bis cpc.

Con l’introduzione dell’amministrazione di sostegno gli istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione sono diventati residuali.

L’istituto dell’amministrazione di sostegno è previsto per la persona si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi a causa di:

a) un’infermità b) una menomazione fisico-psichica,

Al procedimento di amministrazione di sostegno sono applicabili in quanto compatibili le disposizioni dettate per il procedimento di interdizione e inabilitazione.

Il ricorso per l’istituzione dell’amministrazione di sostegno può essere proposto:A. Dallo stesso soggetto beneficiario,B. Dalle medesime persone che possono presentare l’istanza di interdizione o di

inabilitazione ai sensi dell’art. 417 c.c.

La competenza è del giudice tutelare del luogo in cui il soggetto beneficiario ha la residenza o il domicilio.Il giudice tutelare:

- deve sentire personalmente il soggetto anche recandosi nel luogo in cui questo si trova;

- dispone, anche d’ufficio, gli accertamenti di natura medica e tutti gli altri mezzi istruttori utili ai fini della decisione.

Il giudice tutelare provvede con decreto motivato immediatamente esecutivo.

Avverso il decreto è ammesso reclamo davanti alla Corte d’appello la quale si pronuncia con decreto. Il decreto della Corte d’Appello è ricorribile per Cassazione

6. L’interdizione

L’istituto dell’interdizione è previsto per il maggiore di età o il minore emancipato che trovandosi in condizioni di abituale infermità di mente non è capace di provvedere ai propri interessi.

La ratio è quella di assicurare adeguata protezione a questi soggetti.

La sentenza di interdizione determina l’assoluta incapacità di agire, pertanto:

131

a) l’interdetto viene sostituito da un tutore sia negli atti patrimoniali sia negli atti personali,

b) l’interdetto viene privato della capacità processuale.

7. L’inabilitazione

L’istituto dell’inabilitazione è previsto per:a) Il maggiore di età infermo di mente se il suo stato non è talmente grave da far luogo

all’interdizione;b) Coloro per abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti espongono sé o la

loro famiglia a gravi pregiudizi economici;c) Il sordo e il cieco dalla nascita se non hanno ricevuto un’educazione sufficiente.

Il soggetto dichiarato inabile ha una parziale limitazione dell’autonomia privata patrimoniale, pertanto:

- può compiere gli atti di ordinaria amministrazione, - deve essere assistito dal curatore per il compimento di quelli di straordinaria

amministrazione. - Non subisce alcuna limitazione in ordine agli aspetti della vita civile.

8. Il procedimento per l’interdizione e l’inabilitazione

Per la dichiarazione di interdizione e di inabilitazione vi è il medesimo procedimento.

La domanda si propone con ricorso al tribunale del luogo dove ha la residenza o il domicilio la persona da dichiarare interdetta o inabile.

Il ricorso deve contenere l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata e debbono essere indicati i dati anagrafici di:

- Coniuge,- parenti entro il quarto grado

affini entro il secondo grado, - tutore o curatore se già sono stati nominati.

Depositato il ricorso il presidente:a) ordina la comunicazione del ricorso al pubblico ministero, b) nomina il giudice istruttore c) fissa l’udienza di comparizione davanti a lui di tutte le parti.d) Fissa il termine di notifica del ricorso e del decreto contenente la data di udienza

Se l’interdicendo o l’inabilitando per legittimo impedimento non può presentarsi in udienza, il giudice istruttore e il pubblico ministero si recano per sentirlo nel luogo dove si trova.

L’esame del soggetto costituisce la fonte principale di convincimento del giudice.

Gli altri soggetti citati vengono interrogati sulle circostanze che il giudice ritiene rilevanti ai fini della decisione.

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Il giudice può:- disporre l’assunzione di ulteriori informazioni,- nominare un tutore o un curatore provvisorio suscettibile di revoca o conferma con

la sentenza che chiude il giudizio.

Anche se vengono nominati un tutore o un curatore provvisorio, l’interdicendo e l’inabilitando possono stare in giudizio e compiere gli atti del procedimento da soli, impugnazione compresa.

La sentenza di accoglimento ha effetto costitutivo dal giorno della pubblicazione.

Avverso la sentenza può essere proposta impugnazione nei modi e nei termini ordinari da tutti coloro che avrebbero avuto diritto di proporre la domanda.

Procedimento di revoca In qualunque momento può essere promosso il procedimento per la revoca dell’interdizione o dell’inabilitazione. Per tale procedimento si osservano le medesime norme stabilite per la pronuncia. E’ possibile opporsi al giudizio di revoca (legittimati sono tutti coloro che avevano diritto di promuovere l’interdizione e l’inabilitazione) o impugnare la relativa sentenza anche non si è partecipato al giudizio.

Capitolo 24 | Il giudizio di divisione

3. Considerazioni generali

La divisione è quel complesso di operazioni giuridiche, che sfociano nello scioglimento di una comunione di diritti, attraverso l’attribuzione, ad ogni condividente, di valori corrispondenti alla quota di cui è titolare.

Ciascun partecipante alla comunione ha diritto, in ogni tempo, di domandare la divisione. Ciò, lo si desume pianamente dagli artt. 1111, 1° co., e 713, 1° co., c.c., nei quali ricorre

l’avverbio “sempre”.

Il giudizio divisorio è regolato dalle disposizioni in materia del codice di rito e, in particolare, dagli artt. 784 ss. c.p.c.

L’azione di divisione è personale ed imprescrittibile.

La domanda di divisione si propone con atto di citazione innanzi al giudice competente per territorio ai sensi dell’art. 22, n. 1, c.p.c. e per valore ai sensi degli artt. 12, 2° co., ss. c.p.c.

4. Il litisconsorzio necessario

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In giudizio devono essere convenuti tutti i coeredi (o condomini), la cui presenza integra litisconsorzio necessario.

Il giudice può rilevare il difetto in qualunque stato e grado del giudizio, anche d’ufficio, con conseguente ordine di integrazione del contraddittorio.

In caso di mancata integrazione del contraddittorio, infatti, alla sentenza non può essere attribuita alcuna efficacia.

Il litisconsorzio necessario non si estende:1) a chi non è coerede, 2) ai chiamati che hanno rinunziato all’eredità, 3) al legittimario pretermesso, in quanto quest’ultimo può concorrere solo dopo aver

esperito vittoriosamente l’azione di riduzione, in quanto fino a quel momento, appunto, non è coerede.

Alla divisione giudiziale si applica l’art. 1113 c.c.. Quindi, la pretermissione di creditori ed aventi causa, opponenti e trascriventi,

prima della divisione determina l’inefficacia relativa della sentenza.

Se non sorgono contestazioni sul diritto alla divisione il giudice istruttore dispone la divisione con ordinanza.

In caso contrario, il Giudice, dovrà istruire la controversia e rimetterla al collegio, affinché decida con sentenza.

Il giudice istruttore può delegare un notaio alla direzione delle operazioni.

A seguito dell’introduzione dell’art. 791 bis c.p.c., quando non sussiste controversia sul diritto alla divisione:

gli eredi o condomini, e gli eventuali creditori e aventi causa che hanno notificato o trascritto l’opposizione alla divisione, possono, con ricorso congiunto al tribunale competente per territorio, domandare la nomina di un notaio ovvero di un avvocato aventi sede nel circondario al quale demandare le operazioni di divisione.

Le spese che sono servite a condurre, nel comune interesse, il giudizio di divisione alla sua conclusione vanno poste a carico della massa;

Valgono, invece, i principi generali sulla soccombenza per quelle spese che sono state necessitate da eccessive pretese o da inutili resistenze, ossia dall’ingiustificato comportamento della parte.

Capitolo 25 | Le azioni di classe

3. Ambito di applicazione e procedimento

Il codice del consumo, prevede che i diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti, e gli interessi collettivi sono tutelati anche attraverso l’azione di classe (o class action).

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L'azione di classe consiste in un'azione collettiva, promossa da uno o più consumatori/utenti, i quali - titolari di diritti individuali omogenei - agiscono in proprio oppure dando mandato ad un'associazione di tutela dei diritti dei consumatori o ad un comitato al quale partecipano.

Gli altri consumatori interessati, titolari di una pretesa omogenea, possono aderire all'azione di classe già promossa, senza dover ricorrere al patrocinio dell'avvocato.

Resta salva, comunque, la possibilità di agire individualmente per la tutela dei propri diritti.

Quest'ultima ipotesi è incompatibile con la scelta di esercitare o aderire ad una class action.

La class action può essere proposta dai consumatori/utenti: che abbiano subito le conseguenze di condotte o pratiche commerciali scorrette; che abbiano acquistato un prodotto difettoso o pericoloso; che versino in una situazione omogenea di pregiudizio nei confronti di un'impresa, in

conseguenza di un inadempimento contrattuale.

L'azione di classe ha dunque per oggetto:1) l'accertamento della responsabilità e 2) la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni in favore degli

utenti/consumatori.

L’azione di classe, si propone mediante atto di citazione, al tribunale ordinario del capoluogo di regione in cui ha sede l'impresa.

L’azione di classe può essere proposta da uno o più soggetti consumatori/utenti assistiti da un avvocato.

O anche dando mandato ad un'associazione di tutela dei consumatori o attraverso un comitato appositamente costituito.

Come già detto, tutti gli altri cointeressati possono aderire senza doversi rivolgere all'avvocato.

L’atto di citazione deve essere notificato, oltre che all’impresa chiamata in giudizio, anche all’ufficio del pubblico ministero presso il tribunale adito, il quale può intervenire limitatamente al giudizio di ammissibilità.

La domanda è dichiarata inammissibile:1) Quando è manifestamente infondata;2) Quando sussiste un conflitto di interessi;3) Quando il giudice non ravvisa l’omogeneità dei diritti individuali tutelabili;4) Quando il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l’interesse della

classe.

Se, invece, emette ordinanza di ammissibilità, il tribunale fissa termini e modalità della più opportuna pubblicità, affinché gli appartenenti alla classe possano aderire tempestivamente.

L’esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda.

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L’ordinanza è trasmessa in copia, a cura della cancelleria, al ministero dello sviluppo economico, che ne cura ulteriori forme di pubblicità, anche mediante la pubblicazione sul relativo sito internet.

Ogni consumatore e utente può, conseguentemente, aderire all’azione di classe, senza ministero di difensore, depositando in cancelleria un atto di adesione contenente:

1) l’elezione di domicilio2) l’indicazione degli elementi costitutivi del diritto, corredato dalla relativa

documentazione probatoria, atta a dimostrare l’appartenenza alla classe o il danneggiamento subito dal medesimo illecito oggetto del giudizio.

Con l’ordinanza di ammissibilità il tribunale prescrive altresì le misure atte ad evitare indebite ripetizioni o complicazioni nella presentazione di prove o argomenti

Avverso l’ordinanza di ammissibilità può essere proposto reclamo avanti la Corte d’appello entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione.

4. La decisione

Il tribunale, se accoglie la domanda pronuncia sentenza di condanna e liquida le somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all’azione.

Il Tribunale può anche assegnare alle parti un termine, non superiore a 90 giorni, per addivenire ad un accordo sulla liquidazione del danno.

o Il processo verbale dell’accordo, sottoscritto dalle parti e dal giudice, costituisce titolo esecutivo.

Scaduto il termine, senza che l’accordo sia stato raggiunto, il giudice, su istanza di almeno una delle parti, liquida le somme dovute ai singoli aderenti.

La sentenza diventa esecutiva decorsi 180 giorni dalla pubblicazione.La sentenza è appellabile avanti la Corte d’appello nei modi e termini ordinari, non avendo il legislatore diversamente stabilito.

La sentenza che definisce il giudizio fa stato anche nei confronti degli aderenti.

Chi non ha aderito alla class action, può comunque esercitare l’azione individuale.

Tuttavia, non sono più proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l’adesione assegnato dal tribunale con l’ordinanza di ammissibilità.

Capitolo 26 | Il procedimento di ingiunzione

9. Considerazioni generali

Il procedimento di ingiunzione appartiene alla categoria dei procedimenti speciali a contraddittorio eventuale e differito.

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Il giudizio monitorio è caratterizzato dalla sommarietà della cognizione e si articola in due fasi:

1ª L’iniziativa del creditore apre la prima fase che si conclude con un decreto pronunciato inaudita altera parte;

2ª L’eventuale iniziativa del debitore ingiunto apre la seconda fase con la proposizione di un opposizione che instaura il giudizio ordinario di cognizione.

10. Le condizioni di ammissibilità

I presupposti per l’emissione di un decreto di ingiunzione sono elencati nell’art 633 cpc.Le condizioni di ammissibilità sono:

a) Il credito che si fa valere deve essere:- Liquido ovvero già determinato nell’ammontare o facilmente determinabile;- Esigibile ovvero non soggetto a condizioni sospensiva o a termine;b) Il diritto di credito deve risultare da prova scritta, c) Se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione: il ricorrente

provare l’adempimento della controprestazione o l’avveramento della condizione.

Costituiscono prove scritte ai sensi dell’art 634 cpc: Le polizze; Le promesse unilaterali per scrittura privata; I telegrammi.

Oltre a queste sono idonee ad ottenere il rilascio del decreto di ingiunzione qualsiasi documento meritevole di fede che attesti l’esistenza del credito.

Se il creditore è un imprenditore commerciale e il credito è relativo a somministrazioni o prestazioni di servizi sono prove scritte idonee:

Gli estratti autentici delle scritture contabili previste dal codice civile; Gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie;

Se il creditore è lo Stato o un ente soggetto a vigilanza dello Stato sono prove scritte idonee: Il libri o registri della pubblica amministrazione; Gli accertamenti eseguiti dalla direzione territoriale del lavoro e dai funzionari degli

enti.

11. Il procedimento

L’atto introduttivo del procedimento è il ricorso che deve contenere, oltre ai requisiti previsti dall’art. 125 cpc, l’indicazione delle prove che si producono. La competenza spetta al giudice di pace o al tribunale in composizione monocratica che sarebbe legittimato per la domanda proposta in via ordinaria.

L’incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile possono essere rilevate d’ufficio dal giudice;

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Il giudice non può rilevare d’ufficio la clausola compromissoria per arbitrato rituale in quanto è onere della parte interessata sollevare la relativa eccezione nell’atto di opposizione.

Il ricorso e i documenti vengono depositati in cancelleria e non possono essere ritirati fino alla scadenza del termine stabilito per la proposizione dell’opposizione.

Nella fase di cognizione sommaria che segue il deposito del ricorso il giudice può:a) Rigettare il ricorso ove lo ritenga inammissibile per carenza dei presupposti

processuali o per incompetenza;b) Chiedere l’integrazione probatoria al ricorrente nell’ipotesi in cui ritenga non

sufficientemente giustificata la domanda; c) Accogliere la domanda a seguito di accoglimento il giudice emette decreto con il

quale ingiunge il debitore di pagare la somma o di consegnare la cosa del termine di 40 giorni. Avverte, altresì, il debitore che nello stesso termine può essere fatta opposizione e che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata.

Il ricorrente:1. In caso di rigetto: può riproporre la domanda con altro ricorso o procedere in via

ordinaria; 2. In caso di accoglimento: deve notificare il ricorso e il decreto in copia autentica al

debitore ingiunto entro 60 giorni dalla pronuncia in mancanza di notificazione nei termini il decreto diventa inefficace.

12. La provvisoria esecutività del decreto

Su richieste del ricorrente il decreto ingiuntivo può essere dichiarato provvisoriamente esecutivo.

L’art 642 cpc prevede che:1ª Il giudice deve concedere la provvisoria esecutività se il credito è fondato su:

- cambiale, - assegno bancario, - assegno circolare, - certificato di liquidazione di borsa,- atto ricevuto da notaio - Atto ricevuto da pubblico ufficiale autorizzato;

2ª Il giudice può concedere la provvisoria esecutività se ritiene che sussista pericolo di grave pregiudizio nel ritardo.

3ª Il giudice può anche autorizzare il creditore a procedere al pignoramento immediato a seguito della notifica del ricorso, decreto ingiuntivo e del precetto.

13. L’esecutorietà per mancata opposizione

Quando il debitore ingiunto non ha svolto opposizione il ricorrente può chiedere al giudice che dichiari esecutivo il decreto ciò ove non fosse già stata concessa la provvisoria esecutorietà ex art. 642 cpc.

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A seguito della richiesta del creditore il giudice può:a) ordinare la rinnovazione della notificazione del decreto ingiuntivo quando risulta

che l’intimato non abbia avuto conoscenza del decretob) dichiarare esecutivo il decreto ingiuntivo in tal caso il decreto acquista efficacia di

cosa giudicata e l’opposizione non può essere più proposta (salvo l’ipotesi dell’opposizione tardiva).

14. L’opposizione

Il debitore ingiunto può proporre l’opposizione davanti all’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto la competenza è funzionale e inderogabile

L’opposizione dà luogo ad un giudizio ordinario di cognizione, di cui ne segue le regole, avente ad oggetto la domanda proposta dal creditore.

Le parti anche se apparentemente invertite conservano la loro posizione sostanziale: Al creditore opposto nella fase di opposizione compete la posizione di attore, anche

se assume il ruolo formale di convenuto in opposizione; Al debitore opponente nella fase di opposizione compete la posizione di convenuto,

anche se assume il ruolo formale di attore in opposizione.

Nel giudizio di opposizione il giudice deve accertare il fondamento della pretesa fatta valere con il ricorso per ingiunzione.

Grava sul creditore opposto l’onere della prova del credito e sul debitore opponente l’onere di provare i fatti estintivi, modificativi od impeditivi.

L’opposizione si propone con atto di citazione del quale deve possederne tutti i requisiti con la particolarità che devono anche essere formulate a pena di decadenza:

- le eccezioni di rito e di merito non rilevabili d’ufficio,- l’eccezione di compromesso, - il disconoscimento della scrittura privata, - le domande riconvenzionali.

Il termine per proporre l’opposizione è di 40 giorni dalla notifica del ricorso e del decreto di ingiunzione. Tale termine è perentorio.

L’atto di citazione in opposizione deve essere notificato:- al ricorrente presso il procuratore indicato nell’atto del ricorso, - nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto nel ricorso se questo è stato proposto

personalmente dal creditore.

L’ufficiale giudiziario, contestualmente alla notificazione, è tenuto a notificare al cancelliere avviso dell’opposizione cosìcchè quest’ultimo ne apponga nota sull’originale del decreto.

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L’opposizione avverso un decreto ingiuntivo emesso in materia di lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria deve essere proposta con ricorso da depositarsi presso la cancelleria del giudice del lavoro;

Istanza di sospensioneE’ possibile chiedere la sospensione dell’esecuzione provvisoria con istanza contenuta nell’atto di opposizione oppure in un atto diverso. La richiesta di sospensione deve essere giustificata dalla sussistenza di gravi motivi oppure dalla fondatezza dell’opposizione.

Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si chiude con sentenza, impugnabile con gli ordinari mezzi di impugnazione.

Gli effetti della sentenza:a) Se l’opposizione è rigettata: il decreto acquista efficacia esecutiva;b) Se l’opposizione è accolta solo in parte: il titolo esecutivo è costituito esclusivamente

dalla sentenza;c) Se l’opposizione è accolta integralmente: il giudice è tenuto a revocare il decreto o a

dichiararne la nullità;d) Se il giudice dichiara l’estinzione del processo: il decreto ingiuntivo acquista efficacia

esecutiva;

15. L’esecuzione in pendenza di opposizione

Il giudice presso il quale pende l’opposizione alla prima udienza e su istanza del creditore, con ordinanza non impugnabile può concedere:

a) l’esecuzione provvisoria del decreto,b) l’esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle

somme non contestate,c) la provvisoria esecutorietà se la parte che l’ha chiesta offre cauzione.

16. L’opposizione tardiva

L’opposizione tardiva al decreto ingiuntivo è un rimedio straordinario concesso se è scaduto il termine per proporla.

L’opposizione tardiva è concessa solo quando il debitore ingiunto sia in gradi di provare di non aver avuto tempestiva conoscenza del decreto ingiuntivo:

Per irregolarità della notificazione; Per forza maggiore o per caso fortuito.

Tali ipotesi sono tassative.

L’opposizione tardiva deve essere proposta nel termine perentorio di 10 giorni dal primo atto di esecuzione del decreto ingiuntivo.

Quando è proposta l’opposizione tardiva il giudice può sospendere l’esecutorietà.

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Capitolo 27 | Il procedimento per convalida di sfratto

5. Considerazioni generali

Il procedimento per convalida di sfratto, è un procedimento speciale a carattere facoltativo.

Difatti, la parte potrebbe far valere lo stesso diritto sostanziale con l’instaurazione di un procedimento ordinario nelle forme del rito locatizio.

Il procedimento per convalida di sfratto è applicabile solo al contratto di locazione immobiliare.

Il procedimento per convalida di sfratto non è applicabile:- al contratto di locazione avente ad oggetto una cosa mobile;- al contratto di leasing, anche se l’oggetto è un bene immobile,;- al contratto di affitto di azienda;- alla domanda di rilascio di immobile occupato senza titolo;

Il legislatore ha previsto tre ipotesi per avviare il procedimento per convalida di sfratto:1º La licenza per finita locazione:

Tale procedimento viene utilizzato quando il contratto non è ancora scaduto, per impedire la rinnovazione tacita dello stesso, ed ottenere quindi la disponibilità immediata dell'immobile alla scadenza del contratto. La licenza per finita locazione ha, quindi, anche efficacia sostanziale di disdetta della locazione;

2º Lo sfratto per finita locazione: Il locatore può intimare lo sfratto dopo la scadenza del contratto, se, in virtù del contratto stesso o per effetto di atti o intimazioni precedenti, è esclusa la tacita riconduzione.

3º Lo sfratto per morosità : Il locatore può intimare lo sfratto in caso di mancato pagamento del canone di affitto alle scadenze. La norma consente, altresì, di ottenere una condanna al pagamento dei canoni scaduti, nelle forme proprie del decreto ingiuntivo.

6. Il procedimento

Per tutti e tre gli istituti, la competenza funzionale e territoriale è inderogabile e spetta al tribunale del luogo in cui si trova la cosa locata.

Il procedimento di sfratto si instaura con un atto di citazione che deve avere i contenuti di cui all’art. 125 c.p.c..

Il locatore deve dichiarare la propria residenza o eleggere domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito.

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In difetto, l’opposizione dell’intimato, così come ogni atto del giudizio, possono essergli notificati presso la cancelleria.

L’atto di citazione deve contenere altresì l’avvertimento che se non comparirà o, pur comparendo, non si opporrà, il Giudice provvederà a convalidare la licenza o lo sfratto intimato.

Il difetto di tale avvertimento, nel caso in cui il convenuto non sia comparso, determina la nullità della citazione.

Inoltre, tra il giorno della notifica dell’intimazione e quello dell’udienza devono intercorrere non meno di 20 giorni, salva abbreviazione alla metà su istanza dell’intimante.

La notifica dell’atto di citazione presenta delle particolarità: - l’art. 660 c.p.c. esclude la notifica al domicilio eletto del convenuto- Inoltre, nel caso in cui la notifica non avviene in mani proprie, l’ufficiale giudiziario

deve spedire all’intimato avviso dell’effettuata notificazione per mezzo di lettera raccomandata ed allegare all’originale dell’atto la ricevuta di spedizione.

- Nel caso di procedimento di sfratto per morosità è da escludere anche la modalità di notifica prevista dall'art. 143 c.p.c., e cioè a persone aventi residenza, dimora o domicilio sconosciuti.

La costituzione delle parti avviene mediante il deposito in cancelleria dell’intimazione con la relazione di notificazione o della comparsa di risposta oppure con la presentazione di tali atti al giudice in udienza.

La costituzione effettuata in udienza va quindi considerata tempestiva, anche agli effetti delle preclusioni conseguenti.

L’intimato può anche comparire personalmente: la norma, infatti, consente la facoltà di scegliere se avvalersi o meno di una difesa tecnica.

7. L’udienza di comparizione

Nella prima udienza, a seconda del comportamento delle parti, possono verificarsi diverse situazioni:1ª Il locatore non compare.

In tal caso gli effetti dell’intimazione cessano. Il giudice deve, dunque, dichiarare estinto il procedimento di convalida;

2ª L’intimato non compare : In questo caso se il giudice ritiene di non disporre la rinnovazione della citazione, convalida la licenza o lo sfratto.Il giudice dispone altresì, con ordinanza in calce alla citazione, l’apposizione della formula esecutiva, che ha effetto dopo 30 giorni;

3ª L’intimato compare e non si oppone : il giudice convalida la licenza o lo sfratto e dispone l’apposizione della formula

esecutiva;4ª L’intimato compare e svolge opposizione con prova scritta :

in questo caso, il giudice non può pronunciare immediatamente il provvedimento di convalida.

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L’opposizione può avvenire informalmente e anche personalmente, senza necessità di formule sacramentali purché sia manifesta la volontà di opporsi all’intimazione. A questo punto il procedimento prosegue nelle forme ordinarie e da procedimento speciale si trasforma in un procedimento a cognizione piena che, tuttavia, assumerà le forma di mutamento del rito.Il giudice, pertanto, fissa l’udienza ai sensi dell’art. 420, concedendo alle parti il termine perentorio per il deposito di memorie integrative;

5ª L’intimato compare, ma oppone eccezioni non fondate su prova scritta:il giudice su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, pronuncia ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto (ordinanza immediatamente esecutiva). Ai sensi dell'art. 667 c.p.c. il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale (con ordinanza di mutamento del rito 426 c.p.c.);

Per il solo procedimento per convalida di sfratto per morosità, l’articolo 663 comma 3, prevede che il locatore deve attestare che la morosità persiste:

se, infatti, il conduttore ha sanato la morosità e si tratta di locazione abitativa, il giudice non può convalidare lo sfratto.

Si possono pertanto verificare le seguenti ipotesi:1ª Il conduttore non compare se la morosità persiste, il giudice convalida lo sfratto;2ª Il conduttore non compare se la morosità è stata sanata il giudice dichiara

l’estinzione del procedimento;3ª Il conduttore compare e sana la morosità il giudice dichiara l’estinzione del

procedimento;4ª Il conduttore compare e chiede il termine di grazia : il giudice deve concederlo, in

presenza dei requisiti previsti dall’art. 55, legge 392/1978. In questo caso il giudice, di fronte a condizioni di difficoltà, può assegnare un termine non superiore a 90 giorni, rinviando l’udienza a non oltre 10 giorni successivi alla scadenza del termine assegnato.

Detto termine peraltro opera solo per le locazioni ad uso abitativo e non per quelle commerciali.

A tale udienza, se il conduttore ha sanato integralmente la morosità , il giudice dichiara l’estinzione del processo.In caso contrario, il giudice convalida lo sfratto, fissando la data del rilascio;5ª In conduttore compare e nega la propria morosità, contestando l’ammontare della

somma pretesa: il giudice può disporre con ordinanza il pagamento della somma non controversa e concedere all’uopo un termine non superiore a 20 giorni. Se il conduttore non ottempera all’ordine di pagamento, all’udienza successiva il giudice convalida l’intimazione di sfratto;

Il locatore, oltre all’intimazione di sfratto, può chiedere contestualmente, ingiunzione per il pagamento dei canoni scaduti e a scadere fino all’esecuzione dello sfratto e per le spese dell’esecuzione.

in tal caso il giudice pronuncia separato decreto di ingiunzione. La concessione del decreto è subordinata alla pronuncia dell’ordinanza di

convalida.

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8. L’ordinanza di convalida

L’ordinanza di convalida, è un provvedimento di condanna al rilascio, ed è un titolo esecutivo.

Con l’ordinanza di convalida il giudice: deve fissare la data dell’esecuzione entro il termine massimo di 6 mesi dalla data

del provvedimento.o in casi eccezionali, anche di 12 mesi.

deve provvedere alla condanna dell’intimato al pagamento delle spese sostenute dal locatore per gli atti del procedimento.

Se entro la data fissata il conduttore non prevede al rilascio spontaneo dell’immobile, il locatore potrà promuovere l’esecuzione forzata ai sensi dell’art. 605.

Capitolo 28 | I procedimenti cautelari

6. I procedimenti cautelari in generale

I procedimenti cautelari hanno lo scopo di consentire alla parte di ottenere una tutela immediata quando il tempo occorrente per far valere il diritto nel processo a cognizione piena possa vanificare il diritto stesso che la parte intende far valere.

I procedimenti cautelari sono previsti dagli art. 670 e ss. del c.p.c. e da altre leggi speciali.Quelli previsti dal codice di procedura civile sono:

1) il sequestri (giudiziario, conservativo, liberatorio)2) la denuncia di nuova opera e di danno temuto, 3) procedimenti d’istruzione preventiva, e 4) i provvedimenti di urgenza (art. 700 ).

I presupposti per ottenere un provvedimento cautelare sono:1. il fumus boni iuris cioè l’approssimativa e ragionevole probabilità circa

l’esistenza del diritto; Nel processo cautelare non occorre accertare se il diritto esiste o meno ma è

sufficiente che appaia verosimile;2. il periculum in mora, e cioè la sussistenza del pericolo nel ritardo dell’emanazione

del provvedimento definitivo.

Il procedimento cautelare si introduce con ricorso da depositarsi nella cancelleria del giudice competente.

Un punto particolarmente delicato di questi procedimenti, riguarda la competenza. La competenza è condizionata dal momento in cui è chiesta la tutela cautelare, se

prima del giudizio di merito o durante il giudizio.

Distinguiamo pertanto le due ipotesi:

144

Prima dell’inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice che sarebbe competente, ma con queste eccezioni:

(a) Se la competenza spetta al giudice di pace la competenza è del tribunale(b) Se la competenza non spetta al giudice italiano la domanda va proposta al giudice

del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare(c) Se la causa spetta ad arbitri la domanda si propone al giudice che sarebbe stato

competente a conoscere del merito.

Quando invece vi è già causa pendente per il merito, la domanda deve essere proposta:(a) Al giudice della stessa;(b) Al giudice istruttore, se la causa pende davanti al tribunale;(c) Al presidente, se il giudice istruttore non è ancora stato designato o il giudizio è

sospeso o interrotto;(d) Al tribunale, se la causa pende davanti al giudice di pace;(e) Al giudice che ha pronunciato la sentenza, in pendenza dei termini per proporre

l’impugnazione;(f) Al giudice che sarebbe competente per materia o valore del luogo in cui deve essere

eseguito il provvedimento cautelare, se la causa pende davanti al giudice straniero;

(g) Al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito, se la controversia è oggetto di clausola compromissoria o è compromessa in arbitri, o se è pendente il giudizio arbitrale.

6.1 Il procedimentoCome sopra descritto, il procedimento cautelare si introduce con ricorso, che deve essere depositato dall’istante nella cancelleria del giudice competente.

Il cancelliere, forma così il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo, al presidente del Tribunale, il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento.

Il giudice designato, fissa con decreto:1) la data di udienza e 2) il termine per la notifica del ricorso.

Il ricorrente, procede, nei termini, alla notifica del ricorso con il provvedimento del giudice allegato.

All’udienza di comparizione:Il giudice sente le parti e provvede compiendo le sole formalità necessarie per garantire la piena attuazione del principio del contraddittorio.

Il giudice procede, dunque, nel modo che ritiene più opportuno all'attività istruttoria indispensabile in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto.

Se il giudice, ritiene di poter procedere inaudita altera parte, emette il provvedimento cautelare con decreto motivato.

Tuttavia, nello stesso decreto, il giudice deve fissare l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a 15 giorni

145

All'udienza fissata, il giudice, con ordinanza può confermare, modificare o revocare i provvedimenti emanati con decreto.

Nell'ipotesi di notifica del decreto cautelare oltre il termine di otto giorni previsto dall'art.

Il procedimento si chiude sempre con l’emanazione di ordinanza1) Di accoglimento o di rigetto della domanda, a seguito della convocazione delle parti;2) Di conferma; modifica o revoca del provvedimento emanato con decreto inaudita altera

parte, in caso di contraddittorio differito.

Il giudice emette provvedimento negativo quando nega la tutela cautelare per1) Ragioni di merito in tal caso, la parte può proporre reclamo avverso l’ordinanza

di rigetto.

2) Per ragioni di rito (ad esempio incompetenza) e in tal caso la parte può riproporre l’istanza ad altro giudice.

Se l’ordinanza di rigetto è pronunciata prima dell’inizio della causa di merito : il giudice provvede sulle spese del procedimento cautelare.

Se l’ordinanza di accoglimento è pronunciata prima dell’inizio della causa di merito, si deve distinguere a seconda che il provvedimento cautelare sia conservativo o anticipatorio:a) Per i provvedimenti cautelari di natura conservativa l’art. 669octies, comma 1

prevede che la parte interessata deve instaurare il giudizio di merito entro il termine perentorio, fissato dal giudice con ordinanza, o comunque entro quello di giorni 60,;

b) Per i provvedimenti cautelari anticipatori, e cioè:a. i provvedimenti di urgenza b. I provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, c. I provvedimenti di denuncia di nuova opera o di danno temuto

non è obbligatorio l’inizio della causa di merito ma ogni parte ha la facoltà di iniziare o meno il giudizio.

6.2 Il reclamoContro l’ordinanza cautelare le parti possono proporre reclamo, mediante ricorso, nel termine perentorio di 15 giorni che decorre:

a) dalla pronuncia in udienza ovvero b) dalla comunicazione dell’ordinanza, se il provvedimento è stato pronunciato fuori

udienza ovvero c) dalla data della notificazione dell’ordinanza se avvenuta in data anteriore rispetto

alla comunicazione da parte del cancelliere

Può proporre reclamo anche il terzo, che ha partecipato al procedimento cautelare, o che si sia trovato nell'impossibilità d'intervenirvi, il quale risulti direttamente e immediatamente pregiudicato dalla misura cautelare autorizzata

Contro i provvedimenti del giudice monocratico il reclamo si propone al tribunale in composizione collegiale;

Contro i provvedimenti emessi dalla Corte d’appello il reclamo si propone ad altra sezione della medesima Corte.

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Il giudice competente del reclamo, è sempre un organo collegiale.

Il reclamo cautelare differisce dall’appello ordinario, in quanto viene comunemente considerato come un nuovo giudizio.

Nel reclamo:- possono essere proposte circostanze e motivi sopravvenuti - il giudice può assumere informazioni e acquisire nuovi documenti

La proposizione del reclamo non ha effetto sospensivo: la parte interessata pero, può chiedere l’inibitoria quando, per motivi sopravvenuti, il

provvedimento arrechi grave danno.

Non sono reclamabili i provvedimenti istruttori, con i quali non viene adottata una decisione che autorizzi o che neghi il provvedimento cautelare

Il collegio pronuncia, non oltre 20 giorni dal deposito del ricorso, ordinanza non impugnabile con la quale conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare.

6.3 La revoca e modificaLa revoca e la modifica rappresentano due peculiari modalità di revisione dei provvedimenti cautelari.

Con la richiesta di revoca, l'istante mira alla caducazione del provvedimento cautelare.

Con la richiesta di modifica, invece, l'istante intende ottenere una variazione del contenuto della misura cautelare.

In entrambi i casi, il ricorrente dovrà addurre: 1) la sopravvenienza di un mutamento delle circostanze, ovvero 2) la sopravvenienza di fatti idonei ad incidere o sul diritto di cui si è chiesta la cautela,

o sul periculum in mora.

Non è sufficiente una nuova valutazione dei fatti già dedotti nel corso del procedimento cautelare.

Le circostanze e i motivi sopravvenuti devono essere fatti valere col reclamo, se ancora esperibile.

Le circostanze e i motivi sopravvenuti esaurita la fase del reclamo, possono essere fatti valere con il procedimento di revoca o modifica.

Competente sull’istanza di revoca e modifica è:a. Il giudice istruttore, se è stata iniziata la causa di merito;b. Il giudice che ha provveduto sull’istanza cautelare, se il giudizio di merito non è

stato iniziato o sia stato dichiarato estinto;c. Il giudice che ha emanato il provvedimento cautelare, se la causa di merito è dovuta

alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitrato

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L’ordinanza di rigetto dell’istanza cautelare di modifica o revoca non è reclamabile.

L’ordinanza di accoglimento dell’istanza di modifica o revoca è reclamabile.

6.4 L’inefficacia del provvedimento cautelareIl provvedimento cautelare perde efficacia quando:1) Nel caso di provvedimento preso prima del giudizio di merito, questo non è iniziato nel

termine perentorio fissato dal giudice o dal 669-octies (60 giorni);2) Il giudizio di merito si estingue;3) L’istante non ha versato la cauzione imposta dal giudice, per l’eventuale risarcimento

del danno;4) E’ stato dichiarato, con sentenza anche non passata in giudicato, inesistente il diritto a

cautela del quale era stato concesso.5) Non viene presentata domanda di esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del

lodo arbitrale nei termini previsti dalla legge.

7. I singoli provvedimenti cautelari

Avendo trattato il rito cautelare uniforme, nei paragrafi seguenti, ci occuperemo dei singoli provvedimenti cautelari previsti dal codice di procedura civile.

7.1 Il procedimento di sequestroI sequestri rappresentano, insieme ai provvedimenti di urgenza, il tipo di provvedimento cautelare maggiormente utilizzato.

Il codice distingue 3 tipi di sequestro:1) Il sequestro giudiziario2) Il sequestro conservativo3) Il sequestro liberatorio

A questi provvedimenti, si applicano le norme previste per i procedimenti cautelari in genere, parzialmente derogate dalle specifiche norme previste per le singole figure di sequestro.

7.1.1 Il sequestro giudiziario.Il sequestro giudiziario è disciplinato dall’art. 670 del codice di procedura civile.

Tale tipo di sequestro, ha ad oggetto 2 diverse ipotesi:1. Il sequestro giudiziario di beni2. Il sequestro giudiziario di prove

L’art. 670 c. 1 c.p.c., stabilisce che il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario di:1- beni mobili o immobili, 2- aziende o 3- altre universalità di beni, quando ne è controversa la proprietà o il possesso, ed è opportuno provvedere

alla loro custodia o alla loro gestione temporanea;

Invece, il 670 c.2 c.p.c, stabilisce che il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario di:

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1- libri, 2- registri, 3- documenti, 4- campioni e 5- di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione, ed è

opportuno provvedere alla loro custodia temporanea.

Con il sequestro giudiziario, si sottrae materialmente il bene alla controparte o al terzo, per evitarne la sottrazione o il danneggiamento.

Per la concessione del provvedimento cautelare in oggetto è necessaria:a) la sussistenza del fumus boni iuris e cioè la sussistenza della controversia sulla

proprietàb) e del periculum in mora e cioè nel fondato timore di perdere la garanzia del credito

Il sequestro giudiziario si esegue nelle forme dell’esecuzione in forma specifica per consegna o rilascio.Non è necessaria però la notificazione del precetto per consegna o rilascio e neppure la comunicazione del preavviso.

L’ufficiale giudiziario si reca direttamente in loco con il provvedimento di autorizzazione, e redige il verbale con il quale li sottopone a sequestro.

Se, invece, si deve procedere al sequestro di immobili: l’esecuzione avviene mediante la trascrizione del provvedimento che autorizza il

sequestro.

2.1.2 Il sequestro conservativoIl sequestro conservativo è previsto dall’art. 671 c.p.c. e dall’art. 2905 c.c..

Il creditore può chiedere il sequestro conservativo, quando ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito.

Per la concessione del provvedimento cautelare in oggetto è necessaria:a) la sussistenza del fumus boni iuris nel grado di probabilità e verosimiglianza della

pretesa creditoria b) e del periculum in mora e cioè nel fondato timore di perdere la garanzia del credito

L’esecuzione del sequestro conservativo avviene con le forme del pignoramento.

Se il sequestro conservativo deve essere eseguito su beni mobili iscritti in pubblici registri: => l’esecuzione si effettua tramite la trascrizione nei registri una volta avvenuta la notifica del provvedimento al debitore.

Il sequestro conservativo sugli immobili si esegue con la trascrizione del provvedimento.

In questo specifico caso, non è necessaria la preventiva notifica dell’atto di sequestro.

Se il creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva il sequestro conservativo si converte in pignoramento.

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2.1.3 Il sequestro liberatorio.Il sequestro liberatorio è previsto dall’art. 687 c.pc..

In questo caso è il debitore che chiede al Giudice di sottoporre a sequestro le somme o le cose che lo stesso mette a disposizione del creditore per la sua liberazione.

8. I procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto

La denuncia di danno temuto è, insieme alla denuncia di nuova opera, un'azione di nunciazione il cui scopo è quello di prevenire il pregiudizio o il danno che possono derivare da una cosa altrui.

Queste azioni sono poste a difesa sia della proprietà o di altro diritto reale, sia del semplice possesso.

La procedura per questa tipologia di azioni, è quella prevista per i provvedimenti cautelari in generale, con la sola aggiunta dell’ipotesi prevista dall’art. 691 cpc.

Secondo questo articolo, se la parte contravviene all’ordine del giudice che vietava di compiere l’atto dannoso, la parte può con ricorso, chiedere al giudice che le cose siano rimesse al pristino stato, e a spese del contravventore.

Legittimati all’azione sono:1) Il proprietario2) Il titolare di altro diritto reale3) Il possessore

Competente per le azioni nunciative è sempre il tribunale, in formazione monocratica, del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato.

La denuncia di nuova opera si presenta con ricorso, entro un anno dall’inizio dell’opera, purché non sia terminata.

9. I procedimenti di istruzione preventiva

I procedimenti di istruzione preventiva sono finalizzati ad assicurare l’efficacia dell’istruzione probatoria in un processo di cognizione.

Può accadere, infatti, che particolari circostanze, rendano dubbia l’acquisizione di un mezzo di prova in tempo utile per il processo.

Ad es. potrebbe venire a mancare il testimone.

A tali procedimenti, si può far ricorso anche in corso di causa e durante l’interruzione o la sospensione del giudizio.

Questi procedimenti, sono caratterizzati dal fatto che normalmente vengono proposti prima dell’introduzione della causa di merito e possono avere per oggetto:

1. L’assunzione di testimoni.o L’istanza si propone con ricorso al giudice che sarebbe competente per la causa.

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in caso di eccezionale urgenza, al tribunale del luogo in cui la prova deve essere assunta.

o Il presupposto per ottenere l’audizione è che vi sia fondato timore che le persone che debbano essere escusse, a causa dell’età o per malattia, vengano a mancare rendendo così impossibile l’escussione nel corso del giudizio

2. L’accertamento tecnico preventivo e l’ispezione giudiziale3. La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite

o È possibile esperire questo procedimento al fine di accertare e determinare i crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito ed è preordinato alla conciliazione.

Ai procedimenti di istruzione preventiva, non si applica, dunque, il procedimento cautelare uniforme, ad eccezione dell’art. 669septies: in caso di rigetto la domanda può essere riproposta.

Tali procedimenti possono essere esperiti anche avanti il giudice di pace.

10. I provvedimenti di urgenza

Al di fuori dei provvedimenti già trattati, ai sensi dell’articolo 700 cpc:

chi ha fondato motivo di temere che

durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria

questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile

può chiedere al giudice, con ricorso,

i provvedimenti d’urgenza più idonei

ad assicurare, provvisoriamente, gli effetti della decisione sul merito.

E’ possibile, dunque, chiedere la tutela ai sensi dell’articolo 700 cpc, solo quando non esiste altro provvedimento cautelare, tipizzato dal codice, idoneo a tutelare il diritto del ricorrente.

Ai provvedimenti di urgenza si applica il procedimento cautelare uniforme, sia nella fase di autorizzazione, sia nella fase di attuazione.

Capitolo 29 | I procedimenti possessori

3. Le azioni possessorie

I procedimenti possessori sono procedimenti speciali ma non rientrano nella categoria di quelli cautelari. Tuttavia si applicano alcune norme sul procedimento cautelare se compatibili.

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Le azioni possessorie sono quelle dettate a tutela del possesso. Esse sono:

1) L’azione di spoglio o di reintegrazione: tale azione può esser esercitata da chi è stato violentemente od occultamente spogliato del possesso. E’ pertanto legittimato attivo:

- Il possessore al momento dello spoglio - Il detentore qualificato.

2) L’azione di manutenzione: tale azione può essere esercitata da chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di un’universalità di mobili. L’azione di manutenzione deve essere esercitata entro un anno dalla turbativa. Legittimato è solo il possessore che abbia ininterrottamente posseduto il bene per oltre un anno.

La legittimazione passiva delle azioni possessorie compete all’autore o agli autori dello spoglio o della molestia denunziati con l’azione dal ricorrente.

Per esercitare le azioni possessorie è sufficiente un possesso qualsiasi (vale anche il possesso illegittimo, abusivo o di mala fede) purché:

a) abbia i caratteri esteriori della proprietà b) abbia i caratteri di altro diritto realec) il potere di fatto non venga esercitato per mera tolleranza dell’avente diritto.

4. La struttura del procedimento

La domanda si propone con ricorso al giudice del tribunale del luogo in cui si è verificato il fatto denunciato.

Il procedimento si articola in due fasi:1) La prima a cognizione sommaria che si conclude con ordinanza reclamabile.

Se nessuna delle parti chiede la prosecuzione del giudizio l’ordinanza possessoria rimane efficace.

2) La seconda, eventuale, da instaurarsi su impulso di parte a cognizione piena che si conclude con sentenza.Il giudice fissa dinanzi a sé l’udienza per la prosecuzione del giudizio solamente se una delle parti ne fa richiesta entro il termine perentorio di 60 giorni, dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo o dell’ordinanza resa sulla domanda possessoria.

Poiché il giudizio sul merito possessorio è meramente eventuale il giudice del procedimento possessorio è sempre tenuto a provvedere sulle spese di lite.

4.1 In pendenza di giudizio petitorioQuando è già pendente il giudizio petitorio (giudizio sul quale è discussa la proprietà o altro diritto reale sul bene) la tutela possessoria è devoluta al giudice del petitorio Viene in tal modo derogata la competenza.

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I provvedimenti possessori emessi all’interno del giudizio petitorio hanno carattere incidentale e sono destinati ad essere assorbiti dalla sentenza che decide sulla controversia petitoria.

E’ sancito solo per il convenuto il divieto di cumulo tra azione possessoria e petitorio.Il convenuto nel giudizio possessorio, cioè, non può proporre il giudizio petitorio fino a quando il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita.E’ facoltà del convenuto far valere le sue ragioni attraverso l’eccezione petitoria quando potrebbe derivargli un danno irreparabile.

L’attore, invece, può proporre congiuntamente o separatamente l’azione petitoria e l’azione possessoria.

Capitolo 30 | I procedimenti di giurisdizione volontaria

4. Considerazioni generali

I procedimenti di volontaria giurisdizione sono diretti a gestire un negozio o un affare dove è necessario l'intervento del giudice estraneo ed imparziale.

Tale intervento è inteso in senso collaborativo con le parti allo scopo di costituire un determinato rapporto giuridico. Il ruolo del giudice in questi casi, pertanto, non è quello di risolvere la controversia.

La dottrina ha distinto fra:a) Procedimento unilaterali: è una sola parte che chiede il provvedimento al giudice, non

vi è controparte e la pronuncia del giudice è produce effetti solamente nella sfera giuridica del richiedente;

b) Procedimenti bi- o plurilaterali: la domanda è proposta nei confronti di una controparte e il provvedimento è destinato a produrre effetti anche nella sua sfera giuridica;

Ed ancora:c) Procedimenti camerali contenziosi: in tali procedimenti nei quali si discute della tutela

di diritti soggettivi o status;d) Procedimenti camerali non contenziosi: hanno aventi ad oggetto meri interessi.

5. Cenni sui vari procedimenti

I procedimenti di volontaria giurisdizione sono soggetti alle disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio.

I procedimenti di volontaria giurisdizione più rilevanti sono:

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Provvedimenti conservativi nell’interesse dello scomparso: si tratta di provvedimenti marginali rispetto ai procedimenti per la dichiarazione di assenza o di morte presunta;

Provvedimenti relativi ai rapporti patrimoniali tra i coniugi; Provvedimenti di adozione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari; Provvedimenti contro il rifiuto o il ritardo nel rilascio di copie o nella collazione

degli atti pubblici; Provvedimenti relativi all’apertura delle successioni; Altri provvedimenti previsti dalla legge.

6. La struttura del procedimento

I procedimenti di volontaria giurisdizione si instaurano con ricorso al giudice competente e le relative statuizioni vengono adottate in camera di consiglio.

E’ competente territorialmente il giudice istruttore del luogo ove si trova il soggetto della cui posizione giuridica si tratta o che è comunque interessato al provvedimento.

Il provvedimento emesso dal giudice ha la forma di decreto motivato l’obbligo della motivazione sussiste a meno che questa non sia espressamente esclusa.

Nei procedimenti camerali che si svolgono davanti al giudice collegiale il giudice può compiere attività di istruzione e poi riferire in camera di consiglio.

Nei procedimenti di natura contenziosa che si svolgono con il rito camerale deve essere assicurato il diritto di difesa e rispettato il principio del contraddittorio.

Salvo che la legge non ne prescriva l’irrevocabilità i provvedimenti di volontaria giurisdizione possono essere in ogni tempo:

- modificati o - revocati.

Capitolo 31 | Il procedimento sommario di cognizione

4. L’introduzione del giudizio

Il procedimento sommario di cognizione (introdotto nel 2009) è un procedimento speciale che prevede una fase introduttiva coincidente con quella del processo a cognizione piena con la peculiare caratteristica di avere una istruzione sommaria;

Il procedimento di cognizione sommaria è validamente esperibile solo per le controversie nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica.

Sono escluse dal procedimento sommari:- le controversie rientranti in altro rito speciale,- le controversie di competenza del giudice di pace.

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La domanda si con ricorso che contenere i medesimi elementi dell’atto di citazione esclusa la data dell’udienza che viene fissata dal giudice a seguito di deposito del ricorso.

A seguito di presentazione del ricorso:a) Il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta al presidente del tribunale, b) Il presidente del tribunale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del

procedimento,c) Il giudice istruttore fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti e assegna

termine per la costituzione del convenuto;d) Il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere notificato al

convenuto almeno 30 giorni prima della data fissata dal giudice istruttore per la sua costituzione

e) Il convenuto si deve costituire non oltre 10 giorni prima dell’udienza.

Il termine minimo di comparizione è di 30 giorni anziché i 90 previsti dal giudizio ordinario. La costituzione del convenuto deve avvenire con comparsa contenente:

a) Ogni difesa ed eccezione sulla domanda del ricorrente; b) L’indicazione dei mezzi di prova di cui intenda avvalersi e i documenti che offre in

comunicazione; c) Proporre, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni

processuali e di merito non rilevabili d’ufficio;d) Dichiarare, a pena di decadenza, che intende chiamare un terzo in garanzia e chiedere

lo spostamento di udienza,e) Effettuare le proprie conclusioni;

5. La prima udienza

Vista la celerità a cui è improntato il giudizio sommario di cognizione, alla prima udienza di comparizione, qualora il giudice non ritenga la controversia di pronta soluzione può decidere per la trasformazione del giudizio in quello ordinario.

Alla prima udienza di comparizione il giudice preliminarmente:a) Può rilevare d’ufficio l’incompetenza per materia, per valore e per territorio

inderogabile pronunciandosi con ordinanza;b) Può dichiarare inammissibile la domanda, principale o riconvenzionale, se non rientra

tra quelle di competenza del giudice monocratico la pronuncia avviene con ordinanza non impugnabile.

c) Verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio, pronunciando quando necessario, le rinnovazioni e le integrazioni per la prosecuzione del giudizio;

d) Dichiara la contumacia del convenuto o quella dell’attore;e) Se ritiene che la controversia richiede un’istruzione non sommaria statuisce che il

giudizio prosegue per le vie ordinarie l’ ordinanza non è impugnabile;f) Se ritiene che la domanda riconvenzionale richiede un’istruzione non sommaria,

emette ordinanza di separazione delle domande.

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Quando il giudice dispone la prosecuzione con il rito sommario, dopo aver sentito le parti, ed omessa ogni formalità procede secondo il modo che ritiene più opportuno in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto.

Il giudice si pronuncia con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande.

Non vi è la possibilità per le parti di avere termini per il deposito di memorie: è tuttavia imposto al giudice di concedere un termine all’attore al fine di replicare alla domanda riconvenzionale del convenuto quando questa segue il rito sommario ciò in ossequio del principio del contraddittorio.

6. La decisione e l’appello

Il giudice decide la causa con ordinanza provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale e per la trascrizione.Se l’ordinanza non è appellata è destinata al passaggio in giudicato al pari della sentenza.

L’ordinanza resa a conclusione del procedimento sommario di cognizione è appellabile dalle parti entro 30 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione della stessa.

L’impugnazione entro il termine lungo è proponibile solo nel caso in cui l’ordinanza non sia stata comunicata o notificata.

L’appello va proposto con citazione. Al procedimento di appello si applicano le norme relative al rito ordinario ma sono ammessi nuovo mezzi di prova e nuovi documenti quando:

- il collegio li ritiene indispensabili ai fini della decisione,- la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento sommario

per causa ad essa non imputabile.

Capitolo 32 | Il processo di esecuzione – Titolo esecutivo e precetto

4. Considerazioni generali

Per azione esecutiva si intende quella diretta alla tutela giurisdizionale mediante esecuzione forzata.

L’esecuzione forzata si divide ina) Espropriazione forzata che viene utilizzata quando il soggetto procede per

recuperare una somma di denaro, nei confronti del debitore che non adempie spontaneamente;

b) Esecuzione in forma specifica che viene utilizzata quando il soggetto procede per conseguire un obbligo di consegna o rilascio, o un obbligo di fare o non fare, cui è tenuta un’altra parte

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5. Il titolo esecutivo

Il titolo esecutivo è la condizione necessaria per dar luogo all’azione esecutiva. Occorre, però, che il titolo esista fin dall'inizio dell'esecuzione forzata, non essendo

possibile la sua formazione nel corso dell'esecuzione stessa con efficacia retroattiva.

Il titolo deve avere ad oggetto un diritto certo, liquido ed esigibile. Per <<certo>> si intende quel diritto in cui sia esattamente individuato il bene oggetto

dell'intervento esecutivo e del "fare" che deve essere compiuto; Per <<liquido>>, si intende che il credito deve essere quantificato numericamente nel

titolo esecutivo o quantificabile con operazioni matematiche sulla base di elementi contenuti nello stesso titolo;

<<Esigibile>>, cioè si fa riferimento all’obbligo che il diritto non deve essere sottoposto a termine o a condizione.

Sono titoli esecutivi:1. Le sentenze pronunciate dal giudice civile ordinario, dal giudice penale, dal giudice

amministrativo;2. I provvedimenti del giudice aventi efficacia esecutiva (es. il decreto di ingiunzione

provvisoriamente esecutivo, l’ordinanza di rilascio dell’immobile).3. Gli atti ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva (es. il verbale di conciliazione

giudiziale).4. Le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di

denaro in esse contenute;5. Le cambiali e gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente

efficacia esecutiva;6. Gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a

riceverli;7. Il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati.

Per essere utilizzati per l'esecuzione forzata, i titoli devono essere spediti in forma esecutiva così come prevede l’art. 475, comma primo, c.p.c..

Spediti in forma esecutiva significa che i titoli esecutivi:1- Devono essere dotati dell'intestazione "Repubblica Italiana - In nome della legge"2- Devono essere muniti della formula esecutiva da parte del Cancelliere, con

l'indicazione della persona a richiesta della quale la copia è spedita, previa verifica della perfezione formale del titolo.

Può essere rilasciata una sola copia in forma esecutiva. L’originale del titolo, deve rimanere custodito in cancelleria o nel

pubblico ufficio

Se l’efficacia del titolo esecutivo è subordinata a cauzione, l’avvenuta prestazione deve risultare dall’annotazione in calce o a margine al titolo spedito in forma esecutiva.

Non tutti i titoli, tuttavia, necessitano della spedizione in forma esecutiva, in quanto in caso di:

Scritture private autentiche;,

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Cambiali e altri titoli di credito, Accordo raggiunto a seguito della convenzione di negoziazione assistita, Accordo raggiunto nella procedura di mediazione,

tali atti devono essere trascritti integralmente nell’atto di precetto e la conformità è certificata dall’ufficiale giudiziario.

L'esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notifica del titolo esecutivo e del precetto, salvo che la legge non disponga diversamente.

La notifica del titolo esecutivo -> consiste nella consegna al debitore di una copia autenticata del titolo stesso.

Il venir meno del titolo esecutivo per fatti sopravvenuti è rilevabile sia d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, sia dall'esecutato con l'opposizione all'esecuzione.

6. Il precetto

Il precetto è l'intimazione che il creditore rivolge al debitore di adempiere all'obbligo risultante dal titolo esecutivo in un termine non minore di 10 giorni, con l'avvertimento che, in mancanza, procederà esecutivamente.

Il precetto è un atto di parte, che può essere redatto, sia dal difensore che dalla parte personalmente.

Il precetto deve contenere, a pena di nullità:1. L’indicazione delle parti;2. La data di notificazione del titolo esecutivo;3. La dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio della parte istante nel

comune in cui ha sede il giudice competente per l’esecuzione. Se il creditore dichiara o elegge domicilio in un comune in cui non vi sono beni

del debitore, l’elezione è priva di efficacia e le opposizioni al precetto si propongono davanti al giudice del luogo in cui è stato notificato;

4. La sottoscrizione della parte o del difensore. La mancanza della sottoscrizione nella copia notificata comporta nullità

insanabile; 5. L’avvertimento che il debitore può porre rimedio alla situazione di sovra-

indebitamento concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del consumatore, con l’ausilio di un organismo o di un professionista nominato dal giudice.

Una volta notificato titolo esecutivo e precetto, l’esecuzione forzata può essere iniziata decorso il termine indicato nel precetto e, comunque non inferiore a giorni 10.

Il presidente del tribunale competente per l'esecuzione o un giudice da lui delegato, può autorizzare, se vi è pericolo nel ritardo, l'esecuzione immediata, con o senza cauzione.

o In tal caso, il decreto di autorizzazione deve essere scritto in calce all'atto di precetto e trascritto, ad opera

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dell'ufficiale giudiziario, nella copia che deve essere notificata

Il precetto perde efficacia se, entro 90 giorni dalla notifica, non è iniziata l'esecuzione forzata.

Il termine di 90 giorni, non è soggetto a sospensione feriale

Il debitore, può proporre opposizione al precetto con citazione davanti al giudice competente, nel termine perentorio di 20 giorni dalla ricezione dalla notifica.

Se l’esecuzione è già iniziata, il debitore può proporre opposizione all’esecuzione, con ricorso al giudice dell’esecuzione.

Il giudice provvederà a fissare, senza ritardo, l’udienza di comparizione e il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto.

Capitolo 33 | L’espropriazione forzata

3. Considerazioni generali

L’espropriazione forzata è il procedimento esecutivo che consente al creditore di far sottrarre coattivamente al debitore i suoi beni per soddisfare il proprio credito.

L’espropriazione forzata può avere 3 forme diverse:1ª Mobiliare presso il debitore -> che consiste nella ricerca delle cose da pignorare nella

casa del debitore e negli altri luoghi a lui appartenenti;2ª Presso terzi: che consiste nel pignoramento dei crediti del debitore verso terzi o di

cose del debitore che sono in possesso di terzi;3ª Immobiliare: consistente nel pignoramento degli immobili di proprietà del debitore.

Nell’espropriazione si instaura il contraddittorio solo se vengono proposte le opposizioni.

Le notificazioni e le comunicazioni si effettuano al domicilio eletto e, in mancanza, presso la cancelleria del giudice dell’esecuzione.

Le domande e le istanze al giudice dell’esecuzione si propongono:a) con ricorso, depositato in cancelleria, se presentate fuori udienza, o b) in forma orale, se presentate in udienza.

4. Il pignoramento

Il creditore, dopo aver notificato il titolo esecutivo e il precetto, entro il termine di 90 giorni, deve chiedere all’ufficiale giudiziario di procedere al pignoramento.

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Il creditore deve comunque attendere il termine di 10 giorni dal giorno in cui il debitore ha ricevuto la notifica, per procedere al pignoramento.

Il pignoramento, dunque, -> è l'atto con il quale viene iniziata l'espropriazione forzata

Con il pignoramento, l'Ufficiale Giudiziario ordina al debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito esattamente indicato i beni che si assoggettano all'espropriazione e i frutti di essi.

L’atto di pignoramento deve contenere:1. L’invito al debitore ad effettuare la dichiarazione di residenza o l’elezione di

domicilio perché, in mancanza, le successive notifiche o comunicazioni a lui dirette saranno effettuate presso la cancelleria del giudice dell’esecuzione;

2. L’avvertimento al debitore che può chiedere di sostituire alle cose o ai crediti pignorati, una somma di denaro, mediante la procedura della conversione del pignoramento;

Nell'ipotesi in cui il compendio pignorato risultasse insufficiente: l'ufficiale giudiziario invita il debitore ad indicare altri beni pignorabili, i luoghi in

cui si trovano ovvero le generalità dei terzi debitori, avvertendolo della sanzione prevista per l'omessa o falsa dichiarazione.

Di tale dichiarazione è redatto processo verbale sottoscritto dal debitore

Se sono indicate cose mobili -> si sono considerate pignorate dal momento stesso della dichiarazione.

L'ufficiale giudiziario provvede, così, ad accedere al luogo in cui si trovano.o Se il luogo in cui si trovano le cose mobili, è compreso in altro circondario,

trasmette copia del verbale all'ufficiale giudiziario territorialmente competente.

Se sono indicati crediti o cose mobili che sono in possesso di terzi -> il pignoramento si considera perfezionato dal momento della dichiarazione del terzo.

Il terzo, viene nominato custode della somma o della cosa pignorata.

Lo stesso bene può essere pignorato contestualmente da più creditori al fine di garantire l’unicità dell’espropriazione.

Può essere pignorato anche successivamente, su istanza di uno o più creditori.

Il pignoramento incide sul patrimonio del debitore, producendo l'effetto di realizzare, sui beni in esso individuati, la responsabilità patrimoniale.

L'atto di pignoramento determina:1. L’effetto sia interruttivo che sospensivo della prescrizione del diritto di credito

160

2. Inoltre, le spese della procedura esecutiva, vengono poste a carico del debitore esecutato.

La procura è necessaria. In mancanza il procedimento di esecuzione è nullo. Tale nullità è rilevabile anche d’ufficio dal

giudice.

Il debitore può evitare il pignoramento :1. effettuando il pagamento all’ufficiale giudiziario delle somme dovute;2. Se si tratta di cose, può depositare una somma di denaro uguale all'importo del

credito o dei crediti oggetto di tutela esecutiva e delle spese, aumentata di due decimi.

Il creditore procedente, può essere autorizzato dal presidente del tribunale del luogo in cui il debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede, ad effettuare la ricerca dei beni da pignorare, con modalità telematiche.

Ottenuta tale autorizzazione, l’Ufficiale giudiziario potrà accedere, così, ai dati contenuti nelle banche dati delle pubbliche amministrazioni, anagrafe tributaria, nel pubblico registro automobilistico e in quello degli enti previdenziali.

2.1 Conversione del pignoramento.Il debitore, prima che sia disposta la vendita o l'assegnazione dei beni, può chiedere di sostituire alle cose o ai crediti pignorati, una somma di denaro

Il debitore è tenuto a depositare, unitamente all’istanza di conversione, a pena di inammissibilità, una somma non inferiore ad un quinto dell’importo del credito, in forza del quale è stato eseguito il pignoramento.

Il cancelliere provvede a depositare la somma presso un istituto di credito indicato dal giudice, il quale fissa altresì l’udienza di comparizione di tutte le parti nei 30 giorni successivi.

All’esito dell’udienza, il giudice con ordinanza determina la somma da sostituire al bene pignorato che il debitore è tenuto a versare, ad integrazione di quanto già versato in sede di richiesta, entro un preciso termine.

A questo punto, si possono verificare 2 ipotesi1ª Se il debitore esecutato provvede al versamento Il giudice dispone l’assegnazione

delle somme depositate e dunque le cose pignorate sono liberate dal pignoramento;2ª Se il debitore esecutato non provvede al versamento nel termine stabilito o ritarda di

oltre 15 giorni il pagamento di una delle rate decade dalla conversione e, conseguentemente, le somme già versate sono acquisite al pignoramento e il giudice dispone la vendita dei beni pignorati.

Il debitore può altresì chiedere al Giudice dell’esecuzione la riduzione del pignoramento quando l'entità del pignoramento non è giustificata dal credito oggetto di esecuzione.

2.2. Perdita di efficacia del pignoramento

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il pignoramento perde efficacia se il creditore procedente non propone un'istanza di assegnazione o di vendita dei beni pignorati entro il termine perentorio di 45 giorni dal pignoramento medesimo.

L'inefficacia del pignoramento è dichiarata con ordinanza.

8. L’espropriazione mobiliare presso il debitore

Il pignoramento mobiliare presso il debitore è effettuato dall’ufficiale giudiziario.

L'ufficiale giudiziario, in forza del titolo esecutivo e del precetto:

ricerca le cose da pignorare:1. nella casa del debitore 2. negli altri luoghi appartenenti al debitore. 3. anche sul debitore medesimo, ma nel rispetto della sua persona e con le cautele del

caso

L’ufficiale giudiziario ha, altresì, il potere di entrare, senza alcuna autorizzazione, nella casa del debitore o negli altri luoghi a lui appartenenti, richiedendo l’assistenza della forza pubblica, quando occorre.

Gli artt. 514 e 515 cpc, elencano tutta una serie di beni che non possono essere pignorati, per il loro valore morale o professionale, in modo assoluto o possono essere pignorati solo in modo parziale.

Es.: Cose sacre, cose strettamente di uso personale ed indispensabile al debitore.

Se, nonostante il divieto, l’ufficiale giudiziario sottopone a pignoramento questi beni:-> il debitore può proporre opposizione all’esecuzione.

Per quanto concerne la scelta dei beni da pignorare: L’ufficiale giudiziario sceglierà quei beni che ritiene di più facile e pronta

liquidazione, preferendo il denaro contante, gli oggetti preziosi, i titoli di credito e ogni altro bene che appaia di sicura realizzazione

L'ufficiale giudiziario deve eseguire il pignoramento nel limite di un presumibile valore di realizzo pari all'importo del credito precettato, aumentato della metà.

Il creditore può chiedere di essere presente alle operazioni di pignoramento.- l’ufficiale giudiziario è, quindi, tenuto a comunicare la data e l’ora dell’accesso con un

preavviso di 3 giorni.

L’ufficiale giudiziario è tenuto a redigere processo verbale delle operazioni nel quale dà atto dell’ingiunzione prevista dall’art. 492.

Il verbale, deve contenere la descrizione e il valore delle cose pignorate. L’ufficiale giudiziario, si può avvalere anche di un esperto per le operazioni di stima.

Il verbale di pignoramento, viene restituito dall’ufficiale giudiziario al creditore.

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Il creditore, entro 15 giorni dalla consegna, deve depositare in cancelleria del giudice competente:

1) Il verbale di pignoramento2) Il titolo esecutivo3) Il precetto e 4) la nota di iscrizione a ruolo

Il termine di 15 giorni dalla consegna è da considerarsi perentorio: se non viene rispettato, il pignoramento è inefficace .

Il pignoramento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi, oltre che con le forme tradizionali e cioè tramite ufficiale giudiziario, può essere eseguito anche mediante notificazione al debitore di un atto, nel quale si indicano:

1. i beni e i diritti che si intendono sottoporre ad esecuzione,2. L’ingiunzione prevista nell’articolo 492,3. L’intimazione a consegnare entro 10 giorni i beni pignorati, nonché i titoli e i

documenti relativi alla proprietà all’istituto vendite giudiziarie.

L’atto di pignoramento deve essere trascritto dal creditore. In tal modo, gli organi di polizia, qualora rinvengano i beni, possono procedere al

ritiro della carta di circolazione, e consegnare il bene pignorato, all’istituto vendite giudiziarie.

Se, invece, il debitore adempie l’intimazione e consegna spontaneamente il bene, l’istituto vendite giudiziarie assume la custodia dello stesso.

Il debitore a questo punto, deve darne comunicazione al creditore pignorante, affinché questi nei successivi 30 giorni possa depositare nella cancelleria del tribunale competente per l’esecuzione:

1) la nota di iscrizione a ruolo, 2) le copie conformi del

a. titolo esecutivo b. del precetto, c. dell’atto di pignoramento e d. della nota di trascrizione.

Se il creditore deposita i documenti oltre il termine di 30 giorni, il pignoramento perde efficacia.

L’istanza di assegnazione o di vendita deve essere depositata entro 45 giorni dal deposito della nota di iscrizione a ruolo da parte del creditore

9. L’espropriazione presso terzi

Il pignoramento di crediti del debitore verso terzi o di cose del debitore che sono in possesso di terzi

si esegue mediante atto notificato personalmente al terzo e al debitore a norma degli artt. 137 e seguenti c.p.c..

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Non possono essere pignorati:1) i crediti alimentari, nonché altri crediti espressamente previsti dall’art. 545, salvo

specifiche eccezioni previste dalla legge.2) le somme dovute a titolo di stipendio, salario o altre indennità relativa al rapporto

di lavoro o di impiego, possono essere pignorate nella misura di un quinto.

L'atto di pignoramento, deve contenere, oltre all'ingiunzione al debitore:a) L’indicazione del credito per il quale si procede, del titolo esecutivo e del precetto;b) l'indicazione, almeno generica, delle cose o delle somme dovute e l'intimazione al terzo

di non disporne senza ordine di giudice; c) La dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio nel comune in cui ha sede il

tribunale competente, nonché l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata del creditore precedente;

d) La citazione del debitore a comparire davanti al giudice competente;e) L’invito al terzo a comunicare la dichiarazione inviandola al creditore procedente

entro 10 giorni a mezzo raccomandata ovvero a mezzo di posta elettronica certificata;f) L’avvertimento al terzo che, in caso di mancata comunicazione della dichiarazione, la

stessa dovrà essere resa comparendo in un’apposita udienza. Se il terzo non compare nemmeno in udienza o se compare e non rende la

dichiarazione il credito pignorato si considera non contestato,

Il tribunale territorialmente competente:-> è quello del luogo di residenza del debitore.

Se il debitore è una pubblica amministrazione:-> Il tribunale competente è quello del luogo di residenza del terzo debitore.

Il creditore procedente, deve consegnare all’Ufficiale Giudiziario competente, l’atto di pignoramento per espletare le notifiche al terzo.

L’ufficiale giudiziario, ultime le notifiche, riconsegna l’originale dell’atto di citazione al creditore.

Il creditore, entro 30 giorni dalla consegna, deve depositare nella cancelleria del tribunale:1) nota di iscrizione a ruolo2) copie conformi:

1. dell’atto di citazione, 2. del titolo esecutivo e 3. del precetto.

Il terzo pignorato, dal giorno in cui gli è stato notificato l’atto, è soggetto agli obblighi che la legge impone al custode.

Il terzo non può disporre delle somme pignorate nei limiti dell’importo del credito precettato aumentato della metà,

Se oggetto dell’espropriazione sono crediti, il giudice provvede all’assegnazione in pagamento ai creditori.

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Se i crediti non sono esigibili immediatamente il giudice dispone la assegnazione o la vendita secondo le norme in generale;

Se sorgono contestazioni sulla dichiarazione del terzo: il giudice dell’esecuzione , provvede a risolvere la questione, con ordinanza, compiuti i

necessari accertamenti nel contraddittorio tra le parti e con il terzo.

10. L’espropriazione immobiliare1

Il creditore può fare espropriare i beni immobili del debitore, mediante il procedimento di espropriazione immobiliare.

La scelta del bene da pignorare è effettuata dal creditore stesso.

L’atto di pignoramento è predisposto dal creditore, in forma scritta ed è comunemente chiamato libello.

Il pignoramento immobiliare si esegue attraverso:1) la fase della notifica dell'atto e 2) quello della sua trascrizione, sì da rendere efficace nei confronti di qualunque terzo il

vincolo processuale gravante sui beni pignorati

L'atto di pignoramento: 1) deve indicare gli estremi dei beni e dei diritti immobiliari che si intendono

sottoporre a esecuzione,2) deve indicare l'ingiunzione di cui all'art. 492 c.p.c. 3) deve essere munito di sottoscrizione da parte del difensore munito di apposita

procura, pena nullità insanabile, anche d’ufficio.

Non sono espropriabili:1) il diritto di uso e di abitazione, perché non possono essere trasferiti2) il diritto di servitù, non essendo esso trasferibile separatamente dal fondo cui

inerisce.

Eseguita la notificazione : l'ufficiale giudiziario consegna copia autentica dell'atto con le note di trascrizione al

competente conservatore dei registri immobiliari, che trascrive l'atto e restituisce una delle note. L’atto, poi, verrà restituito al creditore procedente.

Nella pratica, tuttavia, l'ufficiale giudiziario consegna direttamente al creditore pignorante la copia, ad uso trascrizione, dell'atto notificato, affinché sia quest'ultimo a compiere le prescritte formalità presso la competente conservatoria.

Successivamente, il creditore, entro 15 giorni dalla consegna dell’atto di pignoramento, deve depositare nella cancelleria del tribunale competente (per l’esecuzione):

1) la nota di iscrizione a ruolo, 2) le copie conformi del titolo esecutivo, del precetto, dell’atto di pignoramento e della

nota di trascrizione

1 tratto da: Processo civile - a cura di Claudio Cecchella Cattani Marco, Occhipinti Elena, Mengali Andrea, Menchini Francesco - Esperto Tecnico - http://bdprof.ilsole24ore.com/)

165

10.1. Revocatoria semplificata

L’art. 2929-bis c.c. stabilisce che i beni immobili e mobili registrati possono essere oggetto di esecuzione forzata anche se sottoposti a vincolo di indisponibilità o se oggetto di alienazione a titolo gratuito, a determinate condizioni:

1) Il vincolo o l’alienazione devono essere successivi all’insorgere del credito e2) il pignoramento deve essere effettuato entro 1 anno dalla trascrizione del vincolo o

dell’alienazione.

10.2. Espropriazione di beni mobili insieme ad immobili il creditore, insieme all'immobile, può far pignorare anche i mobili che lo arredano.

In questo caso, l'ufficiale giudiziario redige atti separati per l'immobile e per i mobili, depositandoli insieme, nella cancelleria del Tribunale competente.

11. L’espropriazione di beni indivisi

i beni indivisi possono essere pignorati anche quando non tutti i comproprietari sono obbligati verso il creditore.

Il creditore, in questo caso, deve notificare avviso agli altri comproprietari, ai quali è fatto divieto di lasciare separare dal debitore la sua parte delle cose comuni senza ordine del giudice .

Il giudice dell'esecuzione, su istanza del creditore pignorante o dei comproprietari e sentiti tutti gli interessati, provvede, quando è possibile, alla separazione della quota in natura spettante al debitore.

Se la separazione in natura non è chiesta o non è possibile, il giudice dispone che si proceda alla divisione a norma del codice civile.

12. Espropriazione contro il terzo proprietario

Il titolo esecutivo e il precetto devono essere notificati anche al terzo quando:- oggetto dell'espropriazione è un bene gravato da pegno o da ipoteca per un debito

altrui, oppure - quando oggetto dell’espropriazione, è un bene la cui alienazione da parte del debitore

è stata revocata per frode ai sensi dell'articolo 2901 c.c.

Nel precetto si deve espressamente indicare il bene del terzo che si intende espropriare.

Capitolo 34 | L’esecuzione in forma specifica

5. Considerazioni generali

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L’ esecuzione forzata in forma specifica è un particolare tipo di esecuzione, che si intraprende quando il titolare del diritto deve ottenere una prestazione specifica che non può essere sostituita da un adempimento alternativo.

Fanno parte dell’esecuzione forzata in forma specifica:1) Esecuzione forzata per il rilascio o la consegna di beni immobili e/o mobili 2) Esecuzione forzata di obblighi di fare, non fare;

6. L’esecuzione per consegna o rilascio

Il creditore può ottenere la consegna coatta di cose mobili e/o il rilascio di immobili sulla base di:

a) un titolo esecutivo di carattere giudiziale, b) un titolo esecutivo costituito da atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale

autorizzato.

Nel precetto il creditore deve indicare anche una descrizione sommaria dei beni oggetto dell’esecuzione, ciò al fine di permetterne l’individuazione.

Quando il titolo esecutivo fissa un termine di consegna o di rilascio l’intimazione deve essere fatta con riferimento alla scadenza di tale termine.

Il procedimento di consegna dei beni mobili. Per ottenere la consegna dei beni mobili, l’ufficiale giudiziario, munito del titolo esecutivo e del precetto si reca sul luogo in cui le cose di trovano e le ricerca.Le modalità di ricerca sono le medesime previste per il pignoramento di cose mobili presso il debitore. A questo punto:

a) Se la ricerca è fruttuosa l’ufficiale giudiziario provvede ad espropriare e consegnare i beni alla parte istante.

b) Se i beni da consegnare risultano sottoposti a pignoramento non si può procedere con l’espropriazione e la consegna. In tal caso la parte istante deve far valere le sue ragioni con l’opposizione di terzo.

Il procedimento di rilascio di immobili Per i beni immobili il procedimento inizia con la notifica dell’avviso di rilascio effettuata dall’ufficiale giudiziario il quale comunica alla parte il giorno e l’ora in cui procederà.La notifica alla parte deve essere effettuata almeno 10 giorni prima.

Il preavviso deve essere notificato al debitore entro i 90 giorni di efficacia del precetto.

Nel giorno e nell’ora indicati nell’avviso, l’ufficiale giudiziario si reca sul luogo dell’esecuzione e immette la parte istante nel possesso dell’immobile con la consegna delle chiavi. Se si tratta di beni aperti l’immissione in possesso avviene in modo simbolico.

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Se nell’immobile si trovano beni mobili che non vanno consegnati, l’ufficiale giudiziario:

1) Intima l’asporto entro un termine;2) Se i beni non vengono asportati entri il termine si considerano abbandonati e ne

dispone lo smaltimento o distruzione;3) Se la parte istante lo richiede, e ne ricorrono i presupposti, può nominare un custode

ai fini di una successiva vendita;4) Se la vendita è infruttuosa, ne è disposto lo smaltimento o distruzione.

Il proprietario dei beni che non procede all’asporto, nel termine fissato dall’ufficiale giudiziario, può comunque chiederne la consegna con istanza al giudice dell’esecuzione per evitarne la vendita o la distruzione.

L’ufficiale giudiziario può chiedere l’intervento della forza pubblica quando necessario.

Sia per la consegna dei beni mobili che per il rilascio degli immobili:a) L’ufficiale Giudiziario deve redigere processo verbale con specificate anche le spese

anticipate dalla parte istante;b) Se L’esecuzione da luogo a difficoltà di carattere materiale si può chiedere al giudice

dell’esecuzione i provvedimenti temporanei occorrenti al fine di procedere in modo fruttuoso;

7. L’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare

Il titolo per ottenere l’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare è costituito da:1) sentenza di condanna per violazione di un obbligo di fare o di non fare;2) verbale di conciliazione giudiziale.

Questo tipo di esecuzione non è affidata all’ufficiale giudiziario bensì al giudice dell’esecuzione.

Procedimentoa) la parte deve chiedere con ricorso che siano determinate le modalità dell’esecuzione,b) il giudice, sentita la parte obbligata, emette ordinanza con la quale designa l’ufficiale

giudiziario che deve procedere;c) la parte istante al termine dell’esecuzione presenta la nota spese con la richiesta di

decreto di ingiunzione.

E’ possibile impugnare l’ordinanza con:- l’opposizione all’esecuzione,- l’opposizione agli atti esecutivi - l’appello;

L’ufficiale giudiziario può farsi coadiuvare dalla forza pubblica e può chiedere eventualmente al giudice dell’esecuzione le modalità per eliminare le difficoltà che sorgono nel corso dell’esecuzione.

8. Le misure di coercizione indiretta

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L’art 614 bis cpc prevede uno strumento di coercizione indiretta (a titolo di penale) per favorire l’adempimento di quegli obblighi che dipendono dal debitore.

La legge 132/2015 ha esteso l’applicabilità della norma agli obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro.

Ai sensi dell’art 614 cpc, pertanto, con il provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro, può essere irrogata una somma di denaro (misura di coercizione indiretta) che sarà dovuta dall’obbligato:

- Per ogni violazione; - Per ogni inosservanza successiva; - Per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.

In caso di violazione o inosservanza, il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo.

La norma non trova applicazione:a) nelle controversie di lavoro subordinato pubblico o privato b) ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa.

Capitolo 35 | Le opposizioni

5. Considerazioni generali

Lo scopo delle opposizioni è quello di eliminare il titolo esecutivo o far dichiarare l’illegittimità di atti del processo esecutivo al fine di arrestarlo. E’ pertanto uno strumento processuale a tutela del debitore e del terzo assoggettato all’esecuzione.

Le opposizioni si dividono in: 1) Opposizione all’esecuzione2) Opposizione agli atti esecutivi; 3) Opposizione del terzo;

6. L’opposizione all’esecuzione

Con l’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art 615 cpc si contesta il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata. cd contestazione sull’ an

Legittimati attivi sono:a) il debitore,b) il terzo il terzo proprietario del bene pignorato c) un soggetto terzo comunque espropriato

Legittimati passivi sono:a) il creditore procedente

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b) i creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo.

I motivi dell’opposizione all’esecuzione possono essere: Difetto originale del titolo esecutivo ad esempio la sentenza è nulla per difetto di

sottoscrizione del giudice; Difetto sopravvenuto del titolo esecutivo ad esempio quando sia stata concessa la

sospensione dell’esecutività della sentenza; Contestazioni del credito ad esempio il credito accertato nel titolo esecutivo è

stato estinto; Impignorabilità dei beni ad esempio l’ufficiale giudiziario ha pignorato qualcosa

che era assolutamente impignorabile.

L’opposizione all’esecuzione dà luogo ad un giudizio di cognizione con possibilità di domande riconvenzionali.

Il giudizio di opposizione ex art 615 cpc si svolge con due modalità diverse a seconda se viene instaurato prima o dopo l’inizio dell’esecuzione.

1) Se l’esecuzione non è ancora iniziata ma è solo preannunciata con la notifica: dell’atto di precetto: l’opposizione si fa contro il precetto con atto di citazione davanti al giudice competente secondo le normali regole.

Il Giudice può sospendere l’efficacia esecutiva del titolo per gravi motivi e su istanza di parte.

2) Se l’esecuzione è già iniziata: l’opposizione si propone con ricorso al giudice dell’esecuzione il quale fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé. A seguito di comparizione delle parti all’udienza e dei provvedimenti, eventualmente emanati, il giudice:

- se competente per la causa è il suo stesso l’ufficio giudiziario fissa un termine perentorio per l’introduzione del giudice di merito;

- se riconosce che non è competente, rimette la causa all’ufficio giudiziario competente assegnando un termine perentorio per la riassunzione.

Il Giudice può sospendere il processo di esecuzione, per gravi motivi e su istanza di parte, disponendo o non disponendo cauzione.

In tutte le cause di opposizione al processo esecutivo non si applica la sospensione feriale dei termini.

7. L’opposizione agli atti esecutivi

Con l’opposizione agli atti esecutivi, ai sensi dell’art 617 cpc, la parte fa valere vizi formali degli atti e dei provvedimenti svolti o adottati:

- nel corso del processo esecutivo, o- di quelli preliminari all’azione esecutiva come titolo esecutivo ed il precetto, - nonché vizi di notifica.

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Qualunque irregolarità formale è sufficiente per fondare l’opposizione agli atti.

I casi di opposizione sono agli atti esecutivi sono: a) Irregolarità formale del titolo esecutivo;b) Irregolarità formale del precetto;c) Irregolarità della notificazione del titolo esecutivo;d) Irregolarità della notificazione del precetto;e) Irregolarità dei singoli atti di esecuzione.

Legittimati attivi sono:1) il creditore procedente,2) il debitore esecutato, 3) i creditori intervenuti

Anche l’opposizione agli atti esecutivi si introduce:a) con atto di citazione se anteriore all’inizio dell’esecuzione, entro il termine

perentorio di venti giorni dalla notificazione del titolo esecutivo o del precetto e dinnanzi al giudice competente per l’esecuzione.

b) con ricorso se successiva all’inizio dell’esecuzione nel termine perentorio di venti giorni dal primo atto di esecuzione oppure dal giorno in cui i singoli atti sono stati compiuti. A seguito dell’opposizione:

- il giudice dell’esecuzione fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé;

- fissa un termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto alle parti interessate.

- emette i provvedimenti opportuni nei casi urgenti.- Alla prima udienza vengono emanati i provvedimenti che ritiene indilazionabili

ovvero viene sospende la procedura. - Il giudice fissa un termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito.

La sospensione del processo di esecuzioneAnche nell’opposizione agli atti esecutivi è possibile chiedere la sospensione del processo se ne ricorrono giustificati motivi (art 624 comma 4 cpc) .

La sospensione del processo viene disposta dal Giudice dell’esecuzione, previa istanza di parte, con ordinanza reclamabile.

Se l’ordinanza di sospensione non viene reclamata o viene confermata in sede di reclamo e inoltre il giudizio di merito non viene introdotto nel termine perentorio fissato dal giudice: viene dichiarata l’estinzione del processo e ordinata la cancellazione della trascrizione del pignoramento.

Se il giudizio di merito viene instaurato i termini a comparire sono di 45 giorni e il procedimento si conclude con sentenza non impugnabile ma ricorribile per cassazione.

Differenza tra opposizione all’esecuzione ed opposizione agli atti esecutivia) Se viene accolta l’opposizione all’esecuzione viene travolto tutto il processo

esecutivo.

171

b) Se viene accolta l’opposizione agli atti esecutivi sarà dichiarato nullo solo l’atto al quale ci si oppone con la conseguenza che lo stesso potrà essere rinnovato.

8. L’opposizione di terzo

Ai sensi dell’art 619 cpc il terzo che abbia subito un pignoramento illegittimo, può proporre opposizione al fine di far accertare il proprio diritto di proprietà o altro diritto reale sui beni pignorati.

L’opposizione di terzo va proposta con ricorso al giudice dell’esecuzione prima che sia disposta la vendita o l’assegnazione dei beni. A seguito di opposizione di terzo:

- il giudice fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé, - Il giudice fissa il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto.- Se all’udienza viene raggiunto un accordo tra le parti il giudice ne dà atto con

ordinanza;- Se non viene raggiunto l’accordo tra le parti il giudice se competente fissa un

termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito, altrimenti rimette la causa dinanzi all’ufficio giudiziario competente assegnando un termine perentorio per la riassunzione.

E’ possibile anche in nell’opposizione di terzo la sospensione dell’esecuzione.

Il terzo opponente deve provare:1) la sua proprietà delle cose pignoratedimostrando l’acquisto dei beni con scrittura

di data certa anteriore al pignoramento.2) il motivo dell’affidamento di esse al debitore. 3) Non è ammessa la prova testimoniale.

Capitolo 36 | La sospensione e l’estinzione del processo esecutivo

4. La sospensione del processo

L’istituto della sospensione del processo esecutivo garantisce l’interesse ad evitare il danno che potrebbe derivare al soggetto ingiustamente colpito dall’esecuzione. In quanto ipotesi eccezionale, la sospensione non può essere che attuata da un provvedimento:a) Del giudice dell’esecuzione; b) Del giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo; c) Nei casi previsti dalla legge .

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Il giudice può provvedere con ordinanza dopo ascoltato le parti o con decreto in caso di urgenza.

Durante il periodo di sospensione non può essere compiuto nessun atto esecutivo, salva diversa disposizione del giudice dell’esecuzione.

La sospensione su istanza delle partiTale tipo di sospensione, prevista dall’art. 624bis cpc prevede la possibilità che il giudice dell’esecuzione (sentito il debitore) sospenda il processo fino a 24 mesi occorre l’ istanza di tutti i creditori muniti di titolo esecutivo.

L’istanza che può essere proposta indifferentemente in forma scritta o in forma verbale in udienza si propone nei seguenti termini:

Nell’espropriazione immobiliare: fino a 20 giorni prima della scadenza del termine per il deposito delle offerte di acquisto che diventano 15 giorni se la vendita è con incanto;

Nell’espropriazione mobiliare: non oltre la fissazione della data di asporto dei beni oppure fino a 10 giorni prima della data della vendita;

Nell’espropriazione presso terzi: prima della dichiarazione del terzo.

Una volta venuta meno la ragione di sospensione, il processo esecutivo deve essere riassunto con ricorso:

- nel termine perentorio fissato dal giudice dell’esecuzione, - non oltre il termine di 6 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza di primo

grado o dalla comunicazione della sentenza di appello che rigetta l’opposizione.

Legittimati alla riassunzione del processo esecutivo sono:- il creditore procedente- i creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo - il debitore se interessato.

La sospensione può essere disposta per una sola volta.L’ordinanza di sospensione è revocabile in qualsiasi momento dopo aver sentito il debitore.

Entro 10 giorni dalla scadenza del termine di sospensione ( termine non perentorio) deve essere presentata l’istanza per la fissazione dell’udienza per la prosecuzione del processo.

5. L’estinzione del processo

Normalmente il processo esecutivo si estingue con il raggiungimento del suo scopo o con l’accoglimento dell’opposizione all’esecuzione.

Vi sono però modi di estinzione eccezionali e quindi il processo esecutivo si può estinguere anche:

1. Per rinuncia agli atti del giudizio:2. Per inattività delle parti;3. Per mancata comparizione all’udienza;4. Per infruttuosità dell’espropriazione forzata.5. Per omessa pubblicità sul portale delle vendite pubbliche.

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A)L’estinzione per rinunzia agli atti del giudizio

La rinunzia agli atti del giudizio deve essere effettuata dalla parte personalmente o dal procuratore speciale. Non è necessaria l’accettazione del debitore.

Il processo si estingue per rinunzia quando:1) il creditore procedente e i creditori intervenuti (anche tardivamente) muniti di

titolo esecutivo rinunciano agli atti prima dell’aggiudicazione o dell’assegnazione,2) avvenuta la vendita rinunciano tutti i creditori concorrenti anche quelli non muniti

di titolo esecutivo. o Quando rinunciano solo alcuni, la rinunzia non sortisce effetto nei

confronti dei creditori che non hanno aderito. La somma ricavata verrà, pertanto, distribuita solo tra questi.

L’estinzione del processo esecutivo viene dichiarata dal giudice con ordinanza reclamabile ai sensi dell’art. 630 cpc.

B. L’estinzione per inattività delle parti

Si ha estinzione per inattività delle parti quando il processo non viene proseguito o riassunto nel termine nel termine perentorio stabilito dalla legge o dal giudice.

Esempio di estinzione per inattivitàLa mancata richiesta di assegnazione o di vendita del bene entro 90 giorni dal pignoramento.

L’estinzione opera di diritto e viene dichiarata anche d’ufficio con ordinanza dal giudice dell’esecuzione non oltre la prima udienza successiva al verificarsi della stessa.E’ possibile proporre reclamo contro l’ordinanza che dichiara l’estinzione nel termine perentorio di venti giorni la sentenza emessa dal collegio investito del reclamo è appellabile.

C. L’estinzione per mancata comparizione all’udienza

Anche nel processo di esecuzione la mancata comparizione delle parti per due udienze consecutive dà luogo all’estinzione del processo.L’estinzione viene dichiarata d’ufficio con ordinanza reclamabile al collegio.

D. L’estinzione per infruttuosità dell’espropriazione forzata

L’estinzione per infruttuosità prevista dall’art. 164bis disp. att. è una forma di “estinzione atipica” della procedura esecutiva.

La norma dispone la chiusura anticipata del processo quando risulta che non è più possibile conseguire un ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori.

Il giudice ha ampio potere discrezionale in merito all’applicazione di tale norma e non sono state previste dal legislatore forme e modalità di impugnazione.

E. L’estinzione per omessa pubblicità sul portale delle vendite pubbliche

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Il D.L. n. 83/2015 ha introdotto il portale delle vendite pubbliche. Su tale portale vengono pubblicate le notizie relative agli atti esecutivi quando sia la legge a disporlo.

Nel caso in cui non venga data pubblica notizia nel termine stabilito dal giudice, per causa imputabile al creditore, il processo viene dichiarato estinto con ordinanza reclamabile al collegio.

6. Gli effetti dell’estinzione

L’estinzione del processo di esecuzione comporta: La cancellazione della trascrizione del pignoramento; La liquidazione delle spese sostenute dalle parti; La liquidazione dei compensi.

L’ordinanza di estinzione deve contenere i suddetti provvedimenti.

Le spese del processo estinto rimangono a carico delle parti che le hanno anticipate.

Se l’estinzione del processo esecutivo:- si verifica prima dell’ aggiudicazione o dell’assegnazione rende inefficaci gli atti

compiuti - si verifica dopo l’aggiudicazione o l’assegnazione gli atti compiuti rimangono

validi ma la somma ricavata deve essere consegnata al debitore.

Vengono fatti salvi nei confronti dei terzi aggiudicatari o assegnatari gli effetti dell’aggiudicazione e dell’assegnazione.

Capitolo 38 | L’arbitrato

5. Considerazioni generali

Le parti esercitando la propria autonomia privata possono devolvere le controversie a soggetti privati, gli arbitri, che si pronunciano attraverso un lodo ciò in alternativa alla tutela giurisdizionale. Non tutte le controversie possono essere oggetto di arbitrato. Sono arbitrabili le controversie:

- aventi per oggetto diritti disponibili,- le controversie individuali di lavoro di cui all’art. 409 cpc.

6. La convenzione di arbitrato

Le parti per far sì che le controversie insorte o insorgende siamo decise da arbitri devono stipulare un negozio: la Convenzione di arbitrato, che può risultare da:

Compromesso: cioè dal patto col quale le parti si accordano per rimettere in arbitri una controversa già insorta.

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o Requisito di validità del compromesso è la forma scritta, richiesta a pena di nullità;

Clausola compromissoria: cioè dal patto col quale si accordano per rimettere in arbitri controversie eventuali e future, non ancora insorte.

o Requisito di validità della clausola compromissoria è la forma scritta che deve risultare dal contratto ove le parti sanciscono che le controversie nascenti dal contratto siano decise da arbitri.

o Se la clausola compromissoria è inserita in un contratto per adesione o contratto a tipo, deve essere specificamente approvata per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c.

La convenzione di arbitrato va interpretata in modo estensivo vanno cioè comprese tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui essa si riferisce. Se le parti vogliono escludere qualche controversia dall’ambito del contratto debbono dichiararlo espressamente.

7. Gli arbitri

Gli arbitri sono soggetti privati chiamati a decidere la controversia. Agli arbitri non compete la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio sono considerati dei mandatari.

Gli arbitri hanno diritto al rimborso delle spese e all’onorario per l’opera prestata (se non vi hanno rinunciato espressamente) Le parti sono tenute in solido al pagamento nei confronti degli arbitri, salvo rivalsa tra loro.

Gli arbitri sono nominati dalle parti e verso queste sono responsabili dei danni cagionati: a) Quando, con dolo o colpa grave, l’arbitro ha omesso o ritardato atti dovuti e per questo

motivo è stato dichiarato decaduto ovvero ha rinunciato all’incarico senza giusto motivo;b) Quando, con dolo o colpa grave, l’arbitro ha omesso o impedito la pronuncia del lodo

entro il termine previsto;c) In tutte le ipotesi in cui sussista la responsabilità dei magistrati.

Ogni arbitro risponde solo del fatto proprio.

8. La nomina

Il collegio arbitrale normalmente è composto da tre arbitri o anche più purchè siano in numero dispari.La nomina degli arbitri oppure il numero di essi e il modo di nominarli deve risultare dalla convenzione di arbitrato.

Effettuata la nomina degli arbitri, questi devono accettare in forma scritta.

Con l’accettazione si perfeziona la costituzione dell’organo giudicante e si instaura il procedimento arbitrale.L’arbitro può essere ricusato (art. 815) se:

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a) Se non ha le qualifiche espressamente convenute dalle parti;b) Se l’arbitro ha interesse nella causa;c) Se l’arbitro o il coniuge è parente fino al quarto grado o è convivente o commensale

abituale di una delle parti, di un rappresentante legale di una delle parti o di alcuno dei difensori;

d) Se l’arbitro o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia con una delle parti;e) Se l’arbitro è legato ad una delle parti;f) Se l’arbitro è tutore o curatore di una delle parti;g) Se l’arbitro ha prestato consulenza, assistenza o difesa ad una delle parti in una

precedente fase della vicenda o vi ha deposto come testimone.

Il procedimento di ricusazione si instaura con ricorso al presidente del tribunale entro il termine perentorio di 10 giorni dalla notificazione della nomina o dalla sopravvenuta conoscenza della causa di ricusazione.

Il presidente pronuncia ordinanza non impugnabile.

Nel caso di manifesta inammissibilità o infondatezza, la parte che ha proposto la ricusazione viene condannata al pagamento in favore dell’altra parte di una somma determinata dal presidente del tribunale.

In caso di accoglimento della ricusazione le parti debbono provvedere alla sostituzione.

Capitolo 39 | Il procedimento arbitrale e il lodo2

3. Il procedimento arbitrale

Le regole da seguire nel procedimento arbitrale sono determinate dalle parti nella convenzione d'arbitrato o con atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale.In difetto gli arbitri hanno facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno, con il limite:

1- del rispetto del principio del contraddittorio e 2- concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa.

Per quanto riguarda l'istruzione della causa sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme.

Terminata la fase istruttoria e ritenuta la controversia matura per la decisione, gli arbitri devono pronunciare il lodo.

4. Il lodo

Il lodo deve essere pronunciato entro il termine fissato concordemente dalle parti; 2 tratto da: Guida pratica contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, l’arbitrato, a cura di Daniele Spinelli - Esperto Tecnico - http://bdprof.ilsole24ore.com

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in difetto, gli arbitri emettono il lodo entro 240 giorni dall'accettazione della nomina.

Tale termine può essere prorogato:1. mediante dichiarazioni scritte di tutte le parti, indirizzate agli arbitri;2. dal Presidente del Tribunale su istanza motivata di una delle parti o degli arbitri,

sentite le altre parti;3. se debbono essere assunti mezzi di prova; 4. se è disposta consulenza tecnica d'ufficio; 5. se è pronunciato un lodo non definitivo o un lodo parziale; 6. se è modificata la composizione del collegio arbitrale o è sostituito l'arbitro unico.

Con riferimento alla pronuncia ed al deposito del lodo, il Codice dei contratti si pone in deroga alle norme del codice di procedura civile.

Il lodo arbitrale ha efficacia di sentenza sin dal momento dell'apposizione dell'ultima sottoscrizione.

Gli arbitri danno comunicazione del lodo a ciascuna parte mediante consegna di un originale, o di una copia attestata conforme dagli stessi arbitri, anche con spedizione in plico raccomandato, entro 10 giorni dalla sottoscrizione del lodo.

La parte intenzionata a far eseguire il lodo può, in qualsiasi tempo, proporre istanza al tribunale competente con il deposito del lodo e della convenzione arbitrale, affinché il giudice monocratico, dichiari il lodo esecutivo, rendendolo suscettibile di trascrizione o annotazione alla stregua di una sentenza giudiziale avente il medesimo contenuto.

Per quanto riguarda la determinazione del compenso degli arbitri: si applicheranno i criteri previsti dal Decreto del Ministro del Lavori pubblici

398/2000, in base il valore della controversia

Il collegio arbitrale liquida anche i corrispettivi dei consulenti tecnici e di ogni altro ausiliario nominato dal collegio arbitrale.

Il collegio arbitrale, se accoglie parzialmente la domanda, può compensare le spese del giudizio in proporzione al rapporto tra il valore della domanda e quello dell'accoglimento.

L'ordinanza di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali, nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, costituisce titolo per l'ingiunzione di cui all'art. 633 c.p.c.

L'impugnazione del lodo si propone nel termine di 90 giorni dalla notificazione, davanti alla corte d'appello nel cui distretto è la sede dell'arbitrato e non si può comunque proporre decorso 1 anno dalla data dell’ultima sottoscrizione.

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