Carattere storico della discrezionalità

• Originariamente la discrezionalità era equiparata alla insindacabilità da parte del giudice e quindi ad una scelta non controllabile.

• Con il trascorrere degli anni la discrezionalità non coincide più con quella di atto assolutamente libero, ma diviene quella di atto in qualche modo legato.

• È la legge a legare la discrezionalità.• Il rapporto tra legalità e discrezionalità muta

radicalmente: la legge non costituisce più solamente il limite esterno all’esercizio del potere, ma anche la fonte di legittimazione del potere stesso.

• L’atto discrezionale è sindacabile.

La distinzione tra discrezionalita’ e interpretazione

• Anche il prodotto dell’attività di interpretazione può non essere univoco e quindi anche in siffatta ipotesi vi è possibilità di scelta.

• Tuttavia la discrezionalità è un potere di scelta che comporta un quid novi rispetto alla situazione preesistente, ponendo lo stesso organo amministrativo la norma per il caso singolo.

La distinzione tra discrezionalita’ e autonomia privata:

• Anche i privati compiono scelte nello svolgimento della loro autonomia,

• Ma ad esse non è imposto alcun fine da perseguire

• Esse sono sottoposte solo a limiti d’ordine negativo

La distinzione tra attivita’ discrezionale e attivita’ vincolata

• L’attività vincolata è assoggettata ad una specifica disciplina normativa, tale per cui l’agire risulta integralmente disciplinato.

• L’attività discrezionale è una condizione di libertà, ma non è una libertà illimitata.

• E’ una libertà assoggettata ad un vincolo.

• Condizione che è insieme di libertà e di vincolo.

Discrezionalità e interesse pubblico

• Il potere amministrativo, negli spazi lasciati aperti dalla legge, non è libero, ma vincolato nei fine

• Il fine è l’interesse pubblico fissato dalla legge

• ciascun interesse pubblico non esiste solitario

• ma in tanto esiste in quanto vi siano altri interessi cui ordinarlo

Necessita’ di stabilire quale sia l’interesse pubblico primario

• In alcune ipotesi il problema è facilmente risolvibile, trattandosi di una questione di interpretazione delle norme attributive del potere

• Altre volte non è immediato quale sia l’interesse primario da tutelare, in quanto la legge stessa impone di tenere conto di numerosi interessi eterogenei e di vasta dimensione, senza fissare una gerarchia al loro interno.

Distinzione tra interesse pubblico astratto e interesse pubblico concreto,

• L’interesse pubblico concreto assume un contenuto variabile in relazione alle diverse situazioni di fatto

• si determina solo progressivamente, attraverso la più completa istruttoria dell’affare, grazie anche all’intervento dei diversi centri di riferimento.

Affinche’ la discrezionalita’ NON si traduca in una scelta arbitraria,

• l’amministrazione è tenuta, non solo ad una rappresentazione completa ed esatta dei fatti in rapporto ai quali la potestà è esercitata,

• ma anche ad individuare e, successivamente, a ponderare gli interessi meritevoli di tutela in una data circostanza concreta

• utilizzando in questa operazione tutti i canoni che consentono di ottenere una certa qual oggettività (ragionevolezza, proporzionalità, logicità, congruenza, (ragionevolezza, proporzionalità, logicità, congruenza, ecc.)ecc.)

Potere di accertamento tecnico

• Tradizionalmente si usa parlare di discrezionalità tecnica quando l’amministrazione adotta una decisione facendo applicazione di criteri, regole, canoni propri di conoscenze specialistiche diverse dalla scienza giuridica.

• Ma nel caso di discrezionalità amministrativa c’è un processo di giudizio, nel caso della cd. discrezionalità tecnica vi è un ben diverso processo di conoscenza.

• Il problema sorge perché anche la valutazione scientifica non sempre conduce ad un’univoca soluzione, analogamente alla valutazione politica.

• Proprio per il suo carattere di opinabilità, risulta controverso il tipo di sindacato giurisdizionale da applicare nei suoi confronti

• Attualmente il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo.

Il merito amministrativo

• È l’ambito delle scelte dell’amministrazione rimasto libero

• è la parte del provvedimento non direttamente regolata

• è l’area delle scelte di opportunità

• è la valutazione degli interessi con il suo carattere di politicità