UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PALERMO

FACOLTA DI SCIENZE POLITICHE

ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATOP r o f . G ia n f ra nc o Ame n ta

A.A. 2005-2006

Il termine ISTITUZIONE trova la sua origine nel vocabolo latino INSTITUTIO.Questo termine significava: proposito, regola, consuetudine, istruzione.Il termine istituzione nella nostra lingua assume la significazione di atto o complesso di atti con cui si

istituisce qualcosa, cioè si fonda, si crea, si stabilisce qualcosa, quindi istituzione di una borsa di studio,istituzione di una biblioteca, di una cerimonia o di una festa. Un’altra significazione del termine, e questa èuna particolarità squisitamente giuridica, è nomina, significato che si ha esclusivamente nel fenomenosuccessorio, disciplinato dal diritto privato, l’istituzione di erede in un testamento, cioè nomina di erede.

Istituzione significa anche ciò che è stato istituito, ciò che è stato creato. Sotto questo profilo ilconcetto di istituzione è un ampio del concetto di istituto. Il concetto di istituto è anche importante per noi,perché il termine istituto sta anche a designare il complesso di consuetudini, di regole, che disciplinano undeterminato settore, l’istituto del diritto di famiglia ad esempio, cioè tutte quelle regole che si raggruppanoper disciplinare un determinato argomento.

Istituto ha anche la significazione di tutto quel complesso di elementi che si rivolge ad una realtà,l’istituto di beneficenza, l’istituto ospedaliero etc..

La ISTITUZIONE sotto questa accezione linguistica, sta a significare, non solo il complesso delleregole che disciplina un determinato settore o che disciplina la creazione di una realtà, ma anche lavalenza sociale come corollario della creazione di queste norme e regole. Un esempio di istituzione è laistituzione politica, la istituzione del matrimonio, una cosa è l’istituto del matrimonio quindi tutta la disciplinaconnessa con quella materia, una cosa è l’istituzione del matrimonio come la conseguenza che hannoquelle regole nel contesto sociale.

Quindi con il termine istituzione intendiamo sia il problema della disciplina, sia il problema dellaricaduta di questa disciplina sul contesto sociale.

Il termine istituzione ha anche il significato di educazione, di istruzione, di basi del sapere, famosesono le istituzioni oratorie di Quintiliano per esempio, che è tutta la disciplina dettata per fare l’oratore,ovvero l’istituzione dei figli nel senso di istruzione, nel senso di educazione.

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Un altro termine che ci permette di capire perché la materia si chiama Istituzioni di Diritto Privato, e iltermine di Istituzione al plurale, Istituzioni, esso ha significazione di elementi fondamentali di una disciplinaed in particolare di una disciplina che, guarda caso è dato alla scienza giuridica. Il termine viene fuori informa molto eclatante da Giustiniano, che visse nel V secolo d.C., fu lui che fece un opera che prevedevadiversi settori e che riporta la parte introduttiva della sua opera, Corpus Iuris Civilis Justinanei, sono leistituzioni, istituziones, che segnano proprio i fondamenti della disciplina. Ma Giustiniano non inventò nulladi nuovo in quanto, Gaio giurista vissuto intorno al 100 a.C., usò in precedenza il termine istituziones.

Il termine diritto, aggettivato col termine privato e col termine pubblico, risale ai tempi dei romani,parliamo di una situazione nata 2300 anni or sono e che viveva con dei criteri completamente differenti daquelli che esistono nella percezione moderna di Stato che è stato strutturato alla fine del 1700.

Infatti il diritto pubblico, lo ius publicum, all’epoca romana, riguardava l’organizzazione della civitas,in quanto res publica, mentre il diritto privato lo ius civile riguardava i rapporti tra i cives.

Quindi nel momento in cui noi parliamo di rapporti tra privati non può sussistere altra disciplina chequella prevista dal diritto privato.

Il rapporto tra il sig. A e il sig. B, per esempio, i quali istaurano un rapporto di locazione, il sig. Aproprietario dell’appartamento e il sig. B inquilino che vuole locare l’appartamento, verrà disciplinato soloed esclusivamente dal diritto privato. Non è così al contrario, cioè nel momento in cui vi è lo Stato comeparte di questo rapporto, non significa che il rapporto tra Stato e privato o tra Stato e Stato, sia di dirittopubblico.

Un’altra approssimazione che noi possiamo dare per comprendere la differenza fra diritto privato epubblico, può essere quella che il privato attiene alla protezione di interessi particolari, mentre il dirittopubblico protegge l’interesse generale della collettività.

Il diritto privato è comunque quel diritto che anche senza ulteriore qualificazione, è applicabile tantoai rapporti fra i privati quanto ai rapporti con lo Stato o Enti pubblici ed ha rapporti anche tra Enti pubblici.Infatti vi sono materie che facilmente possono circuitare nei rapporti con il pubblico come la proprietà, laresponsabilità civile, le obbligazioni, la disciplina dell’impresa cioè tutte quelle materie in cui lo Stato sitrasforma in imprenditore. Invece, alcuni diritti come ad esempio il diritto di famiglia o determinati aspettiche tutelano il diritto della personalità, difficilmente possono essere applicati allo Stato.

Infatti, molte Scuole o locali destinati ad Uffici pubblici, sono presi in locazione, dal comune odall’Ente pubblico, presso privati, in questo caso la disciplina che viene a regolare il rapporto tra la pubblicastruttura e privato, proprietario dell’immobile, è una disciplina dettata da regole privatistiche.

Quindi mentre l’area di operatività del diritto pubblico può riguardare solo i rapporti in cui partecipa loStato, come autorità statale, il diritto privato non solo regola il rapporto fra privati ma regola anche i rapportitra Stato e privati e addirittura tra strutture pubbliche.

Il diritto pubblico, quindi, è il sistema di norme che regola i presupposti, le forme, i modi di eserciziodella sovranità ossia della potestà di comando, nella quale sono investiti gli apparati dello Stato. Sarà dirittopubblico quello che regola l’organizzazione dello Stato ed esso sarà applicato limitatamente a quei rapportiin cui è presente lo Stato.

Saranno di diritto pubblico, quindi, tutti quei rapporti in cui vi è l’autorità dello Stato, cioè quando ilrapporto tra lo Stato e il privato è basato sull’esercizio dei poteri che sono stati conferiti allo Stato, adesempio quando il pubblico interesse si scontra con l’interesse del singolo, ad esempio l’espropriazione, edin questo caso con il diritto di proprietà, che è un diritto prettamente privatistico, anche con tutte leimplicazioni che sono state apportate dalla legislazione per cercare di non rovinare il soggetto che deverinunciare alla sua proprietà per l’interesse pubblico, cioè per il beneficio della collettività. È disciplinato daldiritto pubblico, tutto ciò che detiene il potere autoritativo dello Stato e che elimina o riduce qualsiasi tutelaai diritti del cittadino.

Il diritto pubblico si può articolare in vari sottosistemi, diritto costituzionale, diritto amministrativo, cheregola i compiti degli apparati dell’esecutivo e degli enti pubblici, il diritto penale, è la potestà punitiva delloStato, diritto processuale nelle sue varie articolazioni, etc.

Nello studio del diritto privato faremo riferimento a termini latini e a concetti venuti fiori dalla cultura

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giuridica romana, non si può capire il presente se non si ha almeno un’idea della struttura romana. Sia lacultura giuridica, sia la cultura linguistica, hanno bisogno di fare riferimento al mondo romano. Perciò nonpotremmo mai a comprendere pienamente il fenomeno se non partiamo dalle origini.

Il diritto è quel complesso di regole che i consociati rispettano perché le ritengono giuste.Il diritto ha una finzione molto semplice, fa in modo che i rapporti fra i consociati non siano ispirati

dalla violenza, no cives ad arma ruant. Non è la sanzione che impedisce ai soggetti di rubare, oppure dientrare nella proprietà altrui, etc., ma è quella regola, quel modo di disciplinare i rapporti fra i consociati cheviene ritenuto giusto, e che è diritto.

Quindi l diritto privato ha la funzione modestissima di fare andare d’accordo i consociati.

L’Ordinamento Giuridico

L’ordinamento giuridico è un sistema ordinato di regole, modelli, schemi e consuetudini e quindi dinorme vincolanti dirette ad disciplinare una società. Esso ed composto dal diritto soggettivo e dal oggettivo.

Il Diritto soggettivo è il potere riconosciuto all’espressione di volontà del singolo per un particolareinteresse tutelato dalla legge.

Il Diritto oggettivo è l’espressione di volontà dello stato, con l’emanazione di una legge, per latutela del diritto soggettivo.

Il nostro codice non parla mai di diritto soggettivo infatti all’articolo 1321 con la definizione dicontratto, che è il volano dell’attività dei consociati, si individua il rapporto di volontà tra consociati, nelladenominazione di rapporto giuridico patrimoniale e quindi sembra preferibile dare al diritto soggettivo ilnome di rapporto giuridico. Quindi con l’attribuzione della titolarità del rapporto giuridico per esempiodella proprietà, che nasce dal rapporto normativo. concetto di proprietà, si realizza in pratica l’interesse delsingolo con la più ampia protezione concessa dal rapporto normativo.

Si evidenziano due figure una è il soggetto attivo cioè il soggetto a cui il rapporto normativoattribuisce la titolarità del diritto, e l’altro è il soggetto passivo cioè colui che ha il dovere rispettare il diritto.

Il titolare del rapporto giuridico ha il potere di utilizzare il rapporto giuridico per il godimento del bene,per raccoglierne i frutti e per la realizzazione e la soddisfazione del proprio interesse.

La realizzazione può essere spontanea o coattiva. La realizzazione spontanea si ha quando sirealizza tramite la volontà delle parti, la realizzazione coattiva si verifica quando si ricorre ai mezzi delrapporto normativo per la sua realizzazione. Nell’utilizzo del rapporto giuridico l’ordinamento ne vieta l’usoin modo anormale, cioè riscuotere un credito coattivamente se la richiesta è fatta per nuocere al debitoreconcorrente, oppure non si possono piantare alberi nella propria proprietà solo per nascondere il panoramaal vicino.

Il rapporto giuridico si distingue in due categorie diritti assoluti e diritti relativi.I diritti assoluti danno al titolare del diritto il potere di farlo rispettare da tutti, invece i diritti relativi

danno al titolare in diritto di farlo rispettare dal un numero determinato di soggetti. I diritti assoluti possonoessere definiti anche di diritti esclusione in quanto escludono tutti dalla titolarità del diritto, si chiamanoanche diritti reali cioè diritti su una res, su una cosa.

I diritti relativi possono essere definiti diritti di collaborazione in quanto per ottenere il diritto hannobisogno della collaborazione di un'altra persona, per esempio per la restituzione di un credito concesso adun soggetto, il creditore ha bisogno di quella persona e non di un'altra per la restituzione della somma,questi diritti sono detti anche diritti di credito.

Il diritto oggettivo è anch’esso un rapporto di volontà allo stesso modo del rapporto giuridico. Questorapporto di volontà invece di chiamarlo diritto oggettivo lo chiamiamo rapporto normativo.

Quindi il rapporto normativo è quello posto dall’autorità superiore, lo Stato con le leggi, il rapportogiuridico deriva dal rapporto normativo e quindi sarebbe una concessione per il singolo, la tutela offerta alsingolo.

Questa impostazione fa sembrare che i consociati non parteciperebbero alla costruzione del diritto,

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che esso sia cristallizzato secondo la volontà del legislatore, in un termine pubblicistico si direbbe dirittoottriato cioè concesso dalla entità superiore. Questo è un falso storico, i concetti di diritto di proprietà e didiritto di credito nascono 300 anni prima di Cristo, lo Stato di allora non era così protettore come quello dioggi, infatti gli Stati pensanti, cioè quelli che emanano delle regole sono una creazione successiva rispettoalla nascita delle prime aggregazione sociali che allo stesso modo avevano creato delle regole del comuneintendere dei consociati, i cosiddetti Mores maiorum, le tradizioni degli avi.

Allora possiamo dire che il rapporto tra consociati crea le regole, che si chiamano diritto, la nascitadel diritto è di natura spontanea e deve essere percepita e voluta dai consociati senza che vi sia unaimposizione superiore, perchè se queste regole fossero imposte dovrebbero essere tutte con unasanzione.

Quindi l’ordinamento giuridico è composto dal rapporto normativo e dal rapporto giuridico.Nel rapporto normativo vi sono due espressioni di volontà:1) la volontà dei consociati di ritenere giusto un determinato principio;2) la volontà dal legislatore, in quanto ha bisogno di dettare delle regole per i consociati per

sopperire i bisogni più urgenti; quindi viene emanato un comando, ma questo comando non si puòchiamare diritto esso si trasformerà in diritto quando lo scienziato e cioè l’interprete avrà visto che quellaregola dettata si colloca coerentemente nel sistema gia esistente.

Vi sono due tipi di interpreti quelli della dottrina e quelli giurisprudenziali.La legge sull’equo canone, per esempio, non ha accontentato nessuno in quanto ledeva il principio

della proprietà e ledeva il principio dell’equilibrio contrattuale ma è stato necessario emanarlo in quanto viera una situazione contingente, la legge sull’equo canone è del 1978 prima di essa il legislatore prorogavale scadenze dei contratti per legge e quindi il proprietario non poteva mandare via l’inquilino, ma questalegge se ha aggiustato un cosa ne ha scombinata un’altra. E quindi, per questo motivo, l’equo canone nonè diventato diritto.

Un’altro esempio è la legge sullo scioglimento del matrimonio e la cessazione degli effetti civili delmatrimonio o semplicemente la legge sul divorzio, nel nostro codice esiste l’indissolubilità del matrimonio,esiste la separazione, ma durante la separazione permangono tutti i diritti e doveri nascenti dal matrimonio.Nel 1970 è nato un’altro istituto volgarmente chiamato divorzio, in quanto i consociati non credevano più alprincipio dell’indissolubilità del matrimonio e questa legge viene integrata nell’ordinamento. Infattil ’equilibrio visto dagli interpreti non è stato sconvolto ma si è innovato perchè questo è stato ritenuto giustodai consociati e perché le nuove regole non sono andate in conflitto con le regole già esistenti. Si è, quindi,sulla buona strada che diventi che la legge sul divorzio diventi diritto.

La legge anche se è ingiusta, equo canone, ma ha la coercibilità dall’apparato non si è trasformatain una regola che è coercibile senza apparato.

Una regola per essere rapporto normativo, cioè per essere percepita dai consociati comepsicologicamente sentita e quindi ritenuta giusta, deve avere e quindi possedere determinate qualificazioni,delle specifiche peculiarità. Il principio deve essere dotato di determinate caratteristiche, che vengonoindividuate nel termine di bilateralità, nel senso che il principio definisce due precisi ruoli, un creditore e undebitore, un proprietario e uno che non è proprietario. Queste qualificazioni danno luogo all’esistenza delrapporto normativo, se la regola non ha queste caratteristiche non è diritto sarà un comando, una legge.Anche gli antichi romani per indicare un diritto lo chiamavano ius e cioè giusto invece la legge lachiamavano lex, quindi fin dall’antichità vi è stata una differenza tra legge e diritto.

Nel rapporto giuridico, invece, vediamo che siamo in presenza di caratteristiche opposte rispetto alrapporto normativo, il rapporto giuridico é unilaterale, cioè solo uno può essere titolare del principio diproprietà, così che ci sarà un proprietario e uno che non è proprietario, un debitore e un debitore etc.. Ilrapporto giuridico, dunque, è l’applicazione in concreto delle regole dettate dal rapporto normativo.

Il prof. Argiroffi, per spiegare meglio la definizione del rapporto normativo, fa un esempio sul calciodicendo che il rapporto normativo non è altro che tutti i principi che vengono dettati per giocare la partita dicalcio e che stanno bene a tutti. Una squadra che utilizza queste regole correttamente e ha capacità eabilità vince il campionato. Se vengono utilizzate delle regole distorte cioè non previste dalle regole dettate,

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si fa violenza e si crea squilibrio. Per sopperire a ciò si dettano nuove regole solo per evitare unasopraffazione provvisoria ma se queste regole valgono per tutti entrano a far parte del regolamento diventaquindi rapporto normativo. Quindi il sistema si adegua e si evolve.

Nel termine di bilateralità convergono molte qualificazioni.La più significativa di queste qualificazioni è l’invertibilità, cioè che a posizione invertite io rispetterò

ugualmente la regola. Facendo un esempio sul principio della proprietà: io rispetto il diritto di proprietà altruiperchè a posizioni invertite quando sarò proprietario gli altri rispetteranno il mio diritto di proprietà; questovale anche per il diritto di credito tra debitore e creditore, in quanto vi è il convincimento psicologico delsoggetto che è giusto quel rapporto di credito, se io rispetto la mia funzione di debitore a posizioni invertitesarò rispettato nella mia funzione di creditore.

Un’altra qualificazione della bilateralità è l’alterità, cioè mentre si ordina una determinata condotta aqualcuno qualche altro ha il potere di esigerla. Un primo approccio del concetto di proprietà è quelladell’esclusione, cioè un soggetto può estromettere dalla sua proprietà gli altri soggetti che voglionoturbarla, infatti questo rapporto normativo conferisce ad un soggetto, detto soggetto attivo, il potere diesigere un determinato comportamento e imporre ad un altro soggetto, detto soggetto passivo l’obbligo dieseguirlo, in un diritto di credito, il creditore può pretendere il pagamento del debito e il debitore ha l’obbligodi pagare il debito, nel diritto della proprietà, il proprietario può pretendere che nessuno entri nella suaproprietà e chi è non proprietario ha l’obbligo di rispettare la volontà del proprietario e quindi non deveentrare nella proprietà altrui.

Un altra qualificazione è l’equilitarismo, cioè tutti i soggetti, potenzialmente, possono utilizzare laregola, la regola deve essere accessibile a tutti senza discriminazione di razza o ceto sociale, quindichiunque può essere proprietario nessuno deve essere escluso, la regola deve parificare tutti allo stessomodo.

Un’altra qualificazione è l’astrattezza, cioè il principio deve prescindere dagli interessi e dalle qualitàdei soggetti a cui si conferisce un potere o si attribuisce un obbligo. È un’ulteriore specificazionedell’equilitarismo, si tende a far si che la norma non pone delle condizioni ai soggetti tutti vi possonoaccedere.

Un altro requisito è la coercibilità, cioè il principio deve avere la forza di imporsi da solo senzabisogno che vi sia un apparato esterno che la impone; anche la legge contingente possiede questacaratteristica, ma è lo Stato che la impone, invece il principio di diritto si impone in quanto tale.

Un altro requisito importante è la positività, cioè il modo esterno di apparire, il principio deve essereposto in un certo modo, tutti devono avere la conoscenza del principio. La positività é intesa quindi comeconcetto di conoscenza dei principi che regolano i rapporti trai consociati. Affinché in un rapporto normativoil diritto sia tale, i consociati devono avere anche la disponibilità percettiva, devono avere certezza.

Le dodici tavole rappresentano il primo momento di questa positività, dice la leggenda chenell’antica Roma lo schiavo si rivolta e affigge nella piazza, che é il centro degli affari dell’epoca, le dodicitavole che contengono i principi di diritto. Le dodici tavole sono quindi la prima forma di positività.

Prima di esse in Roma le regole e i principi erano tenuti dai pontefici, dai sacerdoti, che erano idepositari delle tradizioni, i Mores maiorum, i famosi aùspici, quelli che aprivano gli uccelli e secondo leloro viscere si pronunziavano su una determinata situazione, quindi un riferimento meramente religioso equindi sacrale; i sacerdoti tenevano per se queste regole e quindi la collettività non aveva punti certi diappoggio. Ma essendo un diritto sacrale non possedeva la qualificazione della invertibilità, infatti tutt’oggi leregole dalla morale, della cortesia, della religione anche se sono delle regole che noi rispettiamo nonposseggono quelle caratteristiche di cui abbiamo parlato per essere trasformate in diritto. Anche se lesentiamo di doverle rispettare non vi è l‘invertibilità della posizione.

Il primo e il più antico rapporto normativo che è stato regolato, é stata la proprietà, in quanto i nostriprogenitori romani erano contadini e vivevano con lo sfruttamento delle terre. In quel tempo le forme dirappresentanza di governo erano i cosiddetti comizi, in cui partecipavano i soggetti a cui Romolo avevadato i bina jugera cioè due ettari di terra dove formare la loro famiglia. Quindi era la proprietà il primointeresse degli individui e tutto girava intorno ad essa. Tutto ciò ha fatto si che il concetto di proprietà è

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diventato diventi il motore di tutta una serie di regole per il ulteriori rapporti. Infatti successivamente questaregola si è allargata anche al matrimonio, per quanto riguarda la disponibilità della moglie, considerata alpari della proprietà.

Viene dunque in risalto come i Romani regolavano efficacemente i loro rapporti in quanto univano lapragmaticità, cioè la crudezza delle cose con un evoluzione concettuale.

Tutto era basato sulle azioni, cioè il rapporto era visto nel momento del contrasto, e davanti alGiudice si regolavano le azioni e si determinavano le regole.

Quindi il Giudice stabiliva annualmente le azioni e quali potevano essere le eccezioni. Per fare unesempio un soggetto che riteneva leso un principio aveva la possibilità andare in giudizio, il cosiddettoattore, quindi di agire e di intentare un conflitto giudiziario nei confronti di un altro soggetto, il cosiddettoconvenuto, che riteneva danneggiasse quel principio che lui aveva come rapporto giuridico. Quindi a frontedell'azione dell'attore fatta per tutelare la sua posizione in riguardo al rapporto giuridico di cui era titolare, viera un altro soggetto che era quello che ledeva il suo rapporto giuridico, che veniva chiamato in giudizio eche poteva esporre i motivi per cui agiva in un determinato modo con le proprie difese, chiamate eccezioni.

Quindi le pronunce dei giudici romani hanno sviluppato i principi basilari delle dodici tavole, peresempio sulla servitù della proprietà, all'inizio le azioni per la divisione di un fondo, che non aveva accessoalla via pubblica, si adoperavano acquistando un pezzo di terra, poi con l'evoluzione del diritto si è pensatodi agire non più sul diritto di proprietà, ma creando una servitù quindi le azioni dei giudici da quel momentoin poi, in questa fattispecie, facevano riferimento alla servitù e non più alla proprietà, si noti pertanto, unevoluzione di questi principi.

Dopo l'epoca della grandezza di Roma vi é un periodo di decadimento per una serie di fattoriconcomitanti, cioè costumi molto più permissivi, un intorbidamento dei paesi conquistati che avevano dellediscipline diverse a cui Roma non imponeva mai le proprie regole ma le adattava e integrava nella suadisciplina, che miscelandosi con questi nuovi principi si indeboliva, una di questa é cultura orientale egreca, essendo ritenuta più evoluta per i concetti filosofici,

Questa metamorfosi tra queste culture e questa difformità di eccezioni delle regole creanol'incertezza di come regolare i loro rapporti, quindi le regole del gioco sono ormai confuse.

Giustiniano sia anche per ambizione personale sia perchè vuole mettere ordine, nel 500 d.C. creaun'opera meritoria importante, il Corpus Iuris Civilis Justinanei, dove rappresenta l'ordinamento giuridico,nella quale fotografa la situazione del momento e ricostituisce la rappresentazione dell'ordinamento.Giustiniano riparte dai punti essenziali e ripropone il quadro sinottico dell'ordinamento e per rafforzare ilpunto di certezza dice che tutte le regole precedenti vengono cancellate e non devono essere piùrispettate, perchè instraderebbero a percorsi diversi, creando nuovamente incertezza.

Giustiniano divide la sua opera in varie parti: da un lato raccoglie quei principi della scienza lefamose Istitutiones, da un altro lato raccoglie i vari giudicati, i responsa, precedenti. Ma facendo in questomodo fornisce un materiale non più consono ai principi primordiali romani in quanto predilige gli influssiorientali, essendo egli stesso di origine orientale.

É un momento importante della storia da cui si riparte per avere certezza del diritto. Ma le influenzedi carattere barbarico, le varie vicende del cristianesimo e tutto quello che è successo nell’Europamedievale riportano ad una situazione di crisi sia politica, che economica ed ancora una volta all’inizi delprimo millennio si ritorna nell'incertezza essendo l’opera di Giustiniano per la sua struttura complessa earticolata molto fragile e quindi creando nuovamente incertezza tra i consociati.

Questa situazione viene avvertita da studiosi bolognesi e proprio a Bologna vengono costituite duescuole di pensiero giuridico, quella dei glossatori, la glossa é una specificazione, interpretazione delcontenuto con un'aggiunta, e quella dei commentatori.

C'é di bisogno di ritornare ad una fonte che desse nuovamente certezza; viene presa come oggettodi studio l'opera di Giustiniano, il Corpus Iuris Civilis, interpretandola e commentandola.

Il diritto Giustinianeo ritoccato dai glossatori e commentatori diventa la base, il punto di riferimentodal 1200 in poi, vi si inseriscono delle chiose, delle spiegazioni che vengono segnati di colore rosso.

Un esponente di questa scuola, Irnerio da Bologna, porta il diritto Giustinianeo in Inghilterra, si

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formano quindi due filoni, due ceppi, la cultura anglosassone e la cultura europea continentale, unocosiddetto di Civil Law presente nell’Europa Continentale ed è formato dal diritto scritto, e uno cosiddettodi Common Law presente nei paesi anglosassoni e formato dal diritto non scritto.

Questa differenza era già presente nel diritto romano classico, il diritto scritto quello che era positonelle 12 tavole, e quello non scritto quello basato sulle tradizioni tramandate i mores maiorum.

Questo concetto subisce una differenza di contenuto nel momento in cui sorgeranno le codificazionicon Napoleone, che per diritto scritto si intende diritto codificato, in quanto si é in presenza di un codice,per diritto non scritto un ordinamento in cui non vi é un codice.

Con l'opera fatta dai glossatori e dai commentatori, col ritornare alle situazioni giustinianee, imomenti di certezza del diritto passato durano pochissimo tempo e i consociati ritornano nuovamentenell'incertezza. Per esempio nei Promessi Sposi, l’Avv. Azzeccacarbugli che doveva difendere Renzo nontrovava certezza per il suo matrimonio, quindi il problema della positività del diritto crea l'abuso delleinterpretazioni e cioè le regole venivano lette ad uso e consumo del potente di turno e quindil'interpretazione di un rapporto normativo, nello svolgersi del rapporto giuridico, veniva letto per favorire leclassi privilegiate.

Abbiamo detto che fino al codice del 1942, dove é stato istituito il contratto, il punto di riferimento erail diritto di proprietà in quanto era il fulcro dei rapporti giuridici ed era anche il punto di riferimento che sideve prendere in considerazione per quanto riguarda i rapporti privatistici.

Però la proprietà, nel frattempo, si era stata cristallizzata, la proprietà era diventata unappropriazione dell'imperatore di turno che la concedeva ad alcuni dei propri sudditi che godevano diquesti beni, ma non ne erano proprietari, infatti succedeva che sullo stesso pezzo di terra confluivano piùsituazioni soggettive, si venuto a verificarsi la cosiddetta duplicità del domino.

Questo influisce anche sulla trasmissibilità della proprietà, perché subentrava al principe il primo deifigli maschi, gli altri figli maschi diventavano o militari o religiosi e le figlie femmine o sposate o religiose,quindi si é in una situazione di immobilizzazione dei beni;

Nel 1600-1700 i borghesi, classe benestante emergente, i cosiddetti affaristi, iniziano ad avereinsofferenza dello Stato, perché da un lato non facenti parte della nobiltà o del clero e da un lato in quantotali non potevano avere la possibilità dell'acquisto e della circuitazione delle terre. Coperti dalla lettura delgiusnaturalismo, nuova concezione filosofica diritto naturale, pressano per il ribaltamento della posizioni efino a spingersi alla rivoluzione francese, che porta avanti uno degli obiettivi fondamentali e cioè larivisitazione delle regole e quindi della positività del diritto, facendo nascere la necessità di unacodificazione.

La Francia in quel periodo era divisa in due parti: la Francia del nord e la Francia del sud, con unadifferenza di lingua: la lingua doil e la lingua doc, anche con una sostanziale differenza di punto diriferimento giuridico, la Francia del sud con il diritto giustinianeo con l'aggiunta del diritto canonico e laFrancia del nord con il droit coutumier, il diritto dei costumi, entrambi correnti di diritto scritto. Quindi inFrancia vi era un terreno particolarmente fertile per regolare la situazione di diritto.

Due studiosi tra la fine del 1600 e il 1700, uno della Francia del sud e uno della Francia del nord,certi Domat e Pothier, ritessono tutti quelli che sono i principi che regolano i rapporti tra i consociati. Ilpunto di riferimento é i diritto romano e fanno un'opera che però subisce le influenze portate del droitcoutumier; cercano di sistemare le regole del diritto in modo organico e collegato tra loro. Domat e Pothiervengono definiti i padri della codificazione napoleonica.

Napoleone raccoglie le richieste della rivoluzione francese e la necessità di fare una codificazione, didare certezza all'ordinamento affinché si abolisse la disparità di trattamento tra le classi e che desseun'interpretazione univoca dei principi di diritto.

Il codice di Napoleone del 1804 é un opera rivoluzionaria, perché cambia completamente le regole,e la modalità di lettura del rapporto normativo si modifica in maniera radicale.

Napoleone riordina i principi dell'ordinamento in modo che vi sia armonia e non distonia, questofacilita la positività del diritto e quindi la certezza per i consociati; elabora una codificazione, un'opera cherappresenta il sistema; quest'opera é suddivisa in tre libri, i soggetti, i beni, i modi di acquistare i beni, si

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noti che i punti di riferimento, le due cose importanti delle relazioni umane sono il soggetto cioè l'individuo ela proprietà. La codificazione non é altro che un opera di scienza, di risistemazione del materiale giuridicoesistente, cercando di ricollegarlo e ricollocarlo secondo un modello geometrico, essa prende come puntodi riferimento il diritto di Giustiniano nonché alcuni principi dell'epoca romana classica.

Ma un opera di scienza ha dalla sua la fragilità, come quella di Giustiniano, e Napoleone perrisolvere i problemi di carattere politico, sociale, economico e principalmente di equilibrio sociale, prendequest'opera e la promulga per legge costituendo le cosiddette preleggi o le disposizioni sulla legge ingenerale che sono delle norme che non hanno a che veder col codice e non influiscono sul codice.

Infatti l’articolo 1 delle preleggi é rubricato le fonti del diritto. Al primo posto, furbescamenteNapoleone, mette la legge e all'ultimo posto le consuetudini. Egli non dice che la legge é uguale al diritto,ma che é fonte del diritto, il diritto é una cosa differente dalla legge, la legge é quella norma che é piùvicina al diritto, ci assomiglia, ma non é diritto. La legge regola una posizione contingente, ma la legge nonpuò sistemarsi organicamente all'interno dell'ordinamento.

Apriamo una parentesi per dire che dal 1948 nel nostro ordinamento é entrata in vigore la cartacostituzionale e quindi quella legge che ai tempi di Napoleone era la legge ordinaria emanata dalparlamento, con l'evolversi del tempo quelle leggi previste all’articolo 1 delle preleggi sta per costituzione,legge costituzionale, legge regionale avente valenza costituzionale, leggi ordinarie e adesso ancheregolamenti e direttive comunitarie.

Quindi mettendo le consuetudini all'ultimo posto, Napoleone, sovverte l'ordine del diritto, perchè leconsuetudini sono quelle regole più vicine al rapporto normativo, in quanto già ritenute giuste daiconsociati, ma la stessa consuetudine si collocherà nel nuovo ordinamento con qualche aggiustamento,ma la legge no anzi la legge non diventa quasi mai diritto si trasformerà in diritto solo quando si allocheràorganicamente nel sistema.

Napoleone nelle stesse preleggi vieta il riferimento alle interpretazioni precedenti cioè rompe concomando tutto il precedente al codice, e sempre nelle preleggi dice che il giudice che rifiuti di pronunziarsiperché non trova la soluzione nel codice sarà accusato di denegata giustizia. Pertanto se una determinatamateria non trova le regole nel codice, si prende una materia consimile, il cosiddetta principio dell'analogia.In questo modo Napoleone blinda, blocca ogni apertura al codice.

Dopo la decadenza di Napoleone e la successiva restaurazione, in Europa ritorna tutta la situazioneprecedente alla rivoluzione francese e quindi tutto viene cancellato tranne il codice. Non solo, viene presocome riferimento, anzi viene copiato in tanti altri stati. Per esempio nel regno delle due Sicilie, i Borboni,nemici acerrimi di Napoleone, dopo la restaurazione copiano il codice napoleonico e promulgano il codicedel regno delle due Sicilie; in Italia dopo l'unità, nel 1865 viene costituito il codice civile che viene copiatoproprio da quello napoleonico.

Una delle grandi forze dell'opera del codice sono le disposizioni sulla legge in generale le cosiddettepreleggi. Un altra caratteristica é che il codice viene organicamente presentato in un tutt’uno, in unoschema, inoltre esso esprime principi, concetti, definizioni in maniera incisiva; scultoree sono le definizionidi proprietà, di contratto, di testamento, di possesso, sono tutte definizioni, non comandi quindi diventaun'opera insostituibile e per cui senza di essa ci sarebbe il vuoto. Questa opera di scienza che si chiamacodice diviene la a più rappresentativa del sistema ordinamentale.

Il codice quindi é il manuale, le istruzioni per l'uso che servono per la collettività, per avere punti diriferimento.

In Inghilterra la vi è una situazione completamente differente, li vi era una struttura amministrativaparticolarmente efficace, soprattutto sotto l'aspetto finanziario, vi era una struttura ramificata, diversificatache arrivava anche nelle piccole realtà, infatti nel momento che vi fossero incertezze sulla effettuazione diuna interpretazione al rapporto normativo, la cancelleria del Re utilizzava una soluzione che aveva giàesaminata e risolto in precedenza, la cosiddetta la teoria del precedente, e la portava allo sceriffo dellacittà, dove si era instaurato il contenzioso, al fine di risolverlo. La vincolatività del precedente viene attuatacon una legge promulgata nel 1875, ma prima di questa legge la forza vincolante era datadall'autorevolezza del responso, della pronuncia, ed era l’unica e sola chiave di riferimento. In quel periodo

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la cancelleria del Re era retta dall'arcivescovo di Canterbury e quindi essendo cattolico aveva studiatocultura romanistica, da qui si deduce che la cultura inglese ha un'origine romanistica. Il metodo della teoriadel precedente ha un piccolo problema, una certa difficoltà perchè il cittadino per sapere quali sono iprincipi che regolano i loro rapporti deve fare una ricostruzione, deve fare una ricerca e prendere lesentenze emanate dai giudici.

Nel mondo continentale europeo, invece, basta avere un codice civile e si trovano i principi in essosanciti, ma il nostro codice civile pur essendo scritto in lingua italiana, il soggetto può avere qualchedifficoltà per individuare quale sia la lettura più giusta da offrire alla norma, quale sia il comportamento dapoter tenere.

Da ciò vediamo che lo scienziato, l’interprete pontifica fra i libri la norma però non riesce a risolvere iproblemi tra i consociati. È il giudice, invece, che risolve i rapporti tra i consociati, ma per il principioprevisto dalle disposizioni impartite dalle preleggi non può fare interpretazioni che vadano al di la di quelloche c'é scritto nel codice, deve decidere sempre e comunque facendo riferimento al codice anche se nonriesce a trovare una soluzione del codice.

Quindi il giudice è bloccato, paralizzato, e anche il giudice inglese é paralizzato in quanto essendocila vincolatività del precedente egli deve adottare una sentenza già emessa e tutto ciò evidenzia unastabilità temporale.

Ma nell'ordinamento inglese il giudice non rimane cristallizzato all’ordinamento, vi é un meccanismoevolutivo in quanto il giudice stesso tiene conto delle leggi, dell'esigenze della società, infatti le leggi sonofatte per esigenze contingenti che possono modificare i sentimenti dei consociati.

Nel nostro codice come specificato nelle preleggi la norma può essere modificata con un altra leggecome per esempio è avvenuto con la legge sullo scioglimento del matrimonio

Se il sistema fosse statico ogni legge dovrebbe essere respinta, ma ci sono in realtà delle esigenzeche vanno a modificare la norma, nel senso che i tempi cambiano e vi sono delle esigenze attuali da tenerein considerazione.

Napoleone voleva fermare tutto, ma questo non é possibile, vi é nel nostro codice un articolo, il 2043rubricato risarcimento per fatto illecito, che ha subito una metamorfosi dal 1942 ad oggi di così ampiaportata, anche se l'articolo é rimasto inalterato nel codice, ma su di esso é piovuta una valanga dinecessità riscontrata dai consociati.

Per esempio nel guidare un’automobile avendo poco rispetto del codice della strada si è arrivati adun risarcimento di tutta una serie di aspetti del danno come danno del creditore in un rapporto obbligatorio,del danno perdita di felicità, del danno biologico etc., quindi delle esigenze nuove hanno fatto in modo chequesta norma venisse letta in maniera differente.

La legge sul divorzio o legge sullo scioglimento del matrimonio ha portato una metamorfosi al dirittoperchè é la legge stessa che ha trasformato il principio dell'indissolubilità del matrimonio, invece la letturadell'articolo 2043 riguarda l'interpretazione del principio, infatti e stato principalmente il giudice che haampliato a nuove ipostesi le angolazioni della possibilità di copertura della norma e quindi la norma vienemodificata facendo rientrare più casi concreti che non erano in precedenza previsti il quel principio.

Articolo 12 - Interpretazione della legge.Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato

proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decidesecondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.

Quindi nel momento in cui si deve capire cosa sia un comando, un atto volitivo, come così pure ilcodice in quanto é legge, si deve sempre tenere conto del significato letterale delle parole, non farecostruzioni interpretative e se vi é per esempio qualche dubbio si deve andare a vedere quali erano leintenzioni del legislatore e cioè vedere anche i lavori preparatori della legge.

Questa rappresentazione, secondo il tipo di logica dettata dalle preleggi, dovrebbe dare lacristallizzazione del codice, il codice dovrebbe rimanere costante nel tempo, ma ciò é una forzatura contro

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natura, in quanto l'ordinamento non può fermarsi, le esigenze dei consociati non possono sempre essere lestesse e allo stesso modo queste esigenze portano inevitabilmente a delle modifiche che naturalmentedovranno essere recepite dai consociati. Qualsiasi legge ottima possa fare il nostro legislatore, quindiqualsiasi atto volitivo che sia il percettore più obiettivo di esigenze e contingenze sociali che si stannoverificando, é chiaro che questo comando avrà un certo impatto con il contesto sociale e quindi avrà unadeterminata reazione da parte dei consociati, ma affinché il comando sia recepito dai consociati ha bisognodi un periodo di verifica più o meno lungo, quindi si può dire che non vi è nessuna legge che modifical'ordinamento che già esiste.

Con le preleggi questa modifica diventa più rilevante perché il giudice, per interpretare la norma, nonpuò andare più in la del significato delle parole quindi, é sul codice che deve sposare questo principio, ilgiudice, inoltre, ha anche la difficoltà di dire che la norma va a modificare il principio.

Quindi facendo un'interpretazione letterale della norma e del principio, il giudice avrà difficoltà di direche il principio contenuto nel codice si é modificato, perché per ottenere questa modifica ci vuole del tempoin quanto essa sia recepita dai consociati.

Nel nostro ordinamento ci sono tre gradi di giudizio, al primo grado vi é il Tribunale, al secondogrado vi é la Corte d'Appello cosiddetti giudici di merito, cioè valutano il caso accertarlo, deducono laregola di diritto, dopo il primo e il secondo grado vi è il terzo grado che è la Suprema Corte di Cassazione..

Le sentenze emesse dai giudici nel nostro ordinamento non hanno alcun valore, in quanto non sonovincolanti per altri giudizi; se un giudice decide una questione tra due persone, potrebbe succedere che lostesso caso deciso da un'altro giudice dia un giudizio completamente opposto al giudizio instauratoprecedentemente, questo perché la sentenza emessa dal giudice di merito non ha nessuna valenza ai finidi una decisione emessa successivamente da un altro giudice, evidenziando così la possibilità diinterpretazione discordanti tra loro. Per esempio la rottura del tubo tra due piani di un condominio conrelativi danni provocati.

La cassazione non valuta più il caso, verifica solo che a fronte di quel fatto si é applicato ilcorrispondente principio di diritto, infatti il giudice di terzo grado si chiama giudice di legittimità, è daevidenziare che anche la sentenza emessa dalla Cassazione, avendo tuttavia una particolare forzapersuasiva non é vincolante per esempio nell’estensione del concetto di fedeltà nella separazione.

I giudici di primo e secondo grado di solito si adeguano ai giudizi della Cassazione, ma a volte igiudici di primo e secondo grado decidono volutamente e scientemente in maniera diversa dallaCassazione, in questo caso possono essere di stimolo per la Cassazione stessa affinché cambi le propriedecisioni, perché ritenute superate o molto restrittive oppure perché vi é stata un'evoluzione sociale oppureperchè il giudice di grado inferiore interpretando la sentenza della Cassazione non la condivida. Questomarchingegno, sempre vincolato dall'articolo 12 delle preleggi, anche se é molto lento arriva a modificare ilprincipio di diritto.

In Inghilterra la certezza del diritto viene data empiricamente vi é la vincolatività del precedente inquanto le sentenze sono vincolanti, quindi il principio valido per un determinato caso é quello dettatodall'Alta Corte quindi i giudici di rango inferiore sono vincolati dalla decisione dell'Alta Corte ma non tutta lasentenza é vincolante ma il cosiddetto percorso logico giuridico, la ratio decidendi, in altri termini é lalettura di un comando del legislatore. Cioè il capo del governo fa una legge, da il compito al giudice ditrasformarla in diritto quindi il giudice é colui il quale colloca il comando nel sistema ordinamentale.

Allora possiamo dire che in Inghilterra vi è una cristallizzazione del diritto i quanto tutti i giudici sidevono adeguare al vincolo dell'Alta Corte, e quindi potrebbe significare che non si può più cambiare unadecisione; ma tutto questo non può essere così in quanto ci sono sempre esigenze nuove. vi è il cosiddetto“fatto nuovo” il giudice esamina un caso e se questo non é mai avvenuto in precedenza, intervienemodificando il principio. Questa modifica arriva all'Alta Corte che può rifiutare o confermare la soluzioneadottata diversamente permettendo al diritto di evolversi.

L’ordinamento comunitario si inserisce nel nostro sistema. Esso nasce per vicende esclusivamenteeconomiche infatti la nazione che deteneva le risorse economiche aveva un potere maggiore perchèdeteneva la ricchezza e tutte le altre nazioni dovevano ricorrere ovviamente alla nazione deterrente la

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risorsa economica. Infatti sono gli Stati che si mettono d’accordo per gestire le necessità economiche equesto sembrerebbe non sovvertire l'assetto dei vari ordinamenti giuridici nazionali.

Il nostro sistema si é inserito nel sistema europeo, la nostra Corte Costituzionale si è pronunciatadicendo che i due sistemi sono separati ma coordinati tra loro, questo concetto porterebbe al crollo delnostro sistema, perché l'ordinamento si dovrebbe ribasare di nuovo o fare un nuovo codice o basarci sullavincolatività del precedente.

Quindi è stata effettuata una svolta epocale, anche dal punto di vista giuridico. Dal settoredell'energia che é stata la partenza della comunità si passa ad un mercato ancora più aperto con altrisettori produttivi agricoltura, industria fino ad arrivare ad una visione completa della comunità. In ambitogiuridico si è data la delega ad una struttura, il Parlamento Europeo, di emanare delle leggi, quindi un'altrocomando che é dotato una forza particolare. Esso emana serie di leggi, detti regolamenti che entrano a farparte del nostro ordinamento. Ma all'organo legislativo comunitario é stata data la possibilità di emanarealtri atti detti direttive. La comunità usa spesso emanare un direttivo anziché un regolamento perchéquest'ultimo vede come destinatari gli stati e tutti i cittadini europei, ha una propria forza vincolante, é uncomando vero e proprio che deve essere eseguito a che a volte può andare in conflitto con l'ordinamentodello Stato in cui deve essere eseguito, perchè può contenere dei principi sconosciuti in quell'ordinamento.Invece le direttive sono delle norme che obbligano, vincolano altrettanto gli Stati a raggiungere i principiordinati dalla comunità, ma lasciano allo Stato le modalità con cui deve recepire il principio. Per esempioper quanto riguarda la tutela dell'ambiente: in Germania vi era già una legge che conteneva alcuni principidi tutela dell'ambiente, invece in Italia non si conosceva che cosa fosse l'ambiente, quindi per la Germaniavi era solamente da aggiustare qualcosa ad una legge già esistente, in Italia invece si è dovuto cominciarea capire partendo da cosa é l'ambiente, individuare il concetto di ambiente, allocare prima il principio chespieghi il concetto di ambiente per poi effettuare tutta la disciplina conseguente.

La nascita della comunità europea è stata principalmente per questioni economiche e anche oggiquesto è un fattore importante e per questo motivo la comunità ha come punto di riferimento laconcorrenza. Per disciplinare la concorrenza tra gli Stati, la comunità europea ha agito sul prodotto finalecioè il consumatore con la conseguente tutela del consumatore. Si sono imposte determinate procedureper costruire, per esempio, un determinato elettrodomestico, per esempio un ferro da stiro, in modo taleche abbia delle caratteristiche uguali in tutti i paesi. La stessa cosa vale per la tutela dell’ambiente, lefabbriche si devono adeguare a raffinare le scorie quindi avere determinate attrezzature e impianti chedevono avere le stesse caratteristiche in tutti i paesi europei, e quindi potenzialmente tutte le aziendedevono avere gli stessi oneri produttivi e cioè costi di produzione.

La comunità europea proprio mosso dalla spinta della concorrenza, per raggiungere gli obiettiviprefissati ha operato perciò sulla base cioè partendo dal consumatore e dall’ambiente mirando quindi aldestinatario del prodotto finale. In questo modo si inverte la prospettiva e questo ha un effetto immediatosull’economia. Infatti con le direttive europee il nostro parlamento italiano recepisce i principi dettati dallacomunità le filtra e le fa proprie.

Dopo il 1865, anno del primo codice civile italiano, il punto di riferimento era la proprietà, nel 1882 èstato emanato un'altro codice, il codice di commercio, dove lo strumento cardine era il contratto, dove èstato rappresentato l'imprenditore e tutto quello che era il rapporto commerciale. Agli inizi del 1900 dopo laprima guerra mondiale si penso di fare un nuovo codice fondendo i due codici. Quindi il codice del 1942cambia i punti di riferimento, non più un sistema basato sulla proprietà ma su due cardini la proprietà da unlato e il contratto dall'altro. Da questo momento in poi il sistema si riordina su questi due punti diriferimento.

Il principio della concorrenza, essendo il punto di riferimento della comunità europea, invece creaqualche difficoltà nell’ordinamento giuridico italiano in quanto questo è un principio che non é previsto nellonostro codice. Da ciò si evidenzia che i due sistemi hanno punti di riferimento diversi tra loro. Ma questonuovo sistema si sta estendendo piano piano anche in altri settori per esempio sul diritto di famiglia, questoanche per il fatto che la libera circolazione dei soggetti, la mancanza discriminazioni, la libertà di scambioinfluiscono sulla produzione e la produzione é un punto di riferimento della concorrenza. Invadendo inoltre

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sfere diverse come ad esempio le sentenze emesse dalla Corte di Giustizia europea sulla tutela dellacoppia formata da omosessuali arrivando al problema sul matrimonio tra soggetti dello stesso sesso.

La Corte Costituzionale che ha sempre guardato con sussiego l’ordinamento comunitario, perchénella nostra Carta Costituzionale non si parla di ordinamento comunitario e poi anche perché, siccomel’ordinamento comunitario ha previsto un organo giudiziario che è la Corte di Giustizia. Infatti se la CorteCostituzionale entra in rapporto con la Corte di Giustizia, nel senso che gli riconosce un certo potere, ècome se scendesse di grado, ma nel bene o nel male se ne è dovuta occupare per necessità, al fineattuare i regolamenti comunitari, e allora è venuta alla luce quella definizione dettata dalla stessa Corte,che i due ordinamenti sono due ordinamenti separarti ma coordinati; viene messa in luce che in unasituazione di questo genere avviene una conflittualità incredibile in quanto vi sono molte difficoltànell’interscambio dei nostri concetti con i concetti dell’ordinamento comunitario. Una soluzione potrebbeessere quella di fare un codice civile della comunità europea. che sarebbe la cosa più giusta, o fare unnuovo codice italiano che prenda in considerazione anche i concetti della comunità europea. Infatti ilTrattato è entrato a far parte del nostro codice e viene inserito insieme con la Costituzione.

L’articolo 220 del trattato individua la Corte di Giustizia e il tribunale di primo grado.Nel Trattato quando è stata individuata la Corte di Giustizia è stato detto che essa assicura il rispetto

del diritto. Questo significa che la Corte di Giustizia ha un potere, una grande forza sulla norma di dirittoperchè la Corte di Giustizia non fa un’interpretazione letterale del diritto ma ne fa un’interpretazioneautentica in quanto il giudice della Corte ha il potere di trasformare un comando della comunità in diritto.

Nella comunità abbiamo una duplicità, da un lato i principi dati dal trattato dall’altro l’evoluzione,l’interpretazione, l’allocazione nel sistema che non sono dati dal legislatore ma dall’organo giudiziario che èla Corte di Giustizia.

Il nostro ordinamento anche se completo non lo possiamo dire definitivo; il fatto che vengono impulsidall’esterno è una cosa buona però si deve seguire un determinato percorso affinché quei principi venganomodificate.

Il Trattato da alla Corte di Giustizia la possibilità di interpretare le norme del trattato stesso, cioè tuttele leggi che fa l’organo legislativo comunitario nell’applicare, rendere operativi, i principi del trattato, e laloro applicazione Quindi i giudici della Corte di Giustizia applicano il diritto. Hanno la facoltà di collocare nelsistema il comando. Questa ha una somiglianza con l’ordinamento inglese in quanto anche se non èprevista la vincolatività della sentenza ma il giudice è stato etichettato come punto di riferimento anche dalnostro giudice costituzionale. Nel momento in cui si conferisce al giudice europeo la qualifica di interprete econ la relativa collocazione delle regole nel sistema, la nazione appartenete alla comunità europea devesempre fare riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia.

Infatti nel nostro ordinamento vi è una procedura che si chiama rinvio pregiudiziale: se davanti algiudice nazionale sorge un problema di compatibilità normativa tra una norma nazionale ed un precettocomunitario il giudice nazionale si può rivolgere alla Corte di Giustizia per chiedere l’interpretazione dellanorma comunitaria dopodichè verifica se la norma nazionale è in sintonia o in contrasto con il principiocomunitario che deve essere punto di riferimento. La sentenza della Corte di Giustizia quindi ha unavalenza superiore a cui i giudici nazionali devono fare riferimento. È stato anche detto che il giudicenazionale è anche giudice comunitario infatti in caso di incompatibilità delle leggi nazionale e comunitarie ilgiudice nazionale farà riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia.

La nostra norma, pertanto, si deve leggere in funzione dell’interpretazione del principio comunitario evedere se la nostra norma si può sposare con il principio comunitario.

Quindi con l’introduzione della comunità europea si sono venute a creare due conseguenzerilevantissime: la prima la mutazione dei punti di riferimento del sistema, la seconda la valenza dellapronunzia della Corte di Giustizia.

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LA STRUTTURA DEL CODICE

Introduzione

Il principi espressi dal codice sono il frutto della stratificazione di concetti giuridici per millenni emillenni.

Non è solamente il frutto dei quattro giuristi della Francia del sud e della Francia del nord ma è ilprodotto di tutta un’elaborazione scientifica che era sorta molto tempo prima perchè la necessità era quelladi mettere ordine, chiarire, avere certezza.

La composizione del codice civile del 1942, che è la fusione del codice civile del 1865 e del codice dicommercio del 1882, è strutturato secondo una logica ben precisa e le norme sono collegate tra di loro.

Il codice quindi è una rappresentazione del sistema che ha anche la peculiarità di essere emanatacome legge; questa legge non essendo un comando qualsiasi ma essendo un’opera dove sono contenuti iprecetti le definizioni non è modificabile, non si può abrogare ma al contrario è uno strumento insostituibile.

Il codice è composto da un primo insieme di norme che sono le "Disposizioni sulla legge ingenerale", dette preleggi, e da sei libri. Ogni libro è diviso in titoli, ogni titolo in capi, ogni capo in sezioni. Gliarticoli del codice civile sono 2969 a cui vanno aggiunti 31 articoli delle preleggi per complessivi 3000articoli.

I libri sono intitolati rispettivamente: "Delle persone e della famiglia", "Delle successioni", "Dellaproprietà", "Delle obbligazioni", "Del lavoro", "Della tutela dei diritti".

Il codice è articolato in modo schematico, geometrico, organico.Il soggetto del primo libro è il protagonista della scena giuridica, viene chiamata persona, ed il libro è

intitolato “delle persone e della famiglia”. Il libro primo inizia quindi con la nascita della persona continuapoi con il matrimonio e i figli. Naturalmente dopo la nascita, il matrimonio i figli la persona muore e ilsecondo libro parla della successione e della donazione.

Il libro terzo parla della proprietà, quindi la cosa di primo interesse del soggetto, il libro quarto parladelle obbligazioni dove al titolo 2° si rinviene la disciplina dei contratti e al titolo 3° vengono decritti icontratti tipici. Il libro quinto parla del lavoro, il libro sesto parla della tutela dei diritti cioè dei sistemi chesalvaguardano i diritti. Quest’ultimo libro descrive della trascrizione, delle prove, quelle che si devonofornire in giudizio al fine di dimostrare di essere titolari di un determinato diritto o una situazione di fatto,delle cause di privilegio tra cui il pegno e l’ipoteca, e poi c’è l’ipotesi della prescrizione e della decadenza incui si perde il diritto.

Per dare una spiegazione esaustiva degli articoli del codice dobbiamo cercare all’interno del codicetanti altri principi che ci faranno capire che cosa significa quell’articolo e quindi dobbiamo collegare quelleparole, quei significati dentro il codice stesso, per il principio cardine contenuto nell’articolo 12 dellepreleggi che si chiama analogia.

Un esempio lo facciamo nel principio del matrimonio che è un atto che si compie per la fusione didue volontà. Con la riforma del 1975 si è data una tutela alla volontà dei coniugi in quanto si ipotizza chenel matrimonio vi sia una volontà viziata, da un errore o una volontà violentata di uno dei coniugi. Percapire cosa sia la violenza e cosa sia l’errore si deve andare nel libro che parla contratto deve per ilprincipio dell’analogia vengono esplicitati i termini di violenza ed errore.

Possiamo dire che l’analogia è disciplinare un qualcosa che non trova apparentemente la suasoluzione nell’articolo o nel capo di cui stiamo parlando ma in un’altra parte del codice o dell’ordinamento.Ciò vuol dire che la disciplina deve provenire sempre dallo stesso sistema.

Lettura degli articoli

Accanto ad ogni articolo del codice vi è piccola una descrizione in corsivo o neretto che si chiama

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rubrica. La rubrica ha un collegamento con la lingua latina ruber che significa rosso e si ritorna alla scuoladei glossatori che effettuavano le annotazioni in rosso e da qui il termine rubrica.

Gli articoli sono divisi in periodi con un punto e a capo. Nel linguaggio giuridico il punto e a capo daorigine ai commi, da notare che il secondo comma si può anche chiamare primo capoverso e cosi via pergli altri commi appunto perchè si chiudono con un punto e iniziano a capo. I commi possono essere a suavolta suddivisi in numeri.

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Delle Persone e della Famiglia

La Persona Fisica

L’articolo 1, come del resto molti altri articoli, presenta delle difficoltà in una prima lettura sembra diun’ovvietà naturale quasi esasperante ma non è così.

Non teniamo in considerazione la rubrica in quanto la definizione la dobbiamo scoprire nell’articolostesso.

1. Capacità giuridica.La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita.Leggendo il primo comma che è un assioma imperativo, non abbiamo capito cosa è la capacità

giuridicaLeggendo il secondo comma le cose si complicano. In quanto si desume che la legge riconosce dei

diritti al concepito cioè ad un essere non ancora nato, e li subordina al momento della nascita. Si desumequindi che ci sono dei diritti anche in capo al concepito allora non sarebbe vero che la capacita giuridica siacquista con la nascita ma si acquista prima della nascita.

Allora dobbiamo trovare aiuti nelle altre norme del codice e iniziamo dall’articolo 2.2. Maggiore età. Capacità di agire.

La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquista lacapacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa.

Sono salve le leggi speciali che stabiliscono un’età inferiore in materia di capacità a prestare ilproprio lavoro. In tal caso il minore è abilitato all’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dalcontratto di lavoro.

In quest’articolo abbiamo trovato un nuovo termine e cioè la capacità di compiere atti cioè ha lapossibilità di agire.

Compiere un atto significa manifestare una volizione del soggetto. Le manifestazioni di volontàrelativi ai rapporti giuridici, che sono di due tipi, i diritti reali, assoluti - di esclusione, e i diritti di credito,relativi - di collaborazione, quindi compiere un atto significa diventare titolare di un rapporto giuridico.

Ritornando all’articolo 1 notiamo che la titolarità del rapporto giuridico si ha al momento dallanascita. Nel momento in cui si nasce si diviene titolare di un diritto, che è il diritto della personalità, diritto alnome che è un diritto che non si può trasferire, lo può solo tutelare. Ma si può essere titolari anche di altridiritti come il diritto di proprietà, per esempio ricevuto in donazione al momento o dopo la nascita. Ma soloal momento del diciottesimo se ne può disporre.

Ma così abbiamo risolto solo il primo comma dell’articolo 1 ed in questo caso la nascita è intesacome un soggetto nato vivo, cioè vitale anche se non sano, e non morto. Può succedere che dopo unperiodo di tempo questo essere muoia e se per caso nel frattempo è divenuto titolare di un diritto diproprietà le cose cambiano in quanto si apre una successione del piccolo nato.

Il secondo comma conferisce anche al concepito, nel periodo della gestazione, i rapporti giuridiciquesto va in contraddizione con il primo comma infatti la titolarità di un diritto si acquisisce prima dellanascita ma viene subordinata, condizionata o perfezionata al momento della nascita.

Facendo un esempio se una coppia abbia concepito un figlio e supponiamo che il marito muore, alconcepito viene riconosciuto il diritto all’eredità, ma la capacità giuridica viene acquisita solo a condizioneche il concepito venga alla vita. Per capire giuridicamente il concetto di condizione dobbiamo fare, peranalogia, riferimento sempre nel codice nella parte dove è più espressa la volizione dei e cioè il contratto.

Quindi la condizione, come specificato nel codice, è un elemento che dovrà accadere, quindi futuro,ma deve essere nello stesso tempo incerto e cioè potrebbe anche non verificarsi. Un altro elemento chenel contratto si può porre è un termine in quanto è un elemento certo, il termine è contrapposto dallacondizione.

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Ma nell’articolo 1353, vediamo, si pone un’alternativa al verificarsi della condizione e cioè l’efficacia,il dare luogo, oppure la risoluzione, farla finire. Nel primo caso siamo in presenza di una condizionesospensiva cioè gli effetti sono sospesi, essi decorreranno al verificarsi della condizione nel secondo casoinvece gli effetti vengono a terminare al verificarsi della condizione.

Quindi la condizione del 2° comma dell’articolo 1, a prima vista sembrerebbe una condizionesospensiva in quanto gli effetti sono sospesi fino a che il concepito viene alla luce. Ma vediamo cosa dicel’articolo 320 rubricato rappresentanza e amministrazione.

320. Rappresentanza e amministrazione.I genitori congiuntamente [316], o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà,

rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni . Gli atti di ordinariaamministrazione, esclusi i contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali digodimento, possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore.

Si applicano, in caso di disaccordo o di esercizio difforme dalle decisioni concordate, le disposizionidell’articolo 316.

I genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo,anche a causa di morte, accettare [471] o rinunziare ad eredità o legati [519, 649, 650], accettaredonazioni, procedere allo scioglimento di comunioni, contrarre mutui o locazioni ultranovennali ocompiere altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione né promuovere, transigere o compromettere inarbitri [c.p.c. 806] giudizi relativi a tali atti, se non per necessità o utilità evidente del figlio dopoautorizzazione del giudice tutelare [disp. att. 43, 45; c.p.c. 747].

I capitali non possono essere riscossi senza autorizzazione del giudice tutelare, il quale nedetermina l’impiego.

L’esercizio di una impresa commerciale non può essere continuato se non con l’autorizzazione deltribunale su parere del giudice tutelare. Questi può consentire l’esercizio provvisorio dell’impresa, fino aquando il tribunale abbia deliberato sulla istanza [2294].

Se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa potestà, o tra essi e i genitori oquello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale.Se il conflitto sorge tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la potestà, la rappresentanza dei figli spettaesclusivamente all’altro genitore [disp. att. 451].

Questo sta a significare che il nascituro è titolare del diritto in quanto qualcuno lo rappresenta e gliamministra i beni. Il nascituro nel termine letterario, addirittura può essere ancora non concepito peresempio nel testamento di un soggetto si può prevedere come erede il pronipote che ancora deve essereconcepito. L’unico limite per non protrarre all’infinito questa designazione è il fatto che questo nasciturodeve essere figlio di persona vivente al momento della morte del testatore, questo per evitare che lacircuitazione dei beni si fermi all’infinito.

Allora a questo punto ritornando all’esempio di prima il concepito al momento della morte delgenitore, il padre in questo caso, diventa titolare del diritto e da quel momento decorrono gli effetti dellatitolarità di quel diritto ma l’evento della non nascita farà cancellare gli effetti prodotti e si ritornerà allasituazione come se questo bambino non fosse mai stato concepito. Quindi possiamo dire che siamo inpresenza di una condizione risolutiva e non sospensiva, in quanto sussiste il principio che non può esistereun diritto senza titolare e quindi se fosse una condizione sospensiva vi sarebbe un diritto che rimarrebbesospeso in aria senza titolare fino a quando il concepito nasce morto non si verifica la nascita.

Dopo aver visto la persona dall’articolo 5 e ss. vengono elencati alcune tutele della personalità chesono stati ampliati con la carta costituzionale all’articolo 3 comma 2 rimuovendo tutti gli ostacoli che di fattolimitano l’effettiva liberta ed eguaglianza dei cittadini, come i diritti del nome, della persona, dell’abuso delproprio corpo, dello pseudonimo, dell’immagine in quanto non si può utilizzare di un immagine altrui per finidiversi da quello in cui sono stato ritratto.

La Persona Giuridica

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La persona giuridica principalmente si articola su due figure fondamentali il primo gruppo èdisciplinato dal libro I, e cioè le Associazioni, che si distinguono in riconosciute e non riconosciute, leFondazioni e i Comitati, il secondo gruppo viene disciplinato nel libro quinto e cioè le imprese e le variesocietà commerciali o industriali, S.p.A., s.a.s., s.n.c., etc., la differenza sta nello scopo e nelraggiungimento del fine ultimo. Le associazioni hanno uno scopo umanitario, ricreativo, culturale etc., lesocietà hanno uno scopo prettamente lucrativo, la loro essenza sta nel fatto che si produca guadagno enon può esistere un persona giuridica che non produca lucro.

Una delle persona giuridiche previste dal libro I sono le associazioni, esse si formano nel momentoin cui vi è la volontà di più soggetti di creare una realtà differente dai singoli, essa si genera con l’attocostitutivo, cioè un gruppo di persone unite per uno scopo specifico fanno un contratto, quindi vi è uneguale intento volitivo, creando così una realtà, che operi in maniera differente da loro, che viene regolatadallo statuto e che dà dei benefici ai loro associati.

Quindi un’associazione nasce per lo scopo di unire più persone che hanno in comune un particolaresentimento o una determinata passione per un particolare sport o attività, per esempio l’associazionebocciofili o i CRAL aziendali. Abbiamo detto che l’associazione si differenzia dalla società imprenditoriale inquanto non ha scopo di lucro, in quanto tutti gli aderenti all’associazione usufruiscono di determinativantaggi, ma una particolarità che le differenzia dalle società commerciali è il regime fiscale a cui essesono assoggettate, infatti alcune associazioni sono costituite per esempio per la ristorazione dei propri sociche ne usufruiscono a prezzi vantaggiosi in quanto i responsabili non possono avere come fine il lucro mail soddisfacimento dei propri iscritti.

Il riconoscimento è un atto amministrativo di iscrizione depositato chiamato atto costitutivo, ladifferenza tra associazione riconosciuta, e non riconosciuta sta nella separazione della responsabilità.Infatti le obbligazione che vengono contratti dai responsabili dell’associazione riconosciute vanno adessere assolte dall’associazione nella sua globalità, quindi non implicano la responsabilità dei singoliassociati invece nelle associazione non riconosciute i responsabili rispondono personalmente delleobbligazioni contratte.

Le fondazioni il complesso organizzato di beni destinati da uno o più soggetti, cosiddetti fondatori,per la realizzazione di uno scopo generalmente altruistico. Le fondazioni possono essere istituite anche pertestamento da soggetti che vogliono istituire dopo la loro morte delle borse di studio per una determinataricerca etc. oppure al complesso di beni lasciato da una persona per istituire un ospedale.

Hanno un fine benefico e meritevole di dignità, come una fondazione di ricerca per malattiegenetiche. In essa predomina l’elemento patrimoniale, infatti la fondazione per essere costituita deve avereun patrimonio idoneo per il fine da perseguire.

Un altra sottospecie di persona giuridica è il comitato che si istituisce temporaneamente perl’organizzazione di un determinato avvenimento o festa di paese parrocchiale.

Rapporto della persona con il territorio

Il nascere dell’attore della scena giuridica in un determinato luogo e di stare in quel luogo crea dellerelazione con quel luogo e quindi implica delle conseguenze di qualificazione di questo rapporto, come peresempio in campo successorio, oppure nella conclusione del contratto dove perviene l’accettazione etc.Per le persone giuridiche è molto più facile in quanto la persona giuridica sceglie propria la sede che è illuogo in cui la sua principale attività, come dice l’articolo 46.

Per la persona fisica invece questo è disciplinato dall’articolo 43.43. Domicilio e residenza.Il domicilio di una persona è nel luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e

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interessi [Cost. 14].La residenza è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale.Sembra dalla rubrica che i rapporti tra territorio e persona fisica sia di duplice natura ma nell’articolo

vi è un terzo elemento che è la dimora.Il domicilio è il luogo dove si svolge l’attività commerciale cioè il centro degli affari. Quindi il luogo

dove ho la mia azienda o la mia attività commerciale.Ma se facciamo un ipotesi di una nonna pensionata che possiede un appartamento in affitto in un

comune diverso dalla residenza, perché dimora abitualmente e risiede con uno dei figli in un'altra città.Supponiamo che la pensione della nonna viene accreditata anche nel comune in cui ha la casa in affitto,vediamo in questo caso che la nonna anche facendo la pensionata ha il domicilio nel comune dove ha gliaffari. Questo è molto importante per quanto la successione in quanto la successione si apre nel luogodell’ultimo domicilio, e quindi le eventuali cause per le attività da farsi si devono fare nel tribunale dicompetenza appunto dell’ultimo domicilio. Questo per dimostrare che anche soggetti che non fanno attivitàcommerciale possono avere il domicilio in un luogo diverso dalla residenza.

Come dice l’articolo 43 la residenza si ha nel luogo della dimora abituale, ma essendoci una dimoraabituale vi può essere una dimora casuale, come ad esempio la casa al mare. Quindi da questo articolo siindividuano tre diversi termini che hanno un rapporto tra persona fisica e territorio e sono:

La residenza cioè il luogo dove si abita stabilmente;La dimora cioè il luogo dove si abita occasionalmente;Il domicilio cioè il luogo dove si ha il centro degli affari.

Assenza e Morte Presunta.

La personalità giuridica dell'individuo si estingue con la morte.La determinazione del momento esatto in cui la morte può considerarsi verificata suscita numerose

incertezze, si tende a considerare decisiva la morte cerebrale, consistente nell'irreversibile cessazione diogni attività del sistema nervoso centrale.

Se due persone muoiono nello stesso sinistro, per esempio inondazione, scontro ferroviario,bombardamento aereo etc., può avere talora rilevanza stabilire con precisione quale delle due sia mortaprima. S'immaginino, per esempio, due coniugi senza figli, gli eredi di ciascuno hanno interesse asostenere che il proprio autore, essendo morto successivamente, ha ereditato, in tutto o in parte, secondo icasi, come si vedrà a suo luogo, le fortune dell'altro e le ha trasmesse ai suoi eredi. Prima una questionedel genere si decideva in base a presunzioni varie, ora si applicano puramente e semplicemente le regolesull'onere della prova descritto all’articolo 2697 e cioè se chi ha interesse a dimostrare la sopravvivenza diuna persona all'altra non ne fornisce la prova, altrimenti tutte le persone si considerano morte nello stessomomento, come recita l’articolo 4 - presunzione di commorienza.

Non sempre la morte di una persona può essere constatata, a volte a seguito di grandi cataclismicome guerre, terremoti, inondazioni sono assai frequenti gli episodi dolorosi di persone di cui non si hannopiù notizie.

L'ordinamento giuridico si preoccupa, anzitutto, della conservazione del patrimonio della personascomparsa. Tale è la persona rispetto alla quale concorrono questi due elementi:

a) allontanamento dal luogo del suo ultimo domicilio o della sua ultima residenza;b) mancanza di notizie, s'ignora, cioè, se sia in vita e dove sia, an sit et ubi sit, la persona di cui si

tratta.Accertati questi requisiti, il tribunale dell'ultimo domicilio o dell'ultima residenza può nominare un

curatore, il quale rappresenterà lo scomparso negli atti che siano necessari per la conservazione del suopatrimonio come descritto all’articolo 48 - curatore dello scomparso.

L'assenza è la situazione che si verifica quando la scomparsa della persona si protrae per piùtempo. Essa è dichiarata con sentenza, trascorsi due anni dal giorno a cui risale l'ultima notizia della

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persona, articolo 49.Il tribunale ordina l'apertura dei testamenti, se vi sono, e i presunti eredi, legittimi o testamentari,

sono immessi nel possesso temporaneo dei beni.La dichiarazione di assenza dà luogo soltanto al godimento provvisorio dei beni a favore di coloro

che, se la persona di cui non si hanno notizie fosse morta, ne sarebbero gli eredi. Gli effetti di taledichiarazione, pertanto, sia sotto l'aspetto personale, questa non scioglie il matrimonio, sia sotto quellopatrimoniale, non possono paragonarsi a quelli che produce l'estinzione del soggetto. L'immissioneattribuisce agli eredi solamente l'amministrazione dei beni dell'assente, non hanno, in genere, potere didisposizione e, perciò, non possono alienarli, ipotecarli o sottoporli a pegno se non per necessità o utilitàevidente riconosciuta dal tribunale.

Nel perdurare dell’assenza si può considerare il soggetto come defunto si ha così la dichiarazione dimorte presunta, che viene pronunciata con sentenza dal tribunale quando la scomparsa si protrae per unperiodo di tempo maggiore o si riconnette ad avvenimenti straordinari come guerra, infortuni etc. che fannoapparire probabile la morte. La morte presunta produce effetti analoghi a quelli prodotti dalla morte, gliaventi diritto possono disporre liberamente dei beni, articolo 63, e il coniuge può contrarre un nuovomatrimonio, articolo 65.

Essa, tuttavia, dà luogo soltanto ad una presunzione di morte, onde, se la persona ritorna o se neprova l'esistenza, recupera i beni nello stato in cui si trovano ed ha diritto di conseguire il prezzo di quellialienati, articolo 66, il nuovo matrimonio contratto dal suo coniuge è invalido, articolo 68; v. anche articolo117, quinto comma. Tuttavia, l'annullamento non pregiudica i figli, i quali restano legittimi. Si applicano iprincipi che l'articolo 128 stabilisce per il matrimonio putativo.

Per la dichiarazione di morte presunta occorre che siano trascorsi dieci anni dal giorno a cui risalel'ultima notizia dell'assente, articolo 58; termini minori sono richiesti dall'articolo 60 nell'ipotesi di scomparsain operazioni belliche, prigionia di guerra, infortuni.

Rapporto di Parentela e Affinità.

74. Parentela.La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite.75. Linee della parentela.Sono parenti in linea retta le persone di cui l’una discende dall’altra; in linea collaterale quelle che,

pur avendo uno stipite comune, non discendono l’una dall’altra.76. Computo dei gradi.Nella linea retta si computano altrettanti gradi quante sono le generazioni, escluso lo stipite.Nella linea collaterale i gradi si computano dalle generazioni, salendo da uno dei parenti fino allo

stipite comune e da questo discendendo all’altro parente, sempre restando escluso lo stipite.Da questi articoli si vede che tra padre e figlio vi è una parentela di primo grado, tra nonno e nipote

vi è un grado di parentela di secondo grado.In linea collaterale i fratelli sono parenti di secondo grado, invece i cugini, i figli di fratelli, sono

parenti di quarto grado.In caso di successione si riconosce la parentela fino al sesto grado., Articolo77.78. Affinità.L’affinità è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell’altro coniuge.Nella linea e nel grado [75, 76] in cui taluno è parente di uno dei coniugi, egli è affine dell’altro

coniuge.L’affinità non cessa per la morte, anche senza prole, del coniuge da cui deriva, salvo che per alcuni

effetti specialmente determinati [434 n. 2]. Cessa se il matrimonio è dichiarato nullo [117 ss.], salvi gli effettidi cui all’articolo 87 n. 4.

L’affinità di cui all’articolo 78 è il vincolo tra il coniuge e i parenti dell’altro coniuge che mantengono lo

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stesso grado di parentela del coniuge. L’affinità non cessa con la morte e nemmeno con il divorzio.

Il Matrimonio

Il matrimonio è atto di volontà di due persone che si fondano una società coniugale chiamatafamiglia.

Il matrimonio è preceduto dalla promessa di matrimonio, oggigiorno ormai una cosa superata, cheviene disciplinata dagli articoli 79, 80 e 81. La promessa non obbliga a contrarre matrimonio, ma se lapromessa viene fatta per iscritto il promittente che si rifiuta è tenuto al risarcimento dei danni e allarestituzione dei doni.

Nel 1929 il governo italiano ha fatto un concordato con la Chiesa Cattolica, i cosiddetti PattiLateranensi, prima dei Patti Lateranensi si celebravano due matrimoni quello davanti all’ufficiale di statocivile e quello davanti i ministri del culto cattolico, due matrimoni paralleli che non si intersecavano mai.Con i Patti Lateranensi è stato stabilito che il matrimonio celebrato davanti al ministro di culto cattolico cioèil sacerdote, avesse gli effetti civili nell’ordinamento italiano e quindi trascritto nei registi di stato civile. Ilministro del culto cattolico ha ricevuto una delega in bianco in quanto il matrimonio da lui celebrato e comese fosse celebrato dall’ufficiale di stato civile italiano. Il requisito essenziale è che durante la celebrazionedel matrimonio il sacerdote deve leggere gli articoli 143, 144, 147 del codice civile e deve redigere l’atto dimatrimonio per poi essere registrato nei registri di stato civile. Per gli altri ministri di culto ammessi, diversoda quello cattolico, protestanti, evangelisti etc., l’ufficiale dello stato civile deve fare una delega appositaper ogni matrimonio che si deve celebrare. Anche in questo matrimonio si devono leggere gli articoli 143,144, 147 del codice civile e si deve redigere l’atto di matrimonio che deve essere trascritto nei registi distato civile affinché produca gli effetti civili.

Per contrarre matrimonio ci devono essere dei requisiti delle condizioni previste dal codice unrequisito è quello previsto dall’articolo 84 e cioè la maggiore età, quindi la capacità di agire. È previstaun’autorizzazione rilasciata dal tribunale per i minorenni affinché il minore possa celebrare il matrimonio.L’autorizzazione è data a quei soggetti che hanno raggiunto una maturità psico-fisica idonea a potereffettuare un matrimonio. Vi è una concezione sbagliata di ritenere maturo un minorenne per il fatto di averconcepito un figlio ma ciò può essere definito dal giudice un fatto non responsabile e quindi ritenere ilminore non maturo.

Un’altra condizione per cui non si può celebrare un matrimonio è l’interdizione di cui all’articolo 85.Quando un soggetto, pur avendo compiuto la maggiore età e quindi acquista la capacità di agire, ma nonha raggiunto una maturità psico-fisica, per esempio ha delle malattie congenite, incidenti etc., e perciò nonha la capacità di intendere e di volere e quindi non è in grado di curare i propri interessi viene dichiaratointerdetto.

Il legislatore ha previsto delle tutele per proteggere i soggetti affetti da patologie psico-fisiche. Visono tre categorie di tutela; la prima è l’interdizione, quando un soggetto non sa orientarsi nel tempo enello spazio, non comprende quali sono gli atti che lui può fare e le loro finalità, su richiesta dei parenti iltribunale, con sentenza, può dichiarare l’interdizione, viene nominato a sua volta un soggetto che si chiamatutore. Il tutore compie gli atti di ordinaria amministrazione mentre per gli atti di straordinariaamministrazione vi è la necessita di autorizzazione del tribunale. Quindi l’attività del tutore per gli interessidell’interdetto di straordinaria amministrazione viene seguita dal giudice tutelare. Il giudice tutelare è lostesso che interviene per gli atti straordinaria amministrazione che i genitori fanno sui figli minori.

Altra categoria di tutela è l’inabilitazione che si ha quando il soggetto non sia completamenteincapace di intendere e di volere ma è affetto da alcune sindromi psichiche, tipo il prodigo, cioè colui che,benché conosca il valore del denaro, viene spinto ad essere abbastanza generoso, e che quindi si ritienenon abbia la capacità di curare propri interessi di straordinaria amministrazione. Anche in questo caso iltribunale con sentenza dichiara l’inabilitazione. Il giudice tutelare, allo stesso modo dell’interdizione,nomina un soggetto da affiancare al soggetto inabile chiamato curatore.

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Di recente è stato costituito un altro tipo di tutela destinata a soggetti che hanno completa capacitadi intendere e di volere ma con qualche difficoltà semplice. In questo caso viene nominato unamministratore di sostegno che è ha solo la funzione di coadiuvare il soggetto. La qualifica di interdetto e diinabile vengono trascritte nel certificato di stato civile del soggetto quindi il soggetto è come se fossemarchiato così come è segnato la figura dell’amministratore di sostegno e quindi è come se fosseinterdetto.

In conclusione questi soggetti hanno una limitazione della capacità di agire e quindi o non potrannocompiere alcun atto nel caso dell’interdizione o potranno compiere alcuni atti nel caso dell’inabilitazioneoppure deve essere assistito nel caso dell’amministratore di sostegno.

Un altro requisito per contrarre matrimonio è lo stato civile libero, articolo 86, cioè un soggetto nondeve essere sposato con un’altra persona.

Altra causa per non contrarre matrimonio è il rapporto di parentela fino ad un certo grado. Tranneper alcuni casi in cui il tribunali possono autorizzare il matrimonio, articolo 87.

Un altro motivo per cui non si può contrarre matrimonio, articolo 88, è il delitto, nel caso in cui unnubendo ha ucciso o ha tentato di uccidere il coniuge dell’altro.

Un altro motivo per cui non si può contrarre matrimonio, articolo 89, è che devono essere statitrascorsi trecento giorni dallo scioglimento del matrimonio precedente perché in caso di gravidanzapotrebbe essere stato concepito dal precedente matrimonio, quest’articolo questo vale per le donne.

Nel caso del divorzio non sussiste in quanto se si arriva al matrimonio si prevede che gia gli sposinon si frequentassero più da un pò di tempo.

Sia per il primo caso che nel secondo caso se non sono trascorsi i termini il tribunale può autorizzareil nuovo matrimonio, nel momento in cui vi è un dato obbiettivo che non può essere stato concepito il figlio.

Le Pubblicazioni

Vi sono delle formalità preliminari prima della celebrazione del matrimonio, è necessario quindi farele pubblicazioni, disciplinate agli articoli 93 e ss., all’ufficiale dello stato civile del comune dove uno deglisposi ha la residenza.

Chi richiede la pubblicazione deve dichiarare il nome, il cognome, la data e il luogo di nascita, lacittadinanza degli sposi, il luogo di loro residenza, la loro libertà di stato, se tra gli sposi esiste un qualcheimpedimento di parentela, di affinità, di adozione o di affiliazione, se gli sposi hanno già contrattoprecedente matrimonio, se alcuno degli sposi si trova in una delle condizioni indicate negli articoli 85 e 88.È poi compito dell’ufficiale di stato civile verificare l’esattezza di tali dichiarazioni ed a tal fine egli puòacquisire d’ufficio i documenti che ritenga necessari per provare l’esistenza di impedimenti allacelebrazione del matrimonio.

Il matrimonio non è definito nel nostro codice, non vi è un articolo in cui si descrive cosa sia ilmatrimonio. Si da per scontato che cosa sia il matrimonio e non si illustra nemmeno nella cartacostituzionale che all’articolo 29 vengono riconosciuti solo i diritti del matrimonio, l’uguaglianza civile emorale dei coniugi, ma non si da una definizione specifica, si ricorda che il codice civile è del 1942 e lacostituzione è del 1948 e quindi successiva al codice.

Possiamo dire che il matrimonio è un atto fatto da due soggetti, come descritto dall’articolo 2, cioècon la capacità di compiere atti, di esprimere volizioni, e quindi atti di volontà.

Atti di volontà che afferiscono ai diritti di cui il soggetto è titolare. Questi atti volitivi assumono diversavalenza a secondo del contenuto della volizione stessa, avremo atti volitivi volti a celebrare un matrimonio,oppure a fare un testamento, o fare un contratto, o ancora riconoscere un figlio naturale sono una serie divolizioni che, già a prima vista, hanno una portata differente.

Nel nostro codice è il contratto l’unico portatore di una qualificazione in cui si sottolinea in modoparticolare la peculiarità della volizione che viene effettuata, ma per tutto il resto viene a dominare la scenasoltanto il termine atto. Vi sono delle manifestazioni di volontà diverse ma nel codice vengono nominate

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atto.Possiamo dire che l’atto può avere una duplice valenza l’atto in senso stretto e l’atto in senso

negoziale o negozio giuridico.Il riconoscimento di un figlio naturale è un atto in senso stretto, il contratto invece è un negozio ma

sono entrambi atti. La differenza sta nell’ampiezza della volizione.Atto in senso strettoSi dice atto in senso stretto quando la volizione del soggetto si limita a perseguire un interesse per

un determinato movimento nell’ordinamento giuridico senza andare a considerare tutti gli effetti giuridiciche possono verificarsi da quella volizione.

Ritornando all’esempio, nel momento in cui un soggetto ha espresso la volontà di riconoscere il figlionaturale non ha tenuto in considerazione che questo figlio non potesse trovare lavoro alla maggiore età e ilgenitore lo deve mantenere. Quindi questo effetto non era stato previsto al momento della volizione perciòdefiniamo questo atto in senso stretto cioè un atto che ha valenza non soltanto per quello che si voleva oche se si era consapevole di volere ma anche di tutte le conseguenze che questa volizione avrebbe portatosenza che fossero state predeterminatele conseguenze.

Atto in senso negozialeL’ipotesi di negozio, parola latina composta da nec che significa non e otium che significa ozio, nel

senso di attività, è una costruzione teorica che deriva da una scuola giuridica tedesca del 1800 detta deipandettisti. I pandettisti hanno pensato di poter sussumere in categorie dogmatiche, concettuali tutta unaserie di manifestazioni di volontà che sono imputabili alla volizione del soggetto, cioè hanno cercato diaccomunare tutti gli atti che perseguissero l’obiettivo di conseguire e di avere la consapevolezza deglieffetti prodotti e li hanno chiamati negozi giuridici. Nel momento in cui parliamo di negozio parliamo di unavolizione in cui si vogliono gli effetti, non solo si ha la consapevolezza degli effetti ma con quella volizionesi intendono produrre quegli effetti previsti dall’ordinamento.

Quindi possiamo dire che gli atti si dividono in:Atti in senso stretto – è l’atto dove si ha esprime la volizione di un comportamento

indipendentemente dalle conseguenze giuridiche ne deriveranno e senza neppure poterle prevedere, insostanza gli effetti vi saranno sempre e comunque ma questi non sono gli obiettivi primari del soggetto.

Atto come negozio – è l’atto dove si esprime la volizione in cui si ha la cognizione ma soprattutto laconsapevolezza di perseguire determinati effetti.

Nel nostro codice non si parla mai anzi non esiste il negozio giuridico ma si parla sempre di attotranne per un particolare atto che chiama contratto che è l’emblema dell’atto di volizione in quanto sivogliono proprio quegli effetti e quelle conseguenze, in fatti nel contratto sono gli effetti enfatizzati e nontanto la manifestazione di volontà. Un altro negozio giuridico è il testamento un quanto esiste la volontà diun soggetto che mira una certa ripartizione del suo patrimonio. Il contratto quindi è la manifestazione piùeclatante di volizione del soggetto che mira a determinate conseguenze giuridiche.

Nel contratto possiamo dire che le parti nella loro autonomia privata non hanno limiti, nel contratto sipuò creare ciò che si vuole, tranne stabilire dei comportamenti illeciti o contrari a buona fede come peresempio commettere delitti, si devono sempre perseguire determinate finalità coerenti ai principi di tuteladell’ordinamento giuridico. Invece nel testamento il testatore ha dei limiti non può fare quello che vuole.

Un'altra classificazione del movimento che si può produrre nell’ordinamento giuridico vi è il fatto. Ilfatto è un accadimento naturale a cui l’ordinamento giuridico ricollega delle conseguenze, come la nascita,la morte, eventi sismici, alluvioni etc.

Il matrimonio è un atto negoziale in quanto le parti vogliono gli effetti e le conseguenze derivanti dalmatrimonio stesso e che sono quelle previste dall’articolo 143.

Diritti e doveri nel matrimonio

143. Diritti e doveri reciproci dei coniugi.

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Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri[1512, 160, 316; Cost. 29, 30].

Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale [146], allacollaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione [107; c.p. 570].

Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità dilavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia [146, 186, 193].

29. CostituzioneLa Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio [c.c. 79

ss.].Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi [3], con i limiti stabiliti dalla

legge a garanzia dell’unità familiare [c.c. 143-158].Fino al 1975 e precisamente fino all’entrata in vigore della L. 151/75 nel codice civile vi era il

predominio del marito rispetto alla moglie. Per dare attuazione all’articolo 29 comma 2° della costituzionecon la legge 151775 si è dato risalto al principio dell’uguaglianza dei coniugi. L’eguaglianza dei coniugi hacomportato una difficoltà di equilibrio nella gestione della famiglia perché nel rapporto matrimoniale non c’ènessuno che si vuole sottomettere, ma in realtà vi è un retaggio ancorato al vecchio sistema, in quanto incaso di urgenza, di necessità, di pronto intervento questa possibilità viene affidata al marito anziché allamoglie, questo è un disequilibrio come il fatto che il cognome che viene dato ai figli è quello del marito.

Con l’atto di matrimonio non si movimentano ne diritti reali ne di credito ma dall’articolo 143 che èl’essenza del matrimonio, vediamo che tra i diritti e doveri del matrimonio vi è anche quello afferenteall’aspetto patrimoniale con l’assistenza materiale del coniuge.

Dal matrimonio quindi, vengono fuori degli obblighi non delle obbligazioni. Ma se si è inadempientead un’obbligazione vi è una responsabilità contrattuale come ci dice l’articolo 1218 e quindi alla parte noninadempiente spetta il risarcimento del danno invece quando non si è adempiente ad un obbligomatrimoniale, l’altro coniuge può chiedere solamente la separazione con addebito nei confronti del coniugeinadempiente, ma non c’è un risarcimento del danno.

L’aspetto più importante è dato dal significato della volontà dei coniugi, prima del 1975 con la leggedi riforma, il matrimonio veniva inquadrato come se fosse un atto con una valenza pubblicistica in quanto sisosteneva che il matrimonio è la prima aggregazione sociale, è la prima cellula che sarà la formazionedella società e quindi dello stato, era visto come un’unione indissolubile. Quindi veniva alla luce che lavolontà dei nubendi era quasi di secondario rilievo, invece maggiore importanza veniva data al pubblicoufficiale che partecipava alla stesura dell’atto. Con la riforma del 1975 si è dato risalto alla valutazione dellavolontà delle parti e sotto questo profilo sono state introdotte alcune discipline afferenti proprio alla volontàdegli sposi come la valutazione della violenza e dell’errore nonché l’ipotesi della simulazione. Si è passatoquindi da una visione pubblicistica ad una visione privatista dell’atto matrimoniale. Questo perchèquest’atto di impulso, questa volizione fosse più reale, più corretta, più equilibrata possibile, piùrispondente alla reale intenzione dei soggetti che la ponevano in essere.

Quindi questa scelta è frutto del riconoscimento del matrimonio come atto di autonomia privata, e delcorrispondente abbandono della diffusa concezione pubblicistica della famiglia. Il matrimonio assume lafunzione di atto realizzato per il compimento di un interesse personalissimo, cioè quello di costituzionedella società familiare.

La rivalutazione del matrimonio come atto di autonomia privata tende a realizzare il principiocostituzionale di tutela della personalità dell’individuo all’interno delle collettività organizzate in cui vive,prima fra tutte, la famiglia. Per questo motivo il legislatore ha prestato la massima attenzione alla serietà elibertà del consenso matrimoniale.

Come per il contratto nel nostro ordinamento permane il principio di conservazione del matrimonioanche a seguito della riforma del diritto di famiglia, a condizione che il rapporto derivi da una scelta libera eresponsabile delle parti.

Sono venuti fuori quindi tutti quei fattori che fanno manifestare in maniera differente questa volizione,perchè essendo elementi che la disturbano, possono essere motivo per annullare la volizione stessa.

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Bisogna valutare quindi quando la volontà di questo soggetto sia libera, non sia viziata, non influenzata dacircostanze, fatti, elementi che l’hanno distorta. Prima del ‘75 poco importava se uno dei nubendi eracosciente del fatto che si sposasse o se vi era un terzo che lo obbligava.

Un elemento di grande importanza introdotto dalla riforma del ’75 è stato l’ampliamento delladisciplina delle azioni di invalidità matrimoniale e pertanto della nullità del matrimonio, descritta dagliarticoli 117 e ss.

Della nullità, con il principio dell’analogia, vediamo che se ne parla nel contratto che è l’elementocardine della manifestazione volontà del soggetto. Quindi nel momento in cui manca uno degli elementifondamentali per l’esistenza del contratto, elencati all’articolo 1325, per esempio un soggetto nonmaggiorenne, oppure manca l’oggetto dell’incontro delle volontà, il contratto viene escluso dal mondogiuridico con la nullità.

Accanto alla nullità vi è l’annullabilità. L’annullabilità è la possibilità che ha uno dei soggetti che haposto in essere il contratto, di manifestare che la sua volizione non è stata perfetta, cioè è stata influenzatadai uno dei vizi della volontà e cioè errore, violenza e dolo, e quindi può chiedere l’annullabilità delcontratto, in altri termini se io ho una falsa rappresentazione della realtà, e ciò non mi sta bene io potròdimostrare che la mia volontà è nata viziata, e che mi sono deciso a fare il contratto da una volontà viziataed in questo caso si posso fare annullare il contratto.

Quindi se manca un elemento importante vi sarà la nullità del contratto, cioè parliamo di unapatologia, di una malattia del contratto che non si può curare, il contratto non è mai esistito e quindi èimprescrittibile e quindi in qualsiasi momento si può annullare in quanto non è mai nato. Invece essendocitutti gli elementi più importanti che compongono il contratto ma vi è un elemento che in questo caso è lavolontà, che non è stata determinata perfettamente oppure è viziata, il contratto entra a far parte dellascena giuridica ma può uscirne solo su istanza del soggetto che ha formato in maniera inidonea la suavolontà, e la prescrizione dura 5 anni.

La nullità non si può sanare, se un contratto è nullo è nullo, l’annullabilità si può sanare con l’istitutodella convalida come descritto all’articolo 1444 cioè il soggetto che è caduto in errore che poteva richiedereal giudice l’annullabilità potrebbe riconoscere l’errore ma tuttavia vuole darvi esecuzione quindi convalida ilcontratto.

Nel matrimonio solo in un caso particolare e cioè nel caso che uno dei due nubendi è minorenne, cisi trova nell’ipotesi della nullità. Infatti in questo caso il matrimonio viene celebrato, nasce per l’ordinamentogiuridico poi si scopre che quel soggetto non aveva l’età e quindi quella sua manifestazione di volontà nonesiste e in sostanza l’effetto giuridico non è stato prodotto perchè la celebrazione di questo negoziomancava di uno degli elementi essenziali, era l’apparenza di una cosa che non esisteva.

In tutte gli altri casi si è nell’ipotesi dell’annullabilità e non di nullità, in quanto sono state inseritenell’articolo 122 una serie di ipotesi che non sono altro che una serie di discipline tutelanti la volizione deisoggetti anche considerando che l’ultimo comma dell’articolo 122 dice che un anno di coabitazione tra iconiugi, dopo che è stato scoperto l’errore, sana la patologia e cioè come detto prima nel concetto dierrore, qundi l’atto viene convalidato a differenza della nullità che invece è irreversibile.

Nell’esaltazione di questo percorso privatistico del matrimonio, che avviene con la riforma del 1975si ipotizza anche la simulazione del matrimonio come descritto all’articolo 143, cioè si pone all’esterno undeterminato atto, però il soggetto non vuole quest’atto, in particolare non si vogliono gli effetti che essoproduce e quindi i diritti e doveri derivanti dal matrimonio. In questo caso il matrimonio viene svuotato dicontenuto e può essere impugnato da uno dei coniugi ma viene convalidato dopo un anno dallacelebrazione come per esempio ragazza romena che sposa un vecchietto per ottenere la cittadinanza equindi hanno simulato il matrimonio

Violenza ed errore

122. Violenza ed errore.

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Il matrimonio può essere impugnato [127] da quello dei coniugi il cui consenso è stato estorto conviolenza [129] o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo.

Il matrimonio può altresì essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso è stato dato pereffetto di errore sull’identità della persona o di errore essenziale su qualità personali dell’altro coniuge.

L’errore sulle qualità personali è essenziale qualora, tenute presenti le condizioni dell’altro coniuge,si accerti che lo stesso non avrebbe prestato il suo consenso se le avesse esattamente conosciute epurché l’errore riguardi:

1) l’esistenza di una malattia fisica o psichica o di un’anomalia o deviazione sessuale, tali daimpedire lo svolgimento della vita coniugale [891];

2) l’esistenza di una sentenza di condanna per delitto non colposo alla reclusione non inferiore acinque anni, salvo il caso di intervenuta riabilitazione [c.p. 178-181] prima della celebrazione delmatrimonio. L’azione di annullamento non può essere proposta prima che la sentenza sia divenutairrevocabile [c.p.p. 648, 650];

3) la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale [c.p. 102, 103, 105];4) la circostanza che l’altro coniuge sia stato condannato per delitti concernenti la prostituzione a

pena non inferiore a due anni. L’azione di annullamento non può essere proposta prima che la condannasia divenuta irrevocabile;

5) lo stato di gravidanza causato da persona diversa dal soggetto caduto in errore, purché vi siastato disconoscimento ai sensi dell’articolo 233, se la gravidanza è stata portata a termine.

L’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che siano cessate laviolenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto l’errore [1192, 1202, 1232,2964; c.p.c. 70 n. 2, 723].

Nell’articolo 122 si riscontra un altro termine che è la violenza. Sempre con il principio dell’analogiaandiamo a vedere nel contratto cosa è la violenza all’articolo 1434 e ss

1434. Violenza. — La violenza è causa di annullamento del contratto, anche se esercitata da unterzo.

1435. Caratteri della violenza. — La violenza deve essere di tal natura da fare impressione soprauna persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Si hariguardo, in questa materia, all’età, al sesso e alla condizione delle persone.

1436. Violenza diretta contro terzi. — La violenza è causa di annullamento del contratto anchequando il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente o di un discendente oascendente di lui.

Se il male minacciato riguarda altre persone, l’annullamento del contratto è rimesso alla prudentevalutazione delle circostanze da parte del giudice.

Quindi la violenza è la minaccia di un male e questo a male deve essere notevole e ingiusto.Minacciare con l’uccisione è obbiettivamente un male ingiusto perchè contra ius, e notevole cioè di graveentità, come per esempio nel caso in cui fossi minacciato con la morte, se invece la minaccia viene rivoltacon uno schiaffo si nota che anche questo fatto è un male ingiusto ma non è di rilevanza notevole cioè dafare impressione ad una persona sensata e in forma. Ma se la stessa minaccia di uno schiaffo viene fattaad una persona anziana e debole si vede che questa minaccia diventa notevole ed in questo caso si puòdire che è stata fata violenza quindi è il giudice a valutare il caso concreto.

Ci possono essere anche dei mali giusti per esempio si può fare fallire un soggetto, magariminacciandolo, che ha un’obbligazione nei miei confronti e che non ha adempiuto la sua prestazione eanche se agisco facendo un male, questo è un male giusto perché ho esercitato un mio diritto che eraquello di recuperare il mio debito, invece non è la stessa cosa quando la minaccia non può essereutilizzata per ottenere interessi usurari.

1438. Minaccia di far valere un diritto.La minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto solo quando è

diretta a conseguire vantaggi ingiusti..Il matrimonio può essere impugnato da uno dei coniugi in cui il consenso è stato estorto con

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violenza nel senso che uno dei coniugi viene minacciato di morte per ottenerne il consenso, ovviamente laminaccia poteva anche essere rivolta ai parenti come o ai beni per esempio incendiare la casa.

Continuando a leggere il primo comma dell’articolo 122 riscontriamo un'altra particolarità nella frase…. determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo. Questa è unaparticolarità della violenza che ne fa un vizio separato. È un’ipotesi che bisogna dirla tutta di un fiato timoredi eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo, o ai coniugi.

Il timore riverenziale è quel timore che ha un soggetto al suo interno verso il capoufficio, unsuperiore, una persona più importante, in quanto il soggetto ritiene che non stipulare un contratto con unapersona più importante gli possa provocare un male, per esempio un soggetto che acquista l’automobilepropostagli dal suo superiore per timore di un licenziamento. Questo timore ha provocato all’interno delsoggetto una violenza per cui l’altro soggetto non ha detto nulla; il contratto, quindi, non si trova nell’ipotesidell’annullabilità.

Sempre per analogia potremmo imbatterci nell’articolo 1437.1437. Timore riverenziale.Il solo timore riverenziale non è causa di annullamento del contratto.Ma questo riguarda pero solo il contratto. Invece per quanto riguarda il matrimonio questo timore

come descritto all’articolo 122 viene dall’esterno non è abintrinseco cioè non è un timore concepitoall’interno di un soggetto un pò deboluccio, ma nasce nel soggetto in quanto vi sono delle cause obiettiveesterne per esempio un soggetto che è fidanzato con la figlia di un mafioso. Quel soggetto non puòrifiutarsi di sposare la figlia del boss in quanto ha timore che se non lo facesse forse gli potrebbe capitarequalcosa di male. Per cui il timore che si è formato nel soggetto è stato provocato da quella situazioneambientale oggettiva esterna per cui lui ha manifestato il suo consenso anche se nessuno lo haminacciato. Qualora egli volesse impugnare il matrimonio, in quanto vi era questa situazione di violenzadiffusa, il giudice deve percepire questa situazione in quanto deve essere obiettiva proveniente da causeesterne.

La descrizione deIl’errore, che troviamo al secondo comma dell’articolo 122, la troviamo sempre nelcontratto dove non vi è una descrizione specifica dell’errore, ci dice soltanto quando è causa diannullamento del contratto.

L’errore è lo sbaglio, una percezione della realtà diversa da quella che è, non avere la capacita didistinguere esattamente un oggetto, per esempio non riconoscere un anello di oro bianco da uno dialluminio.

Però l’errore per essere causa di annullamento del contratto deve avere due caratteristiche domedescritto dall’articolo 1428.

1428. Rilevanza dell’errore. — L’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale[1429] ed è riconoscibile [1431] dall’altro contraente.

Vediamo che le due caratteristiche sono l’essenzialità e la riconoscibilità. L’essenzialità può averedue angolazioni una sotto il profilo obbiettivo cioè deve cadere su uno degli elementi fondamentali delcontratto, per esempio se acquisto un vaso non importa se la confezione che mi fa il negoziante è di colorerosso o di colore nero a pois, l’oggetto del contratto in questo caso è il vaso non ha importanza laconfezione questo non può essere considerato un errore tale da inficiare l’acquisto del vaso, e l’altra deveessere determinante per la mia volizione cioè se mi fossi accorto dell’errore non avrei fatto quel contratto.Riconoscibilità non significa riconosciuto, significa che l’errore poteva essere riconosciuto dall’altrocontraente, cioè quello che non è caduto in errore. Quindi dicendo espressamente che volevo un anello dioro bianco ma comprando un anello di alluminio perché l’ho scambiato per un anello d’oro bianco e chi melo ha venduto, usando la dovuta diligenza, poteva dirmi ero caduto in errore in quanto avrebbe potutoriconoscere che quell’oggetto che mi ha venduto non era quello che io volevo. In questo caso il giudice faràuna valutazione del caso concreto nell’ipotesi in cui dovessi chiedere l’annullamento del contratto.

In linea di massima la stessa cosa si realizza nel matrimonio ma l’articolo 122 specifica cinquequalità di errore e solo se l’errore ricade in una di queste cinque ipotesi il matrimonio si può annullare.

Per esempio se io sposo una persona che credevo fosse un dirigente d’azienda invece fa il fattorino,

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l’errore possiamo dire che è essenziale in quanto economicamente non mi aspettavo uno stipendio basso,ma questo errore non rientra nei casi di annullabilità previsti dall’articolo 122.

Quindi sia per la violenza che per l’errore è prevista la convalida del matrimonio dopo che siatrascorso un anno dalla scoperta dell’errore o dalla cessata violenza.

Nel matrimonio come detto prima nascono obblighi e non obbligazioni.Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se

non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivanteda causa a lui non imputabile. Questo inadempimento fa nascere una responsabilità chiamataresponsabilità contrattuale che viene sanzionata con il risarcimento del danno descritta all’articolo 1218.

Ma l’inadempimento degli obblighi di natura personale che nascono dal matrimonio descrittiall’articolo 143 vengono sanzionati con la separazione e non con un risarcimento del danno.

La Separazione

La separazione e il divorzio sono due istituti completamente differenti tra loro. La separazioneprotratta per diversi anni è una delle cause previste dalla legge che conduce allo scioglimento delmatrimonio o cessazione degli effetti civili del matrimonio.

150. Separazione personale.È ammessa la separazione personale dei coniugi [126, 155, 156, 156bis, 1911, 284, n. 3, 297,

548, 585; c.p.c. 70, 706 ss.].La separazione può essere giudiziale o consensuale [2322, 234; c.p.c. 708].Il diritto di chiedere la separazione giudiziale o la omologazione di quella consensuale spetta

esclusivamente ai coniugi.Con la separazione personale dei coniugi, come descritta all’articolo 150, non cessano gli effetti del

matrimonio, l’unico obbligo che viene meno è quello della coabitazione tutti gli altri obblighi rimangono. Laseparazione avviene con un provvedimento del giudice su richiesta di uno dei coniugi, se i coniugi voglionoriconciliarsi e quindi vogliono annullare la separazione precedente fatta, non è necessario nessunprovvedimento basta che i coniugi ritornino a vivere assieme.

La separazione può essere di due tipi consensuale o giudiziale. Nel primo caso i coniugi disciplinanodi comune accordo le modalità, le condizione che regolano il loro rapporto di separati. Affinché tale accordoproduca effetti giuridici occorre l'omologazione del tribunale, non solo perché prima di concederel'omologazione il presidente del tribunale deve esperire un tentativo di conciliazione che tenta di riconciliarei coniugi, ma soprattutto perché l'accordo dei coniugi non può essere omologato qualora sia vi siano delleclausole per contrarie all’interesse dei figli minori, come descritto all’articolo 158, altrimenti la separazionesarebbe una semplice formalità.

158. Separazione consensuale.La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice

[150; c.p.c. 711].Quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto

con l’interesse di questi [1551] il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottarenell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione [1557].

Prima della riforma del 1975 la separazione giudiziale la poteva chiedere solo il coniuge noncolpevole nei confronti del coniuge colpevole quindi ci doveva essere obbligatoriamente un colpevole,quindi si poteva verificare che se il coniuge diciamo buono non si voleva separare la separazione non sipoteva effettuare.

Oggi la separazione giudiziale con la riforma del ‘75, può essere chiesta al giudice da uno deiconiugi indipendentemente se o non ci fosse una colpevolezza, può essere richiesto altresì al giudice lapronunzia di addebito, se l’altro coniuge ha violato gli obblighi matrimoniali. Non è prevista unaseparazione per intollerabilità di carattere ma vi devono essere fatti obiettivi che giustificano la

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separazione, come recita l’articolo 151.151. Separazione giudiziale.La separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di

uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recaregrave pregiudizio all’educazione della prole.

Il giudice, pronunziando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, aquale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario aidoveri che derivano dal matrimonio.

Le conseguenze della separazione con addebito hanno determinati effetti. La prima è che il coniugea cui è stato riconosciuto l’addebito perde la qualità di erede. Un’altra differenza della separazione è ilmantenimento e la prestazione degli alimenti. Il coniuge a cui e stata addebitata la separazione deveprovvedere al mantenimento dell’altro coniuge economicamente più disagiato secondo lo stile di vita tenutodurante il matrimonio prima della separazione. Se invece l’addebito viene attribuito al coniugeeconomicamente più disagiato questo può ricevere dall’altro coniuge solamente lo stretto necessario perpoter vivere, cioè gli alimenti, ma solo nel caso in cui questo coniuge si trova in condizioni economichedisagiate.

L’addebito si può chiedere anche successivamente alla separazione consensuale e giudiziale senzaaddebito se l’altro coniuge non rispetta gli obblighi matrimoniale quindi può chiedere il mutamento dellamodalità della separazione.

Si ricorda che la separazione avviene solo tra i coniugi e non tra genitori e figli, per cui rimanesempre l’obbligo del genitore verso i figli.

Il Regime Patrimoniale tra i Coniugi

Con la riforma del 1975 il regime patrimoniale ha subito sostanziali modifiche. Il regime patrimonialeante ‘75 era quello della separazione dei beni.

Oggi invece vi è il regime della comunione legale, nel senso che al momento della stipula dell’atto dimatrimonio, in assenza della volontà dei coniugi di scegliere il regime patrimoniale della separazione odella comunione convenzionale dei beni, scatta il regime della comunione legale cioè prevista dalla legge,infatti comunione legale significa che la legge prevede questo regime come supplenza alla mancanza divolontà dei soggetti. Naturalmente il regime patrimoniale tra i coniugi può essere variato in qualsiasimomento con atto pubblico.

159. Del regime patrimoniale legale tra i coniugi.Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma

dell’articolo 162, è costituito dalla comunione dei beni regolata dalla sezione III del presente capo.Quindi i coniugi possono, al momento del matrimonio, scegliere la separazione o la comunione

convenzionale dei beni. Il regime della separazione dei beni consiste che i coniugi possono acquistare ibeni propri e tali rimangono. Accanto a questo regime si affianca un altro regime che viene chiamato fondopatrimoniale. Il fondo patrimoniale viene istituito principalmente per salvaguardare i beni della famiglia daicreditori per crediti personali fatti nei confronti di un singolo coniuge è una cassaforte destinata a tutelare icomponenti della famiglia.

Il Fondo Patrimoniale

Il fondo patrimoniale non è un regime autonomo deve essere affiancato ad uno dei regimi previstidella separazione o della comunione convenzionale.

Il fondo patrimoniale rimane in vita anche in presenza di separazione o scioglimento del matrimonioe fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio.

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Possono far parte del fondo patrimoniale gli immobili, come case, terreni etc. catastati, i beni mobiliregistrati iscritti in pubblici registri, come navi aeromobili, automobili, etc., i titoli di credito nominativi evincolati perché sono anche annotati nei registi dell’emittente il ti tolo e quindi si sa chi è il titolare del titolo.

Questi tre beni hanno tutti in comune il regime della pubblicità cioè devono essere registrati neipubblici registri per essere conosciuti dai terzi, non può far parte del fondo patrimoniale per esempio unquadro di De Chirico. Quando si sceglie il regime patrimoniale viene fatta una annotazione nei registri dellostato civile, quindi oltre che del regime patrimoniale viene annotato anche se e stato costituito un fondopatrimoniale e quali beni ne fanno parte.

Nella comunione legale ricadono solo alcuni beni come descritti nell’articolo177. Oggetto della comunione.Costituiscono oggetto della comunione:a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad

esclusione di quelli relativi ai beni personal i [179];b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della

comunione [191];c) i proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non

siano stati consumati;d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio [181, 1912].Qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite

da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi.179. Beni personali.Non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge:a) i beni di cui prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un

diritto reale di godimento;b) i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione, quando

nell’atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione;c) i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori;d) i beni che servono all’esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla

conduzione di una azienda facente parte della comunione;e) i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita

parziale o totale della capacità lavorativa;f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro scambio,

purché ciò sia espressamente dichiarato all’atto dell’acquisto [26471].L’acquisto di beni immobili, o di beni mobili elencati nell’articolo 2683, effettuato dopo il matrimonio,

è escluso dalla comunione, ai sensi delle lettere c, d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusionerisulti dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro coniuge.

La lettera f) riguarda soltanto i coniugi che hanno scelto il regime di comunione, per cui il beneacquistato con la vendita di un altro bene personale già di proprietà del coniuge rimane di proprietà dellostesso, ma, l’altro coniuge come precisa l’ultimo comma, ne deve essere a conoscenza.

I beni di cui alle lettere b) e c) dell’articolo 177 sono i frutti dei beni propri cioè stipendi, affitti di benipersonali, etc. rimasti e non consumati al momento dello scioglimento del matrimonio.

I Figli Legittimi

Normalmente si dice che il figlio legittimo è quello nato durante il matrimonio oppure come prevedel’articolo 232 quello che si presume nato nei 180 gg dopo la celebrazione del matrimonio o quello natoentro 300 gg dallo scioglimento del matrimonio. Ma attenzione anche quello nato durante il matrimonio sipresume che sia un figlio legittimo.

La presunzione è una finzione e cioè quando da un fatto noto risaliamo un fatto ignoto

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2727. Nozione.Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un

fatto ignorato.Per esempio l’autobus arriva tardi alla fermata, il fatto noto è che l’autobus è arrivato tardi, ma cosa

ha generato questo ritardo noi lo ignoriamo, lo presumiamo e quindi lo ricostruiamo, passiamo dedurre checi sia stato traffico oppure che ci sia stato un incidente o un guasto etc.

Quindi per presunzione o prova indiretta, si intende ogni argomento, congettura, illazione, attraversocui, essendo già provata una determinata circostanza, il cosiddetto fatto-base o indizio, si giunge aconsiderare provata altresì un'altra circostanza, sfornita di prova diretta, ad esempio dalla circostanza chesia decorso già un certo periodo di tempo dal momento in cui si poteva pretendere il pagamento dideterminati debiti, per i quali è regola di esperienza che il pagamento avviene entro breve tempo, si trae lapresunzione che il debito sia già stato pagato o comunque si sia già estinto, sebbene manchino provedirette del pagamento o del verificarsi di un'altra causa di estinzione dell'obbligo, la cosiddetta prescrizionepresuntiva.

La presunzione può essere assoluta o relativa. La presunzione assoluta non ammette provacontraria, ad esempio come la presunzione che contiene l'articolo 232, la cosiddetta presunzione iuris et deiure perché si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato dopo 180 giorni dalla data dicelebrazione e prima di 300 giorni dallo scioglimento.

Le presunzioni relative invece sono quelle presunzioni che ammettono prova contraria che siconcretizzano in una inversione dell'onere della prova e quindi si devono dimostrare.

Le presunzioni si dicono legali quando è la legge stessa che, in tal caso, risale, in via logico-deduttiva, all’accadimento di un determinato fatto come dice l’articolo 1142, se un soggetto attualmentepossiede un bene e lo ha posseduto in un tempo anteriore per esempio un anno fa, si trae la conseguenza,ma che può essere ritenuto provato anche un fatto diverso, che lo ha posseduto anche nel tempointermedio, nel periodo intercorrente da un anno fa ad oggi.

Le presunzioni si dicono invece semplici, quando non sono prestabilite dalla legge, ma sono lasciateal prudente apprezzamento del giudice, il quale non deve ritenere provato un fatto, di cui manchino provedirette.

Quindi la presunzione che il soggetto sia figlio legittimo è una presunzione relativa, la certezza cheun figlio sia legittimo è quando sia stato concepito dal marito della madre che lo ha generato. Si può diresoltanto che si presume figlio legittimo quello che è nato durante il matrimonio, ma che al di fuori di unprocedimento giudiziario si prova con l’atto di nascita come dice l’articolo 236.

231. Paternità del marito.Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio.Quindi in base al principio, di natura biologica, per cui mater semper certa est, pater numquam, la

legge, per accertare che il figlio è stato concepito dal legittimo marito e per accertare che è statoconcepito in costanza di matrimonio, soccorre con due presunzioni: la presunzione di paternità e lapresunzione di concepimento.

Figli naturali sono invece quei figli, concepiti, generati da due soggetti non uniti in matrimonio, nonsposati. I figli legittimati sono i figli naturali i cui genitori si sono successivamente uniti in matrimonio equindi il matrimonio li legittima, naturalmente questi non si possono chiamare figli legittimi.

L'istituto della legittimazione si inserisce fra quelli che consentono la costituzione del rapporto difiliazione. A seguito della legittimazione si instaurano senza dubbio rapporti di parentela con i membri dellafamiglia del genitore legittimante, inoltre, la legittimazione attribuisce il diritto all’inserimento automaticonella famiglia del genitore legittimante e comporta l’acquisto automatico del cognome del padre, questoeffetto si produce automaticamente, indipendentemente dalla volontà del figlio.

Gli effetti del riconoscimento, infine, decorrono dal momento stesso in cui si è verificata la nascitadel figlio, cioè sono retroattivi, mentre quelli derivanti dalla legittimazione si producono soltanto dalmomento in cui essa è avvenuta.

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Delle Successioni e delle Donazioni

Le Successioni

456. Apertura della successione.La successione si apre al momento della morte, nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto.In quest’articolo si parla di apertura della successione e qui incontriamo due rapporti uno di carattere

temporale l’altro di carattere logistico, territoriale. In merito al secondo rapporto, cioè quello territoriale, cheabbiamo esaminato precedentemente quando abbiamo parlato di domicilio, residenza e dimora, è unelemento molto importante perchè nel caso dovesse sorger un contenzioso, la domanda giudiziale andràpresentata presso il tribunale di competenza territoriale dell’ultimo domicilio del defunto.

Il primo rapporto, invece, si riferisce al momento della morte in quanto è il momento in cui si apre lasuccessione e da quel momento che partono gli effetti giuridici a cui sono chiamati gli eredi nel caso diaccettazione. Questo è importante nel caso in cui vi è la commorienza cioè quando due persone muoionocontemporaneamente, p.e. i coniugi in un incidente, in questo caso nessuno può essere erede dell’altro.

457. Delazione dell’eredità.L’eredità si devolve per legge [565] o per testamento.Non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella

testamentaria.Le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai legittimari.

Vediamo che nel primo comma di dell’articolo 457 si delineano due tipi di successione quella perlegge o successione legittima e quella per testamento o successione testamentaria. Questo significache esistono solo due tipi di successione.

Il secondo comma specifica che se si è in presenza di un testamento interviene la successionetestamentaria altrimenti la successione legittima; nel caso in cui nel testamento viene disposto solo di unaparte del patrimonio si applicherà per questa parte la successione testamentaria per la parte non inseritanel testamento si applicherà la successione legittima.

Il terzo comma specifica che il testatore nel momento che redige il testamento non può ledere i dirittiche la legge riserva ai legittimari. Quindi chi fa testamento non può fare ciò che vuole, il testatore deveredigere la sua volontà testamentaria con regole ben precise ed in ogni caso le sue disposizioni nonpossono ledere i diritti riservati ai legittimari. Pertanto se le disposizioni testamentarie non rispettano questidiritti vengono corrette da quelle regole dettate dal codice per i legittimari, queste regole si chiamano quotedi riserva.

I soggetti a qui spettano queste quote di riserva vengono chiamati oltre che legittimari ancheriservatari o eredi necessari e questo tipo di correzione viene chiamata successione necessaria,perchè non ha luogo autonomamente ma solo nel caso in cui la successione testamentaria non è esatta.

536. Legittimari.Le persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti nella successione

sono: il coniuge, i figli legittimi, i figli naturali, gli ascendenti legittimi.Ai figli legittimi sono equiparati i legittimati e gli adottivi.A favore dei discendenti dei figli legittimi o naturali, i quali vengono alla successione in luogo di

questi, la legge riserva gli stessi diritti che sono riservati ai figli legittimi o naturali.È Importane sottolineare che gli ascendenti legittimi cioè i genitori del defunto, intervengono nella

successione necessaria solo Quando chi muore non lascia né figli legittimi né figli naturali, ma ascendentilegittimi, articoli 538 e 544.

Se si fa testamento ad una persona estranea alla famiglia come ad esempio ad un amante o ad unente di beneficenza o altra persona, i figli e il coniuge o in mancanza dei figli i genitori del testatorepossono adire in tribunale contro la disposizione testamentaria facendo un’azione di riduzione per averetutelata la loro posizione di riservatari. È stato usato il verbo possono in quanto l’azione di riduzione

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dipende sempre dalla volontà del soggetto di far valere o meno questo diritto e pertanto i legittimariliberamente possono anche decidere di non avere interesse ad ottenere questa riserva come per esempioun lascito tutto al figlio e niente al coniuge, il coniuge è stato leso del diritto alla riserva ma vi puòrinunciarvi perchè potrebbe pensare che alla sua morte lascerà tutto allo stesso figlio.

Comunque anche se si effettua l’azione di riduzione il testamento rimane sempre valido a tutti glieffetti , quindi se un testamento non tiene conto delle quote previste ai riservatari rimane pienamente validoed efficace e verrà eseguito nella sua pienezza, se i legittimari non richiedono l’azione riduttiva e i chiamatiaccettano l’eredità. Se invece i legittimari fanno azione di riduzione presso il tribunale di competenzadell’ultimo domicilio del testatore, il testamento sarà comunque valido ma ai chiamati all’eredità spetteràsolamente la quota disponibile e la quota di riserva andrà ai legittimari.

Anche ai tempi dei romani il figlio che veniva escluso cioè non veniva scelto dal padre come eredepoteva accusare il genitore di essere pazzo e quindi fare annullare il testamento.

In una successione per quantificare quale sia la quota di riserva per i legittimari stabilita dal codicebisogna che si conosca cioè si quantifichi, il patrimonio complessivo del defunto al momento della morte,questo patrimonio viene chiamato massa ereditaria.

La massa ereditaria è composta dal patrimonio del defunto al momento della morte meno lepassività più le donazioni che lo stesso ha fatto nell’arco della sua vita, in quanto si presume che con ladonazione il de cuius abbia attribuito un anticipo sulla futura successione. Ecco perchè i beni donatidevono essere compresi o conferiti nella massa attiva del patrimonio ereditario da qui il nome dell'istitutodella collazione, per essere divisi tra i coeredi in proporzione delle quote spettanti a ciascuno

Da questo calcolo della massa ereditaria possiamo fare alcune riflessioni.Abbiamo detto che la successione necessaria è un correttivo della successione testamentaria,

abbiamo visto pure che le donazioni fanno parte della massa ereditaria, allora nel caso in cui un soggettoche non ha fatto testamento ma ha donato tutto il suo patrimonio, al momento della sua morte si aprirà lasuccessione legittima, in questo caso gli eredi necessari, non avendo ricevuto le quote stabilite per legge,possono agire in tribunale facendo un’azione di riduzione, allo stesso modo della successionetestamentaria, sulle donazioni anziché sulle disposizioni testamentarie. Quindi la successione necessariacorregge anche la successione legittima.

La differenza della successione legittima dalla successione necessaria, anche se i primi ad esserechiamati in entrambe sono gli stessi, sta nel fatto che nella successione legittima interviene tutto ilpatrimonio disponibile invece nella successione necessaria solo quella quota di patrimonio di tutela stabilitadal codice per i soggetti riservatari.

Un’altra differenza è che nella successione necessaria sono chiamati solo i legittimari, nellasuccessione legittima vengono chiamati gli eredi legittimi cioè i parenti fino al sesto grado, con l’ordine cheil più vicino esclude il più lontano ed in mancanza di questi interviene lo Stato. Resta per inteso che, nellasuccessione legittima, se il defunto non ha eredi legittimari e quindi vengono chiamati gli altri successorilegittimi, questi ultimi non possono fare nessuna azione di riduzione e quindi la successione si apre sulrelictum, cioè sul patrimonio restante.

458. Divieto di patti successori.È nulla [1418] ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. È del pari nullo

ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancoraaperta, o rinunzia ai medesimi.

Non si possono fare patti per la successione come per esempio se mi rendi alcuni servigi nellavecchiaia ti lascio la casa, perchè come dice l’articolo 458 questi patti sono nulli. Non sono altresì validi ipatti effettuati da chi si presume che debba ricevere una successione anche se si tratta di rinunciare allaquota loro spettante come per esempio un fratello dice ad un altro fratello se mi dai i soldi adesso rinuncioall’eredita del genitore quando questi morirà.

Accettazione dell’Eredità

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Per compiersi compiutamente il fenomeno successorio il chiamato deve accettare l’eredità, comedice articolo 459 perché vi possono essere vari motivi per non accettare l’eredità. Uno di questi è quelloche l’eredità potrebbe essere dannosa per l’erede cioè passiva, perchè il defunto poteva essere pieno didebiti, oppure l’erede potrebbe avere un motivo di carattere morale per rinunciare all’eredità, come peresempio il defunto è stato un soggetto di malafede a cui l’erede non vuole avere a che fare. Pertanto ègiusto che l’erede abbia la facoltà di scegliere per il principio che nessuno può essere titolare di un dirittose non lo desidera.

Nel momento della morte di un soggetto si distinguono due fasi differenti una è l’apertura dellasuccessione e quindi la chiamata dell’erede, l’altra è il momento in cui questo soggetto accetta l’eredità equindi diventa erede, nel momento in cui il chiamato accetta ci si ricollega al momento della morte deldefunto, gli effetti si producono al momento del decesso, con tutti i rischi che comporta la gestione inquesto lasso di tempo. Per effettuare l’accettazione vi è una prescrizione di 10 anni.

L’accettazione può essere di due tipi: accettazione tacita e accettazione espressa.L’accettazione tacita può avvenire quando il soggetto chiamato all’eredità manifesta delle azioni

chiare che fanno presupporre l’accettazione.Vi sono delle relazioni tra i poteri conferiti al chiamato all’eredita prima dell’accettazione che li

distinguono dai comportamenti per definire l’accettazione tacita dell’eredità, e cioè tutti quei icomportamenti utili ai fini dell’accettazione tacita come i comportamenti descritti all’articolo 477.

477. Donazione, vendita e cessione dei diritti di successione.La donazione, la vendita [1470] o la cessione, che il chiamato all’eredità faccia dei suoi diritti di

successione a un estraneo o a tutti gli altri chiamati o ad alcuno di questi, importa accettazione dell’eredità[476].

Quindi vi sono degli adempimenti che si debbono fare quando un soggetto muore, come peresempio si deve fare la denuncia di successione, che è un obbligo di carattere tipicamente fiscale dove siespone il patrimonio del defunto e si pagano determinati oneri fiscali. Pertanto se un erede, chiamatoall’eredità, di sua spontanea volontà si prodiga nel fare la denuncia di successione e paga tutti gli oneridella successione oppure ripara il tetto della casa posta in eredità, non significa che quell’erede, benchéavesse fatto questi atti, ha accettato l’eredità, egli ha solo fatto in modo che quell’eredità non sideprezzasse. perchè pagare gli oneri di successione in ritardo comporterebbe un aggravio di sanzioni chericadrebbero sull’eredità oppure adoperarsi per riparare il tetto della casa significherebbe mantenere inbuono stato il patrimonio per esempio nel caso specifico egli ha fatto in modo che le infiltrazioni di acquapiovana non danneggino gli interni e deprezzino il patrimonio. Quindi questi comportamenti sono degli attifatti solamente per conservare nel modo più integro il patrimonio come previsto dall’articolo 460.

460. Poteri del chiamato prima dell’accettazione.Il chiamato all’eredità può esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari, senza

bisogno di materiale apprensione.Egli inoltre può compiere atti conservativi, di vigilanza e di amministrazione temporanea, e può

farsi autorizzare dall’autorità giudiziaria a vendere i beni che non si possono conservare o la cuiconservazione importa grave dispendio.

Non può il chiamato compiere gli atti indicati nei commi precedenti, quando si è provveduto allanomina di un curatore dell’eredità a norma dell’articolo 528.

Il chiamato può addirittura farsi autorizzare dal tribunale per vendere dei beni che possonodeteriorarsi con il tempo per esempio il nonno che ha una pasticceria e ha fatto dei dolci nel periodopasquale. Se il nonno muore dopo averle fatte e queste non vengono vendute verranno buttate con perditenotevoli, pertanto un nipote diligente può farsi autorizzare a venderle per evitare ulteriori aggravi alpatrimonio. Quindi questi atti compiuti per la tutela del patrimonio non significano che l’erede ha accettato oha intenzione di accettare l’eredita.

Quindi il chiamato ha solo il potere, non il dovere, di amministrare l’eredità non ancora accettata, inquanto agisce per tutelare un interesse proprio e non altrui. Ciò è confermato dal fatto che non gli deve

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essere attribuito alcun compenso per l’azione svolta, ma soltanto nel caso in cui non accettisuccessivamente l’eredità, gli saranno rimborsate le spese sostenute per compiere gli atti diamministrazione e di conservazione come dice l’articolo 461.

476. Accettazione tacita.L’accettazione è tacita quando il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone

necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità dierede.

Ritornando all’esempio precedente se il nipote chiamato all’eredità anziché di vendere i dolci,avesse venduto il negozio o la casa del nonno, in questi casi egli ha effettuato un atto che è la massimaespressione del diritto di proprietà e che non potrebbe fare se non nella qualità di erede quindi significa chetacitamente l’eredita è stata accettata.

470. Accettazione pura e semplice e accettazione col beneficio d’inventario.L’eredità può essere accettata puramente e semplicemente o col beneficio d’inventario.L’accettazione col beneficio d’inventario può farsi nonostante qualunque divieto del testatore.Da questo articolo vediamo due modi di accettare l’eredità espressa: accettazione pura e semplice o

accettazione col beneficio d’inventario.L’accettazione con beneficio di inventario richiede l’intervento del tribunale cioè il chiamato chiede di

quantificare l’attivo e il passivo dell’eredità in modo che di avere un quadro certo della situazionepatrimoniale del defunto.

Accettare l’eredità con il beneficio di inventario significa anche separare il patrimonio del defunto dalpatrimonio dell’erede che ha accettato. In questo caso l’erede risponde dei debiti del defunto solo con ilpatrimonio del defunto. Se invece avesse accettato puramente e semplicemente i patrimoni sia dell’eredeche del defunto verrebbero a fondersi, con la conseguenza cha se i debiti del defunto fossero più delpatrimonio lasciato, l’erede risponderebbe anche con il proprio patrimonio.

Questo non succede invece se si accetta con il beneficio di inventario, in questo caso i creditori deldefunto si accontenteranno dei soli beni che il defunto ha lasciato al momento della morte, anche se nonbastano a coprire i debiti.

Se si verifica il caso, come visto prima, di un’accettazione tacita, l’erede accetta allo stesso mododell’accettazione pura e semplice con tutte le dovute conseguenze, quindi vi è la fusione dei patrimoni, e icreditori in questo caso potrebbero interpretare qualsiasi comportamento del chiamato non come attoconservativo ma come atto volitivo di accettazione in quanto ciò permetterebbe loro di avere un patrimoniopiù vasto da aggredire. Ci può essere anche un caso contrario, e cioè il caso in cui l’erede è pieno di debiti,in questo caso i creditori del defunto avrebbero tutto l’interesse a separare il patrimonio del defunto daquello dell’erede in quanto essi avrebbero meno capitale da poter aggredire.

E da ricordare che solo l’accettazione espressa consente di accettare con beneficio di inventario.Per i minori di età e gli interdetti la legge stabilisce che non possono accettare se non con il

beneficio d'inventario, vengono tutelati per evitare che essi incontrino responsabilità nel passivo deldefunto.

Nell'accettazione con beneficio di inventario, i chiamati devono osservare dei termini particolariprescritti dal codice, trascorso tale termine, che può essere eventualmente prorogato dal tribunale, senzaaver compiuto, ossia portato a termine l'inventario, il chiamato viene considerato erede puro e semplicecome descritto all’articolo 485.

L'erede che ha accettato con beneficio d'inventario diviene amministratore del patrimonio ereditarioanche nell'interesse dei creditori del defunto e dei legatari, gli è vietata l'alienazione dei beni ereditari senzaautorizzazione del giudice, se viola questa divieto, decade dal beneficio e diventa erede puro e semplice,articolo 493, la decadenza del beneficio è comminata anche per omissioni e infedeltà nell'inventario comeper esempio l’erede che ha omesso in malafede di denunziare nell’inventario beni appartenenti all’eredità,articolo 494.

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Capacità di Succedere

462. Capacità delle persone fisiche.Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della

successione [1].Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è nato

entro i trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta.Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della

morte del testatore, benché non ancora concepiti [784].Al terzo comma vediamo che si pone un limite nella successione per testamento ad un soggetto non

nato. Se facciamo riferimento alla Francia nel periodo ante rivoluzione francese e quindi prima del codicenapoleonico quando i beni erano dati solo ai figli maschi, il cosiddetto maggiorascato, vediamo che questibeni non potevano circolare quindi vi era una cristallizzazione della proprietà e pertanto nella formulazionedel nuovo codice si è pensato di non limitare la circuitazione dei beni e di porre invece un limite allasuccessione.

Gli esclusi dalla successione sono i morti naturali e i morti civili.I morti naturali sono i chiamati alla successione non più viventi quindi deceduti al momento della

morte del de cuius. I morti civili invece sono quei soggetti che rientrano nei casi previsti dall’istitutodell’indegnità.

463. Casi di indegnità. — È escluso dalla successione come indegno [306, 309]:1) chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui successione si tratta, o il

coniuge, o un discendente, o un ascendente della medesima, purché non ricorra alcuna delle cause cheescludono la punibilità a norma della legge penale;

2) chi ha commesso, in danno di una di tali persone, un fatto al quale la legge penale dichiaraapplicabili le disposizioni sull’omicidio;

3) chi ha denunziato una di tali persone per reato punibile [con la morte], con l’ergastolo o con lareclusione per un tempo non inferiore nel minimo a tre anni, se la denunzia è stata dichiarata calunniosa ingiudizio penale; ovvero ha testimoniato contro le persone medesime imputate dei predetti reati, se latestimonianza è stata dichiarata, nei confronti di lui, falsa in giudizio penale;

4) chi ha indotto con dolo [1439] o violenza [1434] la persona, della cui successione si tratta, a fare,revocare o mutare il testamento, o ne l’ha impedita;

5) chi ha soppresso, celato, o alterato il testamento dal quale la successione sarebbe stata regolata[684];

6) chi ha formato un testamento falso o ne ha fatto scientemente uso.

La Rappresentazione

Nel caso in cui vi sia una successione testamentaria e il testatore non prevede la sostituzione delchiamato all’eredità oppure nel caso di una successione legittima e i chiamati non vogliono accettare o nonpossono accettare, si procede con l’istituto della rappresentazione descritto all’articolo 467. I soggetti chepossono rappresentare sono indicati nell’articolo 468

468. Soggetti.La rappresentazione ha luogo, nella linea retta, a favore dei discendenti dei figli legittimi,

legittimati e adottivi, nonché dei discendenti dei figli naturali del defunto e, nella linea collaterale, afavore dei discendenti dei fratelli e delle sorelle del defunto.

I discendenti possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità [519]della persona in luogo della quale subentrano, o sono incapaci o indegni di succedere rispetto a questa.

Quindi nella rappresentazione abbiamo un soggetto che non può o non vuole accettare al suo postovengono sempre i discendenti cioè i figli.

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Ma questo si verifica solamente se chi non può o non vuole accettare è discendente in lineare retta oè fratello o sorella del soggetto della cui successione si discute. In conclusione la rappresentazione si hasolo se il chiamato è un discendente o un fratello o una sorella del defunto, in tutti gli altri casi non si ha larappresentazione.

Nel caso della successione testamentaria, prima di dar luogo alla rappresentazione, bisogna vederese il testatore ha indicato nel testamento una sostituzione al posto dell’erede. Però se il chiamato non èdiscendente o fratello o sorella del defunto oppure anche essendo discendente o fratello o sorella deldefunto e non può o non vuole accettare e non avendo lo stesso a sua volta discendenti, si procederà conl’accrescimento cioè si andranno ad aumentare proporzionalmente le quote degli altri chiamati.

In conclusione la rappresentazione ha luogo se non vi è la previsione di una sostituzione da partedel testatore e se non si può dare luogo alla rappresentazione si dà luogo all’accrescimento.

Successione Testamentaria

587. Testamento.Il testamento è un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di

vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse.Le disposizioni di carattere non patrimoniale, che la legge consente siano contenute in un

testamento, hanno efficacia, se contenute in un atto che ha la forma del testamento [601], anche semanchino disposizioni di carattere patrimoniale.

Anche ai tempi romani fare testamento era un eccezione, la regola era disciplinata dalla legge e cioèche il patrimonio del defunto andava al filius.

La cosa più importante per i romani non era il patrimonio essi avevano un altissimo senso delloStato e la cosa a cui tenevano di più era quella di subentrare nella personalità del loro pater, comecontinuatore della personalità, in quanto la cosa più importante era partecipare alla vita pubblica tramite icalati comitiis, che altro non erano delle assemblee nelle quali si decideva la vita pubblica romana e dovesi sottoponevano le leggi. I primi rappresentanti di questi comizi furono quei soggetti che avevano ricevutoda Romolo i bina iugera cioè due ettari di terreno. Questi erano i fedelissimi di Romolo, quelli che avevanofondato Roma ed erano legittimati a sedere in questi comizi che che venivano a questo scopo convocatidal pòntifex maximus due volte l’anno. Questo posto era ereditario quindi il figlio succedeva al padre mapoteva capitare che durante questi comizi, di esporre l’intento di far succedere al posto del figlio un altrosoggetto che veniva chiamato heres, da qui erede. Il termine heres poteva essere accomunato a quella difilius, si può dire che il termine heres abbia la stessa natura heredium che erano i bina iugera dove venivacostruita la casa. I possessori dell’heredium stavano a significare che erano i padri di Roma.

Per rendere più sicura la sua volontà venivano chiamati i quiriti come testimoni per dare esecuzionealla volontà del testatore, quindi il termine di testamento è quello di chiamare a testimonianza.

Se il soggetto che faceva testamento ledeva le posizioni del figlio e quindi questo veniva diseredato,vi era la possibilità che il figlio poteva accusare il genitore di essere pazzo in quanto rinnegava la famiglia equindi faceva annullare il testamento, vediamo che siamo ai primordi della successione necessaria.

Un'altra forma di testamento dei romani era il testamento in procinctu, cioè quando si partiva per laguerra durante le campagne belliche. Il soggetto che voleva fare testamento lo faceva davanti alle truppeche partivano e chi ritornava poteva far valere la volontà del testatore che non ritornava.

Il testamento è un atto revocabile, ma esso ha una funzione post-mortem quindi gli effetti deltestamento si producono dopo la morte del testatore. Il testamento è definito un atto e precisamente atto insenso negoziale cioè si vogliono le conseguenze e quindi vi è l’intento di perseguire determinati effetti.Però non è detto che questi effetti si producono realmente in quanto il chiamato potrebbe rinunziare.

Nel momento che noi abbiamo una volizione fatta da un soggetto che desidera determinateconseguenze siamo in presenza di un negozio ma vediamo che nel testamento queste conseguenze simanifesteranno dopo la morte come dice il codice …per il tempo in cui avrà cessato di vivere… quindi

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viene posto un termine, cioè un evento futuro e certo.Revocare il testamento significa effettuare un’altra manifestazione di volontà con cui il soggetto che

ha posto in essere un atto volitivo lo priva di efficacia. Quindi con un ulteriore atto di volontà il testatoremodifica o annulla la dichiarazione che ha fatto precedentemente, senza produrre al momento dellamodifica effetti giuridici. In questo caso non siamo in una ipotesi nullità o annullabilità, ma di una nuovamanifestazione di volontà che cancella o modifica quella precedente.

Da un esame del testamento vediamo che il testamento è un negozio al momento della morte delsoggetto ma che è suscettibile di una revoca prima della morte del soggetto, possiamo dedurre che iltestamento è soltanto un documento cartaceo e quindi la revocabilità si riferisce solo al documento, cheperaltro può essere anche segreto, e nessuno ne conoscerebbe l’esistenza e quindi è un atto che nonentra nel mondo giuridico.

Allora il codice quando definisce il testamento un atto revocabile non lo intende come negozio, inquanto come specificato produce gli effetti per il tempo in cui il soggetto avrà cessato di vivere. Pertanto altermine atto diamo una duplice valenza prima della morte e dopo la morte, prima della morte lo chiamiamoatto nel senso di documento, quindi revocabile e poi dopo la morte atto in senso negoziale produttore dieffetti. Si inserisce, pertanto, un'altra definizione al concetto di atto e avremo: Atto in senso stretto, attoin senso negoziale, atto come documento.

Ribadiamo quindi che quest’atto come documento avvenuta la morte del soggetto diviene atto comenegozio, ma è un negozio particolare che possiamo definire negozio programmatico nel senso che iltestatore si configura determinate conseguenza ma che in realtà queste conseguenze potrebbero esseresovvertite dai chiamati all’eredità, in quanto i chiamati o sono già morti, di morte naturale o civile, odecidono di rinunciare esprimendo una volizione di rinuncia all’eredità, quindi affinché si realizzi iltestamento vi devono essere due volizioni, quella del testatore e quella del chiamato che accetta.

Vediamo che il contratto è l’emblema della espressione volitiva di due o più parti che concorrono adeffettuare un negozio giuridico. Il testamento è anch’esso un negozio giuridico in quanto in esso siintendono produrre quegli effetti previsti dall’ordinamento ma non può essere definito un contratto, puressendovi sia l’espressione di due volizioni da una parte il testatore che lascia i suoi beni e dall’altra l’eredeche ha la facoltà di accettare sia il carattere patrimoniale del rapporto giuridico. Il motivo per cui nonpossiamo definire il testamento un contratto è semplice perchè per la realizzazione del contratto questevolizioni devono essere un tutt’uno, si devono intersecare e solo quando si fondono queste volontà sigenererà un contratto mentre nel testamento e nell’accettazione le volontà rimangono parallele ocomunque convergenti, e mai intersecanti, in quanto la volontà del testatore si è cristallizzata al momentodella sua morte e la volontà del chiamato si manifesta successivamente, per cui l’incontro non può maiavvenire essendo il testatore un soggetto già morto.

Riepilogando nel contratto la creazione del negozio giuridico avviene solo per il fondersi dellevolontà, in quanto i soggetti devono essere contestualmente presenti e contestualmente vivi anche se inluoghi diversi, e quindi non si può si può avere un contratto tra un morto e un vivo, per cui il testamento nonpuò definirsi un contratto in quanto queste volontà si manifestano separatamente senza possibilità diincontrarsi.

Il secondo comma dell’articolo 587 si rivolge a quelle disposizioni che si chiamano atipiche. Perchécon il testamento l’obiettivo principale che si persegue è quello patrimoniale e quindi possiamo definire untestamento tipico quello in cui si programmano conseguenze di carattere patrimoniale invece il testamentoatipico è quando il testamento contiene delle disposizioni che non hanno carattere patrimoniale cioèindirizzi meramente morali come per esempio le raccomandazioni ai figli di perseguire determinati obiettivio seguire una determinata istruzione laica religiosa oppure il riconoscimento del figlio naturale e lariabilitazione dell’indegno, e quindi disposizioni atipiche e cioè disposizioni che non rientrano nel caratterepatrimoniale.

La conseguenza sta nel fatto che, siccome queste disposizioni utilizzano il testamento comestrumento e se nel caso in cui il testamento potrebbe essere dichiarato nullo o annullato, perché magarinon si sono rispettati determinati requisiti stravolgendo le disposizioni patrimoniali, le disposizioni atipiche

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sopravvivono alla nullità del testamento essendo questioni che non hanno carattere tipicamentepatrimoniale.

588. Disposizioni a titolo universale e a titolo particolare.Le disposizioni testamentarie, qualunque sia l’espressione o la denominazione usata dal testatore,

sono a titolo universale e attribuiscono la qualità di erede, se comprendono l’universalità o una quota deibeni del testatore. Le altre disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità di legatario [649].

L’indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude che la disposizione sia atitolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio.

Con l’articolo 588 vengono individuati due tipi di disposizioni testamentarie, quella a titolouniversale e quella a titolo particolare cioè le due figure principali che può creare il testatore cherispettivamente sono l’erede e il legatario.

Nulla importa se il testatore attribuisce nel suo testamento la qualità di erede ad un soggetto, peresempio se lui dice nomino mio erede mio nipote Caio, quindi anche se nel testamento c’è scrittoespressamente la parola erede non è detto che egli sia realmente l’erede. Quindi il titolo di erede olegatario non va individuato nella qualificazione che dà il testatore ma è il codice che indica i criteri perindividuare chi è l’erede o il legatario. Pertanto un soggetto è un chiamato a titolo di erede quando ladisposizione testamentaria è a titolo universale cioè la disposizione si riferisce all’intero patrimonio o aduna quota di esso, invece un soggetto è nominato legatario quando la disposizione è a titolo particolare,per esempio dono a mia nipote la mia bicicletta.

Quando si lascia l’intero patrimonio ad una persona, quel soggetto in qualunque modo il testatore lodefinisce, come per esempio nell’espressione: lego il mio patrimonio a Giuseppe, in questa frase anche sec’è scritta la parola lego nessuno può negare che Giuseppe è l’erede. Quindi la valenza delle indicazionidel testatore deve tenere della disposizione della legge che in questo caso privilegia una valutazionequantitativa della attribuzione quindi nel momento in cui questa attribuzione ha una valenza di universalitàcioè dell’interezza del patrimonio o una quota, del patrimonio, intesa come una frazione, un’attribuzioneproporzionale all’universalità del patrimonio, noi avremo l’individuazione di un erede se invece quandosiamo in presenza dell’attribuzione patrimoniale di un bene determinato che non si colloca nellaproporzione dell’universalità del patrimonio, nel senso che non la possiamo definire una frazione o unapercentuale del patrimonio noi avremo l’individuazione di un legatario.

Va tenuto presente che il patrimonio che si deve prendere in considerazione è solo il relictum cioè ilpatrimonio restante.

Quindi per individuare un erede o un legatario si deve partire dall’interezza del patrimonio, il relictum,del testatore e considerare se il bene assegnato è l’intero patrimonio o una quota, una proporzione, unapercentuale di detto patrimonio.

Il secondo comma dell’articolo 588 specifica l’erede in re certa o anche detto in cosa determinatache è un’attribuzione quando si è in presenza di un legato, ma come abbiamo detto prima si deve faresempre riferimento all’interezza del patrimonio e dedurre che solo se il bene attribuito rappresental’interezza del patrimonio o una quota di esso siamo in presenza di un erede. Quindi si deve fare sempre laproporzione tra il patrimonio e il bene attribuito e vedere come questo bene si pone in proporzione conl’intero patrimonio.

L’attribuzione di erede e più precisamente la verifica che l’attribuzione effettuata conferisce al quelsoggetto la qualifica di erede ha la conseguenza della confusione dei patrimoni e quindi l’erede risponde,se non ha accettato con beneficio d’inventario, risponde illimitatamente delle posizioni debitorie deltestatore anche con il suo patrimonio.

Il legatario invece non si colloca come un soggetto che risponde delle posizioni debitorie, almassimo risponde dei debiti sulla cosa legata, per esempio un legatario che riceve un oggetto acquistatocon un finanziamento non ancora estinto il debito.

Per chiarire meglio le idee facciamo un esempio.Un testatore ha tre case e le assegna a tre soggetti indipendentemente che siano legittimari o no.Questi tre soggetti partecipano all’eredita sempre in quota cioè hanno, risalendo alla concezione

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romana di comunione, una partecipazione indivisa della universalità. Ma partecipano con una quota idealenon con una quota concreta, sono titolari di un diritto ideale nel tutto e sul tutto, sono, in caso in esempio,titolari di un diritto per un terzo sull’intero, anche se hanno avuto assegnato un bene determinato, perchè lacasa assegnata corrisponde ad un terzo del patrimonio, quindi sono chiamati nell’universalità pro-quota.Solo quando faranno una ulteriore operazione che si chiama divisione acquisteranno la titolarità di quelbene che gli è stato assegnato.

La stessa cosa si verifica anche se viene assegnata una sola abitazione. I tre soggetti partecipanopro-quota all’intero appartamento e rimarranno titolari di una quota fino a quando non faranno lasuccessiva divisione allora solo ad uno spetterà la titolarità del bene gli altri verranno soddisfatti o con uncorrispettivo in denaro oppure venderanno l’immobile e si divideranno il denaro.

Questo è importante, riguardo al primo caso, nella ipotesi che vi fosse un mutuo, con relativaipoteca, che grava su una casa, questa passività non deve essere attribuita a chi ha avuto assegnata lamedesima casa, ma questa passività si deve sottrarre dalla massa ereditaria del de cuius. In questoesempio è presente un concetto di solidarietà, che incontriamo anche nelle obbligazioni, per cui tutti glieredi rispondono tutt’insieme della situazione passiva ereditaria. Rispondono tutti indistintamente delleobbligazioni contratte dal defunto, tant’è che il creditore può aggredire uno degli eredi indistintamente equesto dovrà far fronte per l’intero patrimonio potendosi però poi rivalere, come tutti i concetti diobbligazione solidale, nei confronti degli altri eredi in quanto sono tutti che fanno parte idealmente di quelpatrimonio.

L’Articolo 591 ci indica le persone che non possono fare testamento, esse vengono individuate neisoggetti che non anno compiuto la maggiore età e negli interdetti e negli inabilitati, L’articolo 428 cidescrive gli effetti degli atti prodotti da questi soggetti.

428. Atti compiuti da persona incapace d’intendere o di volere.Gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta [414], si provi essere stata per qualsiasi

causa, anche transitoria, incapace d’intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti,possono essere annullati su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa, se nerisulta un grave pregiudizio all’autore.

L’annullamento dei contratti non può essere pronunziato se non quando, per il pregiudizio che siaderivato o possa derivare alla persona incapace d’intendere o di volere o per la qualità del contratto oaltrimenti, risulta la malafede dell’altro contraente.

L’azione si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui l’atto o il contratto è stato compiuto[1442].

Resta salva ogni diversa disposizione di legge.Può accadere in realtà che nel momento in cui un soggetto compie un atto giuridico e non sia stata

fatta ancora la richiesta di interdizione oppure il soggetto si può trovare in un caso di incapacitàmomentanea come per esempio sotto l’effetto di droga o alcool, questi atti possono essere annullati.Quindi nel caso in cui un soggetto incapace di intendere e di volere pone in essere un atto unilateraledonando un bene ad un altro soggetto non vi è bisogno di nessuna indagine per ottenere l’annullamentodell’atto se da quest’atto ne risulta un pregiudizio grave.

Invece se si è nell’ipotesi che un soggetto pone in essere un atto a titolo oneroso e quindi uncontratto, bisogna valutare la buona o mala fede del soggetto non interdetto. Per esempio e si fa unacompravendita di un’automobile bisogna verificare se vi sia un soggetto che voglia approfittarsi di un altrosoggetto per il pagamento di un prezzo molto inferiore rispetto al prezzo di mercato. In questo caso ilcontratto può dichiararsi nul lo. Invece se il valore corrisponde al valore effettivo e la controprestazione èequa, si può ritenere che non vi sia un approfittamento, perché il soggetto non aveva fatto capire di essereincapace di intendere e di volere in questo caso l’atto potrebbe essere valido.

Quindi nel mondo successorio la situazione transitoria di interdizione o la situazione di non avvenutarichiesta di interdizione prevista dall’articolo 428 è causa di annullamento del testamento.

Negli articoli successivi all’articolo 591 si individuano alcune persone che sono incapaci di riceveredisposizioni testamentarie tra cui il notaio i testimoni e il tutore del testatore tranne se questo non è un

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ascendente, discendente, fratello, sorella, coniuge.594. Assegno ai figli naturali non riconoscibili.Gli eredi, i legatari e i donatari sono tenuti, in proporzione a quanto hanno ricevuto, a corrispondere

ai figli naturali di cui all’articolo 279, un assegno vitalizio nei limiti stabiliti dall’articolo 580, se il genitorenon ha disposto per donazione o testamento in favore dei figli medesimi. Se il genitore ha disposto in lorofavore, essi possono rinunziare alla disposizione e chiedere l’assegno.

Ancora oggi vi è un retaggio di differenziazione tra i figli legittimi e i figli naturali ed in particolare deifigli naturali non riconosciuti cioè i figli incestuosi, nati da un rapporto sessuale tra persone dello stessosangue, articolo 251.

Nella codificazione francese vi era una netta esclusione dei figli naturali, che Napoleone chiamavabastardi, da tutti i diritti nei confronti dei genitori.

Oggi dopo una lunga evoluzione e pur essendosi fatta una equiparazione completa tra i figli legittimie naturali quest’articolo continua a fare una differenziazione con i figli naturali non riconosciuti, l’articolo594 infatti dice che i legittimi sono tenuti a dare ai figli naturali non riconosciuti un assegno vitalizio ma vi èanche la possibilità che il figlio naturale rinunzi alla disposizione testamentaria chieda di ricevere unassegno vitalizio sempre nei limiti previsti dall’articolo 580, ossia pari all’ammontare della rendita dellaquota di eredità cui avrebbero diritto se fossero stati riconosciuti..

Testamenti Ordinari e Testamenti Speciali

La cosa più difficile nel testamento è quella che i desideri, le volontà espresse dal testatore venganorispettate quando lui sarà morto. Quindi ci si potrebbe trovare nell’incertezza che queste sue volontàvengano rispettate.

Anche se in Inghilterra esiste la possibilità di fare il video come testamento, il nostro codice prevedealcuni tipi di testamento e questi devono rispettare determinate regole in modo da dare comunque certezzaal testatore che le sue volontà vengano rispettate il più possibile, infatti il testamento non può essere fattocome meglio si ritiene, bisogna che rispettino determinati requisiti.

Dobbiamo fare due differenziazioni nei testamenti essi si dividono in testamenti ordinari e testamentispeciali.

Abbiamo detto che testamento significa chiamare a testimonianza e che in epoca romana vi eranodue modi di fare testamento quello davanti ai calati comitiis e in procinctu e possiamo dire che oggi questesono diventate delle appropriazioni ideali del testamento ordinario e del testamento speciale. Nelleprevisioni del testamento speciale vi è l’ipotesi dei militari in zona di operazione, non necessariamente instato di guerra, oppure l’ipotesi che vi siano delle epidemie, ma vi sono anche i testamenti a bordo di navi odi aeromobili, non necessariamente in stato di pericolo cioè che stiano affondando o precipitando.

I testamenti ordinari sono di due grandi categorie: il testamento olografo cioè scritto a mano e iltestamento per atto di notaio che può essere pubblico o segreto, e infine l’articolo 608 cita un testamentoolografo o segreto depositato presso notaio.

Il soggetto che decide di fare testamento deve scegliere su queste due categorie, o testamentoolografo o testamento per atto presso notaio.

Ritornando al testamento speciale questo è chiamato così perché il soggetto che decide di faretestamento si trova nell’impossibilità di scegliere tra le forme ordinarie di testamento, cioè quando il notaionon è reperibile per esempio a bordo di navi e aeromobili oppure in presenza di epidemia o quando unmilitare si trova in zona di operazione oppure anche se il notaio fosse presente insieme col testatore, peresempio a bordo di una nave da crociera, ma non può operare perchè si trova fuori il proprio territorio dicompetenza. Quindi il testamento speciale si redige quando il soggetto che decide di fare testamento nonaltra scelta oltre a quella di fare il testamento olografo perchè questo lo può fare sempre, ma gli manca lapossibilità di scegliere il testamento per atto di notaio cioè si comprime la possibilità di determinarsi delsoggetto.

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Non è necessario che vi sia una situazione catastrofica o un pericolo di vita del testatore per sceglierdi fare il testamento speciale, per esempio il soggetto si potrebbe benissimo trovare in crociera, dunque laratio, il fondamento del testamento speciale è quando il soggetto che deve redigere, fare testamento sitrova in quel momento in quelle circostanza nell’impossibilità di scegliere tra i modi ordinari di faretestamento.

Il testamento speciale, proprio perché ci si trova in una situazione particolare, deve essereconsegnato, in mancanza del notaio, a determinati soggetti per esempio al prete per nel caso di epidemie,al comandante della nave o dell’aeromobile in caso si trovi in viaggio etc. e si devono eseguire una serie diadempimenti specifici, articoli 609 e ss..

Il testamento speciale ha una validità di tre mesi da quando è venuta meno quella situazionecontingente e cioè quando il soggetto torna a casa o finisce quella situazione di impossibilita di scelta epuò tranquillamente recarsi da un notaio. Pertanto trascorsi tre mesi, se il testamento non viene depositatopresso un notaio, esso è come se non fosse stato mai fatto. Questo a conferma che il testamento specialeè un evento eccezionale, dettato dalla impossibilità di ricorrere ad una delle due forme ordinarie di faretestamento e cioè quella per atto di notaio perché sempre e comunque si potrebbe fare il testamentoolografo e segreto.

Il Testamento Olografo

Il testamento olografo può essere fatto sempre e comunque, in quanto per farlo basta un foglio dicarta e una penna e poi è il più economico.

Questo tipo di testamento è il più rischioso sotto il profilo tecnico in quanto è lasciato all’assolutadiscrezionalità del testatore che essendo il più delle volte una persona non istruita non ha gli strumenti utiliper effettuare un buon testamento, per cui la sua espressione di volontà potrebbe essere difficile dainterpretare e di conseguenza le disposizioni risulterebbero difficili da realizzarsi. Quindi a volte è difficilegestire un fenomeno successorio così intricato come le disposizioni del testamento olografo perchè comedetto prima sono dettate principalmente dall’ignoranza e perchè si devono rispettare determinate regolenella compilazione per poi meglio tutelare determinati soggetti altrimenti si potrebbero avere conseguenzedifferenti da quelle che erano le volontà del testatore. Un ulteriore rischio del testamento olografo è chepuò essere facilmente smarrito o sottratto, però il maggiore pregio del testamento olografo è l’estremasegretezza che può avere quest’atto invece il testamento per atto di notaio può essere facilmentepubblicizzato.

Il testamento olografo per essere valido deve avere determinate caratteristiche: a) deve esserescritto di pugno dal testatore; b) deve essere sottoscritto; c) e deve essere datato.

La mancanza dei requisiti della autografia, nel senso che il testamento non può essere scritto acomputer o a macchina, e della sottoscrizione cioè che il testamento deve essere firmato, sono causa dinullità invece la mancanza del requisito della datazione, rientra nell’ipotesi dell’annullabilità in quanto sipotrebbe comunque risalire alla data presunta della redazione o della compilazione del testamento.

Il requisito della autografia, cioè della scrittura di pugno del testatore, è importante in quanto servead attribuire la paternità del testamento, infatti si può ricondurre alla paternità di uno scritto a manomediante una scienza che si chiama grafologia quindi l’autografia determina l'autenticità di un manoscritto.

La datazione assolve una funzione molto importante perchè con la data la redazione il testamento sicolloca in un determinato periodo. La data deve essere nella forma giorno, mese e anno o può essere performe equipollenti, per esempio il natale del 2004 o il giorno del mio compleanno del 2003 quindi deveessere chiaro il giorno in cui è stato redatto il testamento. La data però si presume che sia quella perchéessendo olografo si potrebbero commettere degli errori nell’indicare la data.

Un motivo importante per cui deve essere posta la data è quello di vedere se il testatore nelmomento in cui ha redatto il testamento era capace di intendere e di volere, per cui ci potrebbero esseredei casi che quel giorno il testatore era stato ricoverato perchè era in preda a crisi a seguito di alcolismo

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acuto, ciò significa che in quel momento il testatore non era in grado di intendere e di volere oppure che sitrovasse nell’incapacità naturale e ancora non era stata emessa dal tribunale la sentenza di interdizione.

La datazione ha un'altra funzione molto importante che riguarda la revocabilità che può essereespressa o tacita, la revocabilità è espressa quando il testatore dichiara di revocare espressamente periscritto il venire meno delle disposizione testamentarie da lui redatte precedentemente, oppure quando iltestatore decide di redigere un testamento nuovo cambiando completamente le disposizioni fatteprecedentemente, ponendo quindi nuove disposizioni che regolano in maniera diversa il suo patrimonio.

È da tenere presente che si possono avere più disposizioni testamentarie di un soggetto. Se questedisposizioni non sono in contrasto tra di loro, questi documenti alla morte del testatore si fondono formandoun unico atto.

Per esempio un soggetto dispone in una determinata data della casa di via Roma, dopo un anno faun altro testamento e dispone della casa di via Maqueda e dopo due mesi fa ancora testamento e disponedella casa di via Libertà. In questo caso si sono fatti tre documenti testamentari che regolano il patrimoniodel soggetto in maniera congiunta, non sono in contrasto tra loro, pertanto quando il soggetto muore i tredocumenti si uniscono diventano un unico testamento e formano un unico atto negoziale.

Se invece se un soggetto in una determinata data attribuisce la casa di via Libertà a Giuseppe dopoun anno il soggetto fa un altro testamento e attribuisce la stessa casa di via Libertà a Giovanni, in questocaso si è revocato tacitamente il testamento precedente.

Quindi la revoca tacita consiste in una disposizione testamentaria incompatibile o in contrasto con ledisposizioni precedentemente effettuate.

Non si deve dire che vale l’ultimo testamento ma bisogna dire che vale l’ultimo testamento ove esolo se le disposizioni testamentarie in esso contenute siano in contrasto e incompatibili con quelleprecedenti , perché si dimostra così che è stata effettuata una revoca tacita delle disposizioni testamentarie,invece se il soggetto dispone del suo patrimonio in vari testamenti e questi testamenti non sono incontrasto tra di loro valgono tutti dal primo fino all’ultimo.

Il codice parla di sottoscrizione non di firma del testamento, quindi con la sottoscrizione o con lafirma non significa verifica dell’autenticità del testamento, la paternità del testamento si stabilisce con lascrittura di proprio pugno e due requisiti che servono alla stessa cosa sarebbero ridondanti, cioè se noiabbiamo scoperto che la scrittura serve per poter stabilire con certezza che quel documento può essereattribuito ad un determinato soggetto è molto strano che il legislatore abbia posto un altro requisito perattribuirne la paternità.

In realtà la firma che è stata chiamata sottoscrizione dal legislatore perché ha voluto intenderesoltanto la chiusura delle disposizioni testamentarie, è come se il testatore con la sua firma ponesse unsigillo alla sua esposizione, tanto è vero che le disposizioni successive alla firma ancorché scritte di pugnodello stesso soggetto non hanno alcun valore se non sono nuovamente sottoscritte.

In conclusione la firma non serve per individuare il soggetto che ha redatto il testamento, in quantola firma può essere facilmente imitata, è la scrittura che serve a dare la paternità al testamento, perchél’ampiezza dello scritto fa individuare con maggiore facil ità la paternità del manoscritto, la firma perchiudere le disposizioni testamentarie in modo tale che qualsiasi aggiunta a quella disposizioni che nonsiano nuovamente sottoscritte non hanno nessun valore.

Testamento per Atto di Notaio

Il testamento per atto di notaio può essere testamento pubblico e segreto.Il testamento pubblico è redatto dal notaio e devono essere presenti due testimoni e se per esempio

il testatore ha difficoltà nel leggere e nello scrivere i testimoni diventano quattro. Egli espone le suedisposizioni al notaio che le scrive in un atto e che vengono sottoscritte dallo stesso testatore. L’originaleviene conservato tra i documenti registrati e annotato negli atti del notaio viene comunicato all’archivio aRoma che è stato redatto un testamento.

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Nel caso di testamento segreto il testamento viene redatto dal testatore e viene consegnato al notaioin un plico sigillato alla presenza dei testimoni.

Sia il testamento per atto di notaio che il testamento segreto hanno un carattere di pubblicità perchèil testatore non ha nessun interesse a dire che ha fatto testamento, il notaio ha il segreto professionale, mai testimoni non hanno nessun vincolo e possono svelare le disposizioni fatte dal testatore. Questo è uno deilati negativi del testamento per atto di notaio un altro lato negativo è dato dal costo piuttosto elevato diquesto testamento.

Il vantaggio, invece, che può avere il testamento per atto di notaio è che difficilmente potrà esseresmarrito e quindi si ha la certezza che questo testamento sarà ritrovato perchè è ben custodito. Un altrovantaggio che si può avere è che il testamento essendo stato redatto dal notaio è stato redatto conoculatezza, cioè con la padronanza dell’uso delle regole che presiedono alle successioni e quindidifficilmente dovrebbe essere un atto che darà luogo a questioni successive.

Testamento Segreto

Nel testamento segreto l’intervento del notaio non è sul testamento, in quanto il notaio ricevesoltanto una busta chiusa. Il soggetto dichiara in presenza dei testimoni che dentro la busta o involto, comedice il codice, vi è il suo testamento, ma vi può essere anche qualsiasi cosa, infatti il notaio non ha laconsapevolezza del contenuto del plico e non lo può nemmeno conoscere, la parte notarile consiste neldeposito e nel redigere alla presenza dei testimoni il verbale con cui il notaio riceve questo testamento.

Il testamento segreto può essere scritto oltre che di pugno da parte del testatore anche con mezzimeccanici, come per esempio macchina da scrivere o computer, oppure si può farlo scrivere da un altrosoggetto.

Nel caso in cui il testamento fosse scritto con mezzi meccanici e a mano di un altro soggetto, secomposto da più fogli dovrà essere firmato foglio per foglio se, inoltre vi sono delle disposizioni a favore dichi sta scrivendo debbono essere espressamente approvate, perchè potrebbe verificarsi che chi scrive untestamento sotto dettatura mentre scrive inserisca delle disposizioni ad insaputa del testatore.

La particolarità del testamento segreto sta nel fatto che nel caso in cui il verbale del notaio sia nulloper esempio il notaio non è competente per territorio e si riceve lo stesso il testamento segreto per sbaglioe qualora dentro il plico che si è ricevuto vi sia un testamento scritto con mezzi meccanici o scritto da altrosoggetto diverso dal testatore il testamento è nullo, invece se il testamento è scritto di pugno dal testatore,datato e sottoscritto, il testamento rinvenuto può essere fatto valere per testamento olografo. Quindi lanullità del verbale notarile che riceve il testamento non travolge il testamento solo se questo abbia tutti irequisii per essere un testamento olografo, questo fenomeno di salvezza eccezionale del testamento sichiama conversione del testamento segreto.

La conversione è un istituto che si applica raramente in ipotesi di nullità del contratto, non si può direche la nullità si può sanare con la conversione, la nullità è insanabile, questo rimedio eccezionale che sichiama conversione che è difficilissima ad attuarsi e si attua solo se ricorrono determinati presupposti, cioèva a ripescare dentro un contratto nullo quella parte che può vivere autonomamente ma solo le parti lovogliono. La conversione è un rimedio squisitamente eccezionale con cui si può dare salvezza al contenutodi un negozio nullo ma per il principio ove sussistono i requisiti per poter dare tale salvezza e sempre se leparti lo vogliono.

590. Conferma ed esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle.La nullità della disposizione testamentaria, da qualunque causa dipenda, non può essere fatta

valere da chi, conoscendo la causa della nullità, ha, dopo la morte del testatore, confermato ladisposizione o dato ad essa volontaria esecuzione [627, 799].

Una disposizione testamentaria nulla è il testamento orale detto anche nuncupativo. L’ipotesi dellaconferma della disposizione testamentaria nulla, si può avere quando il chiamato che comprende ditrovarsi nell’ipotesi di nullità da egualmente esecuzione alle volontà testamentarie. Per esempio lo zio nel

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letto di morte chiama i suoi nipoti, e assegna dei beni ad ognuno di loro e dopo muore, questa è untestamento nullo, ma gli eredi sapendo che quel testamento è nullo e ritenendo giusto rispettare le ultimevolontà del defunto vi danno egualmente volontaria esecuzione, cioè il testamento non viene sanato,rimane nullo ma gli eredi pongono in essere un evento che rende eseguibile la prestazione, quindi si vienea creare un’obbligazione naturale.

Si ha un’obbligazione naturale quando non vi è nessun vincolo giuridico ma si esegue l’obbligazioneritenendo di adempiere a un dovere morale o sociale, il debito di gioco è una delle classiche ipotesi delleobbligazioni naturali nel senso che non ha un vincolo giuridico ma il debito di gioco si paga perché è giustopagarlo, è doveroso nei confronti della collettività pagare quell’obbligazione. Allo stesso modo il creditoredel debito di gioco non ha nessuna forza giuridica per pretendere l’adempimento di quell’obbligazione,

Nell’ipotesi della conferma della disposizione testamentaria nulla, gli eredi ritengono giusto rispettarela disposizione e pertanto vi danno esecuzione. La conseguenza sta nel fatto che nel momento in cui ilsoggetto ha adempiuto ritenendo di adempiere ad un dovere morale o sociale nei confronti del defunto nonpuò poi chiedere la ripetizione della prestazione cioè richiedere indietro la prestazione.

Quindi questo volontario adempimento delle disposizioni orali ha creato un’obbligazione naturaleche, pertanto, una volta effettuata la prestazione essa non si può più ripetere. Un requisito importanteaffinché si producano gli effetti è che tutti gli eredi devono sapere che le queste disposizioni sono nulle.

L’Erede Apparente

L'erede secondo l’articolo 533, può agire, facendo un’azione di petizione, non soltanto contro ilpossessore, ma anche contro le persone a cui costui abbia alienato le cose possedute. Tuttavia, illegislatore non poteva non prendere in considerazione la posizione di coloro i quali hanno acquistato i beniereditari, facendo affidamento sulla qualità di erede di chi li ha venduti.

L'accertamento dell'effettiva sussistenza di tale qualità sarebbe estremamente difficile, se nonimpossibile: occorrerebbe escludere che il de cuius avesse fatto testamento o avesse fatto un ulterioretestamento, dato che il testatore può sempre modificare o revocare il testamento precedente, oppure cheavesse altri parenti legittimi o figli naturali, etc. La legge, perciò, ha ritenuto opportuno, anche per facilitarela circolazione dei beni, nessuno acquisterebbe beni provenienti da un'eredità, se dovesse restituirli ove,per esempio, si scoprisse successivamente un testamento in base al quale erede è una persona diversada quella che ha venduto i beni, di dare in questa materia importanza all'apparenza della qualità di erede ealla buona fede del terzo acquirente. Sono perciò salvi i diritti acquistati per effetto di convenzione conl'erede apparente cioè chi si comporta come erede senza esserlo, purché ricorrano le seguenti condizioni:1) si tratti di convenzioni a titolo oneroso; 2) il terzo sia in buona fede cioè la buona fede deve essereelemento costitutivo dell'acquisto. Non ha invece importanza che l'erede apparente abbia o non abbia untitolo e non ha rilevanza nemmeno la sua buona o mala fede. È decisiva, invece, la buona fededell'acquirente.

Se poi l'alienazione ha per oggetto beni immobili o beni mobili registrati, si applicano i principi dellapubblicità immobiliare. Si vuole che il terzo sia diligente e verifichi, consultando i pubblici registri, lalegittimazione dell'alienante.

Il Legato

Come gia sappiamo, il legato è una disposizione a titolo particolare, cioè, che non comprendel'universalità o una quota dei beni del testatore.

L'essenza del legato consiste in un'attribuzione patrimoniale relativa a beni determinati, e chenormalmente comporta un beneficio economico per la persona designata dal testatore. Si dice che solonormalmente il legato costituisce un atto di liberalità, perchè l'attribuzione di un vantaggio economico

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manca in alcuni tipi di legato, come il legato di debito, cioè il legato fatto per soddisfare il creditore di undebito preesistente, che non implica alcun incremento patrimoniale per il creditore medesimo, il quale silimita a ricevere ciò che gli era dovuto.

Il legato è, di regola, disposto con testamento, ma può anche derivare dalla legge come l’assegnovitalizio a favore dei figli naturali non riconoscibili oppure a favore del coniuge cui sia stata addebitata laresponsabilità della separazione personale.

Si dice legatario o anche, persona onorata la persona a cui favore la disposizione è stata fatta. Illegatario, quale successore a titolo particolare, non risponde dei debiti ereditari.

Si dice invece persona onerata la persona che è tenuta ad effettuare la prestazione oggetto dellegato. Tale persona può essere tanto l’erede che un altro legatario, ed in questa caso la disposizione sichiama sublegato.

649. Acquisto del legato.Il legato si acquista senza bisogno di accettazione [459, 2648], salva la facoltà di rinunziare [2648].Quando oggetto del legato è la proprietà di una cosa determinata [654] o altro diritto appartenente

al testatore [651], la proprietà o il diritto si trasmette dal testatore al legatario al momento della morte deltestatore.

Il legatario però deve domandare all’onerato il possesso della cosa legata, anche quando ne èstato espressamente dispensato dal testatore [4993].

650. Fissazione di un termine per la rinunzia.Chiunque ha interesse può chiedere che l’autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il

legatario dichiari se intende esercitare la facoltà [6491] di rinunziare [481]. Trascorso questo terminesenza che abbia fatto alcuna dichiarazione, il legatario perde il diritto di rinunziare.

Il legato come dice l’articolo 649 si acquista senza accettazione salva la facoltà di rinunciare.Abbiamo di visto precedentemente che l’erede ha un termine per accettare l’eredità fissato in 10 anni, e vipossono essere dei soggetti che possono sollecitare l’erede ad esprimere il parere di accettare, che sono isoggetti che hanno un interesse nel caso in cui l’erede non dovesse accettare perché verrebbero chiamatial suo posto. La stessa regola è posta nel legato, anche se vista al contrario cioè sollecitare la rinunzia.

Quando il codice dice che il legato si acquista senza accettazione in effetti dice un cosa quasi verain quanto si presume che il legatario accetti, siccome il legatario non risponderà mai di passività oltre alvalore del bene legato non ci sono motivi che inducono il legatario non accettare perché le attribuzioni sonosolo a suo beneficio. Infatti vi sono altre costruzioni nel codice che sono fatte allo stesso modo, come ilcontratto a favore di terzi per esempio l’assicurazione sulla vita fatta da un soggetto a favore del coniuge, ilconiuge ha solo il beneficio di ricevere il premio non deve pagare le rate, oppure come la remissione di undebito, ma è previsto pei soggetti beneficiari la possibilità di rinunzia a questi benefici.

Se al momento dell’apertura del testamento il diritto di proprietà sul bene legato si fosse trasferito allegatario e questo rinunzia chi subentra acquisterebbe dal legatario invece il diritto rimane sospeso finchéquesti non si decide a rinunciare.

Il legatario, essendo l’onorato, è un creditore, invece l’erede, essendo onerato è un debitore, mamentre l’erede si è introdotto nella disponibilità dei beni del defunto il legatario no, non ha nessun titolo perimmettersi nel patrimonio del defunto, solo quando il legatario chiede all’erede che gli venga consegnato ilbene solo in quel momento si ha la conseguenza della presunta accettazione. Fino a quando il legatarionon si pronuncia gli eredi possono sollecitarlo se vuole rinunciare a questo diritto.

In caso di rinunzia il bene viene ripartito in quota tra gli eredi in quanto il diritto non è entrato mai afar parte del legatario.

Il termine di rinunzia è un termine improprio espresso dal legislatore, il termine esatto dovrebbeessere rifiuto, in quanto si rinunzia qualcosa che si ha, invece rifiutare significa non voler ricevere qualcosache gli viene donato e che ancora non si ha, quindi il legato non entra a far parte della sfera patrimonialedel legatario finché lo stesso non lo va a chiedere all’erede.

Abbiamo fin qui visto le due più grandi figure presenti in un testamento cioè l’erede e il legatario, mavi sono altre figure individuate nel codice che sono di contenuto tipico cioè di disposizioni aventi contenuto

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di carattere patrimoniale, e il testatore può liberamente sceglier di fare queste altre figure tipichetestamentarie. Esse sono la figura del sub- legato, del pre-legato, delle disposizioni a favore dell’anima edelle disposizioni a favore dei poveri.

Il sub-legato è un legato a carico di un legatario, il legato invece è ha carico dell’erede.Il legato, proprio per questa sua particolarità ci colloca come un credito nei confronti dell’erede infatti

i l legatario è un creditore in quanto pretende dall’erede quel bene assegnatogli o la prestazione che gli èstata conferita, così allo stesso modo il sub-legatario si pone creditore del legatario, per esempio si lega lacollezione degli orologi ad un soggetto però l’orologio del nonno è assegnato ad un altro soggetto, quindi illegatario avrà la collezione di orologi, ma dovrà adempiere ad un ulteriore legato, il sub-legato che saràl’orologio del nonno da dare ad un'altra persona.

Quindi mentre l’erede sarà debitore dell’adempimento dell’obbligazione di consegnare la collezionedi orologi, il legatario che ha ottenuto la collezione di orologi sarà debitore dell’adempimentodell’obbligazione di consegnare l’orologio del nonno ad un’altra persona.

Il pre-legato è un legato a favore di un erede. Cioè in una successione si nominano gli eredi chevanno pro-quota però ad uno di questi viene assegnato l’orologio del nonno. In questo caso cambia laposizione di credito, essendo il legatario anche coerede la prestazione è a carico dell’eredità e nondell’erede, quindi prima che gli eredi abbiano la disponibilità dei beni debbono soddisfare l’erede a cui èstata assegnato il bene pre-legato.

Le disposizioni a favore dell’anima come per esempio fare celebrare le messe gregoriane, sonoquelle disposizioni che rientrano nel contenuto tipico di carattere patrimoniale essendo le messegregoriane onerose in quanto riducono la quota all’erede a cui è gravato di questo onere, ma sono validesolo se la somma per tale fine può essere determinata. In questo caso è il parente più prossimo, anche senon è erede, che è legittimato a chiedere la prestazione e cioè a verificare che queste disposizione afavore dell’anima del defunto siano adempiute da parte dell’erede dato che le disposizioni gravano sullasua quota.

Le disposizioni a favore dei poveri sono delle disposizioni sempre di carattere patrimoniale che nonpossono essere definiti come i legati perchè sono delle disposizioni a favore di soggetti indeterminati, perun gruppo non individuato di persone. Il soggetto legittimato a chiedere la prestazione è individuato nelrappresentante del gruppo, nel quale dovrà adempiere a distribuire quella prestazione a favore di quelgruppo indistinto di persone, per esempio una disposizione per i poveri della parrocchia, il rappresentantesarà il parroco, per il poveri del comune sarà l’ente comunale assistenza.

Negli articoli seguenti all’articolo 633 vi sono alcune discipline e delle ipotesi previste dal codice divari legati tipici.

È molto difficile, dopo quest’elencazione di tutti questi tipi di legato che si verifichi l’ipotesi di legatiatipici. Però si è verificato un tipo di legato di contratto di lavoro verificatasi realmente: il proprietariodell’hotel Quirinale di Roma fa testamento e lascia in eredità l’albergo e scrive nel testamento che gli eredidovevano fare un contratto ad una certa persona come portiere di notte dell’albergo, non essendo previstodal codice si va in giudizio e si va fino in cassazione che si pronunzia dicendo che può esistere lapossibilità di fare dei legati atipici. Il ragionamento che ha fatto la cassazione è che riferendosi all’articolo1324 che estende le regole dettate sul contratto agli atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale tra vivi, equindi per analogia la disciplina si può estendere anche al testamento essendo il testamento un negoziounilaterale avente contenuto patrimoniale mortis causa e quindi si può creare il legato atipico.

651. Legato di cosa dell’onerato o di un terzo.Il legato di cosa dell’onerato o di un terzo [652] è nullo, salvo che dal testamento o da altra

dichiarazione scritta dal testatore risulti che questi sapeva che la cosa legata apparteneva all’onerato o alterzo [656]. In quest’ultimo caso l’onerato è obbligato ad acquistare la proprietà della cosa dal terzo e atrasferirla al legatario, ma è in sua facoltà di pagarne al legatario il giusto prezzo.

Se però la cosa legata, pur appartenendo ad altri al tempo del testamento, si trova in proprietà deltestatore al momento della sua morte, il legato è valido [657, 686].

Il bene indicato dall’articolo 651 può essere o dell’onerato cioè dell’erede o di un terzo cioè di una

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persona estranea e quindi si tratta di un bene che apparteneva ad una persona diversa del testatore primadella sua morte. Come dice l’articolo questo tipo di disposizione è nulla ma se il testatore non ne era aconoscenza possiamo rientrare nell’ipotesi vista precedentemente cioè nella nascita di un’obbligazionenaturale che gli eredi possono darne volontaria esecuzione. Invece se il testatore dispone di un bene chenon gli appartiene, e quindi un bene che appartiene all’erede od ad un altro soggetto, la disposizione èvalida solo se il defunto ha lasciato scritto nel testamento o in un altro documento di essere a conoscenzache il bene oggetto della disposizione era di proprietà di quella persona, in questo caso, come abbiamodetto, la disposizione è valida e l‘onerato è obbligato ad eseguire la disposizione. Quindi l’erede deveacquistare la cosa dal terzo e consegnarla al legatario.

Però può succedere che il terzo o non vuole vendere l’oggetto, o vuole un prezzo maggiore delvalore dell’oggetto, oppure l’erede non vuole avere nulla a che fare con il terzo interessato, in questo casoil codice continua dicendo che è facoltà dell’erede pagare al legatario il giusto prezzo. Qui siamo inpresenza di una obbligazione facoltativa che nasce in capo all’erede.

Un’obbligazione, come spiegato all’articolo 1173, trova la sua fonte nel contratto, nel fatto illecito o inogni altro fatto o atto idoneo a produrla in conformità dell’ordinamento giuridico e il soddisfacimento diquesta obbligazione avviene mediante l’adempimento di una prestazione da parte del debitore. Questa è lacosiddetta l’obbligazione semplice in cui c’è una obbligazione strutturata con una prestazione daadempiere. Vi possono essere delle ipotesi di obbligazione alternative cioè possono essere dedotte inobbligazioni più prestazioni, che possono essere adempiute alternativamente tra di loro, per esempio midevi dare o 100 euro o 100 chili di farina o 50 chili di pane, quindi si ha possibilità di adempiereall’obbligazione eseguendo una di queste tre prestazioni. Normalmente la scelta delle prestazioni daeseguire è conferita al debitore. Può succedere però che se una o più di queste prestazioni diventanoimpossibile da eseguire, il debitore deve adempiere la prestazione rimasta possibile. Nell’esempio di primase si è in periodo di carestia e quindi manca la farina e di conseguenza il pane non si può fare, il debitorenon può che adempiere col dare i 100 euro.

Però se invece il debitore ha fatto la sua scelta e sempre nell’esempio si sceglie di adempiere la suaobbligazione col dare il pane come prestazione e poi interviene la carestia e quindi il pane non è piùdisponibile e non si può più fare, perchè manca il grano questo comporta la liberazione dall’obbligazione epertanto non deve dare più niente.

Nell’obbligazione facoltativa la scelta invece è una sola, quindi è come se vi fosse un obbligazionesemplice, la facoltà che ha il debitore di scegliere non fa diventare l’obbligazione alternativa, invece da lapossibilità al debitore di adempiere la prestazione con un’altra prestazione a suo piacimento entrambededotte in obbligazione.

Nel caso dell’articolo 651 il testatore obbliga all’erede di dare a Tizio un oggetto di proprietà di Caio,quindi il debitore che è l’erede o l’onerato deve acquistare quel determinato oggetto e darlo a Caio. Laprestazione è una sola quella cioè di acquistare l’oggetto da Tizio. Nel caso in cui l’oggetto in possesso diTizio per esempio si è rotto o è stato rubato l’erede è liberato dall’obbligazione, non deve dare più nulla allegatario perché essendo un obbligazione semplice la prestazione è diventata impossibile per causa luinon imputabile.

Ma se invece la prestazione è tuttavia è ancora possibile e per qualsiasi motivo non si può o non sivuole ottenere l’oggetto di Tizio, l’erede deve adempiere a proprio piacimento pagando il giusto prezzo.

Le Donazioni

769. Definizione.La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra,

disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione.Nel libro delle successione vi è anche un contratto che sono le donazioni.Le donazioni entrano in gioco nelle aree giudiziarie solamente sotto il profilo successorio per la

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formazione della massa ereditaria.Nel codice del 1942 a seguito dell’unificazione del codice civile del 1865 e del codice di commercio

del 1882, si costituito il libro dei contratti ma la donazione pur essendo un contratto è rimasto nel libro dellesuccessioni e questa è un’anomalia.

La donazione sia nel codice francese del 1804 che nel codice italiano del 1865, era definita comeatto e non come contratto, ed è catalogata in una visione unitaria con le successioni in quanto si ipotizzavache un soggetto poteva ricevere titolo gratuito in periodo di vita con le donazioni e mortis causa con lesuccessioni e quindi i due istituti venivano accomunate dalla stessa sottesa ratio.

Nell'articolo 769 la definizione della donazione è quella di contratto ma questo contratto opera condifficoltà in quanto svuota di contenuto quelle funzioni che gli sono attribuite. Nel contratto si ha lapossibilità di trasferire diritti e assumere obbligazioni, infatti nel contratto si può anche trasferire un diritto diun terzo, come la vendita di cosa altrui per esempio vendere un bene, essendo a conoscenza che il dirittoappartiene ad un altro soggetto, naturalmente dopo aver fatto il contratto, per rispettarlo il soggetto dovràprocurarsi il diritto e solo dopo averlo acquisito questi si trasferisce automaticamente all'altro proprietario.Nell’articolo 769 in riferimento alla donazione il legislatore fa precisazione in quanto si dice esplicitamenteche deve essere trasferito un suo diritto. L'articolo 771 precisa inoltre che non si possono donare benifuturi, invece nel contratto si può fare anche una vendita di cosa futura per esempio mi posso obbligare avendere il pesce che andrò pescare. Quindi nella donazione si può trasferire solamente quello di cui si è inpossesso al momento stesso della donazione.

Ma facciamo un'indagine storica in relazione alla vicenda che porta alla creazione del rapportonormativo della donazione e solo in questo modo possiamo capire come consociati hanno percepito ladonazione.

Nel codice italiano del 1865 la donazione era definito un atto e non un contratto, un atto inteso comenegozio cioè una volizione che mira a delle conseguenze giuridiche previste e volute nel creatore di questamanifestazione di volontà, pur tuttavia non era considerata una fusione di volontà così come è il contratto.Infatti nel codice del '65, la donazione è stata inserita nel libro relativo ai modi di acquisto della proprietà,considerando l'istituto in un titolo intermedio tra l'acquisto mortis causa e quello delle obbligazioni; si eraevidenziato così uno sforzo evolutivo rispetto al Codice francese e teso a differenziare la donazione,ancora qualificata come atto, dalle successioni. La scelta sistematica operata dal legislatore del '42 suonaquindi come un regresso che offusca la reale portata della qualificazione contrattuale.

Anche nel codice napoleonico sembra addirittura che vi sia stato un contrasto tra i commissari cheredigevano il codice e Napoleone, che amava intervenire nei lavori della commissione, i commissarisostenevano che la donazione era un contratto ma Napoleone disse in un suo intervento di volerlo definireun atto. Questo era il portato di un'altra corrente di pensiero che sosteneva che la donazione era un atto enon un contratto e Napoleone se ne fece portatore imponendolo alla commissione che non poteva farealtrimenti.

Ci dev'essere quindi qualcosa nella donazione che dà luogo a delle perplessità. Napoleone con lastesura del codice aveva fatto una fotografia situazione giuridica di quel momento cristallizzandola, egli lavoleva rendere immutabile, tant'è vero che con le preleggi limitava l'interpretazione solo al interpretazioneletterale e secondo l'intenzione del legislatore, la sua intenzione era quella che tutto rimanesse immutabile.Ma come abbiamo visto questa è una cosa impossibile, ma per Napoleone era un punto di forza unaquestione di principio, in quanto voleva che queste disposizioni emanate nel codice rimanessero di lìall'eternità. Ma scuola dell'esegesi che commentò ed effettuò le prime interpretazioni del codice, propriosulla donazione espresse una critica a Napoleone dicendo di volerla definire un contratto e non un atto.

Il fondamento della tesi di Napoleone viene rappresentato con il fatto che un contratto per esseredefinito tale deve essere a prestazioni corrispettive, per esempio un contratto di compravendita si da unbene in corrispondenza del pagamento di un prezzo, invece la donazione, nel concetto napoleonico, hasolo una prestazione non vi è una controprestazione. La scuola dell'esegesi critica Napoleone perché gli fanotare che vi sono altri contratti previsti nel codice che hanno una sola prestazione, e in questi contratti nonvi è la visione di una prestazione e una controprestazione.

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Per vedere la differenza sostanziale ritorniamo al diritto romano nell'età arcaica, dove la donazioneera l'unico strumento dell'originario trasferimento dei beni, motore degli scambi, fulcro dei rapporti privati,diviene, pian piano, uno dei mezzi di cessione dei beni circondato da particolari cautele.

La visione che noi abbiamo oggi del contratto espresso nell'articolo 1321 è quella che il contratto èfondato sull'incontro delle volontà, e dove negli articoli seguenti vengono elencati una serie di contrattitipici, cioè una serie di contratti previsti che si differenziano uno dall'altro per delle sottigliezze e ne fannouna figura difforme, ma questo in epoca romana non era assolutamente considerato.

Nel diritto romano il contratto era una manifestazione di forma e non atto di volontà, cioè perrealizzarsi il trasferimento del diritto, da un soggetto ad un altro soggetto, la cosa più importante che sidoveva fare era una recita che si chiamava mancipatio. La mancipatio consisteva nel fatto che i duesoggetti che dovevano stipulare un contratto simulavano una controversia, per cui nella mancipatio siaffermava, da parte di un soggetto, che il diritto di un determinato bene era di sua proprietà e l'altro non siopponeva a questo riconoscimento. La mancipatio era definita dalle fonti post-classiche come imaginariaquædam vendìtio, cioè alienazione immaginaria, fittizia che si svolgeva alla presenza di cinque testimoni,scelti tra cittadini romani e di un pesatore pubblico detto lìbripens, da qui la bilancia che raffigura lagiustizia, che non rappresentava il giudice ma che si avvicina a colui che tiene registri immobiliari che oggisi chiama conservatore del registri immobiliari, cioè colui il quale da contezza ai trasferimenti effettuati.Quindi nella mancipatio l’acquirente, il mancìpio accìpiens, dichiarava solennemente che la cosa oggettodella mancipatio gli apparteneva e l’alienante, il mancipio dans non si opponeva, dovevano ripetere delleformule ben precise perché se sbagliavano tutto era nullo, così il diritto precedentemente appartenutoall’alienante passava all’acquirente. Vediamo che era l'esasperazione della forma, del rito.

Quindi in epoca romana se veniva rispettata la forma, il rito, se si diceva esattamente unadeterminata formula, l'ordinamento giuridico tutelava quello che era stato detto dai privati, cioè con la formadella mancipatio quello che privati ponevano in essere aveva delle conseguenze giuridiche. In sostanzanon tutto quello che fa il soggetto porta delle conseguenze giuridiche, ma solamente quegli atti, queicomportamenti che il soggetto compie secondo un determinato rito per cui l'ordinamento appresta tutelafacendo diventare rilevante la volizione del soggetto.

Nell'ordinamento romano il diritto viene dalle forme di sacralità, il momento di laicizzazione del diritto,il primo mezzo di laicizzazione viene dalla legge delle 12 tavole, e cioè il diritto da una forma sacralesubisce una trasformazione laica, ma il permanere del rito, del sacro è sempre un portale, il rispettare ilrito, la forma permetteva di avere la tutela dell'ordinamento.

Infatti vennero dettagliatamente disciplinate le legis actiònes, che portò ad un indubbiomiglioramento della condizione della plebe, finalmente in grado di conoscere le procedure necessarie peraccertare o tutelare i propri diritti: le legis actiones erano, infatti, improntate ad un rigido formalismo di unrito che la pronuncia anche solo di poche parole diverse da quelle formalmente richieste, comportava lasconfitta in lite.

Avvenuto il trasferimento del diritto non si approfondiva perchè ciò era avvenuto, poteva essere peruna vendita oppure una donazione, o per altro, ma fatto quel rito, il formalismo doveva essere completato,anzi obbligava il soggetto alla consegna della cosa, alla traditio cioè nel caso di una vendita il venditoredoveva dare al compratore la disponibilità fisica del bene, scattava quindi l'immissione in possesso.

La mancipatio in sostanza obbligava successivamente le parti ad effettuare poi qualcos'altro che eraappunto la traditio, questo per fare in modo da completare il trasferimento del diritto sul bene.

Quindi i soggetti si mettevano d'accordo precedentemente alla formulazione della mancipatio cioèfacevano dei patti i cosiddetti pactum e poi con la mancipatio si simulava una controversia, il soggettoacquirente diceva la formula, che doveva essere detta in un determinato modo, a questo punto il soggettovenditore o donatore non diceva niente e il diritto veniva trasferito.

Nel 204 a.c. viene fatta una legge, chiamata Lex Cincia che vieta le donazioni, essa viene emanatain un'epoca dove non erano previsti i vari tipi di contratto come la donazione, la permuta, la compravenditaetc. perché tutti si concludevano con la mancipatio, e quindi si ritiene opportuno fare questa legge pervietare le donazioni. Quindi le donazioni nascono e nascono già con determinati divieti e cioè con questa

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legge che vieta le donazioni che eccedevano un determinato valore. La Lex Cincia prevedeva le donazioniper le nozze dei figli, però in generale vieta le donazioni.

Questa legge viene istituita perché i romani, poco prima dell'era cristiana, cominciarono a nonessere più quei rozzi contadini, si erano raffinati, erano diventati dissoluti, si erano dati alla bella vita espesso, a seguito di determinate promesse, venivano effettuate delle facili donazioni che delapidavano laproprietà, i patrimoni dei soggetti, quindi per una maggiore tutela della famiglia, che era il nucleofondamentale importantissimo del mondo romano, e della proprietà della famiglia viene promulgata la LexCincia, per evitare sostanzialmente il depauperamento del patrimonio e per non sovvertire quel principioche vedeva questo patrimonio trasferito dal pater al filius.

La Lex Cincia prevedeva che qualora il soggetto donatario andava dal giudice per chiedere iltrasferimento del bene a seguito della mancipatio, il donante poteva eccepire dicendo che l'aveva fattodonazionis causa , paralizzando la consegna del bene e revocando la donazione, quindi adducendo algiudice che si era fatta la mancipatio a seguito di una donazione e siccome la donazione era vietatasecondo la Lex Cincia il bene non veniva trasferito.

Nel mondo romano vi erano solo dei principi, e lo sviluppo della cultura giuridica avveniva tramite imagistrati, erano proprio i magistrati che stabilivano le actionis e le exceptiònis, cioè il magistrato era coluial quale si giustificava di aver avuto leso un diritto e a cui un altro opponeva la sua posizione di dirittoavverso la chiamata in giudizio. Quindi furono i giuristi a strutturare lo sviluppo giuridico romano.

Nel 316 d.C. Costantino abolisce la mancipatio, in quanto i trasferimenti di proprietà erano molto piùfrequenti, veniva molto difficile fare la messa in scena della mancipatio, quindi non era più necessario il rito,pertanto la traditio diventa il momento in cui si individuava il trasferimento del diritto e al suo posto, affinchél'ordinamento apprestasse la stessa tutela apprestata dal rito, viene introdotto un elemento nuovo, quelloche poi sarà il nostro concetto di causa nel contratto, cioè che quella manifestazione di volontà chesottendeva un affare.

La tutela da parte dell'ordinamento non si realizza più solo perché c'è una forma, un rito ma quandonella loro volizione vene perseguito un affare.

Quindi Costantino per trasferire un diritto introduce la causa, al posto del rito della mancipatio, comefondamento per la tutela del bene da parte dell'ordinamento, tranne che per la donazione. Quindi ladonazione non può essere paragonata agli altri contratti in quanto Costantino percepisce che in essa nonvi è l'affare, pertanto rimane un atto che doveva essere fatto con la forma solenne, cioè alla presenza ditestimoni e di un magistrato e questo atto doveva essere successivamente depositato nei pubblici registriper fare in modo che venga tutelato dall'ordinamento.

Oggi la donazione è uno di quei pochissimi atti che deve essere fatto per atto pubblico causa nullità,la compravendita di un immobile può essere fatta anche per scrittura privata, non è necessaria, secondo laprevisione del codice, l'atto pubblico, cioè l'atto redatto da un pubblico ufficiale, per cui il notaio, per unacompravendita non fa un atto pubblico ma una scrittura privata con sottoscrizione autenticata, ci si rivolgenotaio per avere un’ulteriore tutela ma non per il trasferimento del diritto.

Ma uno dei problemi che viene fuori con Costantino è il fatto che se risulta valida effettuare unadonazione quando viene effettuata con una riserva di usufrutto. L’usufrutto è un diritto reale minore, neldiritto di proprietà per quel principio di elasticità del diritto, in un bene può sussistere contemporaneamentesia il diritto di proprietà, che è l'assolutezza del diritto e sia un diritto di usufrutto che è solo il diritto algodimento del bene.

A questo sono succeduti una serie di responsi, un primo responso dice quello che donaretrattenendo l'usufrutto non è fare donazione, subito dopo vi è stato un altro responso che diceva che anchela nuda proprietà riservandosi l’usufrutto è valida come donazione, in quanto bene o male il donante si èprivato dell'assolutezza del suo diritto.

Il primo responso e cioè quello che diceva che trattenere l'usufrutto non corrisponde a donazioneviene recepito dal droit coutomier che fa un'affermazione con una massima che dice donner et retenir nevaut, donare e trattenere non vale, proprio perché si vuole dare certezza che se si deve donare non sidevono fare riserve.

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Nel codice napoleonico viene inserito nell’articolo che nella donazione doveva spogliarsi del dirittoattualmente ed irrevocabilmente della cosa donata cioè il diritto doveva essere trasferito completamentequindi non scindendo il momento donativo, cioè la proprietà con l’usufrutto, e pertanto il donante nondoveva pentirsi della donazione effettuata.

Vediamo adesso di costruire la donazione per comprendere quelle critiche che hanno effettuatoquegli effetti della codificazione napoleonica.

Napoleone istituisce un principio che noi abbiamo nel nostro codice il cosiddetto contratto ad effettireali che è previsto all'articolo 1376 e cioè nel momento in cui si incontrano le volontà dei soggetti i dirittisia diritti reali che diritti di credito vengono trasferiti.

Facciamo un esempio se entro in un negozio e dico di voler comprare un abito con determinatecaratteristiche e chiedo se me lo vuole vendere e il mio interlocutore lui risponde di si, da questo momentoin cui vi è l'incontro delle volontà il diritto si trasferisce dal venditore all'acquirente, questo è il portato delcontratto con effetti reali, sarà un obbligo successivo dell'acquirente pagare il venditore ma la proprietà sitrasferisce nel momento in cui si sono incontrate le volontà, anche se il bene rimane al venditore nelpossesso, nella sua disponibilità fisica. Bisogna fare attenzione si trasferiscono diritti non si trasferisconocose, le cose sono l'oggetto del diritto.

Un altro esempio se un soggetto scrive in un pezzo di carta ti vendo la casa di via Roma al prezzo dilire 1000 e viene sottoscritto sia dal soggetto che vende che dal soggetto che acquista, in quel momento laproprietà, cioè il diritto di proprietà si trasferisce dal venditore, all'acquirente. Non è necessario andare dalnotaio o pagare una somma di denaro, il diritto di proprietà si è già trasferito in quanto vi è l'incontro delledue volontà.

Questa è una grande rivoluzione che porta Napoleone, i critici parlando della donazione non sispiegano come Napoleone abbia definito la donazione un atto pur avendo previsto l'incontro delle volontànel contratto, infatti la donazione non può essere fatta da uno solo, si è vero vi è una sola prestazione mal'incontro delle volontà deve essere necessariamente prima del donante e poi del donatario, sempre perquel famoso principio che nessuno può diventare titolare del diritto se non lo vuole. Addirittura la donazionepuò essere fatta in due momenti diversi, un momento è quando il donante dichiara per atto pubblico didonare un bene e successivamente il donatario sempre con atto pubblico dichiara di ricevere il bene.

Riguardo l'altra giustificazione che fa Napoleone dicendo che la donazione è un atto perché vi è unasola prestazione, ma a questa tesi viene fatta un'altra critica e cioè che nel codice sono stati creati deicontratti chiamati contratti reali, che sono il mutuo, il deposito, il pegno e il comodato che si perfezionanocon la consegna della cosa. Significa che questo contratto si costituisce quando una delle prestazioni è giàstata adempiuta, per esempio nel mutuo il contratto nasce al momento della consegna del denaro, neldeposito per esempio la consegna una valigia alla stazione, in questo caso il contratto si costituisce almomento della consegna della valigia.

Quindi oltre al consenso delle volontà è necessaria che sia stata già realizzata una prestazione e ilcontratto parte nel momento in cui è già stata fatta una prestazione, per esempio nel mutuo è stata già datala somma, quando il contratto parte rimane una sola prestazione che è quella di restituire la sommaricevuta in prestito. E così anche la donazione che come dice Napoleone vi è solo una prestazione che èquella del donante che dona il bene, ma per Napoleone è definita un atto e non un contratto.

Nel 1800 facendo uno studio con riferimento ad alcune società tribali dell’Amazzonia o dell'Africaequatoriale che ancora nell’800 vivevano in uno stato primitivo e quindi desumendo che i lorocomportamenti potevano rappresentare un riferimento a quei comportamenti che si effettuavano prima diarrivare lo sviluppo intellettuale della società che poteva essere la cultura greca, la cultura romana, si èscoperto che in queste civiltà tribali la cosa più frequente che loro facevano è proprio quella che noi oggichiamiamo donazione. Secondo queste indagini si è scoperto anche che in occasione di eventi particolari,tipo la nascita o la morte di un soggetto, gli altri soggetti facente parte della tribù normalmente portavanodei doni alla famiglia, e il fatto di portare questi doni doveva essere accolto con gratitudine ma dovevasuccessivamente essere ricambiato, vi erano addirittura delle donazioni totalizzanti cioè quando siincontravano due tribù si portavano dei doni e chi le riceveva doveva mostrare gratitudine, per poi avere

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periodi di pace, altrimenti potevano nascere conflitti.Questo succede anche al giorno d'oggi se noi facciamo un regalo e non riceviamo gratitudine, come

per esempio ad un nipotino ed il nipotino non rimane contento e non fa delle manifestazioni di piacere, laprossima volta non lo faremo più, oppure se facciamo un regalo e poi non viene contraccambiato con unaltro dono, si possono rompere delle amicizie o dei fidanzamenti, per esempio se si regala un anello difidanzamento alla fidanzata del figlio ci si aspetta di ricevere in cambio dalla famiglia della fidanzata unaltro regalo importante al pari dell'anello, quindi come si vede in questi casi vi è sempre l’incontro dellevolontà fatto dall'atto del donante e dal modo di accettare del donatario anche se espresso in manieradiversa.

L'articolo 1321 definisce il contratto dicendo testualmente è l’accordo di due o più parti per costituire,regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Da questo articolo sembrerebbe che la definizione di contratto sia l’accordo di due o più parti quindiincontro di volontà. Quindi si fa un contratto per creare un rapporto giuridico che non c’è, come fare uncontratto di usufrutto, per modificare un rapporto giuridico che esiste come fare una compravendita pertrasferire la proprietà cioè si fa una regola diversa di un rapporto giuridico esistente oppure per cancellareun rapporto giuridico che esiste come rinunziare alla costituzione di una servitù e quindi quella servitùviene meno.

Ma se il contratto si fondasse solo sull’incontro delle volontà la donazione sarebbe indubbiamente uncontratto. Ma nell’articolo 1376 vi è un avverbio che va tenuto in considerazione e cioè che il trasferimentodel diritto si trasmette e si acquista per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.Quindi l’articolo 1321 possiamo dire che ci mente in quanto il contratto per produrre gli effetti deve esserecostituito dalla presenza dei requisiti che sono dettati nel articolo 1325 e che sono: 1) l'accordo delle parti;2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

Quindi il contratto non si concretizza con l’accordo, questi è solo uno dei requisiti ma si concretizzaquando sono presenti tutti e quatto i requisiti. Quindi il consenso legittimamente manifestato significa cheaffinché quel diritto di proprietà sia trasferito all’acquirente, facendo riferimento all’esempio precedentedell’acquisto di un abito in un negozio, la forma è data dall’accordo verbale, nel senso che la volontà deisoggetti viene veicolata dalla forma che in questo caso è quella verbale o orale anche contrattando ilprezzo e quindi non v’è di bisogno che vi sia qualcosa di scritto, l’accordo è composto dalla volontà delnegoziante di vendere e dell’acquirente di comprare, l’oggetto è l’abito anche scegliendo la misura, ilcolore, il tipo, etc., della causa il nostro legislatore non ne parla. Dopo l’articolo 1325 si descrive di tuttosulla disciplina dell’accordo ma tranne della causa.

La causa è una cosa difficile da capire, la causa ha sostituito la ritualità, la famosa mancipatio deiromani, nei manuali normalmente la causa è descritta come una funzione economico sociale. Ma perfunzione si intende qualcosa che serve, per esempio la funzione dell’automobile è quella di trasportare, ditrasferirsi da un posto ad un altro, ma questo non è un requisito, il requisito dell’automobile è per esempio ilvolante, le ruote, il motore cioè una delle componenti inscindibili per formare quell’oggetto, quindi lafunzione è la destinazione che si raggiunge per il tramite di quell’oggetto non il requisito, un elemento dellacosa. La causa quindi è una dei componenti del contratto, se manca il motore nell’automobile l’automobilenon cammina, se manca la causa nel contratto il contratto non può esistere.

Il responso espresso da un giurista, Labeone, in merito se poteva considerarsi un contratto, il casoin cui un soggetto che va a seminare il terreno altrui senza corrispettivo e che non raccoglie nemmeno ilfrutto di quanto ha seminato, egli rispondeva che qui non si era in presenza un contratto perché mancaval’affare almeno di chi ha seminato il terreno, quindi l’affare è la causa del contratto, e pertanto se c’è l’affarel’ordinamento protegge, se l’affare non c’è l’ordinamento non protegge.

A questo punto la donazione non è un contratto in quanto non c’è la causa cioè l’affare in quanto ilvantaggio è solo per il soggetto donatario e non per il donante. Quindi Napoleone doveva dire che ladonazione non era contratto non perché manca la controprestazione ma perché manca la causa, intesacome affare.

In conclusione da un lato dobbiamo dire che nella donazione non siamo in presenza di un contratto

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perché manca un requisito che è la causa, ma che siamo in presenza di un atto sempre in sensonegoziale, ma un atto.

Abbiamo visto che la causa è entrata in funzione, cioè è diventata un requisito quando si èabbandonata la forma, quindi nella donazione l’elemento imprescindibile è la forma solenne. Nel nostroordinamento sono solo due i contratti che pretendono l'atto pubblico, la donazione e il contratto di società,tutti gli altri contratti non necessitano l’atto pubblico, la forma solenne, le parti possono richiederla peravere maggiori garanzie, è una scelta delle parti, ma nella donazione rimane una scelta obbligata la formasolenne.

Quindi nella donazione vi è l'incontro delle volontà, vi è l'oggetto, vi è la forma, però non possiamodefinire la donazione un contratto perché manca il requisito della causa. Ma quando la causa non c'era ladonazione era un contratto perchè veniva fatto con la forma solenne cioè con la mancipatio, quindi nelnostro ordinamento, così com’era nell'ordinamento napoleonico, è prevista la forma solenne per ladonazione, davanti ad un pubblico ufficiale e ai testimoni, quindi nella donazione al posto della causa vieneinserita la forma rituale come era stata prevista da Costantino per essere protetta dall'ordinamentogiuridico.

Al contrario degli altri atti di liberalità, dove vi è la presunzione di accettazione anche con il silenzio,nella donazione è pretesa l’accettazione che può essere fatta anche in un secondo momento rispetto almomento donativo ma deve essere fatta nella stessa forma e con la stessa solennità del momentodonativo. Cosi anche qualsiasi modificazione o revoca della donazione deve essere fatta nella stessaforma dell’atto pubblico.

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LA PROPRIETÀ

Introduzione

Il libro della proprietà è quello storicamente più antico, i problemi giuridici fanno capo tutti allaproprietà, in quanto tutte le varie situazioni che noi abbiamo nel nostro codice o in quello che è la nostrastruttura ordinamentale partono da questo rapporto che ha l'uomo con i suoi beni.

I principi contenuti nel libro delle successioni che abbiamo esaminato non sono altro che un modo dicome trasferire la proprietà e proprio la codificazione napoleonica nasce perché vi era un immobilismonella circuitazione del diritto di proprietà, a fronte del fatto che la classe nobile ed il clero avesserotrattenuto la proprietà con il sistema del maggiorascato cioè che la proprietà era in mano al re e venivaattribuita a dei soggetti che la utilizzavano non proprio da proprietario, perché non potevano fare tuttoquello che volevano su quel bene, avevano solo la possibilità di trasferirla alla loro morte al primo dei figlimaschi.

Quindi la proprietà è il primo degli elementi che preoccupa l'ordinamento giuridico, e il codicefrancese fonda la sua disciplina sul diritto di proprietà, che non è altro che una regolamentazione sui varimodi di acquistare la proprietà da cui derivano le altre articolazioni del codice come il contratto che èproprio uno strumento con cui fare circuitare anche diritti di proprietà.

I Beni

Il libro della proprietà inizia con la descrizione dei beni facendo una classificazione dei beni mobili edei beni immobili con una modalità differente di pubblicità e di trasmissibilità.

812. Distinzione dei beni.Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni,

anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente èincorporato al suolo.

Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamenteassicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione.

Sono mobili tutti gli altri beni.Si pensi che ci sono dei beni mobili come un anello di diamanti, oppure un quadro di De Chirico che

possono valere molto di più di un immobile e quindi viene fuori una difficoltà di collocazione di un bene inuna categoria oppure in un altra.

Partiamo come al solito dall'epoca romana dove vi era un soggetto che aveva da una parte ladisponibilità della casa, la domus, sempre per quella connotazione religiosa dove gli avi venivano rispettati,quindi la domus era qualcosa di sacro e poi vi era la disponibilità di tutti quei beni strettamente collegati alladomus e quindi il bestiame pregiato, la mucca, l'asino, il cavallo e tutta quella che era l'attrezzatura percoltivare la terra, e dall'altra parte vi era la disponibilità con quei beni che non facevano parte della domus,cioè quei beni che non erano aggregati alla struttura essenziale della casa per esempio le pecore che illatino si dice pecus e da qui pecunia cioè i soldi, e questi beni si differenziavano dai primi anche perchéavevano una modalità differente di trasferimento.

I beni legati strettamente alla domus erano i cosiddetti res mancipi, cioè quelle cose che potevano edovevano essere trasferite tramite la mancipatio, gli altri beni quelli non protetti dall'aggregazione delladomus erano i cosiddetti res nec mancipi cioè quei beni che potevano essere trasferiti senza bisogno dellamancipatio.

Da qui si evidenziano quindi due categorie di beni, che nel nostro ordinamento possiamo definire ibeni mobili che sono facilmente identificabili e i beni immobili che per la loro caratteristica è difficile andarlia quantificare, ad individuarli, per esempio si pensi ad una particella di terreno è difficile delimitarlo con

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precisione. Successivamente sono nati dei beni mobili anch’essi difficilmente individuabili, per esempio leautomobili, gli aeromobili che essendo fatti in serie e tutti uguali è difficile individuarli, questo tipo di benisono i cosiddetti beni mobili registrati, quindi una categoria di beni che viene accomunata, sempre con unapiccola differenza, alla disciplina dei beni immobili.

Gli immobili hanno una forma di pubblicità particolare, che per quanto riguarda il nostro ordinamentoè data dalla annotazione presso la conservatoria dei registri immobiliari, da non confondere con il catasto.Nello Stato italiano vi è una conservatoria immobiliare in riferimento al nome del proprietario, cioè la ricercadell’immobile si effettua tramite il nome di un soggetto, invece nelle province di Trento e Bolzano la ricercaviene fatta in riferimento al bene, in quanto gli austriaci hanno adottato il sistema di annotazioneimmobiliare per bene e non per soggetto.

I beni producono i cosiddetti frutti che come dice l’articolo 82o si distinguono in due categorie:1) i frutti naturali che sono proprio la naturale produzione dei beni per esempio un terreno

coltivato ad aranceto vengono prodotte le arance che hanno la particolarità di essere separate dal beneprincipale per formare poi oggetto di diritto autonomamente rispetto al bene principale;

2) i frutti civili che sono rappresentati dal denaro e cioè il prodotto dell'utilizzazione del bene peresempio l'affitto di un immobile.

Nella proprietà vi è un termine che viene utilizzato spesso che è il regime della buona fede, si parladi buona fede nel libro III - della proprietà ma anche nel libro IV – delle obbligazioni, sono due angolazionidiverse di buona fede, per quanto riguarda la proprietà si parla di una buona fede soggettiva che significaignorare di ledere un altrui diritto cioè nel momento in cui si ha la disponibilità di un bene, il soggettopossessore del bene medesimo non è a conoscenza che quel bene appartiene ad un altro soggetto, invecenel contratto si parla di una buona fede oggettiva che significa che un soggetto deve tenere uncomportamento corretto, un comportamento leale nei rapporti contrattuali, soprattutto in relazione allaformazione, alla conclusione, all’interpretazione e all’esecuzione del contratto, e quindi partendo dalmomento delle trattative e fino ad arrivare poi alla esecuzione del contratto, le parti si devono comportaresecondo buona fede, cioè si devono comportare in modo corretto, devono rispettare l'altro contraente, nondevono sottacere delle situazioni che potrebbero determinare in modo differente la volontà dell'altrosoggetto e devono cercare di interpretare anche sempre secondo correttezza il contratto.

Per quanto riguarda la buona fede soggettiva, nel momento in cui un soggetto ha la disponibilità diun pezzo di terra e ne raccoglie i frutti, se il soggetto ignora di ledere un altrui diritto, cioè non sa che quelterreno è di proprietà di un altra persona, non si devono restituire i frutti che quel terreno prodotto, ma seinvece il soggetto non era in buona fede, cioè era a conoscenza che si stava ledendo un diritto altrui, nelsenso in cui lui sapeva che quel terreno apparteneva ad altro soggetto ed arbitrariamente e senza alcuntitolo vi ha la disponibilità del terreno è chiaro che in questo caso si devono restituire anche i frutti percepiti.

La Proprietà

832. Contenuto del diritto.Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e

con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico [Cost. 42, 43, 44].Il codice non descrive cosa è la proprietà ma ci dice quali sono i poteri di chi è proprietario, infatti

nell’articolo 832, rubricato contenuto del diritto, vi ritroviamo solo la fotografia di come il proprietario puòavere il suo rapporto con il bene. In effetti il primo rapporto che il soggetto aveva con il bene risaleall’epoca romana e la cosiddetta patria potestas, proprio in riferimento alla patria potestà cioè il soggettoche era capo di un nucleo familiare, il pater familias, aveva questa potestà nei confronti di beni e dipersone appartenenti alla sua famiglia. Questa potestà era una disponibilità esclusiva sul bene cioè su tuttiquei beni che, come abbiamo detto prima, facevano parte della domus, compresi la moglie e i figli.Siccome il possesso il latino è formato dalle parole pot e sideo cioè sedere con potere, alcuni studiosihanno detto che il primo rapporto tra un soggetto e i beni si è configurato con il possesso cioè essi

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affermavano che il possesso nasce prima della proprietà. Questo concetto si perfeziona in etàrepubblicana cioè nel primo secolo dopo Cristo, ma la base è da rinvenire in età arcaica, che era dataappunto dalla patria potestas cioè il potere che aveva il pater familias, sui già citati bina iugera; ma ciò cheveniva in evidenza era una forma di disponibilità fisica non disgiunta da quel potere di vita o di morte chealeggiava sulla figura delle pater familias nei confronti dei beni.

Ma se al possesso diamo significato di oggi vediamo che esso nasce in conseguenza ad un diritto diproprietà quindi non possiamo dire che il possesso è stato emanato prima della proprietà, ai tempi deiromani vi era una situazione diversa, ma oggi non possiamo parlare di possesso se non vi è la proprietàperché il possesso è solamente la disponibilità fisica del bene.

In epoca romana vediamo che la mancipatio veniva applicata solo per il trasferimento delle resmancipi che erano proprio quei beni che avevano un grande valore per i romani cioè quelli legati alladomus e che formavano l’heredium.

Ma ai primordi prima che fosse istituito il rito della mancipatio, per acquisire la proprietà, avvenivauna vera e propria lite in quanto c'era qualcuno che agiva per possedere il bene e qualcuno che sidifendeva, avveniva quindi una funzione giudiziaria perché vi era qualcuno che minacciava un altrosoggetto a cui era stata attribuita la potestas su un bene, cioè sottraeva l'oggetto della potestas a questopunto scattava l'azione che prima veniva effettuata proprio con una lite fisica e poi una battaglia propiziatadagli dei con la decisione che veniva chiamata “Ordalia” che era una forma di divinazione, nota anchecome "Giudizio di Dio", consistente in una prova fisica, di varia natura, attraverso la quale si invocava ladivinità affinché manifestasse il proprio giudizio su una controversia di natura giuridica, quindi chi vincevaera protetto dagli dei e questa era considerata una decisione sacra che finiva quasi sempre con lasoppressione del contendente.

Questo era quello che veniva ai primordi ma poi successivamente si arrivò al pagamento di unasomma di denaro, poi alle prove fino ad arrivare alla mancipatio che altro non era che una simulazione diun processo, di una lite giudiziaria, per il trasferimento della proprietà che avveniva volontariamente e nonviolentemente, in quanto l'acquirente e il compratore si mettevano d'accordo prima, e colui il quale dovevadiventare proprietario doveva dire delle formule ben specifiche in cui attestava la proprietà di quel bene,meum esse, questa era la prima radice su cui si costruiva il concetto di proprietà.

Il problema del possesso nasce anche in epoca romana quando veniva trasferita una res mancipisenza la mancipatio, cioè tra un soggetto che aveva la potestas sul bene, per esempio sulla mucca, e unsoggetto che aveva invece la disponibilità fisica sul bene. A questo veniva in aiuto un principio che nascevadalle 12 tavole e cioè l'usus, cioè l’uso protratto per un certo periodo di tempo conferiva la potestas sulbene, possiamo dire la proprietà, su quel bene. Con l'usus della donna in virtù della coabitazione protrattaper almeno un anno il pater familias acquistava la manus maritalis sulla donna cioè la donna entrava nellapotestas dell'uomo nel momento in cui l'uomo l'aveva “usata” per più di un anno.

Con l’introduzione delle dodici tavole si legittimava la potestas ad un soggetto che aveva avuto ladisponibilità fisica di un bene per un certo periodo di tempo. Si cosi venuto a verificare una maggiorepossibilità di trasferimento dei beni riguardanti la res mancipi senza che si sia effettuata la mancipatio, conla conseguente nascita di una differenza, la relativa scissione, tra la disponibilità fisica del bene con deldiritto di proprietà sul quel bene. Addirittura viene a configurarsi una possessio civilis cioè un possesso,una disponibilità del bene che dava luogo, ove continuata nel tempo, all'acquisto del diritto, cioè un modocon cui si tutelava il soggetto che aveva acquistato la res mancipi senza aver detto le formule ritualipreviste dalla mancipatio.

Quindi non si può parlare di proprietà se non c'è per contrapposto la disponibilità fisica del bene e diconseguenza si può parlare soltanto di disponibilità fisica del bene se non c'è un concetto di diritto diproprietà. Abbiamo pertanto da un lato un diritto astratto del diritto di proprietà dall'altra una disponibilitàfisica del bene, due momenti che possono essere in capo la stessa persona e questa è la figura delproprietario che è nella disponibilità del bene, ma può avvenire che vi sia un proprietario ed un altrosoggetto che ha la disponibilità fisica del bene.

Ai fini del possesso utile per usucapione vi erano, nell'antica Roma oltre all’heredium, i bina iugera,

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anche le terre appartenenti a Roma, la ager publicus. I romani per soddisfare le esigenze proprie e dellapropria famiglia andavano a coltivare queste terre pubbliche, i pater familias avevano così anche unadisponibilità fisica delle terre appartenenti a Roma, infatti bina iugera con l’andar del tempo erano diventatiinsufficienti perché la famiglia romana si era molto allargata. In un primo momento, proprio perché questeterre pubbliche non erano soggetti a trasferimento, furono date in locazione in ciclo alle famiglie romane, inmodo da consentire una rotazione, e in questo caso si è parlato di una fase di possessio naturalis.

Il codice napoleonico del 1804, come lo stesso codice civile del 1865 hanno preso come spuntobase il diritto romano rappresentato dalle Istitutiones di Giustiniano, ma nel 1816 vengono scoperte aVerona le istituzioni di Caio, che era un giurista vissuto nel primo secolo dopo Cristo e queste hanno lacaratteristica non solo di riportare il diritto come era nel suo momento storico ma anche quella di fare deiriferimenti a ciò che era stato in precedenza effettuato nel diritto romano quindi uno sviluppo del concettogiuridico. Avere scoperto queste istituzioni del 1816 non comporta in quel periodo un grosso cambiamentonel codice napoleonico, anche perché lo studio viene molto difficile e quindi il codice italiano del 1865rimane uguale al codice napoleonico, ma ciò non avviene per lo studio del codice, che e quello tuttora invigore in Italia del 1942, che inizia la sua genesi nel 1910 e che risente delle concezioni del diritto romanoche vengono offerte proprio dallo studio delle istituzioni di Gaio.

Abbiamo detto che i concetti giuridici, le strutture di carattere giuridico, nell’antica Roma, venivanoeffettuate con le pronunce dei magistrati, quindi erano i magistrati che facevano evolvere il diritto. Sottoquesto profilo molto rilevante, vi è il fatto che ai soggetti che avevano questa disponibilità dei beni incomune, di quelle terre che potevano essere coltivate senza avere la potestas dell'heredium, venivaapprestata la stessa tutela che veniva apprestata per i beni che rientravano nella potestas del soggetto.Quindi abbiamo una tutela sia sotto il profilo meramente fattuale, cioè per i beni che si avevano nella meradisponibilità, sia per quei beni che si avevano non solo nella disponibilità ma anche che erano oggetto dellapatria potestas del cives romano.

Avviene, quindi, un problema di carattere pratico per i beni che devono essere trasferiti tramite lamancipatio, nel senso che veniva effettuato un trasferimento meramente fisico del bene senza il titolo. Inquesto caso si aveva la possibilità di acquisire la potestas del bene in base al principio sancito dalle 12tavole e cioè con l'uso di un biennio.

La cultura giuridica romana dell'epoca classica e repubblicana delinea un concetto proprietàmeramente astratto a cui si da la connotazione dell'assolutezza, cioè il proprietario, sul bene oggetto delsuo dominio, poteva effettuare su quel bene tutto quello che vuole fino con il paradosso a distruggerloquindi si parla in un primo approccio, di un potere, di un diritto, di un dominio, di una assolutezza che nonincontra limiti. Ma in concreto non è così in quanto, anche nel diritto di proprietà romano, vi sono molti limititipo la distanza di una costruzione del limite del terreno, lo scolo delle acque piovane per non danneggiareil vicino, il problema del ramo dell'albero che sconfina, quindi vi è tutta una serie di limiti all'assolutezzadella signoria, che praticamente sussistono.

Quindi pur affermando una assolutezza del diritto non vi può essere un diritto senza limiti perché vaa scontrarsi con un altro diritto uguale, nel senso che gli altri diritti di proprietà sarebbero compressi.Un'altra connotazione che viene data al diritto di proprietà è il fatto che il proprietario ha la possibilità diescludere chiunque cerchi di minacciare il proprio dominio.

A fronte dell'assolutezza del diritto di proprietà, di questa signoria sugli oggetti, può sussistere ancheuna protezione di una situazione di fatto cioè del possesso. Il possessore tipico, come paradosso, è il ladrocioè colui il quale non ha e non può avere alcun un diritto su una cosa ma ha la disponibilità fisica su quellacosa ed il proprietario di quel bene non può andarselo prendere levandoglielo, perché l'ordinamento, cheha una funzione molto semplice e cioè di evitare le liti, la cosiddetta ne cives ad arma ruant, deveproteggere anche il soggetto che ha la disponibilità fisica del bene. Per esempio se un soggetto entra nelnostro fondo tagliando la catena e mette al suo posto un'altra catena con un altro lucchetto e si tenendosila chiave, diventa lui il possessore del bene e di il proprietario se deve rispettare il diritto non può romperela catena ma deve andare dal giudice e questa volta non come proprietario ma come possessore echiedere la restituzione di quanto gli è stato tolto il possesso.

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In definitiva il possesso non si arriva a comprendere che cosa è esattamente perché il più delle volteil possesso cammina insieme alla proprietà, il fatto di essere titolare del diritto di proprietà da anche lapossibilità di avere ovviamente la disponibilità fisica del bene, però possono sussistere delle situazioni incui vi sia una differenziazione tra la titolarità del bene, il diritto sul bene e la disponibilità fisica del bene.Quindi distinguere e comprendere la differenza tra proprietà e possesso, tra un diritto che è quello dellaproprietà e il possesso che è una situazione di fatto della disponibilità, indubbiamente è molto difficile.

In alcuni manuali spesso viene fatto riferimento all'animus, all'intenzione del possessore cioè l’avereuna disponibilità psicologica per il fatto di sentirsi proprietario, questo nel nostro codice non c'è scritto, nonesiste questa valenza soggettiva, ma ciò deriva da un retaggio culturale storico perché in questo modo èstato qualificato la specifica del possesso nella codificazione napoleonica del 1804 che viene riportataanche nel codice del 1865 dove vi era una valenza della soggettività, dell’intenzione del soggetto che oggicome oggi con la codificazione del 1942 è scomparsa, e dove viene esaltata invece la configurazione fisicadi questo rapporto del soggetto con il bene.

Il Possesso

Ma la cosa diventa più difficile nel momento in cui si deve distinguere il possesso dalla detenzioneche sono i due istituti che vengono esplicitati nel nostro codice all'articolo 1140 che è un articolo che èproprio una cesellatura pittorica di come siano riusciti i redattori del codice del 1942 a descrivere il concettodi possesso, soprattutto venendo dalla formulazione del codice del 1865 che enfatizzava una situazione diintenzione del soggetto che aveva la disponibilità fisica del bene.

1140. Possesso.Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della

proprietà o di altro diritto reale.Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa.Vediamo in quest'articolo come ogni parola abbia il suo peso e come ogni parola esprime un

concetto, che espresso in altro modo non rende il concetto di possesso.Al primo comma dell’articolo 1140 vi è la descrizione del possesso e al secondo comma vi è

l'individuazione della detenzione e vediamo in questo articolo non c'è alcun riferimento all'intenzionepsicologica del soggetto come invece spesso viene indicata nei manuali, dicendo che il possessore ocomunque il possesso è animato, è sostenuto dall’ intenzione di sentirsi proprietario, mentre il detentore ètale se ha l’intenzione di avere la disponibilità di un bene per mezzo altrui, per conto di un altro. Non si puòfare un'indagine per sapere se un soggetto ha l'intenzione o no di essere proprietario oppure riconoscereche c'è un proprietario che assume le due figure del possessore o del detentore, ci deve essere invece undato obbiettivo incontrovertibile che ci possa segnalare se un soggetto è possessore o se un soggetto èdetentore.

Da qui sono nate molte tematiche per confermare se il possesso deriva da uno stato d'animo delsoggetto oppure no. Questo ha un retaggio storico e fin dai primordi vediamo che la natura dell'uomo haavuto di bisogno di questo rapporto fisico col bene, il soggetto deve avere una potestà, un dominio suqualche cosa altrimenti non si realizza l'intrinseca natura dell'uomo sotto tutti i profili: sociale, psicologico,filosofico. Quindi la prima regola dei rapporti giuridici è incentrata sulla proprietà, possiamo dire che ilpossesso e la proprietà sono due facce della stessa medaglia perché da un lato abbiamo il diritto dall'altraabbiamo la disponibilità fisica del bene.

Se un proprietario ha anche la disponibilità fisica del bene e quest’ultima gli viene tolta questa, puòagire o come un possessore spogliato o come proprietario. Il proprietario come titolare del diritto diproprietà ha un'azione a sua difesa che è una delle più importanti e una delle più storiche azioni a difesadella proprietà, e che è l'azione di rivendica, che consiste nel fatto che il proprietario può agire in giudizionei confronti del possessore al fine di ottenere la restituzione del bene, proprio per fare coincidere il suodiritto con la disponibilità fisica del bene, quindi il titolare del diritto di proprietà ha la possibilità di esperire

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l'azione regina di tutte le azioni cioè l'azione di rivendica. Come tutte le azioni c'è un principiofondamentale, nel senso che, in un giudizio, che corrisponderebbe ad una figurazione di duello, chi agisce,il cosiddetto attore cioè colui il quale inizia una azione giudiziaria, ha un onere, un peso cioè deve provare ilfondamento del suo diritto, questa è una regola ferrea, e provare di essere proprietario è la cosa più difficileche esista anche se il diritto di proprietà è imprescrittibile, articolo 948.

Per esempio il proprietario di un fondo parte per l'America e il suo fondo, pian piano, con la massimacorrettezza senza nessun pensiero perverso viene eroso dai confinanti, perché determinati eventi spostatoi confini, viene utilizzato dai confinanti, per cui i confinanti si trovano ad avere più particelle, cioè quelfrazionamento con cui vengono divisi i terreni, come disponibilità fisica, perché il possessore non è solocolui il quale gli capita di andare a possedere qualcosa ma anche chi sa bene che quel terreno è di un altroe vi ha la disponibilità fisica.

Il diritto di proprietà non si perde mai vi è però la possibilità che un altro soggetto abbia ladisponibilità fisica, cioè sia il possessore del bene, che non solo menoma questo dominio, questa signoriadel titolare del diritto, nel senso che priva il proprietario della disponibilità fisica del bene ma fa sussistereun altro pericolo nel senso che se questo possesso si protrae indisturbatamente per più anni il soggettopossessore ne può diventare addirittura proprietario.

Un cosa rilevante nel diritto di proprietà è che il diritto non si perde, nel senso che il soggettoproprietario non perde il diritto, ma l’oggetto di quel diritto viene attratto da un altro diritto, il proprietario ètitolare di un diritto privo del bene, di un diritto svuotato completamente. Quindi non è la proprietà che siprescrive perché l'acquisto della proprietà tramite il possesso è un acquisto nuovo, è un acquisto chenasce per la prima volta e che ha per oggetto lo stesso bene che era oggetto del diritto precedente, questodiritto viene assorbito, viene attratto nella sfera del diritto che nasce ex novo per un possesso continuo.

Dunque si avrà un diritto senza oggetto, senza la possibilità di dominio sul bene che diventa oggettodi un diritto nuovo che si è formato con il decorso del periodo necessario per l’usucapione.

Quindi la figura del possessore può diventare il peggior nemico del proprietario, e pertanto unasituazione di fatto, una situazione occasionale di disponibilità fisica del bene si può tramutare con ilpassare del tempo in un mezzo di acquisto a titolo originario del diritto di proprietà.

Normalmente il proprietario è anche possessore ed il possesso, al pari del diritto di proprietà ètutelato dall’ordinamento anche se non gli appartiene di diritto, quindi nel caso di un possessore usurpatorequesti potrà uscire dal possesso solo a seguito di un'azione, di un intervento del giudice, il proprietarioabbiamo visto che può agire con l'azione di rivendica ma provare di essere titolari del diritto è molto difficile.Allora l’ordinamento ha previsto che il proprietario possessore spogliato del possesso, anziché, agire conl’azione di rivendica, può agire facendo un'azione possessoria o azione di reintegrazione o di spoglio,perché il proprietario aveva la disponibilità fisica del bene e gli è stata sottratta, quindi fa un'azione ad armipari, cioè un soggetto possessore, defraudato dalla disponibilità fisica del bene, con un altro soggetto, cheha usurpato di questa disponibilità fisica. Però si può tutelare il possesso qualora si esperisce l'azionepossessoria entro un anno dallo spoglio, se viene superato l'arco dell'anno si può sempre agire sempre ecomunque con l'azione di rivendica, questo perché l'ordinamento vuole sistemare le cose del più brevetempo possibile per dare certezza quindi risponde all'esigenza di garantire a chi possiede un bene unasollecita tutela giudiziaria, indipendentemente dalla prova che gli spetti un diritto, qualora un soggettovenga violentemente od occultamente spogliato della disponibilità del bene stesso, articolo 1168.

Può succedere durante un'azione giudiziaria che il proprietario perda la causa perché non ha saputodimostrare di essere proprietario, questo non significa che il suo diritto di proprietà passa automaticamenteal possessore, quel diritto di proprietà può anche darsi che sia realmente suo ma egli non è stato in gradodi dimostrarlo, certo rimane un perdente in questa causa non può ricorrere in appello per cercare dicorreggere lo sbaglio del primo giudice ma questo non perché il giudice ha sbagliato ma perché non sonostate fornite al giudice esaurienti prove in grado di dimostrare la proprietà.

La prova della titolarità del diritto di proprietà deve essere offerta in primo grado perché in secondogrado iniziano le preclusioni cioè se una prova si poteva offrire in primo grado e non si è offerta, il giudicein buona sostanza ha giudicato bene, quindi se si va in ricorso di appello vi è sempre un ricerca di

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correzione dello sbaglio del primo giudice, ma appello non si può dimostrare quello che si potevadimostrare in primo grado, si possono portare prove nuove però devono essersi formate successivamente,cioè si devono scoprire delle situazioni che non si potevano scoprire prima. In giudizio di appello si ricorre operché il giudice di primo grado o ha sbagliato di applicare il principio di diritto o perché non ha valutato unfatto che si era portato in esame, non si può andare in giudizio di appello se non si è saputo dimostrare inprimo grado di essere proprietario, la causa si imposta la prima volta.

Se si fosse posto un termine di prescrizione sull’esercizio del diritto di proprietà, nel senso che se ilproprietario non esercita la proprietà entro un certo periodo di tempo si perde la proprietà, si sarebbeverificata una menomazione del diritto di proprietà, perché il diritto di proprietà proprio per la suagrandezza, la sua immensità come diritto, non può soffrire dei limiti così evidenti portati dall'esercizio.Pertanto se un soggetto ha la signoria di un bene ed è il dominus di questo bene, e per esercitare questosuo potere deve avere un rapporto fisico col bene, sta a significare che questa è una signoria limitataperché essendo il dominus una signoria assoluta, si ha il potere anche non utilizzare il bene, che è anchequesto un modo per esprimere la propria signoria sul bene, quindi l'assolutezza non deve incontrare deilimiti di attività del soggetto per affermare di essere proprietario di un bene, quello che dà la connotazioneal diritto di proprietà è proprio questa assolutezza del diritto che non deve incontrare dei limiti, il soggettonon deve fare delle attività concrete per affermare che ne è titolare, deve pero rispettare sempre i limiti neiriguardi degli altri diritti di proprietà.

Quindi il possesso è la concretizzazione di un potere, di una potestà sulla cosa che si manifesta inun'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Nei lavori preparatori del codicevi sono stati molti studiosi che hanno apportato il loro contributo per la definizione del possesso, in quantosi scontravano due correnti di pensiero, quella dell'animus, cioè dell’intenzione e quelle della materialità,della oggettività.

Cioè vi era una corrente che riteneva, e che ancora sostiene, che il possessore doveva le intenzioni,aveva lo stato d’animo di essere proprietario, nel senso che doveva avere una disponibilità fisica del beneaccompagnata dall'intenzione di sentirsi proprietario.

Vi è invece un'altra corrente di pensiero che sostiene che l'intenzione è sempre presente in ogni attoche viene fatto da un soggetto, ogni azione è mossa dall'intenzione altrimenti sarebbe un'azionedisorganica, in quanto un soggetto, bene o male, ha sempre un obiettivo, infatti un esempio esasperato dipresenza di intenzione è il contratto, dalla lettura dell'articolo 1321 sembrerebbe che il contratto si basi tuttosulla volontà e quindi sull’intenzione dei soggetti. Ma abbiamo visto che l'intenzione e la volontà non è tuttoaffinché il contratto produca i suoi effetti, perché come dice l’articolo 1376, la volontà deve esserelegittimamente manifestata nel senso che oltre all'intenzione prevista dall'articolo 1321 devono esserepresenti gli elementi dell’articolo 1325 e cioè la causa, l'oggetto e la forma, quando è prescritta pena nullità.E allora se il contratto, che è la manifestazione più alta dell'intenzione di un soggetto nella scena giuridica,e non è composto solo dall'intenzione, nel senso che l'intenzione non è un requisito esclusivo del contratto,allo stesso modo possiamo dire del possesso.

In conclusione non possiamo dire che il possesso è tale perché c'è l'intenzione di essere proprietarionel senso che l'intenzione non può essere il tratto caratterizzante del possesso. Possiamo dire che nelmomento in cui c'è la disponibilità fisica c'è possesso, l'intenzione può essere più o meno ampia rispetto alpossesso.

Nessun atto può produrre effetti nella scena giuridica e può essere tutelato dall'ordinamento giuridicose non vi sono gli altri requisiti quindi di intenzione non basta.

Il giudice quando deve valutare se un soggetto è possessore non può esaminare se il soggettoaveva l'intenzione di essere proprietario, deve valutare elementi obiettivi, e cioè le prove, che formeranno ilconvincimento del giudice, perché chi va in giudizio deve provare il proprio assunto, questa è una regolafondamentale, ci vuole qualcuno che testimoni e questo qualcuno può testimoniare solo le attività concreteche il soggetto pone in essere, non potrà mai andare a dire cosa il soggetto poteva pensare o se aveva lavolontà di essere proprietario.

Rileggendo l'articolo 1140 vediamo che quelle facoltà descritte all'articolo 832 che sono proprie del

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proprietario e che sostanziano nel diritto di proprietà, vengono riprodotte, riecheggiate nel possessore, ilpossessore è lo specchio del proprietario, è quello che di fatto fa quelle cose che potrebbe fare ilproprietario e in realtà le fa materialmente, le fa di fatto anche senza avere il diritto di farle perché ha solola disponibilità del bene.

Quindi normalmente la disponibilità fisica, l’apprensione materiale, il possesso è del proprietario, masono gli accidenti che consentono di avere una scissione e cioè un possesso diverso, e quindi di avere ladisponibilità fisica del bene e di averlo talmente qualificato per poi effettuare l’usucapione, perché non tutti itipi di possesso consentono di acquistare la proprietà a titolo originario.

Il secondo comma del 1140 ci dice che si può possedere direttamente o per mezzo di altra personache ha la detenzione della cosa. Quindi si può essere possessore anche affidando la cosa, il bene ad unaltro soggetto, infatti dare in locazione un immobile, dare in deposito, dare in prestito sono tutte ipotesi dipossesso tramite detenzioni, in quanto il soggetto a cui viene consegnata la cosa ha la disponibilità delbene tramite un contratto. Quindi chi detiene la cosa esercita un diritto di credito, vi è dunque una nascitadi un rapporto obbligatorio e cioè delle posizioni di debitore o di creditore che vengono fuori da uncontratto; il locatore, il depositario hanno la possibilità di avere la disponibilità del bene in funzione dellapresenza di un accordo avvenuto tra questi e il possessore cioè una disponibilità in funzione di un contrattostipulato.

Quindi anche in presenza di un detentore il possessore rimane sempre possessore anche se non èproprietario perché il detentore ha la disponibilità fisica del bene per mezzo di un suo fiduciario, per conto eper nome di un'altra persona e quindi per volontà di un'altra persona e dunque per contratto.

Per contratto si ricorda che non è necessaria la forma scritta, infatti per la maggior parte dei contrattila forma scritta non è necessaria, se non c’è sarà poi difficile provare, in un eventuale giudizio, che si èfatto un contratto, ma basta che ci sia una persona che confermi che vi sia stato un accordo tra le parti.

Se per esempio un detentore alla scadenza del contratto non paga più il canone e continua ad averela disponibilità del bene, ciò non significa che diventa possessore ma è un detentore inadempiente ad uncontratto, quindi il possessore ha la possibilità, agendo in forza del contratto, di avere la restituzione delbene, addirittura vi è un procedimento rapido che si chiama sfratto per morosità.

Per far si che un detentore diventi possessore ci debbono essere una serie di altre condizioni per cuioltre a rifiutarsi di pagare il canone, e quindi di non riconoscere più il possessore, per esempio cidev'essere un terzo che vende l'immobile al detentore dicendo che il possessore non è più possessore,cioè si debbono invertire le posizioni materiali per cambiare la posizione da detentore a possessore.

Per fare un esempio esplicativo un soggetto inizia ad avere la disponibilità di un fondo di terrenoquale mezzadro, quindi è chiaro che si è in presenza di una detenzione, per conto di un possessore che èanche proprietario. Arrivato un certo momento il mezzadro non paga più il canone perchè vi erano statedelle proposte da parte del proprietario per vendergli il fondo poi non se ne fa più niente de egli continua anon pagare più il canone e questa cosa si trascina per oltre vent'anni. Questo soggetto ritiene di avereeffettuato un usucapione e quindi si va in giudizio in cui si afferma che questo soggetto aveva usucapito, inquanto questo soggetto si era sentito proprietario, sostenendo la difesa, di avere posseduto animus domini.Al fine di provare questo possesso viene presentato un testimone che conferma che il soggetto non avevapagato il canone per vent'anni e che aveva la disponibilità fisica del terreno e coltivava la terra. Questosoggetto ha perduto la causa perché il fatto di coltivare la terra e di avere la disponibilità del bene eranotutte quelle attività che lui poteva fare come detentore in quanto vi era un contratto, ma il fatto di non averpagato le vent'anni era un inadempimento del contratto che non cambiava la situazione che da detentoresia diventato possessore. In appello non si può andare a cambiare quello che è stato detto in primo grado,è in primo grado che si dovevano provare tutte le altre attività che può fare un vero possessore e non undetentore come per esempio vendere il bene, oppure fare un contratto preliminare, oppure cambiare lacultura del terreno, allora si che in questi casi in cui egli poteva dimostrare di avere una disponibilità fisicadel bene a titolo di possesso e non a titolo di detenzione.

Quindi il possessore, che dopo tutto può essere considerato un ladro, soprattutto quando questopossesso è staccato dal diritto di proprietà, è protetto dall'ordinamento, è come se si realizzasse un

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concetto di ingiustizia, cioè l’ordinamento protegge un soggetto che si è appropriato di un bene non suo.Ma alla base del diritto di proprietà vi sono sempre meccanismi di carattere economico perché la

necessità della proprietà, la necessità della disponibilità del bene è strettamente collegata con laproduttività dei beni, con l'aspetto economico del bene e quindi in questo contesto economico, in questocontesto sociale il possessore è molto più apprezzato perché questo soggetto con fatica fa produrre quelbene, al contrario di chi come proprietario vive parassitariamente su quel bene e non lo cura, quindinell'ottica finale è sempre premiato chi produce, la grande svolta della rivoluzione francese si deve allaproduttività e alla circuitazione del bene.

Quindi se da un lato vi è il concetto dell'assolutezza del diritto dall'altro lato vi è la necessità dellacircuitazione dei beni, della produttività delle terre, quindi in conclusione davanti a un proprietario chetrascura il suo bene, ci si viene a trovare, invece un possessore che è produttivo e che cura quel bene, nelcontesto sociale, nell'equilibrio sociale si finisce per guardare con occhio benevolo questo soggetto che èstato produttivo per la società e che merita tutela da parte dell’ordinamento.

Il Diritto di Proprietà

Nel nostro ordinamento sono solo due i diritti che rimangono sempre imprescrittibili, uno è il dirittodella personalità, l'altro è il diritto di proprietà.

Con il codice del 1804, ripetuto nel 1865 e riconfermato nel 1942, non viene mai messo in dubbio lagrande forza del diritto di proprietà, individuato nel potere più ampio conferito ad un soggetto, in quelrapporto giuridico, che è anche un rapporto di esclusione, dove il soggetto titolare del diritto di proprietà èlegittimato ad escludere chiunque voglia interferire sul bene. Infatti si potrebbe dubitare che siamo inpresenza di un rapporto giuridico, proprio perché non vi è una relazione con un altro soggetto, al contrariodel rapporto di credito dove vi è una relazione tra due soggetti, un rapporto che vede la partecipazione diun altro soggetto per l'essenza stessa del diritto, per cui nel rapporto di credito se non c'è il debitore, ilcreditore non ha ragione di esistere.

Possiamo dire dunque che nel diritto di proprietà il rapporto giuridico è potenziale ed eventuale cioèil conferimento del diritto in capo ad un soggetto gli dà la facoltà di poter escludere un soggetto nondeterminato nel momento in cui nasce il diritto, ma che di volta in volta si può andare presentando e chenella potestà conferita al titolare del diritto vi è anche la forza di opporsi a questo soggetto con cui si entrain conflitto. Uno dei soggetti maggiormente confliggenti con il proprietario naturalmente è il possessore chealtro non è che un usurpatore della possibilità di disporre fisicamente del bene, del godimento del bene daparte del proprietario, il possessore è qualcuno che fa qualche cosa al posto del proprietario, e che haanche la possibilità, seguendo determinati requisiti, di diventare proprietario.

Nel Titolo II del codice civile intitolato Della proprietà l’articolo 832 recita:832. Contenuto del diritto.Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e

con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico [Cost. 42, 43, 44].Vediamo che in questo articolo anziché parlare della proprietà, si è voluto sottolineare il soggetto

titolare del diritto, come questo diritto esprima questa signoria, mettendo in evidenza proprio il potere delsoggetto sul bene, rimarcando come questo grande diritto viene conferito al soggetto.

Il diritto di potere godere è una delle facoltà descritte all’articolo 832 che ha il soggetto, e cioè quelpotere che si estrinseca non solo nella possibilità di utilizzare il bene ma anche nel non utilizzarlo. Da ciòderiva proprio per quella resistenza della perdita del diritto, l’imprescrittibilità, si evidenzia quindi che è undiritto che mai si perde, ma che c'è un'azione eguale e contraria che fa nascere sullo stesso bene un nuovodiritto.

Il diritto di potere disporre è l'altra facoltà che nasce dalla definizione dell’articolo 832, e che continuasempre a sottolineare il dominio che ha il soggetto nei confronti del bene. L'ipotesi più ricorrente, ma che èanche limitativa, e che viene effettuata per esemplificare questa facoltà di disporre del bene e cioè l’ipotesi

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del trasferimento del diritto. Normalmente il termine disporre viene riempito di significato con la allocuzionedel trasferimento del diritto, e una delle ipotesi esemplificative che viene maggiormente fatta e quella delconcetto di compravendita, nel senso che si dispone di questo diritto di proprietà trasferendolo ad un altrosoggetto ed effettuando per questo trasferimento un contratto di compravendita.

Nel momento in cui il soggetto dispone, trae dal bene un controvalore economico, che non è datosolo dalla possibilità di effettuare un contratto di trasferimento del diritto, ma dalla possibilità di ottenere unristoro economico per la perdita di questo diritto.

Ma queste due facoltà, quella di disporre e quella di godere, come dice l'articolo 832, possonoessere esercitate entro i limiti posti dall'ordinamento giuridico.

Di questi limiti ne abbiamo parlato in riguardo al diritto romano e cioè delle distanze di costruzionedelle case, dello scolo delle acque piovane etc. e se si guarda specificatamente nel codice questi limitisono tutti esattamente previsti e chiaramente espressi, in modo tale che vi sia addirittura quanto deveessere la distanza della costruzione degli edifici dal confine di un'altra proprietà, la distanza dellapiantagione degli alberi etc.

Ma questi non possono essere chiamati dei limiti, come se noi stessimo restringendo il diritto diproprietà, perché nel rapporto di assolutezza e di esclusione, è chiaro che un esercizio smodato dellapossibilità di godere da parte di un proprietario andrebbe a comprimere la proprietà e il diritto di un altroproprietario, è quindi, ponendo questi limiti che si crea un equilibrio delle due posizioni di diritto di proprietà.Pertanto ipotizzare dei limiti che sono reciproci per tutti i proprietari viene fuori un equilibrio per gestire almeglio e conferire a tutti i proprietari questa possibilità di godere del bene, quindi quello che può sembrareuna compressione del diritto, non è altro che assicurare ad un altro proprietario un eguale o comunquecorrispondente possibilità di godimento del bene.

Vi sono invece dei limiti di diritto pubblico, che sono i limiti previsti dai piani regolatori stabiliti daicomuni, per esempio la distanza di costruzione degli edifici, cioè quel limite per consentire un armoniososviluppo della città viene introdotto l'interesse pubblico, che è l'interesse della collettività, dello Stato.

Ma quello che è stato il più importante potere del diritto pubblico, è stata l’espropriazione perpubblica utilità, che altro non è che una compressione del diritto soggettivo nei confronti della collettività,dove sussiste un interesse pubblico, che è un interesse di tutti i consociati e che è, inoltre un interessesuperiore all'interesse particolare del singolo soggetto. E il soggetto ha solo la possibilità di verificare se ilprocedimento posto in essere dalla pubblica amministrazione sia un procedimento regolare e imparziale,non solo sotto il profilo degli atti prodotti, ma anche che risponda a tutti gli effetti all'interesse pubblico, peresempio alla costruzione di un'autostrada.

Ritornando alle facoltà di cui è intriso il diritto di proprietà e cioè la facoltà di godere e la facoltà didisporre, la pubblica espropriazione comprime soltanto la facoltà di godere in quanto il soggetto non potràpiù avere proprio il rapporto fisico col bene, mentre la facoltà di disporre viene perlopiù soddisfatta inquanto la pubblica amministrazione offre al soggetto un ristoro economico, detto l'equo indennizzo, persoddisfarlo della perdita di quel bene, quindi non si perde la facoltà di disporre del bene, dove il terminedisporre è visto nell’accezione di trarne un vantaggio economico.

Estensione del Diritto di Proprietà

I due aspetti più importanti che caratterizzano la proprietà sono quello dell'estensione del diritto diproprietà e quello del concreto esercizio del diritto.

I romani, anzi i glossatori per individuare l'estensione, in altezza ed in profondità della proprietà insenso verticale si esprimevano dicendo che la proprietà si estendeva fino alle stelle e fino agli inferi quindisi direbbe che da questo punto di vista non vi è nessun limite.

Ma nel nostro codice in realtà questo diritto non si estende fino agli inferi e fino alle stelle ma ad unparametro differente che è il parametro del concetto dell'estensione di proprietà in genere che è datodall' interesse del soggetto, dall’interesse del proprietario, in altri termini la proprietà si estende fino a che si

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estende l'interesse del proprietario. Un esempio è quello che se sul nostro fondo sorvola un aereo a 20metri di altezza, questo passaggio viene a scontrarsi con il nostro l'interesse in quanto non potremmopiantare nemmeno un albero o costruirci una casa, invece ciò non accade se l'aereo sorvola a 4000 metridi altezza.

840. Sottosuolo e spazio sovrastante al suolo.La proprietà del suolo si estende al sottosuolo, con tutto ciò che vi si contiene, e il proprietario può

fare qualsiasi escavazione od opera che non rechi danno al vicino. Questa disposizione non si applica aquanto forma oggetto delle leggi sulle miniere, cave e torbiere. Sono del pari salve le limitazioni derivantidalle leggi sulle antichità e belle arti [839], sulle acque [909], sulle opere idrauliche e da altre leggi speciali[Cost. 42].

Il proprietario del suolo non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità nelsottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante, che egli non abbia interesse ad escluderle.

Quindi viene tutelata la pienezza del diritto fino a quando non si ha l'interesse all'esercizio di questodiritto, pertanto se l'attività del terzo si svolge anche ad una profondità o ad un'altezza tale che non incidel'interesse del proprietario questi non potrà opporsi a questo tipo di attività, dunque la facoltà di godere delbene dunque si estende fintantoché si estende l'interesse del proprietario.

È ancora più significativo è l'articolo 833:833. Atti d’emulazione.Il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare

molestia ad altri.Se noi teniamo in considerazione il parametro dell'interesse del proprietario vanno ad essere vietati

tutti quegli atti che non hanno altro scopo che arrecare molestia agli altri. Per fare un esempio sugli atti diemulazione prendiamo come spunto una sentenza della cassazione francese, nel periodo di inizio dei voliaerei nei confronti di un soggetto che crea una pista di atterraggio in un fondo di sua proprietà per poteratterrare col suo aereo. Un vicino disturbato da questi voli a confine del suo fondo, pianta dei pali di legnoin modo tale da non permettere il decollo o l'atterraggio dell'aereo del vicino. La cassazione sentenziò cheil piantare pali nel proprio fondo non rientra nell'esercizio del diritto, non rientra nella facoltà del godimentodel bene perché i pali piantati nel confine avevano solo l’obiettivo di nuocere l’altrui diritto, invece altra cosasarebbe stata piantare alberi perché, in quanto tali, portano dei vantaggi, ombra, ossigeno, frangono ilvento nelle colture, etc. quindi pur recando molestie all'altro diritto hanno uno scopo, un interesse neiconfronti del proprietario che li compie e dunque non possono essere considerati atti emulativi.

Sempre nella stessa ottica un’altro principio che viene enucleato dal codice è quello del divieto diimmissione,

844. Immissioni.Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori,

gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità,avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi.

Nell’applicare questa norma l’autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze della produzionecon le ragioni della proprietà. Può tener conto della priorità di un determinato uso.

Dall’articolo 844 vediamo dunque che la tollerabilità ai rumori dipende anche dal luogo in cui ilterreno si trova. Se per esempio si costruisce un edificio in una zona industriale non si può pretendere chele industrie sospendano il loro lavoro per permettere agli abitanti dell'edificio di riposare e quindi, anche senella zona vi è un rumore molesto, la tollerabilità che devono avere gli altri soggetti nel sopportare questorumore dovrà essere adeguata al luogo. Se invece viene costruita un'industria vicino a un luogo abitato,questa volta si potrà proibire questi rumori, questi scuotimenti in quanto in una zona residenziale nonpossono essere tollerabili. Quindi la tollerabilità della immissione di fumo, scuotimenti e rumori deve esserein relazione al luogo dove ci si trova.

Modi di acquisto della Proprietà

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922. Modi di acquisto.La proprietà si acquista per occupazione [923], per invenzione, per accessione [934 ss.], per

specificazione [940], per unione o commistione [939], per usucapione [1158 ss.], sono questi modi diacquisto a titolo originario, per effetto di contratti [1376], per successione a causa di morte [456] e negli altrimodi stabiliti dalla legge, sono questi modi di acquisto a titolo derivativo.

Anche se il codice non fa una classificazione di categoria dei modi di acquisto, comunemente siintendono queste due categorie: il modo di acquisto a titolo originario e il modo di acquisto a titoloderivativo.

Nei modi di acquisto a titolo originario, il diritto sorge per la prima volta, cioè nel momento in cui sicompie una delle ipotesi previste nella prima parte dell’articolo 922, in altri termini il diritto non vienericevuto da alcuno, quindi si acquista un diritto nuovo, si acquista un diritto pieno. Invece nei modi diacquisto a titolo derivativo, previsti nella seconda parte dell’articolo 922, il diritto che si acquisisce deriva daun altro titolare del diritto, quindi non si acquista un diritto nuovo ma si acquista il diritto che un altrosoggetto ci trasferisce.

In entrambi i casi stiamo parlando di acquisizione, di trasferimento di diritti, non della cosa, del bene.Quindi da ciò non è difficile comprendere che l'acquisto più tranquillo per il soggetto è l’acquisto a titolooriginario, perché si acquista un diritto nuovo, nella sua pienezza, senza nessuna limitazione, perchè si èsicuri, si è certi, che si è acquistato il diritto. Invece nell'acquisto a titolo derivativo si acquista il diritto, solose chi lo trasferisce ce l’ha, in quanto può anche accadere che il soggetto che ci trasferisce il diritto non siatitolare del diritto, ed in questo caso non si è sicuri di acquisire un diritto, inoltre, il diritto "usato" può essereanche un diritto limitato, nel senso che il diritto può essere gravato da diritti reali minori che sono l’usufrutto,la servitù, l’uso, l’abitazione, l’enfiteusi.

Quindi i diritti reali minori sono costole, parti del diritto di proprietà, per esempio nell'usufrutto nonviene trasferita l’interezza del diritto di proprietà ma il soggetto che viene costituito usufruttuario ha lapossibilità di avere un diritto, che al contrario del possesso non è una situazione di fatto, ma è un diritto dipotere fruire del bene, di potere godere del bene, diciamo che l’usufruttuario è un possessore che diventatitolato con il diritto, perché egli ha la disponibilità del bene, con la possibilità di tirare i frutti, infatti egli lopuò concedere anche in locazione, e allo stesso modo del proprietario ha la possibilità sia di godere delbene sia il non utilizzo del bene. Avremo un proprietario che si chiama nudo proprietario e un usufruttuario,quindi il diritto di proprietà viene compresso pronto ad esplodere nel momento in cui l'usufrutto cessa,perché l’usufrutto è un diritto che ha la particolarità di essere un diritto a termine e al massimo può durareper la vita dell'usufruttuario.

L’Usucapione

I romani individuarono due tipi di possesso, un possesso civile cioè un possesso che poteva essereeffettuato solo ed esclusivamente dai cives romani e che era quel possesso che portava all’usucapione,mentre poi vi era un possesso naturale cioè quello praticato dai cives non romani, quindi dai pellegrini,dagli stranieri etc. etc. che non conduceva all'acquisizione della proprietà.

L'istituto dell’usucapione trova il suo fondamento nelle 12 tavole, per cui si riconosceva che l'usoprotratto per un biennio dava il diritto di proprietà, cioè consentiva all'acquisizione del bene, anzi i romani siesprimevano con il concetto di meum esse che era quel modo di dire con cui affermavano sovranamente lapropria appartenenza del bene. Questo meum esse si svolgeva in due episodi, una era quella dellavindicatio nelle situazioni giudiziarie cioè in quell'azione con cui si difendeva la proprietà, infatti il vocabololatino vim dicere significa dire con forza, che poi acquisisce il termine rei vindicatio, cioè dire con forza idiritti sulla cosa e da qui il termine rivendica che è la derivazione linguistica di contenuto di quell'azione cheveniva effettuata per affermare il meum esse giudiziariamente.

L'altro episodio dove si verificava l'affermazione del meum esse era nella mancipatio che con la sua

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ritualità parodiava un giudizio, una contesa e che costituiva il mezzo, in un mondo sacro e religioso che eraquello romano classico, per aggiudicare al vincitore la vittoria e quindi la protezione degli dei.

Ma spesso la mancipatio non veniva effettuata per il trasferimento di un bene, addirittura poi venneabolita, e questo comportava che chi aveva acquisito il bene da un altro soggetto non aveva il titolo chelegittimasse la proprietà, aveva soltanto una disponibilità fisica del bene, e poi successivamente in basealle 12 tavole, con il decorso del tempo di due anni, dalla disponibilità fisica del bene si acquisiva laproprietà.

Vengono a configurarsi due situazioni, la situazione della proprietà e quella del possesso. In epocaromana questa signoria sul bene, per quanto riguardava l'estensione in verticale si diceva che il diritto diproprietà si estendeva sino alle stelle e fino agli inferi, proprio per sottolineare quanto questo diritto diproprietà fosse ampio, fosse assoluto. Con Costantino, vissuto nel 300 d.C., vengono concesse delleproprietà a coloro che si erano distinti nelle conquiste, ma il diritto di proprietà di queste terre rimase inmano allo Stato. A questi soggetti dunque veniva dato solo il possesso, che diventava un possesso titolato,cioè nel senso che invece di meum esse così come era sorta in epoca classica e repubblicana, dove vi erasituazione di una vera apprensione fisica tra il soggetto il bene, con Costantino questa si trasformava inuna disponibilità del bene con un titolo cioè il soggetto era legittimato ad avere la disponibilità di quel bene,quindi il possesso si ibridizza, perché fa diventare un diritto una situazione di fatto. Si vengono a creare lesituazioni dei domini possessori, che snaturano quella semplicità quella purezza del diritto, una cosa è unasignoria, un diritto, un'assolutezza, l'altra una vera situazione di fatto, una vera disponibilità fisica.

I romani per distinguere il possesso civile da quello naturale non ricorrono mai a una questione dianimus, non ricorrono mai a una intenzione del soggetto che ha la disponibilità, anche se il loro animus aquell'epoca poteva avere una ragione, perché il possessore civile era quello che teneva una cosa comepropria, era quello che l'aveva avuta consegnata dal proprietario senza mancipatio, che era cittadinoromano e poteva diventare proprietario tramite l’usucapione, quindi si poteva configurare l’animus inquanto il soggetto aveva l'intenzione di avere la proprietà come propria. Mentre chi possedeva l’agerpubblicus sapeva benissimo che quel bene non poteva mai diventare proprio perché era dello Stato.

Quindi a partire da Costantino si ricorre alla questione di animus perché c'è la necessità di volerelegittimare questa situazione di possesso che passa da una situazione di fatto in una situazione ibrida.Infatti Costantino consente a questi veterani di eccepire la prescrizione quando la parte della strutturapubblica pretende la restituzione del terreno, cioè protegge costoro dalla restituzione del bene quando ladomanda, da parte dello Stato, avviene dopo un certo lasso di tempo, dunque Costantino gli eccepisce laprescrizione, nel senso che il terreno rimane sempre dello Stato ma il soggetto, decorso un determinatoperiodo, non poteva essere buttato fuori.

Giustiniano, vissuto nel 500 d.C., cerca di mettere le cose a posto, ritorna un po' meglio sulproblema diritto di proprietà e del possesso anche se, con il problema di carattere religioso, fa aleggiarel’animus perché viene fuori l'intenzione di essere proprietario, confondendo questo animus con la posizionesoggettiva, nel senso che mette in risalto la buona fede cioè di ignorare di ledere la altrui diritto. Ma ilproblema sorge quando cerca di risolvere il modo di acquisto della proprietà, addirittura forma tre modi diacquisto della proprietà: l’usucapione per 10 anni, ma relativamente solo ai beni mobili e la prescrizioneche viene in divisa in due: la lunga prescrizione e la lunghissima prescrizione che arriva fino a trent'anni.

Istituendo la prescrizione acquisitiva Giustiniano crea un aborto, un ibrido, perché normalmente ilpassaggio del tempo è utile a far perdere un diritto, in quanto il concetto della prescrizione parte semprecome prescrizione estintiva, come perdita, nel senso che se non si esercita un diritto per un certo periododi tempo, tranne per il diritto di proprietà che è imprescrittibile, la prescrizione lo tronca, lo fa venire meno.Dire invece che l'esercizio per un certo periodo di tempo di una disponibilità fisica consente ad un soggettodi acquistare il diritto è, sotto determinati aspetti, un non senso, perché è, invece, l'inerzia di un altrosoggetto che ci permette di acquistare un diritto. I glossatori e i commentatori del 1200 che studiano sulleistituzioni di Giustiniano riprendono il concetto di prescrizione estintiva ed acquisitiva senza mai parlare diusucapione, concetto che viene poi ripreso nel codice napoleonico del 1804 e nel codice del 1865 dovenon ci si ricordava più dell’istituto dell’usucapione.

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Ecco perché nel codice francese e nel codice italiano del 1865, dovuto al fatto che non erano statescoperte le istituzioni di Gaio, scompare l'istituto della usucapione e viene fuori l'istituto della prescrizionedivisa in due tipi: la prescrizione estintiva e la prescrizione acquisitiva, in altri termini nella prescrizioneestintiva il decorso del tempo fa perdere un diritto se si pone in essere l'esercizio di quel diritto, quindi ilmancato esercizio del diritto fa perdere il diritto, nel contempo nella prescrizione acquisitiva il decorso deltempo da la possibilità di acquisire un diritto.

Dopo questo punto di fulgore di Roma vi è il momento del decadimento e delle conquiste deicosiddetti popoli barbari ed in particolare dei longobardi, che portavano con sé una cultura completamentediversa. La civiltà di Roma era una civiltà stanziale nel senso che vi era l'attaccamento alla terra, con ilconcetto del meum esse, i longobardi invece questo concetto non ce l’hanno, essi hanno una visionemigratoria perché il loro paese è un paese freddo hanno bisogno di migrare verso posti dove vi sono deipascoli verdi, essendo popoli che vivono di pastorizia anche perché le terre sono tutte della collettività.Quindi con l’invasione dei barbari si vengono a scontrare due culture completamente all’opposto, una cheva cercando radici e l'assolutezza del diritto e la potestà nei confronti dell'oggetto l'altra invece che rifuggeda questo tipo di rapporto perché ha un interesse che mira all’utilizzo del bene e non alla signoria del bene,proprio perché ha bisogno di cercare quei beni che gli possono offrire soddisfacimento alle loro necessità,che erano gli armenti, la loro ricchezza primaria.

Questi longobardi, nel momento in cui cominciano a fare le conquiste iniziano ad apprezzare ilconcetto della stanzialità e cominciano ad apprezzare anche il concetto del meum esse quindi si viene afare un misto del concetto romanistico con il concetto longobardo, portando inoltre un ritorno al concetto dipossesso come aveva fatto Costantino che diventa una situazione elevabile al pari della proprietà, quindiuna situazione titolata.

Nel Medio Evo le cose si complicano, perché questo tipo di concezione di possesso titolato divental'emblema della cultura giuridica medievale e cioè che sullo stesso bene vengono a sussistere più diritti diproprietà. Si viene a creare un dominio e un dominio utile, il bene è di proprietà di un soggetto ma vienesfruttato legittimamente da un altro soggetto. Quindi si innesta sulla concezione romana del meum esse, laconcezione germanica di uno sfruttamento della terra da parte di altre persone, concezione che rimarrà invigore sino alla rivoluzione francese, quel concetto di maggiorascato, in cui sullo stesso bene viene fuori daun lato un teorico diritto di proprietà, una nominalità del bene e dall'altra la possibilità titolata dellosfruttamento del bene con la possibilità di trasferimento, di questa posizione di utilizzazione del bene, neiconfronti del primo figlio maschio.

A seguito della scoperta delle istituzioni di Gaio nel 1816 si ritorna di nuovo alla struttura dell’epocaclassica e repubblicana di Roma, periodo più ottimale per capire lo studio e la finezza giuridica romana, sirinviene quindi l'istituto del usucapione che per Gaio era uno dei principi più consolidati del diritto romano,era il mezzo privilegiato per acquisire la proprietà e nella redazione del codice del 1942 viene cancellata laprescrizione acquisitiva e ritorna in vita quello che era il concetto originario di usucapione, e ritorna in dueforme in usucapione ordinaria e l’usucapione abbreviata o decennale. Rimane invece la prescrizioneestintiva, cioè che il mancato esercizio di un diritto per un certo lasso di tempo provoca la perdita del ildiritto,

A partire da Costantino e fino ad arrivare al concetto di maggiorascato nel Medio Evo, questasituazione di proprietà e di possesso ha subito innumerevoli vicende e rivoluzioni, soprattutto per quantoriguarda il possesso si crea un intorbidamento, una situazione di fatto che si trasforma in una situazione didiritto, in quanto, al pari della proprietà, vengono ipotizzate forme di possesso.

Quindi con il concetto di ibrido istituito da Costantino, e poi successivamente nel medioevo, si avevala necessità di non fare acquistare il diritto di proprietà a quei veterani che avevano avuto le terre, però difatto gli si consente di non restituirle opponendo questa prescrizione, quindi era un modo di acquisire laproprietà anche se non lo era, perché la proprietà rimaneva sempre allo Stato, al Re.

La cosa fondamentale, che ci interessa oggi, è che il possesso non può mai essere titolato cioè sidispone soltanto fisicamente del bene, e se invece si dispone fisicamente del bene perché c’è qualchecosa di più, non siamo più in un’ipotesi di possesso ma siamo o in un’ipotesi di proprietà o in un’ipotesi di

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detenzione, ma il possesso in quanto tale non può avere nessun titolo, nessuna legittimazione di diritto, ilpossesso è il solo ed esclusivamente una disponibilità di fatto.

L’Usucapione Ordinaria e l’Usucapione Abbreviata

Quindi tra i modi di acquisto a titolo originario quello più frequente è il modo di acquisto perusucapione descritto dall'articolo 1158.

1158. Usucapione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari.La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento [957, 978, 1021, 1022, 1031] sui

beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni.Dalla lettura del articolo 1158 il punto fondamentale dell'acquisizione a titolo originario per

usucapione è proprio il possesso, ma il possesso continuato per vent'anni.L’usucapione ordinaria ventennale è riferita a tutti i beni, beni mobili e i beni immobili, questo è il

principio generale del mezzo di acquisto di usucapione come descritto dall'articolo 1158 e dall’articolo1160.

1158. Usucapione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari.La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento [957, 978, 1021, 1022, 1031] sui

beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni.1160. Usucapione delle universalità di mobili.L’usucapione di un’universalità di mobili o di diritti reali di godimento sopra la medesima si

compie in virtù del possesso continuato per venti anni.Nel caso di acquisto in buona fede da chi non è proprietario, in forza di titolo idoneo, l’usucapione

si compie con il decorso di dieci anni.A prima vista leggendo gli articolo 1158 e 1160 viene fuori che il possesso deve essere continuato

per vent'anni e dunque non può essere spezzettato o a singhiozzo, ma per qualificare il possesso utile aifini della usucapione noi dobbiamo tenere presente anche l'articolo 1163.

1163. Vizi del possesso.Il possesso acquistato in modo violento o clandestino non giova per l’usucapione se non dal

momento in cui la violenza o la clandestinità è cessata.Quindi per qualificare un possesso utile ai fini dell’usucapione è necessario che vi sia un possesso

continuato, non violento e non clandestino altrimenti detto alla luce del sole cioè tutti gli altri vedano chequesto soggetto abbia una disponibilità materiale del bene. Quindi un ladro non può usucapire perché si èimmesso nel possesso violentemente.

Ma è prevista anche un usucapione abbreviata come descritto dall'articolo 1159, per i beni immobilie poi dal secondo comma dall’articolo 1160, per i beni mobili.

1159. Usucapione decennale.Colui che acquista in buona fede da chi non è proprietario un immobile, in forza di un titolo che sia

idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato debitamente trascritto [2643, n. 1], ne compie l’usucapionein suo favore col decorso di dieci anni dalla data della trascrizione.

La stessa disposizione si applica nel caso di acquisto degli altri diritti reali di godimento sopra unimmobile.

Quindi per acquistare tramite usucapione decennale un bene immobile è importante che vi sia unadeterminata caratteristica e cioè l'acquisto in buona fede da chi non è proprietario in forza di un titoloidoneo a trasferire la proprietà , che può essere definito da alcuni manuali con la dicitura titoloastrattamente idoneo.

Questa potrebbe essere quella ipotesi che abbiamo visto quando abbiamo parlato della detenzionein merito alla buona fede cioè quando interviene un soggetto terzo che si spaccia come proprietario oltreche possessore dell'immobile, e lo vende al soggetto che lo detiene in locazione.

Un altro esempio può essere quello che un soggetto emigra e abbandona l'appartamento, nelle

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vicinanze abita un parente o un amico, che si introduce nell’immobile magari le chiavi gliele ha date ilproprietario per fargli le pulizie, e questi ne diventa possessore, magari affittandolo e ricavandogli unreddito.

Quindi abbiamo un proprietario che è partito, un possessore che è il parente o l’amico e un altrosoggetto che è il detentore. Ad un certo punto il parente propone al detentore la vendita dell'immobile chelo compra facendo un atto di compravendita. Quindi il detentore non è più tale perché nel momento in cuigli è stato trasferito il diritto di proprietà diventa proprietario. Ma in questo caso egli si sente proprietario epossiamo parlare di animus, quindi egli possiede in quanto è venuto meno il contratto di affitto e c’è uncontratto di compravendita che proviene da un non proprietario, cioè abbiamo un titolo in cuiapparentemente viene trasferita la proprietà perchè chi vende non è proprietario.

La cosa più importante è che il soggetto acquirente deve acquistare in buona fede nel senso chedeve ignorare di ledere un altrui diritto e quindi abbiamo in questo caso una buona fede soggettiva.

Ma vi sono dei sistemi per scoprire che un soggetto non è proprietario e quindi che questa suaimmissione in possesso non è più in buona fede, perché se se l’acquirente avesse avuto la cura diutilizzare questi sistemi sarebbe stato consapevole di ledere un diritto altrui, uno di questi sistemi è latrascrizione.

La trascrizione è contenuta nel libro sesto del codice e nel comune intendere la trascrizione vieneassunta come elemento determinante della proprietà immobiliare ma questa è un'affermazione sbagliata.

Il diritto di proprietà è un diritto assoluto, nel senso che è uno di quei diritti erga omnes cioè versotutti e quindi un diritto che deve essere rispettato da tutti, di conseguenza tutti quelli che ne hanno uninteresse devono conoscere il proprietario di un bene, il confinante di un fondo se ad esempio si devenotificare un atto per la costituzione di una servitù.

Pertanto la funzione della trascrizione è quella di far conoscere la titolarità di un diritto a chi ne abbiaun interesse. Per esempio se due soggetti fanno un contratto di vendita di un immobile, lo scrivono su unfoglio di carta comune e poi lo sottoscrivono, in base all’articolo 1376, automaticamente la proprietà sitrasferisce da un soggetto all 'altro in quanto vengono rispettati gli elementi previsti dal codice. Ma sequesto contratto che hanno stipulato questi due soggetti fosse tenuto nascosto, del avvenuto trasferimentodi proprietà non lo saprebbe nessuno, lo saprebbero solo loro due e invece questo è un diritto che sarebbeopportuno che venga fatto conoscere, venga reso noto a tutti in particolare ai terzi che vi abbiano uninteresse. Quindi la trascrizione è una forma di pubblicità che prevede, che determinati atti e cioè quellielencati all'articolo 2643, che sono tanti, debbono essere trascritti. È da tenere presente che la trascrizionenon è un obbligo ma è un onere, cioè per trasferire diritto o per acquistare diritto non è necessariotrascrivere, però se un soggetto vuole essere tranquillo sulle conseguenze del trasferimento del diritto èopportuno che egli faccia la trascrizione.

Infatti l’articolo 2644 ci descrive gli effetti della trascrizione:2644. Effetti della trascrizione.

Gli atti enunciati nell’articolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolohanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizionedegli atti medesimi [2645bis , 2652, 2653, 2684, 2914 n. 1].

Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione oiscrizione di diritti acquistati verso il suo autore , quantunque l’acquisto risalga a data anteriore [1380, 2812;disp. att. 224, 225; l.f. 44].

In altre parole l'effetto che produce la trascrizione è quello che qualsiasi atto trascrittosuccessivamente non può essere opposto a quello trascritto prima. Un esempio è quello che un soggettovende con un contratto un appartamento a Tizio e, dopo qualche ora, vende con un altro contratto lostesso appartamento a Caio; Tizio non pensa di fare subito la trascrizione ma la rimanda al giorno dopoinvece Caio si reca immediatamente ad effettuare la trascrizione, quindi il contratto di Caio, che è statotrascritto prima di quello di Tizio, secondo la regola del 2644, è quello che prevale giuridicamente, invece ilcontratto di Tizio rimane nel vuoto avrà naturalmente le tutele dell’inadempienza contrattuale, ma sotto ilprofilo della tutela della proprietà, quest’ultima viene offerta a chi trascrive per primo. È da notare che non

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si sta parlando di un trasferimento del diritto di proprietà, perchè in realtà quando il soggetto ha venduto aCaio già il diritto non era più suo in quanto lo aveva trasferito a Tizio, ma nessuno ne è a conoscenzanemmeno Caio che è un terzo interessato, che l'ha comprato successivamente.

Quindi è stato creato un sistema, che è quello della trascrizione, inventato dalla cultura giuridicaitaliana e poi recepito dagli altri paesi in maniera diversa, per porre cronologicamente gli atti ditrasferimento del diritto di proprietà, e quindi colui che trascrive per primo si colloca temporalmente prima dichi trascrive successivamente, dunque vale il primo contratto reso noto ai terzi che vi hanno interesse, inquesto modo si da certezza della sussistenza degli atti volitivi che trasferiscono il diritto di proprietà da unsoggetto ad un altro.

Prima, in epoca romana il sistema della pubblicità era offerto dalla mancipatio, nel senso che vi era ilpubblico ufficiale, v'erano i testimoni e la cerimonia si svolgeva in un luogo pubblico quindi tutti sapevanoche Caio ha trasferito a Sempronio la sua casa. Oggi che non c'è questa possibilità di manifestazionecoram populo, c'è di bisogno di veicolare quello che è l'accordo delle parti affinché un diritto, come il dirittodi proprietà, che vede in gioco anche soggetti terzi rispetto ai due di cui si discute, sia pubblicizzatoaffinché questi terzi siano a conoscenza di chi è il proprietario.

Quindi con la trascrizione si rende pubblica la cronologia degli eventi, cioè vengono collocati nellospazio e nel tempo quegli atti che sono stati effettuati per il trasferimento del diritto di proprietà.

Quindi in una situazione in cui un soggetto trasferisce lo stesso diritto a più persone, perchésecondo l'articolo 1376 il diritto si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato e quindidovrebbe essere il primo degli acquirenti il titolare del diritto, ma in una schiera di più acquirenti prevale chitrascrive per primo.

La volontà delle parti viene veicolata, e questa veicolazione si chiama forma, in epoca romana lanecessità era quella della ritualità, della forma solenne proprio per adempiere ad un cumulo di funzioni tracui quella della conoscibilità da parte dei terzi, nel nostro ordinamento, invece, si è ritenuto opportuno,proprio per la necessità della speditezza dei traffici di avere la libertà della forma. Le forme previste, nelnostro ordinamento, sono quella orale, la scrittura privata, la scrittura privata con sottoscrizione autenticatae l’atto pubblico, quest'ultimo è quello redatto da un pubblico ufficiale alla presenza dei testimoni, e comeabbiamo visto, l'atto pubblico è riservato nel nostro ordinamento, alla donazione e all’atto di costituzione diuna società.

Il nostro legislatore prevede che alcuni atti abbiano una forma minima, quindi per trasferire gliimmobili basta la scrittura privata, ma noi possiamo, sempre per il principio della libertà della forma,possiamo aggravare la forma nel senso che nessuno ci vieta di fare, anche per comprare un giornale, unascrittura privata. Quindi non è che c’è un divieto di scegliere una forma diversa, ma per una questione dipraticità e speditezza, determinati atti non vengono aggravati più di tanto. Affinché si possa effettuarel'effetto reale cioè il trasferimento del diritto, basta solo il consenso legittimamente manifestato e quindil’accordo, l’oggetto, la causa e la forma quando è richiesta pena di nullità, in altre parole la veicolazionedella volontà deve essere effettuata nella forma minima come richiesta dal legislatore.

La trascrizione viene fatta nella conservatoria dei registri immobiliari, dove vengono annotati isoggetti con le attività di trasferimento dei diritti su beni immobili. Quindi se noi facessimo una richiesta allaconservatoria, in capo ad un soggetto, troveremmo che in forza di un atto di compravendita il soggetto haacquistato un diritto di proprietà su un appartamento sito per esempio in via Tal dei Tali al secondo pianoetc., e che lo stesso soggetto ha successivamente venduto quell'appartamento ad un altro soggetto.

Quindi per il principio della continuità delle trascrizioni, troveremo le trascrizioni a favore di unsoggetto, cioè quando il soggetto acquisisce un diritto di proprietà e le trascrizioni contro lo stesso soggettocioè quando il soggetto trasferisce un diritto di proprietà.

L’ufficio della conservatoria si riceve gli atti solo quando sono autenticati nella firma da un pubblicoufficiale, quindi l'atto come minimo deve essere una scrittura privata con sottoscrizione autenticata. Quindigli atti che possono essere trascritti sono quelli in cui il pubblico ufficiale abbia accertata la veridicità dellefirme, una cosa importante è ricordare che il certificato catastale non ha nessun valore sull'individuazionedella titolarità del diritto.

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La trascrizione è dunque, un punto di riferimento del codice con effetti importanti, per cui gli atti,comportanti delle situazioni in contrasto o incompatibili, trascritti successivamente, non sono opponibiliall'atto trascritto per prima.

Ritornando all’usucapione abbreviato, affinché si realizzi, noi abbiamo bisogno:1) di un titolo, cioè una scrittura privata con sottoscrizione autenticata, effettuato da un soggetto

che non è proprietario;2) della buona fede del soggetto acquirente;3) della trascrizione del titolo stesso;4) di 10 anni di tempo a decorrere dalla data di trascrizione.Il riferimento la buona fede vi è una corrente di pensiero che dice che siamo in presenza di una

buona fede oggettiva, nel senso che, è l'acquisto che deve essere fatto in modo corretto, infatti questacorrente di pensiero della cassazione dice che la correttezza starebbe nel fatto che il soggetto che acquistadeve fare personalmente o tramite il notaio le relative visure presso l'ufficio registri immobiliari dove si puòcertamente conoscere che chi ci sta vendendo è proprietario oppure no.

Ma secondo il pensiero del professore Amenta, riguardo alla buona fede questo è giusto edinfluente, nel senso che se il presunto acquirente non fa le visure, non può dire che sia in buona fede, manoi siamo nel libro terzo e quindi siamo in presenza di una buona fede soggettiva, nel senso che è ilpossesso che deve iniziare in buona fede, quindi la buona fede è conferita all'immissione in possesso delsoggetto presunto acquirente, quindi la cosa più importante è che nel momento in cui il soggetto entranell’apprensione fisica del bene deve essere in buona fede, cioè deve ignorare di ledere un diritto altrui,poi, successivamente l'immissione possesso il soggetto può avere cognizione in effetti che sta ledendo undiritto altrui perché scopre la non titolarità del diritto in capo a chi gli ha venduto il bene solamente dopol'immissione in possesso.

Un esempio per capire meglio la trascrizione abbreviata è quello che Rossi dicendo di essereproprietario fa un atto di vendita di un immobile con Caio, ma ventiquattr'ore prima, lo stesso Rossi avevafatto un altro atto di vendita sullo stesso immobile con Tizio. Quindi Caio ha acquistato l'immobile,ottenendone anche il possesso, da Rossi che al momento della scrittura privata non è proprietario, inquanto ha venduto l'immobile a Tizio. È da evidenziare per quanto riguarda la correttezza, Caio è statopure diligente nel senso che prima di acquistare ha verificato all'ufficio del registro immobiliare che il signorRossi era il proprietario dell'immobile. Però succede che mentre Rossi contrae con Caio, Tizio trascrivel'atto che lo stesso Rossi ha stipulato con lui.

In questo caso Caio si immette in possesso in buona fede di un bene vendutogli da Rossi, che non èpiù proprietario, tramite un atto di vendita che poi va a trascrivere successivamente a quello di Tizio. SeCaio possiede indisturbato per 10 anni l'immobile, l'immobile diventa di sua proprietà.

Un altro esempio è quello dell'erede apparente, cioè colui che dovrebbe essere chiamato allasuccessione, quindi abbiamo un genitore, un figlio, 5 case, naturalmente il figlio dell'unico erede persuccessione legittima. Il genitore invece quando era in vita aveva fatto un testamento segreto che nessunoconosce, e alla sua morte il figlio si dichiara erede dell'intera massa ereditaria, composta da quelle cinquecase, un soggetto estraneo decide di acquistare una di queste cinque case per esempio quella di viaLibertà. Anche se si fanno le visure risulta proprietario il figlio quindi sia il figlio sia l’acquirente non sono aconoscenza di quel testamento. Ma successivamente alla scoperta del testamento segreto si scopre cheproprio la casa di via libertà risulta essere stata lasciata ad un nipote. E pertanto, non essendo lesa laquota di riserva, quando il figlio ha venduto questa casa non ne era il proprietario.

Vediamo da questo esempio che il soggetto acquirente è entrato in questo possesso in buona fede,perché ignorava di ledere il diritto del nipote erede testamentario, egli ha acquistato con un regolare attoregolarmente trascritto, e se questo possesso si protrae per 10 anni dalla data della trascrizione, il soggettoacquista a titolo originario l’immobile con l’usucapione abbreviato.

Ancora un altro esempio mettiamo che Caio abita in una casa in affitto e paga il canone da trent'annia Tizio che lo riscuote, Caio lo ritiene anche proprietario e decidere di comprare la casa che Tizio gli vendefacendo un regolare atto. In questa immissione in possesso manca la buona fede in quanto se Caio

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acquirente avesse fatto le relative visure alla conservatoria dei registri immobiliari avrebbe scoperto cheTizio non era il proprietario dell'immobile, quindi non può acquistare a titolo originario l'immobile conusucapione abbreviata ma può farlo con usucapione ordinaria

Mentre nell’usucapione ordinaria ventennale non è prevista la buona fede cioè il soggetto puòbenissimo sapere che il proprietario del terreno che sta possedendo è del signor Caio e quindi èconsapevole di ledere un altrui diritto, e quindi senza fare nessuna violenza, solo perchè il proprietario haabbandonato il terreno egli lo possiede, nell’usucapione abbreviata, per avere lo sconto del possesso dei10 anni, invece che venti anni, devono esserci tutte le caratteristiche che abbiamo descritto sopra.

L’usucapione si compie teoricamente cioè sia per l’usucapione ventennale sia per l’usucapionedecennale, trascorso il ventennio o il decennio insieme agli altri requisiti, si matura l’usucapione, nel sensoche il titolo di acquisto originario si è perfezionato, però questo non è pubblicizzato quindi non è trascrittoallora per fare pubblicizzare questo mezzo di acquisto si fa un inizio, in cui si chiede al giudicel'accertamento del diritto di proprietà. Al giudice il soggetto chiede l’emissione della dichiarazione diproprietà sull’immobile, egli cita il soggetto che risulta proprietario e porta le prove di aver usucapito, aquesto punto il giudice dichiarerà con sentenza che è stato compiuto l’usucapione; la sentenza che emetteil giudice è uno degli atti previsti dall'articolo 2643 che si possono trascrivere, addirittura per prenotare emettere un cappelletto alla trascrizione, data la lunghezza dei giudizi, si può andare a trascrivere lacitazione o la domanda giudiziale, in modo tale che tutto quello che si verifica dopo, in quanto ci potrebbeessere qualcuno che vende questo bene, non abbia effetto ai fini della proprietà. Quando successivamenteviene emessa la sentenza, questa sostituirà la citazione prendendo il suo posto e rendendo nullo neiconfronti del soggetto tutto quello che è successo dopo la data di trascrizione, essendo tutelato dallaprenotazione della citazione.

Quindi il mezzo di acquisto tramite usucapione si compie tramite il verificarsi di questi eventi, se peròsi desidera manifestare, avere pubblicità di questo modo di acquisto della proprietà, si deve andare atrascrivere, la sentenza che accerta che è stato compiuto l’usucapione, sia abbreviata sia ordinaria.

Una corrente di pensiero dice che il possesso, essendo uno specchio del diritto di proprietà, nonnecessita di operatività, in quanto una prerogativa del proprietario è quella che lo stesso può decidere dinon godere bene, quindi si può ipotizzare un possessore non operativo. Questo teoricamente è giusto,perché il soggetto che si immette nel possesso esclude il proprietario, e dopodichè non fa niente, rimane inombra ma andrà a fermare coloro i quali vorrebbero disturbare questo possesso teorico, cioè non pratico;ma la difficoltà di un possesso simile sta nel fatto che questo tipo di possesso non può essere provato,perché la collettività non vede che questo soggetto fa le attività proprie del proprietario, e per poi accertarel’avvenuto compimento dell’usucapione sotto il profilo giudiziale cioè per sostenere il diritto dell'acquisto atitolo originario dovrà provare di aver fatto le attività proprie del proprietario ma questa è un’attività che nonsi può provare.

L’Azione di Rivendicazione

Il rimedio che il proprietario può esperire per riottenere il possesso, la disponibilità fisica del bene èl'azione di rivendica, prevista dall'articolo 948 e che come abbiamo visto è l'azione più anticadell'ordinamento giuridico.

Oltre all'azione di rivendica vi sono anche delle azioni petitorie riservate esclusivamente alproprietario, che possiamo definire azioni modeste, nel senso che queste azioni vanno ad affermare laposizione del proprietario. Queste azioni sono previste:

1) dall’articolo 949 - azione negatoria cioè l'azione volta a negare la sussistenza di un dirittosopra la proprietà di un soggetto nel senso che limita la proprietà;

2) dall’articolo 950 - azione di regolamento di confini;3) dall'articolo 951 - azione per apposizione di termini.Vi sono ancora delle azioni previste dall'ordinamento che possono essere utilizzate dal proprietario,

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per esempio l'azione possessoria o restitutoria, cioè quando il proprietario e anche possessore, e poiancora l'azione da responsabilità extracontrattuale, le azioni da garanzia del vengono fuori contratto dicompravendita, etc.

948. Azione di rivendicazione.Il proprietario può rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene e può proseguire l’esercizio

dell’azione anche se costui, dopo la domanda, ha cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere lacosa. In tal caso il convenuto è obbligato a recuperarla per l’attore a proprie spese, o, in mancanza, acorrispondergliene il valore, oltre a risarcirgli il danno [2789].

Il proprietario, se consegue direttamente dal nuovo possessore o detentore la restituzione dellacosa, è tenuto a restituire al precedente possessore o detentore la somma ricevuta in luogo di essa.

L’azione di rivendicazione non si prescrive, salvi gli effetti dell’acquisto della proprietà da parte dialtri per usucapione.

L’azione di rivendica vediamo può essere intrapresa da un proprietario contro due soggetti ilpossessore o il detentore. Quindi entriamo in un'azione, un duello giudiziario e da un lato abbiamo unlegittimato attivo, che viene chiamato attore perchè agisce, dall'altro un legittimato passivo, il convenuto,chiamato così perché viene chiamato in un determinato luogo che è il luogo giudiziale. La parola legittimatoa significare che chi va in giudizio deve essere titolare di un diritto che ritiene leso dal convenuto, cioè chiagisce deve avere la titolarità di quel diritto, il convenuto deve essere il soggetto che ha leso quel diritto,quindi non si può agire per conto di un altro in altre parole non si è legittimati.

Innanzitutto non bisogna confondere l'azione di rivendica con l'azione di accertamento dellaproprietà, perché quest'ultima è quella in cui per esempio in un atto fatto da un coniuge in regime dicomunione dei beni il notaio non ha inserito che l'acquirente era di comunione dei beni, e quindi l'immobilerisulta apparentemente solo al coniuge, allora in questo caso l'altro coniuge per chiarire la situazione faun'azione per far accertare che il bene è in comproprietà.

L'azione di rivendica serve per un fine ben preciso, serve per rientrare nel possesso, è un'azionesquisitamente restitutoria in quanto vi è un soggetto che si è immesso nella disponibilità del bene e chenon solo esclude il proprietario dal godimento del bene ma addirittura, se lo stesso proprietario rimaneinerte, può acquisire la proprietà a titolo originario.

L'unico sistema per interrompere il decorso del periodo necessario al compimento del usucapione èeffettuare validamente un’azione di rivendica, che naturalmente per una maggiore tutela andremo atrascrivere.

Il prof. Argiroffi fa una bellissima riflessione dicendo che sembrerebbe che il codice abbia preso unabbaglio perché ha posto in essere la chiamata in giudizio del detentore, egli sostiene che il detentore nonc'entra niente nel senso che non è legittimato passivo, ma secondo il prof. Amenta forse è necessariosottolineare alcuni aspetti che il professore Argiroffi dà per scontato, il professore Amenta dice chechiamare in giudizio il detentore è poco opportuno ma ha una sua funzione.

Da una prima lettura dell'articolo 948 possiamo affermare, come dice il professore Argiroffi, che ilvero legittimato passivo è il possessore, ma ci sono delle motivazioni per dire come l'azione nei confrontidel detentore sia un'azione funzionale ma anche pericolosa, perché se facciamo un'azione contro ildetentore, dato che per interrompere il possesso si deve fare una citazione al possessore, non otteniamolo scopo di interrompere il possesso, il possesso continua nel tempo e il vero possessore rimaneindisturbato con la possibilità di usucapire.

Se, invece, il proprietario è anche possessore per avere la restituzione del bene dal detentore, nelcaso questi non paghi più il canone, non deve fare l'azione di rivendica ma un'azione per inadempimentocontrattuale, in quanto vi è un contratto tra il proprietario e il detentore.

Se il proprietario fa un'azione contro il detentore di un bene, in possesso di un altro soggetto, ilconvenuto detentore può estromettersi dalla causa perché detiene la cosa tramite un contratto che prevedela corresponsione di un canone in cambio della disponibilità del bene con la conseguenza della restituzionedel bene al possessore alla scadenza del contratto. Se il detentore, essendo anch’egli legittimato passivo,come previsto titolo 948, resiste in giudizio e perde la causa, deve restituire il bene al proprietario che ha

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fatto l'azione di rivendica, ma in questo caso egli rimane inadempiente al contratto stipulato con ilpossessore, con la conseguenza del risarcimento del danno. Quindi al detentore, che viene citato in unazione di rivendica, non conviene resistere all’azione, non può essere passivo nel giudizio, deveestromettersi e dichiarare che egli detiene la cosa tramite un contratto stipulato con un altro soggettopossessore, che alla scadenza dovrà restituirgli restituire il bene.

Al primo avviso, ponendo come legittimato passivo il detentore, sembrerebbe che il codice abbiacommesso un errore ma in realtà non è così perché nel chiamare in giudizio il detentore, il proprietario, nonconoscendo l’identità di chi fosse il possessore e trovandosi tra le situazioni di perdere completamente lapossibilità di ottenere il bene e la possibilità di essere spogliato del bene, provoca la sua reazione, cioèquella di uscire dal giudizio e dichiarare di essere solo detentore e indicare il vero possessore e quindi aquesto punto il proprietario può fare l'azione contro il vero possessore.

Il soggetto che agisce in giudizio facendo l'azione di rivendica deve rispettare un principio basilareche quello dell’onere della prova cioè deve provare di essere proprietario deve dimostrare di essere titolaredi quel diritto, altrimenti la sua azione viene respinta, non viene accolta.

L'unico sistema certo di provare di essere proprietari è quello di avere acquistato il bene a titolooriginario, che è anche oggi è una cosa molto difficile, infatti si dice che la prova del diritto di proprietà èuna probatio diabolica, anche perché in giudizio il possessore è agevolato non deve dimostrare comepossiede o perché possiede deve solo dire io possiedo. Quindi vediamo che la posizione del debitore e laposizione del possessore sono posizioni di vantaggio, nel senso che sono gli altri che devono agire, lorodevono solo seguire.

Questa difficoltà della prova deriva dal fatto che quando si acquista titolo derivativo si deve andare acontrollare se chi ha venduto era proprietario a titolo originario e se invece non lo era, e, fino a scoprire chiera il proprietario titolo originario e potrebbe succedere di andare di parecchio addietro nel tempo, e quindil'acquisto a titolo derivativo non è un acquisto che consente con certezza di affermare di essereproprietario.

Quindi poiché il legislatore guarda con sospetto ai modi di acquisto a titolo derivativo, in quantoquesti possono anche provenire da chi non è proprietario, a non domino, è chiesto a chi agisce conl’azione prevista dall’articolo 948 di provare di aver acquistato la proprietà del bene a titolo originario. Secostui ha acquistato il bene a titolo derivativo, dovrà andare a ritroso con gli acquisti precedenti a titoloderivativo e provare la loro legittimità, fino a giungere ad un acquisto a titolo originario.

La prova è, quindi, difficile ma il nostro legislatore è stato previdente perchè agevola chi agisce conl’azione di rivendica permettendo il ricorso agli istituti del possesso della successione e dell’accessione,previsti all'articolo 1146.

1146. Successione nel possesso. Accessione del possesso.Il possesso continua nell’erede con effetto dall’apertura della successione.Il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne

gli effetti.In questo articolo vengono a delinearsi due istituti la successio e l'accessiopossessionis. Questi due istituti nascono da un retaggio storico sotto il profilo della successione,

infatti nella successione romana veniva esaltato l'aspetto della personalità nel senso che il successore erail continuatore della personalità del defunto. Oggi l'aspetto più rilevante della successione è afferente allapatrimonialità, però rimane, ed è un comune intendere, che l'erede sia il continuatore della personalità deldefunto ed in questo articolo vi è un rigurgito della situazione personale, perché nell'aspetto del subentrodel diritto di proprietà per il tramite della successione, che è uno dei titoli in cui un soggetto divieneproprietario e quindi anche possessore, vi è quello di essere diventato erede e d'aver acquisito per ereditàil bene posseduto. Quindi se il dante causa ha posseduto un bene per 10 anni ed aveva un titolo cioè uncontratto trascritto ed era anche in buona fede si può fare un usucapione abbreviato se invece il dantecausa invece era in malafede, cioè aveva ottenuto il possesso consapevole di ledere un diritto altrui, sidevono aspettare venti anni per fare l’usucapione ordinario.

Quindi l’erede, che subentra nella stessa posizione del defunto, sarà in buona fede se il dante causa

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era in buona fede, sarà in malafede se il dante causa era in malafede. Con questi istituti sia dell'accessiopossessionis che della successio possessionis noi non facciamo altro che sommare il possesso, quindi nelcaso della successio possessionis l’erede acquista a titolo originario per usucapione sommando il tempoche il dante causa ha posseduto prima di lasciare in eredità il bene e quello in cui lo stesso erede subentranel possesso.

L'acquisto a titolo particolare citato al secondo comma dell'articolo 1146 può essere di due tipi, atitolo derivativo per atto inter vivos, cioè un contratto di compra vendita o a titolo particolare nella qualità dilegatario per atto mortis causa, perché il legatario non subentra nella posizione del de cuius ma è uncreditore a titolo particolare.

In queste due ipotesi di accessione nel possesso, la differenza con l’ipotesi della successione nelpossesso sta nel fatto che l'avente causa subentra sempre in buona fede e non nella stessa posizione delsuo dante causa. Quindi se chi aveva acquistato era in malafede e trasferisce ad un altro soggetto lostesso bene, il soggetto acquirente entra sempre in buona fede, sia nella posizione di legatario sia con unaltro strumento per il trasferimento della proprietà inter vivos. Questa caratteristica dà dunque la possibilitàdi abbreviare i termini ai fini dell'acquisto per usucapione, termine che partono sempre dalla data ditrascrizione dell'atto.

Ancora più semplicemente, per dimostrare di essere proprietario, basta sommare il possesso degliaventi causa, di colui il quale agisce nell’azione di rivendica, quindi in una catena di rapida circuitazione delbene per dimostrare di essere proprietario basta per esempio sommare tre anni di un soggetto, quattroanni di un altro soggetto, tre anni di un altro soggetto per arrivare al compito di 10 anni, periodo utile per iltramite dell'acquisto per usucapione abbreviata, naturalmente devono avere tutti un titolo idoneo altrasferimento della proprietà debitamente trascritto.

Per quanto riguarda l’usucapione dei beni mobili vediamo l'articolo 1161.1161. Usucapione dei beni mobili.In mancanza di titolo idoneo, la proprietà dei beni mobili [1153] e gli altri diritti reali di godimento

sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per dieci anni, qualora il possesso siastato acquistato in buona fede.

Se il possessore è di mala fede, l’usucapione si compie con il decorso di venti anni.Per i beni mobili per ottenere l’usucapione abbreviato, non abbiamo bisogno del titolo idoneo al

trasferimento della proprietà, ma è importante che il possesso avvenga in buona fede.Ma il discorso viene complicato dall'articolo 11531153. Effetti dell’acquisto del possesso.Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non è proprietario, ne acquista la proprietà

[922] mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titoloidoneo al trasferimento della proprietà.

La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è labuona fede dell’acquirente.

Nello stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di uso e di pegno.In molti manuali si trova una regola che è molto in uso e cioè la regola possesso vale titolo che

ingenera un convincimento sbagliato.Nel primo comma dell'articolo 1153 individuiamo tre soggetti che sono uno quello che acquista, un

altro è quello che vende, è un altro ancora è quello che è il proprietario del bene. Possiamo riscontrare, inquesto articolo, una somiglianza con quell'esempio di quel soggetto che vende contemporaneamente unimmobile a due soggetti differenti e che in quel caso viene risolto giuridicamente per il tramite dellatrascrizione, nelle ipotesi invece del bene mobile prevale, nei confronti degli altri che possono vantare dirittisu quel bene, chi per primo entra in possesso del bene, quindi il possesso, per i beni mobili, gioca allostesso modo in cui gioca la trascrizione per i beni immobili.

1155. Acquisto di buona fede e precedente alienazione ad altri.Se taluno con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile, quella tra esse che ne ha

acquistato in buona fede il possesso [1147] è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data

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posteriore [2644].Per esempio se è un ladro mi vende un orologio che ha rubato dicendo che è suo e nel momento in

cui io ne vengo in possesso io non conosco che quell'orologio è stato rubato cioè sono in buona fede,l'ordinamento me ne riconosce la proprietà.

Però in conclusione la regola possesso vale titolo non significa che l'acquisto della proprietà vienesolo per il fatto che si è nel possesso, altrimenti non avrebbero ragione di esistere l’usucapione ordinaria el’usucapione abbreviata per i beni mobili previsti dall’articolo 1161.

Riepilogando se vengono alienate a più persone:1) in materia di diritti reali su di universalità di mobili, cioè il complesso di più cose mobili

materialmente separate, appartenenti alla stessa persona destinate a svolgere una funzione economicacomune, ad esempio più francobolli formano una collezione, più quadri una pinacoteca, più libri unabiblioteca, si applica la regola della priorità dell'acquisto cioè chi può vantare un valido titolo di acquisto didata anteriore rispetto all'altro perché si presume che acquista una universalità di mobili non sia in buonafede;

2) in materia di beni mobili prevale chi ha acquistato per primo il possesso in buona fede anche se iltitolo è successivo a quello di altri acquirenti come disposto dall'articolo 1155;

3) in materia di diritti di credito prevale la cessione che è stata notificata per prima al debitore o èstata accettata per prima dal debitore con atto di data certa, come disposto dall'articolo 1265, quindi lanotificazione fatta al debitore o l'accettazione del debitore non sono un requisito di validità della cessionedel credito sono soltanto un requisito che serve a dirimere conflitto tra più aventi causa;

4) in materia di beni immobili o beni mobili registrati sarà decisivo il momento in cui il titolo vienetrascritto nei pubblici registri quindi prevale chi ha trascritto per primo;

5) in materia di diritti personali di godimento, il godimento spetta al primo contraente che lo haconseguito, come disposto dall'articolo 1380, per esempio il soggetto che per primo è entrato in possessodel bene locato oppure chi ha stipulato per primo il contratto, per esempio il soggetto che ha stipulato perprimo il contratto di locazione.

I Diritti Reali di Godimento

I diritti reali su cosa altrui detti anche iura in re alièna, previsti agli articoli 952-1099, nascono quandonasce il concetto di proprietà, in quelle contrapposizione di una situazione di diritto e di una situazione difatto, della potestas del pater familias sulla cosa, quindi le servitù segnano la costruzione del concetto diproprietà come diritto puro, di quella signoria che sussiste indipendentemente dalla disponibilità fisica delbene.

La caratteristica comune ai diritti reali di godimento consiste nel fatto che comprimono il potere digodimento che spetta al proprietario. Essi che, come i diritti reali in genere, costituiscono un numerusclausus e sono la superficie, l'enfiteusi, l' usufrutto, l'uso, l'abitazione, la servitù prediale.

L’ Usufrutto

Se prendiamo ad esempio l'usufrutto abbiamo un soggetto che diventa titolare del diritto di proprietàcioè della signoria del bene in astratto e un altro soggetto che gode del bene cioè trae i frutti del bene. Maciò non significa che l’usufruttuario ha solo la disponibilità fisica del bene perché egli può anche cederel’usufrutto e quindi cedere un diritto.

L'usufrutto, nel diritto romano, nasce per sopperire il problema delle donne che rimanevano vedoveinvece la servitù nasce per sopperire ad un problema della apertura delle strade.

Per quanto riguarda l'usufrutto, ai tempi romani le donne non avevano nessuna capacità, nonpotevano essere titolari di nessun diritto, per cui non potevano essere beneficiari alla morte del marito di

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nessun diritto, quindi l’usufrutto nasce per tutelare la moglie nei confronti dell'erede che diventava a suavolta pater familias.

Viene creato l'usufrutto, in modo tale che, limitatamente alla vita della moglie superstite al marito,questa avesse la possibilità di disporre di un suo godimento del bene.

Quindi l’usufrutto come la servitù sono diritti minori perché contenuti, cioè sono all'interno di un dirittodi proprietà, il proprietario viene denominato nudo proprietario, perché non ha la possibilità di godere delbene e il possesso invece viene assegnato all'usufruttuario il quale può effettuare tutte quelle attivitàidonee a poter godere del bene e anche a trarne beneficio, l'unico limite invalicabile che ha l'usufruttuario èquello che non può cambiare la destinazione del bene.

978. Costituzione.L’usufrutto è stabilito dalla legge, o dalla volontà dell’uomo [587, 785, 1350 n. 2, 2643 n. 2, 2648].

Può anche acquistarsi per usucapione.Se per esempio viene costituito, tramite contratto, un diritto di usufrutto e alla scadenza non viene

restituito il bene e se l’usufruttuario continua a possedere il bene per parecchio tempo continuando adeffettuare le stesse utilità che ha effettuato da usufruttuario egli usucapisce solo il diritto di usufrutto e nonquello della proprietà.

L'usufrutto ha un limite temporale è collegato alla vita del soggetto, per quanto riguarda le personefisiche mentre per le persone giuridiche, che teoricamente potrebbero non morire mai in quanto sisuccedono i soggetti che rappresentanti, il limite temporale è di 30 anni, pertanto se si trasferisce il diritto diusufrutto il limite temporale rimane sempre legato alla vita del primo usufruttuario, inoltre l'usufruttuario puòlocare il bene ed avere i frutti civili su quel bene.

Abbiamo detto che l’usufrutto può essere costituito volontariamente dal soggetto per contrattooppure vi può essere un'ipotesi di usufrutto legale cioè vi è una previsione legislativa come quella dettata aisensi dell'articolo 324 che prevede che nel momento in cui il figlio minore acquisisce dei beni, si realizza incapo ai genitori l’usufrutto su detti beni. Questo è un usufrutto previsto dalla legge che consente, quindi, aigenitori che hanno l'esercizio dell'amministrazione dei loro figli, di godere dei frutti sui beni dei figli minori,senza nemmeno renderne conto tranne per quegli atti straordinaria amministrazione, per cui è necessarial'autorizzazione del tribunale per fare degli interventi che influiscono sulla sostanza del patrimonio, nelmomento in cui il figlio raggiunge la maggiore età diventa gestore dei suoi beni. Infatti la disciplina deldiritto di famiglia ha lo scopo fondamentale di tutelare i soggetti più deboli all’interno del nucleo familiare,cioè i figli minori. Pertanto, secondo la concezione più diffusa, l’usufrutto dei genitori non è riconosciuto perla realizzazione di un loro interesse personale ma al solo scopo di garantire l’istruzione e l’educazione deifigli, e per far fronte alle necessità della famiglia, considerata nel suo complesso. È opportuno ricordare chesia la Corte di Cassazione che la Corte Costituzionale hanno esteso questo obbligo dei genitori neiconfronti dei figli, per il loro mantenimento anche per agevolarlo a quello che corrisponde alle esigenze dioggi, fino a che il figlio non raggiunga un'autonomia, quindi nel momento che il figlio studia anche se haraggiunto la maggiore età, il genitore continuerà a essere obbligato al suo mantenimento rimanendousufruttuario dei beni del figlio.

Per riguarda l’usufrutto sui beni mobili bisogna controllare invece se il bene è deteriorabile oconsumabile, per esempio un alimento come il gelato è consumabile cioè quel bene che per offriregodimento si deve consumare allora siamo nell’ipotesi del quasi usufrutto, invece un abito è deteriorabilecioè nel momento che l’usufruttuario ne gode, il bene non si distrugge ma si deteriora per il normale uso eal momento della restituzione si consegna allo stato in cui si trova perché viene considerato l'uso.

995. Cose consumabili.Se l’usufrutto comprende cose consumabili, l’usufruttuario ha diritto di servirsene e ha l’obbligo di

pagarne il valore al termine dell’usufrutto secondo la stima convenuta.Mancando la stima, è in facoltà dell’usufruttuario di pagare le cose secondo il valore che hanno al

tempo in cui finisce l’usufrutto o di restituirne altre in eguale qualità e quantità [1258].L'estinzione dell'usufrutto come recita l’articolo 1021 si verifica:1) per la scadenza del termine o per la morte dell'usufruttuario, articolo 979;per la prescrizione

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estintiva ventennale per effetto del non uso;2) per la consolidazione, ossia la riunione dell'usufrutto e della nuda proprietà nella stessa

persona;3) per il totale perimento della cosa;4) per l'abuso che faccia l'usufruttuario del suo diritto, alienando i beni o deteriorandoli o

lasciandoli perire per mancanza di ordinarie riparazioni.La consolidazione può anche essere l'effetto della rinunzia dell'usufruttuario. La rinunzia, benché

avvantaggi il proprietario, opera automaticamente per effetto del principio di elasticità del dominio e, quindi,pur dovendo essere fatta per iscritto se riguarda beni immobili, non richiede la forma dell'atto pubbliconecessaria per la donazione.

Le Servitù

Le servitù nascono per l'esigenza, nata ai tempi dei romani, della costruzione delle strade, in quantola strada pubblica che tagliava i fondi poteva far si che determinati fondi venivano chiusi e non avevano piùl'accesso alla strada, e quindi necessariamente avevano di bisogno di passare da un altro fondo.

In un primo tempo si era pensato di trasferire la proprietà della striscia di terreno di passaggio, dopodi che proprio per il fatto che su quella striscia di terreno il soggetto non esplicava il dominio tipico delproprietario, nel senso che la utilizzava solamente per il passaggio, si convenne che interessare il diritto diproprietà era eccessivo e venne fuori il concetto delle servitù prediali, da prædium che significa fondo.

Il primo concetto fondamentale della servitù è espresso nella frase “Némini res sua sèrvit” cioè“Nessuno può servire una cosa propria” cioè se per raggiungere la strada dal mio fondo io devo passare daun altro fondo che è pure mio non sto costituendo una servitù perché sono sempre io il proprietario e quindisi può costituire una servitù solo se i proprietari dei fondi sono diversi.

In sostanza la servitù è un peso che grava su un fondo per l'utilità di un altro fondo, il fondo chesubisce il peso si chiama fondo servente mentre il fondo che riceve l'utilità si chiama fondo dominantecome previsto dall'articolo 1027.

1027. Contenuto del diritto.La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo

appartenente a diverso proprietario [1072].Per quanto riguarda il concetto di utilità, il codice lo spiega sufficientemente, ma il primo approccio

sul principio di utilità della servitù vediamo è un approccio di carattere economico, quindi l'utilità del fondodominante è quasi sempre un vantaggio economico, nel senso che per poter trasportare i beni da un fondointercluso alla via pubblica invece di fare un percorso lungo, la servitù permette di passare da un fondovicino alla via pubblica naturalmente con costi minore il trasporto. Si possono realizzare delle servitù per ilpassaggio a piedi e allo stesso modo ci può essere un passaggio con l’automobile o con il camion percaricare materiale pesante tutto dipende dalla utilità del fondo dominante.

Ma il codice precisa anche che l'utilità si estende sino alla amenità, cioè ad una servitù che dapiacere e questa fa parte delle servitù di veduta per esempio se vi è un’abitazione costruita in una collina alivelli si può costituire una servitù che non faccia alzare la costruzione del sottostante in modo tale da noncoprire la veduta del mare di chi ha il terreno più alto. Queste sono anche dette servitutes negative cioèche impongono al proprietario del fondo servente di astenersi dal fare una certa attività

Un altro brocardo importante della servitù è che i fondi devono essere vicini, ma questa vicinanza èuna vicinanza relativa, cioè è una vicinanza che non per forza si deve concretizzare in fondi confinanti peresempio si pensi ad una servitù di elettrodotto, è anche possibile che un fondo della provincia di Trapanisia servente di una servitù di elettrodotto con un fondo di Sassari.

Un altro principio chiave della servitù dette anche servitùtes positive è dato dal fatto che il fondoservente non deve fare qualche cosa, al fondo servente viene soltanto imposto un pati, nel senso che ilproprietario del fondo servente è tenuto a sopportare sul proprio fondo un’attività esercitata dal proprietario

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del fondo dominante, se invece il proprietari vi esercita un'attività non siamo più in presenza di un’ipotesi diservitù.

Le servitù si costituiscono per legge dette anche servitù coattive o legali, perché possono esserecostituite con forza, con costrizione e perchè è il codice che stabilisce quali siano queste servitù, quindisono quelle servitù previste dal codice, in altre parole le ipotesi in cui si può verificare la possibilità dellacostituzione della servitù sono o tramite contratto o tramite sentenza, qualora il contratto non voglia esserestipulato, quindi se siamo in presenza di un elettrodotto, di un acquedotto, di un fondo intercluso etc..

In primo luogo la servitù si costituisce con contratto, in forza di una previsione del codice, nel sensoche il proprietario del fondo servente si rende conto che il proprietario del fondo dominante ha diritto dipassare perché ha il fondo è intercluso e stipulano un contratto, naturalmente la servitù di passaggio deveessere costituita con il minor aggravio per il fondo servente e maggiore comodità per il fondo dominante.Quando viene meno la possibilità delle servitù coattive, per esempio viene costruita una strada nuova chepassa al limite del fondo che è dominante e quindi cessa l’interclusione per cui la servitù non è piùnecessaria, c'è la possibilità di risolvere il contratto in quanto non vi è più la necessita della servitù, articolo1055.

Se per esempio il proprietario del fondo servente si oppone nel senso che dice che il proprietario delfondo intercluso potrebbe passare da un altro fondo di proprietà di un altro, sempre per il criterio delleservitù che è quello della comodità e della vicinanza, si dovrà andare davanti al giudice, il quale tramiteconsulenza tecnica, etc., valuterà quale tra le due servitù risulti meno gravosa e imporrà con sentenza lacostituzione della servitù a carico dell'uno o dell'altro fondo. Sia che la servitù venga effettuata concontratto sia che venga effettuata con sentenza, il proprietario del fondo servente avrà diritto ad unaindennità, quindi si andrà a valutare la perdita del beneficio del proprietario del fondo servente che verràrisarcito con un’equa indennità. C'è dunque un contemperamento degli interessi del proprietario del fondoservente e del vantaggio che ne riceve il fondo dominante.

Le servitù oltre che coattive possono essere volontarie cioè possono essere costituitevolontariamente tramite contratto o tramite testamento. Sia nel contratto che nel testamento si può stabilireun termine per la servitù o comunque può essere rivalutata la situazione della servitù nel momento checambiano le situazioni di fatto, non tanto per il proprietario perché la servitù è una alterazione tra fondi nontra proprietari del fondo, ma perché le servitù possono essere delle più varie e quindi nel momento in cuivengono meno i presupposti per quella servitù, nel senso che si modificano le situazioni dei fondi, la servitùviene meno.

Le servitù si costituiscono anche a titolo originario cioè per usucapione e un modo particolare dicostituzione a titolo originario della servitù è quella per destinazione del padre di famiglia, che è una servitùche nasce recentemente, e così denominata in quanto il padre di famiglia era il soggetto che ai tempi deiromani che era quello che aveva la patria potestas e quindi capace di agire.

Le servitù che si costituiscono titolo originario, sopra descritte, possono essere solo le servitùapparenti. Le servitù vengono classificate in vari modi, possono essere continue o discontinue, possonoessere positive o negative e tra le varie classificazione si possono essere le servitù apparenti e nonapparenti come descritte all'articolo 1061.

1061. Servitù non apparenti.Le servitù non apparenti non possono acquistarsi per usucapione [disp. att. 158] o per

destinazione del padre di famiglia [1062].Non apparenti sono le servitù quando non si hanno opere visibili e permanenti destinate al loro

esercizio.Il codice ci da una definizione delle servitù non apparenti quindi per converso andiamo sul positivo.Per servitù apparenti intendiamo dunque tutte le opere visibili e permanenti destinati all’esercizio

della servitù, è importante che se non si dicono tutte le parole necessarie per definirla, il concetto non siesprime.

Innanzitutto devono essere opere visibili, cioè in modo tale che il proprietario del fondo su cuigravano queste opere li veda, debbono essere permanenti, quindi non deve essere un qualcosa di mobile

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o temporaneo ma un qualcosa di definitivo, di stabile e duraturo e poi un altro requisito imprescindibile èquello che queste opere debbono essere destinate, finalizzate all'esercizio della servitù.

Quindi per esempio, se si fa una fornitura di acquedotto con una tubazione che va sottoterra e sopradurante il percorso ogni 50 metri viene messo un cartello fissato in cemento armato con sopra scolpito quipassa una servitù di acquedotto questa non è una servitù apparente perché non è finalizzato all'eserciziodella servitù dell'acquedotto perché il cartello non serve per esercitare la servitù.

Se per esempio invece abbiamo un acquedotto romano, con delle colonne, questa è un'operavisibile permanente destinata all'esercizio della servitù perché sopra vi ci passa all'acqua.

Se prendiamo invece, la servitù di passaggio a piedi tipico esempio il viottolo di campagna, che èstato un argomento di contrasto per la cassazione, noi in effetti non abbiamo opere visibili e permanentidestinate all'esercizio della servitù perché in quel range di terra, nel viottolo, dove si è consentito di farepassare a piedi un soggetto, non ci sono opere visibili e permanenti, vi può essere, se un soggetto passasempre dallo stesso punto, la produzione dell'appiattimento del terreno, e che per la cassazione puòessere considerata un'opera visibile e permanente destinata all'esercizio della servitù. Ma il professore nonè d'accordo a questo concetto del passaggio a piedi perché affinché vi siano i presupposti dell'operavisibile e permanente ci deve essere un qualcosa che ha costruito l'uomo per esempio se è stato fatto unmuretto ai bordi del viottolo oppure è stato messo del ciotolato per consentire il passaggio.

Invece di passaggio a piedi, noi dobbiamo passare con l'automobile è necessario fare l'asfalto quindiè stata realizzata un'opera visibile e permanente destinata all'esercizio della servitù.

La costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia prevede come abbiamo detto unsoggetto capace di agire, per esempio un soggetto che ha due particelle di terreno confinanti e su unaparticella quella più distante dalla via pubblica costruisce un immobile facendo sull’altra particella unastradella per raggiungere la casa. Decide di vendere l'immobile ad un altro soggetto, a questo punto lastrada, essendo un'opera visibile permanente, appartenente a due proprietari diversi delle particelle, andràa costituire una servitù per destinazione del padre di famiglia.

È importante, essendo questa una servitù a titolo originario, che nel momento in cui si fa il contrattodi compravendita, non si faccia inserire nell'atto di vendita che vi è una servitù, perché altrimenti sarebbeuna servitù a titolo derivativo.

Le servitù si estinguono:a ) per rinuncia da parte del titolare con atto unilaterale o per contratto se la rinuncia ha luogo

contro un corrispettivo;b ) per scadenza del termine, se la servitù è a tempo;c ) per confusione, quando il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà del fondo

servente e viceversa;d ) per prescrizione estintiva ventennale il cosiddetto non uso.

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II CONTRATTO E LE OBBLIGAZIONI

Gli Atti Giuridici

Per fatto giuridico si intende un evento naturale o umano giuridicamente rilevante, in quanto da essoderivano effetti giuridici, ovvero la costituzione, la modificazione o l’estinzione di diritti. I fatti giuridicinaturali sono quelli causati dalle forze della natura come per esempio il fulmine, morte, inondazione, peresempio se un fiume si costituisce un nuovo letto, abbandonando l'antico, il terreno abbandonato rimaneassoggettato al regime proprio del demanio pubblico, secondo l’articolo 946, rubricato alveo abbandonato.I fatti giuridici umani sono quelli causati dall’uomo la cui volontà, però, gioca un ruolo assolutamenteindifferente per esempio l’unione e la commistione, morte per suicidio.

Per atti giuridici si intendono tutti gli atti umani consapevoli e volontari, essi si distinguono in atti leciticioè atti che sono conformi alle norme dell’ordinamento giuridico o atti illeciti cioè tutti gli atti che inveceviòlano le disposizioni dell’ordinamento giuridico ledendo un altrui diritto.

Nell’ambito degli atti leciti noi distinguiamo le dichiarazioni e le operazioni.Le operazioni chiamati anche atti reali o materiali o comportamenti, sono delle modificazioni del

mondo esterno che producono effetti giuridici che riguardano la sfera dei diritti reali, essi cono sono lapresa di possesso di un bene, il trascorrere del tempo per esempio si pensi all’usucapione come modo diacquisto di un diritto e la prescrizione come modo di estinzione di un diritto o anche la costruzione di unanave.

Le dichiarazioni sono sostanzialmente atti del linguaggio attraverso le quali un soggetto comunica ilproprio pensiero o la propria volontà. Nell’ambito delle dichiarazioni distinguiamo a sua volta duesottocategorie:

- dichiarazioni di scienza cioè quegli atti del linguaggio attraverso i quali il soggetto dichiara diessere a conoscenza di una determinata situazione, tipico esempio di atto di scienza è la confessione, cioèquella prova giudiziale attraverso la quale un soggetto dichiara di essere a conoscenza di una determinatasituazione;

- dichiarazioni di volontà cioè atti attraverso le quali il soggetto dichiara, comunica ad altri edesprime la propria volontà. Il negozio giuridico è il tipico esempio di dichiarazione di volontà. Nell’ambitodelle dichiarazioni di volontà noi dobbiamo fare un ulteriore distinzione cioè tra negozio giuridico è attogiuridico in senso stretto.

L’atto giuridico in senso stretto è quell’atto in cui soggetto fa una dichiarazione di volontà in ordinead un determinato oggetto ma gli effetti vengono prodotti dall’ordinamento indipendentemente dal fatto chesiano dichiarati o comunque voluti dal soggetto, quindi gli effetti giuridici prodotti non dipendono dallavolontà dell'agente, ma sono disposti dall'ordinamento senza riguardo all'intenzione di colui che li pone inessere. L’atto giuridico in senso stretto si caratterizza dalla volontà dell’atto ma non dell’effetto, tipicoesempio di atto giuridico in senso stretto è la dichiarazione di volontà per il riconoscimento di un figlionaturale, il soggetto dichiara la sua volontà di riconoscere il figlio naturale e gli effetti del riconoscimentol’ordinamento li riprodurrà a prescindere dal fatto che siano voluti dal soggetto, figlio naturale dopo ilriconoscimento acquisterà gli stessi diritti e gli stessi doveri di un figlio legittimo a prescindere dal fatto cheil dichiarante voleva quest’effetto.

Un altro atto in senso stretto si ha nel rapporto obbligatorio, per esempio, se una persona intima periscritto al debitore di adempiere in virtù del quale il debitore è tenuto ad eseguire una determinataprestazione a favore del creditore, nella disciplina del rapporto obbligatorio vi è la costituzione mora, contutte le relative conseguenze e gli effetti che costituzione in mora produce, anche se il creditore non avevanessuna intenzione di provocare quegli effetti con la sua iniziativa e la intimazione era stata fatta per tutt'al-tra finalità quindi l’effetto giuridico della costituzione mora si produce per il solo fatto che il creditore intimaper iscritto al debitore di adempiere.

Il negozio giuridico è quella dichiarazione di volontà in cui un soggetto dichiara di volere

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determinati effetti giuridici e l’ordinamento glieli connette in quanto conformi alla volontà del soggetto,autore del negozio. Il nostro codice non conosce la costruzione del negozio giuridico, ma parla di contrattoperché è la categoria a cui il codice fa riferimento. La costruzione del negozio giuridico, come vistoprecedentemente, la dobbiamo a studiosi pandettistici tedeschi che nel XIX secolo, per astrazione delle piùtipiche figure di dichiarazione di volontà, elaborarono questa categoria più ampia di negozio giuridico allaquale vanno ricondotte una serie di figure disciplinate dal codice che sono il contratto, il testamento, ilmatrimonio etc. I pandettisti, in diverse figure disciplinate dal codice, trovarono delle caratteristiche che leaccostavano proprio perchè avevano in comune il fatto di essere tutte delle dichiarazioni di volontàproduttive di effetti giuridici e che l’ordinamento giuridico riconnetteva in quanto conformi alla volontà delsoggetto. Quindi nel negozio giuridico non solo si ravvisa la volontà dell’atto ma anche la volontàdell’effetto. Ciò significa che se l’atto, la dichiarazione non è conforme all’intento del soggetto che lo haposto in essere, l’ordinamento consentirà all’autore dell’atto di porlo nel nulla cioè si producono gli effettigiuridici solo se sono voluti dal autore dell’atto.

Il negozio giuridico è anche la più grande espressione di autonomia privata cioè l’ordinamentogarantisce ai privati di auto-regolamentare i propri interessi, quindi attraverso il negozio giuridico i privatisono in condizione e hanno il potere di creare delle regole giuridiche che vincolano i loro rapporti, chepossono essere rapporti di famiglia, rapporti successori e rapporti relativi alla circolazione dei beni cioè itraffici commerciali. Il codice del 1942 è già prima il codice del 1865 è ancora prima il codice napoleonico sicaratterizzano proprio per il riconoscimento che l’ordinamento fa di questo principio cardine che il principiodi autonomia privata.

Il Contratto

Il contratto possiamo definirlo quel negozio giuridico bilaterale o plurilaterale, cioè provenienti da dueo più parti intese come centro di interesse, a contenuto patrimoniale inter vivos.

Articolo 1321. Nozione.Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto

giuridico patrimoniale.Vediamo che ciascun elemento di questa definizione è importante, innanzitutto il contratto è un

accordo quindi viene classificato tra i negozi, bilaterali o plurilaterali, che richiedono almeno il consenso didue parti, è un negozio a contenuto patrimoniale diretto a costituire, modificare o estinguere tra loro, traloro significa che il contratto produce effetti soltanto tra le parti.

Quindi il contratto sostanzialmente è diretto a costituire un rapporto giuridico il tipo patrimoniale, cioèun rapporto di diritto soggettivo vale a dire un diritto di proprietà o un diritto di credito, e da questopossiamo dedurre che il matrimonio non è un contratto anche se il matrimonio regola rapporti patrimonialicome l’obbligo di mantenimento della prole o del coniuge e quindi nel matrimonio vengono disciplinatianche dei rapporti patrimoniali tra le parti, ma dal matrimonio non nascono dei rapporti giuridici patrimonialiintesi come diritti di proprietà o diritti di credito.

Il contratto dunque è la categoria più importante del negozio giuridico attraverso il quale si realizza lospostamento della ricchezza e siccome il diritto privato è un diritto anche dei traffici commerciali e disciplinain parte lo spostamento della ricchezza.

Il nostro codice fa una disciplina molto specifica del contratto e da questo ricaviamo proprio ladisciplina del negozio giuridico e di tutti gli altri negozi giuridici diversi dal contratto, dal matrimonio e daltestamento.

Abbiamo individuato con l’articolo 1321 la norma centrale che applichiamo gli altri negozi aventicontenuto patrimoniale, come specificato all’articolo 1324 per gli atti unilaterali, individuiamo quindi glielementi essenziali del contratto dall’articolo 1325.

1325. Indicazione dei requisiti.I requisiti del contratto sono:1) l’accordo delle parti [1326];

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2) la causa [1343];3) l’oggetto [1346];4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità [1350, 1352].Gli elementi essenziali del contratto sono necessari per la validità del contratto cioè affinché il

contratto produca effetti e questi sono estendibili anche al negozio, quindi la mancanza di uno di questielementi determina la nullità del contratto e la nullità è la più grave forma di invalidità.

A differenza degli elementi essenziali distinguiamo anche gli elementi accidentali che sono queglielementi che le parti sono libere di apporre o meno ma nel regolamento contrattuale ma una volta apposticondizionano l’efficacia del contratto, quindi se non vi si appongono il contratto sempre è valido ed efficacema se vi si appongono, per esempio se si appone una condizione o un termine quest’elemento una voltainserito nel contratto vincola la sua efficacia cioè se la condizione non si verifica o il termine non siraggiunge, il contratto non produce i suoi effetti.

L’Accordo

Esaminiamo il primo elemento essenziale dell’articolo 1325 cioè l’accordo, l’accordo non è altro chel’espressione di una dichiarazione di volontà, quindi se manca la volontà, il consenso, l’atto è nullo. Puòanche succedere però che il consenso non manca ma la manifestazione di volontà di una delle parti si èformata in maniera viziata, nel senso che la volontà è stata conseguenza di uno dei cosiddetti vizi dellavolontà che sono l’errore, il dolo e la violenza. Per esempio se si conclude un contratto in quanto si èminacciati, in quel contratto vi è comunque un consenso manifestato dal soggetto autore dell’atto che perònon è autentico, si è formato conseguente da un evento esterno causato in questo caso da una violenza,ma può essere anche condizionata da un’erronea valutazione della realtà.

I vizi della volontà sono causa di annullabilità e non di nullità del contratto.Può succedere invece che si registri una divergenza tra dichiarazione e volontà, cioè la

dichiarazione che viene emessa dal soggetto come atto del linguaggio non corrisponde al proprio volere.Abbiamo detto che la volontà è l’anima del negozio quindi una dichiarazione che non corrisponde

alla volontà potrebbe essere conseguenza di un contratto nullo, ma abbiamo detto anche che il contratto èlo strumento della circolazione della ricchezza, dei traffici negoziali e annullare un contrattocomprometterebbe la circolazione dei beni pertanto per rispettare queste due esigenze importantil’ordinamento deve porre una protezione.

Si sono venute a formare due teorie da un lato la teoria volontaristica cioè una teoria che comunquetende sempre a proteggere la volontà del soggetto espressa nella dichiarazione e dall’altro lato,comportando però l’effetto opposto, la teoria della dichiarazione cioè una teoria che tiene conto delleesigenze e della sicurezza dei traffici commerciali, nel senso che in caso di contrasto tra volontà edichiarazione quello che fa fede è la dichiarazione. Ma entrambe le teorie non sono soddisfacenti e ilnostro ordinamento ha accolto una teoria diversa che è quella dell’affidamento che è un compromesso tradue teorie, quella della volontà e quella della dichiarazione, perché chiunque potrebbe, una volta pentitosidi un determinato affare, addurre che quella dichiarazione non corrispondeva all’interno volere, e siccomel’interno volere altrui non è penetrabile, ne verrebbe compromessa proprio la sicurezza dei trafficicommerciali. Il nostro l’ordinamento quindi fa affidamento sulla dichiarazione dell’altro soggetto, cioè nelcaso di contrasto tra volontà e dichiarazione l’ordinamento concede all’autore dell’atto, di annullare ilnegozio, sempre che l’altro contraente, utilizzando l’ordinaria diligenza cioè deve essere in buona fede,poteva accorgersi del contrasto tra volontà e dichiarazione dell’autore dell’atto. Cioè se uno dei contraenti,utilizzando l’ordinaria diligenza, ha fatto affidamento sulla validità della dichiarazione dell’altro contraente enon aveva strumenti per accorgersi che volontà di questi era viziata, l’ordinamento lo protegge e il contrattoè valido. Un esempio si può ricavare dall’incapacità naturale, l’incapace naturale è un soggetto che puressendo legalmente capace cioè ne minore, ne interdetto, ne inabilitato, è colui per una qualunque causanel momento in cui conclude l’atto è incapace d’intendere e di volere cioè è sotto l’effetto dell’alcool o di

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droga, quindi il suo consenso non è autentico e non si rende conto del contenuto dell’atto.Dall’articolo 428 rubricato Atti compiuti da persona incapace d’intendere o di volere, possiamo fare

una distinzione a seconda che l’atto posto in essere dalla persona incapace sia un contratto oppure un attounilaterale, nel caso di atto unilaterale l’annullabilità dell’atto è subordinata al fatto che l’atto siagravemente pregiudizievole per l’incapace cioè se l’atto posto in essere è vantaggioso per l’incapace cadeil motivo per accordare l’annullamento; se invece l’incapace naturale pone in essere un contratto,l’annullamento del contratto è subordinato all’accertamento della malafede dell’altro contraente, vediamoespressamente che in questo articolo entra in gioco il principio di affidamento previsto dal nostroordinamento.

Quindi se in questo esempio facessimo riferimento alla teoria della volontà il negozio risulterebbeannullabile perché la dichiarazione non corrisponde al volere però l’ordinamento tiene anche conto anchedell’esigenza dell’altro contraente che potrebbe non accorgersi dello stato di incapacità di intendere e divolere dell’altro contraente. Questa regola potrebbe essere oggetto di abusi, perché chiunque potrebbepentirsi di negozio stipulato e potrebbe dichiarare che in realtà non lo voleva, che era inconsapevole, che inquel momento aveva una défaillance, e ciò è impossibile da può dimostrare.

Il principio di affidamento, come molti dei principi relativi alla materia contrattuale o negoziale, nonsono esplicitati nel nostro codice ma sono elaborati dalla dottrina in via di interpretazione delle regole delcodice, cioè sono state analizzate le regole del codice in materia di annullabilità del contratto e inparticolare in materia di incapacità, in materia di vizi del consenso.

Quindi il principio di affidamento dice che il contratto è annullabile solo se l’altro contraente è inmalafede cioè se era in grado di riconoscere nell’altro contraente uno stato di incapacità naturale e Nelcaso di contrasto tra volontà e dichiarazione, la volontà va protetta fino al limiti in cui non vi sia unaesigenza di protezione dell’affidamento dell’altro contraente.

Il principio di affidamento si fonda sulla buona fede, infatti quando abbiamo parlato del possesso,abbiamo visto che gli effetti del possesso in buona fede agevolano l’acquisto della proprietà, per esempioper la regola possesso vale titolo e in materia di possesso la buona fede è intesa in senso soggettivo cioèignoranza di ledere il diritto altrui, come stato soggettivo.

La buona fede che sta alla base del principio di affidamento non è altro che lo stato di buona fedecome stato soggettivo di affidamento nella validità dell’altrui dichiarazione cioè l’ignoranza da parte di chicontrae che l’altro contraente ha la volontà viziata.

La buona fede non dipende mai da colpa grave, la buona fede presuppone un comportamentodiligente, una regola di condotta corretta cioè di ignorare di ledere altrui diritto utilizzando sempre l’ordinariadiligenza, ecco perché chi contrae con l’incapace legale si vede sempre esposto l’annullamento dell’atto,sia che si trovi in malafede che in buona fede perché chi contrae con l’incapace legale se utilizza l’ordinariadiligenza cioè basta che chieda un documento per vedere se è minore di età, oppure consulti registri dellostato civile per accorgersi che è interdetto o inabilitato e quindi accorgersi che quel soggetto non ha lacapacità di agire, invece chi contrae con l’incapace naturale non ha gli strumenti per accorgersi che ilsoggetto non era capace di intendere e di volere e in questo caso l’ordinamento protegge il suoaffidamento cioè anche utilizzando l’ordinaria diligenza egli ha fatto affidamento cioè ha avuto fiducia delladichiarazione altrui credendo valido il negozio.

Il principio di affidamento risolve dunque i contrasti tra volontà e dichiarazione. Vi possono essereperò delle ipotesi in cui contrasto tra dichiarazione e volontà è evidente a tutti per esempio le dichiarazionifatte per scherzo o per insegnamento, cioè se durante la lezione diritto si fa una dichiarazione per chiarireuna regola giuridica quella dichiarazione non vincola giuridicamente in quanto è visibile a tutti il contrastotra dichiarazione e volere, e così anche le dichiarazioni fatte per scherzo in quanto la dichiarazione e incontrasto con la volontà.

Diversa invece è l’ipotesi della riserva mentale in cui si dichiara una volontà con il proposito interno,senza comunicarlo all’altra parte ma tenendolo nascosto, che in realtà non si vogliono gli effetti di quelladichiarazione, il nostro ordinamento non protegge la riserva mentale perché il contraente non potevaaccorgersi della riserva mentale e quindi il contratto produce effetti.

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La Simulazione

Analizziamo l’ipotesi più tipica di contrasto tra volontà e dichiarazione che è quella della simulazione,gli articoli 1414 e ss. non danno una definizione specifica di simulazione ma essa è oggetto di un accordodi due contraenti il cosiddetto accordo simulatorio, diverso dalla volontà dichiarata nell’atto. Nella riservamentale il contrasto tra la volontà e la dichiarazione è irrilevante, in quanto rimane all’interno all’autoredell’atto perché non concordata tra le parti, nella simulazione invece si ha un’ipotesi di contrasto tradichiarazione e volontà concordato cioè le parti pongono in essere un contratto, ma, con l’accordosimulatorio, si accordano che quel contratto non dovrà produrre effetti, cosiddetta simulazione assoluta , odovrà produrre gli effetti di un contratto diverso, il cosiddetto contratto dissimulato, e in questo casoabbiamo la cosiddetta simulazione relativa.

Quindi la simulazione è quel fenomeno in virtù del quale due parti pongono in essere un contratto colsolo scopo di farlo apparire ai terzi ma in realtà si accordano con un separato accordo interno, il cosiddettoaccordo simulatorio, che quel contratto o non produrrà alcun effetto allora avremo una simulazioneassoluta oppure produrrà gli effetti di un altro contratto diverso, il cosiddetto contratto dissimulato, uncontratto che si nasconde dietro il contratto che appare ai terzi, e allora avremo la simulazione relativa. Ilcontratto che pongono in essere parti è soltanto uno, cioè il contratto simulato quello che appare i terzi, magli effetti saranno quelli di un altro contratto accordato precedentemente tra le parti, per esempio se si fa uncontratto di compravendita dove viene simulata una donazione, l’acquirente in questo caso non è tenuto aduna controprestazione.

Nell’ambito della simulazione relativa distinguiamo:la simulazione relativa oggettiva cioè quando contratto simulato il contratto dissimulato differiscono

per l’oggetto e per la natura del negozio cioè può differire per l’entità dell’oggetto che è il prezzo.la simulazione relativa soggettiva cosiddetta interposizione fittizia di persona cioè quando nel

accordo simulatorio le parti si accordano gli effetti del contratto dovranno prodursi in capo ad un soggettoterzo. Cioè se Tizio e Caio fanno un contratto di compravendita cioè vende un immobile Caio ma in realtàdi immobile va in proprietà Sempronio, in questo caso Caio si dice che è una testa di legno o uomo dipaglia, un prestanome perchè realtà le parti sono tutti e tre d’accordo che gli effetti del contratto siprodurranno in favore di Sempronio che non vorrà apparire ai terzi come acquirente nel contratto.

L’interposizione fittizia di persona si distingue dall’interposizione reale di persona o dallarappresentanza cosiddetta indiretta dove l’alienante non partecipa all’accordo simulato tra l’acquirente esoggetto interposto, lui conclude il contratto con il soggetto interposto che a sua volta questi si saràaccordato con il terzo e quindi l’interposto avrà l’obbligo di trasferire i diritti acquistati a favore del terzo. Inquesto caso non c’è un accordo simulatorio perché realmente il contratto produce gli effetti tra le partiperché le parti vogliono quegli effetti.

1414. Effetti della simulazione tra le parti.Il contratto simulato non produce effetto tra le parti [123, 164].Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il

contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma [1350].Le precedenti disposizioni si applicano anche agli atti unilaterali destinati a una persona determinata,

che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario.L’ordinamento all’articolo 1414 nel caso di conflitto tra realtà e apparenza tende a far valere la realtà

quindi riguardo alla simulazione assoluta il contratto simulato non produce effetti tra le parti, nel caso disimulazione relativa la regola della prevalenza della realtà sul apparenza fa si tra le parti produca effetto ilcontratto dissimulato cioè il contratto effettivamente voluto dalle parti purché però il contratto simulatoabbia i requisiti di forme di sostanza previsti dalla legge per la validità del contratto dissimulato.

Quindi per quanto riguarda gli effetti tra le parti l’ordinamento tende a dare prevalenza alla realtàsull’apparenza, laddove però intervengono i terzi, per quanto riguarda gli effetti della simulazione e cioè

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della prevalenza della realtà sull’apparenza, ciò incontra limite cioè il principio di affidamento che tieneconto anche dell’affidamento dei terzi che non potevano accorgersi che il contratto era simulato.

Nella simulazione distinguiamo due categorie di terzi, i terzi che hanno interesse a far valere lasimulazione cioè far dichiarare al giudice che il contratto era simulato e quindi il contratto è inefficaceperché secondo la teoria volontaristica manca l’accordo che è un requisito essenziale ai sensi dell’articolo1325. I soggetti che hanno interesse a fare valere la simulazione sono i creditori del soggetto alienante chetendono a far valere la realtà cioè vogliono che il bene che solo fittiziamente è uscito dal patrimonio deldebitore, rimanga del patrimonio del debitore per soddisfare il loro credito, essi, in quanto pregiudicatidall’accordo simulatorio, possono sempre far valere la simulazione che pregiudica loro diritti come descrittoall’articolo 1415.

1415. Effetti della simulazione rispetto ai terzi.La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai

creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente,salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione [2652, n. 4].

I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti.Sempre in questo articolo vi è una categoria di terzi che hanno interesse a mantenere contratto

simulato, essi sono i terzi che hanno acquistato diritti dal simulato acquirente. Questi terzi ignorando che inrealtà l’acquisto del loro alienante era simulato, sono protetti dall’ordinamento solo se sono in buona fede,ancora una volta ci troviamo del principio di affidamento.

In base alla regola generale che i romani dicevano nemo plus iuris trasfede potes quam ipse habetcioè nessuno può trasferire più diritti di quelli che ha quindi se viene il simulato acquirente non acquistatonulla non poteva trasferire nulla agli acquirenti quindi cadendo l’acquisto del simulato acquirente cadeanche l’acquisto di nuovi aventi causa, ordinamento però tende a temperare l’applicazione di questa regolaproprio in base l’acquisto dell’affidamento.

Ma l’articolo 1415 contiene una precisazione salvi gli effetti della trascrizione della domanda disimulazione , perché nel momento in cui vi è trascritta la domanda di simulazione questi aventi causa nonpossono più considerarsi in buona fede perché utilizzando ordinaria diligenza cioè facendo una visurapresso la conservatoria immobiliare potevano venire conoscenza che l’acquisto del loro dante causa erasimulato. Nel proteggere questi terzi aventi causa il codice non distingue tra acquirente a titolo gratuito eacquirenti a titolo oneroso essi vengono protetti egualmente se sono in buona fede.

1416. Rapporti con i creditori.La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in

buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e, nel

conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito èanteriore all’atto simulato.

L’articolo 1416 il codice distingue gli effetti della simulazione rispetto i creditori delle due parti, ilcodice protegge i creditori del simulato alienante purché il loro credito sia anteriore al contratto simulato.Nel conflitto tra creditori del simulato alienante e creditori del simulato acquirente l’ordinamento faprevalere i creditori del simulato alienante purché però i creditori del simulato acquirente non abbianoacquistato diritti di pegno o di ipoteca sul bene oggetto del contratto simulato, questi creditori vengono detticreditori chirografari cioè che hanno un credito sfornito di privilegio o di ipoteca e basato su una semplicescrittura privata.

1417. Prova della simulazione.La prova per testimoni [2721 ss.] della simulazione è ammissibile senza limiti, se la domanda è

proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato [1343],anche se è proposta dalle parti.

L’ordinamento accorda ai creditori e ai terzi una prova senza limiti cioè una prova testimoniale, inquanto essi non potranno mai munirsi del documento scritto dell’accordo simulatorio, così vale anche per leparti se si tratta di far valere l’illiceità dell’atto altrimenti le parti sono tenuti a provare per iscritto la

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simulazione.Quindi la simulazione non produce effetti tra le parti ma produce effetti verso i terzi, il nostro

ordinamento proprio per agevolare la circolazione dei traffici consente, certe volte proprio in protezionedell’affidamento dei terzi, di proteggere l’acquisto a non domino, cioè da chi non è titolare della proprietàsul bene alienato, e solo nel caso cui questo sia meritevole di protezione. Questo perché chiunquedovesse accertarsi che chi aliena un appartamento a sua volta ha acquistato da un titolare apparente o dauno che non era titolare ne verrebbe compromessa la circolazione dei beni perché nessuno sarebbe piùsicuro dell’acquisto che ha fatto, infatti un applicazione del principio di affidamento è per esempio l’utilizzodell’usucapione abbreviata che protegge chi ha acquistato a non domino in buona fede naturalmente invirtù di un titolo idoneo ad operare il trasferimento e regolarmente trascritto.

Dalla simulazione deve tenersi distinto, se non nella veste di negozio fiduciario, il trust.La fiducia non è regolata espressamente nel nostro codice ma distinguiamo la fiducia romanistica e

la fiducia di germanistica, la fiducia germanistica ritiene che il fiduciario non acquista un vero e propriodiritto di proprietà ma semplicemente la legittimazione ad esercitare la proprietà secondo le istruzioni delfiduciante, ciò avviene per esempio nella gestione di patrimoni mobiliari, cioè quote azionarie o titoli dicredito in cui non è necessario trasferimento del diritto di proprietà ma viene trasferita semplicemente lalegittimazione all’esercizio di facoltà di godimento di amministrazione del interesse del fiduciante invece lafiducia romanistica riconosce al fiduciario un normale diritto di proprietà seppur limitato da un vincoloobbligatorio; le ragioni sono diverse si pensi che un soggetto si dovrebbe allontanare per ragioni di guerra,di lavoro quindi affidava la proprietà dei propri immobili, dei propri fondi ad un soggetto con l’obbligo però digestirli e amministrarli secondo l’interesse del fiduciante.

L’ordinamento non conosce una figura generale di negozio fiduciario ma conosce l’ipotesi di fiduciacome le disposizioni fiduciarie contenute in un testamento, quindi per negozio fiduciario noi intendiamoquel negozio attraverso il quale il fiduciante trasferisce al fiduciario la titolarità di un bene col patto o conl’obbligo del fiduciario di gestire e amministrare quel bene secondo le istruzioni, in conformità alleindicazioni del fiduciante.

La differenza tra negozio fiduciario e simulazione è che nel negozio fiduciario gli effetti sono volutidalle parti invece nel negozio simulato le parti non vogliono gli effetti del contratto.

Il trust, introdotto in Italia nel 1992 in relazione alla ratifica di una convenzione internazionale relativaalla legge regolatrice dei trust intervenuta all’Aja nel 1985, è un istituto di origine anglosassone in virtù dellaquale un soggetto costituente il trust conferisce, o con un atto unilaterale inter vivos o con un atto mortiscausa, ad un altro soggetto detto trustee, un patrimonio o un bene, con l’obbligo di gestirlo nell’interesse diun terzo soggetto beneficiario del trust secondo le disposizioni impartite dal costituente per esempionell’interesse di un figlio minore fino a che questi non raggiunga la maggiore età o per la realizzazione diun determinato fine specifico, un fine di ricerca definito dal costituente.

La connotazione peculiare del trust è che il bene acquistato dal trustee, cioè il soggetto che riceve ilpatrimonio, costituisce patrimonio autonomo separato cioè un patrimonio che non è aggredibile dai creditoridel trustee perché è un patrimonio destinato per uno scopo e quindi viene distinto dal patrimoni del trustee.

I Vizi del Consenso

1427. Errore, violenza, e dolo.Il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, può

chiedere l’annullamento del contratto [1441 ss.] secondo le disposizioni seguenti.Abbiamo visto che quando vi è un contrasto dichiarazione e volontà il contratto è annullabilè ma il

contratto è parimente annullabile se la volontà si è formata in modo viziato per effetto di tre tipici vizi delconsenso che sono l’errore, la violenza e il dolo. A differenza dell’ipotesi della simulazione dove il contrastotra dichiarazione e volontà è evidente per cui la dichiarazione effettivamente non corrisponde alla volontàdel soggetto, nel caso di vizi del consenso la volontà del soggetto non manca per cui il contratto non è

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nullo però si verifica una anomalia nel processo di formazione della volontà cioè l’interno volere si èformato attraverso un procedimento che ha subito dei vizi. Quindi la conseguenza di vizi del consenso nonè la nullità come nel caso della simulazione, dove la volontà non esisteva, ma è l’annullabilità quindi unaforma meno grave di invalidità.

L’Errore

L’errore è la falsa conoscenza della realtà cioè la dichiarazione, che è stata posta in essere dalsoggetto, voluta dal soggetto, diverge dalla sua volontà a causa di un’errata valutazione della realtà deifatti. La dichiarazione è voluta dal soggetto ma in realtà si è formata per una conoscenza errata dei fatti edin questo caso l’ordinamento protegge l’autore del negozio la cui volontà è viziata accordandogli lapossibilità di annullare un negozio, ma il codice subordina l’annullabilità del contratto concluso per errore adue circostanze e cioè che l’errore sia essenziale e che, sempre in riferimento all’affidamento dell’altrocontraente, l’errore sia riconoscibile.

1428. Rilevanza dell’errore.L’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale [1429] ed è riconoscibile [1431]

dall’altro contraenteL’errore è essenziale se è stato determinante del consenso vale a dire che se il soggetto non fosse

caduto in errore non avrebbe concluso il contratto cioè la volontà si è formata a causa dell’errore.Il codice dipinge i casi di errore essenziale.1429. Errore essenziale.L’errore è essenziale:1) quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto;2) quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso

che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante delconsenso;

3) quando cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che l’una o lealtre siano state determinanti del consenso;

4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stata la ragione unica o principale del contratto.Per quanto riguarda il numero 1) l’errore è essenziale quando cade sulla natura del contratto per

esempio quando si è convinti di fare un contratto di locazione invece era un contratto di comodato oppurequando cade sull’oggetto per esempio se si è convinti di acquistare un quadro invece era un suppellettilediverso.

Per quanto riguarda il numero 2) qui la legge condiziona l’essenzialità dell’errore sull’oggetto, error incorpore, quando cade oltre che sulla qualità dell’oggetto, ad esempio credo di comprare camicie e acquistomagliette, oppure anche sull’identità dell’oggetto della prestazione che si ha quando cadesull’individuazione di un bene insostituibile, ad esempio credevo di comprare dall’antiquario l’orologioappartenente a mio nonno; oppure ancora sulla qualità che è quello che cade sugli attributi essenziali di unbene sostituibile, ad esempio credevo di comprare un orologio al quarzo e invece compro un orologioautomatico. Anche le circostanze influiscono sul tipo di valutazione affinché l’errore risulti essenziale per ilconsenso, per esempio se si conclude un contratto nella convinzione che l’oggetto fosse d’oro e se inveceavesse saputo che era d’argento non si sarebbe concluso, quindi di volta in volta si chiama giudice unavalutazione caso per caso.

per quanto riguarda il numero 3) anche qui l’essenzialità dell’errore, individuato nella personadell’altro contraente, è condizionata ad un apprezzamento in concreto del soggetto cioè per esempio se avendermi un oggetto è stato il commesso di un negozio e io volevo quell’oggetto questo è ininfluenteall’annullamento perché comunque la qualità dell’oggetto o la persona del contraente non è statodeterminante del consenso, quel oggetto lo si voleva comprare indipendentemente da chi lo vendeva,diversamente è quando si commissiona un abito da sposa ad un noto sarto convinti che questi fosse il più

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rinomato sarto della città, invece poi si scopre che a confezionare l’abito è stato l’allievo del sarto, in questocaso è probabile che le qualità personali dell’altro contraente sono stati determinanti del consenso quindil’errore sulla persona è stato determinante in questo caso si può chiedere l’annullamento del contratto,perché se si fosse stato conoscenza che a confezionare l’abito sarebbe stato l’allievo e non il sarto nonavremmo concluso il contratto.

Quindi le qualità professionali o personali in determinati contratti come il contratto di mandato, ilcontratto di trasporto, il contratto d’appalto etc. sono determinanti, pertanto non è indifferente stipularequesti contratti con soggetti che hanno determinate qualità morali o competenze professionali, sono questiquei contratti personali fondati sull’intuitus personae.

Per quanto riguarda il numero 4) qui si introduce l’errore di diritto, prima abbiamo visto l’errore difatto cioè un errore sulle circostanze di fatto invece, l’errore di diritto è quell’errore che cade sullavalutazione, sull’interpretazione delle norme giuridiche, esso non deve essere semplicemente essenzialema deve essere stato la ragione unica e principale del negozio, infatti il contratto è annullabile solo sel'errore di diritto è stato la ragione unica o principale del contratto e, comunque, sempre a condizione cheesso fosse riconoscibile dalla controparte..

Un punto molto dibattuto è quello relativo alla conciliazione della rilevanza dell’errore di diritto con ilprincipio ignorantia legis non excusat cioè nessuno può produrre scuse nell’inosservanza delle leggi oanche nell’ignoranza delle leggi stesse, perché le leggi devono essere conosciute da tutti.

L’errore di diritto non è l’errore che cade sull’esistenza di una norma giuridica per esempio non sipuò vendere un bene demaniale e poi chiedere l’annullamento del contratto ignorando che la legge vietache i beni demaniali non si possono vendere, oppure non si può chiedere l’annullamento di contratto dicompravendita perché non si sapeva che da questo contratto nasceva una garanzia per vizio e perevizione, le norme sulle conseguenze giuridiche di un contratto devono essere conosciute, non si puòaddurre a scusa l’inosservanza, per la loro ignoranza. Quindi l’errore di diritto è quell’errore che cadesull’interpretazione delle norme come presupposto della conclusione del contratto, per esempio se sicompra un bene e non si è a conoscenza che quel bene era oggetto di espropriazione o che non potevaessere alienato a terzi in questo caso il consenso è stato determinato da un erronea valutazione dellenorme giuridiche.

L’errore dice ancora il codice deve essere riconoscibile e anche qui viene chiamato il principio diaffidamento cioè il contratto concluso per errore è annullabile se l’altro contraente usando ordinariadiligenza poteva accorgersi dell’errore diversamente il contratto è valido. Non si chiede la prova dellaconoscenza ma la prova della conoscibilità cioè la possibilità che aveva l’altro contraente utilizzandol’ordinaria diligenza di conoscere errore.

L’errore di fatto cioè l’errore vizio va distinto dall’errore ostativo cioè quell’errore che cade sulladichiarazione, per esempio si vuole 100 e si scrive 50 per lapsus, per sbaglio, in questo caso nel codice del1865 si diceva nella dichiarazione che non c’è la volontà e, a differenza della dichiarazione viziata da unerrore vizio, per la dichiarazione viziata da errore dell’ostativo era prevista la nullità proprio perché ladichiarazione non era sorretta da volontà. Il codice del 1942 ha equiparato la disciplina dell’errore vizio edell’errore ostativo prevedendo in entrambi i casi la conseguenza nell’annullabilità.

Il Dolo

Il dolo possiamo definirlo una forma di errore etero-determinato cioè indotto dagli artifici dell’altrocontraente. Quindi per dolo intendiamo quegli insiemi di artifizi o raggiri che inducono il soggetto aconcludere un contratto che altrimenti non avrebbe concluso.

Se è un soggetto a concludere un contratto perché ingannato da artifici o raggiri dell’altro contraenteche di mancanza dei quali non avrebbe concluso il contratto è annullabile.

Il dolo va distinto in dolo determinante cioè che determina il consenso o la conclusione del contrattodal dolo incidente che non è causa di annullabilità del contratto perché se questi artifici o raggiri non sono

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stati tali da determinare consenso ma hanno inciso solo sulle in condizioni contrattuali vale a dire che ilsoggetto ingannato avrebbe comunque concluso il contratto ma a condizioni diverse perché quella cheviene lesa è la libertà negoziale del soggetto, la libertà di scelta delle condizioni contrattuali, in questo casoil contratto è valido però il soggetto ingannato dai raggiri ha diritto al risarcimento dei danni perché ilcomportamento dell’altro soggetto è stato un comportamento scorretto.

Per artifizi e raggiri si intendiamo tutte quelle macchinazioni quegli espedienti abili e ingegnosi equegli inganni perpetrati dall’altro contraente per indurre il soggetto contraente a cadere in errore in modotale da concludere un contratto che altrimenti non avrebbe concluso nel caso dolo determinante o cheavrebbe concluso a condizioni diverse nel caso dolo incidente.

La menzogna o il silenzio cioè il tacere delle circostanze importanti per la valutazione del contrattopossono essere considerati un artificio o un raggiro, la menzogna si ritiene considerata come se fosse undolo determinante, il silenzio è ritenuto un dolo determinante solo se il soggetto contraente era obbligatosecondo buona fede a comunicare all’altro contraente quelle circostanze determinanti per la conclusionedel contratto che invece sono state sottaciute.

Il dolo va distinto dalle normali furberie che si utilizzano nei traffici commerciali cioè nell’esaltazionedella merce, però la disciplina comunitaria ha innovato anche questo settore in materia di pubblicitàingannevole.

Se a perpetrare artifici e raggiri è un terzo il contratto è parimenti annullabile se l’altro contraente,rispetto a quello che stato raggirato era conoscenza di questi artifici e raggiri e ne ha approfittato nel sensoche era colluso con il terzo, diversamente l’ordinamento ne protegge il suo affidamento e il contratto èvalido.

La Violenza

La violenza è il più grave dei vizi del consenso, la violenza, come causa di annullabilità del contratto,è la violenza psichica cioè la minaccia di un male ingiusto e notevole che riguarda la persona delcontraente ma anche il coniuge, i discendenti, gli ascendenti e i loro beni, tale da indurre una personasensata a concludere un contratto che altrimenti non avrebbe concluso, in questo caso il contratto è volutoperché per l’altro soggetto contraente è la scelta tra due alternative o la definizione del contratto o subire ilmale minacciato. Diversa dalla violenza psichica è la violenza fisica cioè quell’atto di violenza con cuimaterialmente si induce un soggetto a sottoscrivere un contratto anche manipolando il soggettoprendendogli la mano per farlo firmare, in questo caso non c’è neppure la volontà quindi il contratto nullo.

Il requisito della violenza è quello che il male provocato deve essere ingiusto e notevole, ingiusto nelsenso che non sia diretto a far valere un proprio diritto questo può succedere nel caso di un creditore cheminaccia il proprio debitore di espropriargli i beni se non paga il debito questo non costituisce violenzaperché è nel suo diritto ma è solo ricordare che se non paga il debito può perdere i suoi beni, diverso è ilcaso che se per concludere un determinato contratto di vendita il soggetto viene minacciato.

Il male notevole è fissato in via astratta dal legislatore ed è rimesso alla decisione del giudicevalutando dell’entità della minaccia però seguendo determinati paletti indicati dal codice che dice:

1435. Caratteri della violenza.La violenza deve essere di tal natura da fare impressione sopra una persona sensata e da farle

temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Si ha riguardo, in questa materia, all’età,al sesso e alla condizione delle persone.

Il codice dice che la violenza, a differenza dal dolo, da chiunque provenga è sempre causa diannullamento del contratto anche se proviene da terzi e anche se l’altro contraente non ne è aconoscenza, non è colluso col terzo.

Dalla violenza va tenuto distinto il timore reverenziale il cosiddetto metus reventialis, che è il sensodi rispetto che è auto-indotto non è determinato da una minaccia perché determinate persone che possonoessere un genitore, un superiore, una persona autorevole che possono esercitare su una persona, non v'è

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azione intimidatrice di alcuno.Il rispetto è un sentimento dello stesso autore del negozio e rientra perciò nella sfera dei motivi

psicologici che agiscono sul processo volitivo di ogni persona. Perciò, se un timore è tale che ladichiarazione è emessa per concludere un contratto per non riuscire sgraditi verso la persona autorevole oper non ricevere da essa rimproveri, il negozio non è annullabile come dice l’articolo articolo 1437.

Costituisce una figura diversa sia dalla violenza, sia dal semplice timore reverenziale, il cosiddettometus ab extrinseco, il timore di eccezionale gravità, che rende impugnabile il matrimonio secondol’articolo articolo 122, comma 1.

Il timore va distinto da uno stato di pericolo, il cosiddetto metus ab intrinseco, che consiste in quellasituazione di turbamento psichico soggettivo cagionato da un oggettivo stato di pericolo per esempiopresente un incendio che può essere determinante e che induce un soggetto a concludere un contrattoanche iniquo perché si sente minacciato da una situazione che per salvare per esempio un soggetto da unincendio conclude un contratto di salvataggio a condizioni inique in questo caso il rimedio non èl’annullabilità ma rientra in una delle ipotesi in cui è prevista la rescissione del contratto.

Efficacia del Contratto

L’articolo 1372 - Efficacia del contratto.Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause

ammesse dalla legge.Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.

Questo articolo quindi dichiara che il contratto ha forza di legge tra le parti e questo significa che ilcontratto cioè il negozio giuridico è espressione dell’autentico volere tra i privati e gli permette diregolamentare in uno specifico determinato modo i loro rapporti giuridici, gli garantisce la vincolatività eaddirittura la forza di legge, se poi questo contratto non viene rispettato cioè una delle parti viola la regolacontrattuale, l’ordinamento attribuisce alla parte non inadempiente il potere di agire nei modi conformiall’ordinamento giuridico, cioè di chiedere per esempio l’adempimento in via giudiziaria oppure di chiederela risoluzione del contratto.

Il nostro diritto interno è stato modificato integralmente per effetto del recepimento delle direttivecomunitarie che hanno cambiato in parte l’assetto del diritto privato e soprattutto del diritto contrattuale,questo perchè l’unione europea mira a realizzare un obiettivo economico insieme alla realizzazione di unmercato unico ed è quindi evidente che il terreno maggiormente colpito è proprio il diritto contrattuale, ilcontratto cioè lo strumento attraverso il quale si realizzano i rapporti di mercato.

Quindi sono state modificate una serie di discipline che riguardano la vendita dei beni di consumocon la modifica degli articoli 1519bis e ss., la regolamentazione del contratto tra professionista econsumatore con la modifica degli articoli 1469bis e ss., invece in altri casi si è venuta a creare una leggeapposta per esempio dei decreti legislativi, che il più delle volte sono abbinate al nostro codice, quindi si èvenuta a creare una nuova disciplina proprio per effetto del diritto dell’unione europea tra due figuresostanzialmente non eguali, il professionista e il consumatore.

Il nostro codice prevede una regolamentazione uniforme, uguale per tutti, basata sul principio dieguaglianza formale che non distingue l’applicazione delle regole giuridiche a secondo che il soggettorivesta un determinato stato cioè o che sia professionista o che sia consumatore. Cioè le regole che sitrovano nel codice sono regole indifferenti alla posizione soggettiva delle parti, proprio in omaggio a quelprincipio di eguaglianza formale stabilita dall’articolo tre della costituzione che appunto recita che tutti icittadini sono uguali di fronte alla legge senza distinzione di sesso, di lingua, di razza o di religione, alcontrario del diritto romano dove vi era una codificazione per classi, per stato sociale e ancora oggi vi sonodegli ordinamenti giuridici che hanno una legislazione per casta per esempio l’ordinamento indiano.

Articolo 3 - costituzioneTutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di

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sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di

fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettivapartecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese

Quindi l’ordinamento europeo, nel fare una distinzione della categoria dei contratti, non va contro ilprincipio costituzionale perché l’articolo 3 della Costituzione accanto al principio di uguaglianza formale, alsecondo comma prevede un principio di eguaglianza sostanziale cioè impegna la Repubblica a rimuoveretutti quegli ostacoli di ordine economico, politico e sociale che di fatto impediscono la piena realizzazionedella persona umana. Questo significa che quando un individuo, un consumatore fa un contratto congrande impresa, non si può dire che contrae in una posizione di parità e ciò non si può dire che siasufficiente riconoscere l’autonomia contrattuale affinché l’atto sia il prodotto cioè sia conforme dei propriinteressi, ma più delle volte la posizione contrattuale in cui si trova una delle parti è tale per cui non èsufficiente il riconoscimento dell’autonomia privata per realizzare l’uguaglianza delle parti di fronte allalegge. In questa dialettica di eguaglianza formale di eguaglianza sostanziale il nostro ordinamento harecepito e si è uniformato alla normativa comunitaria europea.

Quindi l’ordinamento riconosce questo principio di autonomia privata e individua il negozio giuridicocome la principale espressione di questo riconoscimento cioè di quel principio attraverso il quale siattribuisce ai privati il potere libero e indiscriminato, sempre nei limiti previsti dall’ordinamento, di auto-regolamentare i propri interessi, in una posizione sostanzialmente di parità, creando delle regole giuridichevincolanti per i propri rapporti giuridici, di qualunque tipo essi siano, nei rapporti di famiglia, per esempioquando i coniugi esprimono volontariamente la dichiarazione di volersi unire matrimonio, la conseguenzagiuridica che l’ordinamento riconnette è la creazione di un vincolo coniugale, al rispetto di determinati dirittie l’assunzione di determinati doveri, allo stesso modo quando un soggetto dichiara la volontà di destinaredeterminati beni per tempo successivo alla sua morte, manifestando la propria volontà nelle forme previstedall’ordinamento le conseguenze giuridiche che l’ordinamento riconnette è quella di vincolare ladestinazione dei beni secondo le intenzioni del de cuius, cioè vincolare l’onerato, l’erede all’adempimentodei legati e quindi al rispetto della volontà del testatore.

Nel caso del contratto analogamente, se due soggetti si accordano liberamente e consensualmentealla conclusione del contratto di compravendita, cioè se Tizio si impegna a trasferire determinato bene eCaio che a sua volta si impegna a pagare un determinato prezzo, l’effetto giuridico vincolante chel’ordinamento riconnette è quello proprio del trasferimento della proprietà da Tizio a Caio, questa regolagiuridica avrà forza di legge per le parti cioè le parti possono creare delle regole che vincolanol’osservanza, come espressa nell’articolo 1372 ed in caso di inosservanza l’ordinamento attiverà una seriedi rimedi per garantire il rispetto di queste leggi, di questa regola giuridica.

Quindi l’autonomia privata si traduce nell’autonomia di porre in essere i negozi giuridici e nel nostrocodice è individuata nel autonomia contrattuale sancita l’articolo 1322, dove si riconosce ai soggetti diconcludere contratti anche in forme diverse da quelle previste dall’ordinamento giuridico, per esempio con icontratti atipici, cioè i consociati hanno facoltà di scegliere liberamente contenuto del contratto e discegliere il contraente con cui contrarre, quindi autonomia totale dei privati del porre in essere contrattisempre con l’osservanza dei limiti, dei paletti previsti dall’ordinamento e se il contratto viola le normepreviste dall’ordinamento la conseguenze è la nullità del contratto.

I negozi giuridici si distinguono dal punto di vista soggettivo, dal punto di vista della funzione e dalpunto di vista degli effetti.

In base alla struttura soggettiva noi distinguiamo:i negozi unilaterali cioè il prodotto di una sola parte, per esempio il testamento, intendendo per parte

un centro di interessi, dove la parte, come autore della dichiarazione di volontà, non si traduce nel concettodi persona, una parte può essere composta anche da più persone, per esempio se più comproprietari di unappartamento decidono di vendere, loro formano una parte, un centro unico di interessi;

negozio bilaterale cioè il prodotto di due dichiarazioni di volontà, di due parti diverse, per esempio ilcontratto;

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negozio plurilaterale cioè il prodotto fatto da più dichiarazioni di volontà.Il concetto di parte si forma sulla nozione di centro di interesse, quindi possiamo avere parti

pluripersonali cioè composte da più persone, nell’ambito dei negozi pluripersonali si distingue l’attocollegiale dall’atto complesso.

L’atto collegiale si ha quando più persone manifestano la propria volontà diretta a creare una volontàcomune, si pensi il più delle volte ai soci di un’assemblea la dichiarazione di volontà è dell’assemblea,dell’organo collegiale,

L’atto complesso si ha quando le dichiarazioni non si fondono in una volontà comune, leconseguenze si riscontrano in maniera di invalidità dell’atto.

Nell’atto complesso, dove le dichiarazioni non si fondono in una volontà comune, il vizio che inficiauna volontà coinvolge la validità dell’intero atto, diversamente nell’atto collegiale, dove le dichiarazioni sifondono in una volontà comune, il vizio che inficia una dichiarazione non inficia l’intera manifestazione.

Nell’ambito dei negozi unilaterali distinguiamo i negozi recettizi e i negozi non recettizi:gli atti recettizi sono quelle dichiarazioni unilaterali che per produrre effetto devono essere portati a

conoscenza di un determinato destinatario, tipico esempio di un atto recettizio è la proposta;gli atti non recettizi sono quegli atti che per produrre effetto non devono essere portati a conoscenza

di uno specifico destinatario.Un’altra distinzione merito alla funzione sono i negozi mortis causa e i negozi inter vivos, i negozi

mortis causa sono quelli che per produrre gli effetti hanno come presupposto la morte dell’autore delnegozio, i negozi inter vivos sono quei negozi fatti da soggetti viventi.

Un’altra distinzione sono i negozi di tipo familiare e negozi di ordine patrimoniale a secondo chesono diretti a regolamentare i rapporti di famiglia o i rapporti patrimoniali.

Un’altra distinzione sono:i negozi di attribuzione patrimoniale, di disposizione patrimoniale attraverso i quali si realizza uno

spostamento patrimoniale per effetto della diminuzione del patrimonio dell’autore dell’attoi negozi di abdicazione attraverso i quali un soggetto dismette un proprio diritto senza che tale

diminuzione patrimoniale abbia come conseguenza l’arricchimento di un destinatario specifico, tipicoesempio è la rinunzia del diritto di usufrutto che ha l’effetto della consolidazione del diritto di godimento incapo al proprietario, questo effetto non è la diretta conseguenza della rinunzia ma è un effetto checonsegue il principio di elasticità del dominio.

Un’altra distinzione importante è quella tra i negozi consensuali e i negozi reali; i contratticonsensuali sono quelli che si concludono, si perfezionano per il semplice consenso delle parti, i negozireali, o contratti reali che sono quelli che per il loro perfezionamento è richiesta la consegna della cosa,essi sono il mutuo, il deposito, il pegno e il comodato.

I contratti ad effetti reali, di cui all’articolo 1376 intitolato anche principio consensualistico sono queicontratti consensuali, quindi sono quei contratti che si perfezionano con il solo consenso ma non solo siperfezionano ma anche producono gli effetti per il semplice consenso legittimamente manifestato.

Articolo 1376 - Contratto con effetti reali.Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la

costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o ildiritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

Il trasferimento della cosa determinata significa che se il contratto trasferisce una cosa generica ilcontratto non ha effetti reali; il contratto consensuale oltre ad avere il trasferimento della proprietà, haanche per oggetto il trasferimento di un diritto, cioè un effetto traslativo di un diritto reale, o la costituzionedi un diritto, cioè un effetto costitutivo di un diritto reale su cosa altrui, in questo caso può costituire unaservitù o un diritto di usufrutto, ed ancora il trasferimento un altro diritto che può essere un diritto di credito.

Quindi affinché si verifichi il trasferimento della proprietà è sufficiente l’accordo delle partilegittimamente manifestato, nel senso che è sufficiente che il contratto sia concluso nelle forme previstedell’ordinamento per esempio il contratto che ha per oggetto un bene immobile dovrà farsi nella formascritta, invece un contratto che ha per oggetto l’acquisto di un giornale non è necessaria la forma scritta ma

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basta la forma orale anche se l’oggetto o la cosa non viene consegnata al momento del contratto.Per contratto ad effetti obbligatori invece si intende un contratto dalla cui conclusione nasce un

rapporto obbligatorio, non si ha un effetto traslativo del diritto o costitutivo di un diritto, ma per effetto dellaconclusione si ha la creazione di un obbligo, tipico contratto ad effetti obbligatori è il contratto preliminarecon la quale le parti si obbligano alla conclusione di un contratto definitivo quindi non si verifica iltrasferimento di un diritto ma nasce un obbligo che è appunto quello di concludere il contratto, un altro tipodi contratto obbligatorio è il contratto di mutuo dove nasce un obbligo di restituire la somma ricevuta amutuo.

Lo stesso contratto di compravendita in determinati casi non produce subito gli effetti immediati masi configura un’ipotesi di contratto ad effetti obbligatori, per esempio nella vendita di una cosa generica ilcontratto non produce subito gli effetti traslativi del diritto ma obbliga il venditore ad individuare la quantità,per esempio del grano individuato in un primo momento solo nel genere, quindi una volta specificata laquantità determinata il contratto produrrà effetti reali cioè l’effetto traslativo.

Quindi sul piano del perfezionamento distinguiamo i contratti reali, per i quali si richiede la consegnae i contratti consensuali per i quali basta solo il consenso, sul piano dell’efficacia, cioè superato ilperfezionamento, poi distinguiamo i contratti ad effetti reali e i contratti ad effetti obbligatori.

In base alla causa distinguiamo contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito, sono contratti atitolo gratuito quelli per i quali un soggetto riceve un vantaggio senza un correlativo sacrificio, tipicoesempio è il contratto di donazione attraverso il quale si ha l’arricchimento del donatario senza che questisia tenuto ad una controprestazione, al contrario i contratti a titolo oneroso cono quelli in cui entrambe leparti sono tenute ad un determinato sacrificio, in corrispettivo di un vantaggio ricevuto; quando travantaggio è sacrificio vi è un nesso corrispettività per cui la prestazione di ciascuna parte trova la su giustacausa nella controprestazione dell’altra, in questo caso abbiamo la figura dei contratti a prestazionicorrispettive, questa categoria di contratti è molto importante in quanto solo ai contratti a prestazionicorrispettive si può applicare la risoluzione o la rescissione del contratto.

I contratti a prestazioni corrispettive si possono chiamare anche contratti sinallagmatici cioè è uncontratto dove vi è un rapporto di corrispettività tra le reciproche prestazioni quindi se le due prestazioninon sono più in un rapporto di corrispettività, l’ordinamento appresta degli strumenti idonei alla loroprotezione dei soggetti meritevoli di tutela, per esempio se una delle due prestazione non è adempiuta,l’ordinamento dà la possibilità alla parte che ha adempiuto la prestazione di risolvere il contratto.

La disciplina del negozi a titolo oneroso e a titolo gratuito è diversificata in materia di interpretazionedel contratto, nel caso della compravendita il venditore è tenuto a una determinata garanzia per esempioper i vizi della cosa, mentre nella donazione il donante non è tenuto a garantire che la cosa non sia viziataproprio perché non è un contratto a titolo oneroso.

I Contratti Unilaterali

Distinguiamo i contratti unilaterali cioè quelli dalla cui conclusione nascono obbligazioni solo per unaparte dai i contratti a prestazioni corrispettive cioè quelli nei quali vi è una reciprocità delle prestazioni, vi èun sinallagma tra le prestazioni delle parti.

Il titolo II del libro IV del codice detta una disciplina che si applica a tutti i contratti, tanto ai contrattiche trovano una regolamentazione dettagliata nel codice i cosiddetti contratti nominati o tipici ma anche aicontratti innominati o atipici.

Ciò che caratterizza a prima vista i contratti sicuramente è l’accordo di due o più parti, poi l’altroelemento importante è l’oggetto del contratto perché dal contratto derivano rapporti giuridici patrimoniali maquesto non è sufficiente.

Vediamo che il contratto viene ricompreso anche all’articolo 1173 come fonte di obbligazioni, che

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sono obblighi che hanno contenuto patrimoniale diversi dagli obblighi derivanti dal matrimonio, quindi ilcontratto oltre a essere fonte di rapporti giuridici è anche fonte di obbligazioni. Ma vediamo che il contrattonon ha un ruolo di esclusività o supremazia nelle fonti delle obbligazioni perché vi è anche il fatto illecito eogni altro atto o fatto a produrre obbligazioni e cioè possono essere le promesse unilaterali, l’arricchimentosenza causa, i titoli di credito, la ripetizione del debito, la gestione di affari altrui, quindi esistono altri istitutiche sembrano minori ma sono ugualmente idonei a produrre obbligazioni alla pari del contratto che èanche lo strumento principale con cui si attua il trasferimento dei diritti reali sui beni.

Da qui possiamo vedere che il legislatore del 1942 non ha voluto attribuire un ruolo fondamentale alcontratto e alla proprietà che invece erano il cuore del codice del 1865.

Quando ci riferiamo al contratto ci riferiamo sia al contratto inteso come atto cioè in riferimentoall’indicazione di quali sono gli elementi essenziali per costituirlo affinché si perfezioni cioè si concluda, siaal contratto inteso come rapporto cioè in riferimento a quelli che sono gli effetti cioè a ciò che scaturisce dalcontratto inteso come atto, in definitiva al complesso di diritti e obbligazioni che derivano dal contratto.

Abbiamo visto prima articolo 1325 indica gli elementi essenziali del contratto, per quanto riguarda laforma cioè il tenore letterale del contratto, dell’articolo 1325 non deve farci cadere in errore, nel senso chela forma non è un requisito del contratto quando sia richiesta ad substantiam actus cioè per la validità opena di nullità, ma vige un principio di libertà della forma, nel senso che l’accordo tra le parti può essereraggiunto come si vuole, per iscritto, oralmente, etc. a meno che il legislatore non richieda una formadeterminata come descritto dagli articoli 1350 e ss.

L’accordo che all’articolo 1321 veniva esaltato viene sminuito all’articolo 1325 dove vediamo cheentrano a far parte altri tre elementi di cui una è la forma e gli altri due sono l’oggetto e la causa.Dall’analisi delle disposizioni del nostro codice civile non si riesce a trarre una definizione in positivo dicosa è la causa e di cosa è l’oggetto, riusciremo soltanto a sapere come la causa non deve essere, articolo1343 e invece come deve essere l’oggetto, articolo 1346.

Quindi i requisiti descritti all’articolo 1325 sono necessari per la validità del contratto, essi sonorichiesti indefettibilmente cioè non possono mancare affinché il contratto possa dirsi perfezionato.

Bisogna stare attenti a non confondere il concetto di perfezionamento cioè di validità del contrattocon il concetto di efficacia perché quando si parla di efficacia del contratto parliamo della possibilità che ilcontratto esplichi i suoi effetti, perché vi possono essere dei casi in cui un contratto valido cioè con tutti irequisiti necessari per il suo perfezionamento e che tuttavia non è efficace, si pensi ad esempio ad uncontratto che è sottoposto a condizione oppure a termine; si può avere anche l’opposto cioè un contrattoinvalido, nel senso che affetto da una patologia, e che ugualmente esplichi i propri effetti, si pensi stavoltaad un contratto annullabile.

Abbiamo visto prima che la parte del contratto è intesa come centro di interessi quindi se vi sono piùvenditori è un compratore il contratto è sempre bilaterale perché i centri di interessi sono solo due, si puòparlare di contratto plurilaterale quando i centri di interesse sono contrapposti, cioè quando è individuabileuna pluralità di centri di interesse, cioè ai contratti di società oppure alle associazioni.

In riguardo alla parte si può parlare di parte formale e di parte sostanziale che vedremosuccessivamente nella rappresentanza, cioè se Tizio delega Caio di agire per suo conto, ipotesi dirappresentanza diretta, la parte in senso formale cioè Caio è il rappresentante ed è colui che emetterà ladichiarazione contrattuale ma si andrà a modificare la sfera giuridica di Tizio, che è la parte sostanzialecioè il rappresentato il cosiddetto dominus negotii.

L’accordo delle parti sta a indicare la convergenza obiettiva delle volontà, la fusione, l’incontro dellemanifestazioni di volontà delle parti.

Le manifestazioni di volontà delle parti possono essere manifestate in una pluralità di modi cioèoralmente, per iscritto ma possono essere anche manifestate con gesti o con dei comportamenti cheprescindono dall’utilizzazione della parola o dello scritto ma devono essere dei comportamenti univoci dacui si desume la volontà di concludere un contratto, un esempio se si partecipa ad un’asta il gesto di alzarela mano è segno di manifestazione di volontà, un altro esempio se per esempio si sale su un autobus lo sifa perché si ha intenzione di concludere un contratto di trasporto, se si mette una moneta nella macchinetta

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che eroga bibite o bevande vuol dire che si vuole stipulare un contratto di compravendita, quindi sonocomportamenti univoci dei soggetti dove si ricava la volontà di voler concludere un determinato contratto.

Da ciò possiamo dire che l’accordo su un certo programma di interessi può essere un accordoespresso oppure accordo tacito, la manifestazione volontà è espressa quando viene manifestata con deisegni linguistici cioè con la parola, con lo scritto o con dei gesti, invece la manifestazione di volontà è tacitaquando si desume da comportamenti socialmente univoci, dai quali si evince inequivocabilmente la volontàdell’autore del comportamento stesso.

Noi dobbiamo fare una distinzione tra contratti nominati e contratti tipici, perché il contrattopreliminare pur essendo nominato all’articolo 1351 non è un contratto tipico nel senso di disciplinato dallegislatore, quindi possiamo dire che esistono dei contratti che vengono nominati dal legislatore ma chenon vengono disciplinati.

Vi sono delle ipotesi nelle quali anche il silenzio, come abbiamo visto nel testamento per il legato,può valere come accettazione questo perché il legislatore stabilisce con il silenzio o più precisamente ilmancato rifiuto, per esempio in materia di remissione del debito di cui all’articolo 1236, valga comeaccettazione o anche per un precedente accordo tra i contraenti, in virtù del quale nel caso in cui allaproposta faccia seguito un mero silenzio, a questo le parti hanno attribuito il valore di accettazione, unesempio è quello che una casa editrice che si accorda con un cliente e spedisce periodicamente un libro alcliente che il mancato rifiuto del libro da parte del cliente vale come accettazione della vendita. Quindivediamo che il proponente fa la proposta e solo in mancanza di rifiuto il contratto è concluso

Generalmente la dottrina utilizza promiscuamente le espressioni contratto nominato o tipico perindicare i contratti che hanno una disciplina legale da contrapporre invece i contratti innominati o atipicicioè per indicare i contratti che non vengono disciplinati dal legislatore ma che sono ugualmente ritenutivalidi se perseguono interessi meritevoli di tutela.

Conclusione del Contratto

Nell’accordo di un contratto si fondono due atti unilaterali recettizi che sono la proposta el’accettazione, i protagonisti dell’accordo contrattuale sono il proponente e il destinatario della proposta chesi chiama oblato, qualora l’oblato aderisca cioè accetti la proposta si chiama accettante.

1326. Conclusione del contratto.Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte [1328, 1333, 1335].L’accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente

necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi [13282].Il proponente può ritenere efficace l’accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso

all’altra parte [1175].Qualora il proponente richieda per l’accettazione una forma determinata, l’accettazione non ha

effetto se è data in forma diversa [1352].Un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.Quindi la proposta è quell’atto unilaterale recettizio attraverso il quale il proponente sottopone

all’oblato un certo programma contrattuale, la proposta, fatta ai fini di un contratto valido, deve essere unaproposta seria, nel senso che non deve essere una proposta fatta per scherzo o per gioco la cosiddetta iocicausa o per insegnamento la cosiddetta docendi causa, e deve essere completa cioè deve contenere leindicazioni essenziali cioè tutti gli elementi essenziali del contratto che il proponente intende concludere.

Possiamo dire che una proposta formulata incompleta per esempio senza l’indicazione del prezzopotrà valere tutt’al più come un diritto ad offrire, infatti l’articolo 1326 ci fa desumere tutta la disciplina dicome devono essere proposta e accettazione al fine di farci capire quando e dove si può ritenereperfezionato il contratto.

Anche l’accettazione è un atto unilaterale recettizio ed anch’essa deve osservare alcuni requisiti

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imposti dal legislatore, cioè deve essere conforme alla proposta perché se diverge anche su qualcheminimo punto rispetto alla proposta noi diremo che l’accordo non è stato raggiunto ma può valere comeabbiamo detto all’articolo 1324 come nuova proposta anzi può contenere altri elementi nuovi, l’accettazionedeve essere anche tempestiva come descritto al secondo comma dell’articolo 1326.

Quanto la proposta che l’accettazione devono essere fatte nella stessa forma chiesta dal legislatoreper la validità del contratto che si vuole concludere, se ad esempio le parti vogliono concludere uno diquegli innumerevoli contratti indicati all’articolo 1350 per i quali è richiesta la forma dell’atto pubblico o dellascrittura privata, sia l’accettazione che la proposta non possono seguire il principio della libertà della formanel senso che non possono essere fatte in qualsiasi modo, oralmente, per iscritto o con dei comportamenticoncludenti ma per i contratti che richiedono forme sotto pena di nullità la proposta e l’accettazione devonoosservare le determinate forme richieste dal legislatore.

È importante e fondamentale stabilire il momento in cui è stato concluso il contratto perché tanto laproposta quanto l’accettazione possono essere ritirate cioè possono essere revocate e pertanto ènecessario conoscere quando il contratto è stato concluso cioè in quale momento preciso il contratto è daritenersi costituito. Questo è importante perché il contratto, quale espressione dell’autonomia che hanno iprivati di regolamentare propri interessi personali ed economici, richiede che il soggetto che stipula uncontratto deve avere la capacità di agire e quindi se noi non individuiamo il momento in cui si ha laconclusione del contratto non si può accertare se in quel determinato momento i contraenti erano capaci diagire.

È importante anche individuare il luogo dove il contratto si è formato per due motivi fondamentali unoper individuare qual è la legge applicabile e l’altro qual è il giudice competente.

Se il contratto viene concluso tra persone presenti ovviamente non c’è un grande problema perl’individuazione del luogo e del momento di formazione del contratto in quanto lo scambio consensuale dimanifestazione delle parti perfeziona il contratto, spesso le parti fondono le proprie volontà in un unicodocumento, il contratto è inteso come documento cioè come foglio di carta nel quale sono trasfuse delledichiarazioni di volontà di proponente e accettante. Ma quando le parti non si trovano presenti cioè ilproponente invia una lettera all’oblato che si trova in un altro paese, in questo caso ci soccorre semprel’articolo 1326 dove al primo comma dice che Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto laproposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.

Pero se un proponente cambiasse idea perché la vendita che ha proposto ad un suo amico di undeterminato oggetto a €50 gli risulta successivamente meno conveniente perché ha trovato un’altrapersona disposta offrirgli di più di €50, il proponente potrebbe svincolarsi dicendo che non sapeva che lasua proposta era stata seguita da un’accettazione, questo naturalmente si riferisce a quei contratti come sipuò dire inter absentes cioè tra persone lontane, tra persone che non sono presenti contestualmente nellostesso posto.

Il proponente, se il legislatore avesse accolto sic at simpliciter la teoria della cognizione o teoria dellaconoscenza, potrebbe addurre di non aver mai letto la lettera di accettazione perché i suoi dipendentigliel’hanno consegnata o perchè si trovava fuori per viaggi o addurre tante altre scuse per sottrarsi cosìdalla conclusione del contratto, per questo il legislatore ha temperato questa regola con una presunzionefissata all’articolo 1335.

L'articolo 2727 definisce cosa sono le presunzione che abbiamo visto in materia di filiazionelegittima, dicendo che le presunzioni distinguono in assolute e relative a seconda che non ammettono oammettono prova contraria.

Quindi le presunzioni relative sono quelle presunzioni che ammettono prova contraria dove abbiamoin una inversione dell'onere della prova come la presunzione di cui all'articolo 1335 rubricato presunzionedi conoscenza, e che contiene una presunzione relativa cioè una presunzione di conoscibilità.

1335. Presunzione di conoscenza.La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata

persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi nonprova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.

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Quindi da quest'articolo vediamo che dal fatto noto, provato che l'atto è arrivato all'indirizzo deldestinatario, risaliamo al fatto ignoto e cioè alla prova della conoscibilità dell'atto.

Quindi i problemi si pongono quando proponente e accettante si trovano i luoghi differenti, per icontratti conclusi tra persone lontane.

Per questi tipi di contratti il legislatore delle varie opzioni possibili per stabilire quando ritenereconcluso un contratto ha preferito seguire il criterio della conoscenza dell'articolo 1326 rafforzatodall'articolo 1334 in merito gli atti unilaterali recettizi, temperato dalla presunzione di conoscibilità di cuiall'articolo 1335.

Secondo un autorevole autore, la lontananza fa perdere al dichiarante il controllo sulla effettivaconoscenza da parte dell'altro della propria dichiarazione, cioè il dichiarante è esposto al rischio che ildestinatario affermi di non aver avuto conoscenza della dichiarazione, magari perché non ha voluto aprirela posta. Per evitare che l'impossibilità di controllare dato della conoscenza della controparte si traduca inuna ragione di conflittualità e in un'occasione per sottrarsi all'impegno contrattuale il legislatore hacontemplato nell'articolo 1335 una duplice regola, innanzitutto ha equiparato la conoscenza alla possibilitàdi conoscenza cioè alla conoscibilità, inoltre ha stabilito una presunzione relativa di conoscibilità fondatasull'indizio del ricevimento della dichiarazione all'indirizzo del destinatario fatta salva la possibilità per ildestinatario di dimostrare di non avere potuto avere notizie senza colpa di tale dichiarazione, cioè puòprovare di essere stato senza colpa e l'impossibilità di avere notizie della dichiarazione.

Nel caso dell'accettazione da parte del oblato l'impossibilità senza colpa di avere avuto notizia delladichiarazione del proponente significa che il destinatario non potrà dire io non ho aperto la posta oppure imiei collaboratori non me l'hanno consegnata, il destinatario dovrà far valere una impossibilità diconoscenza oggettiva per esempio il destinatario dovrà far valere che stava fuori in ospedale, non invacanza perché anche in vacanza vi è un onere di diligenza che impone di informarsi se qualcuno haspedito qualcosa al proprio indirizzo e se è arrivata la posta.

Quindi dire che il contratto è concluso quando il proponente è a conoscenza dell'accettazione nonsignifica che è una conoscenza soggettiva, non si fa riferimento a uno stato psichico del proponente,difficilmente dimostrabile, ma in virtù di quella presunzione di conoscibilità fissata dall'articolo 1335, cheagevola l'oblato sul piano probatorio e che viene ad assecondare l'interesse del accettante a non essereesposto al rischio che il proponente dica di non aver avuto conoscenza dell'accettazione per dolo o percolpa, ma è costretto, se vuole sottrarsi alla vincolatività del contratto, a dover dimostrare di non averpotuto, per ragioni oggettive, avere conoscenza dell'accettazione. Quindi la prova della impossibilità diconoscenza dell’accettazione non imputabile, deve riguardare dei fatti che non consistono semplicementein difficoltà di avere conoscenza della dichiarazione si deve trattare di una impossibilità oggettiva.

In altri ordinamenti non viene seguita la teoria della cognizione per individuare il momento e il luogodi perfezionamento del contratto, per esempio in quello americano viene seguita, per l’individuazione delmomento della conclusione del contratto, la teoria della spedizione, altri ordinamenti seguono la teoria delladichiarazione cioè quando l’oblato esprime la propria accettazione, una terza teoria è quella della ricezionecioè quando il proponente riceve l’accettazione, infine secondo la teoria della cognizione il contratto èconcluso quando il proponente è a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.

Sia la proposta che l’accettazione per essere valide devono provenire da una persona capace,questa è una caratteristica tipica degli atti negoziali ed in particolare del contratto e consiste nella capacitàdi agire cioè le parti devono aver compiuto la maggiore età, nonché non devono presentare quellepatologie che comportano quelle menomazioni psicofisiche.

L’articolo 1335 dice che l’accettazione, la proposta o la revoca per essere conosciute devonopervenire all’indirizzo del destinatario, il legislatore si è riferito all'indirizzo del destinatario perché ha volutoevitare di evocare parametri tecnico-giuridici come la residenza, il domicilio e la dimora, quindi haindividuato un termine a-tecnico perché utilizzando il termine indirizzo si è voluto facilitare la recezione daparte del proponente indipendentemente dal luogo dive lui si trova. Infatti l’indirizzo potrebbe essere illuogo designato dal proponente oppure il luogo di maggiore reperibilità, sia pure occasionale, temporanea,del destinatario della dichiarazione. E ancora il termine indirizzo venuto acconcio nell’evoluzione dei tempi,

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individuato anche nella casella postale, all’indirizzo e-mail oppure sul telefono cellulare tramite sms.Per quanto riguarda la disciplina per i contratti conclusi via telefono o per posta elettronica vi è

contrasto in dottrina, perché una parte della dottrina si riferisce al criterio della conoscenza un'altra parte siriferisce al criterio della conoscenza ma temperato sempre dal criterio della presunzione di conoscibilità.

Il contratto per telefono e un contratto effettuato in luoghi diversi ma nello stesso istante, gli autoriche individuano anche nei contratti per telefono il criterio della conoscibilità, perché il criterio della solaconoscenza potrebbe offrire un escamotage alla parte che si vuole sottrarre l'impegno contrattuale perchépotrebbe facilmente addurre che nel momento in cui l'altra parte manifestare il proprio intento si eraallontanato dall'apparecchio telefonico, oppure si tratta di un contratto via e-mail che ha smesso diguardare i computer.

Quindi il contratto tra persona lontana è concluso nel momento e nel luogo in cui l'accettazionegiunge all'indirizzo del proponente a cui è imposto un onere di diligenza.

Se il proponente o l’oblato muoiono o diventano incapaci prima che il contratto sia stato perfezionatoviene spiegato all’articolo 1330 che dice che la proposta e l’accettazione perdono efficacia a meno che ilcontratto non sia stato concluso da un imprenditore nell’esercizio della sua impresa.

1330. Morte o incapacità dell’imprenditore.La proposta o l’accettazione, quando è fatta dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa,

non perde efficacia se l’imprenditore muore o diviene incapace [414] prima della conclusione del contratto[1326], salvo che si tratti di piccoli imprenditori [2083] o che diversamente risulti dalla natura dell’affare o daaltre circostanze.

La regola generale è che sia la proposta che l’accettazione possono essere revocate cioè ritirate equindi perdere efficacia. Su questa regola vi è un dibattito, una parte della dottrina sostiene che quanto larevoca della proposta, quanto la revoca dell’accettazione costituiscono atti recettizi, un altra dottrinaconfuta questo orientamento cioè che non necessitano di essere conosciuti dall’altra parte.

1328. Revoca della proposta e dell’accettazione.La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, se l’accettante ne

ha intrapreso in buona fede l’esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto aindennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto.

L’accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza [1335] del proponenteprima dell’accettazione [1329, 1335].

Dall’articolo 1328 si evince una differenza tra la revoca della proposta e la revoca dell’accettazione.La proposta può essere ritirata dal proponente purché il proponente non è venuto a conoscenza o

meglio secondo l’articolo 1337, non gli era conoscibile l’accettazione dell’altra parte anche se questi avevagià spedito la propria accettazione, quindi per bloccare l’affare il proponente non deve sapere che l’oblatoha accettato, ma qualora l’accettante se in buona fede avesse intrapreso l’esecuzione del contratto ilproponente dovrà indennizzarlo delle spese e delle perdite subite.

Invece per quanto riguarda la revoca dell’accettazione non è sufficiente far partire la revoca primache il proponente abbia conoscenza dell’accettazione ma la revoca gli deve arrivare anche primadell’accettazione per esempio se io oggi ho accettato e domani cambio idea mi devo preoccupare che lamia revoca arrivi al proponente prima che gli arrivi l’accettazione, quindi utilizzare uno strumento piùveloce, ad esempio un telegramma, per fare in modo che il proponente non venga a conoscenzadell’accettazione prima della mia revoca.

Quindi tanto il proponente quanto l’oblato hanno il diritto soggettivo di ritirare la propriamanifestazione di volontà, diritto soggettivo che esclude qualsiasi tipo di responsabilità del proponente edell’oblato a meno che queste loro revoche non si possono inquadrare nell’ipotesi della responsabilitàprecontrattuale descritta all’articolo 1337.

Non tutti i contratti prevedono delle trattative cioè quella fase nella quale il proponente e l’oblatocercano di venirsi incontro e di soddisfare i propri interessi concreti cercando di ricavare qualche vantaggioa proprio favore dalla controparte, vi sono dei contratti dove non vi sono trattative per esempio andare inun’agenzia e comprare un biglietto aereo questi sono degli schemi di contratto che escludono le trattative.

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Nei contratti invece dove naturalmente vi sono delle trattative, il legislatore ha sentito la necessità diindicare che le parti, proprio in questa fase che precede la stipulazione del contratto, devono comportarsisecondo correttezza, in buona fede.

Quindi la revoca dell’accettazione e della proposta non è più un comportamento corretto quando unadelle parti aveva già capito che il contratto praticamente fosse stato concluso, e in questo caso sia ilproponente che l’oblato possono incorrere nella responsabilità precontrattuale e quindi al risarcimento deidanni.

Altri Modi di Concludere un Contratto

La maggior parte di noi è convinta che i contratti nascano dallo scambio tra proposta e accettazioneincorrendo così evidentemente in un errore, ma mentre l’articolo 1326 si adatta ad una pluralità di contrattie cioè quei contratti che si perfezionano attraverso lo scambio di proposta e accettazione, gli articolisuccessivi ci presentano un’altra pluralità di schemi, di modelli attraverso i quali nascono i contratti, gliarticoli 1327, 1333, 1341 e 1342 ci fanno intendere che esistono vari modelli di conclusione del contratto,vari procedimenti di formazione del contratto ad esempio leggendo l’articolo 1327 vediamo che i contratti siperfezionano mediante l’inizio di esecuzione da parte del accettante, leggendo l’articolo 1333 vediamo chei contratti si perfezionano attraverso un semplice silenzio che segue la proposta formulata dall’altra parte,leggendo l’articolo 1341 e 1342 i contratti si perfezionano attraverso dei moduli o dei formulari.

Quindi l’accordo dei contratti che prevedono lo scambio di proposta e accettazione si raggiungequando il proponente è a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte sia pure con quel temperamentoprevisto all’articolo 1335, in altri contratti l’accordo non si raggiunge attraverso lo scambio di proposta eaccettazione ma come previsto all’articolo 1327, per esigenze di urgenza potrebbero far sì che ilproponente o la natura dell’affare o gli usi richiedano che i contratti non si perfezionano nel momento e nelluogo in cui proponente ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte ma nel momento e nel luogo in cuil’oblato incomincia ad eseguire la prestazione. Questo può succedere se l’oggetto del contratto è, peresempio, merce deteriorabile e quindi anziché comunicare al proponente la volontà di accettare egli puòiniziare ad eseguire contratto.

1327. Esecuzione prima della risposta dell’accettante.Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione

debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui haavuto inizio l’esecuzione.

L’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, ètenuto al risarcimento del danno.

Infatti, nel caso in cui vi sia l’esigenza di prontezza della prestazione, il destinatario della propostacontrattuale può eseguire la prestazione prima di comunicare la sua accettazione al proponente. Si pensi alcaso in cui Tizio ha interesse a ricevere molto presto un libro per cui ordina al libraio di spedirglielo senzaattendere la risposta.

In tal caso, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione e pertantoda questo momento il proponente non potrà più ritirare la proposta.

Comunque, l’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione,altrimenti risponderà dei danni arrecati al proponente che aveva confidato nella mancata accettazione. Mal’articolo 1327 non fa riferimento solo a contratti in cui è il solo proponente a chiedere l'immediataesecuzione ma ci dice anche che ci sono tanti altri contratti che si concludono attraverso l'iniziodell'esecuzione della prestazione che sono quelli che richiedano tale inizio di esecuzione o per la naturadell'affare o anche a secondo degli usi stabiliti e quindi contratti che si concludono da molti decenni senza

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una preventiva comunicazione da parte del oblato al proponente della volontà di accettare.Pertanto la dottrina più recente ha sottolineato che tramite questo procedimento di formazione del

contratto stabilito dall'articolo 1327, viene in considerazione anche l'interesse del oblato, perché nelmomento in cui l'oblato incomincia eseguire la prestazione finisce col bloccare l'affare riducendo il rischio diuna revoca da parte del proponente, quindi la conoscenza da parte del proponente della comunicazione diesecuzione lavori equivale ad accettazione.

Alcuni contratti si perfezionano anche secondo lo schema fissato l’articolo 1333.1333. Contratto con obbligazioni del solo proponente.La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente

[1236, 1268, 1272, 1273, 1936] è irrevocabile appena giunge a conoscenza [1335] della parte alla quale èdestinata.

Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi. Inmancanza di tale rifiuto il contratto è concluso.

Il primo comma di quest’articolo dice che quando vi è una proposta che parte da un soggetto cheintende vincolarsi verso un altro soggetto questa proposta diventa irrevocabile quando giunge aconoscenza della parte alla quale destinata, quindi se il destinatario non comunica il proprio rifiuto a questaproposta entro un termine richiesto dalla natura dell’affare il contratto risulta perfezionano.

Questi sono i contratti cosiddetti unilaterali, e poiché di solito giova ricevere una proposta a nostrofavore che difficilmente si rifiuterà, il legislatore ha semplificato l’iter di formulazione di questi contrattiquindi il contratto questa volta si formula con l’unione di proposta e silenzio, cioè il mancato rifiuto, il cuivalore è tipizzato dal legislatore.

1336. Offerta al pubblico.L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è

diretta, vale come proposta [1326], salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.La revoca dell’offerta, se è fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace

anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.Nell’offerta al pubblico, a differenza delle proposta, che è un atto unilaterale recettizio nel senso che

produce effetti quando giunge a conoscenza della persona destinata, siamo in presenza di una offertarivolta ad una generalità di persone, non vi è un destinatario determinato, per esempio della merce espostain una vetrina di un negozio con sotto l’indicazione del prezzo.

Le offerte di merci effettuata tramite inserzioni su cui giornali o cataloghi di vendita percorrispondenza non sono delle proposte contrattuali ma dei semplici inviti a trattare perché se fossero delleproposta nel momento in cui il cliente ha fatto l’ordinazione avrebbe accettato il contratto in questo caso chiha fatto l’offerta sarebbe obbligato a fornire la merce anche se abbia esaurito le scorte. Invece sono solodegli inviti ad offrire e questo si desume dal primo comma dell’articolo 1336 che dice testualmente l’offertavale come proposta salvo che risulti diversamente dalle circostanze dagli usi.

In questo caso quando si spedisce l’ordine siamo noi a fare la proposta e il contratto si concludequando viene spedita la merce da chi aveva fatto l’inserzione sul giornale.

Naturalmente la revoca viene effettuata allo stesso modo in cui è fatta offerta al pubblico nel caso diun’esposizione in vetrina basta ritirare l’oggetto della vetrina.

La Causa del Contratto

Ora passiamo ad esaminare la causa, la prevalenza degli autori sottolinea che la causa è lafunzione economico-sociale del contratto oppure viene definita la funzione economico-individuale delcontratto. Quando noi esaminiamo un contratto vediamo che la funzione di un contratto di compravendita èl’acquisto di un diritto reale o di credito in cambio di un prezzo oppure la funzione di un contratto dilocazione è il godimento di un bene in cambio di un canone o ancora la funzione di un contratto di lavorosubordinato è quello della prestazione di attività lavorativa in cambio di un compenso.

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I motivi soggettivi, i motivi psicologici per i quali i contraenti decidono di stipulare un contratto sonoirrilevanti per il nostro ordinamento, al legislatore non interessa in alcun modo se un soggetto decide dicomprare un bene per rivenderlo oppure perché deve fare un regalo, o perché deve fare un investimento, oancora perché si è appassionati di un determinato oggetto e cosi via per tanti altri motivi, ma quando ilsoggetto stipula un contratto è sempre animato da delle punzioni interne, che alla fine questi motivi sivanno avvicinando, si vanno incrociando perché possiamo partire da motivi diametralmente opposti poiman mano andiamo a finire ad un motivo per cui un soggetto desidera trasferire la proprietà per ricavare ilprezzo un altro soggetto desidera dare il prezzo per acquisire la proprietà. Quindi si era ipotizzato, ma poiabbandonato, che la causa del contratto fosse il motivo ultimo e determinante di entrambi i contraenti, percui si era in presenza di un motivo che si era obiettivizzato e non più soggettivizzato, tanto da essere postoa parametro della volizione dei privati.

Quindi la causa non va confusa con i motivi che hanno indotto i contraenti a stipulare il contratto, conla funzione economico-sociale descritta dagli autori dei manuali, la causa, come dice l’articolo 1325, è unodegli elementi indefettibile contratto.

Il legislatore ha previsto una serie di contratti tipici ossia di quei contratti che, per la loro maggioreimportanza o per la loro maggiore frequenza, sono stati specificamente regolati, disciplinando le variefigure contrattuali e individuando dunque una causa per ogni singolo contratto, ma vi sono anche deicontratti che non trovano una regolamentazione specifica nel codice, per questo l’articolo 1322 stabilisceche le parti, sempre in conformità con l’ordinamento giuridico, oltre a poter regolamentare come megliocredono i loro rapporti possono anche forgiare degli schemi che non trovano nella legge alcun riferimento,cioè quei contratti cosiddetti innominati atipici perché non vengono menzionati o nominati atipici, perchésono nominati nel codice ma non disciplinati, e che perseguono interessi meritevoli di tutela.

Pertanto nei contratti atipici, per quanto riguarda sussistenza la causa, il controllo deve essere fattodue volte, prima in astratto cioè sulla causa come requisito essenziale meritevole di tutela e poi sulla causain concreto cioè individuare se le parti nell’attuare quello schema che si sono inventato possono andare aperseguirlo, come nel caso in cui manca l’affare.

Il codice ci dice che la causa non deve essere illecita, ma ciò non vuol dire che questa illeceità sitrovi solo nei contratti atipici, vi possono essere in concreto l’uti lizzo, da parte dei consociati, di contrattitipici, quindi nominati e disciplinati dal codice e che hanno una funzione meritevole di tutela, per perseguirefinalità illecite. In questo caso il controllo sulla causa dei contratti tipici non va effettuato su quella che è lacausa in astratto, perché in astratto la causa è sicuramente lecita e meritevole di tutela in quanto è previstadall’ordinamento, ma il controllo va effettuato sulla causa in concreto, si andrà a verificare se le partiabbiano utilizzato il contratto tipico per scopi illeciti per esempio la compravendita, locazione, permuta perviolare i patti disposizioni di legge o comunque più correttamente per finalità illecite.

Quindi nel contratto si deve ricordare che l’accordo deve essere sempre accompagnato da unafunzione sottostante lecita e meritevole di tutela, e il controllo circa la liceità e la meritevolezza di tuteladella funzione del contratto pone un limite alla possibilità di trasferire i diritti o comunque di assumereobbligazioni con il semplice consenso.

1343. Causa illecita.La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon

costume.Il codice non ci dice in positivo cosa è la causa infatti gli articoli 1343, 1344 e 1345 ci dicono come la

causa non deve essere in particolare l’articolo 1343 ci dice quando la causa è illecita e cioè quando ècontraria alle norme imperative cioè alle norme inderogabili ossia quelle norme la cui applicazione èimposta dall’ordinamento, è contraria all’ordine pubblico cioè ai principi cardini del nostro ordinamento chericaviamo principalmente dalla costituzione, ed è contraria al buon costume cioè quei principi della moralesociale corrente.

Quindi una delle cause di nullità del contratto è sempre la contrarietà del contratto stesso a questenorme cogenti, che sono anche delle norme mobili cioè variabili, per cui in certi periodi è vietato farequalcosa in altri periodi è ammesso poterlo fare quindi norme seguono l’evoluzione del contesto sociale del

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momento.Come è stato descritto a proposito della donazione la causa è una cosa difficile da capire, nei

manuali normalmente la causa è descritta come una funzione economico-sociale. Ma per funzione siintende qualcosa che serve, per esempio la funzione dell’automobile è quella di trasportare, di trasferirsi daun posto ad un altro, ma questo non è un requisito, il requisito dell’automobile sono il volante, le ruote, ilmotore cioè uno dei componenti inscindibili per formare quell’oggetto, quindi la funzione non è il requisito diun oggetto. La causa invece è uno dei componenti indefettibili del contratto quindi se manca la causa ilcontratto non può esistere.

Nella maggior parte dei contratti che vengono stipulati ognuno dei contraenti si ripromette diottenerne un vantaggio, ognuno dei contraenti stipula il contratto per un proprio tornaconto, quindipossiamo dire che l’affare è la causa del contratto, e pertanto se c’è l’affare l’ordinamento protegge ilcontratto, se l’affare non c’è l’ordinamento non lo protegge.

C’è una ricostruzione risalente nel tempo e che risale ad un giurista del 1600 di nome Domat, poiripresa dal Pothier, ripresa ancora alla fine del 1800 da Venezian, a metà del 1900 da Gorla e infine dalprofessor Sacco e con alcune modifiche dal professor Argiroffi, che dice che la causa del contratto indicala corrispettività delle prestazioni e cioè indica l’affare che spinge ciascun contraente a concludere ilcontratto, quindi quando manca la previsione di un affare e più precisamente quando manca lacorrispettività delle prestazioni, il contratto rientra nella categoria delle donazioni nella quale la causa cioèl’affare viene sostituita dalla forma solenne dell’atto pubblico.

Però vi sono nel codice dei contratti che non rientrano in questa categoria come per esempio icontratti reali cioè quelli che si perfezionano con la consegna della cosa, la cosiddetta traditio rei, lospossessamento, nei quali non c’è né la corrispettività delle prestazioni, né la forma solenne, questicontratti rientrano nella categoria dei contratti unilaterali cioè quei contratti che impegnano cioè cheobbligano solo una parte.

In questi contratti l’elemento che supplisce la mancanza di corrispettività delle prestazioni, è ladazione del bene, la traditio rei, che corrisponde anche alla serietà che assume l’impegno.

1344. Contratto in frode alla legge.Si reputa altresì illecita la causa [1343] quando il contratto costituisce il mezzo per eludere

l’applicazione di una norma imperativa [743, 1418].Non si deve confondere il tipo di contratto disciplinato dal codice o la funzione concreta, con la

causa che sottostà al singolo contratto nel senso che le cause previste per i contratti di mandato, dicompravendita, di assicurazione, di trasporto etc. sono naturalmente delle cause lecite ma queste sonocause in astratto, cause apparenti invece bisogna valutare sempre la causa in concreto cioè si deveandare a vedere nella singola fattispecie cioè se di fronte ad un contratto tipico vi sia in concreto una causalecita e meritevole di tutela, nel senso che non eluda delle disposizioni inderogabili e faccia comparirel’affare. Per esempio se un soggetto vuole fare una donazione e anziché donare il bene, cioè anziché fareun contratto di donazione si fa o un contratto di compravendita di un immobile alienato ad un prezzoirrisorio oppure un contratto di mandato per alienare l’immobile senza obbligo di rendere il contodell’operato, questo tipo di mandato di per sé è lecito ma potrebbe essere stato utilizzato per eludere unadisposizione di legge per esempio per eludere l’articolo 779.

779. Donazione a favore del tutore o protutore.È nulla la donazione [1418] a favore di chi è stato tutore o protutore del donante, se fatta prima che

sia stato approvato il conto o sia estinta l’azione per il rendimento del conto medesimo [385, 388].Si applicano le disposizioni dell’articolo 599.Quindi aggirare il divieto di cui all’articolo 779 con un contratto di mandato ad alienare un bene

senza obbligo di rendiconto è di per sé un contratto valido, essendo il mandato ad alienare un contrattotipico, ma in concreto il contratto è stato fatto per eludere una disposizione di legge e quindi questocontratto ricade in una di quelle ipotesi per le quali il legislatore ha sentito il bisogno di indicare una normaspecifica e cioè la già citata norma del contratto in frode alla legge di cui all’articolo 1344 cioè quei contrattiche apparentemente sembrano rispettare le prescrizioni del legislatore ma che sostanzialmente ne violano

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il contenuto.Quindi da questo esempio vediamo che l’utilizzazione di un tipo di contratto disciplinato dal

legislatore non esclude che i contraenti lo abbiano posto in essere in concreto come un contratto illecito,perché si possono collegare anche i contratti tra di loro, il cosiddetto collegamento negoziale ocollegamento contrattuale, per perseguire finalità illecite nel senso che si possono utilizzare gli schemi tipicicollegati tra di loro per perseguire finalità illecite.

Da ciò il controllo della causa specifica sottostante il contratto sottoposto ad analisi, deve essereeseguita con cautela e con prudenza perchè pur essendo di fronte a schemi tipici non si può dire che uncontratto di compravendita è valido se il bene alienato era già dello stesso proprietario oppure che uncontratto di assicurazione è valido se si assicura di un bene che è stato già rubato.

Pertanto si definisce la causa non più come funzione economico-sociale ma come una funzioneeconomica-individuale quindi siamo molto più vicini al termine affare perché stiamo perseguendo uninteresse individuale.

Lo stesso risultato con i collegamenti negoziali o collegamenti contrattuali si può ottenere con istitutidiversi chiamati negozi indiretti come la donazione indiretta per esempio anziché donare al mio debitoreuna somma di denaro io posso rimettergli il debito oppure posso stipulare un contratto a favore di terzi etc.

Per esempio l’articolo 579 del c.p.c. dice che il debitore non può comprare al pubblico incanto i beniche gli sono stati espropriati in questo caso il debitore potrebbe conferire un mandato ad un terzo affinchéquesto acquisti per suo conto i beni e poi glieli ritrasferisca, questo contratto costituisce un esempio dicontratto in frode alla legge perché nel momento in cui il terzo trasferirà il bene si viene ottenere unrisultato che la legge vieta.

1345. Motivo illecito.Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo

illecito comune ad entrambe [626, 788, 14182].Abbiamo visto che motivi per cui le parti stipulano un contratto sono irrilevanti, e quindi se i

contraenti vogliono dare importanza alle ragioni soggettive, per le quali comprano il bene, saranno costrettiad apporre delle condizioni, delle clausole condizionali al contratto, per esempio un soggetto compra unalavatrice ma mi riserva di restituirla se non si terranno più le nozze per le quali è stata comprata comeregalo questo è uno dei motivi per cui i soggetti nella loro autonomia privata stipulano un contratto e icontraenti si impegnano a rispettare in forza dell’articolo 1372.

Il motivo illecito descritto dall’articolo 1345, dà illiceità al contratto e quindi la nullità, soltanto quandoè determinante del consenso cioè quando le parti si accordano a concludere un contratto per un motivoillecito come comprare un fucile anziché per andare a caccia ma per uccidere un amico e di questo motivoè a conoscenza sia il compratore che il venditore oppure fare un determinato affare illecito che è comunead entrambe le parti cioè tutti e due i contraenti sono interessati alla realizzazione della finalità illecita, peresempio mi vendo una tipografia ad un prezzo molto elevato perché sò che il compratore se ne servirà perfare banconote false oppure dei documenti falsi quindi entrambi i contraenti sono interessati allarealizzazione della finalità illecita entrambi i contraenti traggono profitto dalla finalità illecita, quindi il motivoillecito in questo caso è determinante per la conclusione del contratto.

Ripetiamo che i motivi soggettivi che inducono stipulare un contratto sono irrilevanti perl’ordinamento ma c’è un’eccezione importante che riguarda proprio i motivi ed in particolare l’errore sulmotivo. L’errore sul motivo è rilevante soltanto nella donazione articolo 787 e nel testamento articolo 624,2° comma quando il motivo rappresenta la ragione unica e personale che ha determinato il testatore o ildonante a disporre dei propri beni a favore di un soggetto determinato.

Non è un semplice motivo la cosiddetta presupposizione. La giurisprudenza, nonostante il nostrolegislatore non prevede nulla al riguardo, ha applicato in Italia un istituto di cui si fa larga applicazione inGermania questo istituto e la presupposizione che viene chiamata condizione implicita del contratto. Lapresupposizione non è un semplice motivo ma è proprio una circostanza determinante del contratto nelsenso che anche se le parti non hanno pattuito nulla esplicitamente al riguardo entrambe presupponevanoche si verificasse un dato evento per la stipula del contratto. Per esempio se si fa un contratto di locazione

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per il 2 luglio, di un balcone in piazza del Campo a Siena dalle ore 17 alle ore 21 e non si è specificatonulla al riguardo nel contratto è chiaro che quel contratto di locazione è stato fatto solo perché quel giornosi svolge il Palio di Siena, quindi lo svolgimento del Palio di Siena è stato l’unico motivo per cui è statostipulato il contratto, tant’è vero che la locazione del balcone di quel giorno costerà molto di più rispetto aun qualsiasi altro giorno dell’anno. E quindi se per un evento qualsiasi il Palio non si dovrebbe svolgerepossiamo dire che se si era conoscenza di questa circostanza prima della conclusione del contratto si puòdire che il contratto è nullo perché l’evento non si sarebbe potuto verificare, viceversa qualora dopo laconclusione del contratto si dovesse apprendere che il Palio viene rinviato, si ritiene che anche in tal caso ilcontratto può essere sciolto con la risoluzione ex articolo 1467 per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Il presupposto per cui è stato effettuato il contratto risulta essere un presupposto oggettivo e comunesul quale si fonda l’intero contratto ove questo presupposto venisse meno dopo la conclusione del contrattosi ha diritto allo scioglimento del contratto stesso o a farne dichiarare la nullità se fin dall’inizio questopresupposto era inesistente.

Dell’oggetto, al pari della causa, non viene data dal legislatore una precisa spiegazione di cosa sia, illegislatore ci dice soltanto come deve essere, infatti l’articolo 1346 ci dice che l’oggetto del contratto nondeve essere illecito, deve essere possibile, deve essere determinato o determinabile.

Quindi se l’oggetto è illecito anche il contratto è illecito cioè se la prestazione è illecita questa illiceitàsi ripercuote sulla causa rendendola parimenti illecita. Si può dire però che ogni prestazione prevista dalcontratto è in sè lecita ma diventa illecita nel momento in cui vengono combinate più prestazioni all’internodi un contratto, per esempio consideriamo l’attività dovuta da un pubblico ufficiale, essa è in sé lecita comeè in sé lecito il pagamento di una somma di denaro dietro prestazione, ma nel momento in cui sicombinano l’attività dovuta da un pubblico ufficiale e il pagamento della somma di danaro intrecciandola inuna funzione di scambio, si dà vita ad una causa illecita, contrastante con una disposizione penale cheprecisamente si configura con reato cosiddetto di corruzione impropria.

In giurisprudenza sono sempre più frequenti i casi in cui delle attività perfettamente lecite di per sé,combinate con altre attività che di per sé sarebbero lecite danno luogo invece a contratti con causa illecita.

Esistono dei negozi che per lo più sono formali e che producono effetti a prescindere dall’esistenzadel rapporto sottostante, cioè a prescindere da quello che è l’elemento giustificativo che l’ha generato, peresempio se si acquista un bene e come mezzo di pagamento si utilizza una cambiale, nel caso in cui lacambiale viene girata ad un terzo, il compratore che ha pagato la merce con la cambiale non potrà opporreal terzo che non intende pagarlo perché la merce che gli ha venduto il venditore era avariata oppureperché contratto era nullo. In questo caso si dovrà comunque pagare il terzo salvo poi chiedere alvenditore la restituzione di quanto ha pagato ad esempio il contratto di vendita era nullo. La cambiale girataal terzo in buona fede si pone come negozio materialmente astratto che si presenta valido e vincolante perchi l’ha girata e quindi è efficace e produttivo di effetti a prescindere dalla validità del contratto sottostante.

Quindi per favorire la circolazione dei crediti il legislatore ha ritenuto di far produrre effetti allacambiale a prescindere dal rapporto sottostante che ha dato luogo all’emissione di questo titolo di credito.

Altri esempi possono essere il contratto autonomo di garanzia, la transazione ma l’esempio percapire in che cosa consiste l’astrazione materiale della causa è quello sicuramente della cambiale.

L’astrazione materiale della causa non si deve confondere con l’astrazione processuale dalla causa,che è un fenomeno diverso. L’astrazione processuale significa che non occorre a chi deve far valere undiritto darne la prova cioè dimostrare qual è la causa del negozio che gli consentirebbe di far valere undiritto e che consiste semplicemente nell’inversione dell’onere della prova.

Questo significa che non sarà chi agisce in giudizio a dimostrare qual è il fondamento del propriodiritto egli deve dimostrare soltanto che vi è stata questa promessa, ma sarà il debitore, in questo casoconvenuto, che se vuole evitare il pagamento, dove dimostrare che la causa non esiste oppure è illecita;per esempio se si agisce per ottenere un credito si deve dimostrare qual è la causa, qual è il fondamentoche legittima la pretesa del credito, ma l’articolo 1988 dice che se il creditore agisce sulla scorta di unapromessa di pagamento o di un riconoscimento di debito non dovrà dimostrare che vi è una causa valida afondamento di questa protesta dovrà soltanto dimostrare che vi è una promessa da parte del debitore

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oppure un riconoscimento del debito.Quindi in questo caso sarà il debitore a dimostrare l’inesistenza o l’illiceità della causa, per esempio

dicendo che si è già estinta l’obbligazione, oppure che l’obbligazione derivava da una causa illecita, oppureche la causa non esiste.

Abbiamo visto quindi la causa come funzione economico-sociale, la causa come funzioneeconomico-individuale e la causa come corrispettività delle prestazioni.

Secondo il professor Argiroffi i contratti si distinguono in contratti causali e donazioni che sonocontratti privi di causa che viene sostituita dalla forma solenne infatti il negotium del diritto romano coincidecon la causa intesa come affare come tornaconto che si promette di realizzare ciascuno dei contraenti.

Quindi ai contratti che sono suffragati dall’intenzione di seguire un proprio tornaconto di naturaeconomica si contrappongono le donazioni cioè quei contratti che vengono stipulati per spirito di liberalità edove manca un qualsiasi tornaconto per colui che si impegna a disporre o a eseguire un’obbligazione neiconfronti dell’altra parte.

Nell’ambito dell’autonomia contrattuale possiamo dire anche che le parti hanno la possibilità didecidere il prezzo e le condizioni più convenienti per dare esecuzione al contratto e potrebbe non essererichiesto dal nostro legislatore, il profilo di giustizia della causa, in quanto nessuna norma impone che isacrifici assunti da entrambe le parti siano di pari entità, quindi in questo caso la causa potrebbe essereingiusta perché si può vendere un appartamento che ha un valore di mercato di €500.000 a €250.000, ilvenditore è libero di venderlo al prezzo che più gli pare.

Ma a questa regola vi sono dei limiti perché all’articolo 1448 si dice che se la sproporzione cioè losquilibrio tra le prestazioni e di notevole entità e sussiste un approfittamento dell’altrui stato di bisogno ilcontratto è suscettibile di rescissione.

Dunque non è possibile trasferire la proprietà di un bene per spirito di liberalità senza ricorrere alladonazione e non è possibile nemmeno vendere un bene per una cifra irrisoria rispetto al suo valorecommerciale perché cesserebbe di essere una compravendita perchè sarebbe o una donazione oppure uncontratto con causa mista cioè una vendita mista a donazione.

La giurisprudenza dice che nel caso in cui in una vendita si è previsto un corrispettivo simbolicooppure non sia previsto corrispettivo il contratto di vendita è nullo invece se è previsto un corrispettivo dimodico, valore vile, il contratto è valido.

E come si vede, sempre dalla giurisprudenza, si riesce a trarre degli elementi molto interessanti.

I Contratti Atipici

La disciplina che regolamenta i contratti atipici non è facile da individuare, l’articolo 1322 al secondocomma, fa riferimento alla possibilità per i privati di dar luogo a contratti che non siano quelli disciplinatidalla legge, i contratti cosiddetti atipici come per esempio il contratto di leasing, il contratto di portierato, ilcontratto di parcheggio, il contratto di franchising, il factoring, quindi contratti che sono meritevoli di tutela esono sottoposti alla norma della disciplina del contratto secondo l’articolo 1323.

Ci sono tantissimi contratti che stanno si stanno diffondendo anche spesso sulla scorta diesperienza estranea a quella italiana e che tra l’altro a volte talmente diventano diffusi nella pratica chespingono il legislatore a disciplinarli. Quindi l’ordinamento appresta una tutela purché si perseguanointeressi meritevoli di tutela che alla luce dei principi che regolano l’ordinamento risultino essere utili egiovevoli per l’intero corpo sociale.

1323. Norme regolatrici dei contratti.Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono

sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo.L’articolo 1323 chiarisce senza mezzi termini che la disciplina generale del contratto si applica tanto

a quelli tipici quanto a quelli atipici.Possiamo dunque dire che la disciplina dei contratti atipici risulta essere quella della disciplina

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generale dei contratti, quella che si ricava dall’accordo specifico tra le parti e poi anche quella che sidesume in via analogica cioè per analogia dalle disposizioni che regolano casi simili secondo l’articolo 12degli articoli preliminari al codice civile.

Vi sono dei contratti detti contratti misti o con causa mista dove si riscontra la presenza di elementipropri di più di un contratto tipico, per esempio il contratto di leasing contiene alcuni degli elementi delcontratto di locazione e alcuni degli elementi del contratto di opzione di rendita.

Pertanto in un contratto con causa mista, quando non è la legge che stabilisce qual’è la disciplinaapplicabile, si applica per analogia la disciplina del contratto la cui funzione è in concreto quella prevalente,la cosiddetta teoria dell’assorbimento o della prevalenza. Negli altri casi quando nei contratti con causamista mancano i caratteri della prevalenza dei contratti tipici si applica invece il criterio della combinazionecioè si applicano per ciascuna parte del contratto le regole relative alle discipline dei contratti tipici a cuifanno riferimento.

Il che significa che di fronte a un contratto atipico, nel quale sono presenti gli elementi di tre tipicontrattuali, noi dobbiamo vedere che per la parte del contratto atipico che si avvicina alla venditaapplicheremo le regole della vendita, per la parte del contratto che si avvicina alla locazione applicheremole regole della locazione. Esistono dei contratti che pur non rientrando in nessun tipo legale hanno dellecaratteristiche che li avvicinano a più di un contratto tipico. Molto spesso la giurisprudenza qualifica primacome mista una determinata fattispecie, poi dopo una certa reiterazione, cioè che si è diffusa ed è statanumerose volte applicata, la giurisprudenza questa fattispecie qualificata mista, la qualifica come atipica, equanto è avvenuto per il leasing. Infine se eventualmente il legislatore ritiene opportuno intervenire ededicargli una disciplina, quella fattispecie che era definita mista e che dopo una certa reiterazione èdiventata atipica, addirittura se poi viene disciplinata dal legislatore diviene tipica.

Vediamo dunque che il contratto di portierato, ha elementi del contratto di lavoro subordinato e dilocazione, il leasing ha i caratteri della locazione e dell’opzione di vendita, ma esistono altri più famosicontratti con causa mista uno dei quali è la vendita mista a donazione. È molto difficile differenziare icontratti atipici dai contratti misti, si tratta in definitiva della maggior parte dei contratti innominati, cioèpossiamo dire che la maggior parte dei contratti innominati ha una causa mista, cioè caratteri che liaccostano a più di un contratto tipico. In fin dei conti la disciplina sarà quella che si ricava dall’articolo 12delle disposizioni preliminari e cioè per analogia oppure gli interpreti seguono il criterio della prevalenza odell’assorbimento.

Ripetiamo che il mero, puro e semplice consenso non obbliga, non vincola, non trasferisce alcundiritto non consente l’assunzione di alcun impegno, di alcuna obbligazione se non è accompagnato da unacausa adeguata e socialmente apprezzabile, abbiamo visto più volte che l’ordinamento opera un controllosulla meritevolezza degli interessi perseguiti dai contraenti quindi, l’ordinamento non protegge i capricciindividuali o comunque non protegge un qualsiasi tipo di impegno che non abbia una ragione socialmenteaccettabile, per esempio non sarebbe valido un contratto con il quale si dà un compenso in cambiodell’affetto di un’altra persona. Il contratto è valido quando all’accordo tra i contraenti si accompagna unacausa, una giustificazione, un fondamento socialmente accettabile, una causa apprezzabile per ciò checoncerne la meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti.

Quindi non si può trasferire un bene gratuitamente se non ricorrendo alla schema della donazioneperché non ci sarebbe una apprezzabilità sociale di un contratto con il quale si dà qualcosa o ci si impegnaa fare qualcosa in cambio di niente, a meno che ripetiamo non ci sia quello spirito di liberalità e quelleforme solenni previste che suppliscono la mancanza della causa.

Per cui quando l’articolo 1376 dice che nel caso in cui si trasferisca un diritto reale o di credito,l’obiettivo viene raggiunto per mezzo del consenso delle parti legittimamente manifestato. Non è che ilsemplice consenso esaltato all’articolo 1321, che trasferisce il diritto, ma se il legislatore ha accompagnatoil consenso con le parole legittimamente manifestato ha voluto significare che quel consenso deve essereaccompagnato dagli altri requisiti prescritti dalla legge ai fini della validità del contratto. Quindi si tratterà diun consenso che per produrre l’effetto traslativo deve essere posto in essere da un soggetto capace diagire, deve essere un consenso accompagnato da una causa adeguata, deve essere un consenso che

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deve avere un oggetto che sia determinato o determinabile e deve essere un consenso eventualmenteaccompagnato da una forma prescritta dalla legge sotto pena di nullità. Quindi l’articolo 1376, che riguardal’efficacia del contratto, dice che il semplice consenso con la presenza degli altri requisiti trasferisce ildiritto. Tra l’altro per effetto dell’accordo raggiunto dai contraenti l’effetto traslativo è immediato nonnecessita, diremo noi, né di consegna né di altro.

1376. Contratto con effetti reali.Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la

costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o ildiritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

L’articolo 1376 non fa riferimento solo al trasferimento di diritti reali, nell’articolo 1376 si parla deltrasferimento di un diritto di proprietà su cosa determinata e del trasferimento o della costituzione di altridiritti reali, ma parla, altresì, anche del trasferimento di altri diritti, che noi individuiamo nei diritti di credito,perché sembra ovvio che nel momento in cui il legislatore afferma che questo principio del consensotraslativo vale per il trasferimento della proprietà di cosa determinata e di costituzione o di trasferimento didiritto reale, quando usa l’espressione trasferimento di altro diritto, se ha già parlato della proprietà, ha giàparlato degli altri diritti reali evidentemente si riferisce ai diritti di credito.

Quindi l’articolo 1376 abbraccia anche le ipotesi di trasferimento di diritti di credito e questoconsenso, questo accordo, affinché produca l’effetto del trasferimento del diritto, deve avere un oggetto,una causa, e una forma che eventualmente l’accompagni.

Nella compravendita, che è un contratto produce anche effetti reali, il trasferimento del diritto diproprietà avviene per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Ma questo consensodelle parti legittimamente manifestato è composto dalla manifestazione di un soggetto capace di agire seno non sarebbe un contratto valido, è un accordo, cioè quello tra alienante e acquirente, quello travenditore e compratore che è accompagnato da una causa, infatti non si sono accordati solo a trasferire ilbene, ma si sono accordati a trasferire il bene dietro il pagamento di un prezzo, cioè c’è una causa abilitataallo scambio. Da questo accordo, che eventualmente necessiterà della forma dell’atto della scrittura privatao dell’atto pubblico se è una donazione, nascerà immediatamente l’acquisto del diritto di proprietà da partedel compratore, ma nasceranno, poi ovviamente, anche altri effetti obbligatori, perché dal contratto dicompravendita, anche se raggiungiamo l’accordo relativo all’acquisto della proprietà del bene, nascono poianche delle obbligazioni per il venditore e per il compratore. Il venditore ad esempio sarà obbligato aconsegnare la cosa, il compratore sarà obbligato a consegnare il prezzo.

È importante ricordare che la compravendita può produrre effetti reali solo se la cosa è determinata,ma se si tratta di vendita di cose generiche, di vendite di cose altrui o di vendita di cosa futura, la venditaproduce solo effetti obbligatori. È anche importante non trascurare che nella vendita di un benedeterminato, accanto all’effetto reale, cioè all’effetto traslativo immediato, vi è la nascita di obbligazioni perambo le parti.

L’Oggetto del Contratto

Dell’oggetto del contratto non esiste una definizione specifica nel codice, ci sono poche norme chelo descrivono, l’articolo 1346 ci dice quali sono le caratteristiche, i requisiti che deve avere l’oggetto.

L’oggetto del contratto è un argomento che riprenderemo quando parleremo dell’oggettodell’obbligazione e poi quando parleremo anche dell’illiceità del contratto perché il contratto è nullo anchequando l’oggetto è illecito

1346. Requisiti.L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile [1325, n. 3,

1972].Quando parliamo di oggetto del contratto noi parliamo per lo più del contenuto del contratto. Qualche

manuale dice che l’oggetto del contratto è costituito dal complesso delle prestazioni a cui si impegnano di

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contraenti invece altri dicono che l’oggetto del contratto sono i beni dovuti, oppure come il risultato checiascuna parte vuole ottenere dal contratto. Quindi potrà essere oggetto del contratto la proprietà di unbene, il pagamento di una somma di denaro, il godimento di un bene, etc.. Queste li possiamo definiredefiniszioni definizione parziali invece una definizione completa dice che l’oggetto è il contenuto delcontratto inteso come il complesso di tutte le clausole che costituiscono il contratto e il complesso di tutti ibeni e di tutte le prestazioni in genere che obbligheranno i contraenti.

Quindi intenderemo per oggetto il complesso delle disposizioni contrattuali, quindi la determinazionedel bene comprato, la determinazione del prezzo, la fissazione del termine di pagamento etc.. inconclusione la nozione di oggetto ricomprende tanto le clausole contrattuali quanto più dettagliatamente ibeni dovuti e le prestazioni in generale.

C’è una parte della dottrina che distingue il contenuto del contratto dall’oggetto del contratto,considerando il contenuto come una nozione ampia che può essere riferita a qualsiasi negozio e quindianche a quelli che non hanno carattere patrimoniale come i negozi di diritto familiare. Questa dottrinasostiene, invece, che l’oggetto vero e proprio è la prestazione dovuta dalle parti cioè la prestazione a cui siimpegnano i contraenti e quindi il bene dovuto è poi a sua volta anche l’oggetto della prestazione.

In conformità con una parte della manualistica, diciamo che in un rapporto obbligatorio nei suoisingoli elementi, l’oggetto della obbligazione è la prestazione. Prestazione che a sua volta ha un oggettoche é l’impegno del soggetto obbligato e che può consistere in un dare, in un fare o in un non fare. Comerecita l’articolo 1173 le fonti dell’obbligazione sono il contratto, il fatto illecito e altri fatti e atti idonei aprodurle, quindi quando l’obbligazione deriva da contratto, l’oggetto della prestazione cioè il dare, il nonfare o il fare e l’oggetto del contratto si riferiscono allo stesso bene.

Sia che noi intendiamo l’oggetto come il risultato programmato dalle parti, sia che noi lo intendiamocome complesso delle disposizioni e delle norme contrattuali, sia come che lo intendiamo come complessodelle prestazioni, sia che noi lo intendiamo come beni che formano oggetto a loro volta delle prestazioni,l’oggetto nel contratto non può mai mancare, se no il contratto è nullo come ci dice l’articolo 1325, cheindica l’oggetto come uno dei requisiti necessari per la costituzione del contratto. Quindi l’oggetto è,insieme alla causa, all’accordo, alla forma, uno degli elementi imprescindibili, indefettibili, che non può maimancare altrimenti il contratto è nullo, pertanto se io propongo la vendita di un mobile e l’oblato accetta, maun incendio distrugge questo bene, prima che il contratto possa essere ritenuto concluso, possiamo direche l’oggetto manca, e se il contratto viene concluso, il contratto è nullo.

Quando il codice dice che l’oggetto deve essere possibile, significa che deve essere realizzabile,cioè significa che con l’impiego della diligenza richiesta, deve essere materialmente e giuridicamentepossibile realizzare l’attività o conseguire il risultato a cui è diretto il contratto. Per esempio non è valido uncontratto che abbia ad oggetto l’impegno di andare a piedi sulla luna in cambio di un prezzo. La possibilitàdell’oggetto deve essere intesa sia da un punto di vista fisico, cioè materiale, sia da un punto di vistagiuridico.

Naturalmente il contratto potrebbe anche avere a oggetto beni futuri come dice l’articolo 1348,ovviamente se alieniamo un bene futuro questa vendita produrrà soltanto effetti obbligatori.

1348. Cose future.La prestazione di cose future [820] può essere dedotta in contratto, salvi i particolari divieti della

legge.Se, invece, io vendo per esempio una res extra commercium, cioè un bene che è fuori dal

commercio, per esempio un bene demaniale, oppure se io intendo stipulare un contratto che prevede lacostituzione di una società che per svolgere un’attività economica necessita di una concessione, e che allaluce della normativa vigente, non è possibile ottenere quel determinato tipo di concessione, in questo casopraticamente si incorrerà in una impossibilità di carattere giuridico. Possiamo dire però che se l’oggetto èimpossibile sin dall’inizio il contratto è nullo, viceversa se l’impossibilità è sopravvenuta dopo la conclusionedel contratto, questa impossibilità darà luogo alla risoluzione del contratto.

Per liceità dell’oggetto si intende che l’oggetto non deve avere contrarietà a norme imperative,all’ordine pubblico o al buon costume. E’ illecito l’oggetto per contrarietà a norme imperative ad esempio

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pensate a un contratto relativo alla stampa e al commercio di banconote false oppure al commercio didroga. E’ altresì illecito l’oggetto per contrarietà all’ordine pubblico in un contratto che limiti l’altrui libertàfondamentali. E’ parimenti illecito l’oggetto del contratto per contrarietà al buoncostume per esempioquando il contratto è relativo a prestazioni sessuali. La conseguenza che ne deriva è sempre quella dellanullità del contratto.

Come abbiamo visto per la causa anche per l’oggetto a volte l’illiceità non risiede nelle singoleprestazioni, chiaramente se è illecita la prestazione è illecito l’oggetto come per esempio se io acquistosostanze stupefacenti, ma quando la prestazione è di per sé lecita ma la combinazione, cioè il modo comesi intrecciano queste prestazioni può dare luogo a contratti con causa illecita. Per esempio se Tiziopromette a Caio un corrispettivo se Caio rinuncia a commettere un omicidio noi diremo che è illecita lacausa non le singole prestazioni, quindi prestazioni di per sé lecite danno luogo nel momento in cuivengono scambiate in un contratto ad un contratto con causa illecita. Perché il non uccidere è di per sélecito ovviamente ma è illecito pagare qualcuno perché faccia ciò che qualcuno per legge non deve fare.Un altro esempio è quello che se una coppia di anziani promette l’adozione di una persona in cambio chequesta faccia delle prestazioni di natura lavorativa vediamo, che nulla vieta di adottare una persona e chenulla vieta ad una persona di prestare attività lavorativa oppure assistenza nei confronti degli anziani, manel momento in cui si intrecciano l’attività di natura assistenziale o lavorativa per ottenere la cittadinanzaoppure per ottenere l’adozione, si dà luogo a una funzione illecita, che rende il contratto nullo. Quindivediamo che le singole prestazioni a cui si obbligano i contraenti sono di per sé lecite ma il loro scambio dàluogo a una causa, a una funzione illecita. Questi contratti illeciti insieme al contratto illecito per frode allalegge visto precedentemente è importante che vengono ricordati.

Un altro aspetto che deve avere l’oggetto è quello di essere determinato o determinabile. Di solitol’oggetto in un contratto è già specificato, per esempio io alieno questo libro, alieno questa casa in cambiodi questo prezzo. Ma è anche importante, affinché il contratto sia valido, che se l’oggetto non è statoindicato specificatamente sia quantomeno determinabile, cioè l’oggetto del contratto può essere individuatoin base a dei criteri fissati o dalla legge oppure dalle parti, questo perché spesso i contraenti quandostipulano un contratto, individuano subito il nucleo, il cuore del contratto ma inviano a un momentosuccessivo la determinazione dell’oggetto.

L’importante è che siano presenti nel contratto i criteri per determinare l’oggetto, nel senso che icontraenti stessi fissino quali sono i criteri per determinare l’oggetto oppure, anche in mancanza di alcunaindicazione da parte dei contraenti, i criteri per potere individuare comunque l’oggetto siano presenti nelCodice o nelle leggi cioè la legge colma le lacune della volontà dei privati. In un contratto di vendita, quindi,le parti possono non indicare il prezzo ma possono indicare soltanto qual’è il criterio per individuarlo oppureil momento successivo e quale sarà il prezzo che dovrà essere corrisposto. Per esempio io potrei dire nelcontratto di vendita che il bene viene venduto al prezzo che quel bene avrà in un certo mercato in un certomomento. Quindi, non si è determinato subito l’elemento prezzo però ho fissato quali sono i criteri perindividuare il prezzo, oppure l’onorario per la prestazione di un professionista.

Ma potrebbe anche accadere che le parti non abbiano fissato alcun criterio per determinarel’oggetto. In questo caso l’oggetto del contratto verrà considerato determinabile perché vi potrebbe essereun criterio fissato dalla legge per determinare l’oggetto come previsto dall’articolo 1474.

1474. Mancanza di determinazione espressa del prezzo.Se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno

determinato il prezzo, né hanno convenuto il modo di determinarlo, né esso è stabilito per atto dellapubblica autorità, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dalvenditore.

Se si tratta di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato, il prezzo si desume dai listini o dallemercuriali del luogo in cui deve essere eseguita la consegna, o da quelli della piazza più vicina [1515].

Qualora le parti abbiano inteso riferirsi al giusto prezzo, si applicano le disposizioni dei commiprecedenti; e, quando non ricorrono i casi da essi previsti, il prezzo, in mancanza di accordo, è determinatoda un terzo, nominato a norma del secondo comma dell’articolo precedente.

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L’articolo 1474 ci dice che cosa accade se il contratto è stipulato da contraenti che non hanno fissatoil prezzo. Se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hannodeterminato il prezzo, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dalvenditore. Quindi è importante però che il cuore del contratto già sia stato stabilito poi potrò a esempio diread un terzo, nel momento in cui ho stipulato un contratto con tizio, di determinare quale deve essere ilcompenso che mi deve essere corrisposto, cioè le parti o la legge fissano i criteri sul come l’oggetto possaessere ricavato, il terzo che si chiama arbitratore, dovrà procedere con equo apprezzamento alladeterminazione dell’oggetto del contratto come previsto dagli articoli 1473 e 1349.

1349. Determinazione dell’oggetto.Se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è deferita a un terzo e non risulta che

le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio, il terzo deve procedere con equo apprezzamento [631, 632,664]. Se manca la determinazione del terzo o se questa è manifestamente iniqua o erronea, ladeterminazione è fatta dal giudice [778, 1286, 1287, 1473, 2264, 2603].

La determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo non si può impugnare se non provando la suamala fede. Se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto ènullo [1421, 1423].

Nel determinare la prestazione il terzo deve tener conto anche delle condizioni generali dellaproduzione a cui il contratto eventualmente abbia riferimento.

1473. Determinazione del prezzo affidata a un terzo.Le parti possono affidare la determinazione del prezzo a un terzo, eletto nel contratto o da eleggere

posteriormente.Se il terzo non vuole o non può accettare l’incarico, ovvero le parti non si accordano per la sua

nomina o per la sua sostituzione, la nomina, su richiesta di una delle parti, è fatta dal presidente deltribunale del luogo in cui è stato concluso il contratto.

L’ipotesi dell’arbitratore designato dalle parti, prevista dall’articolo 1473, che procedeall’individuazione dell’oggetto con equo apprezzamento ossia contemperando gli interessi delle particontraenti, si differenzia dall’altra ipotesi di cui parla l’articolo 1349 cioè l’ipotesi in cui le parti potrebberoaffidarsi al mero arbitrio del terzo, quindi parti, per evitare le contestazioni, potrebbero preferire nonassegnare al terzo il ruolo di individuare l’oggetto con equo apprezzamento ma potrebbero addiritturaaffidare al mero arbitrio del terzo la determinazione dell’oggetto.

Ma gli esempi possono essere anche altri molto più numerosi, le parti possono non soltanto, deferirea un terzo la determinazione dell’oggetto, ma anche in mancanza di una qualsiasi decisione in ordine adaltri aspetti del contratto che potrebbe essere l’aspetto temporale, cioè di quando va eseguitol’adempimento, potrebbe essere l’aspetto logistico, cioè dove va eseguito l’adempimento. Infatti il nostrolegislatore ha provveduto a fissare, per alcuni aspetti del contratto, cosa accade se le parti non hannopattuito nulla riguardo per esempio al tempo e al luogo dell’adempimento.

L’Autonomia Contrattuale

Il principio di autonomia contrattuale è previsto all’articolo 1322 appunto rubricato autonomiacontrattuale.

1322. Autonomia contrattuale.Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge

[Cost. 41].Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina

particolare [1323], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamentogiuridico.

Questo articolo sancisce appunto il principio di autonomia contrattuale, come libertà delle parti discegliere il contenuto del contratto, ma anche come libertà delle parti di concludere contratti cosiddetti

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atipici, cioè quei contratti la cui disciplina non è prevista dal legislatore, e non necessariamente nel codicecivile ma in genere quei contratti la cui disciplina non è prevista in una legge dell’ordinamento cioè inqualunque disposizione legislativa.

L’unico limite che il legislatore pone alla possibilità dei privati di concludere contratti atipici è quello diun controllo di meritevolezza, che viene rimesso al Giudice, il quale, qualora sorga contestazione su talicontratti, dovrà valutare di volta in volta se il contratto atipico, pur non previsto dal legislatore, sia tuttaviadiretto a perseguire interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, cioè il giudice dovràvalutare non soltanto la validità o la liceità di questi contratti, che non siano contrari a norme imperative,all’ordine pubblico e al buoncostume, ma anche che questi contratti siano idonei a perseguire interessimeritevoli di tutela.

Ma l’autonomia contrattuale non è soltanto libertà dei privati di concludere contratti atipici, ma èanche libertà di scegliere il contenuto del contratto anche nell’ambito dei contratti tipici, cioè degli schemiprevisti dal legislatore, quindi l’ordinamento concede ai privati una massima autonomia nella scelta delcontenuto, con l’unico limite appunto della liceità, cioè le parti sono libere di scegliere il contenuto cheregolamenti meglio i loro interessi purché, come abbiamo detto, non sia contrario a norme imperative,all’ordine pubblico e al buoncostume, cioè purché contenga una causa lecita, un motivo lecito e un oggettodeterminato o determinabile, possibile e lecito. Con questi limiti le parti sono libere di esprimere comevogliono il loro consenso verso una regolamentazione di interessi che sia più conforme alle loro esigenze.

Ma l’autonomia contrattuale è anche libertà di scelta del contraente, di un determinato soggettopiuttosto che di un altro, le parti, i soggetti, i privati sono liberi anche di rifiutare eventuali proposteprovenienti da determinati soggetti, le parti sono libere di scegliere con chi contrarre, a chi vendere,possono anche rifiutare un determinato oblato perché comunque non è conforme alla loro miglioresistemazione degli interessi, quindi libertà di scelta del contraente, e ancora libertà di scegliere seconcludere o con concludere un contratto.

Tra queste libertà, secondo una parte della dottrina, si inquadrerebbe anche la libertà di scegliere laforma del contratto, quindi libertà della forma negoziale, della forma contrattuale, cioè dal principio diautonomia contrattuale, di libertà contrattuale deriverebbe, come suo diretto corollario, il principio di libertàdelle forme che sarebbe un principio cardine in materia contrattuale.

La forma, inclusa tra gli elementi essenziali del contratto, è l’elemento più peculiare perché, adifferenza degli altri elementi essenziali è un elemento nobile, nel senso che non sempre la forma èessenziale per la validità del contratto.

Secondo una parte della dottrina la forma è uno dei limiti più pressanti proprio in riguardo al principiodi autonomia contrattuale.

Ma tra gli elementi essenziali del contratto l’articolo 1325, accanto alla causa, all’oggetto, all’accordoindividua la forma, però, precisa l’articolo, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

Il numero quattro dell’articolo 1325 richiama l’articolo 1350, ossia quell’articolo che elenca una seriedi atti che sono necessariamente soggetti al requisito della forma scritta, cosiddetta ad substantiam, cioèper la validità dell’atto sotto pena di nullità e che sono per lo più atti relativi alla costituzione o altrasferimento di diritti su beni immobili.

1350. Atti che devono farsi per iscritto.Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità [1351, 1392, 1403,

27252]:1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili [812];2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni immobili,

[978], il diritto di superficie [952 ss.], il diritto del concedente [960] e dell’enfiteuta [959];3) i contratti che costituiscono la comunione di diritti indicati dai numeri precedenti [1100 ss.];4) i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali [1027 ss., 1058], il diritto di uso

[1021 ss.] su beni immobili e il diritto di abitazione;5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti;6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico [971];

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7) i contratti di anticresi [1960 ss.];8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni [1572];9) i contratti di società [2247 ss., 2251] o di associazione [2549] con i quali si conferisce il

godimento di beni immobili [812] o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o perun tempo indeterminato;

10) gli atti che costituiscono rendite perpetue [1861 ss.] o vitalizie [1872 ss.], salve le disposizionirelative alle rendite dello Stato;

11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari [713 ss., 1111 ss.];le transazioni che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici menzionati nei numeri

precedenti [1965 ss.];12) gli altri atti specialmente indicati dalla legge [14, 47, 162, 782, 918, 12843, 1351, 1392, 1403,

15033, 15431, 1978, 2096, 2125, 2328, 23333, 2463, 2500, 2504, 2521, 2603, 2607, 2821, 2879; c.p.c.29, 807, 813; c. nav. 237, 242, 249, 278, 328 ss. 375, 5652, 852, 857, 864].

L’espressione normativa descritta all’articolo 1325 al numero 4) quando risulta che è prescritta sottopena di nullità significa due cose.

In primo luogo l’espressione sottolinea che non sempre la forma costituisce un elemento essenzialeper la validità del contratto, quindi a differenza degli altri requisiti, per i quali non c’è questa specificazione,la norma roguardante la forma ci dice innanzitutto che la forma non è prescritta, cioè non è sempre unelemento essenziale del contratto. Pertanto ci sarebbero dei contratti a forma libera, cioè non soggetti adun requisito di forma sotto pena di nullità.

In secondo luogo l’espressione sottolinea che la forma può essere prescritta, non per la validitàdell’atto sotto pena di nullità, ma per altri fini, e in questo senso noi distinguiamo delle ipotesi dove la formaè prescritta per la prova, cioè a fini probatori.

I romani distinguevano la forma ad substantiam actus e ad probationem tantum, cioè la forma per lavalidità e la forma per la prova.

Quindi deduciamo che laddove la forma è prevista semplicemente a fini probatori, la sua mancanzanon determinerà la nullità del contratto, il contratto pur concluso in una forma diversa sarà pienamentevalido ed efficace, l’unica conseguenza della mancanza di forma prevista per la prova è il fatto che i privati,in un’eventuale contestazione in giudizio non potranno provare la formazione del contratto, l’esistenza delcontratto. In questo caso se manca la forma le parti potranno avvalersi di altri mezzi probatori più difficiliche sono la confessione e il giuramento ma non potranno avvalersi della prova documentale per provare ilcontratto, proprio perché la legge aveva prescritto il documento, la prova documentale come provanecessaria per far valere in giudizio l'esistenza di quel contratto. E’ chiaro che anche nel caso in cui laforma è richiesta per la validità del contratto, la prova documentale sarà la prova preferita ai fini probatori ingiudizio.

Ma l’unica possibilità che hanno le parti, nel caso in cui vogliono provare l’esistenza di un contrattoper il quale era prevista la forma per la prova, è quella di addurre in giudizio la perdita incolpevole deldocumento, in questo caso provando in giudizio la perdita del documento, non imputabile a loro colpa,potranno avvalersi della prova testimoniale, negli altri casi non potranno avvalersi della prova testimonialee quindi rischiano di compromettere la prova in giudizio sull’esistenza del contratto.

Quando noi parliamo della forma come elemento essenziale dell’atto o del contratto, ci riferiamo auna particolare modalità espressiva dell’atto che è la forma scritta, ma nel concetto di forma, in un concettopiù lato di forma, intesa come modalità espressiva, la forma non si identifica necessariamente con la formascritta, la forma è anche l’espressione verbale, quindi possiamo dire che la forma in senso più lato èqualunque modalità espressiva dell’atto, qualunque espressione dell’atto.

Carnelutti, un famoso civilista descriveva l’atto come un’unità inscindibile di forma e contenuto percui addirittura sarebbe difficile scindere il contenuto dalla forma e la forma dal contenuto perché l’attogiuridico sarebbe un tutt’uno. Ma quando l’articolo 1325 si riferisce alla forma come requisito ai fini dellavalidità dell’atto, allora intende non l’accezione più lata di forma, cioè la modalità espressiva qualunqueessa sia, ma intende quella particolare modalità espressiva che è appunto la forma scritta, e in particolare

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alle due modalità di forma scritta previste dal codice agli articoli 2699 e seguenti che sono l’atto pubblico ela scrittura privata con sottoscrizione autenticata.

Vi sono degli atti per i quali è prevista la necessariamente forma dell’atto pubblico, tipico esempio è ilcontratto di donazione, vi sono invece dei contratti per i quali il legislatore quando prescrive la forma sottopena di nullità fa riferimento alla forma della scrittura privata, tipico esempio è la compravenditaimmobiliare. Il contratto di compravendita immobiliare è un contratto per il quale a pena di nullità illegislatore prevede la forma scritta, intesa come scrittura privata.

Quando invece la forma è prevista per la prova, tipico esempio è il contratto di cessione delleaziende o il contratto di assicurazione, in questi casi il legislatore prevede la forma per fini probatori e siriferisce al documento scritto, sempre inteso come scrittura privata.

Quindi la forma può essere prevista per la validità o per la prova dell’atto, ma in ogni caso quando cisi riferisce alla forma come elemento essenziale o per la validità o per la prova dell’atto si fa riferimento aquella tipica modalità espressiva che è la forma scritta e in particolare la forma dell’atto pubblico e dellascrittura privata.

2699. Atto pubblico.L’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico

ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato [2714].Quindi l’atto pubblico innanzitutto è un atto redatto da un pubblico ufficiale che non è soltanto un

notaio ma è anche il cancelliere del Tribunale, è anche una commissione di esami.2700. Efficacia dell’atto pubblico.L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso [c.p.c. 221], della provenienza del documento

dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che ilpubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

L’articolo 2700, rubricato efficacia dell’atto pubblico, ci dice che l’atto pubblico fa piena prova fino aquerela di falso, cioè quel procedimento giudiziario a parte nel senso che eventualmente deve essereinstaurato separatamente dal giudizio in cui si discute in merito appunto all’efficacia dell’atto pubblico, peraccertare la falsità di tale documento nella sua efficacia probatoria nei processi, ma fino alla prova dellaquerela di falso, l’atto pubblico ha un’efficacia probatoria piena in merito alla provenienza del documento.

L’atto pubblico fa piena prova solo per il fatto che quel documento è stato emanato da un pubblicoufficiale, nonché fanno piena prova le dichiarazioni delle parti e gli altri fatti che il pubblico ufficiale attestaessere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

Ma l’atto pubblico fa piena prova non sulla validità, sulla verità del contenuto delle dichiarazioni, deifatti contenuti nella dichiarazione, ma fa piena prova della provenienza del documento dal pubblico ufficialeche lo ha redatto e del fatto che lui attesti che quelle dichiarazioni siano state poste in essere in suapresenza, cioè si ha certezza di ciò che hanno dichiarato i privati in quel determinato luogo, in queldeterminato momento.

La scrittura privata invece è il documento scritto, redatto dai privati e sul piano probatorio fa pienaprova, per quanto attiene al contenuto delle dichiarazioni, solo per quanto il sottoscrittore dichiara contro ilsuo interesse, secondo il principio generale in base al quale nessuno può costituire prova a favore di sestesso. che quel documento è in realtà oggettivamente falso, recita l’articolo 2702 della provenienza delladichiarazione da chi l’ha sottoscritta.

2702. Efficacia della scrittura privata.La scrittura privata [1967, 2701, 2715, 2821, 2835] fa piena prova, fino a querela di falso [c.p.c.

221], della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura èprodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta[2652 n. 3; c.p.c. 214, 215].

La scrittura privata può essere redatta anche da un terzo, quel che conta è che sia sottoscritta da chisi assume la paternità e la scrittura privata fa piena prova della provenienza della dichiarazione da chi l’hasottoscritto, ma fa piena prova soltanto contro chi l’ha sottoscritta mai a favore di chi l’ha sottoscritta, quindiin un eventuale giudizio, colui contro cui la scrittura è prodotta, questa fa piena prova se questi ne

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riconosce personalmente la sua sottoscrizione oppure se questa sottoscrizione si ha per legalmentericonosciuta come dice l’articolo 2703

2703. Sottoscrizione autenticata.Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò

autorizzato.L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata

apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona chesottoscrive.

Nel momento in cui la sottoscrizione della scrittura privata è autenticata dal notaio ha gli stessi effettiprobatori dell’atto pubblico. L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che lasottoscrizione è stata apposta in sua presenza, e che ne sia accertata dallo stesso l’identità della personache sottoscrive. In questo caso appunto fa piena prova anche se è in giudizio il potenziale sottoscrittore lacontesta, a meno che lui non la riconosce in giudizio.

Un esempio in cui la forma è prescritta dal legislatore per la prova e non per la validità è il contrattodi assicurazione.

1888. Prova del contratto.Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto.L’assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro documento

da lui sottoscritto [disp. att. 187].L’assicuratore è anche tenuto a rilasciare, a richiesta e a spese del contraente, duplicati o copie

della polizza; ma in tal caso può esigere la presentazione o la restituzione dell’originale [disp. att. 187].Nell’articolo 1888 è il legislatore stesso che dice che il contratto di assicurazione deve essere

provato per iscritto e quindi ai fini della prova del contratto di assicurazione è richiesta la formadocumentale.

Diversa dalla forma legale sia come elemento essenziale per la validità sia come elemento per laprova dell’atto, è la forma stabilita dalle parti, la cosiddetta forma convenzionale prevista all’articolo 1352.

1352. Forme convenzionali.Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione

di un contratto, si presume [2728] che la forma sia stata voluta per la validità [1350, 1418, 1421] di questo.La forma convenzionale è espressione dell’autonomia contrattuale delle parti, cioè le parti, per

ritenere più conforme i loro interessi e per le ragioni le più disparate, prima fra tutte quella di una esigenzadi sicurezza, o di certezza del traffico giuridico, possono auto-vincolarsi e stipulare un determinato atto inuna determinata forma scritta anche se il legislatore non richiede una forma per la validità. Quindi nella loroautonomia contrattuale le parti possono ritenere opportuno che un determinato contratto, pur senza alcunvincolo legale di forma, sia stipulato in una forma scritta anche se questa risulta più costosa, perché questaforma in determinate circostanze dà maggiore sicurezza del traffico giuridico.

L’articolo 1352 introduce ancora una volta una presunzione legale, vale a dire che se le parti,sempre nella loro autonomia contrattuale, stabiliscono per iscritto che il contratto futuro da concludere siaconcluso in una forma da loro scelta e determinata non specificando la funzione di questa forma, cioè seintendono prescrivere questa forma per la validità stessa del contratto o semplicemente per fini probatori, illegislatore presume che la forma si intende prescritta dalle parti a pena di nullità, cioè per la validità delcontratto.

Abbiamo quindi visto la forma ad substantiam quindi come elemento essenziale del contratto, laforma ad probationem cioè a fini probatori e la forma convenzionale cioè come la più ampia espressionedell’autonomia dei privati quindi espressione della volontà delle parti, ma si parla anche di forma perrelationem . Cioè in determinati casi la forma di un atto non è prescritta direttamente per quell’atto, ma èprescritta per l’atto al quale quest’atto è funzionalmente collegato. Ciò avviene per esempio per la formadella procura che deve essere stipulata nella stessa forma prevista per l’atto che si andrà a concludere,quindi la legge non prevede direttamente una forma ad substantiam per la procura ma la forma della laprocura è ricavata per relationem dalla forma dell’atto per il quale la procura è rilasciata. Allo stesso modo

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nel contratto preliminare, il contratto preliminare ci dice l’articolo 1351 è nullo se non è fatto nella stessaforma prevista per il contratto definitivo. Anche qui il contratto preliminare come la procura non può dirsiche ha forma libera, ma la forma del preliminare come della procura è una forma vincolata per relationemcioè una forma che è dedotta per relationem dalla forma dell’atto al quale è funzionalmente collegato.

Le varie teorie sulla forma hanno subito una evoluzione nel corso degli anni in seguito appuntoanche all’evoluzione delle esigenze dei traffici commerciali perché tradizionalmente la forma viene vistacome un lacciolo all’autonomia privata, come intralcio alla speditezza dei traffici commerciali quindi comeuna ostilità alle esigenze del ceto mercantile che vedevano appunto i requisiti formali come un intralcio allaspeditezza dei traffici. Da qui si ritiene dalla dottrina tradizionale anche costruita attorno alle disposizionidel Codice del ‘42, che la forma costituisce un limite alla autonomia privata, un limite tale per cui ledisposizioni sulla forma devono ritenersi di carattere eccezionale.

Cioè l’articolo 1325 laddove prescrive la forma per alcuni atti questa sarebbe una norma di carattereeccezionale perché farebbe eccezionale a un principio generale che è il principio di libertà delle forme, cheseppure non espressamente codificato perché nessuna norma parla di libertà di forma, ma che sarebbedirettamente ricavabile da un principio più generale che è il principio di autonomia contrattuale previstodall’articolo 1322 il quale principio di libertà della forma sarebbe un diretto corollario.

Che le norme sulla forma sono norme di carattere eccezionale si ricava dall’articolo 14 delle preleggiche dice che le norme eccezionali non sono suscettibili di applicazione analogica, cioè che non possonoapplicarsi al di là dei casi per i quali sono espressamente previste.

14. Applicazione delle leggi penali ed eccezionali.Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano

oltre i casi e i tempi in esse considerati [Cost. 25; c.p. 1, 2].L’articolo 14 delle preleggi in sostanza dice che l’analogia, cioè quel procedimento logico che

consente di applicare una norma al di là dei casi in esso espressamente contemplati laddove ricorra lamedesima ratio, non può essere applicata alle norme eccezionali.

Si ritiene, dunque che le norme e le leggi eccezionali non sono suscettibili di applicazione analogicacioè se una norma fa eccezione ad un principio, il legislatore ammette solo per quel caso che giustifical’eccezione e non può estendersi al di là dei casi che giustificano l’eccezionalità.

La teoria che vede la norma sulla forma una norma di carattere eccezionale è stata criticata da unautorevole autore di diritto civile, Natalino Irti che è in vita, il quale ha smantellato proprio le fondamenta diquesta teoria cioè la considerazione delle norme sulla forma come norme eccezionali. Che cosa ci dice Irtie poi la teoria che a lui ha fatto seguito, che il rapporto tra norme eccezionali e norme regolari, cioè ilrapporto tra regola ed eccezione nell’ambito del diritto è sempre un rapporto tra due norme, una normaeccezionale e una norma generale, a cui la norma eccezionale fa eccezione.

Nel caso della forma non ci sarebbero due norme, una eccezionale e l’altra regolare, ma vi sarebbeuna sola norma sulla forma che è l’articolo 1325, mancherebbe la norma di raffronto, la presunta normagenerale cioè quella che dovrebbe intitolarsi libertà della forma. Quindi mancando la regola generale a cuifare eccezione, la norma sulla forma non può considerarsi eccezionale essendo l’unica norma sulla formache è una norma di struttura che attiene ai requisiti del contratto e quindi deve considerarsi come normagenerale e come tale suscettibile di applicazione analogica.

Questa teoria è un po’ estrema perché comunque la presunta regola a cui la norma sulla formafarebbe eccezione, abbiamo detto, è un principio generale sancito all’articolo 1322 che è il principiodell’autonomia contrattuale. Però questa teoria, al di là del suo eccesso contrario, presenta dei pregi chesono quelli appunto di avere messo in luce le funzioni della forma, analizzando le diverse ratio, le diversefunzioni a cui assolvono le diverse norme sulla forma che non sono sempre le stesse e di avere messo inluce le funzioni della forma non come limite all’autonomia privata ma come modalità di conformazionedell’autonomia privata e in questo senso è intesa la forma del diritto comunitario. Cioè se nell’impostazionetradizionale la forma viene vista come limite all’autonomia privata, ostacolo alla celerità dei trafficicommerciali, in una visione più realistica oggi dell’esigenza del commercio, risulta che la forma anzichéintralciare la speditezza della circolazione dei traffici, risulta una garanzia per la sua celerità, perché risulta

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uno strumento anche a garanzia della certezza dei traffici commerciali, evita successive contestazioni,evita successivi intralci e soprattutto si pone non più come limite ma come garanzia di una correttaesplicazione dell’autonomia privata. Quindi la forma diviene veicolo di informazione, garanzia di contenutoe soprattutto garanzia di consapevolezza del consenso per esempio della parte debole del rapporto, cioènel momento in cui attraverso il documento scritto si consente il passaggio delle informazioni necessarieaffinché il mio consenso sia espresso in maniera corretta, la forma anziché limitare l’autonomia contrattualeconsente una sua corretta applicazione.

Ed è in questi termini che l’ha vista il legislatore comunitario, ed in particolare nei contratti deiconsumatore, sostanzialmente il legislatore comunitario ha introdotto forse un tertium genus di forma chenon è forma ad substantiam o ad probationem ma è una forma di protezione, cioè è una forma vista comeinformazione, come garanzia della consapevolezza del consenso perché attraverso il documento scrittoviene assicurato il passaggio dell’informazione, viene assicurata la presenza di un surplus di informazioniche sono poi il contenuto del contratto, ritornando alla impostazione di Carnelutti che parla di un’unitàinscindibile di forma e contenuto perché la forma diviene garanzia di un contenuto, garanzia di uncontenuto informativo.

La normativa per esempio sul testo unico bancario o la normativa sull’intermediazione finanziaria,tutte queste norme prevedono un clichet prestabilito, obblighi di forma come la consegna di una copia deldocumento contrattuale, garanzia di un contenuto minimo. Questi obblighi in realtà sono obblighi funzionalia garantire un determinato contenuto e a garantire un determinato consenso, cioè la forma in questocontesto diviene sinonimo di informazione, cioè diviene garanzia di un contenuto, di un contenuto che è uncontenuto informativo e che mi assicura un consenso manifestato consapevolmente. Quindi la forma nonsarebbe un limite esterno all’autonomia privata ma sarebbe funzione di presupposto fondamentale per ilcorretto esplicarsi dell’autonomia privata che non è solo autonomia della parte forte ma è anche autonomiadella parte debole che ha bisogno di un determinato numero di informazioni per manifestare un consensoconsapevole.

Quindi la forma assume un rilievo importante, serve sin da subito a richiamare l’attenzione delcontraente sulla serietà dell’atto, cioè un atto, un contratto stipulato verbalmente rispetto a un contrattostipulato per iscritto presenta il difetto di una maggiore celerità probabilmente ma forse di una minoreserietà dell’intento, cioè il documento scritto richiama l’attenzione di chi contrae su quanto contrae, sulcontenuto dello scritto, ecco perché diventa garanzia e consapevolezza del consenso perché richiamal’attenzione delle parti. Quindi se in un primo momento può sembrare un ostacolo alla celerità del traffico,poi in un certo senso previene eventuali liti, che possono essere un intralcio poi ai traffici, lo stesso cetomercantile preferisce poi alla fine la rigidità delle forme a eventuali contestazioni che possono divenire veriintralci, si parla infatti di neo-formalismo cioè di una rinascita degli obblighi formali.

Mentre di regola la forma prescritta dalla legge a pena di nullità determina la nullità assoluta, cioè ilcontratto è inefficace e non può produrre effetti, nel caso della forma prescritta dal legislatore comunitarioper la quale si parla di forma di protezione, la sanzione per la sua inosservanza è la nullità relativa, cioè unrimedio peculiare previsto dal legislatore comunitario a metà strada tra nullità e annullabilità che sicaratterizza per il fatto che questa nullità può essere esperita soltanto dal soggetto a tutela del quale èprevista e quindi nel caso di specie dal soggetto a prevenzione del quale la forma era prevista, cioè dalsoggetto debole del rapporto, proprio sul presupposto che nel rapporti tra professionista e consumatore.

Infatti i rapporti tra professionista e consumatore sono i rapporti oggetto di maggiore attenzione daparte del legislatore comunitario, rapporti per definizione squilibrati. Ma squilibrati non in senso economico,perché le parti possono essere anche due soggetti aventi la stessa forza economica, ma squilibrati dalpunto di vista di forze contrattuali e il più delle volte anche forza informativa cioè il contraente forte il piùdelle volte è il contraente che ha il monopolio delle informazioni e che quindi è tenuto a riequilibrare lacontrattazione garantendo al contraente cosiddetto debole un surplus di informazioni.

Ma al di là della legislazione comunitaria, cioè dei rapporti dei contratti squilibrati tra professionista econsumatore, la dottrina civilistica interna nel nostro ordinamento aveva sottolineato, tra le funzioni dellaforma, oltre a quelle appunto sull’opponibilità ai terzi perché è chiaro che la forma diviene presupposto per

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la trascrizione, quella che serve anche a richiamare l’attenzione dell’autore dell’atto sulla serietà dell’intentoespresso, come nel contratto di donazione. Infatti il contratto di donazione è soggetto alla forma solenne,cioè alla forma dell’atto pubblico proprio nella prospettiva della teoria indicata dal professore Argiroffi e dalprofessore Amenta, che la forma sopperisce alla mancanza di causa, proprio perché la forma richiamal’attenzione dell’atto, la serietà dell’atto, siccome la donazione è un contratto presunto senza causa è piùforte l’esigenza di richiamare l’attenzione dell’autore dell’atto che si sta spogliando di una parte del suopatrimonio senza alcuna causa, senza alcuna controprestazione. Adolfo Sacco a proposito della donazionescriveva quando manca la causa la forma salva il negozio, per cui certe volte la forma serve anche aquesto, serve a richiamare l’attenzione dell’autore dell’atto sulla mancanza di causa, sulla mancanza dicause e quindi sulla serietà dell’atto da compiere.

Forma che richiama la serietà dell’atto e che non è tanto diversa dalla forma del diritto comunitarioperché anche lì la forma presunta di protezione serve a richiamare l’attenzione dell’autore dell’atto sulcontenuto informativo e quindi su un eventuale squilibrio. Quindi la tutela formale è una tutela che èsempre funzionale alla corretta espletazione dell’autonomia privata, ecco perché non può condividersil’impostazione che vede la forma come limite esterno all’autonomia privata, la forma il più delle volte è ilpresupposto per il corretto esplicarsi dell’autonomia privata perché diviene garanzia della consapevolezzadel consenso manifestato.

Il principio di autonomia contrattuale sancito all’articolo 1322 deriva dal principio più ampio diautonomia privata di cui, appunto, l’autonomia contrattuale costituisce una species, un derivato, uncorollario. Il principio di autonomia privata consiste e si traduce nel potere che l’ordinamento giuridicoconcede ai privati di regolamentare i propri interessi con atti, con regolamenti aventi tra le parti efficacia dilegge, forza di legge, come previsto dall’articolo 1372.

1372. Efficacia del contratto.Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per

cause ammesse dalla legge [13993, 1453, 1896; l.f. 72].Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge [1411, 1415].Quindi l’autonomia privata è il potere che l’ordinamento giuridico rilascia ai privati di porre in essere

atti giuridici idonei a regolamentare i propri interessi e gli obblighi che trovano la fonte in contratti stipulatidalle parti e aventi il crisma della giuridicità, cioè attribuendo a queste regole privatistiche contrattuali forzadi legge. Questo produce la conseguenza che nel caso in cui questi regolamenti di interessi non vengonorispettati, nel senso che si ha da parte dei privati l’inosservanza delle regole da essi stesse poste in essere,l’ordinamento predisporrà una serie di rimedi, una serie di garanzie e di strumenti volti a reagire nel caso diinosservanza, di inattuazione del regolamento stesso.

Abbiamo detto che il contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire regolare e estinguere tradi loro un rapporto giuridico patrimoniale come recita l’articolo 1321 quindi il contratto costituisce ilparadigma, l’esempio paradigmatico di atto attraverso il quale le parti regolamentano i propri interessi, cioètramite il contratto le parti pongono in essere un regolamento vincolante per i propri interessi, per larealizzazione dei propri interessi. Il contratto, abbiamo detto, rientra nella categoria più ampia di negoziogiuridico, quale esempio di dichiarazione di volontà produttiva di effetti giuridici nell’ordinamento, tant’èvero che anche si parla, oltre che di autonomia contrattuale, più generalmente di autonomia negoziale,sempre facendo riferimento a questo potere concesso ai privati di porre in essere negozi giuridici cheregolamentano i propri interessi. Il codice conosce la figura del contratto come esempio tipico, comeparadigma di accordo attraverso il quale le parti, appunto, pongono in essere un regolamento vincolantedei propri interessi, dei propri privati interessi.

Quindi l’autonomia contrattuale è innanzitutto l’autonomia, la libertà delle parti di determinare ilcontenuto del contratto, quindi scegliere e concordare un regolamento contrattuale che meglio soddisfi eche sia maggiormente rispondente ai propri interessi. Quindi libertà di scegliere il contenuto, di accordarsiin merito alle clausole contrattuali, libertà di scegliere se contrarre o non contrarre, libertà di scegliere ilcontraente, e infine libertà di concludere contratti atipici, contratti che non necessariamente sianodisciplinati nel codice civile ma in generale nell’ordinamento giuridico, e quindi in una qualsiasi legge e

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anche in leggi speciali collegate alla Costituzione, contratti che non siano, non abbiano uno schemaprevisto dal legislatore purché siano dirette a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamentogiuridico..

L’ordinamento, pur riconoscendo questa autonomia contrattuale nelle varie direzioni, individuaanche la possibilità di limitare questa autonomia contrattuale, e i limiti possono derivare di volta in voltadalla legge o dalla volontà stessa dei privati, cioè i privati stessi che nel loro esercizio di autonomiacontrattuale possono vincolare, limitare la propria autonomia contrattuale.

La libertà di scegliere se contrarre o non contrarre può essere soggetta tanto ai limiti legali, cioèprevisti dalla legge, quanto ai limiti convenzionali cioè limiti legati alla volontà, alla libertà delle parti discegliere se concludere un contratto o meno.

I limiti legali sono quelli previsti dalla legge per esempio a carico del monopolista legale e ce lo dicel’articolo 2597.

2597. Obbligo di contrattare nel caso di monopolio.Chi esercita un’impresa in condizione di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare [2932] con

chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa, osservando la parità di trattamento[1679, 1680].

Quindi chi esercita un’impresa in condizioni di monopolio non può rifiutare, a parità di condizioni, lastipulazione del contratto ma è obbligato a contrattare, con chiunque ne faccia richiesta. Per esempio sedobbiamo viaggiare e decidiamo di viaggiare in treno non possiamo vederci rifiutata la possibilità distipulare il contratto di trasporto con Trenitalia, la società operando in un sistema di monopolio non puòrifiutarsi di venderci i biglietti, quindi la libertà di concludere il contratto, libertà di contrarre è soggettainnanzitutto a un primo limite legale, quello che riguarda il monopolista colui che esercita un’impresa incondizioni di monopolio.

Il Contratto Preliminare

Ma la libertà di contrarre può essere soggetta anche ad un limite convenzionale o contrattuale, cioèpossono essere le stesse parti nell’esercizio dell’autonomia privata, negoziale che si vincolano allaconclusione del contratto.

La figura contrattuale attraverso le quali le parti si vincolano a contrarre è il contratto preliminare. Colcontratto preliminare le parti infatti, si obbligano a concludere un contratto successivo detto definitivo.

Il contratto preliminare è una figura ricorrente della prassi contrattuale, soprattutto in materia dicompravendite immobiliari, tuttavia è un contratto nominato ma in un certo senso atipico perché non èprevista una disciplina dettagliata da parte del legislatore, il legislatore nomina il contratto preliminarequando parla del requisito della forma e oggi, a seguito di una non più recente riforma del regime dellatrascrizione, anche quando fa riferimento alla trascrizione. Per il resto non c’è nel codice una definizione dipreliminare, né una disciplina articolata, questa noi la ricaviamo appunto dalle costruzioni della dottrina.

Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti, entrambe o anche una sola, perché ilcontratto preliminare può essere anche unilaterale cioè può prevedere l’obbligo in capo a una sola delledue parti, ma generalmente è bilaterale, si obbligano a concludere un futuro contratto, detto contrattodefinitivo di cui predeterminano gli elementi essenziali, il contratto preliminare rientra nei contratti funzionalialla stipula di un altro contratto.

Il contratto preliminare è una figura abbastanza comune nella prassi contrattuale che risponde aesigenze specifiche quali possono essere l’interesse a procurarsi le somme da poter corrispondere alvenditore cioè ottenere un finanziamento, un mutuo, oppure a verificare anche determinate regolecontrattuali, o un regolamento di interessi, per esempio che il bene da alienare sia in regola, permettendocosì alle parti di vincolarsi fin da subito alla stipula del definitivo. Le uniche norme che si riferiscono alpreliminare sono l’articolo 1351 e l’articolo 2645bis.

1351. Contratto preliminare.

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Il contratto preliminare [2932] è nullo [1421] se non è fatto nella stessa forma che la leggeprescrive per il contratto definitivo [1350, 2645bis, 27252, 2739, 2775bis, 2825bis, 2932].

L’articolo 1351 pone un requisito di forma e cioè la forma per relationem, dicendo che il contrattopreliminare è nullo se non è redatto nella stessa forma del contratto definitivo

L’articolo 2645bis, rubricato trascrizione di contratti preliminari, è stato introdotto in seguito a unalegge di riforma del 1997 che ha appunto introdotto la trascrizione del preliminare, prima il preliminare nonera soggetto a trascrizione.

La trascrizione, come abbiamo visto, serve a dirimere controversie, conflitti tra più acquirenti di unmedesimo dante causa attribuendo data certa agli atti tra di loro incompatibili, quindi fissando unacronologia tra di loro incompatibili. La data dell’atto diviene la data della trascrizione, cioè è come se l’attofosse posto in essere al momento della trascrizione, perché può succedere nel nostro ordinamento, proprioin virtù del principio consensualistico, che un soggetto alienante possa alienare lo stesso bene a piùsoggetti. Se la proprietà in base al principio consensualistico si trasferisce per effetto del sempliceconsenso, è chiaro che può succedere, può accadere che un soggetto alieni lo stesso diritto a più persone.L’eventuale conflitto viene regolato appunto dalle norme sulla trascrizione che stabiliscono che tra piùacquirenti dello stesso bene da un medesimo dante causa prevale chi trascrive per primo, perché latrascrizione vale a ordinare cronologicamente gli atti tra loro incompatibili. Il preliminare si trascrive comedescritto dall’articolo 2645bis anche se è un contratto ad effetti obbligatori, infatti con il preliminare non sirealizza alcun trasferimento di diritto, il preliminare semplicemente obbliga le parti alla stipula del definitivo,quindi dal preliminare nasce semplicemente un obbligo, un vincolo giuridico, un rapporto obbligatorio quindinon si realizza alcuna traslazione.

In genere i contratti soggetti a trascrizione, ai sensi dell’articolo 2643, sono quelli che realizzano deitrasferimenti o la costituzione di diritti, ma la trascrizione del preliminare si pone in una prospettiva diversadalla trascrizione dei contratti in genere, possiamo dire che il contratto preliminare si pone in una posizionesimilare a quella che si realizza con la trascrizione delle domande giudiziali. Perché l’effetto dellatrascrizione del preliminare è analogo all’effetto della trascrizione della domanda giudiziale, che abbiamovisto nell’azione di rivendica e nella dichiarazione di acquisto per il tramite dell’usucapione, infatti come ladomanda giudiziale per il riconoscimento di un diritto, di per sé non muta, non realizza alcunriconoscimento, ma il riconoscimento del diritto sarà realizzato solo con la sentenza definitiva, cheanch’essa sarà soggetta a trascrizione, allo stesso modo il preliminare non realizza alcun trasferimento didiritto, che si realizzerà soltanto col contratto definitivo.

Quindi la trascrizione del preliminare, come la domanda giudiziale, ha un effetto prenotativo, cioèprenota nelle more il risultato che si otterrà con la trascrizione del contratto definitivo perché solo coldefinitivo si realizzerà il trasferimento del diritto, allo stesso modo della la domanda giudiziale, prenota nellemore il risultato della sentenza emessa dal giudice che accerta la costituzione o il riconoscimento deldiritto.

Le parti del contratto preliminare, si chiamano promittente alienante e promissario acquirente. Èimportante non confondere il contratto preliminare con una forma di trattativa, il contratto preliminare è uncontratto vero e proprio ad effetti obbligatori non ad effetti reali e la sua inadempienza fa sorgereresponsabilità contrattuale. Per esempio se nelle more tra il preliminare e il definitivo, perché delle voltepuò passare anche un anno dalla stipula del definitivo e che può essere stabilito dalle parti, al promittentealienante furbamente gli si presenta un’occasione per lui ancora più vantaggiosa e vende quel bene cheaveva promesso al promissario acquirente col preliminare, a un terzo soggetto. In passato prima dellariforma del 97, succedeva che il promissario acquirente alla stipula del definitivo si vedeva leso il suo dirittoall’acquisto del bene promesso in vendita perché il bene risultava trascritto con il definitivo del terzo equindi di proprietà del terzo. Pertanto nel caso di adempimento del preliminare vi era la possibilitàconcessa alla parte non inadempiente di rivolgersi al giudice e chiedere la risoluzione del contratto e ilrisarcimento del danno secondo le regole generali di inadempimento di qualunque contratto. Inoltre nelcaso di inadempimento del preliminare, il legislatore prevede un altro rimedio specifico oltre alla risoluzionee al risarcimento, la parte non inadempiente può chiedere, qualora sia possibile, l’applicazione dell’articolo

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2932 che non riguarda solo il preliminare ma qualsiasi tipo di contratto e cioè l’esecuzione in formaspecifica dell’obbligo di concludere un contratto.

2932. Esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto.Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte,

qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti delcontratto non concluso [250, 651, 849, 1032, 1351, 1679, 17062, 2597, 2643 n. 14, 2645bis, 2652 n. 2,2690, 2775bis, 2825bis, 2908].

Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosadeterminata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se laparte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione [1208 ss.] o non ne fa offerta nei modi di legge, ameno che la prestazione non sia ancora esigibile.

Questo tipo rimedio lo incontriamo anche nel mandato, dove il mandatario può essere inadempienteperché anche qui egli ha un obbligo di concludere un contratto, cioè un contratto di trasferimento.

Quindi dal preliminare nasce un obbligo di concludere un contratto, che se è inadempiuto la partenon inadempiente può rivolgersi al giudice e chiedere una sentenza costitutiva che produca gli effetti delcontratto non concluso, cioè del contratto definitivo non concluso.

Ma vi sono delle ipotesi in cui può non essere possibile porre questo rimedio come dice l’articolo2932, queste ipotesi sono per esempio quando il contratto definitivo ha per oggetto un fare infungibilecome la stesura di un dipinto di un quadro, il giudice non si può sostituire alla parte, oppure nel caso in cuinelle more tra il preliminare il definitivo, il bene sia perito, o sia andato distrutto o sia divenuto impossibilegiuridicamente il trasferimento del diritto perché può essere intervenuto un provvedimento che vieta lavendita di quel determinato bene, o come dice l’articolo 2932, qualora sia possibile e non sia escluso daltitolo, perché le parti nella loro autonomia possono anche decidere di precludersi l’esperibilità di questorimedio.

Quindi prima della trascrizione della legge che ha introdotto la trascrizione del preliminare, l’unicostrumento che la parte non inadempiente, che in questo caso è il promissario acquirente, aveva per ovviarea una possibile ipotesi di doppia alienazione immobiliare, era quella di trascrivere la domanda giudiziale,cioè la domanda per ottenere la sentenza costitutiva. Trascrivendo subito la domanda sostanzialmente ilpromissario acquirente si premuniva dall’ipotesi in cui il promittente alienante decidesse di vendere ad unterzo il bene promesso. Oggi invece con la trascrizione del preliminare, il legislatore ha ovviato a questopericolo introducendo appunto la possibilità, non per tutti i preliminari ma soltanto per i preliminari chehanno come contratti definitivi, dice l’articolo 2645bis, a uno dei primi quattro numeri dell’articolo 2643, eprecisamente contratti di compravendita immobiliare e quei contratti che costituiscono diritti reali su beniimmobili, o costituzione, servitù, uso, abitazione e usufrutto su beni immobili. quindi soltanto questi contrattipreliminari non tutti quelli che hanno a oggetto definitivi sono soggetti a trascrizione sostanzialmente.

2645bis. Trascrizione di contratti preliminari.I contratti preliminari aventi a oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1, 2, 3

e 4 dell’articolo 2643, anche se sottoposti a condizione [1353] o relativi a edifici da costruire o in corso dicostruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata [2702] consottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente [2703; c.p.c. 214; 220].

La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione deicontratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta a ottenerel’esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti [2932], prevale sulle trascrizioni e iscrizioni[2808, 2827] eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare [2775bis,2825bis].

Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti seentro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni casoentro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altroatto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cuiall’articolo 2652, primo comma, numero 2.

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I contratti preliminari aventi a oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione devonoindicare, per essere trascritti, la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante alpromissario acquirente relativa all’intero costruendo edificio espressa in millesimi.

Nel caso previsto nel comma 4 la trascrizione è eseguita con riferimento al bene immobile per laquota determinata secondo le modalità di cui al comma stesso. Non appena l’edificio viene ad esistenza glieffetti della trascrizione si producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietàpredeterminate nonché alle relative parti comuni [1117]. L’eventuale differenza di superficie o di quotacontenuta nei limiti di un ventesimo rispetto a quelle indicate nel contratto preliminare non produce effetti.

Ai fini delle disposizioni di cui al comma 5 si intende esistente l’edificio nel quale sia stato eseguito ilrustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura.

La condizione perché si possano trascrivere contratti preliminari è che siano stipulati nella formadell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.

Ricordiamo che la trascrizione è un onere e non un obbligo, quindi è una cautela che il soggetto ha adisposizione per prevenire eventuali conflitti tra più acquirenti di un medesimo diritto. Questo significa che ilpromissario acquirente può non trascrivere, è libero di farlo, ma se non trascrive soccombe, nel senso checomunque corre il rischio di soccombere qualora il promittente alienante alieni lo stesso diritto ad un terzo.

Il rimedio che esisteva precedentemente, cioè quello della trascrizione della domanda giudiziale incaso di inadempimento, presupponeva l’inadempimento. Nel caso in cui il promissario acquirentetrascriveva domanda giudiziale è chiaro che il promittente venditore doveva avere già alienato il bene adun terzo e quindi era l’unica possibilità che aveva di vedersi concluso il contratto definitivo, e checomunque era sempre una possibilità ridotta perché se il terzo trascriveva subito il suo atto, l’eventualetrascrizione della domanda giudiziale non serviva a nulla, perché comunque nel conflitto tra più acquirentiprevale chi ha trascritto per primo. Quindi l’unica possibilità che l’ordinamento riconosceva al promissarioacquirente era quella appunto di trascrivere la domanda giudiziale nella speranza che il terzo non avessetrascritto immediatamente. Diversamente era destinato a soccombere, è proprio per questa eventualità cheil legislatore ha introdotto la trascrizione del contratto preliminare come trascrizione avente efficaciaprenotativa proprio per ovviare alla situazione che poteva verificarsi nel caso in cui, nelle more tra ilpreliminare e il definitivo, il promittente alienante alienasse lo stesso diritto promesso nel contrattopreliminare ad un terzo.

L’articolo 2645bis stabilisce inoltre che la trascrizione del contratto preliminare, essendo un attopreparatorio, quindi funzionale ad un contratto definitivo scade se entro un determinato termine fissatodalla legge, che è quello di un anno dalla data fissata per la conclusione del definitivo o di tre anni dallatrascrizione del preliminare, non segua la trascrizione del definitivo. Siccome il preliminare è un contrattoappunto preparatorio del contratto definitivo non può rimanere senza tempo, non può rimanere indefinitonel tempo, e quindi il legislatore ha sentito l’esigenza di fissare un limite temporale entro il quale, si poneuna fine a questa situazione di incertezza.

Il contratto preliminare lo abbiamo spiegato sotto il profilo del limite alla libertà di contrarre, primolimite convenzionale cioè stabilito dalle parti, della libertà di contrarre. L’unica cosa di cui sono convinte leparti, nel stipulare il contratto preliminare, è che essi vogliono stipulare l’atto definitivo, possono non essereconvinte, invece, sulla regolamentazione dell’assetto degli interessi, per cui vogliono valutare determinateclausole contrattuali, la convenienza dell’affare ma loro vogliono fin da subito vincolarsi alla stipula di quelcontratto. Tant’è vero che il preliminare è il contratto che vincola le parti alla stipula di un definitivo e di cuipredeterminano gli elementi essenziali, cioè il regolamento nelle linee generali e l’oggetto dell’interesse deicontraenti.

Tra gli altri limiti convenzionali alla libertà di contrarre, oltre al limite legale cioè quello delmonopolista legale, al limite convenzionali del preliminare unilaterale vi troviamo anche l’opzione e laproposta irrevocabile. Opzione e proposta irrevocabile sono degli atti che producono il medesimo effettodel contratto preliminare, cioè quello di vincolare una sola delle parti alla conclusione di un contratto e inparticolare vincolare una delle parti a mantenere ferma la proposta, cosiddetta proposta irrevocabile,lasciando quindi un termine al beneficiario dell’opzione o della proposta irrevocabile di scegliere se

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concludere o meno il contratto. Quindi dall’opzione come dalla proposta irrevocabile nasce in entrambi icasi un vincolo a mantenere ferma la proposta, a mantenere irrevocabile la proposta ed a lasciare che ilbeneficiario, con un atto di accettazione, concluda il contratto. In entrambi altri casi, tanto nella propostairrevocabile quanto nell’opzione, abbiamo un soggetto che è il proponente che è vincolato alla conclusionedi quel contratto, è un soggetto beneficiario, accettante o oblato, che è libero di aderire o meno. Nelmomento in cui esprime l’accettazione il contratto si concluderà.

1329. Proposta irrevocabile.Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è

senza effetto [1331, 1333].Nell’ipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta incapacità [414] del

proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dell’affare o altre circostanze escludanotale efficacia [1330].

La proposta è irrevocabile, come dice l’articolo 1329, quando il proponente si è impegnato cioè si èauto-obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo periodo di tempo, l’eventuale revoca nonproduce alcun effetto.

La proposta irrevocabile, oltre che risultare da un impegno unilaterale, può derivare da un contrattodi opzione, preparatorio rispetto al contratto finale, che vincola una parte a non ritirare la propria propostaentro un certo termine.

1331. Opzione.Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra

abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabileper gli effetti previsti dall’articolo 1329.

Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice.Quindi lo stesso effetto di rendere irrevocabile la proposta si può conseguire anche attraverso un

patto tra proponente e oblato chiamato patto di opzione, disciplinato dall’articolo 1331, da questo pattonasce per l’opzionario il diritto potestativo di decidere se concludere il contratto con una sua dichiarazioneunilaterale di volontà. L’utilità della irrevocabilità della proposta è quella che lascia all’oblato una certatranquillità di scelta e valutare con calma se gli conviene accettare oppure no.

Inoltre la sola l’accettazione da parte dell’opzionario dà luogo alla conclusione del contratto qualorainvece l’accettazione della proposta pervenga al proponente dopo la scadenza del termine fissato,quest’ultimo è liberato dal vincolo, quindi il proponente è liberato dal vincolo quando, entro la scadenza deltermine fissato, l’opzionario non si è avvalso della facoltà di accettare il contratto.

Il contratto di opzione e l’accettazione dell’opzione devono rivestire la stessa forma prevista per ilcontratto finale, forma per relationem.

Anche se è identico il risultato a cui mirano questi istituti, vi sono molte differenza tra propostairrevocabile ed opzione la prima è un atto unilaterale la seconda deriva da un patto, un’altra differenzamolto importante è che se non si adempie alla prima proposta si incorre in una responsabilitàprecontrattuale invece se non si adempie all’opzione si incorre in una responsabilità contrattuale in quantola revocabilità della proposta è stata effettuata tramite un accordo tra le parti un’altra differenza sta nellamancanza del termine se manca termine della proposta revocabile la proposta diventa proposta sempliceinvece se manca termine nell’opzione il termine viene stabilito dal giudice ancora un’altra differenza è chela proposta irrevocabile è gratuita invece all’opzione può essere onerosa. In entrambi i casi tanto laproposta irrevocabile quanto l’opzione sotto il profilo del limite all’autonomia contrattuale alla libertà dicontrarre, sono dei vincoli unilaterali che vincolano una parte a concludere il contratto.

Dobbiamo evidenziare una differenza importante tra il contratto di opzione e il preliminareunilaterale, che sono entrambi dei contratti dove c’è un soggetto che è vincolato a concludere il contrattodefinitivo e l’altro no.

Nel preliminare unilaterale affinché si concluda il contratto definitivo occorre che entrambi i soggetti,le parti, promittente e promissario si rincontrino e manifestino una nuova dichiarazione di consenso per lastipula del contratto definitivo. Cioè la conclusione del definitivo si avrà con la dichiarazione di proposte e di

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accettazione sia tra il soggetto che era vincolato che dell’altro soggetto.Nel contratto di opzione invece la dichiarazione di accettazione della proposta da parte dell’oblato,

cioè del beneficiario diritto di opzione, varrà da sola a concludere il contratto definitivo, cioè chi mantieneferma la proposta non dovrà di nuovo rimanifestare il consenso per la conclusione del contratto oggetto diopzione, ma sarà sufficiente che l’oblato sciolga l’opzione, si dice nel linguaggio comune, cioè dichiari diaccettare la proposta irrevocabile che contemporaneamente si conclude anche il contratto definitivo.

La Prelazione

Ancora l’autonomia contrattuale si dirige verso l’autonomia di scelta dell’altro contraente quindi sitraduce anche nella libertà di scegliere con chi contrarre, quindi scelgo di contrarre con Tizio piuttosto checon Caio, le parti sono libere di scegliere il contraente che meglio può ritenersi rispondere ai propriinteressi. Questa autonomia di libertà contrattuale può essere soggetta anche questa volta a limiti legali oconvenzionali.

La figura che entra in gioco nella libertà di scelta del contraente è la cosiddetta prelazione.La prelazione può essere legale cioè può trovare il riconoscimento nella legge o può essere

convenzionale cioè può trovare il riconoscimento in un accordo delle parti.Se in linea di massima il principio di autonomia contrattuale ci dice che la parte è libera di scegliere

con chi contrarre, le parti stesse possono vincolarsi a scegliere, a parità di condizioni, e nel caso in cuiintendano addivenire alla stipulazione di un contratto, la persona del contraente. Per esempio Tizio con unaccordo fatto con Caio, cosiddetto patto di prelazione, si obbliga, si vincola a sceglierlo nel caso in cui eglidecida di alienare il suo diritto, di trasferire il suo diritto. Quindi dal patto di prelazione, non nasce unobbligo a contrarre, non è che per effetto del patto di prelazione Tizio, con cui concede il diritto diprelazione a Caio è obbligato a concludere il contratto con Caio, l’oggetto dell’obbligo è diverso, cioè Tiziosi obbliga con Caio a preferirlo nel caso in cui Tizio decida di vendere. In questo caso Caio diviene ilbeneficiario di un diritto di prelazione, viene riconosciuto il diritto di essere preferito rispetto ai terzi a paritàdi condizioni

La prelazione oltre fonte convenzionale, cioè oltre che in un accordo tra le parti può anche trovare lasua fonte nella legge, può essere la stessa legge che a volte riconosce a favore di una determinatacategoria di soggetti il diritto di essere preferiti nel caso in cui un soggetto proceda alla stipulazione di uncontratto per esempio di alienazione, di vendita.

Un’ipotesi di prelazione legale tipica l’abbiamo incontrata materia successoria, prevista all’articolo732, a favore dei i coeredi nel caso di alienazione di una quota ereditaria, altro esempio di prelazionelegale è la prelazione prevista dall’articolo 8, commi 1 e 5, L.590/1965 e dall’articolo 7, L.817/1971, inmateria di contratti agrari a favore dell’affittuario coltivatore diretto di un fondo, nel caso in cui il proprietariodecida di alienare il fondo stesso, la legge riconosce all’affittuario coltivatore diretto o in mancanza di questial proprietario coltivatore diretto del fondo confinante, il diritto di essere preferito nel caso in cui ilproprietario decida di vendere il fondo, la cosiddetta prelazione agraria. Ancora la prelazione urbana,prevista dagli articoli 38, 39 e 40 L. 392/1978 e articolo 3 L. 431/1998, in materia di locazione di immobiliurbani, a favore del conduttore di un immobile destinato a uso diverso dall’abitazione, nel caso in cui ilproprietario decida di alienare l’immobile. Anche in questo caso il conduttore ha diritto di essere preferito aparità di condizioni, cioè è la legge stessa, in questi casi che individua una categoria di soggetti, comel’affittuario di coltivatore diretto, il proprietario del fondo confinante, il conduttore di un immobile urbanodiverso da uso abitativo, il coerede, o il familiare di un’impresa di famiglia.

In tutti i casi l’alienante non è obbligato a vendere a chi ha il diritto di prelazione, cioè non nasce néin virtù della legge né in virtù di prelazione convenzionale alcun obbligo a contrarre, ma semplicemente un

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vincolo di preferenza, un vincolo a preferire il soggetto beneficiario del diritto di prelazione. Nella prelazioneabbiamo un soggetto che si chiama beneficiario del diritto di prelazione e un soggetto concedente laprelazione.

Gli effetti della prelazione volontaria e della prelazione legale non sono gli stessi, perché soltanto laprelazione legale ha efficacia reale cioè nel caso in cui venga leso, venga violato un diritto di prelazionericonosciuto dalla legge, quindi è il caso del coerede, il caso della prelazione agraria, il caso del conduttoredi immobile, perché il concedente ad esempio ha alienato ad un terzo, il beneficiario avrà diritto a riscattareil bene direttamente dal terzo, cioè la legge assicura una opponibilità ai terzi del patto di prelazione conun’efficacia reale.

La prelazione volontaria, invece, essendo un contratto che vincola le parti e non obbliga mai i terzi,non ha efficacia reale, ma ha efficacia meramente obbligatoria, cioè che nel caso in cui viene inadempiutoil patto di prelazione siamo nell’ipotesi in un inadempimento contrattuale, di inadempimento di un patto,quindi l’unico strumento che la legge riconosce a tutela del beneficiario del diritto di opzione è unicamente ildiritto ad ottenere il risarcimento del danno. 1379. Divieto di alienazione.

Il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti, e non è valido se non ècontenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde a un apprezzabile interesse di una delle parti.

La prelazione, affinché sia efficace cioè produca gli effetti obbligatori reali, presuppone che ilconcedente il diritto di prelazione, nel momento in cui decida di vendere, deve darne notizia al beneficiario,dovrà fare la cosiddetta denuntiatio, indicando le condizioni contrattuali a cui intende vendere queldeterminato bene e da quel momento il beneficiario del patto di prelazione può esercitare la prelazione,sempre in un termine di volta in volta stabilito nella denuntiatio, entro il quale il beneficiario dovràpronunziarsi se intende o meno accettare quelle condizioni e concludere il contratto, se il beneficiario delpatto di prelazione non intenderà acquistare il bene, il concedente poi sarà libero di vendere a quellestesse condizioni ai terzi.

Condizioni Generali di Contratto

Un altro limite della libertà di contrarre è il limite alla libertà di scelta del contenuto che ce lo dice lostesso articolo 1322. Di regola la conclusione di un contratto è preceduta dalla fase della cosiddetta fasedelle trattative o della formazione del contratto, quindi se si vuole divenire alla stipula di un contratto le partiinteressate prima di concluderlo si incontreranno per discutere tra loro gli elementi, le clausole contrattuali,il prezzo, i diritti e li obblighi che nasceranno con il contratto, eventuali garanzie, etc., e tutto ciò che puòarricchire il contenuto del contratto prima di concluderlo. È da notare che le trattative si concludono con laproposta fatta da una parte, perché quando la parte fa la sua proposta, che deve essere seria e completa,non c’è più spazio per trattare, altrimenti se vengono inseriti altri elementi si fa un'altra proposta ecambiano i soggetti di proponente e accettante, quindi quando la proposta è formulata dove si rinvengonotutti gli elementi del contratto per cui la volontà del soggetto è già veicolata e basta solamente che accetti.Seguirà poi la formazione, la conclusione, l’esecuzione.

Nella fase delle trattative le parti non sono obbligate a concludere contratto perché dalle trattativenon nasce alcun l'obbligo, neppure nel caso in cui le trattative sono giunti al punto tale da giustificareeventuale responsabilità precontrattuale, come nel caso di recesso ingiustificato delle trattative, quindineppure nelle ipotesi in cui le trattative giungono ad uno stato avanzato tale da legittimare l'affidamento aduna futura conclusione del contratto. Pertanto fino all'ultimo momento le parti possono pentirsene e nonconcludere il contratto, però questo non toglie che nelle trattative le parti devono comportarsi secondobuona fede, per cui nell'ipotesi di recesso ingiustificato tale comportamento considerandosi uncomportamento scorretto, da luogo a una responsabilità che sarà chiamato responsabilità precontrattuale.

La libertà di scelta del contenuto può essere limitata nei contratti disciplinati dagli articoli 1341 e1342, i cosiddetti contratti standard o contratti per adesione detti così perché il regolamento contrattuale èpredisposto per la generalità dei contraenti, in via generale e uniforme da una delle parti, detta

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predispondente e offerta all'accettazione dell'altra parte detta aderente che può limitarsi solamente adaderire o a rifiutare ma non può negoziare il contenuto del contratto.

1341. Condizioni generali di contratto.Le condizioni generali di contratto [1342, 1679, 2211] predisposte da uno dei contraenti sono

efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute oavrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza [1176, 1370].

In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni chestabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità [1229], facoltà direcedere dal contratto [1373] o di sospenderne l’esecuzione [1461], ovvero sanciscono a carico dell’altrocontraente decadenze [2965], limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni [1462], restrizioni alla libertàcontrattuale nei rapporti coi terzi [1379, 1566, 2596], tacita proroga o rinnovazione del contratto [1597,1899], clausole compromissorie [c.p.c. 808] o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria [1370;c.p.c. 6, 28, 29, 30, 413].

1342. Contratto concluso mediante moduli o formulari.Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari [1370], predisposti per

disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o alformulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse anche sequeste ultime non sono state cancellate.

Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell’articolo precedente.Dagli articoli 1341 e 1342 vediamo in determinate categorie di contratti, in particolare nei contratti

posti in essere dalla grande impresa, dalla grande distribuzione, la fase delle trattative diventa un ostacoloeccessivo alla celerità della contrattazione d’impresa, per cui il legislatore ha previsto che il regolamentocontrattuale cosiddetto condizioni generali di contratto sia predisposto in via unilaterale cioè da una soladelle parti, l'altra parte può aderire o meno ma non può concordare, non può negoziare il contenuto delcontratto o accetta in blocco il contenuto così come predisposto in via generale e uniforme oppure lo rifiuta.

Il legislatore comunitario è intervenuto in materia, perché più delle volte trattandosi di imprese cheesercitano in condizione di monopolio, il cliente non può rifiutare ed è costretto ad accettare il servizio,manifestando quindi un consenso non corrispondente alla sua volontà, e pertanto in realtà questa libertàcontrattuale del contraente, che accetta di scegliere contenuto senza poterla negoziare, è una libertà piùapparente che reale perché nei fatti non puo' contrastare la grande impresa.

Il presupposto di tutela dell'autonomia contrattuale dell'aderente è la mera conoscibilità dellecondizioni generali di contratto, in questo senso se le condizioni contrattuali erano conoscibili all’aderenteperchè per esempio erano affissi nei locali dell'impresa, il legislatore ritiene che il consenso negozialeespresso sia vero, quindi la scelta di negoziare o non negoziare il contenuto del contratto è fruttodell'autonomia contrattuale dell'aderente, da ciò anche il fatto di aderire ad un regolamento contrattualeche per ipotesi la parte non conosce ma che accetta in toto, è comunque frutto di una sua libertàcontrattuale, perchè si ritiene che anche qui che si ha un incontro di proposta e accettazione e quindi di unaccordo, che è l’espressione dell'autonomia contrattuale e che nel caso specifico dell’articolo 1341 vieneassicurata sul piano formale ma che realtà è apparente, in quanto tutti noi quando firmiamo un contrattobancario o assicurativo siamo i primi a non leggere le condizioni di contratto.

Il secondo comma dell'articolo 1341 prevede una ulteriore forma di tutela formale, a favoredell'aderente, nel caso in cui all'interno di queste condizioni generali di contratto sussistono delle clausole,cosiddette vessatorie, di cui l’articolo 1341 elenca alcune di queste clausole che si presumono, fino a provacontraria, vessatorie.

Per clausole vessatorie, di cui oggi sulla descrizione ci illumina la normativa sui consumatori, siintendono quelle clausole, predisposte in via unilaterale dal predisponente, che determinano uno squilibriodi diritti e obblighi a danno dell'aderente cioè sono clausole che risultano particolarmente vantaggiose per ilpredisponente e risultano gravose per l'aderente. Tipiche clausole vessatorie sono le clausole che limitanola responsabilità dei danni alla persona, o clausole che limitano la sua possibilità di opporre eccezioni, peresempio eccezioni di vizi della cosa venduta, e che naturalmente aggravano la posizione dell'aderente.

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La tutela che offre l'articolo 1341 è che queste clausole sono inefficaci se non sono doppiamenteapprovate per iscritto. Mentre le condizioni generali di contratto, per essere efficaci, devono esseresemplicemente conoscibili, qualora vi siano clausole vessatorie, l'autonomia contrattuale del soggetto ètutelata attraverso un meccanismo formale cioè la doppia sottoscrizione per la loro approvazione.

Vi sono stati alcuni elementi di discussione che hanno agitato dottrina e giurisprudenza. Unelemento è quello dell'elenco delle clausole vessatorie presenti 1341 se sono esaustive o meno, un altroelemento è quello relativo al tipo di rimedio cioè se le clausole vessatorie non firmate devono considerarsinulle od semplicemente inefficaci. La giurisprudenza propendeva per la nullità delle clausole, ma la nullitàdella clausola fa cadere tutto contratto, tranne che si tratti di nullità parziale, la nullità, inoltre, è sfavorevoleper l'aderente in quanto egli potrebbe avere bisogno di quel contratto, verificandosi a volte anche dellegrandi astuzie da parte della grande impresa che collocavano quelle clausole in alcune parti essenziali delcontratto, e quindi l’aderente che non firmava le clausole comprometteva tutto il contratto perché siannullava l’intero contratto, e alla fine il consumatore preferiva firmare anziché impugnare il contratto.

Questa disciplina, dal punto di vista oggettivo si applica ai contratti standard cioè a quei contrattipredisposti in via generale per la generalità dei contraenti o aderenti e non per quei contratti negoziatiindividualmente perchè dal punto di vista soggettivo non prevede limiti soggettivi di applicazione, si applicasoltanto ai rapporti tra predisponente e aderente anche se tra due imprenditori.

Il fenomeno noto come consumerism cioè la normativa protezionistica a tutela dei consumatori, èstato introdotto dal legislatore comunitario al fine di raggiungere l'obiettivo della creazione del mercatounico nei contratti tra professionista e consumatore.

Anche se in Italia la tutela dall’ordinamento interno, purché meramente formale, era disciplinatadell'articolo 1341, nel momento in cui ha dovuto adottare la direttiva comunitaria 9313, sulle clausoleabusive o vessatorie nei contratti con i consumatori, si è ritrovata non conforme alla direttiva 9313, cioè altipo di tutela previsto dall'ordinamento comunitario, così che a partire dal 1997 per i contratti traimprenditore e consumatore è stata applicata la disciplina introdotta della direttiva 9313 oggi recepita nelcodice agli articoli 1469bis e seguenti.

In questi articoli abbiamo diversi presupposti di diritti oggettivi e soggettivi per quanto riguarda ilpresupposto oggettivo la disciplina si applica anche ai contratti negoziati individualmente e non solo aicontratti disciplinati dalle condizioni generali contratto cioè i contratti standard, invece per quanto riguarda ilpresupposto soggettivo si applica ai soli contratti stipulati tra professionista e consumatore e non aicontratti tra professionisti che rimane tutelata dalla disciplina dell’articolo 1341.

Per professionista si intende colui che conclude un contratto per fini che rientrano nell'ambito dellasua attività professionale, per consumatore si intende colui che include un contratto per fini estranei allasua attività professionale eventualmente svolta, pertanto un professionista può essere tale per undeterminato contratto e consumatore per un altro contratto. Quella di professionista e consumatore sonoqualifiche oggettive e non status soggettivi attribuibili ad un soggetto a priori una volta per tutte, peresempio l'avvocato che compra il computer per lo studio è un professionista, invece lo stesso avvocato checompra il computer per il figlio a casa è un consumatore per cui in questo caso si applica la disciplinaprotezionistica.

La disciplina protezionistica non si applica sostanzialmente nei rapporti tra professionisti cioè traimprese, e questo comporta grandi defaillance perché anche i rapporti tra grandi imprese e piccole impresepossono essere anche dei rapporti squilibrati, per cui chi ha pagato il prezzo di questa normativa sono statigli anelli deboli della catena che sono costretti a subire eventuali clausole vessatorie predisposte dallagrande impresa che a sua volta non possono rivalere nei confronti dei consumatori finali.

Le direttive comunitarie sono precedute da “considerando” cioè delle relazioni nelle quali illegislatore comunitario spiega le ragioni della direttiva, e è appunto dai considerando delle direttive inmateria di consumatori che emerge un dato essenziale e cioè che queste direttive sono proiettate alraggiungimento e alla tutela del mercato cioè alla creazione del mercato unico

Quindi dobbiamo allontanarci dal pensare ricorrente, anche in dottrina di considerare questenormative come normative protezionistiche a favore dei consumatori, come se il legislatore comunitario

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fosse mosso dallo spirito paternalistico nei confronti del consumatore, in realtà l'obiettivo vero che hamosso il legislatore comunitario è semplicemente quello di creare un mercato unico e concorrente.

La normativa consumeristica si pone in prospettiva di tutela del mercato dato che si era registratanell'ordinamento comunitario nell'Unione Europea, una situazione di non concorrenza tra i vari ordinamenti,non solo economica ma anche normativa, cioè una situazione di squilibrio concorrenziale nell'ambito dellecondizioni contrattuali. Questa situazione di non concorrenza si era verificata perché in Europa vi eranopaesi come l'Inghilterra, la Germania e la Francia che già conoscevano una normativa a tutela delconsumatore e questo comportava per le imprese inglesi un costo maggiore rispetto agli altri paesi. In Italianon vi era una normativa a tutela del consumatore e quindi le imprese italiane erano anche più libere,comportando così un’alterazione della concorrenza tra paesi facenti parte della comunità europea.

Il legislatore comunitario ha equiparato la concorrenza tra le varie imprese dei vari paesi europei, alfine di creare un mercato unico, che presuppone un'equivalenza di condizioni contrattuali proprio tra levarie imprese dei vari ordinamenti europei. Quindi la normativa a tutela dei consumatori cioè i rapporti traprofessionisti e consumatori erano i rapporti critici oggetto di intervento comunitario perché ostacolavano larealizzazione del mercato unico, un mercato dove si realizza l'effettiva concorrenza.

La concorrenza orizzontale, cioè quella tra i vari imprenditori era alterata da uno squilibrio diinformazioni nei rapporti verticali cioè tra imprenditori e consumatori, in realtà si verificava che ilconsumatore, che è sempre stato l'arbitro del mercato, nel mercato comunitario non era in grado dicomparare le diverse offerte, quindi l'intervento del legislatore comunitario è stato soprattutto un interventoinformativo, attraverso oneri di forma, attraverso obblighi di informazione, attraverso un contenuto minimo,sostanzialmente una tutela che vuole porre il consumatore ad esercitare correttamente la sua autonomiacontrattuale, il suo consenso negoziale, perché si è ritenuto che nei rapporti tra professionista econsumatore, il consumatore non era in grado di esprimere un consenso consapevole dato che glimancavano delle informazioni e quindi il potere contrattuale. Infatti il potere contrattuale è dato dal potereinformativo e la mancanza di questo comportava una mancata realizzazione della concorrenza tra i variimprenditori. Quindi l'intervento del legislatore comunitario si pone nell'ottica della creazione del mercatounico realizzando, ciò nonostante, una tutela di tipo di equilibrante nei contratti tra professionistaconsumatore.

In definitiva la tutela prevista dall'articolo 1469bis, che ha recepito la direttiva comunitaria 9313 sulleclausole abusive nei contratti con il consumatore, è vista come tutela sostanziale, rispetto alla tutelaformale dell'articolo 1341 per quanto riguarda l'inefficacia delle clausole vessatorie squilibrate, perché diceche queste sono inefficaci sia che sottoscritte che non sottoscritte. Ma in questo caso il contratto non ènullo, solo le clausole sono inefficaci ma il contratto rimane efficace lo stesso, si parla di inopponibilità alconsumatore non si parla ne di nullità ne di annullabilità, quindi solo il consumatore può far valere la causase vuole, la clausola può essere resa inefficace dal giudice solo su iniziativa del consumatore, se ilconsumatore preferisce accettare il regolamento squilibrato è nella sua libertà farlo.

È importante ricordare che le clausole vessatorie sono quelle che riguardano un squilibrio eccessivodi diritti e obblighi, e quindi una vessatorietà di tipo normativo e mai come ci dice l’articolo 1469ter, unavessatorietà di tipo economico cioè uno squilibrio tra prezzo e prestazione, pertanto la valutazione dellavessatorietà della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezzadel corrispettivo dei beni e dei servizi, cioè come abbiamo detto allo squilibrio di tipo economico, a menoche le clausole relative alla controprestazione siano redatte in forma chiara e comprensibile, comespecificato anche nell’articolo 1469quater, ciò significa che se le clausole sull'oggetto non sono trasparentisi apre il giudizio di vessatorietà anche sull’affare.

Ma l'articolo 1469ter ci dice che il giudice nel valutare la vessatorietà della clausola, deve ancheavere riguardo alle altre clausole del contratto, come alla natura del contratto e alle circostanze della suaconclusione, quindi il consumatore potrebbe anche dire di rinunciare a determinate garanzie e pagare unprezzo inferiore, in questo caso questa clausola risulta vessatoria, e la vessatorietà sarebbe anche unavessatorietà di tipo economico.

Un grande studioso della materia del diritto dei consumatori usa un'espressione abbastanza felice

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dicendo che la coperta contrattuale è corta, a tirarla da un lato si è accorcia dall'altro, nel senso che ilconsumatore può anche preferire un prezzo basso, ma deve rinunciare alle garanzie da parte delleimprese.

Nella realtà secondo la professoressa Marcataio la tutela prevista dall'articolo 1469bis non è cosìlontana dalla tutela prevista dall'articolo 1341, perché dicendo all'articolo 1469bis che le clausolevessatorie non sono efficaci ma poi aggiungendo all'articolo 1469ter che non sono vessatorie le clausoleoggetto di trattative individuali, significa che basta che il professionista fornisca una prova che una clausolaè stata oggetto di negoziazione individuale che la tutela è fatta salva.

Quindi la tutela sostanziale prevede una controprova liberatoria e questa rientra in una tutelaformale, per esempio non si può immaginare una trattativa tra l'azienda Telecom e il cliente privato, inquesto caso la Telecom offrirà un'altra condizione contrattuale a un prezzo inferiore, il consumatore nellaalternativa di accettare o meno e preferisce accettare, questa quindi è una prova che è una trattativaindividuale e il professionista sarà esente dall'applicazione.

L'articolo 1469bis specifica inoltre che sono considerate clausole vessatorie quelle che sono incontrasto con la buona fede anche se nell'articolo c'è scritto malgrado la buona fede, come il legislatoreitaliano ha tradotto dal testo originale, che sembrerebbe dire nonostante la buona fede soggettiva delprofessionista la clausola è vessatoria se determina uno squilibrio di diritti e obblighi tra professionista econsumatore, invece si deve leggere si ritengono vessatorie le clausole che sono in contrasto con, e nonmalgrado, la buona fede, in questo caso si tratta di una buona fede oggettiva, che determina uno squilibriodi diritti e obblighi.

La Nullità

Abbiamo visto che il contratto è soggetto a limiti e dunque l'atto che supera i limiti previstidall'ordinamento giuridico è un atto invalido, cioè la sanzione che l'ordinamento giuridico prevede èl'invalidità e quindi è un atto improduttivo di effetti.

L'invalidità dell'atto negoziale si presenta in due diverse forme, due diverse patologie distinte sia perla gravità del vizio che li inficia, che per l’intensità degli effetti, queste forme sono la nullità e l'annullabilità.

Dobbiamo distinguere il piano dell'efficacia dal piano dalla validità, perché un atto pienamente validopuò essere efficace o può essere non efficace, come nell'atto soggetto a condizione sospensiva, che è unatto pienamente valido ma non è efficace fino a quando non si verifica la condizione, come anche neltestamento, ma può accadere anche che un atto annullabile sia temporaneamente efficace.

Quindi l'efficacia attiene alla produzione degli effetti del negozio, la validità invece attiene allastruttura del negozio, cioè alla mancata rispondenza, conformazione della fattispecie negozialeconcretamente posta in essere con la fattispecie legalmente tipizzata prevista dal legislatore cioè secondo ilimiti e i requisiti previsti dall'ordinamento giuridico stesso. Questa configurazione della nullità previstadall'ordinamento italiano e anche dal diritto romano è oggi messa in crisi dalla nullità introdotta dallegislatore comunitario, nel senso che si può parlare di nullità anche quando la nullità non è più una nullitàstrutturale.

La nullità è la forma più grave di invalidità del negozio giuridico, per cui il negozio nullo non producealcun effetto, i romani dicevano quod nùllum est nùllum prodùcit effèctum cioè ciò che è nullo non producealcun effetto, si dice anche il negozio nullo nasce morto, è talmente grave il vizio che inficia la strutturanegoziale che impedire la produzione di qualunque effetto giuridico.

Una parte della giurisprudenza distingue nell'ambito della nullità la sottocategoria dell'inesistenzache sarebbe quella di un negozio affetto di un vizio talmente grande da farlo configurare inesistente peresempio un matrimonio celebrato da due persone dello stesso sesso in questo caso non si può nemmenoparlare di matrimonio, ma in realtà l'inesistenza non è una categoria giuridica prevista dal codice civile.

La nullità opera automaticamente, nel senso che il negozio posto in essere è privo dei requisitinecessari e presenta uno dei vizi che determinano la nullità. Però il fatto che il negozio nullo non produce

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effetto nell'ordinamento giuridico non significa che non possa essere eseguito, le parti possono ancheseguire un negozio che per l'ordinamento è nullo, nel senso che l'ordinamento non riconosce a quelnegozio nessuna efficacia giuridica.

In alcuni casi le parti si potrebbero accorgere di aver emesso un negozio nullo e non lo eseguono inquesto caso non succede nulla perché non è stata modificata nessuna situazione giuridica, ma se sorgecontestazione tra le parti in merito all'esistenza di quel vizio che determina la nullità, questi andranno dalgiudice che, nel caso rilevi il vizio di struttura, emetterà una sentenza di mero accertamento, una sentenzadichiarativa nel senso che la sentenza emessa non modificherà la situazione giuridica preesistente perchéil negozio nullo era è nullo rimane.

La nullità può essere richiesta con domanda giudiziale dall'attore cioè da una delle parti ma puòessere anche eccepita in via di eccezione nel senso che la parte agisce in giudizio davanti al giudice perpretendere l'esecuzione di un negozio è l'altra parte convenuto eccepisce, si difende dalla mancataesecuzione dichiarando che il negozio era nullo, e in questo caso viene dichiarata la nullità in via dieccezione. Occorre precisare inoltre che la nullità è ha legittimazione assoluta cioè può agire in giudiziochiunque ne abbia interesse a far dichiarare la nullità.

1418. Cause di nullità del contratto.Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga

diversamente.Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325, l’illiceità

della causa [1343], l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell’oggetto deirequisiti stabiliti dall’articolo 1346.

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge [458, 778, 785, 788, 794, 1350, 1354,1355, 1472, 1895, 1904, 1963, 1972, 2103, 2115, 2265, 2744].

Il primo comma dell'articolo 1418 individua una causa di nullità cioè il contratto è nullo un quando ècontrario a norme imperative, quindi bisogna individuare qual’è la norme imperative che è stata violataperché tutte le norme non sono imperative.

Le norme imperative sono quelle che non possono essere derogate dai privati nell'esercizio dellaloro autonomia privata, la violazione di queste norme, anche se non è prevista l’espressa comminatoriadella nullità, determina la nullità del negozio che viene chiamata dalla dottrina maggioritaria nullità virtuale.Si ha invece la nullità testuale quando la norma espressamente prevede la comminatoria della nullità, cioèè lo stesso legislatore che commina la nullità, come quella prevista dall'articolo 2265 del patto leonino chedice espressamente che è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agliutili o alle perdite.

Le norme imperative si contrappongono alle norme dispositive cioè quelle norme previste dal codicecivile, di solito con la formula salvo che le parti dispongano diversamente oppure salvo patto contrario, chepossono essere derogate dai privati.

Il secondo comma dell'articolo 1418 ci indica le altre cause di nullità del contratto, Il terzo commarichiama le cause della nullità testuale descritta precedentemente.

Quindi la nullità di un negozio può avvenire per nullità virtuale, nullità testuale, per la mancanza oper l’illiceità di uno degli elementi essenziali del negozio.

La nullità può riguardare l'intero negozio ma può anche riguardare una parte di esso o una singolaclausola, nell'ipotesi che la nullità riguardi parte del negozio possiamo dire che siamo in presenza delfenomeno di una nullità parziale. La disciplina della nullità parziale è informata al principio di conservazionedel contratto, cioè quel principio secondo cui l'ordinamento giuridico tende il più possibile a conservarel'attività giuridica posta in essere, in altre parole l'ordinamento giuridico se ritiene che quella clausola non ècosì essenziale cerca di salvare il più possibile a preservare la vita del contratto.

In materia di nullità parziale la disciplina prevede, affinché il vizio della singola clausola non siestenda all'intero contratto, la validità dello stesso, secondo l'articolo 1419, solo se risulta che i contraentiavrebbero concluso lo stesso contratto senza quella parte di contenuto colpito da nullità.

1419. Nullità parziale.

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La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’interocontratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che ècolpita dalla nullità.

La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sonosostituite di diritto da norme imperative [1573, 1679, 1932, 1962, 2077].

In questo articolo il legislatore induce il giudice ad effettuare una valutazione concreta delregolamento di interesse posto in essere, divisato dai privati, secondo una valutazione che è quelladell'uomo medio, quindi è una valutazione oggettiva secondo un parametro oggettivo che è quellodell'uomo medio e non del singolo contraente cioè se il giudice ritiene che l'uomo medio non avrebbeconcluso quel contratto senza quella clausola, allora il contratto è interamente nullo diversamente la nullitàdella singola clausola non inficierà l'intero negozio ma determinerà semplicemente la caducazione dellasingola clausola.

Il secondo comma dell'articolo 1419 costituisce un'applicazione del principio generale diconservazione del contratto nel senso che le clausole nulle possono essere sostituite di diritto da normepreviste dal legislatore, quelle clausole che non interessano l'intero contratto, come per esempio i prezziimposti per imperio cioè dei i prezzi stabiliti dall'autorità statale in contrapposizione a quelli formatisi perlibera legge di mercato, se nel contratto vengono stabiliti dei prezzi diverse da quelle imposte per imperio,automaticamente vengono sostituiti da questi non determinando la nullità dell'intero contratto.

1420. Nullità del contratto plurilaterale.Nei contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di

uno scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratto,salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale.

Nei contratti di società, di associazione in cui la prestazione di ciascuna delle parti è diretta ad unoscopo comune, la nullità che inficia il vincolo di una sola delle parti, avuto riguardo ad una valutazioneoggettiva, non importa la nullità del contratto salvo che la partecipazione di essa considerarsi essenziale.

Quindi l'azione di nullità non è necessaria affinché il negozio sia nullo e improduttivo di effetti, ilnegozio nullo non produce effetti, ma ciò non toglie che si può chiedere l'intervento del giudice perpronunciarsi sulla nullità. L'azione di nullità è un'azione ha legittimazione assoluta cioè può essere inoltratada chiunque vi abbia un corretto interesse all'accertamento della nullità, quindi non soltanto dalle parti.Inoltre l'azione di nullità è un'azione imprescrittibile cioè non è soggetta prescrizione, non si estingue, lanullità può essere fatta valere in qualunque tempo, sia come azione sia come eccezione.

1422. Imprescrittibilità dell’azione di nullità.L’azione per far dichiarare la nullità [2652 n. 6] non è soggetta a prescrizione [2934], salvi gli effetti

dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione.Il fatto che il negozio nullo non produce effetti non significa che non venga eseguito, se una delle

parti ha eseguito la prestazione, in dipendenza di un negozio nullo, oltre ad agire per ottenere ladichiarazione del giudice del negozio nullo dovrà agire per ottenere la restituzione di quanto eseguito inesecuzione del negozio nullo perché la prestazione eseguita è una prestazione non dovuta, quindi prima sidovrà con l'azione di nullità e poi successivamente si potrà con l'azione di ripetizione dell’indebito, inquesto caso indebito oggettivo perché il debito non esisteva sin dall'inizio. L'azione di ripetizione del debitoè prescrittibile, cioè si deve agire nei limiti previsti dall'ordinamento per chiedere l'azione di ripetizionealtrimenti il debito diviene prescrittibile quindi se per esempio viene fatto un contratto di compravenditaimmobiliare, e poniamo il caso che sia nullo perché manca la casa e l’acquirente paga la somma, perottenere la restituzione si deve agire entro il termine previsto per la prescrizione, trascorso tale termine nonsi può più riavere indietro la somma. È importante sottolineare che la ripetizione dell’indebito si può averesolo nei casi in cui si è eseguito un negozio non contrario al buon costume, nel caso in cui viene eseguitoun negozio immorale, per esempio viene pagato la somma per una prestazione sessuale non si puòchiederne la ripetizione. Ma la sentenza di nullità non opera nei confronti dei terzi che, in buona fede, cioèche ignorano la nullità del primo trasferimento, hanno acquistato i diritti oggetto del contratto nullo.

1423. Inammissibilità della convalida.

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Il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente.Il negozio nullo è insanabile, cioè non può essere sanato tramite convalida, però vi sono delle

eccezioni in materia di donazione di testamento, come la conferma di disposizione di donazione nulla dopola morte del donante, articolo 799 e la conferma di disposizioni testamentarie nulle, articolo 590, che unavolta eseguite non si può chiederne la ripetizione. È importante evidenziare che in queste ipotesi si parla diconferma, né di conversione né di convalida.

Il negozio nullo è improduttivo di effetti, non soltanto tra le parti ma anche rispetto ai terzi, tuttavia sela nullità riguarda un atto soggetto a trascrizione, la nullità di quell’atto non può essere opposta a quei terziche in buona fede hanno acquistato diritti in virtù di un atto trascritto prima della trascrizione della domandadi nullità. Ciò non significa che il negozio nullo viene sanato, nullo era e nullo rimane ex tunc, ab origine,soltanto che i terzi che hanno acquistato dei diritti non si possono vedere opposta la nullità di quell'atto, siparla in questo caso di efficacia sanante della trascrizione o pubblicità sanante.

2652. Domande riguardanti atti soggetti a trascrizione. Effetti delle relative trascrizionirispetto ai terzi.

Si devono trascrivere, qualora si riferiscano ai diritti menzionati nell’articolo 2643 [2690], le domandegiudiziali indicate dai numeri seguenti, agli effetti per ciascuna di esse previsti [2654]:

1) le domande di risoluzione dei contratti [14582] e quelle indicate dal secondo comma dell’articolo648 e dall’ultimo comma dell’articolo 793, le domande di rescissione [763, 1447], le domande direvocazione delle donazioni [800], nonché quelle indicate dall’articolo 524.

Le sentenze che accolgono tali domande non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in base a unatto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda [2644, 2655];

2) le domande dirette a ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre [2932,2645bis].

La trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni e iscrizionieseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda;

3) le domande dirette a ottenere l’accertamento giudiziale della sottoscrizione di scritture private incui si contiene un atto soggetto a trascrizione o a iscrizione [c.p.c. 214].

La trascrizione o l’iscrizione dell’atto contenuto nella scrittura produce effetto dalla data in cui è statatrascritta la domanda;

4) le domande dirette all’accertamento della simulazione di atti soggetti a trascrizione.La sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in

base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda;5) le domande di revoca degli atti soggetti a trascrizione [2643], che siano stati compiuti in

pregiudizio dei creditori [2901; l.f. 64].La sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di

buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda;6) le domande dirette a far dichiarare la nullità o a far pronunziare l’annullamento di atti soggetti a

trascrizione e le domande dirette a impugnare la validità della trascrizione [2665, 2675].Se la domanda è trascritta dopo cinque anni dalla data della trascrizione dell’atto impugnato, la

sentenza che l’accoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base aun atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda. Se però la domanda è diretta a farpronunziare l’annullamento per una causa diversa dall’incapacità legale la sentenza che l’accoglie nonpregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente allatrascrizione della domanda, anche se questa è stata trascritta prima che siano decorsi cinque anni dalladata della trascrizione dell’atto impugnato, purché in questo caso i terzi abbiano acquistato a titolo oneroso[1445; disp. att. 227];

7) le domande con le quali si contesta il fondamento di un acquisto a causa di morte [470, 624, 649].Salvo quanto è disposto dal secondo e dal terzo comma dell’articolo 534, se la trascrizione della

domanda è eseguita dopo cinque anni dalla data della trascrizione dell’acquisto, la sentenza che accogliela domanda non pregiudica i terzi di buona fede che, in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla

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trascrizione della domanda, hanno a qualunque titolo acquistato diritti da chi appare erede o legatario[disp. att. 227];

8) le domande di riduzione delle donazioni [555, 561] e delle disposizioni testamentarie per lesioni dilegittima [553, 554].

Se la trascrizione è eseguita dopo dieci anni dall’apertura della successione [456], la sentenza cheaccoglie la domanda non pregiudica i terzi che hanno acquistato a titolo oneroso diritti in base a un attotrascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda [disp. att. 227];

9) le domande di revocazione e quelle di opposizione di terzo contro le sentenze soggette atrascrizione per le cause previste dai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’articolo 395 del codice di procedura civile edal secondo comma dell’articolo 404 dello stesso codice.

Se la domanda è trascritta dopo cinque anni dalla trascrizione della sentenza impugnata, lasentenza che l’accoglie non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto oiscritto anteriormente alla trascrizione della domanda [2655, 2690 n. 6; disp. att. 226, 227, 231].

Alla domanda giudiziale è equiparato l’atto notificato con il quale la parte, in presenza dicompromesso o di clausola compromissoria, dichiara all’altra la propria intenzione di promuovere ilprocedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri.

L'articolo 2652 elenca una serie di domande giudiziali soggetti a trascrizione, vediamo già al numero1 per quanto riguarda le domande di risoluzione o rescissione dei contratti dice che le sentenze cheaccolgono tali domande non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in base a un atto trascrittoanteriormente alla trascrizione della domanda, al numero 6 vediamo invece la trascrizione delle domandevolte a far dichiarare la nullità e l’annullabilità, e vediamo che mentre per far dichiarare la risoluzione o larescissione non vi è limite temporale e non si parla di buona fede per quanto riguarda la nullità vengonosalvaguardati i diritti acquistati dai terzi solo se fatti in buona fede e che abbiano acquistato a titolooneroso.

La nullità non è sanabile però è prevista la conversione del negozio nullo che non è una forma disanatoria del negozio.

La conversione del negozio nullo, che viene operata esclusivamente dal giudice, è un istituto, unaregola rispondente, come quella della nullità parziale, al principio di conservazione del contratto. Qualora leparti pongono in essere un negozio nullo, e sorga una contestazione, una controversia in merito alla nullità,il giudice dichiara la nullità del negozio ma può procedere alla conversione del negozio nullo,convertendolo in un altro negozio, in un negozio diverso di cui il negozio nullo abbia, come presuppostooggettivo, i requisiti di forma e di sostanza previsti dalla legge, cioè di un negozio giuridico valido. Comepresupposto soggettivo, il giudice è chiamato a fare una valutazione ipotetica della volontà delle parti cioèè chiamato a valutare se le parti avessero conosciuto la causa di nullità si sarebbero accontentati diconcludere quel diverso negozio cioè che gli interessi delle parti siano soddisfatti dal nuovo contratto. Peresempio un contratto di locazione è soggetto alla forma scritta sotto pena di nullità se è ultra novennale, leparti pongono in essere un contratto di locazione ultra novennale verbalmente, quindi il contratto come taleè nullo perché viola un requisito di forma previsto, sorge naturalmente una contestazione in merito, illocatore ne chiede l'esecuzione per il pagamento dei canoni di locazione, il convenuto eccepisce la nullità,il giudice può convertire il contratto di locazione ultra novennale in un altro contratto di locazione infranovennale, perché nella volontà delle parti di concludere un contratto ultra novennale rientrava il contrattodi locazione infra novennale.

Quindi per effettuare la conversione occorre:1) che sorga una contestazione in merito alla nullità del negozio;2) che una parte domandi l'esecuzione del contratto e l'altra eccepisca nullità del negozio;3) il giudice dichiari la nullità del negozio;4) che il giudice faccia una valutazione dei presupposti oggettivi e soggettivi ponendo in essere

un altro negozio valido.Avviene così un fenomeno automatico di trasformazione di quanto pattuito nel negozio nullo.Con riferimento ai contratti ad esecuzione periodica quali per esempio il contratto di lavoro, quando

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è dichiarato nullo non può produrre effetto per prestazioni già eseguite, nel senso le prestazioni giaespletate dal lavoratore che non possono essere restituite quindi la dichiarazione di nullità opera ex nunc enon ex tunc, restano così efficaci tutte le prestazioni compiute prima della dichiarazione di nullità, al fine ditutelare il diritto del lavoratore alla retribuzione e al trattamento di fine rapporto.

2126. Prestazioni di fatto con violazione di legge.La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto

ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa [1345, 1346, 1445,2035].

Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi hain ogni caso diritto alla retribuzione [2098].

L’Annullabilità

Una ulteriore forma meno grave di invalidità del negozio è l'annullabilità. Mentre il negozio nullo èimproduttivo di effetti sin dall'inizio, sin dal suo sorgere al contrario il negozio annullabile produce effetti,un'efficacia interinale sino all'accoglimento della domanda di annullamento, nel senso che se la parte nonagisce per far valere l'annullabilità il negozio sarà sempre produttivo di effetti.

Le cause generali che determinano l'annullabilità sono l'incapacità sia legale che naturale, e i vizidella volontà cioè errore, violenza e dolo. Si tratta dunque di vizi, di difetti che compromettono la volontànegoziale, che inficiano il procedimento di formazione della volontà negoziale, volontà che è semprepresente tanto è vero che se la violenza è meramente fisica il negozio non è annullabile ma è nullo. Quindidi volta in volta il legislatore prevede l'annullabilità in casi contemplati dal codice, per esempio in materia dirappresentanza nel contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato.

Mentre la nullità consegue un difetto di struttura cioè della mancanza di un requisito strutturaleprevisto, l'annullabilità consegue un vizio di questi requisiti ed in particolare della volontà, anche sefacciamo riferimento all'annullabilità per incapacità, l'incapacità comprometta sempre la capacità diintendere e di volere e quindi una manifestazione autentica del consenso negoziale. Di conseguenza ladisciplina dell'azione di annullabilità ha effetto meno invasivo rispetto all'azione di nullità.

A differenza dell'azione di nullità l'azione di annullabilità:1) si prescrive nel termine di cinque anni;2) non è rilevabile d'ufficio dal giudice ma deve essere domandata dalla parte;3) è un'azione a legittimazione relativa cioè occorre che a porre in essere l'azione di annullabilità

sia la parte a tutela della quale questa è prevista, cioè l'interesse generale si identifica in una delle particontraenti, nel caso di incapacità agisce l’incapace nel caso di vizi della volontà agisce chi è statoingannato, chi cade in errore, chi subisce la minaccia;

4) la sentenza emessa dal giudice è una sentenza costitutiva perché modifica l'astrazionegiuridica preesistente, determinando con la sentenza l’inefficacia del negozio che era efficace;

5) il negozio annullabile è la sanabile tramite convalida.Per quanto riguarda la prescrizione bisogna individuare il momento da cui decorrono i cinque anni

perché questo momento cambia a seconda della causa di annullabilità. Per cui: nel caso in cui si tratta di annullabilità per incapacità il termine di cinque anni decorre dal

giorno in cui è cessata la causa di incapacità, per esempio se si tratta di un minore dal compimento dellamaggiore età, si tratta di un interdetto dalla revoca della sentenza di interdizione, nel caso di incapacenaturale dalla conclusione del contratto;

nel caso in cui si tratta di annullabilità del vizio del consenso il termine di cinque anni decorredal momento in cui

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o è cessata la minaccia nel caso della violenza;o è stato scoperto l'errore nel caso di errore;o è stato scoperto l'inganno nel caso del dolo.

Quindi il contratto annullabile può essere sanato tramite convalida come dice l’articolo 1444 epossiamo distinguerla in espressa o tacita.

1444. Convalida.Il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l’azione di

annullamento , mediante un atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di annullabilità, e ladichiarazione che s’intende convalidarlo.

Il contratto è pure convalidato, se il contraente al quale spettava l’azione di annullamento vi ha datovolontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità.

La convalida non ha effetto, se chi l’esegue non è in condizione di concludere validamente ilcontratto.

La convalida espressa è un negozio giuridico unilaterale, cioè una dichiarazione espressa di volontàattraverso la quale la parte legittimata a far valere l'azione di annullabilità, non entrambi i contraenti masolo l'incapace o chi ha subito il vizio del consenso, che pur riconoscendo l'esistenza del vizio cioè abbiascoperto l'errore o nel caso del minore abbia raggiunto la maggiore età, altrimenti negozio di convalidasarebbe affetto dallo stesso vizio che inficia il negozio principale, si preclude di far valere l'azione diannullabilità e dichiara l'esistenza del vizio che inficia il negozio.

La convalida è tacita, invece quando la volontà di convalidare il negozio si desume da uncomportamento concludente della parte legittimata a far valere l'azione di annullabilità, cioè la parte purriconoscendo l'esistenza del vizio esegue il negozio.

Particolare disciplina ha il negozio affetto da incapacità del minore età perché il negozio postoessere dal minore non è sempre annullabile, i romani dicevano Malìtia sùpplet ætàtem, la malizia supplisceall’età, principio espresso dall’articolo 1426 vigente, in deroga al disposto dell’articolo 1425, cioè se ilminore con raggiri ha occultato la sua minore età il negozio non è più annullabile. Il minore vieneconsiderato per presunzione generale dell'ordinamento nell'incapacità piena d'intendere e di volere,considerare l'annullabilità di un atto posto in essere da un minore è una misura di protezione del minore,ma se il minore non merita protezione perché il suo comportamento dimostra una malizia che non èsuscettibile di protezione, in questo caso l'ordinamento lo priva dell'annullabilità del negozio.

Altra caratteristica di annullabilità derivante per incapacità per minore età, è quella che riguardal'azione di ripetizione perché nel caso di annullamento il minore è tenuto a restituire soltanto quanto hatratto a suo vantaggio non tutta la prestazione.

Nelle diverse normative introdotte in seguito al trasferimento del diritto comunitario, e non solo neisettore dei contratti tra professionisti e consumatori, ma anche nel testo unico della trasparenza bancaria edi intermediazione mobiliare, sono previste delle regole particolari che prescrivono ipotesi di nullità testualecioè la comminatoria della nullità nel caso in cui il contratto con un cliente non sia fatto per iscritto. Questanovità introdotta dal diritto comunitario è la nullità che ha sia i caratteri della nullità che i caratteridell'annullabilità per cui si parla di un tertium genus di nullità. Rispetto alla nullità previste dal codice civilesi distingue per il fatto di non configurarsi più come un rimedio strutturale ma è una nullità che viene dettanullità funzionale, cioè che non consegue ad un difetto di struttura ma al raggiungimento di una funzionecioè se il negozio raggiunge comunque l’effetto previsto anche attraverso una via diversa da quellatipizzata dal legislatore comunitario la nullità non viene comminata.

Si tratta dunque di una nullità in funzione dell'interesse perseguito che nella maggior parte dei casil'interesse perseguito è la protezione del contraente debole. Quindi la nullità del legislatore comunitariorispetto alla nullità codicistica italiana è una nullità a legittimazione relativa e non assoluta e diconseguenza con un carattere che ha più il tipico dell'annullabilità. Così che in materia di contratti deiconsumatori, per esempio di viaggi tutto compreso la nullità può essere fatta valere solo dell'acquirente ilpacchetto di viaggio e non dall’organizzatore turistico. È una nullità, inoltre, che può essere oltremodosanata perché se non viene domandata dalla parte a tutela della quale è posta, il contratto è valido e

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produce effetti.Rispetto al modello codicistico, la nullità prevista dal legislatore comunitario, presenta solo i caratteri

della imprescrittibilà e della sanabilità tramite convalida perché il negozio rimane perfettamente valido edefficace, se la parte, a tutela della quale è prevista la possibilità di annullamento, non la richiede, cioè nonagisce in giudizio per chiedere la nullità del negozio, al contrario del modello codicistico che vede il negozionullo improduttivo di effetti.

Si parla quindi di nullità di protezione, come si parla di forma di protezione in materia di condizionigenerali contratto, di nullità come strumento, non a tutela di un interesse generale come è nel caso dellanullità di struttura prevista dal nostro codice cioè il fatto che è la fattispecie concretamente posta in esserenon corrisponde al modello legale tipizzato, ma una nullità che risponde più ad un interesse particolare,interesse che si configura nella protezione del soggetto più debole del rapporto.

Questo terzo genus di nullità ha indotto la dottrina a discutere in merito alla possibilità di parlare diipotesi di nullità perché mancherebbe dei requisiti portanti dal nostro codice, quindi è una terza forza dinullità funzionale alle esigenze del mercato comunitario, che poi la stessa distinzione così netta di nullità eannullabilità la troviamo compromessa anche all'interno del nostro codice in materia di matrimonio dove ladistinzione tra nullità e annullabilità non è così netta come in materia di contratti.

Quindi in un ordinamento premuroso alla conservazione del contratto, come l'ordinamentocomunitario europeo, che utilizza le patologie del contratto sempre in funzione dell’interesse perseguito, nelsenso che se il contraente debole, a tutela del quale è posto un rimedio, ciononostante ritiene confacenteper i propri interessi mantenere in vita il negozio, l'ordinamento gli dà la possibilità di mantenerlo in vita e dinon utilizzare lo strumento previsto nel suo interesse che è la nullità quindi un ordinamento che assecondal'autonomia privata.

Oggi non si parla più di diritto privato europeo come distinto da diritto privato interno, perché leregole comunitarie per i rapporti del diritto privato sono regole interne.

La Condizione, il Termine e il Modo nel Contratto

Per dare più rilevanza ai propri motivi interiori, a motivi soggettivi le parti dovranno necessariamentericorrere all’apposizione di una clausola condizionale, chiamato elemento accidentale . Le clausolecondizionali fanno parte del contratto solo se le parti le hanno volute, questo perché il nostro ordinamentofa un esame oggettivo della funzione che il contratto è idoneo ad espletare, cioè si preoccupa della liceità edella meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti dalle parti, ma mai interessa al nostro ordinamentosapere perché i contraenti hanno voluto stipulare un determinato tipo di contratto. La condizione delcontratto viene disciplinata dagli articoli 1353 e seguenti.

Una volta che le clausole condizionali, gli elementi accidentali sono inserite nel contratto questecondizioneranno gli effetti del contratto alla pari degli elementi essenziali del contratto previsti all'articolo1325, diventando parte integrante della volontà dei contraenti.

1353. Contratto condizionale.Le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un

avvenimento futuro e incerto [108, 475, 520, 633, 702, 1521, 1757, 1938, 2010, 2659].Un primo elemento che ricaviamo da quest'articolo è che la condizione può essere sospensiva o

risolutiva cioè la condizione è sospensiva quando sospende l'efficacia del contratto o di un singolo pattofino al momento in cui si realizzerà l'evento, invece la condizione è risolutiva quando al verificarsidell'evento vengono meno gli effetti che il contratto aveva già prodotto.

Un esempio di condizione sospensiva io ti pagherò un aumento di prezzo se il terreno diventeràedificabile, un esempio di condizione risolutiva compro la bottega ma se non ottengo la licenza dicommercio il contratto si risolverà.

Esistono dei negozi, anche unilaterali, che vengono chiamati puri o legittimi che non tolleranocondizioni cioè l’apposizione di elementi accidentali, per esempio la cambiale, il matrimonio, i negozi

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familiari in genere, l'accettazione di eredità.La condizione si suddivide in condizione legale e condizione volontaria, la condizione legale è la

condizione posta dalla legge cioè la legge fa dipendere l'efficacia di un atto dal verificarsi di un presuppostoper esempio l'efficacia del testamento dipende dal verificarsi della morte del dante causa, un'altracondizione legale è quella costituita dall'evento della nascita affinché sia efficace la donazione a favore diun nascituro non concepito.

L'evento che viene dedotto in condizione ha due caratteristiche deve essere un evento futuro eincerto. L'evento futuro è un evento che non deve essersi ancora verificato, invece evento incerto significache questo evento dev'essere dubbio se si verificherà oppure no.

Di solito le parti per non creare incertezza introducono un limite temporale al periodo dentro il qualedeve verificarsi l'evento, se invece le parti non introducono nessun limite temporale secondo una partedella dottrina ciascuno degli interessati può chiedere al giudice la fissazione di un termine argomentandoquanto viene previsto dall'articolo 1183 primo comma, che non riguarda il contratto.

La condizione si distingue inoltre in casuale, mista, potestiva, la condizione è causale quandol’avveramento dell'evento dipende dal caso oppure da terzi, cioè da soggetti estranei che non siano partedel contratto, per esempio ti venderò il grano se verrà la nave dall'Asia; la condizione è potestativa quandol’avveramento dell'evento dipende dalla volontà di una delle parti, per esempio comprerò il codice civile sedeciderò di fare l'esame di diritto privato; la condizione è mista quando la volontà di una delle parti e unelemento estraneo alla volontà delle parti concorrono a produrre l'evento, ti venderò codice civile sel'esame di diritto privato andrà bene.

La condizione potestativa si distingue in semplice o meramente potestativa, la condizionepotestativa è semplice quando l'evento è collegato ad un comportamento volontario che coinvolge unqualche interesse della parte, per esempio se venderò la casa, ti venderò anche il giardino, se mitrasferiscono a Genova ti darò in prestito il mio appartamento, la condizione è meramente potestativaquando dipende esclusivamente dall’arbitrio di una parte cioè alla discrezionalità assoluta dei contraenti,per esempio se vorrò di venderò la casa, quando mi deciderò ti darò in locazione l'appartamento.

1355. Condizione meramente potestativa.È nulla [1418] l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione

sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella deldebitore [645].

Secondo quanto recita quando un contratto è sottoposto a una condizione meramente potestatival'alienazione del diritto e l'associato compito vengono meno perché è il contratto è nullo, perchéquest'arbitrio che fa dipendere l'efficacia del contratto, fa dubitare della serietà del vincolo, dell’impegno.

L'evento dedotto in condizione, inoltre, deve essere estraneo agli obblighi contrattuali, non deveriguardare le descrizioni delle prestazioni, per esempio non si intende sottoposto a condizione un contrattoche dice ti vendo l'appartamento a condizione che mi paghi il corrispettivo oppure ti dò in locazione la casaa condizione che ripaghi il canone, perchè è naturale e sancito dalla legge che quando si acquista un beneo si da in locazione un immobile si ha in cambio una controprestazione che quella di ricevere il corrispettivoo il canone.

L’evento inoltre deve essere possibile e lecito, la condizione impossibile rende nullo il contratto se èsospensiva, per esempio ti pagherò tot euro se costruirai un grattacielo in un giorno, se invece lacondizione è risolutiva si considera come non apposta. La condizione è illecita quando è contraria a normeimperative, al buon costume, e all’ordine pubblico, per esempio di venderò il fondo se ucciderai Caiooppure vi donerò un determinato bene se voterai quel candidato, la condizione illecita rende nullo ilcontratto, come previsto dall'articolo 1354.

1354. Condizioni illecite o impossibili.È nullo [1418] il contratto al quale è apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a

norme imperative , all’ordine pubblico o al buon costume.La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; se è risolutiva, si ha come non

apposta.

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Se la condizione illecita o impossibile è apposta a un patto singolo del contratto, si osservano,riguardo all’efficacia del patto, [1367] le disposizioni dei commi precedenti, fermo quanto è dispostodall’articolo 1419.

Fino a quando la condizione non si è verificata il contratto si trova in uno stato di incertezza in vienequalificato come pendenza, la cosiddetta pendenza della condizione, nel senso che la parte che ècondizionata al verificarsi di un evento non ha un diritto pieno, completo ma è titolare di una meraaspettativa, l'acquirente di un diritto condizionale può compiere solo atti conservativi come ci dice l'articolo1356, può chiedere il sequestro conservativo del bene cioè quella misura preventiva e cautelare, che ilcreditore può chiedere al giudice, quando ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio diritto peresempio perché si ritiene che il venditore stia per alienare quell'immobile che è oggetto del contrattosottoposto a condizione, entrambe le parti poi devono comportarsi secondo le regole della buona fede,ossia osservando un comportamento corretto, tale da non danneggiare il bene, a non deteriorarlo perché èpossibile l'acquisto o il riacquisto in capo alla controparte come prevede l'articolo 1358.

1358. Comportamento delle parti nello stato di pendenza.Colui che si è obbligato o che ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva, ovvero lo ha

acquistato sotto condizione risolutiva, deve, in pendenza della condizione, comportarsi secondo buonafede per conservare integre le ragioni dell’altra parte

1359. Avveramento della condizione.La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva

interesse contrario all’avveramento di essa.L’articolo 1359 ci descrive la cosiddetta finzione dell'avveramento della condizione cioè si considera

avverata la condizione quando questa venga meno per una causa da ricondurre e da imputare alla volontàdella parte che ha interesse contrario al suo avveramento, quindi per colpa della parte. Per esempio unasocietà di calcio che pattuisce con i giocatori un premio particolare qualora disputino un tot numero di gare,naturalmente se la società che ha pattuito questo premio non programma un numero adeguato di incontridi calcio è ovvio che i calciatori non potrebbero mai conseguire il premio allora secondo l'articolo 1359, siconsidera come se tutti i giocatori avessero raggiunto quel tot di gare stabilito dal patto.

Durante la pendenza della condizione il titolare del diritto può compiere atti dispositivi ma gli effetti ditali atti sono subordinati alla sorte del primo contratto come recita l'articolo 1357, cioè si può alienare unbene nonostante che ci sia la condizione, ma l'efficacia di tale contratto è subordinata all'avverarsi dellacondizione che nel caso si tratt i di una condizione risolutiva, il suo verificarsi porterà dalla risoluzione delprimo contratto.

Quindi si ha avveramento della condizione quando si verifica l'evento contemplato e il contratto saràdefinitivamente efficace oppure diverrà inefficace.

1360. Retroattività della condizione.Gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il

contratto, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o dellarisoluzione debbano essere riportati a un momento diverso.

Se però la condizione risolutiva è apposta a un contratto ad esecuzione continuata o periodica[1467], l’avveramento di essa, in mancanza di patto contrario, non ha effetto riguardo alle prestazioni giàeseguite.

Questo articolo ci dice che gli effetti della condizione sono retroattivi cioè è come se il contratto almomento del verificarsi dell’evento, avesse prodotto i propri effetti sin da momento della stipula oppurecome se non l'avesse mai prodotto, si definisce efficacia ex tunc cioè da allora ed è adoperata comesinonimo di retroattività che si contrappone all'efficacia ex nunc cioè da ora ed è adoperata come sinonimodi non retroattività, per esempio se si avvera la condizione risolutiva si può dire che il contratto è come senon fosse stato mai concluso se invece si avvera la condizione sospensiva si considera di aver acquistatoil diritto di proprietà fin dalla data in cui si è stipulato il contratto.

Quando si avvera la condizione risolutiva le prestazioni eseguite andranno restituite e quindi gli attieventuali di disposizione verranno caducati però la retroattività può essere esclusa o dalla volontà delle

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parti o dalla natura del rapporto, se la regola di dare dice che l'acquirente dovrà restituire il bene, ilvenditore dovrà restituire il prezzo etc. può succedere che le parti abbiano escluso la retroattività. Inparticolare il secondo comma dell'articolo 1360 dice che la condizione apposta in un contratto adesecuzione continuata o periodica, si pensi a un contratto di lavoro, l'avveramento della condizione lasciaferme le prestazioni già eseguite.

Alla fine degli anni 80 e agli inizi degli anni 90 la giurisprudenza, e il codice non ne parla, ha creato epoi i ha applicato la condizione cosiddetta unilaterale.

Esistono dei contratti che sono sottoposti a condizioni un pò particolari perché sono condizioni,sospensiva o risolutiva, poste nell'interesse di un solo contraente, il quale ha la facoltà di rinunziare a talecondizione, sia prima dell'avveramento che dopo il non avveramento in maniera tale da far produrre glieffetti al contratto come se fosse un atto puro cioè senza condizione, per esempio si vuole acquistare unbene a condizione che si riesca ad ottenere un finanziamento dalla banca, in questo esempio il venditore èintenzionato a vendere il bene e il compratore è interessato a comprarlo a condizione che gli vengaconcesso mutuo. Può verificarsi che compratore prima che si verifichi l'evento della concessione delmutuo, oppure successivamente al non verificarsi dell’evento della concessione del mutuo, cioè non gliviene concesso il finanziamento dalla banca, ma è sempre intenzionato a comprare l'immobile e trovi unfinanziamento altrove, la giurisprudenza ha stabilito che se venditore vuole ugualmente far produrre glieffetti al contratto di vendita cioè vuole vendere l'immobile ed è come se il contratto fosse un nato puro,come se la condizione non fosse stata apposta.

Il termine di efficacia di un contratto che può essere iniziale o finale e quel momento a patire dalquale o fino al quale si producono gli effetti del contratto

Il termine è un altro elemento accidentale del contratto, il termine è un evento futuro e certo, che puòessere futuro determinato o futuro indeterminato, per futuro determinato si intende quando si specifica unadata certa, per evento futuro indeterminato si intende quando si specifica un evento che sicuramenteaccadrà per esempio il giorno della mia morte.

Nella condizione l'avvenimento è incerto se e incerto quando, per esempio il giorno del miomatrimonio oppure è incerto se è certo quando, per esempio quando mio figlio diventerà maggiorenne.

Nel termine invece l’avvenimento e certo se è incerto quando, per esempio quando morirò o certo see certo quando, per esempio il 1 gennaio del 2008.

Alcuni negozi giuridici non tollerano l’apposizione di un termine, per esempio nel matrimonio enell'istituzione di erede.

È importante non confondere il termini di efficacia di un contratto con il termine di conclusione delcontratto, che il momento in cui si raggiunge l'accordo e con il termine di adempimento del contratto che ilmomento preciso in cui si deve adempiere l'obbligazione.

Un altro elemento accidentale del contratto è il modo o anche chiamato modus o onere, il modo èuna limitazione apposta ad un'attribuzione gratuita, e sono suscettibili di questo onere soltanto i negozigratuiti, quindi i negozi mortis causa, cioè il testamento e negozi inter vivos cioè la donazione e tutti negozigratuiti diversi dalla donazione per esempio il comodato, etc.

Il modo, dal latino modus che significa misura, limitazione od onere che significa peso è unaclausola accessoria che si appone ad una liberalità allo scopo di limitarla, imponendo un determinatodovere di condotta, o di astensione, a carico del beneficiario della liberalità.

Pertanto l'istituzione di erede o di legato possono essere gravati di un peso che riduce gli effettivantaggiosi dell'attribuzione, il beneficiario infatti è tenuto all'adempimento del valore dell’attribuzione.

647. Onere.Tanto all’istituzione di erede quanto al legato può essere apposto un onere.Se il testatore non ha diversamente disposto, l’autorità giudiziaria, qualora ne ravvisi l’opportunità,

può imporre all’erede o al legatario gravato dall’onere una cauzione.L’onere impossibile o illecito si considera non apposto [634]; rende tuttavia nulla la disposizione, se

ne ha costituito il solo motivo determinante [794].L’onere come la condizione e il termine sono quegli elementi con cui il soggetto può esprimere la

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propria autonomia contrattuale e quindi dare rilevanza alle finalità soggettive dell'autore del negozio.In alcuni negozi gratuiti è difficile capire se l'attribuzione gratuita è sottoposta a una condizione

sospensiva o gravata di un onere, e quindi seguire una disciplina diversa, perché nel caso dell'onerel'attribuzione ha immediatamente efficacia, il bene è disponibile da subito per il beneficiario anche se coluiche l’ha ricevuta non ha ancora adempiuto l'onere, invece nel caso della condizione sospensiva, il benenon è disponibile da subito per il beneficiario, vi è lo stato di pendenza e gli effetti di questa attribuzionepartiranno dal momento in cui si verifica l’evento, per esempio nel caso dell’onere, dono un milione di euroobbligando al beneficiario di costruire una casa per i poveri oppure nel caso della condizione sospensivadono un milione di euro con la condizione che viene costruita una casa per i poveri.

L'onere al massimo può gravare nei limiti del valore della cosa che si è attribuita gratuitamente, equindi l’apposizione di un onere non fa cambiare il negozio da gratuito ad oneroso, questa limitazione oltrea ridurre gli effetti benefici dell'attribuzione fa sì che beneficiario è obbligato all'adempimento.

L’onere non è un consiglio, una preghiera o una raccomandazione, ma costituisce un obbligogiuridico, consiste quindi in un dare, in un fare, in un non fare, costituendo una vera e propria obbligazione,perciò l'adempimento, anche coattivo, dell'obbligo che forma oggetto del modo può essere chiesto da ogniinteressato.

648. Adempimento dell’onere.Per l’adempimento dell’onere può agire qualsiasi interessato.Nel caso d’inadempimento dell’onere, l’autorità giudiziaria può pronunziare la risoluzione della

disposizione testamentaria, se la risoluzione è stata prevista dal testatore, o se l’adempimento dell’onereha costituito il solo motivo determinante della disposizione.

Il secondo comma dell’articolo 648 elenca gli unici due casi in cui l’inadempimento dell’onere favenire meno l'attribuzione testamentaria, quando, per esempio nel caso in cui il testatore ha previsto comeonere nel testamento che il soggetto a cui ha lasciato un determinato patrimonio vada a mettergli i fiorinella tomba tutti gli anni nel giorno dei morti, oppure quando il testatore ha attribuito un determinato benead un soggetto solo perché questi vada a mettergli i fiori nella tomba, tutti gli anni nel giorno dei morti.quindi se per caso un anno il soggetto non si reca nella sua tomba a mettergli i fiori il giudice puòpronunziare la risoluzione della disposizione testamentaria, e come conseguenza, il soggetto oneratoperderà il bene acquistato con effetto retroattivo, ossia dal momento dell’apertura della successione, dovràinoltre restituire i frutti percepiti dopo l’inizio del giudizio tendente alla pronuncia di risoluzione.

Nelle altre fattispecie diversa dal testamento la risoluzione dell'attribuzione per inadempimentodell'onere è prevista nel quarto comma dell'articolo 793.

793. Donazione modale.La donazione può essere gravata da un onere.Il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere entro i limiti del valore della cosa donata.Per l’adempimento dell’onere può agire, oltre il donante, qualsiasi interessato, anche durante la vita

del donante stesso [648].La risoluzione per inadempimento [1453] dell’onere, se preveduta nell’atto di donazione, può essere

domandata dal donante o dai suoi eredi.794. Onere illecito o impossibile.L’onere illecito o impossibile si considera non apposto; rende tuttavia nulla la donazione se ne ha

costituito il solo motivo determinante [v. 788].Il modo può essere impossibile oppure illecito, la disciplina prevista per il modo impossibile o illecito

ricalca la disciplina dei motivi, quindi il modo impossibile o illecito si considera non apposto, si considerainvece nulla la disposizione se ne abbia costituito il solo motivo determinante come disposto dagli articoli647 e 794.

La norma è espressione della cosiddetta regola sabiniana, in base alla quale, nelle disposizionitestamentarie e negli atti di liberalità, le clausole e le disposizioni illecite o impossibili sono nulle, ma noninvalidano il resto dell’atto che le contiene.

In conclusione gli elementi accidentali del contratto come la condizione, il modus, il termine e la

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presupposizione, definita anche condizione implicita, consentono di dare rilevanza alle finalità soggettivecioè ai più svariati motivi personali per i quali i contraenti sono addivenuti alla conclusione del contratto.

Le Obbligazioni

Ai tempi dei romani il soggetto che era non aveva adempiuto a pagare una somma di denaroconfronti del creditore veniva condannato, a sua discolpa poteva solo offrire un vìndex cioè un garante percontestare le ragioni del creditore. Se però il vindex risultava sconfitto, il debitore era condannato alpagamento del doppio del dovuto.

Se non era presentato il vindex, il magistrato confermava la dichiarazione del creditore mediantel’addìctio cioè Il creditore aveva diritto di condurre il debitore presso la sua abitazione e di tenerlo legatoper 60 giorni, durante i quali il debitore poteva affrancarsi con il proprio lavoro e tornare allo stato di libertàoppure veniva presentato dal creditore in pubblico in tre mercati consecutivi per venderlo, dichiarandol’esistenza del debito e il suo ammontare infatti le persone venivano considerate alla stessa stregua deibeni.

Trascorsi i 60 giorni senza alcun esito positivo, il debitore poteva essere ucciso o venduto fuori delterritorio romano, se vi erano più creditori, in base alle XII Tavole, poteva essere ucciso e il suo corpodiviso tra gli stessi creditori.

Questo era quello che succedeva in età classica.Obbligazione significa vincolo, e consiste nell'impegno da parte di un soggetto che si chiama

debitore ad eseguire una prestazione nei confronti di un altro soggetto che si chiama creditore. Lacaratteristica peculiare di questo vincolo affinché sia considerato giuridico cioè riconosciutodall’ordinamento, è dovuto dal fatto che in caso di inadempimento il legislatore impone l'esecuzione forzatadella prestazione che può essere in forma specifica o per equivalente, il cosiddetto risarcimento del danno.Oggetto del rapporto che lega il debitore con il creditore, il cosiddetto rapporto obbligatorio, è laprestazione che può consistere in un dare, in un fare e in un non fare, inoltre la prestazione deve esserepossibile, lecita, determinata o determinabile.

Elementi del rapporto obbligatorio sono:a) il debito cioè la posizione di subordinazione, obbligo giuridico;b) il credito cioè la posizione di preminenza, diritto soggettivo;c) l’oggetto consistente nella la prestazione;d) l’interesse del creditore cioè il bisogno di beni o servizi che la prestazione è diretta a

soddisfare.Il diritto soggettivo nascente dal rapporto obbligatorio rientra nella categoria dei diritti relativi, in

quanto può essere fatto valere solo nei confronti del debitore; tale categoria si contrappone a quella deidiritti assoluti, che possono essere fatti valere nei confronti di tutti come il diritto di proprietà.

L’obbligazione va distinta dall’onere, come la trascrizione, che impone al soggetto un datocomportamento al fine di realizzare un proprio interesse, e dalla soggezione, che indica la posizionepuramente passiva di chi subisce inerte l’esercizio di un potere altrui in cosiddetto diritto potestativo comela servitù, invece nell’obbligazione il debitore è tenuto ad eseguire la prestazione.

Non rientrano nella nozione di rapporto obbligatorio i cosiddetti rapporti di cortesia, quei rapporti cherestano normalmente affidati al costume, all’amicizia, alla cortesia etc. per esempio un invito a pranzo,caratterizzati dalla volontà delle parti di non dar vita ad un rapporto giuridicamente rilevante.

L'elencazione delle fonti dell'obbligazione segue in particolare la classificazione che era stataproposta da un grande giurista dell'antichità cioè Gaio le cui Instituiones furono scoperte, per caso, daNiebuhr nel 1816 su un palinsesto rinvenuto nella Biblioteca di Verona. Il manuale gaiano era statoricoperto dalla riproduzione di un’opera minore, le Epistulæ di S. Girolamo, cancellando la secondascrittura, emersero i resti dell’opera gaiana, riconosciuta anche grazie alla collaborazione di F. K. vonSavigny.

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1173. Fonti delle obbligazioni.Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a

produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.Nel momento che le obbligazioni nascono da contratto e da fatto illecito, il legislatore, ha introdotto

delle fonti aperte cioè suscettibili di dare vita ad obbligazioni dei più svariati tipi, perchè come il contrattoche può essere sia tipico che atipico, allo stesso modo il fatto illecito, descritto nella definizione generaledell'articolo 2043, è una formula legislativa omnicomprensiva, cioè che è suscettibile di essere riempitadalle tante figure non previste minimamente dalla legge, relative ai danni di responsabilitàextracontrattuale, come danno esistenziale, danno biologico, danno di prelazione, danno di chance, etc..

Dall'articolo 1173 possiamo dire che la dicitura ogni altro atto o fatto ivi descritto, sono delle fonti disecondo piano, non perché sono meno importanti ma perché a queste fonti sono dedicate un minornumero di norme rispetto al contratto e al fatto illecito, e altro non sono che le promesse unilaterali,l'apparenza, arricchimento senza causa, la ripetizione dell'indebito etc.

1174. Carattere patrimoniale della prestazione.La prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione

economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore.Questo articolo dice esplicitamente che la prestazione deve essere di carattere patrimoniale, cioè

suscettibili di valutazione economica ma dice anche che deve corrispondere ad un interesse del creditoremeritevole di tutela e non necessariamente questo interesse deve essere suscettibile di valutazioneeconomica, nel senso che può essere per esempio l'interesse soddisfatto da una rappresentazione teatraleoppure da un concerto di musica che sono interessi culturali e non interessi patrimoniali. Anche quipersiste quel concetto meritevolezza di tutela che abbiamo esaminato nei contratti e in particolare neicontratti atipici.

Nel rapporto obbligatorio il vincolo che sussiste e che fa sì che il debitore è obbligato ad eseguireuna prestazione al creditore e che questo vincolo abbia carattere giuridico si ha quando l'ordinamentoprevede che nel caso non venga mantenuto questo impegno da pare del debitore, il creditore possaricorrere al giudice per ottenere tutela cioè per soddisfare ugualmente in modo coattivo cioè contro lavolontà dal debitore il proprio interesse, a volte il creditore riesce a soddisfare in forma specifica il propriointeresse cioè riesce a ottenere ugualmente la stessa prestazione a cui ha diritto, nonostante il debitore siainadempiente altre volte invece il creditore otterrà esclusivamente il risarcimento dei danni. Il primo caso èquello previsto dal contratto preliminare quando il giudice emette una sentenza costitutiva che produce glistessi effetti della stipula del definitivo. Infatti ci sono tanti casi previsti dagli articoli il 2930 seguenti dove èpossibile ottenere un'esecuzione forzata in forma specifica. Per esempio se un debitore non esegue unaprestazione di un fare fungibile è possibile per il creditore possa ottenere la stessa prestazione di farefungibile da altri soggetti a spese del debitore, se invece la prestazione di fare è un fare infungibile, comeper esempio l'esecuzione di un grande pittore di un ritratto. in questo caso all’inadempimento del pittore ilcreditore otterrà una esecuzione forzata in forma equivalente con il risarcimento del danno. Il caratteredella coercibilità, ovviamente, è strettamente connessa con il profilo della responsabilità patrimoniale cioè ildebitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri come previstodall'articolo 2740.

È importante precisare e ricordare che la materia delle obbligazioni va studiata non solo mediantel’esame delle norme espressamente previste dal codice con riferimento ad essa, ma anche mediantel’ausilio delle norme previste in tema di contratti.

Quindi è importante che il carattere giuridico o il carattere meramente sociale e personale di unobbligo sia dedotto dalla fonte dell'impegno cioè dalla legge o dalla volontà privata, perché nonnecessariamente un obbligo di natura patrimoniale ha un vincolo giuridico, per esempio se invitiamo unapersona ad uscire per andare a teatro oppure a cena al ristorante, naturalmente siamo di fronte ad unimpegno che ha natura patrimoniale, ma se poi all'ultimo minuto cambiano idea e non lo invitiamo più, nonsi può dire che questo è un impegno giuridicamente vincolante, non si tratta di obbligazione civile ma è uninteresse operante solo nel campo delle relazioni sociali e personali, sono impegni assunti per mera

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cortesia.Accanto agli impegni giuridicamente vincolanti e agli impegni sociali cioè ai rapporti di cortesia,

esiste una terza figura le cosiddette obbligazioni naturali che sono degli obblighi che nascono nel campodei doveri sociali e morali. Se per esempio si gioca a carte a soldi e si perde la partita non vi è un obbligogiuridico di pagare chi ha vinto, ma la legge ha previsto che in determinate situazioni dove vi sonoobbligazioni che nascono sul terreno dei doveri morali e sociali, dove non è prevista alcuna azione perottenere l'adempimento coattivo della prestazione, se queste vengono spontaneamente adempiute non sene può più chiederne la restituzione. Un altro esempio se si ha un diritto di credito e non si valere dopo undeterminato periodo di tempo il diritto si prescrive, e quindi non sia più il diritto ad ottenere l'esecuzionecoattiva del debito, quindi nasce un obbligazione naturale che se il debitore paga lo stesso il suo debitoanche se è prescritto non può chiederne la restituzione di quanto ha pagato.

Le obbligazioni di fare si distinguono in prestazioni fungibili e prestazioni infungibili, le prestazionifungibili sono quelle prestazione che possono essere eseguite dal debitore oppure da un terzo, quindi dovenon si rilevano le qualità personali del debitore, invece le prestazioni infungibili sono quelle prestazione cherilevano le qualità personali del debitore e la sua competenza tecnica.

1180. Adempimento del terzo.L’obbligazione può essere adempiuta da un terzo [1201, 1203 n. 3, 1208 n. 2, 1406, 1717, 1950],

anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente laprestazione [1201, 1656, 1811, 2036, 2222, 2230].

Tuttavia il creditore può rifiutare l’adempimento offertogli dal terzo, se il debitore gli ha manifestato lasua opposizione [1236, 1936].

Il terzo potrà sempre adempiere l'obbligazione, anche se il creditore non vuole, proprio perchél'obiettivo del legislatore è quello di sciogliere quanto prima il vincolo obbligatorio, purché la prestazione siauna prestazione fungibile, se invece la prestazione è infungibile il creditore potrà rifiutare la prestazione delterzo.

Riguardo all'oggetto dell'obbligazione un'altra distinzione da fare è quella tra le obbligazionigeneriche e le obbligazioni specifiche, perché affinché si realizzi l'effetto traslativo è necessario chel'oggetto sia determinato, quindi per trasferire la proprietà di beni che sono stati determinati solo nel generenon è sufficiente l'incontro delle volontà cioè lo scambio dei consensi ma è necessaria l'individuazione.

1378. Trasferimento di cosa determinata solo nel genere.Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento di cose determinate solo nel genere [1178], la

proprietà si trasmette con l’individuazione fatta d’accordo tra le parti o nei modi da essi stabiliti.Trattandosi di cose che devono essere trasportate da un luogo a un altro, l’individuazione avviene anchemediante la consegna [1510] al vettore [1678] o allo spedizioniere [1737].

Quando la prestazione ha ad oggetto una quantità di cose determinate solo nel genere, laprestazione non diventa mai impossibile perché è sempre possibile recuperare altrove il quantitativo deibeni che corrispondono all'adempimento dell'obbligazione.

Per quanto riguarda i soggetti dell’obbligazione, essi devono essere determinati, o quanto menodev’essere stabilito nell’atto il modo per la loro individuazione.

Talvolta, la determinazione del debitore è da effettuarsi in relazione alla titolarità di certi diritti reali,ed è soggetta a cambiare con il mutamento della titolarità di tali diritti, le cosiddette obbligazioni reali opropter rem, ad esempio, l’obbligo di riparare il muro divisorio tra fondi confinanti spetta ai proprietari deifondi, se uno di essi vende il fondo, tale obbligo spetterà al nuovo proprietario dell’immobile.

Inoltre in merito ai soggetti del rapporto obbligatorio vi sono delle obbligazioni che presentano unapluralità di debitori e di creditori avremo le obbligazioni solidali passive quando ciascuno dei condebitori èobbligato a pagare intero debito, così che l'adempimento di uno dei condebitori libera completamente glialtri condebitori, avremo invece le obbligazioni solidali attive quando ciascuno dei concreditori puòpretendere dal debitore il pagamento dell'intero.

1292. Nozione della solidarietà.L’obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in

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modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di unolibera gli altri; oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere l’adempimento dell’interaobbligazione e l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori.

Quindi i requisiti essenziali della solidarietà sono:a) una pluralità di soggetti,b) l’unicità cioè l'identità della prestazione;c) è necessario che sia un'unica la fonte dell'obbligazione.Se non ci sono questi tre requisiti la solidarietà passiva potrà esserci solo se è prevista

espressamente dalla legge o dalla volontà dei privati.1293. Modalità varie dei singoli rapporti.La solidarietà non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti ciascuno con modalità

diverse [19442], o il debitore comune sia tenuto con modalità diverse di fronte ai singoli creditori.1294. Solidarietà tra condebitori.I condebitori sono tenuti in solido [1716, 1944, 1946, 2054, 2055], se dalla legge o dal titolo non

risulta diversamente [754].È da ricordare che la solidarietà passiva si presume, infatti quando non vi è la solidarietà passiva,

l'obbligazione si dice parziaria cioè che il creditore potrà pretendere da ogni condebitore solo la propriaparte di debito o prestazione, la regola generale è che le obbligazioni sono solidali dal lato passivo èparziarie dal lato attivo.

Nella solidarietà passiva il condebitore che ha pagato il debito per intero ha il diritto di regresso cioèpuò farsi restituire degli altri condebitori la parte dovuta da ognuno di loro che se non è stabilitodiversamente si presume in parti uguali. Può succedere anche che l'obbligazione potrebbe essere statacontratta nell'interesse esclusivo di un debitore nel qual caso ovviamente ci si farà restituire tutta la sommapagata dal debitore per cui interesse stata pagata l'obbligazione, per esempio il garante che paga si faràrestituire tutta la somma dal debitore principale. Se il regresso non va a buon fine cioè uno dei condebitoriè insolvente, nel senso che non restituisce quanto è stata sborsato da uno dei condebitori perchè non è ingrado di adempiere la propria obbligazione, la perdita si ripartisce tra tutti gli altri.

1298. Rapporti interni tra debitori o creditori solidali.Nei rapporti interni l’obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o tra i diversi creditori, salvo

che sia stata contratta nell’interesse esclusivo di alcuno di essi.Le parti di ciascuno si presumono uguali, se non risulta diversamente.1299. Regresso tra condebitori.Il debitore in solido che ha pagato l’intero debito può ripetere dai condebitori soltanto la parte di

ciascuno di essi [1203 n. 3].Se uno di questi è insolvente, la perdita si ripartisce per contributo tra gli altri condebitori, compreso

quello che ha fatto il pagamento.La stessa norma si applica qualora sia insolvente il condebitore nel cui esclusivo interesse

l’obbligazione era stata assunta [1298].2055. Responsabilità solidale.Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del

danno.Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata dalla

gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate.Nel dubbio, le singole colpe si presumono uguali.L'articolo 2055 al secondo comma dice che se l‘obbligazione nasce da fatto illecito e quindi in

presenza di responsabilità extracontrattuale il diritto di regresso, non sempre viene ripartito in parti uguali,ma viene determinato in base alla gravità della rispettiva colpa, ma nel dubbio, recita il successivo comma,le parti si presumono uguali.

Mentre la solidarietà passiva si presume, la solidarietà attiva no, la solidarietà attiva necessita diun'apposita previsione normativa, abbiamo una solidarietà attiva anche quando essa viene stabilita dal

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titolo, cioè dalla volontà delle parti. Il con creditore che ha ricevuto la prestazione è obbligato a distribuireagli altri la parte di loro competenza fatto salvo quanto stabilito dal già visto articolo 1298.

In una situazione di solidarietà passiva se il creditore rimette il debito ad uno solo dei condebitori,cioè comunica ad uno solo dei condebitori di non essere più interessato all'adempimento dell'obbligazioneoppure in una situazione in cui il creditore interrompe la prescrizione nei confronti di uno solo deicondebitori, diciamo che secondo i principi generali, cioè i principi che ammettono eccezioni cioè sonosuscettibili di eccezioni,

si verificano le seguenti ipotesi:a) ai debitori e ai creditori in solido si estendono gli effetti favorevoli delle situazioni elencate dagli

articoli 1300, 1301, 1308 e 1039, mentre non si estendono quelli sfavorevoli;b) le vicende e le eccezioni personali fatte ad uno dei debitori non si estendono agli altri debitori o

creditori.La disciplina della solidarietà, anche se le obbligazioni sono parziarie si applica solo se la

prestazione è indivisibile. Si ha indivisibilità assoluta quando la prestazione ha per oggetto una cosaindivisibile, per esempio un quadro oppure un fatto che non ammette esecuzione parziale come è iltrasporto di una cosa indivisibile, si ha indivisibilità relativa quando l'obbligazione ha per contenuto unaprestazione che riguarda una cosa o un fatto, che si potrebbero dividere secondo quelle che sono le leggidi natura, ma non si possono dividere per la rilevanza sociale o l'uso della cosa. Avremo l’indivisibilità perlegge per esempio un appartamento in comproprietà oppure per volontà delle parti per esempio il terrenoche serve per costruire un edificio o i biglietti di un viaggio di nozze.

Nelle obbligazioni indivisibili, l'indivisibilità è passiva quando ciascun debitore ha l'obbligo di fare perintero la prestazione al creditore, l'indivisibilità è attiva quando ciascun creditore può esigere l'interaprestazione dal debitore,

L’indivisibilità è più radicale della solidarietà perché opera anche nei confronti degli eredi del debitoree di quelli del creditore.

La disciplina dell'indivisibilità è prevista dagli articoli 1316, 1317, 1318 e 1319.1314. Obbligazioni divisibili.Se più sono i debitori o i creditori di una prestazione divisibile e la obbligazione non è solidale,

ciascuno dei creditori non può domandare il soddisfacimento del credito che per la sua parte, e ciascunodei debitori non è tenuto a pagare il debito che per la sua parte.

L'obbligazione è divisibile quando ha per oggetto una cosa o un comportamento che possono esseredivisi, per esempio il pagamento di somme di denaro quando vi sono più creditori o debitori di unaprestazione divisibi le pertanto secondo l'articolo 1314 se tale obbligazione non è solidale ciascuno deicreditori non può domandare il soddisfacimento del credito se non per la sua parte, e ciascuno dei debitorie non è tenuto a pagare il debito se non per la sua parte.

L'obbligazione è semplice quando ha per oggetto una sola prestazione invece l'obbligazione ècomplessa quando ha per oggetto più prestazioni, l'obbligazione è cumulativa quando il debitore si liberacon l'esecuzione di tutte le prestazioni, per esempio se la prestazione ha per oggetto un viaggio eun’automobile che devono essere corrisposta al vincitore di un premio.

L'obbligazione è alternativa quando ha per oggetto più prestazioni e il debitore ha la possibilità diestinguere il suo debito eseguendo una prestazione a scelta tra prestazioni dedotte in obbligazione, peresempio al vincitore di un premio viene proposto di scegliere tra un viaggio e un'automobile. L’obbligazionealternativa può nascere per volontà delle parti o per legge,.

Di regola la scelta della prestazione da eseguire spetta al debitore ma potrebbe anche spettare alcreditore e addirittura anche ad un terzo. Nel momento in cui viene scelta la prestazione da rendereavviene la cosiddetta concentrazione dell'obbligazione che è un atto negoziale che presuppone la capacitàlegale, cosi che l'obbligazione da alternativa diventa semplice.

Se nell'obbligazione alternativa una delle prestazione diventa impossibile bisogna controllare quandoe per colpa di chi, una di queste prestazioni è diventata impossibile. Pertanto se è avvenuta laconcentrazione cioè se il debitore ha comunicato al creditore quale prestazione ha scelto e questa

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successivamente diventa impossibile per una causa che non dipende dalla volontà del debitore questi puòconsiderare il vincolo obbligatorio sciolto cioè estinto, invece se prima che sia avvenuta la concentrazioneuna delle prestazioni è diventata impossibile il debitore dovrà scegliere di eseguire le prestazioni rimanenti.

Se l'impossibilità dipende dalla volontà cioè è imputabile ad una delle parti cioè al debitore o alcreditore, in linea generale la parte che ha reso impossibile ne risponderà come descritto ha gli articoli1289 e 1290.

1289. Impossibilità colposa di una delle prestazioni.Quando la scelta spetta al debitore, l’obbligazione alternativa diviene semplice, se una delle due

prestazioni diventa impossibile anche per causa a lui imputabile [1288]. Se una delle due prestazionidiviene impossibile per colpa del creditore, il debitore è liberato dall’obbligazione, qualora non preferiscaeseguire l’altra prestazione, e chiedere il risarcimento dei danni.

Quando la scelta spetta al creditore, il debitore è liberato dall’obbligazione, se una delle dueprestazioni diviene impossibile per colpa del creditore, salvo che questi preferisca esigere l’altraprestazione e risarcire il danno. Se dell’impossibilità deve rispondere il debitore, il creditore può sceglierel’altra prestazione o esigere il risarcimento del danno.

1290. Impossibilità sopravvenuta di entrambe le prestazioni.Qualora entrambe le prestazioni siano divenute impossibili e il debitore debba rispondere

riguardo a una di esse, egli deve pagare l’equivalente di quella che è divenuta impossibile per l’ultima, se lascelta spettava a lui. Se la scelta spettava al creditore, questi può domandare l’equivalente dell’una odell’altra.

L’obbligazione è facoltativa quando ha per oggetto una prestazione e il debitore ha la possibilità diestinguere il suo debito eseguendo la prestazione o un’altra prestazione a sua scelta tra quelle dedotte inobbligazione

Se, come abbiamo visto, nell'obbligazione alternativa sono dedotte più obbligazioni nell’obbligazionefacoltativa la prestazione è una sola ma è concesso al debitore di sciogliersi al vincolo obbligatorioeseguendo una prestazione diversa, quindi l'obbligazione facoltativa è un'obbligazione semplice in quantoè unica la prestazione che grava sul debitore invece l'obbligazione alternativa diventa semplice dopo che siè effettuata la scelta o che una delle prestazioni diventa impossibile prima di effettuare la scelta.

Bisogna fare una distinzione tra obbligazione facoltativa e prestazione in luogo dell'adempimento.A volte viene utilizzato il termine pagamento come sinonimo di adempimento, ma il pagamento si

riferisce all'adempimento di prestazioni pecuniarie cioè di prestazioni che hanno ad oggetto somme didanaro.

Quindi il modo fisiologico di estinzione di un'obbligazione è l'adempimento cioè quando vieneeseguita esattamente la prestazione dovuta dal debitore. Eseguire la prestazione esattamente significa chela prestazione deve essere adempiuta nei tempi previsti, da quando è nata, e deve essere eseguita, non inmodo parziale, ma per intero e sempre con il rispetto di quella perizia di quegli accorgimenti affinché ildebitore possa soddisfare l’interesse del creditore.

Vi possono essere altri modi di estinzione di un'obbligazione, un modo di estinzione diun'obbligazione è quella che il debitore anziché eseguire la prestazione originaria a cui è vincolato eseguauna prestazione diversa.

Ma il nostro codice dice esplicitamente che il debitore non si libera adempiendo anche con uneventuale adempimento di una prestazione che abbia un valore economico superiore a quella a cui ètenuto, l’articolo 1197 dice che non può essere effettuata dal debitore stesso un’altra prestazione senza ilconsenso del creditore. Per esempio se sono obbligato a consegnare un motorino non posso liberarmidall'obbligazione consegnando un'automobile, a meno che il creditore non lo acconsenta.

1197. Prestazione in luogo dell’adempimento.Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore

uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta. In questo caso l’obbligazione si estingue quando ladiversa prestazione è eseguita [1198; l.f. 67 n. 2].

Se la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà o di un altro diritto, il debitore è tenuto

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alla garanzia per l’evizione e per i vizi della cosa secondo le norme della vendita [1470], salvo che ilcreditore preferisca esigere la prestazione originaria e il risarcimento del danno.

In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi [2927].Vediamo che al primo comma l'obbligazione non si estinguerà solo con la manifestazione del

consenso del creditore ma anche con l'effettiva esecuzione della diversa prestazione. Da qui risultaevidente la differenza tra dazione in pagamento o dazio in solutum o prestazioni in luogo dell'adempimentoe la novazione perché la novazione determina lo stesso l'estinzione dell'obbligazione ma determina anchela nascita di una nuova obbligazione invece la prestazione luogo dell'adempimento il semplice consensonon estingue l'obbligazione originaria, questa rimane sempre vincolante fino a quando non viene eseguitaesattamente la differente prestazione concordata, cioè quando ha luogo in concreto la prestazionesostitutiva, che libera il debitore. Ma questo accordo può essere assimilato ai contratti reali i qualiproducono effetto soltanto quando ha luogo la consegna della cosa.

1198. Cessione di un credito in luogo dell’adempimento.Quando in luogo dell’adempimento è ceduto un credito, l’obbligazione si estingue con la

riscossione del credito [2928], se non risulta una diversa volontà delle parti.È salvo quanto è disposto dal secondo comma dell’articolo 1267.Abbiamo visto che la caratteristica sovrana del negozio giuridico è l'autonomia contrattuale cioè

quella manifestazione di volontà diretta perseguire determinati interessi tutelati dall'ordinamento, quindiespressione di volontà libere, non necessitate, non dovute e che richiede la capacità legale o la capacità diagire del soggetto autore del negozio.

È importante evidenziare che l’adempimento, indipendentemente dalla fonte da cui l'obbligazione èsorta, non ha una natura negoziale perché si pone come atto necessitato, atto dovuto senza libertà discelta di chi adempie, di chi esegue la prestazione, l'adempimento è una prestazione che il soggettodebitore deve fare. A riguardo l'articolo 1191 ci evidenzia la natura non negoziale dell'adempimentodicendo che non ha rilevanza l'eventuale incapacità del debitore.

1191. Pagamento eseguito da un incapace.Il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non può impugnare il pagamento a causa della

propria incapacità [1190, 1443, 1933, 2034].Quindi da quest'articolo evidenziano che per l'ordinamento non da rilevanza se ad eseguire la

prestazione sia un soggetto che non ha la capacità legale oppure un soggetto legalmente capace, proprioperché l'adempimento cioè l'esecuzione della prestazione non è un atto libero ma un atto necessitato, unatto dovuto. Ma ciò non esclude la possibilità che il debitore per adempiere debba compiere un ulterioreatto negoziale, come per esempio le obbligazioni che gravano sul mandatario, cioè in colui il quale perliberarsi dall’obbligazione deve concludere un ulteriore negozio per nome per conto del mandante, e dovel'adempimento consiste nel porre in essere negozi giuridici.

Per quanto riguarda il luogo e il tempo di esecuzione della prestazione questi possono esserestabiliti dalle parti secondo il principio della loro autonomia contrattuale ma nel caso in cui non fosseroindicati nell’atto nel senso che le parti avrebbero omesso di indicare il tempo e luogo della prestazione daeffettuare, il codice ha previsto delle situazioni specifiche agli articoli 1182 e 1183 con norme di caratteresuppletivo.

1182. Luogo dell’adempimento.Se il luogo nel quale la prestazione deve essere eseguita non è determinato dalla convenzione, o

dagli usi e non può desumersi dalla natura della prestazione [1174] o da altre circostanze, si osservanole norme che seguono [disp. att. 159].

L’obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel luogo incui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta [1510, 1774].

L’obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio che ilcreditore ha al tempo della scadenza. Se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando èsorta l’obbligazione e ciò rende più gravoso l’adempimento, il debitore, previa dichiarazione al creditore, hadiritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio [1219 n. 3].

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Negli altri casi l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo dellascadenza [disp. att. 159].

1183. Tempo dell’adempimento.Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla

immediatamente. Qualora tuttavia, in virtù degli usi o per la natura della prestazione ovvero per il modo oil luogo dell’esecuzione, sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilitodal giudice.

Se il termine per l’adempimento è rimesso alla volontà del debitore, spetta ugualmente al giudice distabilirlo secondo le circostanze; se è rimesso alla volontà del creditore, il termine può essere fissato suistanza del debitore che intende liberarsi [disp. att. 80]

Il primo comma dell'articolo 1183 dice che se necessita un determinato tempo per ottenere laprestazione per esempio la realizzazione di un quadro, o la stesura di un libro nel caso in cui mancal'accordo tra le parti il termine è stabilito dal giudice.

L'articolo 1183 stabilisce inoltre che se il termine è rimesso alla volontà del creditore o del debitore,può essere richiesto al giudice su istanza della parte interessata a sapere qual è il momento preciso in cuibisogna adempiere.

Se il termine invece è fissato dalle parti esso si presume a favore del debitore, per consentire aldebitore di prepararsi per adempiere, quindi il creditore non potrà pretendere in anticipo l'esecuzione dellaprestazione, comunque il debitore è sempre libero di adempiere prima della scadenza. Nel caso in cui ildebitore adempie prima della scadenza non potrà chiedere la ripetizione di ciò che ha pagato o di ciò che aadempiuto, potrà tutt’al più chiedere la restituzione dell'arricchimento conseguito dal creditore, per esempiopotrà chiedere gli interessi dal giorno del pagamento al giorno della scadenza effettiva. L'articolo 1185 diceche è possibile che il termine fissato a favore del creditore in questo caso il debitore non può adempiereprima della scadenza, il creditore invece può chiedere l'adempimento in qualsiasi momento.

L’articolo 1186 dice che nonostante ci sia un termine, il debitore decade dal beneficio del terminequando il debitore stesso prima della scadenza diventa insolvente, per esempio fallisca oppure non hamantenuto le garanzie che aveva promesso per esempio con altri patrimoni propri o di altri soggetti suiquali può soddisfarsi il creditore in caso di inadempimento. In questo caso si vuole evitare di pregiudicarela posizione del creditore dinanzi ad un debitore che potrebbe non adempiere la prestazione.

Di regola è legittimato ad adempiere il debitore e non si deve pensare che ad adempiere è soltanto ildebitore originario ma possiamo dire che è autorizzato ad adempiere qualunque soggetto, qualunque terzoestraneo al rapporto obbligatorio che reputi di avervi interesse ad estinguere l'obbligazione.

1180. Adempimento del terzo.L’obbligazione può essere adempiuta da un terzo [1201, 1203 n. 3, 1208 n. 2, 1406, 1717, 1950],

anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente laprestazione [1201, 1656, 1811, 2036, 2222, 2230].

Tuttavia il creditore può rifiutare l’adempimento offertogli dal terzo, se il debitore gli ha manifestato lasua opposizione [1236, 1936].

L'obiettivo perseguito dall'ordinamento in materia di obbligazioni è quello dell'estinzionedell'obbligazione pertanto non è possibile al creditore rifiutare l'adempimento da parte di un terzo, pertantoper l'ordinamento è indifferente quale sia il soggetto ad estinguere l'obbligazione purché l'obbligazione siestingue e il creditore ottenga la soddisfazione del proprio diritto. Naturalmente il creditore può rifiutarel'adempimento da parte del terzo ma solo nel caso in cui si tratta di una prestazione infungibile, peresempio far eseguire un ritratto da un famoso artista. Il creditore può inoltre rifiutare l'adempimento delterzo quando il debitore originario gli ha manifestato di non gradire l'intromissione del terzo che vuoleadempiere, in questo caso il debitore non può opporsi, cioè è a discrezione del creditore sceglierel'adempimento del terzo oppure del debitore stesso.

1188. Destinatario del pagamento.Il pagamento deve essere fatto al creditore [1189, 1190] o al suo rappresentante [320, 374 n. 2,

2213 ss.], ovvero alla persona indicata dal creditore [1269, 1777] o autorizzata dalla legge o dal giudice a

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riceverlo [1208 n. 1].Il pagamento fatto a chi non era legittimato a riceverlo libera il debitore, se il creditore lo ratifica

[1399] o se ne ha approfittato [1190].Sempre secondo la regola è legittimato a ricevere l'adempimento il creditore, ma possono essere

legittimati a ricevere l'esatta esecuzione della prestazione il rappresentante, la persona indicata dalcreditore oppure la persona autorizzata dalla legge o dal giudice.

Bisogna esaminare qual’è la ragione, la causa per la quale il terzo è intervenuto al posto del debitorenell’adempimento della prestazione, perché a seconda della causa per la quale il terzo ha adempiuto, egliha diritto ad una restituzione di quanto ha pagato qualora non sia intervenuto per spirito di liberalità.

Nel caso in cui nell’eseguire la prestazione il terzo sia intervenuto di propria iniziativa e con spirito diliberalità cioè con l'intento di avvantaggiare il debitore originario, il terzo poi non potrà richiedere larestituzione di quanto ha pagato, per esempio il padre che paga il debito del figlio. Nel caso invece il terzosia intervenuto per una causa diversa dalla liberalità per esempio su accordo con il debitore in base ad unaccollo interno come disciplinato dall’articolo 1273, il debitore sarà obbligato nei confronti del terzo arestituirgli quanto egli ha pagato al creditore. Altre cause di intervento possono essere la surrogazione, lagestione di affari altrui, l’azione di indebito arricchimento.

L’adempimento del terzo, a differenza di quello del debitore, ha natura negoziale in quanto è attolibero cioè non dovuto e presuppone quindi la capacità del soggetto. Se il terzo adempie nell’erroneaconvinzione di adempiere una propria obbligazione potrà riottenere quanto prestato, secondo le regoledella ripetizione dell’indebito come descritto all’articolo 2036.

1190. Pagamento al creditore incapace.Il pagamento fatto al creditore incapace di riceverlo non libera il debitore, se questi non prova che

ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace.L’articolo 1190 dice che il debitore per essere liberato dall'obbligazione, per esempio nel pagamento

della somma di denaro ad un incapace, dovrà provare che il denaro è stato depositato oppure consegnatoal rappresentante legale, al genitore del minore, e speso in beni utili etc.

Inoltre il creditore non è legittimato a ricevere il pagamento quando non ha la disponibilità, la titolaritàdel credito, si pensi a un'ipotesi di fallimento o di pignoramento del credito, oppure ha optato per l'istitutodella cessione del credito a terzi disciplinato dagli articoli 1260 e seguenti.

1189. Pagamento al creditore apparente.Il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze

univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede.Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla restituzione verso il vero creditore secondo le regole

stabilite per la ripetizione dell’indebito [2033 ss.].Se il debitore paga ad un creditore apparente cioè ad un soggetto che in base a circostanze

univoche appare come il creditore, il debitore è liberato dall'obbligazione solo se è in buona fede peresempio se ho dato in custodia il soprabito in un locale e pago invece che alla cassa a colui che mi da unaricevuta facendosi credere come se fosse il creditore.

È bene precisare che la legittimazione è l'idoneità giuridica dell'autore dell’atto ad essere soggettodel rapporto obbligatorio che si costituisce con il compimento dell’atto stesso. Quindi è legittimato chi ha ilpotere di disposizione rispetto ad un determinato diritto, o, come anche si dice, chi è qualificato o ha laveste per esercitarlo, pertanto non sempre la legittimazione coincide con la titolarità del diritto soggettivocome ad esempio nella rappresentanza.

A volte, per facilitare l'esercizio di un diritto, la legge può consentire la legittimazione prescinderedalla effettiva appartenenza del diritto in capo a chi lo esercita, pertanto l'ordinamento giuridico dà rilevanzaall'apparenza di titolarità del diritto per dare maggiore protezione e tutela ai terzi che hanno fatto af-fidamento su una determinata situazione. Si supponga che io voglia acquistare un bene mobile, peresempio, un orologio, un libro, un vestito, etc. Se dovessi accertare se chi me lo vende è effettivamente ilproprietario, dovrei accuratamente indagare se non soltanto il venditore, ma anche la persona che gliel'havenduto, era proprietario, e così all'infinito. Basta che le condizioni in cui acquisto facciano supporre

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ragionevolmente che chi vende il bene ne è il proprietario, perché con la consegna della cosa ne possaconseguire la proprietà, purché acquisti in forza di un titolo astrattamente idoneo.

La giurisprudenza è incline ad applicare in via generale il principio dell'apparenza subordinandolo aiseguenti presupposti: a) uno stato di fatto non corrispondente allo stato di diritto; b) il convincimento deiterzi, derivante da errore scusabile, e, come tale, immune da colpa, che lo stato di fatto rispecchi la realtàgiuridica.

La Mora del Creditore

Ci sono dei casi in cui il creditore non consente al debitore di eseguire esattamente la prestazioneoppure il creditore si rifiuta di ricevere dal debitore l'esatta esecuzione della prestazione, con questocomportamento il creditore può considerarsi in mora secondo quanto previsto dall'articolo 1206.

1206. Condizioni.Il creditore è in mora [1207] quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli [1208,

1217] nei modi indicati dagli articoli seguenti o non compie quanto è necessario affinché il debitore possaadempiere l’obbligazione [1175; disp. att. 160].

Quindi il creditore è in mora soltanto quando si rifiuta di ricevere la prestazione senza che vi sia unmotivo legittimo e non quando ha ben ragione di rifiutare per esempio un adempimento parziale o unadempimento diverso da quello che era oggetto del rapporto obbligatorio.

Le ragioni per la quale il creditore potrebbe rifiutare l'adempimento da parte del debitore senzaaverne motivo possono essere delle più svariate, per esempio se il creditore ha dato in prestito del danaroche gli frutta degli interessi, in questo caso il creditore potrebbe avere ragione di procrastinare all'infinito larestituzione del prestito, o comunque di cercare di ritardare l'adempimento e la liberazione dal vincoloobbligatorio da parte al debitore perché vuole continuare a lucrare questi interessi per sè favorevoli oppureperché il creditore vuole continuare ad essere un creditore morale, in quanto gli fa piacere sapere che ildebitore ha ancora un debito nei propri confronti oppure il creditore che riceve della merce acquistata e nonla prende in consegna perché non ha i locali dove metterla e poi in tutti quei motivi in cui il creditore noncoopera affinché il debitore adempia, si pensi inoltre a quel creditore che non si fa trovare in casa quando ildebitore deve seguire la prestazione al suo domicilio.

Il legislatore ha pensato di creare una norma specifica per evitare che il debitore continui ad esserelegato più del necessario da un vincolo obbligatorio nei confronti del creditore, e affinché il debitore stessopossa liberarsi dal vincolo obbligatorio, dal peso che grava su di lui.

È bene sottolineare che il creditore non ha un obbligo di ricevere la prestazione cioè un soggetto hadiritto ad usufruire di un viaggio una volta che ha comprato il biglietto ma non ha l'obbligo di partirepotrebbe tranquillamente rinunciare al viaggio, quindi il creditore ha il diritto di esigere quanto gli spetta manon ha l'obbligo di ricevere quanto gli spetta. D'altra parte seppure il debitore non ha il diritto di eseguire laprestazione comunque ha sempre il diritto a liberarsi dal vincolo obbligatorio.

Gli effetti della costituzione in mora del creditore cioè quando si rifiuta di ricevere l'adempimentooffertogli in conformità a quanto stabilito dalla legge sono:

Primo effetto: quando il creditore è in mora il debitore non è responsabile per l’inadempimento o peril ritardo nell'adempimento, e per far si che il debitore non sia considerato responsabile di inadempimento odi ritardo è sufficiente che il debitore offra di eseguire la prestazione in conformità agli usi cioè secondo lepratiche, i comportamenti negoziali generalmente utilizzati per un determinato tipo di contrattazione, chepossono variare da luogo a luogo e da contraente a contraente, come previsto agli articoli 1214 e 1220.

1214. Offerta secondo gli usi e deposito.Se il debitore ha offerto la cosa dovuta nelle forme d’uso anziché in quelle prescritte dagli articoli

1208 e 1209, gli effetti della mora si verificano dal giorno in cui egli esegue il deposito a norma dell’articolo1212, se questo è accettato dal creditore o è dichiarato valido con sentenza passata in giudicato.

1220. Offerta non formale.

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Il debitore non può essere considerato in mora, se tempestivamente ha fatto offerta dellaprestazione dovuta anche senza osservare le forme indicate nella sezione III del precedente capo, a menoche il creditore l’abbia rifiutata per un motivo legittimo [1181].

Secondo effetto: quando il creditore è in mora è a suo carico l'impossibilità della prestazione percausa non imputabile al debitore cioè se la prestazione diventa impossibile per una causa non imputabileal debitore, il creditore deve devolvere ugualmente il corrispettivo pattuito, invece se il creditore non è inmora il debitore non ha nessun diritto di ricevere il corrispettivo.

Terzo effetto: quando il creditore è in mora è tenuto a risarcire i danni della sua mora nonché arisarcire le spese per la custodia e la conservazione della cosa che costituisce oggetto della prestazione.

1207. Effetti.Quando il creditore è in mora [1206], è a suo carico l’impossibilità della prestazione

sopravvenuta per causa non imputabile al debitore.Non sono più dovuti gli interessi né i frutti della cosa che non siano stati percepiti dal debitore.Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le spese per la

custodia [1211] e la conservazione della cosa dovuta.Gli effetti della mora si verificano dal giorno dell’offerta [1208, 1216, 1217], se questa è

successivamente dichiarata valida con sentenza passata in giudicato o se è accettata dal creditore.Affinché si produca l'effetto della costituzione in mora è necessario al creditore che sia fatta

un'offerta della prestazione da parte del debitore e che il creditore rinunci a quest'offerta, l'offerta dellaprestazione può essere formale oppure non formale, a sua volta l'offerta formale può essere reale o perintimazione.

Quindi per costituire in mora il creditore è necessario che venga fatta l'offerta.L’offerta è reale quando l'obbligazione ha per oggetto denaro, titoli di credito o cose mobili da

consegnare al domicilio del creditore e viene fatta materialmente cioè mediante la consegna della cosa alcreditore attraverso l'opera di un ufficiale giudiziario o di un notaio.

In tutti gli altri casi l'offerta sarà per intimazione cioè l'offerta della prestazione da parte del debitoreverrà fatta sempre attraverso l'opera di un ufficiale giudiziario ma questa volta non verrà consegnatamaterialmente la cosa ma sarà notificato al creditore di ricevere il bene in un certo luogo e in un certotempo, ovvero di compiere gli atti necessari per rendere possibile la prestazione.

Gli effetti della mora formale si verificano dal giorno dell'offerta, se tale offerta è successivamentedichiarata valida con sentenza passata in giudicato oppure se è stata accettata dal creditore. È importantericordare che gli effetti della mora non liberano il debitore dal vincolo obbligatorio.

1210. Facoltà di deposito e suoi effetti liberatori.Se il creditore rifiuta di accettare l’offerta reale o non si presenta per ricevere le cose offertegli

mediante intimazione, il debitore può eseguire il deposito [1211 ss.; disp. att. 77, 78].Eseguito il deposito, quando questo è accettato dal creditore o è dichiarato valido con sentenza

passata in giudicato [c.p.c. 324], il debitore non può più ritirarlo ed è liberato dalla sua obbligazione.Se il creditore dopo offerta formale continua a non cooperare affinché il debitore adempia si pensi ad

un operaio che deve seguire dei lavori di pitturazione o di riparazione e il proprietario non si fa trovare incasa, il debitore non può aspettare in eterno ad aspettare che il creditore si faccia trovare in casa.

Nel caso in cui il debitore voglia liberarsi dal vincolo obbligatorio dovrà ottenere la liberazionecoattiva cioè sarà necessario che il debitore effettui il deposito, che nel caso di denaro e titoli di credito vaeffettuata presso la cassa depositi e prestiti oppure presso gli istituti di credito se invece si tratta di altrecose mobili si esegue presso stabilimenti di pubblico deposito a norma delle leggi speciali oppure alsequestro nel caso di beni immobili, in questo caso sequestro liberatorio che si differenzia dal sequestroconvenzionale vedi articolo 1798, in quanto il secondo presuppone una controversia sulla proprietà o sulpossesso del bene, mentre il primo presuppone semplicemente la mora del creditore vedi articolo 1206.

Per le obbligazioni di fare, siccome non è previsto il deposito o il sequestro, il codice prevede lacostituzione in mora del creditore e non la liberazione del debitore dal vincolo obbligatorio tramiteintimazione, articolo 1217. Tuttavia la dottrina ritiene che l’intimazione serva non solo a costituire in mora il

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creditore ma anche che a liberare il debitore dall’obbligazione. Secondo un’altra tesi, invece, si deveapplicare il comma 2 dell’articolo 1256 cioè l’impossibilità temporanea non imputabile al debitore, il debitoreè liberato soltanto quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore nonpuò più essere ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione perché è divenuta troppo gravosa, oppure ilcreditore non ha più interesse a conseguirla, pertanto il debitore, non potendo più eseguire una prestazioneormai impossibile, è tenuto al risarcimento del danno.

Un altro tipo di offerta formale, cioè il procedimento per mettere in mora il creditore, è quella previstaall’articolo 1214, attraverso l'offerta secondo gli usi e quindi non più un'offerta solenne con un pubblicoufficiale ma secondo gli usi a cui faccia seguito il deposito o il sequestro delle cose dovute.

1214. Offerta secondo gli usi e deposito.Se il debitore ha offerto la cosa dovuta nelle forme d’uso anziché in quelle prescritte dagli articoli

1208 e 1209, gli effetti della mora si verificano dal giorno in cui egli esegue il deposito a norma dell’articolo1212, se questo è accettato dal creditore o è dichiarato valido con sentenza passata in giudicato.

Gli effetti della mora quando l'offerta viene fatta secondo gli usi decorrono dal giorno in cui il debitoreha eseguito il deposito a norma dell'articolo 1212.

Non vale a costituire in mora il creditore l'offerta non formale per esempio mediante letteraraccomandata, etc., quest'ultima anche se dimostra l'intenzione del debitore di adempiere, valesemplicemente ad escludere la mora debendi cioè la responsabilità del debitore.

Il codice non ci dice nulla a proposito di quelle ipotesi in cui le cause di impossibilità di esecuzionedella prestazione sono imputabili al creditore, anche se il codice civile tedesco prevede questo tipo diipotesi stabilendo che nei casi di impossibilità della prestazione imputabili al creditore, il creditore è tenutoad effettuare la controprestazione. Secondo la dottrina del nostro ordinamento nei casi di impossibilità dellaprestazione imputabili al creditore il contratto sarà risolto e sul creditore graverà l'obbligo di risarcire ildanno.

Mora del Debitore

1219. Costituzione in mora.Il debitore [1208, 1220] è costituito in mora [2943] mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto

[1308; disp. att. 160].Non è necessaria la costituzione in mora:1) quando il debito deriva da fatto illecito;2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire l’obbligazione [1460];3) quando è scaduto il termine [1183], se la prestazione deve essere eseguita al domicilio [43] del

creditore. Se il termine scade dopo la morte del debitore, gli eredi non sono costituiti in mora che medianteintimazione o richiesta fatta per iscritto, e decorsi otto giorni dall’intimazione o dalla richiesta.

Dall'articolo 1219 vediamo che il debitore è inadempiente quando è in mora e quindi non èsufficiente un semplice ritardo a far sì che il debitore si possa considerare automaticamente inadempienteperché si presume che il creditore tolleri qualche giorno di ritardo nell'adempimento.

Quindi secondo le ipotesi elencate dell'articolo 1219 la mora viene imputata automaticamente aldebitore e quindi non richiede alcuna iniziativa del creditore in altri casi invece è necessaria che vi sia unarichiesta, una intimazione fatta per iscritto al debitore chiedendogli di adempiere. A queste ipotesi di moraautomatica possiamo aggiungere l'ipotesi prevista dall'articolo 1222 in riguardo alle obbligazioni negativecioè alle obbligazioni di non fare, pertanto il debitore è costituito in mora se tarda nell’astenersi dall’attivitàche sta compiendo, e quando questa attività non abbia definitivamente compromesso l’interesse delcreditore altrimenti si tratta già di inadempimento.

Gli effetti della mora naturalmente sono l'obbligo di risarcire il danno e il cosiddetto aggravamentodel rischio che grava sul debitore cioè se durante la mora la prestazione è divenuta impossibile taleimpossibilità è a carico del debitore anche se viene da una causa non lui imputabile. In questo caso il

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legislatore è partito da un presupposto molto semplice che se il debitore avesse adempiuto a tempo debitonon si sarebbe verificata l'impossibilità della prestazione. Se dunque il debitore si vuole sottrarre aquest'aggravamento del rischio secondo quanto previsto dall'articolo 1221, deve dimostrare che laprestazione sarebbe ugualmente perita anche se il debitore avesse adempiuto a tempo dovuto, peresempio se il venditore deve consegnare un cavallo entro un certo termine e dopo detto termine e primache lo consegni il cavallo muore. Al fine evitare un aggravio del rischio, il debitore dovrà dimostrare che ilcavallo sarebbe morto lo stesso anche se lo avesse consegnato a tempo debito, magari perché era affettoda una malattia.

1221. Effetti della mora sul rischio.Il debitore che è in mora non è liberato per la sopravvenuta impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non imputabile, se non prova [2697] che l’oggetto della prestazione sarebbeugualmente perito presso il creditore [1805].

In qualunque modo sia perita o smarrita [1257] una cosa illecitamente sottratta, la perdita di essanon libera chi l’ha sottratta dall’obbligo di restituirne il valore.

Gli effetti della mora per inadempimento sono diversi secondo i tipi di obbligazione.1224. Danni nelle obbligazioni pecuniarie.Nelle obbligazioni che hanno per oggetto una somma di danaro, sono dovuti dal giorno della mora

gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aversofferto alcun danno. Se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale,[12843] gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura [1950].

Al creditore che dimostra di [2697] aver subito un danno maggiore spetta l’ulteriore risarcimento.Questo non è dovuto se è stata convenuta la misura degli interessi moratori.

Dall'articolo 1224 quello che interessa è che a prescindere dalla eventuale dimostrazione dei dannidi cui ha risentito il creditore per il ritardo nell'adempimento, il legislatore ha previsto che quandol'obbligazione è pecuniaria sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali anche se non erano dovutiprima e anche se il creditore non dimostra di avere sofferto alcun danno quindi il debitore oltre a doverconsegnare la somma dovuta dovrà anche consegnare gli interessi nella misura dovuta dalla legge trannese non erano dovuti in misura superiore prima della mora.

La Responsabilità Contrattuale

Quando si parla di responsabilità contrattuale non si fa riferimento solo a violazione di contratti ma sifa riferimento a tutte le fattispecie a tutte le ipotesi di inadempimento di obbligazioni preesistenti qualunquesia la fonte, fatta eccezione soltanto per le violazioni del principio generale di neminem laedere disciplinatoarticolo 2043 cioè da quella responsabilità che consegue alla commissione di un fatto illecito, di un fatto,cioè, lesivo dell’altrui sfera giuridica.

Quindi quando si incontrano delle violazioni, degli inadempimenti che non possono essereinquadrate nel principio generale del neminem laedere saranno inquadrate nel principio della responsabilitàcontrattuale.

Una parte minoritaria della dottrina ha individuato un tertium genus di responsabilità che laresponsabilità precontrattuale di cui parla l'articolo 1337 cioè la responsabilità in cui incorre colui che non siè comportato in buona fede, colui che ha fatto perdere tempo all'altra parte facendogli credere di volerestipulare un contratto laddove non ha mai avuto intenzioni serie di stipularlo. Quindi si può dire che laresponsabilità precontrattuale potrebbe non inquadrarsi né in quella contrattuale né in quellaextracontrattuale perché non sono plausibili né le argomentazioni della dottrina che la inquadra nellaresponsabilità contrattuale di cui all'articolo 1218, né le argomentazioni della dottrina che le inquadra nellaresponsabilità extracontrattuale di cui all'articolo 2043

1175. Comportamento secondo correttezza.Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza [1227, 1337, 1338,

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1339, 1358, 1366, 1375, 1391, 1460, 17461, 1759, 18051, 1914, 2598, n. 3; c.p.c. 88].L'articolo 1175 ci dice che il debitore è il creditore devono comportarsi secondo buona fede, e in

questo caso, trattandosi di materia di obbligazioni e di contratti, la buona fede è una buona fede oggettiva,è una buona fede che fa riferimento al comportamento che devono assumere il debitore e il creditore cioè èun comportamento secondo regole di correttezza.

La buona fede è un esempio di clausola generale come il buon costume, l’equità, la forza maggiore,la diligenza, la giusta causa, e via dicendo, espressioni che obbligano tutte, non tanto ad un'operazione diastratta determinazione del loro significato, quanto ad una valutazione di specifica riferibilità al singolo casoche, nella sua concretezza e dinamicità, è sempre refrattario a farsi comodamente inquadrare nelle rigide,aprioristiche, statiche descrizioni delle fattispecie legali, cioè una direttiva di massima, suscettibile diapplicazione, alle più diverse fattispecie concrete, tramite un'analisi specifica da condurre caso per caso.

Muovendo dal principio di solidarietà nonché dal principio di tutela dei diritti dei consumatori cheviene sancito dalla costituzione all'articolo 41 dicendo che l’iniziativa economica privata non può svolgersiin contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, illegislatore ha voluto salvaguardare con la clausola generale della buona fede, gli interessi di entrambi isoggetti del rapporto obbligatorio. Prechè sarebbe contrario buona fede per esempio il comportamento diun debitore che pretendesse di pagare €5.000 con monetine da un centesimo, così come sarebbecontrario buona fede il rifiuto del creditore di ricevere in pagamento un vaglia postale.

In conclusione possiamo dire che la buona fede è la salvaguardia dell’altrui interesse nei limiti in cuisia compatibile con proprio, oppure salvaguarda l’altrui interesse ove ciò non sacrifichi il proprio.

1176. Diligenza nell’adempimento.Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza

deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata [2104, 21452, 2174, 22241, 2232, 2236].Dicendo che il debitore deve agire usando la diligenza del buon padre di famiglia il legislatore ha

inteso dire che il debitore deve usare quella perizia, quella prudenza, quell'attenzione necessaria pereffettuare l'esecuzione della prestazione, qualità oggettive che vengono richieste alla persona media,all'uomo medio affinché la prestazione non diventi tardiva o addirittura impossibile per cause a luiimputabili. Se la prestazione non si adegua al livello della diligenza della persona media egli risulteràinadempiente.

Questo criterio di diligenza media ci porta all'articolo 1218.1218. Responsabilità del debitore.Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta [1176, 1181] è tenuto al risarcimento

del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità dellaprestazione derivante da causa a lui non imputabile [1221, 1229, 1257, 1307, 1557, 1558, 1673, 1693,1821, 2740; disp. trans. 160].

La diligenza media non è nient'altro che il rovescio della medaglia della colpevolezza perché se ildebitore impiega la diligenza dell'uomo medio non sarà in colpa, quindi la media diligenza esclude la colpa.

Ma l’articolo 1218 dice che il debitore è esonerato dalla prestazione se l'inadempimento è statodeterminato da un’impossibilità derivante da causa a lui non imputabile, indipendentemente che abbiaeseguito la prestazione secondo l'ordinaria diligenza. Infatti l’articolo 1218 va coordinato con l’articolo 1176,il quale obbliga il debitore ad adempiere con una diligenza media, la diligenza del buon padre di famiglia,senza pero imporgli di fare tutto il possibile per evitare l’inadempimento. Ne risulta, quindi, che il debitore,nell’adempiere all’obligazione, non è tenuto ad adoperarsi fino al limite dell’impossibile, ma solo nei limitidella diligenza e della correttezza, in altri termini, il debitore è responsabile dell’inadempimento solo se vi èsua colpa.

Però va fatta una distinzione tra responsabilità nelle obbligazioni di risultato cioè quelle obbligazionidove l'appaltatore non solo è tenuto alla compimento di tutto ciò che è necessario alla realizzazionedell'opera commissionatagli ma anche al compimento dell'opera stessa per esempio un costruttore chedeve costruire un edificio oppure un vettore che deve trasportare cose da un luogo ad un altro, e

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responsabilità nelle obbligazioni di mezzi cioè quelle prestazioni dove l'operaio è tenuto solamente aprestare la sua attività e non ad assicurare l'esito del suo lavoro. Secondo un ramo della dottrina per leobbligazioni di risultato non è sufficiente al debitore, per essere esonerato dalla responsabilità, dimostraredi avere agito diligentemente cioè senza colpa, il debitore sarà esonerato dalla responsabilità, in caso diinadempimento, soltanto qualora la prestazione diventi impossibile per una causa a lui non imputabile,invece nelle obbligazioni di mezzi il debitore non è responsabile qualora abbia utilizzato la diligenza mediae abbia tenuto un comportamento corretto.

Il grado di diligenza media varia a seconda del tipo di contratto, nonché dell'oggetto dellaprestazione, nonché nella stessa qualifica professionale del debitore. Come dice il secondo commadell'articolo 1176 in riguardo all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi conriguardo alla natura dell’attività esercitata, ciò significa che per valutare se è stata adempiuta la prestazionein modo diligente bisogna aver riguardo alla natura del attività esercitata dal debitore. Per esempio se laprestazione consiste nella cura che da un medico al paziente la diligenza media non andrà più rapportataall'uomo medio ma all'attività professionale di medico medio, quindi la diligenza sarà quello delprofessionista medio. Un altro esempio è quello della diligenza dovuta in caso di obbligo di custodia, ladiligenza cambia a seconda che l'obbligazione sia genericamente di custodire una cosa di poco valore,oppure sia specificata mente custodire un quadro di Leonardo o se il deposito sia a titolo oneroso o a titologratuito oppure se trattasi di deposito presso l'albergatore etc..

Quindi la maggiore difficoltà che possiamo incontrare è quella di conciliare, coordinare quanto ècontenuto nell'articolo 1218 che impone al debitore di adempiere utilizzando tutto lo sforzo umano possibileper realizzare la prestazione cioè il debitore è responsabile fino all'impossibilità della prestazione, conquanto stabilisce l'articolo 1176, che impone al debitore di utilizzare la diligenza del buon padre di famigliacioè considera il debitore non responsabile di eventuali ritardi o dell'inadempimento stesso qualora abbiautilizzato la cosiddetta diligenza media.

Dall'analisi delle due disposizioni contenute negli articoli 1218 e 1176 possiamo notare un'apparentedisomogeneità che come abbiamo detto prima è stata risolta dalla dottrina attraverso la distinzione delladisciplina della responsabilità nelle di obbligazioni di mezzi e la disciplina della responsabilità nelleobbligazione di risultato.

Nel nostro ordinamento vigerebbe un regime di responsabilità per colpa, e quindi applicare l'articolo1176, qualora le obbligazioni abbiano ad oggetto un dare cose generiche oppure quando si tratti diobbligazioni di mezzi, viceversa vigerebbe un regime di responsabilità oggettiva, e quindi applicarel'articolo 1218, che prescinde dalla colpevolezza o meno del comportamento del debitore, quandol'obbligazione abbia per oggetto cose specifiche oppure obbligazioni di risultato cioè obbligazioni finalizzatead un certo risultato.

Quindi la responsabilità ricollegabile all'articolo 1176 che è una responsabilità per colpa e prevedeche il debitore non sarà responsabile dell'eventuale inadempimento se si è comportato secondo ladiligenza dell'uomo medio e la prestazione aveva ad oggetto di dare cose generiche o una obbligazione dimezzi cioè eseguire una certa attività, invece la responsabilità ricollegabile all'articolo 1218 che è unaresponsabilità oggettiva prevede che il debitore non sarà responsabile se la prestazione è divenutaimpossibile per una causa a lui non imputabile e la prestazione ha per oggetto cose specifiche oppurequando sia finalizzata al perseguimento di un risultato.

Riscontriamo, inoltre, che l'articolo 1218 stabilisce un'inversione dell'onere della prova a favore delcreditore perché sarà il debitore, per liberarsi dall’obbligazione, a dover dimostrare che l'inadempimento èderivato da un evento a lui non imputabile. Quindi sarà il debitore che oltre a dover dimostrare di non avertenuto un comportamento che colpevolmente ha dato luogo all'inadempimento dovrà anche dimostrarequale è stato l'evento, a lui non imputabile, che ha dato luogo all'impossibilità della prestazione. Invece inmateria di responsabilità extracontrattuale sarà chi ha subito i danni al dimostrare tutti gli elementicostitutivi che hanno provocato il danno come nella fattispecie inquadrabili all'articolo 2043, infatti è chi hasubito il danno che dovrà provare oltre al danno, l’ingiustizia del danno, la colpevolezza e il nesso dicausalità.

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Quindi in termini generali possiamo dire che è inadempiente il debitore che non esegue esattamentela prestazione dovuta, e l'inadempimento può essere assoluto o relativo a seconda che la prestazione siamancata del tutto oppure che risulti diversa da quella dovuta.

La prima cosa da appurare è quella di capire quando dobbiamo considerare l'inadempimento, cioèquando l'esecuzione della prestazione non è esatta e questa inesattezza è imputabile al debitore. Peresempio bisogna distinguere l'ipotesi di un sarto che deve consegnare un abito da sposa naturalmente egliha un termine che è la data del matrimonio per cui consegnare l'abito dopo tale sarebbe inutile e quindi èconsiderato inadempiente, un altro esempio se un soggetto deve consegnare ad un amico entro unasettimana una modesta somma di denaro che questi gli ha prestato, anche se il soggetto ritardal'adempimento di un'altra settimana data l'esiguità della somma certo non cambierà la vita all'amico equindi possiamo dire che il creditore pur di fronte ad un adempimento del debitore ha interesse comunqueche il debitore stesso adempia sia pure tardivamente. Nel caso invece precedente l'abito da sposa ilcreditore non ha interesse ad ottenere un'eventuale adempimento tardivo.

Pertanto l’impossibilità della prestazione deve essere oggettiva, impossibilità oggettiva significa chequalsiasi debitore nelle stesse condizioni non avrebbe potuto adempiere, come ad esempio non è ritenutauna impossibilità oggettiva quella del debitore che si trova in difficoltà finanziarie, deve trattarsi di unimpossibilità non soggettiva ma oggettiva.

Il concetto di impossibilità non deve essere inteso in modo assoluto ma deve essere calato nellaconcretezza del rapporto obbligatorio preso in esame, cioè dovranno ritenersi oggettivamente impossibilianche quelle prestazioni che non appaiono giustificate in base ad un calcolo in termini di costi e benefici.Per esempio se ho assunto l'obbligazione nei confronti del creditore di trasportare via mare un determinatoquantitativo di merce, qualora la nave affondi, oppure non sia più possibile trasportare la merce via mareperchè la nave è stata distrutta, non sarò considerato inadempiente perché devono ritenersi impossibilianche quelle prestazioni che non sono giustificate in base ad un calcolo dei costi e dei benefici, si immaginicome graverebbe la spesa sul debitore se la merce dopo che è stata distrutta la nave, si sarebbe dovutatrasportare via aereo o via camion.

Abbiamo detto che è il debitore che deve dimostrare che la causa, che ha dato luogoall'inadempimento, non è a lui imputabile. Le esimenti cioè motivi di esonero da responsabilità che ildebitore può addurre a sostegno della propria non imputabilità dell'inadempimento si può dire che più omeno sono sempre le stesse e quindi possiamo dire che sono quasi tutte tipizzate, e sono quei fattori chesono estranei alla sfera del debitore.

Le cause di giustificazione più comuni che il debitore può addurre sono:a) la forza maggiore, cioè qualsiasi evento naturale, come terremoti, inondazioni etc., nei

confronti del quale non è possibile prendere precauzioni;b) il caso fortuito, cioè in caso di incendi, di scoppi, di fuga d'acqua, etc., dove si presume che

fossero state adottate tutte le precauzioni idonee ad evitarlo;c) l'ordine o divieto della pubblica autorità, per esempio il divieto di importazione;d) fatti imputabili al creditore a terzi;e) in alcuni casi la malattia del debitore come evento che colpisce obiettivamente la prestazione

dovuta ad esempio nell’ipotesi di malattie fisiche o psichiche tali da incidere sulle capacità della personatenuta ad un facere infungibile.

Il regime della responsabilità cambia di molto a seconda del settore che viene preso inconsiderazione, abbiamo preso un esempio che una cosa è custodire un'automobile una cosa custodireun'opera d'arte di Leonardo da Vinci, oppure chi esercita attività pericolose è tenuto ad adottare ogniprecauzione idonea ad evitare danni ai terzi, perciò il legislatore stabilisce che, se da tali attività deriva undanno, si deve presumere come dice l’articolo 2050, che non fossero state adottate tutte le misure idoneead evitare il danno stesso

È molto importante evidenziare che in materia di responsabilità da inadempimento quando laprestazione a soggetto somma di denaro o comunque beni determinati solo nel genere il regime diresponsabilità è piuttosto rigoroso, perché qualunque sia la difficoltà che incontra il debitore nell’adempiere

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sarà sempre e comunque lui a doverne rispondere, perché seppure gli è difficile adempiere, per esempionel caso in cui il debitore il giorno prima della scadenza del debito ha subito una rapina, egli potràcomunque procurarsi la somma altrove e in altro modo anche ricorrendo ad un finanziamento, oppure devofinire una prestazione e l'operaio si licenzia potrò comunque assumerne un altro e inviarlo al suo posto. Inquesti casi il debitore potrà giustificare il proprio inadempimento solo in ipotesi eccezionali per esempioquando riesca a dimostrare anche se ha subito una rapina che la somma di danaro che doveva restituire alcreditore non è stato possibile ottenerla in seguito a una guerra che ha reso impossibile ottenere itrasferimenti bancari dall'estero.

Un vecchio aforisma giuridico che esprime una verità indiscutibile avverte che genus numquam perit,nel senso che potrà perire la quantità di grano che si trova nel mio granaio per esempio a seguito di unincendio, per umidità o per altra qualsivoglia causa, ma mai potrà perire tutto il genus, ossia il grano dellaterra. Quindi se pure si sarà bruciato il mio grano, vi sarà sempre grano nel granaio del vicino, neimagazzini, etc. da poter soddisfare il mio creditore, se invece mi vorrò rendere non responsabile del mioinadempimento dovrò provare che è andato distrutto tutto il raccolto di grano magari di un'intera nazione aseguito di una guerra diciamo che è un caso impossibile e quindi se non consegno la merce sarò sempreinadempiente.

Invece sempre in materia di responsabilità da inadempimento quando l'obbligazione ha per oggettouna prestazione specifica il regime di responsabilità è meno rigoroso infatti se il bene risulta distrutto inseguito ad una circostanza indipendente dalla sfera di controllo del debitore, il debitore non dovràrispondere e in questo caso opera all'articolo 1218, nel senso che il debitore riuscirà a liberarsi provandoche l'impossibilità della prestazione dipende da una causa lui non imputabile.

Quando invece l'obbligazione ha ad oggetto una prestazione di fare abbiamo visto che la maggiorparte della dottrina distingue obbligazione di risultato da obbligazione di mezzi, cioè distinguere ipotesidove il debitore ha assunto l'impegno di raggiungere un determinato obiettivo da altre invece nelle quali ildebitore ha assunto semplicemente l'obbligo di tenere un certo comportamento.

Quindi vi è una parte della dottrina che fa una contrapposizione netta tra regimi di responsabilitàdesumibile dagli articoli 1176 e 1218 e che li diversifica e una parte della dottrina che non condivide questateoria.

Ma non dobbiamo pensare che ci sia un contrasto così netto tra articolo 1176 e articolo 1218. Infattila dottrina che non condivide tale diversificazione nota come la contrapposizione tra i due regimi diresponsabilità non trova riscontro nella legge, perché effettuando una ricostruzione sistematica emerge chela prestazione è impossibile quando non può essere eseguita con l'impiego della diligenza richiesta cioèquando nessun debitore sarebbe in grado di adempiere, ebbene la diligenza dovuta è quella media di cuiparla l'articolo 1176, quindi se è vero che l'articolo 1218 dice che il debitore che non esegue esattamente laprestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno cioè è responsabile dell’inadempimento se nonprova che l'inadempimento o il ritardo è dovuto ad una causa lui non imputabile è altrettanto vero chequesta impossibilità si ha quando la prestazione non può essere eseguita con l'impiego della diligenzarichiesta che è quella di parla l'articolo 1176 che varia a seconda dell'oggetto e del titolo dell'obbligazioneper cui potrebbe essere chiesto un inadempimento che abbia dei caratteri diversi, quindi si è ricondotto adunità quello che sembrava un regime diversificato. Pertanto ciò non influisce sul regime di responsabilitàche rimane unitaria in quanto collegato allo sforzo diligente dovuto in relazione all'oggetto dellaprestazione.

Per cui se oggetto della prestazione è un'attività il debitore sarà esente da responsabilità se nessundebitore applicando lo sforzo diligente concretamente richiesto avrebbe potuto porla in essere allo stessotempo s'è dovuto un risultato non vi sarà inadempimento se nessun debitore in base all'impegno richiestopotrebbe realizzarlo, in conclusione l'inadempimento e l’inesatta esecuzione della prestazione dovuta allaluce dello sforzo debitorio concretamente dovuto.

Ciò che si chiede affinché il debitore sia esente da responsabilità non è un impossibilità assolutacioè fisica o materiale tale che nessuno sforzo umano potrebbe vincerla ciò che si richiede per esonerare ildebitore da responsabilità è una impossibilità oggettiva tale che nessun debitore medio potrebbe superarla.

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È una impossibilità che sia oltre oggettiva anche relativa cioè che venga valutata in relazione allo sforzorichiesto, al tipo di contratto, all'oggetto dell'applicazione e alla qualifica professionale del debitore.

Pertanto il legislatore non chiede al debitore di spingersi fino al limite dell’impossibilità, ma siaccontenta che il debitore esegua la prestazione con la diligenza richiestagli al particolare impegno a cui ètenuto, quindi bisognerà esaminare quale è la qualifica professionale del debitore, alla luce dell'impegnodegli viene richiesto, a esaminare quale tipo di contratto è inserito l'impegno del debitore, esaminare qualel'oggetto della prestazione, per cui sarà molto più rigoroso il regime di responsabilità che grava sul debitoreche per professione sia tenuto ad effettuare una determinata prestazione rispetto all'uomo qualunque chevenga richiesto di mantenere l'impegno ma senza esercitare professionalmente un tipo di attività cheracchiude quell'impegno stesso.

In conclusione qualora nessun debitore applicando lo sforzo di diligenza richiestogli, previstaall'articolo 1176, sarebbe stato in grado di adempiere non incorrerà nella responsabilità cui all'articolo1218.

Per cui nel caso di un'obbligazione risultato in cui un vettore deve effettuare un trasporto con ilcamion da un luogo ad un altro, non sarà considerato inadempiente se a causa di una frana della stradanon potrà raggiungere la destinazione dove era ovunque possibile solo un trasporto per via aerea, perchétale trasporto determinerebbe uno sforzo che va al di là dell'impegno normalmente assunto da un vettoremedio.

Invece nel caso di un'obbligazione di mezzi in cui ad uno sterratore è stato affidato il compito dieffettuare uno scavo, questi non sarà inadempiente se trova della roccia da non poter più continuare il lorocompito il loro compito, perché sarà richiesto l'utilizzo di altri mezzi determinando uno sforzo maggiorerispetto ad uno sterratore medio.

Esistono due modi di risarcire il danno:a) in forma specifica, consistente nel ripristino, a spese del danneggiante, della situazione

anteriore al danneggiamento per esempio, la ricostruzione di un muro abbattuto;b) per equivalente, consistente nell’offrire una somma di denaro, come ristoro economico

corrispondente al danno subito.Tuttavia, nel danno da inadempimento il risarcimento configurabile può essere solo quello per

equivalente, essendo impossibile un risarcimento in forma specifica, infatti, se la prestazione è divenutaimpossibile, il risarcimento non potrà che essere per equivalente; se invece la prestazione è ancorapossibile, seguirà l’adempimento, sebbene tardivo, con le relative conseguenze anche di un eventualerisarcimento del danno come previsto dall'articolo 1223, che come l’articolo 1218 costituisce una deroga aicriteri generali perché esonera il creditore dalla dimostrazione di aver subito il danno.

1223. Risarcimento del danno.Il risarcimento del danno per l’inadempimento [2057] o per il ritardo deve comprendere così la

perdita subita dal creditore come il mancato guadagno [20562], in quanto ne siano conseguenza immediatae diretta [1225, 1382, 14792, 1515, 1516, 1518, 1589, 1591, 1696, 1905, 2056].

Il risarcimento consiste nel danno emergente che sta ad indicare la diminuzione patrimoniale e leperdite subite dal creditore e il lucro cessante sta ad indicare il mancato guadagno che il danneggiatoavrebbe potuto conseguire se si fosse provveduto l'adempimento.

Quindi se è un soggetto non consegna il bene dovuto, il risarcimento del danno consistenell'ottenere le perdite subite, cioè il ristoro di quanto ha precedentemente corrisposto per prepararsiall'adempimento, oppure le spese accessorie per procurarsi il bene in altro luogo etc. potrà anche ottenereil ristoro per non aver potuto eseguire la propria attività, quindi perdita di lavoro, senza quel bene.

Il creditore è tenuto a provare quale sia l'ammontare del danno, qualora non vi riesca o non siapossibile il preciso ammontare del danno, il danno sarà liquidato come precisa l'articolo 1226 dal giudicecon una valutazione equitativa.

1226. Valutazione equitativa del danno.Se il danno [1218, 1223] non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice

con valutazione equitativa [2056].

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Ma vediamo anche che l'articolo 1223 ci dice che il danno è limitato alla conseguenza immediata ediretta dell'inadempimento, quindi il debitore inadempiente deve risarcire la perdita subita e il mancatoguadagno solo se sono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento. Quindi è stata circoscrittal'ambito della responsabilità del debitore inadempiente entro dei limiti ragionevoli.

Questa esigenza di circoscrivere l'ambito entro cui il debitore inadempiente deve risarcire danni, cioèche i danni subiti siano conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento è stata inserita da un famosogiurista del XVIII secolo, Pothier, che ha introdotto questa regola facendo un esempio che è quello di unallevatore che acquista degli animali che sono affetti da malattia contagiosa, le conseguenze dell’acquistopossono essere:

1) gli animali malati possono trasmettere la malattia agli animali sani e quindi provocare la mortedegli altri animali;

2) nel momento in cui che questi animali affetti infettano agli altri animali sarà impossibilecoltivare il fondo a cui questi animali erano destinati per tirare l'aratro;

3) nel momento in cui non è possibile coltivare fondo sarà naturale un dissesto economico comeconseguenza del mancato raccolto e quindi un mancato guadagno;

4) e così si potrebbe arrivare anche oltre.Pothier ha cercato di esaminare fino a che punto possono arrivare le conseguenze del debitore

inadempiente e fino a quando questa inadempienza può gravare sui danni del creditore, introducendoproprio la dicitura che i danni devono essere conseguente e diretto dell’inadempimento.

Quindi se l'articolo 1223 indica che bisogna risarcire il mancato guadagno questo viene circoscrittoentro limiti ragionevoli quindi la giurisprudenza ha ritenuto che il risarcimento debba comprendere leconseguenze normali dell'evento dannoso, il cosiddetto criterio di causalità regolare.

1225. Prevedibilità del danno.Se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo [2043] del debitore, il risarcimento [1223] è

limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione.L'articolo 1225 introduce la regola, sempre frutto delle tesi di Pothier, della prevedibilità del danno,

che dice inoltre che se l'inadempimento non dipende da dolo del debitore nel senso che il debitore abbia laconsapevolezza di dovere una determinata prestazione e la volontà di non eseguirla, il danno verràrisarcito soltanto entro i limiti in cui poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l'obbligazione.

1227. Concorso del fatto colposo del creditore.Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito

secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate [2055].Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria

diligenza [1175, 2056].6 aprile 2006 - 00:20:00In questo caso il risarcimento diminuirà in maniera proporzionale, per esempio sapere se anche

viene consegnato un macchinario difettoso e chi l'ha utilizzato non ha adottato le giuste precauzioni perl'uso danneggiandolo ulteriormente. Da questa disposizione la giurisprudenza ha ricavato, collegandolaall'obbligo di buona fede, la presenza di un vero e proprio obbligo che avrebbe il creditore di attivarsi perlimitare le conseguenze dannose.

Vediamo che la maggior parte di queste disposizioni vengono richiamate in materia di valutazionedei danni a proposito della responsabilità extracontrattuale cioè in quelle ipotesi di responsabilitàricomprese all'articolo 2043, infatti l'articolo 2056 stabilisce che il risarcimento si deve determinare secondole disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227, l'unica norma che non viene richiamata è quella dellaprevedibilità del danno dell'articolo 1225.

Un'altra disposizione da prendere in considerazione è quella stabilita dall'articolo 1228 secondo cui ildebitore risponde anche dell'operato di chi si avvale.

1228. Responsabilità per fatto degli ausiliari.Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera

di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro [1229, 1717, 2049].

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Per ausiliari si intende tutti coloro della cui opera si avvale il debitore nell’adempimento, siano essicollaboratori dipendenti o autonomi, purché non siano obbligati personalmente nei confronti del creditore eagiscano su incarico del debitore.

La responsabilità del debitore per fatto degli ausiliari è una sorta di garanzia a favore del creditore,questi, infatti, in caso di inadempimento degli ausiliari, non potrebbe rivolgersi agli stessi per il risarcimentodel danno, visto che, in virtù del rapporto obbligatorio, il creditore può chiedere l’adempimento o ilrisarcimento soltanto al debitore.

Modi Diversi di Estinzione dell’Obbligazione

Se l'estinzione più frequente, diremo fisiologica dell'obbligazione è l'adempimento, non ci deve farpensare che non esistano altri modi di estinzione dell'obbligazione diversa dall'adempimento.

L'obbligazione può essere estinta non solo dall'adempimento cioè dall'esatta esecuzione dellaprestazione da parte del debitore ma può essere estinta anche in seguito a una pluralità di eventi diversi,per esempio se un soggetto deve fare una prestazione infungibile, un quadro e questo soggetto muoreprima di eseguire l'opera l'obbligazione si estingue perchè fa venir meno la possibilità per il creditore diottenere l'adempimento dell'obbligazione, questo è uno dei modi in cui l'obbligazione si estingue.

L'estinzione delle obbligazioni si suddividono a seconda che comportino la soddisfazionedell’interesse del creditore, nominati estinzione a carattere satisfattorio, interesse che può essere quellooriginario cioè l’interesse con la quale si è dato vita al rapporto obbligatorio o un interesse equivalentediverso da quello originario, oppure a seconda che non comportino la soddisfazione del creditore, nominatiestinzione a carattere non satisfattorio.

Per esempio quando abbiamo parlato della remissione del debito cioè della dichiarazione che fa ilcreditore di non essere più interessato all'adempimento dell'obbligazione e un'estensione a carattere nonsatisfattorio.

L'estinzione di un'obbligazione a carattere satisfattorio sono solo due e sono la confusione e lacompensazione tutti gli altri modi di estinzione dell'obbligazione sono a carattere non satisfattorio o nonsatisfattivi e sono la novazione, la remissione del debito e l'impossibilità sopravvenuta della prestazione.

La Compensazione

1241. Estinzione per compensazione.Quando due persone sono obbligate l’una verso l’altra, i due debiti si estinguono per le quantità

corrispondenti, secondo le norme degli articoli che seguono.Bisogna immaginare che se Caio è contemporaneamente creditore nei confronti di Tizio di €100 che

gli devono essere corrisposti per che compravendita che ha effettuato con Tizio, lo stesso Caio, sempre neiconfronti di Tizio è debitore di €40 perchè gli erano state prestati dal tizio, si noti che tra gli stessi soggettiintercorrono dei reciproci rapporti di debito e di credito rapporti che sono autonomi tra loro derivanti da duerapporti obbligatori diversi uno di compravendita e l'altro di mutuo.

La compensazione disciplinata dagli articoli 1241 e seguenti è in particolare l'estinzione dei reciprocirapporti obbligatori che intercorrono fra gli stessi soggetti ma che si fondano su rapporti autonomi, diversialtrimenti non si può parlare di compensazione, si pensi al rapporto con la banca in un conto correnteperché in questo caso non siamo in presenza in una pluralità di debiti o crediti ma siamo in presenza diposte attive e passive dello stesso rapporto e sarà sufficiente dunque a fare un semplice conto matematicointerno, pertanto possiamo dire che il presupposto della compensazione è l'autonomia dei debiti.

La compensazione risponde innanzitutto ad un principio di economia degli atti giuridici anziché avereuna pluralità di adempimenti reciproci tra Tizio e Caio il legislatore ha previsto di semplificare tutto in ununico adempimento che dovrà effettuare chi in seguito a compensazione risulti debitore nei confronti

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dell'altro soggetto.La compensazione risponde anche ad un principio di garanzia della realizzazione del credito perché

se non esistesse la compensazione il debitore non potrebbe rifiutare di pagare pur in presenza di uninadempimento da parte del proprio creditore cioè consente di evitare al debitore più solvibile disoccombere sul piano del risultato economico.

La compensazione si divide il legale, giudiziale e volontaria.1243. Compensazione legale e giudiziale.La compensazione si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o una

quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono egualmente liquidi ed esigibili.Se il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione, il giudice

può dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente, e può anche sospenderela condanna per il credito liquido fino all’accertamento del credito opposto in compensazione.

La compensazione legale è la compensazione disposta dalla legge e opera l'estinzione dei debitireciproci fin dal giorno della loro coesistenza purché tali debiti siano omogenei, liquidi ed esigibili.

Omogenei sono i debiti che hanno ad oggetto somme di danaro o beni fungibili, liquidi sono i debitiche sono determinati nel loro ammontare, esigibili sono i debiti di immediato adempimento cioè che nonsono sottoposti né a termine iniziale né a condizione sospensiva. In caso di contestazione la sentenzaemessa dal giudice con la quale rileva l’avvenuta compensazione è una sentenza dichiarativa cioè è unasentenza che si limita solamente ad accettare un evento che si è già verificato quindi la compensazionelegale opera ex tunc cioè avrà efficacia dal momento della coesistenza dei debiti reciproci. È da tenere inconsiderazione che il giudice non può rilevare la compensazione d'ufficio cioè c'è la necessità che ilsoggetto convenuto in giudizio per il pagamento del proprio debito eccepisca, opponga al suo debito lacompensazione.

La compensazione giudiziale si ha quando su richiesta di una parte viene invocato un credito equalora il debito opposto in compensazione dal convenuto non è liquido ma è come dice il legislatore difacile e pronta liquidazione, per esempio il convenuto oppone un credito che è emerso in unacompravendita in cui non è stato convenuto il prezzo della merce che però è desumibile secondo i criteriprevisti dal codice, la sentenza emessa dal giudice è una sentenza costitutiva nel senso che è il giudice adeterminare il fatto ciò significa che la compensazione non opererà più retroattivamente ma opererà exnunc.

La compensazione volontaria è la compensazione operata tra le parti tramite un loro specificoaccordo e quando ricorrono i requisiti per le altre compensazioni, cioè quando mancherà l'omogeneità, laliquidità o l'esigibilità.

La compensazione volontaria non può essere rilevata d'ufficio dal giudice ma deve essereeccecepita dalla parte convenute giudizio per il pagamento del suo debito, anche la compensazionevolontaria opera fin dal giorno della coesistenza dei debiti.

Ci sono dei crediti che esigono una tutela specifica, non possono essere messi in compensazione,per esempio il credito alimentare perché è chiaro che chi ha diritto a ricevere gli alimenti da altri non puòprovvedere ai propri bisogni se non riceve la prestazione alimentare oppure quelli previsti all'articolo 1246.

1246. Casi in cui la compensazione non si verifica.La compensazione si verifica qualunque sia il titolo dell’uno o dell’altro debito, eccettuati i casi:1) di credito per la restituzione di cose di cui il proprietario sia stato ingiustamente spogliato [1168];2) di credito per la restituzione di cose depositate o date in comodato;3) di credito dichiarato impignorabile;4) di rinunzia alla compensazione fatta preventivamente dal debitore;5) di divieto stabilito dalla legge [447, 1272, 1824, 2271, 2805; l.f. 56].

Un altro modo di estinguere obbligazione a carattere satisfattorio e la confusione prevista agli articoli1253 e seguenti

1253. Effetti della confusione.

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Quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona, l’obbligazione siestingue [1014 n. 2, 1072, 1303], e i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore sono liberati.

Quindi si ha confusione quando a seguito a successione il debitore finisce con avere la stessaposizione del creditore, quindi vi possono essere delle vicende sia mortis causa che inter vivos che fannosì che le qualità di debitore creditore vengono a coincidere sullo stesso soggetto, Un esempio si può averein caso di cessione d'azienda quando il creditore diventa titolare dell'azienda del proprio debitore, un altroesempio di confusione, in materia di servitù, è quella dell'estinzione della servitù invece l'usufrutto che siestingue per consolidazione.

La Novazione

La novazione è l'estinzione dell'obbligazione a carattere non satisfattorio quindi non comporta lasoddisfazione dell'interesse del creditore.

Per novazione noi intendiamo quel contratto consensuale attraverso il quale le parti sostituisconoall'obbligazione originaria una nuova obbligazione, quindi per l'effetto della novazione l'obbligazioneoriginaria si estingue e il debitore sarà tenuto ad adempiere la nuova obbligazione.

La novazione distingue in oggettiva e soggettiva per indicare che la modificazione dell'obbligazioneoriginaria può riguardare o la persona del debitore e in questo caso parliamo di novazione soggettivaoppure può riguardare l'oggetto o il titolo dell'obbligazione e in questo caso parleremo di novazioneoggettiva.

1235. Novazione soggettiva.Quando un nuovo debitore è sostituito a quello originario che viene liberato, si osservano le norme

contenute nel capo VI di questo titolo [1268 ss.].Quindi la novazione soggettiva è il contratto mediante il quale le parti sostituiscono il soggetto

passivo, il debitore, di un rapporto obbligatorio estinguendo l’obbligazione originaria. L’articolo 1235vediamo che rinvia alla disciplina delle modificazioni del lato soggettivo passivo già prevista nel codice equindi la disciplina applicabile sarà quella della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo cioè gli istitutiche riguardano la modificazione del lato passivo del rapporto obbligatorio.

1230. Novazione oggettiva.La obbligazione si estingue quando le parti sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova

obbligazione con oggetto o titolo diverso [1231 ss., 1320].La volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco .La novazione oggettiva è quel contratto mediante il quale i soggetti sostituiscono l'oggetto

dell'obbligazione per esempio Tizio debitore che è obbligato originariamente con Caio a dareun'automobile, nova il rapporto cioè sostituisce l'obbligazione originale con un altro contratto per cui Tiziosarà obbligato a consegnare del danaro, in questo caso abbiamo avuto una novazione dell'oggetto, ma puòaccadere che Tizio deve Caio €1000, Tizio pattuisce con Caio e vengono trattenuti a titolo di mutuo, inquesto caso abbiamo avuto una novazione del titolo, perché non è cambiato l'oggetto ma è cambiato iltitolo.

Gli elementi che caratterizzano la novazione sono l’animus novandi e l’aliquid novi.Per quanto riguarda l’animus novandi cioè la volontà di estinguere la obbligazione con una nuova, il

nostro legislatore ci dice che deve risultare in modo non equivoco, nel senso che non si presume l’animusnovandi, questo deve risultare dal contenuto dell'accordo perché parliamo di sostituzione diun'obbligazione nuova rispetto a quella originaria, obbligazione che si estingue completamente insieme etutti gli accessori e tutte le garanzie reali e personali ad essa collegati, come ci dice l'articolo 1232.

1232. Privilegi, pegno e ipoteche.I privilegi, il pegno e le ipoteche del credito originario si estinguono, se le parti non convengono

espressamente di mantenerli per il nuovo credito [1233, 2878].Per quanto riguarda l’aliquid novi, ci dev'essere qualcosa di nuovo, qualcosa di diverso

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dall’obbligazione originaria che può essere o l'oggetto o il titolo, quindi affinché si parli di novazione nonbasta una mera modificazione accessoria dell'obbligazione per esempio non si può considerare novazionese in un contratto anziché la prestazione effettuarla il 15 settembre le parti pattuiscono di effettuarla il 20dicembre in questo caso non è stato modificato né il titolo dell'obbligazione né l’oggetto ma solo unelemento accessorio, quindi per essere in presenza di una novazione, si deve essere in presenza di unaobbligazione che vada a sostituire quella originaria, una obbligazione che cambi necessariamente ol'oggetto o il titolo.

Un altro requisito necessario affinché si abbia una novazione è quello che l'obbligazione originarianon doveva essere inesistente o nulla, in questa caso la novazione mancherà di causa e, perciò, è senzaeffetto. Può, invece, novarsi un'obbligazione dipendente da un titolo annullabile se il debitore conosceva ilvizio che produceva l'annullabilità, in questo caso siamo in presenza di una vera e propria convalida tacita,ed è quindi possibile sanare un rapporto obbligatorio annullabile come precisa l'articolo 1234.

1234. Inefficacia della novazione.La novazione è senza effetto, se non esisteva l’obbligazione originaria.Qualora l’obbligazione originaria derivi da un titolo annullabile, la novazione è valida se il debitore

ha assunto validamente il nuovo debito conoscendo il vizio del titolo originario.Noi abbiamo esaminato anche la prestazione in luogo dell'adempimento che per alcuni autori può

essere considerata uno dei modi di estinzione dell'obbligazione a carattere satisfattorio perché anche senon viene soddisfatto di interessi originario del creditore comunque il creditore stesso riesce a ottenere ilsoddisfacimento della propria pretesa sia pure attraverso l'adempimento di una prestazione differente.Nella prestazione in luogo dell'adempimento non è possibile al debitore liberarsi dal vincolo obbligatorisolamente eseguendo una prestazione diversa da quella originaria ma è necessario che al momentodell'esecuzione il creditore accetti la prestazione differente, perché il creditore è sempre legittimato arifiutare quand’anche l'adempimento diverso sia di valore uguale o maggiore di quello originario.

La dazione pagamento o datio in solutum o prestazione luogo dell'adempimento, con il quale ildebitore soddisfa il creditore consenziente con un aliud pro alio, cioè con un bene diverso da quellooggetto dell’obbligazione, mantiene inalterata la prestazione originaria, la prestazione originaria rimane invita, si estinguerà soltanto quando verrà eseguita la nuova prestazione, invece la novazione estingueimmediatamente l’obbligazione originaria, cioè nel momento in cui viene raggiunto l'accordo, quindi è uncontratto consensuale, la vecchia obbligazione con tutti i suoi gli accessori, possiamo dire che si estingue ildebito perciò se la nuova obbligazione non viene adempiuta il creditore non può più chiederel'adempimento dell’obbligazione originaria perché è stata estinta con la novazione.

La differenza tra dazione in pagamento e obbligazione facoltativa è quella che nella dazione inpagamento esiste un accordo nella fase esecutiva, nella fase solutoria dell'adempimento, nell'obbligazionefacoltativa invece questo accordo non c'è, è previsto un unico oggetto della prestazione, però fin dall'iniziodell'obbligazione è data la possibilità al debitore di adempiere in maniera diversa. Un tipo di obbligazionefacoltativa lo riscontriamo in materia successoria e precisamente nel legato di cosa dell'onerato o di cosaaltrui, in questo caso l'onerato anziché andare a recuperare il bene della sfera giuridica altrui e poi itrasferirlo al legatario, l’erede ha la facoltà, senza accordarsi con nessuno e di sua spontanea volontà, didare il giusto prezzo. È da notare che nell’obbligazione facoltativa la prestazione è solamente una ed èquella che forma l'oggetto dell'obbligazione ma è data la possibilità al debitore di estinguere l'obbligazionecon una prestazione diversa già stabilita a priori, cioè fissata fin dall'origine.

La Remissione del Debito

La remissione del debito e uno dei modi di estinzione dell'obbligazione a carattere non satisfattorioquindi che non soddisfa l'interesse del creditore ed è disciplinata agli articoli 1236 e seguenti.

La remissione dal debito è quell'atto unilaterale recettizio, cioè che per produrre i propri effetti devevenire a conoscenza del destinatario, ed in questo caso del debitore, con il quale il creditore comunica al

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debitore di voler dismettere la titolarità del proprio diritto cioè di non essere più interessato all'adempimentodell'obbligazione.

1236. Dichiarazione di remissione del debito.La dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l’obbligazione quando è comunicata al

debitore salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne approfittare.La remissione del debito costituisce un problema interpretativo di non facile soluzione perché

l'opinione prevalente in dottrina sottolinea che esiste la possibilità per i privati di incidere unilateralmentenella sfera giuridica altrui purché si producano effetti esclusivamente vantaggiosi e pertanto viene stabilitoche la remissione del debito è un atto unilaterale che avrebbe la struttura di negozio giuridico unilateralerecettizio che però viene, a seconda delle opinioni, condizionato sospensivamente o risolutivamente dallaeventuale manifestazione di volontà del debitore, al quale il legislatore concede la facoltà di rifiuto,attraverso un altro atto, che avrebbe la stessa struttura di negozio giuridico unilaterale.

Per alcuni autori il mancato rifiuto del debitore entro un congruo termine, così come recita la articolo1236, costituirebbe un'accettazione tacita da parte del debitore e quindi per questi autori la remissione deldebito avrebbe una struttura contrattuale costituita dalla dichiarazione del creditore che può essere fattavalere come proposta a cui fa seguito, entro al congruo termine, un'accettazione tacita e quindi considerareil silenzio come manifestazione di consenso del debitore.

Quindi nel momento in cui noi vogliamo ritenere ammissibile nel nostro ordinamento degli attiunilaterali che producono effetti nella sfera giuridica altrui purché siano effetti esclusivamente vantaggiosidobbiamo allo stesso tempo prendere atto che come abbiamo visto per il contratto a favore di terzi, per ilcontratto unilaterale, per il legato etc. c'è sempre comunque la possibilità per il beneficiario dell'atto dirifiutare, quand’anche tale fatto farà felice il destinatario perché produce effetti incrementativi.

Infatti l'opinione prevalente ci dice che la remissione del debito produce subito, immediatamentel'estinzione dell'obbligazione cioè appena viene comunicata la volontà di rinuncia del credito da parte delcreditore però nel caso in cui il debitore dichiari di non voler profittare di questa remissione l'obbligazioneoriginaria rivivrà quindi avremo una specie di resurrezione, una rinascita dell'obbligazione originaria.

La remissione del debito è un atto giuridico negoziale gratuito, è uno degli esempi di donazioneindiretta, nel senso che per realizzare la remissione del debito non è necessario utilizzare le formalitàpreviste dal legislatore per il contratto di donazione quando si voglia con spirito di liberalità avvantaggiarequalcuno. La remissione del debito può risultare anche attraverso fatti concludenti per esempio se ho untitolo che sta a testimoniare che sono titolare di un diritto di credito e lo restituisco volontariamente nellemani del debitore sta a dimostrare che ho operato una remissione del debito che non è quella dellacomunicazione di rinuncia al credito ma sarà una remissione tacita per fatti concludenti.

1237. Restituzione volontaria del titolo.La restituzione volontaria del titolo originale del credito, fatta dal creditore al debitore, costituisce

prova della liberazione anche rispetto ai condebitori in solido.Se il titolo del credito è in forma pubblica, la consegna volontaria della copia spedita in forma

esecutiva fa presumere la liberazione, salva la prova contraria.Non bisogna confondere la remissione del debito con il patto con cui il creditore si obbliga per un

determinato periodo di tempo a non chiedere l'adempimento della prestazione, così come nel conto cor-rente, prima della chiusura del conto secondo l’articolo 1823. Per effetto di questa distinzione, mentre laremissione, operando oggettivamente, fa cadere le garanzie inerenti al credito, e, se si tratta di obbligazionisolidali, libera tutti gli altri debitori, salvo che il creditore si sia riservato il diritto nei confronti degli altricondebitori, nei cui confronti, però, non può pretendere la quota che faceva carico al debitore al quale harimesso il debito, ai sensi dell’articolo 1301, tali conseguenze non si avverano rispetto al pactum de nonpetendo perchè il creditore conserva le garanzie e può agire verso gli altri debitori solidali per l'intero ed èunicamente tenuto a non rivolgersi a colui verso cui si è personalmente obbligato a non chiedere.

1301. Remissione.La remissione a favore di uno dei debitori in solido libera anche gli altri debitori, salvo che il

creditore abbia riservato il suo diritto verso gli altri, nel qual caso il creditore non può esigere il credito da

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questi, se non detratta la parte del debitore a favore del quale ha consentito la remissione.Se la remissione è fatta da uno dei creditori in solido , essa libera il debitore verso gli altri creditori

solo per la parte spettante al primo.1239. Fideiussori.La remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori.La remissione accordata a uno dei fideiussori non libera gli altri che per la parte del fideiussore

liberato. Tuttavia se gli altri fideiussori hanno consentito la liberazione, essi rimangono obbligati perl’intero.

L’Impossibilità della prestazione

Ancora un altro modo dell’estinzione dell'obbligazione a carattere non satisfattorio l'impossibilitàsopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore disciplina dell'articolo 1256.

1256. Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea.L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa

impossibile [1218, 1463].Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore finché essa perdura, non è responsabile del ritardo

nell’adempimento [1219]. Tuttavia l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, inrelazione al titolo dell’obbligazione [1325 n. 2] o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essereritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.

L'impossibilità della prestazione da parte del debitore deve dipendere non da semplici difficoltàsoggettive, nel senso che il debitore non potrebbe dire io non ho denaro per pagare oppure che non puòconsegnare la merce perché il deposito è stato incendiato, perché quando abbiamo parlato in merito dellaresponsabilità del debitore all'articolo 1218, le difficoltà soggettive non rilevano l'esonero dellaresponsabilità da parte del debitore, facciamo riferimento a quel principio genus numquam perit cioè lecose generiche non periscono mai e quindi il debitore è tenuto a recuperarla altrove e consegnarle alcreditore.

L'impossibilità della prestazione per una causa non imputabile al debitore deve avere carattereoggettivo, cioè affinché il debitore venga esonerato da responsabilità dobbiamo essere in presenza di unodi quegli eventi imprevedibili e in evitabili, eventi che fanno sì che il debitore venga considerato nonresponsabile, che come abbiamo detto sono quasi tutte tipizzate e sono quei fattori che sono estranei allasfera del debitore e sono: a) la forza maggiore, cioè qualsiasi evento naturale nei confronti del quale non èpossibile prendere precauzioni; b) il caso fortuito, cioè in caso di incendi, di scoppi, di fuga d'acqua, etc.,dove si presume che fossero state adottate tutte le precauzioni idonee ad evitarlo; c) il l'ordine o divietodella pubblica autorità, per esempio il divieto di importazione; d) fatti imputabili al creditore a terzi; f) inalcuni casi la malattia del debitore.

Quindi intendiamo per impossibilità oggettiva quella impossibilità tale da colpire qualunque debitore,e la prestazione deve essere impossibile in sé e per se.

Se l'impossibilità sopravvenuta è temporanea il debitore è esonerato da responsabilità per il ritardofin quando dura l'impedimento, l'obbligazione si estinguerà se quest'impedimento perdura fino a quando, inrelazione al tipo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto, il debitore non può ragionevolmente esseretenuto ad adempiere cioè per esempio se la prestazione e divenuta col passare degli anni eccessivamenteonerosa oppure se il creditore non ha più interesse a conseguire la prestazione.

Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata e diviene impossibile per causa imputabilead un terzo, il debitore non incorre in responsabilità, ma è tenuto a dare al creditore quanto abbia con-seguito dal terzo a titolo risarcimento, per esempio, il risarcimento del danno per il fatto illecito del terzo. Alcreditore è altresì concesso di far valere direttamente contro il terzo i diritti che, nei confronti diquest'ultimo, spettano al debitore, come dice l’articolo 1259.

1259. Subingresso del creditore nei diritti del debitore.

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Se la prestazione che ha per oggetto una cosa determinata è divenuta impossibile [1256], in tutto oin parte, il creditore subentra nei diritti spettanti al debitore in dipendenza del fatto che ha causatol’impossibilità, e può esigere dal debitore la prestazione di quanto questi abbia conseguito a titolo dirisarcimento.

Se l'impedimento è divenuta impossibile a causa di un terzo il creditore avrà il diritto di surrogarsi, disostituirsi in quelli che sono i diritti che ha il debitore nei confronti del responsabile dell'evento che hacausato l'impossibilità della prestazione, diritti che rimpiazzano il credito originario ormai estinto, delcreditore, per la sopravvenuta impossibilità della prestazione.

Gli Atti Unilaterali

Nel codice è contenuta soltanto una disposizione normativa e precisamente nell'articolo 1324 chedice che la disciplina applicabile agli atti unilaterali è la stessa disciplina applicata ai contratti , ma in realtàsono numerose le figure di manifestazione di volontà unilaterale descritte nel codice, come atto difondazione, la procura, le promesse unilaterali, le rinunzie, etc. atti tutti che provengono da una sola parte,ma manca una vera e propria trattazione generale di quelle che sono le norme applicabili.

1324. Norme applicabili agli atti unilaterali.Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto

compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale [1334, 1987].Da questa disposizione quindi applicheremo agli atti unilaterali la disciplina generale del contratto,

ma soltanto agli atti unilaterali tra vivi e quindi con l'esclusione a quelli mortis causa come per esempio iltestamento e a quegli atti che hanno contenuto patrimoniale con esclusione di quelli a contenuto nonpatrimoniale come per esempio il riconoscimento di figlio naturale.

Oltre all’articolo 1324 ci sono nel codice solo alcune disposizioni riguardanti gli atti unilaterali, comead esempio l'articolo 1334 che fissa quando un atto unilaterale è recettizio.

1334. Efficacia degli atti unilaterali.Gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona

alla quale sono destinati.Ciò non significa che tutti gli atti unilaterali sono recettizi, come ad esempio la procura, anche se c'è

un dibattito in merito se considerare la procura un atto unilaterale recettizio oppure no e anche in merito achi sono i destinatari.

Quindi affinché vengono prodotti gli effetti degli atti unilaterali, non è sufficiente la loro emanazionema che questi siano recettizi cioè pervengono a conoscenza del destinatario.

Le norme che si applicano in generale ai negozi unilateral, tra vivi aventi contenuto patrimoniale,sono le norme sull'errore sia di diritto che di fatto, le norme sull'interpretazione, le norme sulla invalidità delcontratto.

L'insegnamento tradizionale della dottrina parla di tipicità degli atti unilaterali, non parla soltanto ditipicità delle promesse unilaterali di cui all'articolo 1987

1987. Efficacia delle promesse.La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi

dalla legge [1322, 1333].La dottrina ritiene che siano ammissibili soltanto gli atti unilaterali che siano esplicitamente previsti

dalla legge e con gli effetti tipici previsti dalla legge, si parla degli atti unilaterali a numero chiuso.Per quanto riguarda le ragioni per le quali non è consentito forgiare degli atti unilaterali atipici,

innanzitutto viene in risalto quel principio secondo cui non è possibile incidere, se non in casi eccezionali,sulla sfera giuridica altrui, tanto più se comporta degli effetti svantaggiosi cioè nessuno può esserevincolato o può risentire degli effetti pregiudizievoli a seguito dell'intromissione nella propria sfera giuridicadella volontà privata altrui. Quindi nessuno può essere vincolato dalla volontà altrui a meno che non sia illegislatore a consentirlo.

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Questo vale anche per gli atti in cui cagionano al soggetto un vantaggio perché il privato della suaautonomia può rifiutare l'attribuzione vantaggiosa come per esempio la remissione del debito.

Non è soltanto l'adempimento l'unico modo di estinzione dell'obbligazione abbiamo visto che un altromodo di estinguere l'obbligazione è la prestazione in luogo dell'adempimento ma esistono anche altri istitutiche producono l'effetto istintivo dell'obbligazione, alcuni comportano la soddisfazione del creditore altri no,uno di questi modi di estinzione dell'obbligazione è la remissione del debito dove c'è quel potere di rifiutoda parte del debitore. Nei modi di formazione del contratto abbiamo visto quel contratto che si forma con ilsilenzio con l'accettazione tacita dell'oblato, del destinatario della proposta nei contratti con l'obbligazionedel solo proponente dove il silenzio è giudicato come manifestazione di consenso, così come il silenzio dellegatario.

Naturalmente non possiamo accomunare il silenzio del debitore nella remissione del debito di cuiall'articolo 1233, il silenzio o meglio il rifiuto del legatario di cui all'articolo 649 e il silenzio del contratto conl'obbligazione del solo proponente di cui all’articolo 1333, perché sono istituti diversi alcuni sono contratti,altri sono atti unilaterali, altri sono inter vivos e altri sono mortis causa, ma quello che ci spiega è che ad unsoggetto, anche quando è destinatario di un'attribuzione patrimoniale che gli si presenta comeesclusivamente vantaggiosa, gli è attribuito il potere di rifiutare tale assegnazione. Innanzitutto perché sipotrebbero creare degli obblighi giuridici o morali verso colui che ha effettuato l'attribuzione come peresempio quelli che scaturiscono dall'articolo 437 oppure la remissione del debito di una persona dimalaffare, perché nessuno di noi può essere riconoscente nei confronti di alcuno.

Questi e altri potrebbero essere stati il motivo per cui è il legislatore non ha voluto creare una regolasecondo la quale un soggetto riceve un'attribuzione patrimoniale a prescindere dal proprio consenso.

In dottrina si è discusso se fosse possibile creare degli atti unilaterali a efficacia reale cioè attiunilaterali atipici che producono effetti reali, la dottrina ha individuato molte ragioni che ostacolano lacostituzione di questi atti e insiste sul fatto che gli atti unilaterali costituiscono un numero chiuso. Unaragione è quella che l'articolo 922 tra i modi di acquisto della proprietà non elenca gli atti unilaterali, maquesta ragione non è esaustiva perché l'articolo 922 finisce con l'inciso che la proprietà si acquista anche“negli altri modi stabiliti dalla legge” quindi si potrebbero individuare degli atti che sono produttivi di effettireali.

Ma dobbiamo tenere presente che non tutti gli acquisti sono vantaggiosi e quindi una volta che l'attounilaterale ha prodotto effetti reali la proprietà è già stata trasferita e pertanto non c'è più possibilità dirifiuto, il destinatario dell’atto dovrà attivarsi e dovrà sopportare ulteriori costi per rinunciare al diritto diproprietà che ha ricevuto, avrà degli oneri da assumere sul piano formale, degli oneri da assolvere sulpiano della trascrizione e sul piano fiscale, nonché tutti gli oneri accessori.

Uno dei più grandi studiosi che si è occupato di questo tema dice che passando agli atti ad efficaciareale, non si riscontrano dei dati normativi univoci nel senso della tipicità della struttura unilaterale, né puòritenersi indicativo in un senso o nell'altro l'articolo 922 perché è vero si che l’articolo 922 non elenca gli attiunilaterali tra le fonti di acquisto della proprietà ma è altrettanto vero che l'articolo 922 dice che si puòacquistare la proprietà anche negli altri modi stabiliti dalla legge. In via interpretativa la limitazione dellastruttura unilaterale che prevede la delimitazione dell'ambito degli atti unilaterali alle ipotesi espressamenteprevisti dalla legge e quindi la ragione principale per la quale non si considerano ammissibili gli attiunilaterali atipici consiste nel fatto che l'acquisto della proprietà su un bene comporta, oltre all'indiscutibilevantaggio rappresentato dall'ampliamento della propria sfera giuridica economica, anche dei costi, chesono innanzitutto rappresentati dagli oneri fiscali, nonché dagli obblighi di manutenzione. Perché nel casoche la mancata manutenzione provocasse danni a terzi si verificherebbe anche l’ipotesi di responsabilitàextracontrattuale, infatti la giurisprudenza diversifica il risarcimento dei danni cagionati ad una persona aseconda dell'età, della qualifica professionale che riveste, della produttività etc.

Le ragioni che giustificano la recettizietà sono o la funzione dell'atto cioè l'atto per poter esplicare lasua funzione deve uscire la sfera giuridiche del dichiarante ed essere indirizzata al destinatario oppure latipologia degli effetti cioè dipende la tipologia degli effetti provocati dall'atto unilaterale si richiede che l'attosia indirizzato ad un destinatario, per esempio la proposta contrattuale è un atto recettizio perché, per la

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funzione che ha, deve proiettarsi al di fuori della sfera giuridica del proponente e indirizzarsi al potenzialeaccettante cioè l'oblato, quindi la proposta non potrebbe esplicare la sua efficacia fino a quando nonraggiunge il destinatario. La stessa cosa vale per la remissione del debito perché per poter esplicare la suafunzione di dismissione del diritto di credito con contemporanea estinzione dell'obbligazione dev'essere perforza portato a conoscenza del debitore.

Inoltre per il tipo di effetti che ne derivano vediamo che la revoca della proposta contrattuale èanch’essa recettizia anche se produce anche effetti svantaggiosi per il destinatario in quanto gli toglie lafacoltà di accettare e perciò dev'essere portata conoscenza del destinatario, come la stessa cosa è per larevoca dell'accettazione contrattuale che incide negativamente sulla possibilità di concludere il contratto.

È importante ricordare che non tutti gli atti unilaterali sono recettizi, quindi a parte il testamento nonsono recettizi tutte le rinunzie, le quali esauriscono la propria efficacia nella dimensione giuridica deldichiarante, e secondo gran parte della dottrina non è recettizia la procura.

Un'altra ragione per le quali il nostro legislatore diffida degli atti unilaterali è quella che nel codice haprevisto in una pluralità di contratti, con l'applicabilità di una disciplina che fa perno sul legame che unisceprestazione e controprestazione cioè una pluralità di contratti che si caratterizzano per la presenza delsinallagma che unisce le reciproche prestazioni di scambio, prevedendo anche le relative conseguenze perle inadempienze. Se invece scindessimo i contratti dove è previsto la sinallagmaticità in un complesso dipromesse unilaterali, nel caso di inadempimento di una o più promesse non sarebbe possibile per la parteadempiente avvalersi dei rimedi che sono previsti dall'ordinamento per la risoluzione del contratto o per ilrisarcimento dei danni.

Quindi si potrebbe dire che se la promessa unilaterale fosse generalizzata, come invece non ènell'articolo 1987, si presterebbe a forme di abuso da parte dei contraenti forti.

La Promessa Unilaterale

La promessa unilaterale, rivolta da un soggetto ad un altro per assicurare a quest'ultimo un certocomportamento futuro del promittente, per esempio prometto di darti cento oppure prometto di fare, o nonfare, la tal cosa, è di certo vincolante se inserita in un contratto, a condizione che questo abbia una validacausa, ovvero, oppure sia volta a realizzare una pura liberalità e sia rivestito dalla forma solenne richiestaper la donazione. È stata sempre, viceversa, considerata insufficiente una semplice promessa unilaterale,per far sorgere un iuris vinculum, cioè vincolo giuridico, azionabile in giudizio, a carico del promittentequanto quando il promittente, pentito per qualsiasi ragione della promessa fatta, non intende piùmantenerla, nudum pactum obligationem non parit.

Anche il nostro ordinamento, articolo 1987 esclude, in linea di principio, che una promessaunilaterale produca effetti obbligatori, salvo che nei o casi ammessi dalla legge.

Ne consegue che mentre i contratti possono essere vincolanti sia quando rientrano nei tipiespressamente previsti, sia quando, come espressione della libertà negoziale dei privati, costituisconoaccordi atipici, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela articolo 1322, le promesse unilateralivincolanti non possono che essere tipiche, in quanto, ove non rientrino nei casi ammessi dalla legge,potranno al massimo far sorgere una obbligazione naturale.

Abbiamo appena visto che la promessa unilaterale di eseguire una prestazione a favore di un altrosoggetto non vincola giuridicamente il promittente. Parimenti se un soggetto se con una dichiarazionericonosce che un debito già esiste a seguito di una promessa unilaterale.

1988. Promessa di pagamento e ricognizione di debito.La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito [969, 1309, 1870, 2720, 2944, 2966]

dispensa colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare [2697] il rapporto fondamentale.L’esistenza di questo si presume fino a prova contraria [1325 n. 2, 2944].

Infatti il legislatore all’articolo 1988 esclude che la promessa unilaterale e il riconoscimento del debitonon sono fonti di obbligazioni, cioè non hanno cioè efficacia obbligatoria.

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La norma non si applica alla promessa di pagamento e alla ricognizione di debito per il caso in cuiesse siano titolate, cioè facciano, cioè, riferimento al fondamento giustificativo, ad una causa che giustifichiil rapporto obbligatorio sottostante; in tale ipotesi, infatti, viene loro attribuito perlopiù carattere diconfessione [v. 2730]. Per cui, ove il presunto debitore intenda contestare il riconoscimento o la promessadi pagamento invocati contro di lui in giudizio dal creditore, la sua situazione sarà più agevole se il ricono-scimento o la promessa sono titolati per esempio, riconosco di doverti le cento lire che nel tal giorno mi haiprestato, oppure prometto di pagarti il 10 febbraio le cento lire che ti devo come corrispettivo della merceche mi hai consegnato, ossia menzionano la causa o il titolo del debito. In tal caso qualsiasi eventualecontestazione si indirizzerà verso quel fatto specifico che è stato indicato come fonte dell'obbligoriconosciuto o di cui si è promesso l'adempimento.

La situazione del supposto debitore, viceversa, sarà più difficile ove il riconoscimento o la promessasiano astratti e senza causa come per esempio riconosco di doverti cento oppure ti prometto che domani tipagherò le cento lire che ti devo.

Tra gli atti unilaterali che sono fonti di obbligazioni vi è anche la promessa al pubblico, ossia lapromessa di una prestazione fatta a favore di chi si trovi in una determinata situazione per esempio lapromessa di una ricompensa al primo acquirente di un nuovo prodotto, alla madre di chi sia nato in undeterminato giorno in una determinata località, a chi abbia riportato la votazione più lusinghiera indeterminati esami o compiuto una determinata azione mancia competente a chi ritrovi un cane o unoggetto smarrito, oppure premio determinato a chi scriverà il miglior libro o la migliore monografia su undeterminato argomento.

La promessa, appunto perché è un atto unilaterale, acquista efficacia vincolante non appena è resapubblica, i mezzi di pubblicità sono vari, manifesti, giornali, radio, etc.

Ed è chiara la distinzione che passa tra offerta al pubblico, articolo 1336 e promessa al pubblico: laprima è una proposta di contratto che richiede, dunque, l'accettazione ed è pertanto revocabile finchéquesta non sia portata a conoscenza del proponente, articolo 1328. La promessa è, invece, vincolante diper sé, indipendentemente da accettazione, appena resa pubblica, ed è revocabile solo per giusta causa,articolo 1990, per esempio, sopravvenire di un fatto che renda inutile la prestazione richiesta, divietodell'autorità, etc. E la revoca non ha effetto, se la situazione prevista nella promessa si è già verificata o sel'azione è già stata compiuta, articolo 1990, comma 2,.

Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo delladichiarazione del promittente, il vincolo di questo cessa, qualora entro l'anno dalla promessa non gli siastato comunicato l'avveramento della situazione o il compimento dell'azione prevista nella promessa,articolo 1989, comma 2.

La Fideiussione

1936. Nozione.È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di

un’obbligazione altrui.La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza [1950].Molto spesso le banche concedono dei crediti ad un soggetto proprio perché possono contare su un

garante particolarmente facoltoso.Questo tipo di contratto non presenta le caratteristiche che abbiamo visto prima ma trova

fondamento cioè risiede nel fatto che il legislatore ha inteso tutelare l’affidamento oneroso ingeneratodalla promessa nei confronti del creditore perché il creditore in assenza di garanzie da parte del contraentedel credito non avrebbe concesso il credito, il creditore ha fatto affidamento nel soggetto garante che unavolta data la propria parola non può più ritirarla in un secondo momento, cioè nel momento in cui ilfideiussore garantisce il debito altrui non può più successivamente cambiare idea e ritirare la parola dataperché ha ingenerato un affidamento che sarebbe stato pregiudizievole nella stipula del contratto di credito.

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C’è infine un altro possibile tipo di figura contrattuale che supplisce all’assenza di corrispettività ecioè le promesse gratuite atipiche interessate.

La Corte di Cassazione circa 10 anni fa, ha deciso che nel contratto di vendita, l’impegno assuntodal venditore di attivarsi per eliminare a proprie spese i difetti manifestatisi nell’utilizzazione della cosavenduta, dà luogo a un’obbligazione autonoma rispetto alle altre che nascono dal contratto dicompravendita, pertanto la promessa di eliminare a proprie spese i difetti di un’opera realizzata dalcompratore con i materiali, evidentemente materiali difettosi, venduti dal venditore è valida nonostantel’assenza di corrispettivo, perché è fondata sull’interesse del promittente ad evitare un discreditocommerciale che si sarebbe verificato in caso di cattiva riuscita dell’opera realizzata con il materiale da luicommercializzato. Quindi in questa promessa atipica fatta dal venditore, cioè quelle promesse unilateraliche non fanno parte di quelle promesse disciplinate dal legislatore, vi è una causa sottostante ritenutaadeguata e meritevole di tutela dal legislatore che è l’intenzione del promittente di evitare di farsi unacattiva pubblicità.

Un altro caso potrebbe essere quello di un giovane pianista che ritiene di avere le qualità permettersi in mostra di fronte a un grande pubblico e chiede di esibirsi in concerto gratuitamente in un teatroimportante, come potrebbe essere il teatro Massimo, questo impegno di esibirsi gratuitamente è daritenersi un impegno serio e giuridicamente vincolante in quanto vi è una causa sottostante ritenutaadeguata e meritevole di tutela che è quella di farsi pubblicità come grande musicista, quindi questapromessa di prestazione gratuita è una promessa finalizzata al soddisfacimento di un interesse di naturapatrimoniale del promittente e quindi suscettibile di valutazione economica.

La cassazione quindi ha stabilito che i fattori che suppliscono alla mancanza dell’affare cioè allamancanza della corrispettività delle prestazioni non è soltanto lo spossessamento, la forma solenne ol’affidamento oneroso ma qualsiasi impegno che pur essendo gratuito, risulta giuridicamente vincolanteperchè o finalizzato a realizzare un interesse di natura patrimoniale di colui che si impegna.

Le promesse unilaterali sono anche esse delle fonti che producono obbligazioni, ma le promesseunilaterali possono essere solamente tipiche in quanto disciplinate dal codice perché producono effettiobbligatori solo nei casi previsti dalla legge articolo 1987 cioè esiste un numerus clausus delle promesseunilaterali, quindi nel momento che la cassazione ha ammesso la configurabilità di promesse unilateraliatipiche è entrata in conflitto con una regola che si trova sancita proprio all’articolo 1987.

Contratto a Favore di terzi

1381. Promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo.Colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto a indennizzare l’altro contraente,

se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso.Abbiamo visto che dalla prima parte dell'articolo 1372 possiamo dedurre due principi, due diverse

regole, innanzitutto che il contratto ha forza di legge nel senso che il contratto obbliga, vincola le parti alrispetto del regolamento posto in essere, abbiamo visto che l'autonomia privata è il potere riconosciuto aiprivati dall'ordinamento di porre in essere delle regole che disciplinano i propri loro interessi, mal'ordinamento non si limita a riconoscere ai privati l'autonomia contrattuale mai gli attribuisce forza di legge,gli attribuisce carattere vincolante, cioè una volta perfezionato il contratto le parti sono vincolate al rispettodi quel contratto alla pari del vincolo che si ha nel rispetto della legge.

1374. Integrazione del contratto.Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le

conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità.Interpretando congiuntamente l'articolo 1374 con l'articolo 1372 possiamo individuare i confini di

questo vincolo giuridico in capo le parti, quindi le parti non sono soltanto vincolate al rispetto delle regoleposte dalla loro autonomia privata cioè a quanto hanno espressamente stabilito nel regolamento negozialema anche a tutte le conseguenze che possono trarsi dal contenuto negoziale e che derivano da

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integrazione del contratto ad opera della legge, degli usi e delle equità.Ma l’articolo 1372 contiene anche un principio ulteriore e cioè che il contratto ha forza di legge tra le

parti. L'inciso tra le parti ha un significato di grande rilevanza, nel senso che il contratto obbliga soltanto leparti che lo hanno stipulato, il principio dell'autonomia privata vuole che nessuno sia vincolato al di fuoridella propria volontà, solo chi volontariamente stipula un contratto può poi ritenersi vincolato al rispetto ditale vincolo giuridico, e quindi dal contratto non possono mai sorgere obbligazioni verso soggetti terzirispetto alle parti.

Anche l'articolo 1321 nel definire il contratto contiene indicazione di questo principio perché l'articolo1321 dice che il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, estinguere, modificare tra loro unrapporto giuridico patrimoniale, quindi questo inciso tra loro ci anticipa quello che la norma sull'efficacia delcontratto ci esplicita, quindi il rapporto obbligatorio che nasce dal contratto obbliga soltanto le parti che lohanno posto in essere.

Vi sono però dei contratti in forza del quale una delle parti si impegna a che un soggetto terzoestraneo al contratto esegua una determinata prestazione, quindi da questo contratto sembrerebbe chenasca un obbligo in capo ad un terzo. Ma come previsto all'articolo 1381 la promessa di un'obbligazione diuna parte in capo ad un terzo non obbliga il terzo, il terzo non può ritenersi vincolato per effetto di uncontratto intervenuto tra due parti. E sempre per quel per quel principio nessuno può essere vincolatocontro la sua volontà, l'unico effetto che si determina nel caso cui il terzo non esprima la propria volontà adeseguire la prestazione, è quello che il promittente è tenuto ad indennizzare l'altra parte..

Vediamo che dall'articolo 1381 se il terzo non adempie l'unica conseguenza cui incorre la parte delcontratto che ha promesso è solo un obbligo di indennizzo, non di risarcimento come previsto perl'inadempimento, perché il risarcimento presuppone un illecito, una lesione di una situazione giuridicaprotetta che va a compensare il pregiudizio derivante dall'esercizio di un diritto.

Articolo 1372 al secondo comma, come per i contratti unilaterali, introduce una regola di caratteregenerale il cosiddetto principio di relatività, quel principio in virtù del quale il contratto non produce effettiverso i terzi, però vi sono delle ipotesi, come dice lo stesso articolo, che sono previsti dalla legge, quindi lalegge ammette la derogabilità di questo principio qualora sia la stessa legge a prevedere un'efficacia delcontratto nei confronti dei terzi. Infatti l'articolo 1372 per citare i casi previsti dalla legge previsti dalla leggerichiama l'articolo l'articolo 1411 rubricato contratto a favore di terzi, quindi gli effetti prodotti rispetto ai terzi,previsti dalla legge, possono essere solo favorevoli.

Il principio generale del contratto viene definito principio di relatività del contratto per cui il contrattoproduce effetti solo tra le parti contrattuali. La stipulazione di un contratto a favore di terzi è quindi unaeccezione al principio generale della relatività del contratto, secondo il quale questo produce effetti solo neiconfronti delle parti contrattuali.

Pertanto la stipulazione di un contratto a favore di terzi è un contratto concluso fra due soggetti,stipulante e promittente, che si accordano per attribuire gli effetti favorevoli del contratto ad un altrosoggetto terzo, beneficiario, in modo che il terzo diventa creditore nei confronti della parte contrattualepromittente obbligata alla prestazione, nasce così solo un effetto favorevole verso il terzo che acquista ildiritto a ricevere la prestazione.

Dunque promittente e stipulante convengono che la prestazione che dovrà effettuare il promittenteanziché essere rivolta a vantaggio dello stipulante verrà rivolta a favore di un soggetto estraneo al rapportoche acquista il diritto nei confronti del promittente. Un esempio tipico di contratto a favore di terzi è ilcontratto di assicurazione sulla propria vita a favore di altro soggetto detto beneficiario, oppure il contrattodi trasporto tra vettore e mittente nei confronti del destinatario, sono quindi quei contratti che rispondonoalle esigenze della vita quotidiana e la norma prevista dall'articolo 1411 è l'unica deroga legislativa alprincipio generale della relatività del contratto. Cosi come nei contratti unilaterali, anche qui si dà al terzo lapossibilità di rifiutare, infatti per una questione di velocizzazione del traffico giuridico l'ordinamento haprotetto il terzo, perché trattandosi di una prestazione ad effetto meramente favorevole, gli concedesemplicemente la possibilità di rifiutare, anche perché a volte l’accettazione può creare in capo al terzoobblighi giuridici e morali.

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1411. Contratto a favore di terzi.È valida la stipulazione a favore di un terzo [1273, 1773, 1875, 1920], qualora lo stipulante vi

abbia interesse [1174].Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione.

Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anchein confronto del promittente di volerne profittare.

In caso di revoca [1412] della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane abeneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura delcontratto.

Un'altra condizione prevista dall'ordinamento affinché il contratto a favore di terzi sia valido eproduca effetti è quella che lo stipulante vi abbia un interesse, che non deve essere esclusivamente uninteresse patrimoniale può anche essere un interesse morale, affettivo, l’importante è che sia un interessemeritevole di tutela.

Tipico esempio del contratto a favore di terzi è la donazione indiretta cioè quelli istituto con cui unsoggetto vuole avvantaggiare un terzo senza però eseguire le richieste formalità della donazione. Ladonazione è un istituto ormai desueto che viene affiancato da altre figure che producono lo stesso effettocol vantaggio che queste non richiedono l’atto pubblico e il rigido formalismo previsto all'articolo 782 per ladonazione. Lo stipulante però potrebbe essere anche debitore nei confronti del terzo e preferire non essereil beneficiario degli effetti vantaggiosi di un contratto concluso con il promittente e quindi per quel principiodi economia degli atti giuridici, anziché ricevere la prestazione dal promittente e poi eseguire unasuccessiva prestazione nei confronti del terzo essendo questi creditore nei confronti dello stipulante, farbeneficiare direttamente il terzo con quel contratto concluso con il promittente estinguendo così il suodebito col terzo.

Bisogna precisare che il terzo acquista il diritto di ricevere la prestazione nel momento dellastipulazione fatta in suo favore, quindi se Tizio e Caio si accordano automaticamente nasce il diritto delterzo a ricevere la prestazione.

Il nostro legislatore fa comunque salva e protegge una diversa valutazione da parte del destinatariodell'effetto vantaggioso perché questi potrebbe aver ragione di carattere morale oppure economico di nonvoler ricevere alcuna attribuzione, anche se tale attribuzione patrimoniale risulti solamente incrementativa,diremmo che ognuno di noi è libero di rifiutare un'attribuzione patrimoniale anche se questa è vantaggiosaperché ciascuno di noi potrebbe non voler avere alcun debito morale nei confronti di una persona chemagari gode di cattiva fama o ci sta antipatica.

Lo stipulante può benissimo cambiare idea nel senso che può revocare la stipulazione a favore delterzo o modificarla cioè può regolarla differentemente ma tutto ciò lo stipulante lo può fare finché il terzonon abbia dichiarato di volerne approfittare.

È una situazione contraddittoria non perfettamente corrispondente al raggiungimento dell'obiettivodella certezza dei rapporti giuridici, a quella logica che il diritto deve dare certezza, perché da un lato ilterzo acquista automaticamente il diritto per effetto della stipulazione, ma al tempo stesso finché nondichiara di voler profittare cioè possiamo dire non accetta, dice il codice anche nei confronti del promittente,è possibile per lo stipulante revocargli il beneficio. Sembrerebbe quantomeno una disposizione che ha untenore letterale non completamente felice.

Si tratta quindi di un acquisto non stabile perché può accadere che il terzo rifiuti di accettare, dichiaridi non volerne profittare o può accadere che al contrario lo stipulante revochi la stipulazione. Questasituazione di stallo, di instabilità dell'acquisto del terzo si definisce quando il terzo dichiari di volerneprofittare, che non si tratta di una vera accettazione, perché l'accettazione produce la costituzione di unrapporto contrattuale tra le parti con la conseguenza che il terzo potrebbe diventare parte del contrattoinvece il terzo non diventa mai parte del contratto rimane terzo acquista semplicemente un diritto a riceverela prestazione.

Quindi la dichiarazione del terzo di volerne profittare non serve all'acquisto del diritto perché il dirittoè stato già acquistato al momento della stipulazione, la dichiarazione di volerne profittare produce soltanto

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l'effetto di porre fine a quella situazione di instabilità, nel senso che da quel momento lo stipulante non puòpiù revocare o modificare la stipulazione.

La dottrina e la giurisprudenza sostengono che il terzo acquista il diritto al momento in cui vieneraggiunto l'accordo tra promittente e stipulante però qualche altro autore della corrente dottrinariaminoritaria fa presente che il nostro legislatore ha sancito che il terzo acquista il diritto per effetto dellastipulazione non dice al momento della stipulazione. Dire per effetto della stipulazione è altro da dire almomento della stipulazione. Pertanto qualche autore sostiene che affinché il contratto a favore di terziproduca i suoi effetti è necessaria l'accettazione del terzo, come nell'ipotesi successoria del legato, comenella remissione del debito, qualche autore sostiene che è necessaria l'accettazione sia pure essamanifestata con la tecnica del mancato rifiuto, che è tecnica equivalente ad accettazione, e che è presentenel codice proposito del contratto con un'obbligazione del solo proponente. Solo così si può risolverel'apparente contraddizione sorta per il raggiungimento della certezza del diritto.

C’è inoltre essere un altro elemento che depone in favore di una soluzione diversa da quellatradizionalmente accolta perché nell'ultimo comma dell'articolo 1411, dice il nostro legislatore che in casodi revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo la prestazione rimane a beneficio dello stipulante. Quindi sitrae spunto anche dal tenore letterale di questa disposizione per sostenere la necessità dell'adesione delterzo per l'efficacia del contratto, perché quando il legislatore usa il verbo rimane indica staticità e quindipossiamo dedurre che non c'è stato ancora un trasferimento automatico del diritto in favore del terzo, ildiritto rimane in capo lo stipulante, quindi non è vero che immediatamente il terzo acquista il diritto. Illegislatore se avesse inteso che il diritto sarebbe passato automaticamente al terzo avrebbe dovutoindicare un verbo diverso e cioè dire che la prestazione ritorna a beneficio dello stipulante. Quindipossiamo dire che nel nostro codice potrebbero essere presenti degli errori, ed è ben possibile che il nostrolegislatore abbia parlato di rinunzia là dove doveva parlare di rifiuto, questo proposito del legato o alcontrario, è compito dell'interprete, anche alla luce le altre disposizioni, ricondurre tutto il sistema di normead unità e quindi è possibile che oltre ad un’interpretazione analogica, ad un’interpretazione estensiva visia anche un'interpretazione correttiva. È compito dell’interprete eliminare alcune lacune, alcuneimperfezioni che possono essere presenti nel codice, per cui ritornando al contratto a favore di terzi, vipossono essere delle interpretazioni che non depongono a favore della tesi che vede gli effetti in capo alterzo al momento della stipulazione, ma che è comunque l'interpretazione larghissimamente prevalente.

Il contratto a favore di terzi è riconducibile nelle figure dell’accollo, oppure nell'assicurazione sullavita a favore di un terzo, nel contratto di trasporto di cose, nella costituzione di una rendita vitalizia, quindisono figure tipiche previste dal codice ma possono anche essere stipulati dei contratti a favore di terzoatipici purché lo stipulante abbia un interesse meritevole di tutela.

Il rapporto tra stipulante e promittente viene definito rapporto di provvista invece il rapporto trastipulante e terzo viene definito rapporto di valuta. Può accadere che stipulante e promittente stipulano uncontratto per avvantaggiare un terzo soggetto privo della capacità giuridica al momento della conclusionedel contratto cioè un bimbo non ancora nato, in questo caso però l'efficacia del contratto sarà subordinataall'evento della nascita.

Il terzo non potrà agire nei confronti del promittente con i rimedi che solitamente offre la legge atutela dei contraenti, nel senso che il terzo non potrà chiedere la risoluzione del contratto tra stipulante epromittente, il terzo potrà solamente agire contro il promittente per ottenere l'adempimento dellaprestazione.

Il promittente che non esegue la prestazione a favore del terzo potrà opporre al terzo di non averricevuto dallo stipulante il corrispettivo pattuito ma non potrà far valere il promittente nei confronti del terzole altre eccezioni fondate su rapporti personali con lo stipulante.

1413. Eccezioni opponibili dal promittente al terzo.Il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo

diritto, ma non quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante1412. Prestazione al terzo dopo la morte dello stipulante.Se la prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante, questi può revocare il

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beneficio anche con una disposizione testamentaria [587] e quantunque il terzo abbia dichiarato di volerneprofittare, salvo che, in quest’ultimo caso, lo stipulante abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca.

La prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi premuore allostipulante, purché il beneficio non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto diversamente.

L’articolo 1412 costituisce un'eccezione alla regola della revoca del contratto a favore di terzi dopoche il terzo abbia fatto la dichiarazione di volerne profittare, perché nel caso in cui la prestazione deveessere eseguita dopo la morte dello stipulante, si pensi all'assicurazione sulla vita, la revoca può avvenireanche successivamente alla dichiarazione a seguito di disposizioni testamentarie.

Nel caso che lo stipulante revochi la prestazione a favore al terzo oppure il terzo rifiuti di ricevere laprestazione a suo favore del contratto rimane in essere a beneficio dello stipulante.

Contratto per Persona da Nominare

Il contratto a favore di terzo va tenuto distinto dal contratto per persona da nominare.1401. Riserva di nomina del contraente.Nel momento della conclusione del contratto [1326] una parte può riservarsi la facoltà di nominare

successivamente [1402] la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dalcontratto stesso.

Solitamente il contratto per persona da nominare lo troviamo disciplinato accanto allarappresentanza perché viene identificato in dottrina come un'ipotesi di rappresentanza eventuale ed inincertam personam.

Nel contratto per persona da nominare una delle parti contraenti si riserva di nominare un soggettoterzo che diventerà al suo posto parte del contratto cioè si riserva di nominare la persona cheeffettivamente acquisterà i diritti e gli obblighi che nascono in capo alla parte contrattuale, invece nelcontratto a favore di terzi il terzo riceve solo il diritto ma non sarà mai parte del contratto.

Quindi nel momento in cui il contraente si riserva la facoltà di nominare un terzo, a cui faranno capo idiritti e gli obblighi che nascono dal contratto, agisce come rappresentante, anche se rappresentante di unapersona innominata. Infatti nella rappresentanza, Tizio agisce in rappresentanza di Caio sapendo che saràCaio ad acquistare diritto obblighi e a diventare parte del contratto.

Secondo dottrina il contratto per persona da nominare non è solo un'ipotesi di rappresentanzainnominata ma è anche una rappresentanza eventuale perché affinché il terzo acquisti diritti e gli obblighinascenti dal contratto occorre che entro tre giorni dalla stipulazione del contratto, colui che si era riservatola facoltà di nominare, effettui una dichiarazione di nomina, che dovrà essere accompagnata daun'accettazione della persona nominata tranne che non esista già una procura a favore del contraente dicontrarre un contratto per persona da nominare.

Le ragioni per cui si stipula un contratto per persona da nominare sono delle più varie per esempioper ragione di privacy, come per esempio il vero contraente cioè il terzo innominato non voglia compariresubito come contraente alla stipulazione del contratto, incaricando sostanzialmente un soggetto di stipularee successivamente di nominarlo come contraente.

Dopo la nomina e l'accettazione che devono essere fatte nella stessa forma del contratto, il terzodiventerà vera e propria parte del contratto, invece nel caso in cui non segua la dichiarazione di nomina ol'accettazione da parte del terzo innominato, il contratto produrrà effetti soltanto tra le parti.

Quindi è una rappresentanza innominata, in incertam personam, perché il contraente agisce comerappresentante di un altro soggetto, che non identifica e che si riserva di nominare, e una rappresentanzaeventuale perché se non segue la dichiarazione di nomina e l'accettazione da parte del terzo non si verificaun'ipotesi di rappresentanza e il contratto produrrà effetti sono tra le parti.

Il termine di tre giorni è un termine minimo fissato dalla legge ma ciò non toglie che le parti possonoderogarlo, nell'esercizio della loro autonomia privata, e fissare un termine più lungo, la dichiarazione dinomina effettuata dopo il termine fissato ai fini fiscali e vale come doppio trasferimento e quindi pagare

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doppie tasse di trasferimento.Il contratto per persona da nominare si distingue dal contratto dall'interposizione fittizia di persona,

perché nel interposizione fittizia o nella simulazione relativa o soggettiva, il soggetto di dichiara di agire perproprio conto ma in realtà per un accordo simulato vuole che gli effetti si producono nei confronti di unterzo, del contratto per persona da nominare il contraente dichiara espressamente di agire in nomedell'altro soggetto ma che tiene momentaneamente segreto.

Si distingue anche dal contratto per conto di chi spetta perché in questo contratto tra Tizio e Caio ilterzo verrà identificato in base ad un evento oggettivo e a cui non è rimessa la volontà soggettiva delleparti.

Ritornando all'articolo 1372 al primo comma oltre a dirci che il contratto ha forza di legge tra le partiaggiunge che non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Da questa norma noi riduciamo il principio generale che il contratto non può sciogliersi per recessounilaterale delle parti, cioè una volta stipulato il contratto ciascuna delle tante parti non può svincolarsiunilateralmente dal contratto al di fuori dei casi previsti dalla legge ma il contratto può sciogliersi soltantoper mutuo consenso, per mutuo accordo, la dottrina parla di mutuo dissenso di tutte le parti di voleresciogliere il vincolo contrattuale, cioè nell'esercizio della loro autonomia contrattuale le parti possonoaccordarsi consensualmente nel sciogliere il vincolo posto in essere, si tratta quindi di un contrattorisolutivo del contratto originario.

Il Recesso Unilaterale

Vi sono delle ipotesi in cui la legge ammette il recesso dal contratto cioè accorda ad una delle parti ildiritto potestativo di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale, si tratta perlopiù di contratti adesecuzione continuata o periodica, come il contratto di durata, il contratto di lavoro, il contratto di aperturadi credito, il contratto di comodato cioè quei contratti in cui la legge attribuisce ad una delle due parti ilpotere di sciogliersi dal contratto, il potere di recedere dal contratto, si parla in questi casi di recesso legaledal contratto, a volte la legge stessa subordina il diritto di recesso alla sussistenza della giusta causa.

La legge ammette pure che le parti nell'esercizio della loro autonomia negoziale possono accordarsinel senso di attribuire ad una delle tre parti il diritto di recedere dal contratto, di svincolarsi unilateralmentedal contratto, si parla in questo caso di recesso convenzionale dal contratto.

Fuori da questi due casi il contratto si scioglie solo per mutuo dissenso cioè con un contrattorisolutivo posto in essere da entrambe parti.

Sia per il recesso legale che per il recesso convenzionale il diritto di recesso può essere esercitatofinché il contratto non abbia un inizio di esecuzione come dice il primo comma dell'articolo 1373.

1373. Recesso unilaterale.Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata

finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.Nei contratti a esecuzione continuata o periodica [1467], tale facoltà può essere esercitata

anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso diesecuzione.

Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quandola prestazione è eseguita.

È salvo in ogni caso il patto contrario.Tuttavia la regola del primo comma subisce una eccezione al secondo comma e cioè quando si

tratta di contratti ad esecuzione continuata o periodica la facoltà di recesso può essere effettuato anchesuccessivamente ma in questo caso il recesso non ha effetto retroattivo, per esempio se si tratta di uncontratto di lavoro non si possono chiedere indietro le prestazione di lavoro già eseguite.

Il recesso o ius poenitendi è il potere, quindi un diritto soggettivo potestativo, dato al soggetto partein un rapporto obbligatorio, attraverso una dichiarazione unilaterale, di manifestare la volontà di svincolarsi

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ex nunc dal contratto posto in essere.1386. Caparra penitenziale.Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la

sola funzione di corrispettivo del recesso.In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha

ricevuta.Le parti possono subordinare l'esercizio del diritto di recesso al pagamento di una somma di denaro

che prende il nome di caparra penitenziale o di multa penitenziale in base a quando viene pagata. Si parladi caparra penitenziale quando al momento della conclusione dell'accordo la parte a cui viene attribuitodiritto di recesso corrisponde all'altra parte una somma di denaro, somma che ha soltanto la funzione dicorrispettivo di un diritto di recesso che le parti possono riservarsi ai sensi dell'articolo 1373, cioè chi haversato la caparra può decidere di esercitare la facoltà di recedere dal contratto, in questo caso perde lacaparra, che rimane definitivamente acquisita dall'altra parte, ed il contratto è sciolto senza che lacontroparte possa pretendere altro come descritto all'articolo 1386, parimenti si parla invece di multapenitenziale quando chi ha ricevuto la caparra recede dal contratto in questo caso al momento dellarecessione del contratto il recedente restituirà il doppio della caparra ricevuta o in mancanza di caparra ilcorrispettivo pattuito per il recesso.

1385. Caparra confirmatoria.Se al momento della conclusione del contratto [1326 ss.] una parte dà all’altra, a titolo di caparra,

una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deveessere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo lacaparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere ildoppio della caparra.

Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l’esecuzione o la risoluzione delcontratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali.

Diversa dalla caparra penitenziale è la caparra confirmatoria che è la più frequente e corrispondealla prassi antichissima di dimostrare la serietà con la quale il contratto viene stipulato, provvedendo già aconsegnare all'altra parte, nel momento stesso del perfezionamento dell'accordo, una somma di danaro.La caparra confirmatoria, una volta eseguito il contratto, deve essere restituita, oppure trattenuta a titolo diacconto sul prezzo. Ove, però, la parte che ha dato la caparra si rendesse inadempiente agli obblighiassunti, l'altra parte può scegliere di recedere dal contratto, trattenendo in tal caso definitivamente lacaparra ricevuta, a titolo di risarcimento del danno. Se invece a rendersi inadempiente fosse la parte cheha ricevuto la caparra, è ovviamente la controparte a poter scegliere di recedere o meno dal contratto, edin caso di recesso può pretendere il doppio di quanto aveva versato a titolo di caparra. Tipico esempio èquella richiesta dall'agenzia di viaggi per la protezione di un viaggio, che ha la funzione di un anticipo dellaprestazione che poi deve essere eseguita.

La legislazione comunitaria nei contratti tra professioni e consumatore e quindi nei contratticaratterizzati da uno squilibrio di potere contrattuale, per sopperire e anche al fine di riequilibrare questosquilibrio, ha attribuito per legge al consumatore, che è la parte debole, il diritto di recesso per alcuni tipi dicontratto, come per esempio il contratto di vendite a distanza, il contratto fuori dei locali commerciali, sipensi ad esempio le vendite di enciclopedie per strada, vendita tramite catalogo i contratti telematici viaInternet, etc. e in questo caso si tratta di un'ipotesi di recesso legale.

Lo squilibrio di potere contrattuale in questo tipo di contratto è dato dal fatto che il consumatoreacquista un prodotto che non ha visionato realmente, oppure il consumatore acquista per strada ed èindotto da un bisogno che magari realmente non ha, perché acquista a seguito di una decisione maturatain merito alla valutazione di quel bisogno, che lo conduce a prendere un'iniziativa contrattuale nonconforme alla sua reale volontà, si parla di questi tipi di vendita di vendite aggressive cioè diun'aggressione da parte del contraente forte che può attraverso capacità, più o meno ingannevoli, indurrenell’acquirente un bisogno che probabilmente non c’è.

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Quindi viene dato alla parte debole un diritto di pentimento, come il diritto del compratore, un diritto,decorso un termine solitamente di sette giorni, di recedere dal contratto, di svincolarsi dal contratto senzadover dimostrare alcun difetto del prodotto semplicemente perché se n'è pentito. In questo caso non èammessa l'ipotesi di caparra penitenziale, perché è illecita qualunque pattuizione che subordina l'eserciziodi diritto di pentimento alla corresponsione di una somma di denaro, la parte consumatore ha diritto direcedere decorso il tempo previsto dalle legge.

L'ipotesi di diritto di recesso del legislatore comunitario diverge in molti aspetti dal diritto di recessolegale di cui all'articolo 1372.

Il diritto di recesso previsto dall'articolo 1372 può essere esercitato finché il contratto non ha avutoun principio di esecuzione, invece nel contratto tra professionisti e consumatori è previsto il diritto dipentimento. In questi contratti abbiamo un diverso vincolo delle parti perché mentre il professionista èobbligato sin da subito ad eseguire la prestazione, il consumatore, fino allo scadere dei sette giorni, è comese non fosse vincolato, quindi più di un diritto di recesso sembrerebbe un diritto di revoca di un contrattoche per il consumatore non è ancora perfetto, come se il vincolo si perfezionasse in capo al consumatoresolo allo scadere del termine, perché entro il termine di sette giorni può recedere dal contratto senzaaddurre nessuna colpa, nessuna giusta causa, senza dover alcun corrispettivo per il recesso, e quindi ècome se la sua dichiarazione contrattuale non fosse vincolante fino al momento in cui non ha maturato lasua decisione, che solitamente è colta di sorpresa. quindi è un regolamento contrattuale che si perfezionain momenti diversi per il professionista e per il consumatore.

E dà evidenziare che per le vendite fuori dai locali commerciali il termine di sette giorni vieneprotratto in 60 giorni, nel caso in cui nel regolamento contrattuale non sono contenute le informazioni deldiritto di recesso.

1382. Effetti della clausola penale.La clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno

dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento allaprestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore.

La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.La clausola penale, disciplinata dall'articolo 1382, è quella clausola, inserita un contratto, nella quale

si stabilisce che entrambe o una delle parti, in caso di inadempimento, sia totale che relativo o anche diritardo nell'adempimento, è tenuta ad una determinata prestazione, a titolo di risarcimento del danno.

La clausola penale ha l'effetto di limitare il risarcimento della prestazione dovuta, tranne se non èstato stabilito diversamente dalle parti per la risarcibilità del danno ulteriore.

Quindi la clausola penale ha la funzione di una liquidazione predeterminata e forfettaria del danno,sollevando il creditore dalla prova del danno stesso. Inserendo questa clausola nel contratto si facilita laposizione probatoria del creditore in merito alla quantificazione del danno, ma la clausola penale ha ancheuna funzione di deterrenza, di intimidazione della parte inadempiente, e quindi una funzione rafforzativa delvincolo contrattuale, perché il debitore viene messo subito sull'avviso, nel senso che è già consapevoleche, nel caso in cui non adempie a quella determinata prestazione, sarà tenuto, al di là del raggiungimentodell'onere probatorio da parte del creditore, a corrispondere quella determinata somma di denaro.

È chiaro che se le parti convengono la pattuizione di una clausola penale il risarcimento sarà limitatoal pagamento di quella somma anche se però nei fatti il danno risulterà ulteriore, ma se le parti,nell'esercizio della loro autonomia privata, convengono la risarcibilità del danno ulteriore, si riespandono ilimiti cioè rientrano in vigore le regole generali dell'onere della prova, quindi il creditore sarà tenuto a fornirele prove del danno ulteriore.

Diversi sono gli effetti della clausola penale per l’inadempimento assoluto o per il ritardodell'inadempimento, per cui se la penale è stata pattuita per l'inadempimento assoluto, vige il divieto dicumulo sancito all'articolo 1383, cioè non si può domandare la prestazione principale e la penalecongiuntamente, o l'una o l'altra, invece nel caso del ritardo, il creditore può chiedere congiuntamente tantola penale commisurata nel ritardo dell'adempimento quanto insistere sull'adempimento.

L'articolo 1384 contiene una norma sulla riduzione della clausola che può essere diminuite dal

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giudice equamente cioè in base a un parametro di equità dove al giudice viene rimesso un apprezzamentodiscrezionale in merito alla valutazione dell'adempimento.

1384. Riduzione della penale.La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita

in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardoall’interesse che il creditore aveva all’adempimento.

Questa norma evidenzia la particolare importanza di quella che è la funzione, il ruolo del giudice,perché i parametri ivi introdotti sono abbastanza elastici, infatti il giudice deve valutare innanzitutto sel'ammontare della penale e manifestamente eccessivo. Le recenti applicazioni giurisprudenziali di questanorma hanno aumentato sostanzialmente margini della discrezionalità giudiziale, la norma è stata oggettodi interpretazione estensiva quindi il giudice valuta su parametri di equità e non di diritto, perché l’equità ela giustizia si valutano nel caso concreto, nel caso singolo perché è nel caso concreto esaminato dalgiudice che si è verificata qualche circostanza che il legislatore non ha previsto o di cui non ha potuto ovoluto tener conto al momento in cui la norma è stata elaborata.

Però il ricorso all'equità, quale criterio decisionale, non è sempre consentito. L'ordinamento giuridicosacrifica spesso la giustizia del caso singolo all'esigenza della certezza del diritto, in quanto ritienepericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedereesattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti, il cosiddetto principio della certezza deldiritto. Conseguentemente, la legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, deve seguire lenorme del diritto ossia quelle dell'ordinamento giuridico dello Stato, e può far ricorso all'equità soltanto nelcaso in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità, il che avviene nelle cause diminor valore, attribuite alla competenza del Giudice di Pace, ovvero nel caso in cui siano state le parti dellacontroversia ad attribuire concordemente al giudice il potere di decidere secondo equità, anziché medianteuna stretta applicazione di norme di legge.

Quindi il giudice che esamina il caso concreto potrà ridurre la penale, intervenendo anchepesantemente nell'autonomia negoziale delle parti quando ritiene che il regolamento negoziale, sotteso allapenale, risulti iniquo o perché l'obbligazione è stata in parte adempiuta o perché la penale risultamanifestamente eccessiva rispetto anche all'interesse del creditore aveva all'adempimento.

La clausola penale è una di quelle clausole che nei contratti tra professioniste consumatore vieneconsiderata vessatoria, perché agevola il creditore in quanto lo esonera dall'onere della prova, quindi neicontratti tra professionista e consumatore è ricorrente l'accertamento della vessatorietà della clausolapenale.

L’Alterazione della Corrispettività delle Prestazioni

Il contratto a prestazioni corrispettive o sinallagmatico è quello in cui ciascuna delle prestazioni trovala sua giustificazione causale nella controprestazione, il sacrificio del corrispettivo vantaggio, per cui traprestazione e controprestazione sussiste un nesso di corrispettività.

Può succedere che si verificano delle anomalie, degli eventi che alterano questo nesso dicorrispettività, nel senso che il rapporto tra prestazione e controprestazione diventa iniquo, per cui non vi èpiù un'equivalenza cioè una corrispondenza sostanziale tra il valore di entrambe le prestazioni.

Qualora questi eventi siano originari o coevi alla conclusione contratto il rimedio che i legislatoreprevede è la rescissione, se invece questi eventi sono successivi alla conclusione del contratto, e quindieventi che sostanzialmente intervengono alterando il funzionamento del sinallagma il rimedio che illegislatore prevede è quello della risoluzione del contratto.

Quindi la rescissione e la risoluzione sono rimedi previsti dal legislatore nel caso in cui nei contratti aprestazioni corrispettive o sinallagmatici si verifica un'alterazione del sinallagma cioè si verifichino eventiche alterano il rapporto di equivalenza tra prestazione e controprestazione.

In entrambi i casi l'effetto sia della rescissione che della risoluzione del contratto è quello dello

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scioglimento del rapporto contrattuale con effetti ex tunc soltanto tre parti e non rispetto i terzi nel sensoche sono salvi i diritti acquistati dai terzi, fatta eccezione per i titoli trascritti successivamente allatrascrizione della domanda di rescissione.

La Rescissione

Le ipotesi di rescissione del contratto, cioè quando il contratto presenta anomalie genetiche cioècoevi alla formazione del contratto, sono quelle disciplinate agli articoli 1447 e 1448.

1447. Contratto concluso in istato di pericolo.Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla

controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescissosulla domanda della parte che si è obbligata.

Il giudice nel pronunciare la rescissione può, secondo le circostanze, assegnare un equo compensoall’altra parte per l’opera prestata.

La rescissione di un contratto concluso in stato di pericolo è accordata dal legislatore tutte le volte incui l'iniquità delle condizioni sia stata determinata dalla necessità di salvare sè cioè il contraente o anchealtre persone, dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, non è invece sufficiente il pericolo didanno a cosa. Vediamo che in questo caso i parametri sono abbastanza elastici e rinviano allainterpretazione giudiziaria, e quindi al giudice è rimesso il giudizio in merito alla gravità del danno oall'intensità del pericolo.

Ma affinché si possa ottenere la rescissione del contratto è richiesto un'altro elemento, un requisitosoggettivo e cioè che lo stato di pericolo dev'essere noto alla controparte, non è previsto l'approfittamentodell’azione generale di rescissione, è sufficiente la conoscenza che l'altra parte accettava le condizioniinique perché si trova in uno stato di pericolo.

Quindi nella rescissione in stato di pericolo distinguiamo due presupposti di tipo oggettivo che sonolo stato di pericolo di un danno grave alla persona o di altre persone, la iniquità delle condizioni contrattualinel senso che il rapporto di equivalenza delle due prestazione è alterato, per cui la condizione contrattualeche subisce chi è mosso dallo stato di pericolo saranno inique rispetto la prestazione richiesta, e unpresupposto soggettivo che è la conoscenza dello stato di pericolo della parte che deve effettuare laprestazione, tipico esempio di una persona che per salvare l'amico dall'incendio paga una somma moltoesosa per il salvataggio, può anche essere che lo stato di pericolo sia stato provocato anche dalla stessapersona per esempio che sia arrampicata in una roccia e poi è costretto a pagare per il suo salvataggioun'ingente somma di denaro.

Possiamo dire che questa ipotesi corrisponde ad un vizio della volontà perché è assai facilericondurre l'ipotesi alla violenza, perché anche nella violenza un soggetto contrae perché è minacciato, equindi il suo procedimento formativo della volontà è viziato in quanto soggetto è costretto, nella alternativadi subire il male minacciato o pagare una cifra esosa, di concludere altrimenti un contratto.

Ma mentre nel caso della violenza è prevista l'annullabilità ad esclusiva protezione della volontà cioèil soggetto che subisce la minaccia ha diritto a chiedere l'annullamento anche se le condizioni contrattualisono perfettamente eque, nel caso della rescissione il rimedio non mira proteggere esclusivamente lavolontà del soggetto, ma è un rimedio che protegge oltre la volontà soggetto anche alla salvaguardia dellacausa e del nesso di corrispettività delle prestazioni perché si verifica un fenomeno di iniquità dellecondizioni contrattuali,.

È bene evidenziare che non a caso le norme previste dal legislatore comunitario sullo squilibrio delleprestazioni cioè le norme relative alle clausole vessatorie tra professionista e consumatore per la tutela neicontratti iniqui, sono state inserite subito dopo le norme sulla rescissione e sulla risoluzione, casi in cui siverifica uno squilibrio delle prestazioni.

È chiaro che il giudice nel decidere la rescissione del contratto può accordare un equo compensoalla parte che ha prestato l'opera di salvataggio.

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La seconda ipotesi di rescissione è la norma disciplinata dall'articolo 1448 viene anche dettarescissione per stato di bisogno.

1448. Azione generale di rescissione per lesione.Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra, e la sproporzione è dipesa

dallo stato di bisogno di una parte, del quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio, la partedanneggiata può domandare la rescissione del contratto.

L’azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguitao promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto.

La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta.Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori.Sono salve le disposizioni relative alla rescissione della divisione [763 ss.; disp. att. 166].In questo articolo il legislatore valutando anche la minore gravità rispetto alla situazione dello stato di

pericolo, non s'accontenta della semplice iniquità delle condizioni come presupposto oggettivo maquantifica il tipo di iniquità che la legittima. Precisa infatti che affinché si adoperi il rimedio della rescissionedeve trattarsi di una prestazione ultra dimidium cioè il valore della prestazione, valutata con riferimento altempo della conclusione del contratto, deve superare di oltre doppio il valore della controprestazione edeve trattarsi di un presupposto consistente nello stato di bisogno cioè il contraente che accetta lecondizioni a lui inique deve essere determinato da una condizione di bisogno economico.

Per condizione di stato di bisogno non s'intende o lo stato di assoluta indigenza economica può darsiche si tratti di un soggetto che abbia ingenti patrimoni e che abbia bisogno di liquidità e che sia costretta aconcludere un contratto a condizioni svantaggiose, determinando una lesione enorme del suo patrimonioper sopperire a questo stato immediato di liquidità.

Un altro presupposto soggettivo, che è più grave rispetto a quello della rescissione per stato dipericolo, non è la semplice conoscenza dello stato di bisogno dell’altra parte ma l'approfittamento, cioè lamalafede della controparte nel senso che bisogna dimostrare che l'altro contraente non soltanto doveessere a conoscenza dello stato di bisogno ma deve averne approfittato.

Se vogliamo fare un paragone con lo stato di violenza, nello stato violenza la minaccia è determinatada un soggetto, in questi casi la minaccia può essere perpetrata da un fatto oggettivo che può essere unpericolo anche volontariamente causato o una situazione oggettiva di bisogno economico, però l'effetto puòessere analogo, nel senso che il procedimento della formazione della volontà risulta viziato.

La rescissione è un'azione che si prescrive in un tempo brevissimo cioè in un anno dalla conclusionedel contratto, salvo che il patto non costituisca reato di questo caso seguono i termini di prescrizione delreato, la prescrizione tuttavia riguarda sia l'azione di rescissione che l'eccezione di rescissione, qui vigeuna regola opposta a quella in materia di annullabilità, dove si prescrive soltanto l'azione di annullabilità,cioè il contraente condannato all'esecuzione del contratto decorso un anno del termine della conclusionedel contratto non può eccepire la rescindibilità del contratto se non ha agito nel termine di un anno.

Per esempio poniamo vi sia un incendio e un soggetto conclude un contratto per salvare dellepersone che ci sono dentro lo stabile e stabilisce di pagare un'ingente somma, da semplicemente unanticipo e poi non adempie e non agisce in giudizio entro l’anno per ottenere la rescissione del contratto.Successivamente l'altro contraente, cioè quello che ha salvato la persona, agisce in giudizio per chiederel'adempimento del contratto perché non è stato eseguito in quanto il contraente salvato non ha pagatol'ulteriore somma di denaro. Mentre se si trattava di un contratto annullabile decorso il termine diprescrizione il convenuto poteva difendersi eccependo l'annullabilità del contratto nel caso del contrattorescindibile se l'altro contraente agisce dopo un anno per richiedere la somma non pagata, in via dieccezione il convenuto, non può più eccepire la rescissione del contratto e quindi dovrà eseguire laprestazione.

Il contratto rescindibile non è convalidabile tuttavia la parte contro la quale è stata domandata larescissione, cioè la parte che ha approfittato della iniquità delle condizioni, convenuto in giudizio puòevitarla nel senso che potrà offrire al giudice di ricondurre il contratto ad equità, cioè riequilibrare leprestazioni ed evitare la rescissione e quindi lo scioglimento del contratto.

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La Risoluzione

Abbiamo detto che il rapporto obbligatorio trova la sua fonte o nel contratto o nel fatto illecito o inqualunque altro atto o fatto idoneo a produrlo in conformità dell'ordinamento giuridico.

Quindi tra le fonti delle obbligazioni ritroviamo il contratto, che nell'ambito delle classificazionicontrattuali distinguiamo il contratto ad effetti reali e il contratto ad effetti obbligatori perché dai contrattipossono nascere dei rapporti obbligatori e anche nel caso del contratto ad effetti reali, il contratto non avràeffetti reali immediati ma il trasferimento del diritto sarà mediato dalla nascita di un rapporto obbligatorio inalcuni casi o in altri casi non sarà realizzato nessun trasferimento di diritto

Nel caso in cui l'obbligazione trova la sua fonte nel contratto se il debitore non adempie il legislatoreprevede una serie di rimedi a garanzia per soddisfare il diritto del creditore.

Abbiamo detto anche che la morte naturale dell'obbligazione è l'adempimento e l'adempimento dellaobbligazione è l'esatta esecuzione della prestazione dovuta, e abbiamo detto anche che il rapportoobbligatorio può estinguersi per cause diverse dall'adempimento, come la compensazione, la novazione,etc.

Quindi se il debitore non adempie, non solo totalmente ma è anche inesattamente la prestazione, siverifica un'ipotesi di inadempimento che può essere assoluto, ma anche relativo cioè dato un sempliceritardo, nel senso che l'inesattezza della prestazione si misura anche in relazione al tempo dellaprestazione perché i parametri di esattezza dall'adempimento sono dati dal tempo e dall'entità dellaprestazione. Vi sono quindi diverse ipotesi di inadempimento che può essere assoluto o relativo, puòessere totale o parziale.

Quindi quando l'obbligazione trova la sua fonte non contratto, e precisamente in un contrattosinallagmatico nel senso che entrambi i contraenti sono rispettivamente tenuti ad adempiere la propriaprestazione, dove l'adempimento della prestazione di una parte trova la sua giustificazione causalenell’adempimento della controprestazione dall'altra parte, se una delle due prestazione non vieneadempiuta, il legislatore oltre al rimedio ordinario della responsabilità contrattuale, cioè il diritto della partenon inadempiente di agire in giudizio a chiedere il risarcimento del danno per l'inadempimento, prevedeanche il rimedio della risoluzione del contratto cioè la parte non inadempiente può chiedere la risoluzionedel contratto per inadempimento che determina, al pari della recessione, lo scioglimento del vincolocontrattuale, quindi l'eventuale prestazione eseguita dalla parte adempiente deve essere restituita,naturalmente sia la parte inadempiente che la parte adempiente possono chiedere il risarcimento deldanno.

La risoluzione è prevista dal legislatore quando l'anomalia della causa si manifesta successivamentealla definizione del contratto e quindi si registra una anomalia nel funzionamento della causa cioè ilcontratto nasce equilibrato come stabilito nel regolamento di interessi statuito dalle parti ma per eventisuccessivi si verifica una anomalia per cui l'eventuale efficacia del contratto sarebbe contraria ad unequilibrio contrattuale.

In riferimento alla rescissione abbiamo parlato di vizi genetici del sinallagma con riferimento allarisoluzione parleremo di vizi funzionali della causa o di anomalia funzionale della causa.

Le anomalie funzionale della causa previste dal legislatore che legittimano l'esperimento di unrimedio di risoluzione del contratto solo tre descritte agli articoli 1453 e seguenti

I casi in cui può verificarsi la risoluzione sono quelli dell'inadempimento della prestazione,dell'eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione o della sopravvenuta impossibilità dellaprestazione, che sono casi in cui dove l'equilibrio originario tra prestazione e controprestazione viene adessere alterato. Perché di fronte una prestazione dovuta vi è una prestazione inadempiuta, di fronte a unaprestazione possibile vi è una prestazione che non può tra essere più eseguita perché è diventataimpossibile o nel caso dell'eccessiva onerosità l'equilibrio delle prestazioni originariamente stabilito vienead essere alterato per effetto di eventi straordinari ed imprevedibili.

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Con riferimento alla risoluzione per inadempimento distinguiamo due tipi di inadempimento:a) la risoluzione giudiziale cioè la risoluzione pronunciata dal giudice a seguito di una domanda

giudiziale;b) risoluzione di diritto o anche detta risoluzione automatica cioè una risoluzione extragiudiziale

che si realizza, pur in assenza di una pronuncia del giudice, per effetto di determinate ipotesi che sono lacausa risolutiva espressa, la diffida ad adempiere e il termine essenziale.

1453. Risolubilità del contratto per inadempimento.Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue

obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ognicaso, il risarcimento del danno.

La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenerel’adempimento; ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione.

Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propriaobbligazione.

In riferimento alla risoluzione giudiziale la parte non inadempiente ha due possibilità nel senso chepuò agire in giudizio o per chiedere la risoluzione del contratto o per chiedere l'esatto adempimento dellaprestazione, se è ancora possibile.

Nel corso del giudizio la domanda può essere mutata però solo in una direzione cioè se la parteagisce in giudizio per l'adempimento può chiedere nel corso del giudizio successivamente la risoluzione manon è possibile contrario cioè se la parte agisce in giudizio per la risoluzione non può chiedere piùl'adempimento del contratto. La ratio è facilmente comprensibile perché nel caso in cui una parte manifestala volontà delle risoluzione del contratto l'altra parte può anche non essere più nelle condizioni di poterrealizzare la prestazione.

1455. Importanza dell’inadempimento.Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto

riguardo all’interesse dell’altra [1522, 1525, 1564, 1565, 1668, 1819, 1820, 1868, 2286].La decisione pronunciata dal giudice, a seguito di una domanda di risoluzione, è una sentenza

costitutiva cioè è una sentenza con la quale il giudice modifica la realtà giuridica preesistente sciogliendo ilcontratto fino a quel momento efficace. Naturalmente la pronuncia del giudice è subordinata a determinatiaccertamenti cioè il giudice deve valutare che l'inadempimento non sia di scarsa importanza aventeriguardo all’interesse che il creditore aveva all'adempimento. Pertanto trattandosi di un rimedio predispostoa tutela dell'equilibrio contrattuale, il legislatore ha previsto, affinché si possa risolvere il contratto, sianecessaria una alterazione effettiva del sinallagma non un'alterazione lieve e quindi un inadempimento taleda incidere sull'equilibrio delle prestazione, quindi il giudice è chiamato ad una valutazione concreta inbase ad un parametro cioè quello della scarsa importanza, che non è un parametro assoluto ma è unparametro che deve commisurarsi, relazionarsi all'interesse all'adempimento della prestazione presa inesame da parte del creditore.

In riferimento alla risoluzione di diritto o extragiudiziale come abbiamo visto le ipotesi sono la causarisolutiva espressa, la diffida ad adempiere e il termine essenziale. Quest'ipotesi se pur individuate comeipotesi di risoluzione automatica non prevedono espressamente una risoluzione che consegueautomaticamente all'inadempimento ma richiedono delle attività ulteriori per determinare la risoluzione delcontratto.

1454. Diffida ad adempiere.Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con

dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto.Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che,

per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore.Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto.La risoluzione del contratto può conseguire ad una diffida ad adempiere è un atto di intimidazione

fatto per iscritto con il quale la parte non inadempiente intima l'altra parte di adempiere entro un congruo

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termine, termine indicativo previsto dalla legge è di 15 giorni ma che rimette anche all'autonomia dei privatiuna valutazione concreta della prestazione, con la precisazione che decorso inutilmente detto termine ilcontratto sarà risolto di diritto, quindi a seguito dell'atto intimidatorio e decorso il termine, il contratto verràsciolto automaticamente senza che vi sia una pronuncia giudiziale.

Il secondo comma dell'articolo 1454 è una tipica ipotesi di norma dispositiva perché il legislatorefissa un parametro indicativo ma ne ammette la derogabilità da parte dei privati stessi anche in riferimentoagli usi, al contrario della norma imperativa che non ammette derogabilità.

Naturalmente la parte non inadempiente può sempre chiedere al giudice il risarcimento del dannoche dovrà provare, come in tutte le azioni di chi vuole far valere un diritto in giudizio dovrà provare i fattiche ne costituiscono il fondamento.

1456. Clausola risolutiva espressa.I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una

determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.In questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che

intende valersi della clausola risolutiva [14572].Un'altra ipotesi di risoluzione di diritto è quella della clausola risolutiva espressa prevista dall'articolo

1456. Le parti della loro autonomia privata possono convenire che nel caso di inadempimento di unadeterminata prestazione il contratto verrà risolto.

Non è il semplice inadempimento che giustifica la risoluzione ma le parti nel loro regolamentocontrattuale nella clausola risolutiva espressa devono stabilire il tipo di prestazione e il tipo di modalità diinadempimento che determina la risoluzione del contratto cioè il contenuto della clausola dev’esseredeterminato in maniera precisa. Difatti il legislatore ha fatto riferimento all’inadempimento di unadeterminata obbligazione, per cui sarebbe inefficace una clausola che prevedesse la risoluzione delcontratto senza aver precisato i parametri di importanza dell'adempimento.

In questo caso lo scioglimento del vincolo contrattuale non opera automaticamente in seguitoall'inadempimento ma per risoluzione sarà necessario che il contraente interessato alla risoluzione dichiarialla parte inadempiente di volersi avvalere della clausola. Da questo momento, la parte inadempiente nonpuò più adempiere il suo obbligo contrattuale, né l’altra parte contraente può più richiederlo.

La clausola risolutiva espressa rappresenta un efficace strumento di tutela a favore della parte cheha interesse all’adempimento, perché il codice ha previsto che la risoluzione non si verificaautomaticamente al momento dell’inadempimento, bensì solo se la parte interessata, che potrebbebenissimo decidere non avvalersi della clausola e di tenere in vita il contratto e quindi insistere perl’adempimento, dichiara di volersi avvalere della clausola. Tale dichiarazione costituisce un negoziounilaterale recettizio non formale.

1457. Termine per una delle parti.Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell’interesse

dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza deltermine, deve darne notizia all’altra parte entro tre giorni.

In mancanza, il contratto si intende risoluto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita larisoluzione.

La terza ipotesi di risoluzione di diritto è il termine essenziale quindi si può chiedere la risoluzione seuna delle prestazioni è soggetta ad un termine che viene considerato essenziale. Che può essere, nonsoltanto il termine oggettivamente essenziale tipico esempio l'abito dal matrimonio consegnato dopo ladata del matrimonio, ma anche soggettivamente essenziale nel senso che un determinato creditore puòritenere essenziale ricevere la prestazione in un determinato termine, scaduto il quale non ha più interesseper diversi motivi a ricevere la prestazione. Comunque la parte nella loro autonomia contrattuale puòritenere esigibile la prestazione anche se scaduto il termine ma in questo caso il legislatore fissa untermine di tre giorni decorso il quale il contratto si intende risolto. Quindi il contratto non si risolveautomaticamente per inadempimento ma solo se sono decorsi i tre giorni dal termine essenziale e se nonviene manifestato una volontà contraria dalla parte non inadempiente.

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Ciononostante che la risoluzione di diritto avvenga senza una dichiarazione giudiziale, non puòescludersi che nasca una controversia giudiziale, che le parti possono andare in giudizio per contestare larisoluzione per esempio per quanto riguarda la clausola risolutiva espressa nel senso che l'adempimento èavvenuto o non è avvenuto secondo le modalità indicate del contratto, in questo caso il giudice nonpronuncerà una sentenza costitutiva ma una sentenza dichiarativa o di accertamento, perché la risoluzionenon sarà conseguenza della pronuncia del giudice ma sarà una risoluzione sempre di diritto checonseguirà al verificarsi dell'inadempimento verificatesi in uno dei presupposti previsti dalla legge, inquesto caso il giudice accerterà solamente una situazione che dovrebbe già essersi verificata.

1458. Effetti della risoluzione.La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di

contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estendealle prestazioni già eseguite.

La risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita [1456], non pregiudica i diritti acquistati daiterzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione [1467, 2652 n. 1].

Anche la risoluzione come la rescissione ha effetto retroattivo per le parti cioè ab inizio, dal momentodella sua conclusione tranne se si tratta di contratti ad esecuzione continuata e periodica come il contrattodi lavoro che come per la risoluzione le prestazioni effettuate non possono essere restituite.

La risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi salvi gli effetti della trascrizione delladomanda di risoluzione.

Con riferimento all'inadempimento il legislatore agli articoli seguenti ha previsto una serie di regoleche sostanzialmente garantiscono alla parte non inadempiente una forma di autotutela cioè una tutela cheil contraente realizza da solo senza ricorrere al giudice, queste regole sono disciplinate dagli articoli 1460 e1461.

1460. Eccezione d’inadempimento.Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la

sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvoche termini diversi per l’adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto.

Tuttavia non può rifiutarsi la esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario allabuona fede [1375].

Nei contratti a prestazioni corrispettive in cui non sono previsti termini diversi per l'adempimento diciascuna delle due prestazioni il legislatore garantisce una forma di autotutela, rifiutandosi di eseguire lapropria obbligazione dell'altra parte non adempie o non offre di adempiere la propria.

Tuttavia questa forma di autotutela è subordinata al principio generale di buona fede, quindi ilgiudice, avuto riguardo alle circostanze, ha dei parametri molto ampi nelle valutare il caso concreto quandoil rifiuto può essere contrario al buona fede per esempio quando si è instaurata tra le parti una prassi percui il pagamento di una prestazione avviene successivamente il termine previsto, nonostante ilregolamento contrattuale prevede diversamente, questo si è verificato in campo assicurativo quando ilpagamento del premio assicurativo è subordinato all'invio di un dipendente al domicilio dell'assicurato, sel'assicurazione in caso di sinistro si rifiuta di pagare il danno per mancato pagamento del premio è statoconsiderato dai giudici contrario buona fede perché in realtà l'inadempimento da parte dell'assicurato eragiustificato da un uso contrario tollerato tra l'altro dall'assicurazione anche nel passato quando ildipendente si recava dopo il termine previsto a riscuotere il premio.

1461. Mutamento nelle condizioni patrimoniali dei contraenti.Ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni

patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento dellacontroprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia [1179, 1959].

L'ipotesi di autotutela prevista dall'articolo 1460 è la stessa di quella prevista all'articolo 1461 in casodi pericolo dell'adempimento dell'esecuzione, quindi anche nel caso in cui si verifichi un mutamento nellasituazione economica dell'altro contraente, per esempio l’altro contraente fallisce tale da rendereimpossibile l'esecuzione della sua prestazione, in questo caso l'altro contraente si può cautelare

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sospendendo l’esecuzione della propria prestazione, anche qui il legislatore impedisce l’esperibilità diquesta forma di tutela nel caso in cui l'altro contraente presti idonea garanzia, in quanto potrebbe meno laragione del pericolo dell'inadempimento della controprestazione.

È ricorrente nei contratti a prestazioni corrispettive, sempre nell'ambito della disciplina dellarisoluzione per inadempimento la cosiddetta clausola solve et repete, cioè la clausola limitativa dellapossibilità di opporre eccezione come per esempio quella dell'eccezione di inadempimento.

La clausola solve et repete è una tipica clausola che viene presunta vessatoria, e quindi nei contrattitra professionista consumatore incorre spesso al giudizio di abusività.

1462. Clausola limitativa della proponibilità di eccezioni.La clausola con cui si stabilisce che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di evitare o

ritardare la prestazione dovuta, non ha effetto per le eccezioni di nullità [1418 ss.], di annullabilità [1425] edi rescissione [1447 ss.] del contratto.

Nei casi in cui la clausola è efficace, il giudice, se riconosce che concorrono gravi motivi, può tuttaviasospendere la condanna, imponendo, se del caso, una cauzione [disp. att. 167].

Le parti nella loro autonomia privata per rafforzare il vincolo contrattuale possono inserire nelcontratto una clausola che vieti di opporre eccezione, cioè per rassicurare una delle parti dell'adempimentodi una determinata prestazione la parte può anche privarsi la facoltà di opporre un'eccezione eventuale diinadempimento per evitare di adempiere la propria prestazione. Quindi può essere stabilito, in deroga alnormale funzionamento del principio della corrispettività, che una delle parti non può opporre eccezioni alfine di evitare o ritardare la prestazione dovuta per esempio l'inquilino non può per nessun motivo ritardareil pagamento della pigione, è scritto nei moduli dei contratti di locazione, perciò egli, se in giudizio èconvenuto per il pagamento delle pigioni, non può eccepire che il locatore non ha fatto le riparazionidovute, o opporre altre eccezioni. Prima paghi e poi agisci in giudizio per ottenere la restituzione, in tutto oin parte, di ciò che ha pagato.

Questo limite forte per evitare di difendersi non vale per l'eccezione di nullità, annullabilità erescissione del contratto, nel senso che il contraente può rifiutarsi di eseguire la prestazione se eccepisceuno di questi tre ipotesi di tutela.

L'ipotesi di sopravvenuta impossibilità della prestazione è un'ipotesi di estinzione dell'obbligazione incasi di inadempimento cioè se una della prestazione si estingue perché è diventata impossibile è chiaroche il contratto può risolversi cioè viene a mancare la controprestazione come giustificazione causale dellapropria prestazione.

L'impossibilità della prestazione può essere totale o parziale nel senso che può riguardare l'interaprestazione a una parte di essa, nel caso di impossibilità totale interviene l’articolo 1463

1463. Impossibilità totale.Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità

della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia giàricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito.

Nel caso in cui la prestazione diventa parzialmente impossibile l'articolo 1464 ci dice che l'altra parteha dirit to a una riduzione in misura proporzionalmente della propria prestazione, ma può anche nonaccettarla e recedere dal contratto, ove la prestazione eseguita parzialmente non sia più idonea asoddisfare il proprio interesse, e quindi sciogliersi dal vincolo contrattuale.

1464. Impossibilità parziale.Quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l’altra parte ha diritto a

una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto [1373]qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale [1181].

La regola del impossibilità sopravvenuta subisce un'applicazione particolare nel caso di contrattieffetti reali, per esempio il contratto di compravendita dove l'alienante trasferisce la proprietà di un bene èl'acquirente ha l'obbligo di pagare il prezzo quindi è un tipico esempio di contratto a prestazionicorrispettive perché tra trasferimento della proprietà e pagamento del prezzo vi è un nesso di corrispettivitàcioè la prestazione dell'alienante trova la sua giustificazione causale del pagamento del prezzo

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dell'acquirente, perche la causa contratto di compravendita è lo scambio di cosa contro prezzo.Nei contratti ad effetti reali la proprietà si trasferisce ai sensi dell'articolo 1376 per effetto del

semplice consenso legittimamente manifestato indipendentemente dal pagamento del prezzo, la consegnadella cosa è un'obbligazione che nasce in capo all'alienante mentre il pagamento del prezzo el'obbligazione che nasce in capo all'acquirente.

1465. Contratto con effetti traslativi o costitutivi.Nei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero costituiscono o

trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile all’alienante non liberal’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata.

La stessa disposizione si applica nel caso in cui l’effetto traslativo o costitutivo sia differito fino alloscadere di un termine.

Qualora oggetto del trasferimento sia una cosa determinata solo nel genere, l’acquirente non èliberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione, se l’alienante ha fatto la consegna o se la cosa èstata individuata [1378].

L’acquirente è in ogni caso liberato dalla sua obbligazione, se il trasferimento era sottoposto acondizione sospensiva e l’impossibilità è sopravvenuta prima che si verifichi la condizione [13602].

Quindi nell'ipotesi di un contratto ad effetti reali, cioè in quei contratti in cui il trasferimento dellaproprietà avviene al momento della stipula del contratto, la proprietà della cosa è in capo al compratore giàdalla manifestazione del consenso, nell'ipotesi in cui prima della consegna della cosa, questa perisce percause non imputabili all'alienante cioè la prestazione diventa impossibile, l'articolo 1465 ci evidenzia che laresponsabilità è a carico dell'acquirente e cioè se l'acquirente non ha ancora ricevuto la cosa e questa èperita per causa non imputabile all'alienante è obbligato ugualmente pagare il prezzo.

Se il contratto invece è soggetto ad una condizione o la cosa è determinata solo nel genere e lacosa perisce prima che si verifichi l’effetto reale, l'acquirente è liberato dalla prestazione, perchè iltrasferimento della proprietà o di altro diritto avviene nel momento in cui l’alienante, cioè la parte chetrasferisce il diritto, ha consegnato o individuato la cosa, o prima che si verifichi la condizione, anche in talcaso si applica la regola res perit domino perché il rischio del perimento della cosa grava sul titolare deldiritto. Difatti, prima dell’individuazione o della consegna della cosa, il rischio grava sull’alienante, che èancora titolare del diritto, dopo l’individuazione o la consegna della cosa il rischio grava sull’acquirente cheè divenuto titolare del diritto. Ricordiamo che l'individuazione delle cose generiche avviene anche con laloro consegna al vettore, perciò se, per esempio, un commerciante di Milano ha spedito a Roma la mercerichiestagli da un commerciante di questa città e la merce, nonostante tutte le precauzioni adottate dalvenditore, perisce durante il viaggio, per un incendio del vagone ferroviario in cui era caricata o per altracausa, il compratore non si può esimere dal pagamento del prezzo.

La terza ipotesi di risoluzione del contratto è quella per eccessiva onerosità sopravvenuta quindisempre nel caso di contratti a prestazioni corrispettive ma questa volta deve trattarsi di quei contratti adesecuzione continuata o periodica per esempio i contratti di lavoro ma non deve trattarsi dei contrattialeatori cioè quei contratti in cui il rischio dello squilibrio tra le prestazione è insito nell’alea del contratto,tipico esempio è il contratto di assicurazione, perchè può succedere che un soggetto assicurato sulla vitamuore 105 anni oppure dopo sei mesi della stipula del contratto in questo caso il contratto è squilibrato maè un rischio, un'alea insita nel tipo di contratto.

1467. Contratto con prestazioni corrispettive.Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di

una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari eimprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con glieffetti stabiliti dall’articolo 1458.

La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale delcontratto.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente lecondizioni del contratto.

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Quindi se si verificano eventi straordinari e imprevedibili che determinano un eccessivo squilibriodelle prestazioni cioè se una prestazione diventa eccessivamente onerosa rispetto all'altra, l'ordinamentoattribuisce alla parte cui la prestazione è diventata eccessivamente onerosa il diritto di chiedere larisoluzione del contratto, la risoluzione non può essere chiesta se l’onerosità sopravvenuta rientra nell'aleanormale del contratto.

Se sono previste obbligazioni solo per il proponente la parte obbligata può chiedere la riduzionedella prestazione ovvero una modificazione della modalità di esecuzione sufficiente a ricondurla ad equità.È da tenere presente che lo squilibrio deve essere imputabile ad un evento straordinario e imprevedibile.

La Rappresentanza

L’istituto della rappresentanza è un istituto in virtù del quale un soggetto può sostituirsi ad un altrosoggetto nel compimento dell’attività giuridica, la rappresentanza nasce da un’esigenza di facilitare iltraffico giuridico, si pensi ad esempio ad un imprenditore che deve trattare con dei clienti in varie zone delpaese oppure a chi per riscuotere un credito all’estero vi si debba recare personalmente.

Il potere di sostituirsi all’attività giuridica di un altro soggetto, modificando proprio gli effetti della sferagiuridica del soggetto interessato, può derivare dalla legge, da una sentenza del giudice oppure dallavolontà della parte interessata.

Nel primo caso abbiamo una rappresentanza legale, è la rappresentanza descritta all’articolo 320,che conferisce ai genitori l’attività giuridica dei figli minori soggetti a potestà, con effetti diretti della sferagiuridica dei soggetti minori.

Nel secondo caso si parla pure di rappresentanza legale, in questo caso il giudice con una sentenzada la rappresentanza ai tutori come nel caso di interdizione di un soggetto, in quanto l’interdetto è unsoggetto privo della capacità di agire. Anche l’amministratore di sostegno può svolgere funzione dirappresentanza in quanto nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno sono indicati e specificatigli atti per i quali l’amministratore di sostegno ha la rappresentanza. La rappresentanza si differenzadall’assistenza fornita dal curatore alla persona inabilitata, il curatore affianca l’inabilitato integrando la suavolontà negli atti di straordinaria amministrazione.

L’amministrazione di sostegno introdotta dalla recente legge n. 6 del 9 gennaio 2004, che hamodificato il codice civile, è una figura intermedia tra il curatore e il tutore in quanto può svolgere, tantofunzione di rappresentanza che funzioni di assistenza. L’istituto dell’amministrazione di sostegno da unaprospettiva molto più flessibile rispetto all’interdizione e all’inabilitazione perchè di volta in volta si adeguaalle situazioni concrete, infatti il soggetto che chiede l’amministratore di sostegno non viene privato dellacapacità di agire, soltanto che nel decreto di nomina vengono indicati gli atti dove l’amministratore disostegno ha la rappresentanza e gli atti dove ha solamente la funzione di assistenza, tutti gli atti diversi daquelli indicati saranno posti in essere dal soggetto senza che l’amministratore intervenga.

L’istituto della rappresentanza volontaria è detta anche rappresentanza derivante da procura, doveil rappresentante si chiama anche il procuratore.

Dunque la rappresentanza è il potere attribuito ad un soggetto, detto rappresentante di compiere attigiuridici in nome per conto di un altro soggetto detto rappresentato, la rappresentanza così descritta è lacosiddetta rappresentanza diretta.

Per nome per conto si intende che gli atti posti in essere dal rappresentante non sono solo posti inessere nell’interesse del rappresentato ma anche in nome, cioè spendendo il nome del rappresentato, conla conseguenza che questi atti posti in essere dal rappresentante si ripercuotono direttamente della sferagiuridica del rappresentato.

Nel nostro ordinamento è ammissibile un’altra figura generale che è quella della rappresentanzaindiretta , cioè il potere che ha un soggetto di compiere atti giuridici per conto di un altro soggetto ma innome proprio, con la conseguenza di acquistare egli stesso i diritti e assumere gli obblighi nascenti dall’attoposto in essere successivamente ritrasferirli con un successivo negozio nella sfera giuridica del

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rappresentato, questa ipotesi di rappresentanza indiretta deriva dal contratto di mandato.La prospettiva della rappresentanza indiretta non è prevalente in dottrina e questa disciplina viene

contestata, dicendo che si tratta di interposizione reale di persona e di rapporto di gestione.L’interposizione reale di persona si distingue dal interposizione fittizia di persona incontrata nella

simulazione, in entrambi i casi il soggetto agisce per conto di un altro soggetto però nel caso del mandatol’interposizione è reale nel senso che il mandatario dichiara di agire per conto del mandante in quanto conquesti ha stipulato un contratto mentre nella simulazione il simulato acquirente dichiara di agire per contoproprio ma in realtà virtù dell’accordo simulatorio acquista i diritti per il soggetto dissimulato.

Possiamo dire che la rappresentanza è un istituto che realizza un fenomeno di sostituzione giuridicanel compimento degli atti possiamo dire pure che la rappresentanza è un istituto che realizza unadissociazione tra parte formale, cioè l’autore materiale della dichiarazione di volontà e parte sostanziale,cioè il soggetto nell’interesse del quale l’accordo e posto e che acquisterà i diritti e gli obblighi derivanti dalcontratto.

La figura del rappresentante va distinta da semplice nuncius, che è colui che trasmette unadichiarazione altrui, il nuncius svolge la stessa funzione che può svolgere il telefono, il telegrafo, il nunciusè solamente un portavoce.

La Rappresentanza Diretta

1387. Fonti della rappresentanza.Il potere di rappresentanza è conferito dalla legge [48, 320, 357, 360, 424, 643] ovvero

dall’interessato [1392; l. f. 31].L’articolo 1387 parla di potere, e questa è una precisazione molto importante, perché quello di

rappresentanza conferito dalla legge, o dall’interessato è sempre un potere, non è un obbligo, perchél’obbligo deriva da un contratto interno, che può essere contratto di mandato, il contratto di una societàdove gli amministratori di una società sono obbligati da agire per conto della società, può essere anche uncontratto di lavoro dipendente dove per esempio un commesso di un negozio può compiere atti giuridici perconto del titolare dell’azienda.

La rappresentanza è un negozio giuridico che tramite la procura attribuisce solo il potere e riguarda ilprofilo esterno del rapporto mai il profilo interno perché è il potere che il rappresentante ha nei confronti deiterzi.

La procura, detta anche autorizzazione, è un documento che serve sostanzialmente ai terzi e cheautorizza il rappresentante a spendere il nome del rappresentato, ma l’obbligo cioè il profilo interno delrapporto sarà regolato da un altro contratto, infatti di solito la procura è associata ad un atto o ad uncontratto che può essere un contratto di mandato, un contratto di società, un contratto di lavoro, in virtù delquale il rappresentante sarà obbligato a compiere gli atti giuridici, è difficile nella realtà dei fatti che unaprocura sia isolata cioè si spenda solamente il nome del rappresentato.

Quindi il profilo interno che sussiste tra rappresentante e rappresentato è il rapporto di gestione,invece il profilo esterno è il potere che ha il rappresentante di agire in nome e per conto del rappresentato,esse non sono parti di un contratto in quanto la procura è sempre un atto unilaterale, si dice che la procuraè un’ipotesi di negozio astratto cioè senza causa nel senso che la causa si appoggia di solito al negozioper la quale viene rilasciata.

1388. Contratto concluso dal rappresentante.Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle

facoltà conferitegli, produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato [1398].L’articolo 1388 descrive la rappresentanza diretta cioè quella rappresentanza che consente al

soggetto rappresentante di compiere atti giuridici con effetti diretti nella sfera giuridica del soggettorappresentato.

Quindi il primo requisito della rappresentanza è la spendita del nome, detta contemplatio domini,

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cioè il rappresentante deve spendere, cioè ha il potere di spendere il nome del rappresentato, il secondorequisito è che il rappresentante deve agire nell’interesse del rappresentato, il terzo requisito è che ilrappresentante deve agire nei limiti delle facoltà conferitegli.

La dottrina ha suggerito una prospettiva critica diversa che in realtà induce a parlare dirappresentanze più che di rappresentanza, nel senso che il modello descritto all’articolo 1388, che richiedequesti tre requisiti, agire in nome, agire nell’interesse, agire nei limiti conferiti, in realtà non è un modelloesaustivo perché gli effetti della rappresentanza diretta possono prodursi anche in mancanza di uno deirequisiti previsti, quindi accanto ad un modello tipico di rappresentanza in realtà ve ne sarebbero altriattraverso i quali e nei fatti gli effetti della rappresentanza diretta si producono ugualmente anche inmancanza di uno di questi requisiti.

Esaminiamo adesso la procura che come abbiamo detto è un negozio giuridico unilaterale recettizioin virtù del quale il rappresentato, autore della procura, conferisce al rappresentante il potere di agire in suonome ma producendo effetti giuridici della sua sfera giuridica.

Quindi la procura è un negozio giuridico cioè è una dichiarazione di volontà produttiva di effetti chel’ordinamento riconosce in quanto conformi alla volontà dell’autore dell’atto, è un negozio giuridicounilaterale dove l’autore del negozio è il rappresentato e dove non vi è un accordo tra le parti, infattirappresentato e rappresentante non sono parti di un contratto, certo i due soggetti saranno poi legati traloro in virtù di un contratto che regolerà i loro rapporti, che prende il nome di contratto gestorio, cioè di unrapporto di gestione che regola il rapporti interni tra le parti.

La procura regola il profilo esterno cioè l’autorizzazione esterna che serve al rappresentante neiconfronti dei terzi, e quindi all’esterno del soggetto rappresentato, per spendere il suo, e affinché i terzipossono fare affidamento sulla validità del potere del rappresentante, e quindi di impegnarsi con un altrosoggetto, chiedendo il più delle volte l’esibizione della procura cioè l’autorizzazione a spendere il nome diun soggetto diverso.

Abbiamo detto che la procura è un negozio unilaterale recettizio, cioè che deve essere portata aconoscenza del destinatario, ma dobbiamo vedere se il destinatario della procura è il rappresentanteoppure i terzi. In realtà l’individuazione del destinatario della procura è discusso in dottrina, prevalel’opinione che individua nei terzi i destinatari della procura per cui la procura è efficace nel momento in cuiviene portata a conoscenza dei terzi però c’è ancora chi sostiene che il destinatario della procura è ilrappresentante. Ciò è evidenziato nell’articolo 1393 si dove avalla la tesi della recettizietà dei terzi e dovesi dice che il terzo ha il potere di richiedere al rappresentante la giustificazione dei suoi poteri cioèl’esibizione documento, della procura che l’autorizza a spendere il nome del rappresentato.

1393. Giustificazione dei poteri del rappresentante.Il terzo che contragga col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri e,

se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata.Quindi il terzo non ha l’obbligo ma ha solo il potere di chiedere la giustificazione da parte del

rappresentante che alla stessa stregua non ha l’obbligo di esibire la procura ma lo farà solamente se gliverrà richiesta dal terzo.

La procura è un negozio giuridico a forma libera cioè può essere anche conferita tacitamente, perfatti e comportamenti concludenti, ma in realtà la procura deve essere di forma per relationem cioè diregola la procura può essere fatta in qualunque forma ma se il negozio per il quale viene conferita èsoggetto ad una forma scritta anche la procura deve essere fatta in una forma scritta quindi la procura è unnegozio soggetto ad una forma per relationem nel senso che la forma della procura si ricava dalla formadel negozio per cui essa è conferita.

La procura può essere generale o speciale, la procura è generale se si conferisce al rappresentantel’esecuzione di una serie indistinta, cioè senza specificazione di tipo, di atti giuridici relativi agli affari delrappresentato, nel senso che il rappresentante può amministrare tutta l’attività giuridica, invece la procura èspeciale quando nella procura vengono indicati i singoli atti per i quali essa è stata conferita, per esempiosi può conferire una procura ad amministrare i beni ma non a venderli, quindi vengono indicati dei limitiprecisi come descritti all’articolo 1388.

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1390. Vizi della volontà.Il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante . Quando però il vizio riguarda

elementi predeterminati dal rappresentato, il contratto è annullabile solo se era viziata la volontà diquesto.

Quando si stipula un contratto con procura, è il rappresentante a porre in essere la dichiarazione divolontà, la cosiddetta parte formale del negozio, pertanto nella disciplina del negozio rappresentativo conriferimento ai vizi della volontà e agli stati soggettivi di buona o mala fede, l’articolo 1390 si dice che ilcontratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante. Ma se il vizio ricade su un elementopredeterminato del rappresentato il negozio è annullabile se è viziata la volontà del rappresentato. Nelsenso che vi possono essere delle procure dettagliate dove gli spazi di determinazione del rappresentantesono marginali e quindi il codice accorda l’azione di annullamento quando è viziata la volontà delrappresentato.

1391. Stati soggettivi rilevanti.Nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o di mala fede, di scienza o d’ignoranza di determinate

circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminatidal rappresentato.

In nessun caso il rappresentato che è in mala fede può giovarsi dello stato d’ignoranza o di buonafede del rappresentante.

L’articolo 1391 al secondo comma contiene una precisazione della regola possesso vale titolodescritta all’articolo 1153, cioè quella regola che consente a colui che entra in possesso in buona fede diun bene mobile, in virtù di un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà e quindi in virtu di uncontratto di compravendita perfettamente valido, da parte di un soggetto che non è l’effettivo proprietario diquel bene, di acquistarne immediatamente la proprietà.

Quindi solo nel caso in cui il soggetto acquirente è in buona fede, una buona fede soggettiva nelsenso che l’acquirente non era a conoscenza che il venditore non era il vero proprietario del beneacquistato, l’ordinamento lo protegge perchè così si facilita la circolazione dei beni mobili, in quanto questibeni non sono soggetti trascrizione o a registrazione, per cui l’acquirente si presume che sia quasi semprein buona fede anche usando l’ordinaria diligenza, non ha gli strumenti necessari per verificare chi eral’effettivo proprietario del bene prima di acquistarlo, al contrario dei beni immobili o dei beni registrabilil’acquirente se usa l’ordinaria diligenza cioè può controllare presso l’ufficio del conservatore dei registriimmobiliari il vero proprietario.

Quindi se il rappresentante non era conoscenza cioè era in buona, che acquistava da chi non èproprietario, ma ciò lo sapeva il rappresentato, in questo caso non si producono gli effetti della regolapossesso vale titolo in quanto rappresentato era in mala fede e si è giovato della buona fede delrappresentante.

Nella rappresentanza la regola generale dice che la parte sostanziale cioè il rappresentato puòessere chiunque, sia una persona fisica che un ente giuridico, che abbia quindi la capacità giuridica, equindi può essere anche un neonato o un concepito o un interdetto, invece la parte formale cioè chi emettela dichiarazione contrattuale può essere soltanto chi ha la capacità di agire.

Articolo 1389. Capacità del rappresentante e del rappresentato.Quando la rappresentanza è conferita dall’interessato, per la validità del contratto concluso dal

rappresentante basta che questi abbia la capacità di intendere e di volere, avuto riguardo alla natura e alcontenuto del contratto stesso, sempre che sia legalmente capace il rappresentato.

In ogni caso, per la validità del contratto concluso dal rappresentante è necessario che il contrattonon sia vietato al rappresentato.

Nel caso della rappresentanza per procura il legislatore però richiede la capacità di agire delrappresentato e la capacità di intendere e di volere del rappresentante, per cui siccome il rappresentantedovrà compiere dei contratti per i quali è richiesta anche la capacità di agire il rappresentante in queideterminati contratti dovrà avere, non solo la capacità di intendere e di volere ma anche la capacità diagire.

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Però in qualche caso il nostro legislatore, eccezionalmente, si accontenta della capacità di intenderee di volere del rappresentante quindi se la regola generale dice che gli atti devono essere compiuti da chiha la capacità di agire, in realtà può verificarsi l’ipotesi di rappresentanza diretta anche quando ilrappresentante ha solamente la capacità di intendere e di volere, come per esempio quando si dà l’incaricoal proprio figlio minorenne di acquistare un bene, per esempio il pane, il giornale, il latte etc., per proprionome e per proprio conto, in questo caso è richiesta la capacità di agire del dominus negotii cioè delrappresentato, perché si modifica la sfera giuridico patrimoniale del soggetto che ha dato l’incarico aproprio figlio, mentre è richiesta meramente la capacità di intendere di volere del rappresentante. E solocosì si può spiegare quando i genitori mandano i propri figli minorenni a comprare beni per proprio conto.

Per produrre gli effetti della rappresentanza diretta oltre alla spendita del nome che abbiamoesaminato nella procura occorre che il rappresentante agisca nell’interesse del rappresentato. Questo è unargomento molto discusso in quanto il modello esposto all’articolo 1388 è un modello descrittivo ma nonesaustivo dell’ipotesi di efficacia diretta della rappresentanza per quanto riguarda l’agire nell’interesse delrappresentato. Per cui si ritiene che non è necessario che il rappresentante agisca nell’interesse delrappresentato affinché si producono gli effetti della rappresentanza diretta in quanto la procura potrebbeessere conferita nell’interesse del rappresentante stesso, in questo caso si parla di procura in rem suam,come per esempio quando si conferisce al rappresentante il potere di riscuotere un credito attribuendogli lafacoltà di trattenere il credito a decurtazione di un credito che il rappresentante vantava nei confronti delrappresentato, vediamo quindi che la procura è conferita anche nell’interesse del rappresentante.

A sostegno e in contrasto di queste due tesi, cioè di coloro che sostengono che il profilodell’interesse del rappresentato sia necessario affinché si producano gli effetti della rappresentanza direttae di coloro che invece dicono che questo interesse non sia necessario, viene utilizzata come elementoprobante la stessa norma che è la norma del conflitto di interessi prevista l’articolo 1394.

Articolo 1394. Conflitto d’interessi.Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi col rappresentato può essere

annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.Quindi qualora il rappresentante nel stipulare un contratto desti il sospetto che attraverso questo

contratto egli persegua un interesse proprio o di terzi in conflitto con l’interesse del rappresentatol’ordinamento attribuisce al rappresentato il potere di annullare il contratto stesso. Per esempio unrappresentante autorizzato a vendere l’immobile di proprietà del rappresentato che lo aliena ad una societàdi cui il rappresentante stesso o il coniuge è titolare, non è detto però che questo contratto vada in conflittocon gli interessi del rappresentato in quanto egli potrebbe pagare il giusto prezzo al rappresentato perl’acquisto dell’immobile ma è chiaro anche che attraverso questo contratto egli persegue un interesseproprio in contrasto con quello del rappresentato, in questo caso, sempre che il contratto non si autorizzatodal rappresentato stesso, l’ordinamento da il potere al rappresentato di annullare il contratto a condizioneche il conflitto sia riconoscibile dal terzo.

Anche in questo caso vediamo che l’ordinamento subordina l’annullabilità del negozio alla teoria diaffidamento del terzo che poteva non essere in grado utilizzando l’ordinaria diligenza accorgersi che ilcontratto è stato posto in conflitto di interessi.

Articolo 1395. Contratto con se stesso.È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso, in proprio o come

rappresentante di un’altra parte, a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente ovvero ilcontenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d’interessi.

L’impugnazione può essere proposta soltanto dal rappresentato.Questo è il caso quando il rappresentante rappresenta il venditore e acquisti lui stesso il bene del

rappresentato quindi il rappresentante nel contempo rappresenta la parte venditrice e parte acquirente, inquesto caso il contratto è annullabile a meno che non è lo stesso rappresentato ad autorizzarlo o ilcontenuto del contratto sia predeterminato in modo da escludere un conflitto di interessi, per esempio senella procura era evidenziato un determinato prezzo e questo viene rispettato, quindi se il contenuto dellaprocura è predeterminato non vi è la possibilità di conflitto di interessi quindi il conflitto di interesse è evitato

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in radice.Il conflitto di interessi è un’ipotesi di annullabilità del contratto rappresentativo e come abbiamo detto

questa norma è presa ad esempio tanto della teoria che sostiene che il contratto rappresentativo abbiacome elemento essenziale l’agire nell’interesse del rappresentato quanto la teoria opposta che sostienequesto elemento non essenziale, la giustificazione è data fatto che la norma dice per la prima tesi cioè cheagire nell’interesse dal rappresentante è elemento essenziale della rappresentanza diretta ma se ciò fossevero il negozio sarebbe nullo in quanto viene meno un elemento essenziale ma ecco che interviene laseconda la seconda tesi che pone nell’annullabilità un rimedio alla illegittimazione del contratto posto inessere dal rappresentante quindi agire nell’interesse del rappresentato non è ritenuto un elementoessenziale.

Ultimo elemento importante della rappresentanza diretta del modello descritto dall’articolo 1388 èche il rappresentante deve agire nei limiti della facoltà conferita quindi il rappresentante deve essere inpossesso di una procura con dei poteri ben specificati, ma se il rappresentante agisce in mancanza dellaprocura, detta difetto di potere, o eccedendo i limiti delle facoltà conferite nel senso di compire atti chenella procura non erano indicati, detta eccesso di potere, in questi casi il contratto è inefficace, vienedefinita cosi la figura del falsus procuratur, cioè il contratto posto in essere da un rappresentante che difettadi poteri o che eccede i poteri conferitogli, non produce alcun effetto nella sfera giuridica del rappresentato,ma non produce nemmeno effetto nella sfera del rappresentante in quanto questi non ha operatonemmeno in nome proprio ma ha operato spendendo il nome di un rappresentato che realtà non esiste.

Mentre l’ipotesi del contratto concluso in conflitto interessi è annullabile il contratto concluso dal falsorappresentante è inefficace, non è ne nullo ne annullabile, non è nullo perché non c’è un vizio intrinsecodell’atto e perché comunque viene data possibilità al rappresentato di ratificarlo, non è annullabile perché ilnegozio annullabile produce i suoi effetti che vengono poi annullati con la sentenza di annullamento invecequesto contratto non produce alcun effetto.

Tuttavia se il rappresentato si accorge che il contratto, posto in essere arbitrariamente da un altrosoggetto, è per lui conveniente la legge gli attribuisce la possibilità di ratificarlo, cioè di sopperire al difettodi legittimazione del rappresentante conferendogli successivamente una procura consentendo così alnegozio posto in essere di produrre i suoi effetti.

La ratifica è un negozio unilaterale avente effetto retroattivo e forma per relationem, attraverso ilquale il rappresentato fa produrre effetti al negozio posto in essere dal rappresentante, fatti salvi i dirittiacquistati dai terzi, nel senso che non può tuttavia operare in pregiudizio dei terzi, ossia di coloro chehanno acquistato, prima della ratifica, diritti incompatibili con il contratto. Per esempio se il rappresentatoTizio ha alienato un bene a Sempronio e lo stesso bene successivamente è stato alienato da Caio, falsodal rappresentante di Tizio, a Mevio, l’acquisto fatto precedentemente da Sempronio, che ha acquistato dalrappresentato Tizio, è fatto salvo ed è valido e la successiva ratifica di Tizio a favore di Caio non ha nessuneffetto.

Il terzo può anche essere interessato a domandare al rappresentato cosa intenda fare cioè vieneinvitato a pronunciarsi se intende o meno ratificare la rappresentanza ed in caso di silenzio da parte delrappresentato il contratto si considera inefficace.

1399. Ratifica.Nell’ipotesi prevista dall’articolo precedente, il contratto può essere ratificato dall’interessato [1188,

1444, 1711, 1890, 2032, 2822], con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso.La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi.Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto

prima della ratifica.Il terzo contraente può invitare l’interessato a pronunciarsi sulla ratifica assegnandogli un termine,

scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica s’intende negata.La facoltà di ratifica si trasmette agli eredi.Il terzo contraente che ha contratto con il falso rappresentante è anch’esso tutelato, perchè è stato

ingannato sulla legittimazione del rappresentante, e può chiedere anch’egli il risarcimento dei danni al falso

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rappresentante, se dimostra di avere confidato senza sua colpa, cioè utilizzando l’ordinaria diligenza, nellavalidità del potere rappresentativo, perché si ritiene in linea massima che possa considerarsi in buona fedecolui che non ha chiesto la giustificazione dei poteri, in quanto chiedere l’autorizzazione dei poteri alrappresentante non è un obbligo, in questo caso siamo in un’ipotesi di responsabilità precontrattuale cioèquella responsabilità che sorge nella fase di formazione del contratto per violazione dell’obbligo di buonafede, ed è chiaro quindi che il rappresentante che ha ingannato il terzo nel suo potere di rappresentanza haviolato un obbligo di comportamento corretto nella fase delle trattative della formazione del contrattoperchè lo ha ingannato sui poteri di legittimazione, quindi il falso rappresentante dovrà risarcire i danni alterzo contraente solo se questi ha confidato senza sua colpa nella validità del contratto.

La Rappresentanza Apparente

Come abbiamo visto prima anche qui si discute sul fatto che il potere del rappresentante sia unelemento essenziale per la rappresentanza diretta perché vi possono essere delle ipotesi in cui gli effettidella rappresentanza si producono al di là della ratifica. Quindi nel caso di una rappresentanza senzapotere vi sono delle ipotesi riconosciuti dalla giurisprudenza e che ammettono gli effetti dellarappresentanza diretta anche nel caso in cui il rappresentante non abbia avuto il potere di rappresentanzae non vi sia ratifica che consegue da parte del rappresentato, ma vi sia stato un comportamento colposoimputabile al rappresentato, cioè il rappresentato con un atteggiamento di tolleranza, con una determinatacondotta anomala abbia creato l’apparenza del potere di rappresentanza in capo al rappresentante, cosìche il terzo ha fatto affidamento sul potere rappresentativo del falso rappresentante, si è venuta a creareuna apparenza del potere rappresentativo, imputabile ad un comportamento colposo del rappresentato,questa è la cosiddetta rappresentanza apparente.

Questa rappresentanza apparente la vediamo spesso nei promotori finanziari privi di potere dirappresentanza da parte della società intermediaria ed in questi casi la giurisprudenza ha riconosciuto laresponsabilità della società intermediaria, proprio facendo ricorso alla figura della rappresentanzaapparente in quanto la Società rappresentata aveva tollerato con un atteggiamento colposo, per esempiopermettendo l’utilizzo della propria carta intestata, per cui l’ordinamento nell’ipotesi di rappresentanzaapparente consente che si producono ugualmente gli effetti della rappresentanza diretta.

Articolo 1396. Modificazione ed estinzione della procura.Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con

mezzi idonei. In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano almomento della conclusione del contratto.

Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dall’interessato non sonoopponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.

La procura essendo un negozio giuridico può essere modificata cioè il rappresentato può modificarei poteri o revocare la procura, tuttavia le modificazioni o la revoca affinché producano gli effetti ènecessario che siano portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei cioè con mezzi che saranno valutaticaso per caso, quindi se il rappresentato pur avendo revocato la procura o avendola modificata non porta aconoscenza dei terzi la modifica o la revoca della stessa, il potere di rappresentanza nei confronti dei terzinon sarà estinto in base alla precedente procura.

In realtà ciò si verifica in particolare negli agenti di assicurazione che continuano a spendere il nomedella società assicurativa ed ad utilizzare magari la carta intestata impegnando la società chiamata arispondere dall’adempimento delle obbligazioni, assunte dal rappresentante apparente in nome dellasocietà, che ovviamente si rifiuterà di rendere, perchè il potere della rappresentanza era estinto in quanto aquell’agente gli era stato revocato. Quindi questa norma stabilisce che se il potere di revoca non vieneportato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, per questi terzi la revoca è come se non fosse efficace,quindi tutti gli atti posti in essere dal rappresentante continuano ad impegnare il rappresentato perché lalegge tutela l’affidamento dei terzi proteggendoli, ma solo nel caso in cui il terzo era in buona fede cioè non

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era conoscenza della revoca della procura.Le altre cause di revoca del potere di rappresentanza citate dal secondo comma dell’articolo 1396, il

codice non c’è le dice, ma noi le desumiamo dal contratto di mandato, specificati agli articoli dal 1722 al1727, che sono la morte o la perdita di capacità di agire del rappresentante o del rappresentato, ilcompimento dell’affare per la quale era stata conferita la procura, la nomina di un altro rappresentante perlo stesso affare, e anche queste altre cause non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate,quindi si protegge ulteriormente l’affidamento del terzo. Anche sulla base di questa norma, cioèdell’estinzione della procura la giurisprudenza ha costruito la categoria della rappresentanza apparente,cioè una ipotesi di rappresentanza che prescinde dall’esistenza del potere che consente la produzione diefficacia diretta anche in mancanza di potere.

Quindi accanto ai poteri di rappresentanza diretta descritti dall’articolo 1388 vi sono dei casi in cui lagiurisprudenza riconosce l’efficacia diretta dell’azione di un soggetto che agisce nel nome di un altrosoggetto pur non avendo i poteri di rappresentanza, basandosi sulla teoria dell’affidamento e costruendo lafigura della rappresentanza apparente che è sostanzialmente un’applicazione del principio di apparenzadel diritto in materia di rappresentanza, questo principio è un principio generale del nostro ordinamento cheha delle applicazioni in materia successoria per l’erede apparente, che altro non è che l’espressione dellateoria dell’affidamento sulla buona fede e quindi la giurisprudenza ha voluto ottemperare a quelle situazioniin cui la mancanza del potere rappresentativo da parte del rappresentante è giustificata da uncomportamento colposo del presunto rappresentato e che determini un legittimo affidamento nel terzo checontratta.

Per cui l’ordinamento protegge l’affidamento di chi in buona fede ha contratto su una situazione diapparenza producendo gli effetti di una situazione non conforme alla situazione giuridica reale.

Dunque in materia di rappresentanza l’applicazione del principio di apparenza ha determinato lafigura della rappresentanza apparente o del rappresentante apparente che è colui che pur non avendoricevuto il potere di rappresentanza si comporta come rappresentante reale senza esserlo e spendendo ilnome del rappresentato ma tale apparenza di potere rappresentativo è indotta da un comportamentocolposo del presunto rappresentato cioè il rappresentato non fa nulla, non segue una condotta diligente perimpedire il comportamento del rappresentante come per esempi non avverte i terzi di questa situazioneapparente.

Gli elementi affinché si verifichi l’istituto della rappresentanza apparente sono:1) un comportamento colposo del presunto rappresentato anche di mera tolleranza tale da

indurre il terzo a confidare sull’apparenza dei poteri rappresentativi;2) elementi obiettivi tali da determinare una situazione di apparenza del potere rappresentativo;3) affidamento legittimo, cioè giustificato dalla buona fede, del terzo che contratta con il presunto

rappresentante, sui poteri rappresentativi.

La Rappresentanza Indiretta e il Contratto di Mandato

Anche in riferimento alla spendita del nome si ritiene che gli effetti dell’efficacia diretta si verifichinoanche in assenza della spendita del nome, ci riferiamo a quella che la dottrina prevalente individua comerappresentanza indiretta, quindi il rappresentante indiretto sarebbe il soggetto che agisce per conto di unaltro soggetto detto rappresentato senza tuttavia spenderne il nome ma con la conseguenza che ilrappresentante indiretto acquisterà i diritti e gli obblighi nascenti dal contratto che lui stesso porrà in esseree che sarà obbligato, virtù del rapporto interno, a ritrasferire con un successivo negozio gli effetti degli atticompiuti in nome proprio ma per conto del rappresentato.

Parte della dottrina ritiene che qui non siamo in una ipotesi di rappresentanza ma si parlerebbe piùcorrettamente di interposizione reale di persona e quindi non si verifichebbero gli effetti tipici dellarappresentanza diretta cioè l’efficacia giuridica immediata.

L’altra parte della dottrina invece afferma che la rappresentanza indiretta fa riferimento all’ipotesi

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tipica prevista nel nostro codice che è il mandato, da cui deriva un potere di rappresentanza indiretta,sostenendo che vi sono delle norme del mandato che fanno si che questa rappresentanza produce unaefficacia diretta anche senza spendere il nome del rappresentato.

Definiamo il contratto di mandato come una figura generale di attività di contratto per l’altruicooperazione giuridica, è un tipico contratto gestorio rientra nella locatio operis del diritto romano, tipico delcontratto di lavoro dove una parte si obbliga, verso corrispettivo, a fornire un certo risultato della propriaattività, e per quanto riguarda il contratto di mandato, il compimento di atti giuridici.

Quindi il contratto di mandato non rientra nei contratti a prestazioni corrispettive, anche se puòessere a titolo oneroso non vi è un nesso di causalità tra prestazione e controprestazione.

1703. Nozione.Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto

dell’altra.Il contratto di mandato dunque è un contratto a effetti obbligatori dal quale nasce l’obbligo in capo al

mandatario di compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante.Il codice ci dice all’articolo 1704. che il mandato può essere con rappresentanza nel senso che il

mandatario è obbligato ad agire non soltanto per conto ma anche in nome, oppure senza rappresentanzanel senso che il mandatario sarà obbligato ad agire in nome proprio ma in virtù del contratto di mandatosarà obbligato di trasferire al mandante con un successivo negozio gli effetti degli atti compiuti per suoconto.

Quindi nel caso di mandato con rappresentanza, al mandato accederà una procura che autorizzeràa spendere il nome del mandante. In questo caso si vede la differenza tra potere esterno tramite la procurache accompagnerà il mandato, che ha lo scopo di autorizzare il mandatario ad agire in nome del mandantenei confronti dei terzi e tramite la quale si gestisce l’attività esterna, cioè l’attività con i terzi, e il profilointerno cioè il rapporto gestorio e quindi il contratto di mandato che regolerà rapporto tra mandante emandatario.

Il mandato è un contratto ad effetti obbligatori che si presume oneroso in quanto il più delle volte inmandante sarà tenuto a pagare un compenso al mandatario, ma può anche essere un mandato gratuito.

1710. Diligenza del mandatario.Il mandatario è tenuto a eseguire il mandato [1703] con la diligenza del buon padre di famiglia; ma

se il mandato è gratuito [1709], la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore.Il mandatario è tenuto a rendere note al mandante le circostanze sopravvenute che possono

determinare la revoca o la modificazione del mandato.Come descritto all’articolo 1710 il mandatario deve compiere gli atti giuridici per conto del mandante

con la diligenza del buon padre di famiglia, questa norma sulla diligenza del mandatario viene ripresa nelcodice nei contratti di società, di agenzia cioè in tutte quelle ipotesi che si riconducono al mandato, ilmandatario è obbligato altresì a ritrasferire al mandante, attraverso un altro negozio, i diritti acquistati pereffetto del mandato.

In mandante invece ha l’obbligo, se il mandato è oneroso, a pagare il compenso al mandatario, eanche se non fosse oneroso è obbligato a rifondere le spese che il mandatario ha sostenuto per eseguire ilmandato, il mandante ha anche l’obbligo di risarcire i danni che il mandatario viene a subire in relazionealla esecuzione dell’incarico.

1722. Cause di estinzione.Il mandato si estingue:1) per la scadenza del termine o per il compimento, da parte del mandatario [1712], dell’affare per il

quale è stato conferito;2) per revoca da parte del mandante [1723 ss.];3) per rinunzia del mandatario [1727];4) per la morte, l’interdizione o l’inabilitazione [415 ss.] del mandante o del mandatario [1723;

1728]. Tuttavia il mandato che ha per oggetto il compimento di atti relativi all’esercizio di un’impresa non siestingue, se l’esercizio dell’impresa è continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli eredi [disp.

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att. 184].Il mandato è un tipico contratto intuitus personae cioè è quel contratto in cui l’elemento fiduciario è

quello che caratterizza il contratto, per cui non è indifferente per il mandante, concludere il contratto dimandato con Tizio piuttosto che con Caio, perchè il mandante affiderà il compito, di compiere atti cheriguardano la sua fera giuridica, ad una persona di sua fiducia e non certo ad una persona qualunque equindi la morte, l’inabilitazione o l’interdizione del mandante o del mandatario sono causa di estinzione delmandato.

L’elemento fiduciante si riduce se il mandato è relativo all’esercizio di un’impresa, nel senso che ilmandato è stato stipulato non alla persona dell’imprenditore ma con l’organizzazione dell’impresa che luiha creato.

1723. Revocabilità del mandato.Il mandante può revocare il mandato [1725]; ma, se era stata pattuita l’irrevocabilità, risponde dei

danni, salvo che ricorra una giusta causa.Il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da

parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca [22591]; nonsi estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità [1425] del mandante.

Per il principio dell’autonomia contrattuale le parti possono pattuire l’irrevocabilità del mandato equindi la violazione di questa clausola consegue la responsabilità contrattuale con il relativo risarcimentodei danni, a meno che non vi sia una giusta causa cioè che il venir meno del vincolo fiduciario tra le partinon permette la prosecuzione neanche provvisoria del rapporto come per esempio il comportamentodoloso o colposo del mandatario nell’esecuzione del mandato, articolo 1218, o la disobbedienza delmandatario alle direttive del mandante, quindi se c’è una giusta causa anche il mandato irrevocabilediventa revocabile e non obbliga a risarcire i danni.

Il secondo comma stabilisce che se il mandato è stato conferito nell’interesse del mandatario o diterzi, il cosiddetto mandato in rem propriam, le cause di estinzione viste all’articolo 1322 non estinguono ilcontratto di mandato quindi il mandato rimane irrevocabile sempre che per la revoca non sia fatta per unagiusta causa.

1725. Revoca del mandato oneroso.La revoca del mandato oneroso [1709], conferito per un tempo determinato o per un determinato

affare, obbliga il mandante a risarcire i danni, se è fatta prima della scadenza del termine o delcompimento dell’affare, salvo che ricorra una giusta causa.

Se il mandato è a tempo indeterminato, la revoca obbliga il mandante al risarcimento, qualora nonsia dato un congruo preavviso, salvo che ricorra una giusta causa.

Il mandato a titolo oneroso non si identifica con il mandato in rem propriam nel senso che l’interessedel mandatario non si fa coincidere nel diritto al compenso quindi il mandato oneroso è revocabile alcontrario del mandato in rem propriam che è irrevocabile.

Come per la revoca del mandante, analogamente si procede per la rinunzia del mandatario.1727. Rinunzia del mandatario.Il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il

mandato è a tempo indeterminato [1725], il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto alrisarcimento, qualora non abbia dato un congruo preavviso.

In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa provvederealtrimenti, salvo il caso di impedimento grave da parte del mandatario [1747].

1726. Revoca del mandato collettivo.Se il mandato è stato conferito da più persone con unico atto e per un affare d’interesse comune, la

revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa.1730. Estinzione del mandato conferito a più mandatari.Salvo patto contrario, il mandato conferito a più persone designate a operare congiuntamente si

estingue anche se la causa di estinzione concerne uno solo dei mandatari.L’articolo 1726 descrive il mandato collettivo cioè il mandato conferito da più persone invece

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l’articolo 1730 descrive il mandato congiuntivo cioè il mandato conferito a più persone, questi articolifanno una differenza sulla estinzione del mandato e cioè per il mandato collettivo la revoca ha effettoqualora viene fatta da tutti i mandanti salvo sempre non ricorra una giusta causa invece nel mandatocongiuntivo la rinunzia di uno dei mandatari estingue l’intero mandato.

Effetti della Rappresentanza

Abbiamo detto che vi è una parte della dottrina che dice che il mandato non costituiscerappresentanza diretta vi è la dottrina che ritiene che il mandato costituisce rappresentanza diretta nelsenso che si può parlare di rappresentanza di interessi perché si agisce nell’interesse di un altrosoggetto.

La rappresentanza di interessi è una nuova figura, una categoria di rappresentanza più ampia checomprenderebbe tanto l’ipotesi di rappresentanza diretta quanto l’ipotesi di rappresentanza indiretta,perché alla luce dei fatti il risultato finale è lo stesso, sono i meccanismi e le procedure con cui si realizzanoeffetti giuridici in un soggetto diverso dall’autore dell’atto che divergono, per cui la differenza alla fine èsoltanto formale. La rappresentanza di interessi si verifica quindi in tutti i casi in cui un soggetto agiscenell’interesse di un’altro soggetto e l’ordinamento consente la produzione di effetti nella sfera di quest’altrosoggetto. Avremo dunque nella rappresentanza diretta un meccanismo di efficacia diretta invece nellarappresentanza indiretta un meccanismo che viene ricavato dalle norme sul mandato cioè dalle norme ditutela che l’ordinamento appresta nel caso in cui il mandatario non esegue il suo obbligo di ritrasferimentodei diritti acquistati per conto del mandante.

Ma in caso di inadempimento, un ostacolo che impedisce l’efficacia diretta degli atti posti in esseredal mandatario in nome proprio ma nella sfera del mandante, riguarda esclusivamente gli acquistiimmobiliari, perché questo sarebbe reso difficile dalle norme sulla circolazione dei beni immobili cherichiedono oneri di pubblicità e obblighi di forma, perchè il contratto di compravendita di un immobilerisulterà stipulato a nome del mandatario e sarà trascritto anch’esso a suo nome e quindi per questomotivo non sarebbe possibile l’efficacia diretta.

Diversamente vale per i beni mobili, dove le regole di circolazione sono dettate dal possesso, dovela pubblicità è realizzata dal possesso. Quindi in riferimento all’acquisto dei beni mobili, nel caso diinadempimento del mandatario la tutela che l’ordinamento appresta al mandante, in base all’articolo 1706,è talmente forte da far parlare proprio di efficacia diretta.

1706. Acquisti del mandatario.Il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in

nome proprio [1705], salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede.Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il

mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso d’inadempimento, si osservano le normerelative all’esecuzione dell’obbligo di contrarre [2652 n. 2, 2690 n. 1; disp. att. 183].

Il mandante dunque, nel caso in cui il mandatario non adempie al suo obbligo di ritrasferirgli il beneacquistato, può direttamente rivendicare cioè agire con l’azione di rivendica dei beni mobili, cioèquell’azione che spetta solamente al proprietario del bene, quindi il codice considera direttamenteproprietario del bene il mandante cioè vengono prodotti gli effetti direttamente sul mandante.

Questa regola è considerata l’argomento probante centrale per la teoria di un’unica forma dirappresentanza con efficacia diretta anche nella rappresentanza indiretta.

Naturalmente vengono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi da parte del mandatario.1705. Mandato senza rappresentanza.Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti

compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario,

può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i

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diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono [1721].Vediamo che qui al secondo comma che il mandante si può sostituire al mandatario per esercitare i

diritti di credito derivanti dagli effetti del mandato cioè del contratto di compravendita del senso che sel’acquirente del bene oggetto del contratto stipulato dal mandatario non ha ancora pagato il prezzo, ilmandante può esercitare il suo diritto di riscossione del credito nel senso che il mandante è il titolare deldiritto, il mandante è il soggetto del rapporto anche se il contratto è stato posto in essere in nome delmandatario.

1707. Creditori del mandatario.I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del

mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, ilmandato risulti da scrittura avente data certa [2704] anteriore al pignoramento, ovvero trattandosi di beniimmobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell’attodi ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo [29152; disp. att. 183].

Da questa norma si evince che creditori del mandatario non possono aggredire i beni che lo stessoha acquistato in nome e per conto delle mandante quindi ancora una volta vediamo che l’ordinamentoriconosce direttamente al mandante i diritti acquistati dal mandatario.

Vediamo come queste norme descritte agli articoli 1705, 1706, 1707 danno l’efficacia immediatadella rappresentanza per quanto riguarda i diritti sui beni mobili.

Ma abbiamo visto che per l’acquisto dei beni immobili l’effetto di un acquisto diretto nei confronti delmandante è impedito dalle regole di circolazione nel senso che la proprietà viene trascritta in nome delmandatario e quindi l’azione di rivendica non può essere esperita dal mandante, però al secondo commadell’articolo 1706, la legge attribuisce al mandante una tutela altrettanto forte cioè gli attribuisce il potere dichiedere al giudice una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso comedisposto all’articolo 2932.

Quindi nel caso in cui il mandatario sia inadempiente come il promittente inadempiente nel contrattopreliminare, quindi si tratta di inadempienza di un obbligo specifico, e cioè l’obbligo di concludere uncontratto di trasferimento, come l’obbligo derivante dalla stipula di un contratto preliminare cioè un contrattofunzionale ad un altro contratto, l’ordinamento pone un rimedio ancora più forte che è l’esecuzione in formaspecifica dell’obbligo di contrarre, nel senso che il mandante ha il diritto di chiedere al giudice l’emissione diuna sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto che non è stato concluso cioè trasferisca ilbene, perché l’ordinamento non può ignorare il fatto che il contratto è stato fatto nell’interesse delmandante quindi l’ordinamento da rilievo preminente a questo fatto.

Da queste norme si evince che l’acquisto in capo al mandante sia automatico, come se il mandatarioacquistasse per perdere nell’attimo dopo, tant’è vero che i creditori del mandatario non possono aggredirequesti beni.

Quindi possiamo dire che il modello esposto all’articolo 1388 è un modello descrittivo ma nonesaustivo dell’ipotesi di efficacia diretta della rappresentanza in quanto vi sono altre ipotesi di efficaciarappresentativa che non presuppongono la ricorrenza congiunta degli elementi essenziali che sono laspendita del nome, agire nell’interesse del rappresentato e avere il potere di rappresentanza quindi unaprocura. La dottrina sostiene che affinché si verifichino gli effetti della rappresentanza diretta, basta che nericorra uno solo di questi elementi, nel caso della rappresentanza apparente l’elemento che viene amancare è il potere cioè la procura, nel conflitto di interessi l’elemento che viene a mancare è l’agirenell’interesse, nel caso della rappresentanza indiretta l’elemento che viene a mancare è la spendita delnome.

Queste rappresentano quindi più forme di azione rappresentativa che si allontanano dal modellodescritto dall’articolo 1388.

I Contratti Tipici

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Il titolo terzo del libro quarto del codice civile contiene la disciplina dei contratti nominati o tipici ossiadi quei contratti che, per la loro maggiore importanza o maggiore frequenza o maggiore meritevolezza,sono stati specificamente regolati, cioè disciplinati dal legislatore. Non tutti i contratti sono però compresi inquesto titolo per esempio i contratti connessi con rapporti di diritto familiare, come le convenzioni matri-moniali, che sono, per la loro correlazione col diritto di famiglia, disciplinati nel libro primo, la donazione,che, dato il suo carattere di atto di liberalità, è sottoposta a regole comuni al testamento, è collocata nellibro secondo, i contratti delle le società e i contratti di lavoro, per la loro normale inerenza all'impresa, sonodiscliplinati nel libro quinto.

Il principale contratto nominato di scambio è la compravendita, gli altri contratti nominati sono:a) contratti di scambio che realizzano un do ut des, permuta, contratti di borsa, riporto, contratto

estimatorio, somministrazione;b) i contratti di scambio che realizzano un do ut facias, locazione, leasing, appalto, trasporto;c) i contratti di cooperazione nell'altrui attività giuridica, mandato, commissione, spedizione,

agenzia, mediazione;d) i principali contratti reali, deposito, comodato e mutuo;e) i contratti bancari, deposito, apertura di credito, sconto, cassette di sicurezza;f) i contratti aleatori, rendita, assicurazioni, gioco e scommessa;g) i contratti diretti a costituire una garanzia, fideiussione e anticresi;i contratti diretti a dirimere una controversia, transazione e cessione dei beni ai creditori.

La Compravendita

La vendita è di gran lunga il più importante dei contratti, quello cui qualsiasi persona facontinuamente ricorso per procurarsi la disponibilità di tutti i beni di cui ha bisogno.

La vendita viene attuata:a) dal produttore, si pensi ad esempio ad un'industria automobilistica, che può collocare sul

mercato la propria produzione o direttamente presso i consumatori o presso rivenditori;b) da un intermediario nella circolazione dei beni , che può a sua volta attuare il commercio

direttamente presso il pubblico, la cosiddetta vendita al minuto o al dettaglio, oppure tramite altri rivenditoriil cosiddetto commercio all'ingrosso;

c) da un venditore non professionale, che dispone del cespite per esempio un appartamento, unauto, un televisore, etc. non nell'esercizio di un'attività continuativa, bensì con carattere di occasionalità econ riguardo, di regola, a beni già usati.

La compravendita, secondo la definizione contenuta nel codice civile all’articolo 1470, è il contrattoche ha per oggetto il trasferimento della proprietà di un cosa o il trasferimento di un altro diritto, come il di-ritto di credito, o un diritto di partecipazione ad una società, o un diritto di sfruttamento di un'operadell'ingegno o di un'invenzione industriale, verso il corrispettivo di un prezzo che è elemento essenzialedella vendita e consiste in un corrispettivo in denaro. Il prezzo deve essere necessariamente determinato oquanto meno determinabile.

La vendita può avere per oggetto anche realtà complesse, come un'eredità, articolo 1542, o unaquota di eredità, ovvero un'azienda, articoli 2557 e 2558.

La vendita è un contratto consensuale, per il suo perfezionamento non occorre la consegna dellacosa, che, invece, costituisce una delle obbligazioni del venditore.

La vendita è anche un contratto ad effetti reali, cioè la proprietà o il diritto oggetto dello scambio sitrasmettono automaticamente per effetto del consenso delle parti, salvo quando questa immediata efficaciadebba essere dilazionata per un ostacolo al trasferimento del diritto, vendita ad efficacia obbligatoria.

Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria.

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È nota la distinzione tra contratti ad effetti reali e contratti ad effetti obbligatori. Orbene, la vendita hadi regola effetti reali, ossia produce, in virtù del consenso, il trasferimento della proprietà della cosa,secondo l’articolo 1376, o, in genere, del diritto oggetto della vendita. In alcune ipotesi, peraltro, questoeffetto non può immediatamente realizzarsi, o perché la cosa non è determinata o non è di proprietà delvenditore, e il contratto ha, quindi, efficacia obbligatoria: la proprietà non passa immediatamente, ma sorgedal contratto a carico del venditore l'obbligo di procurarne l'acquisto al compratore.

Quindi si parla di vendita obbligatoria proprio perché il venditore fa assumere l’obbligo al compratoredi acquistare il diritto a seguito di una sua ulteriore attività.

Le figure più importanti di vendita obbligatoria sono:a) la vendita alternativa, articolo 1285;b) la vendita di cosa futura, articolo 1472;c) la vendita di cose generiche, articolo 1378;d) infine la vendita di cosa altrui: questa non è né nulla né annullabile. Naturalmente, non è

possibile l'immediato trasferimento della proprietà, ed il contratto produce a carico del venditore l'obbligo diacquistare la cosa dal proprietario per trasmetterla al compratore. Costui diventa, peraltro, proprietarioautomaticamente, senza bisogno di ulteriore dichiarazione di volontà, a differenza di quanto avviene pereffetto del contratto preliminare, nel momento dell’acquisto della cosa da parte del venditore, articolo 1478.

Se il compratore era in buona fede, ignorava, cioè, al momento della conclusione del contratto, chela cosa non era di proprietà del venditore e nel frattempo costui non ha acquistato la proprietà della cosa,può chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, articolo 1479.

Le Obbligazioni del Compratore

L'obbligazione principale del compratore consiste nel dovere di pagare il prezzo pattuito, articolo1498. Il compratore è tenuto a pagare il prezzo nel termine e nel luogo fissati dal contratto. Di regola ilprezzo è oggetto di libero negoziato tra le parti, che peraltro, di solito, hanno riguardo al prezzo che delbene è corrente sul mercato.

Le Obbligazioni del venditore.

Le obbligazioni principali del venditore sono, per l'articolo 1476:1) fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto dello

scambio, se l'acquisto non è effetto automatico del contratto, nel caso si tratti di cosa futura o è individuatasolo nel genere. Se la vendita è ad effetti reali, la proprietà o il diritto si trasferiscono, invece,automaticamente al momento della conclusione del contratto, articolo 1376;

2) consegnare la cosa al compratore. Questa obbligazione riguarda un momento diverso daltrasferimento della proprietà. Se, come si verifica nella vendita ad effetti reali, il trasferimento dellaproprietà è già avvenuto alla conclusione del contratto, la consegna della cosa costituisce il completamentodi tale trasferimento, l'atto, cioè, che pone il compratore nella condizione di disporre materialmente dellacosa ormai diventata sua e di poterla utilizzare. La consegna deve avvenire nel tempo e nel luogo fissatidal contratto, in mancanza di pattuizione al riguardo, essa deve essere fatta appena è avvenuto iltrasferimento del diritto. Per quanto riguarda il luogo si ricorderà che, in base all'articolo 1182, comma 2,l'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata, in mancanza di pattuizione al riguardo, deveessere adempiuta nel luogo in cui la cosa si trovava quando l'obbligazione è sorta. L'articolo 1510, comma1, aggiunge, in relazione all'obbligo di consegna a carico del venditore, una ulteriore condizione e, cioè, laconoscenza, in entrambe le parti, di tale luogo. In mancanza di questa condizione la consegna deveavvenire nel luogo in cui il venditore aveva il domicilio o la sede dell'impresa. Per le vendite da piazza a

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piazza il venditore si libera dall'obbligo della consegna rimettendo la cosa al vettore o allo spedizioniere,articolo 1510;

3) garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa.

La Garanzia per Evizione.

Generalmente garantire significa assicurare l’adempimento di un’obbligazione propria o altruiimpegnandosi a risponderne con il proprio patrimonio. Nell’ambito della compravendita, in particolare,significa porre il compratore al riparo dal rischio che altri lo privi del bene acquistato ed assicurarlo circa ilperfetto funzionamento dello stesso.

Quindi la funzione fondamentale della vendita consiste nel fare acquistare al compratore la titolaritàdel diritto trasferito e la libera disponibilità del bene venduto. La legge attribuisce perciò al compratore unaparticolare tutela per il caso in cui sia disturbato nel godimento del bene acquistato per effetto di preteseche terzi facciano valere nei suoi confronti.

La prima tutela è quella riguardante l’evizione che allude alla situazione del compratore che siarimasto soccombente nel giudizio istaurato contro di lui da un terzo che pretende di essere il proprietariodel bene e che riesce a far condannare il compratore a consegnargli la cosa. Costituiscono evizione per ilcompratore pure l'espropriazione forzata del bene o la sua espropriazione per causa di pubblica utilità,ovvero un ordine di distruzione della cosa, etc.

Se il compratore subisce l'evizione ha diritto di pretendere dal venditore la restituzione del prezzo edelle spese subite, articolo 1483, ed ha altresì diritto al risarcimento dei danni se ignorava l'altruità dellacosa.

Come già abbiamo accennato, la garanzia per evizione costituisce un effetto naturale del negozio.Non vi è bisogno, quindi, di specifica pattuizione perché si applichino le regole ora accennate.

Siccome, peraltro, la garanzia è predisposta nell'interesse del compratore, questi può rinunziarvi ocontentarsi di una garanzia minore, come può pattuire che ne derivino effetti più gravi, articolo 1487. Puòanche convenirsi l'esclusione completa della garanzia. Quando la vendita è stata convenuta a rischio epericolo del compratore, articolo 1488, il compratore, quand'anche successivamente risulti evitto, non hadiritto nemmeno alla restituzione del prezzo pagato e al rimborso delle spese.

La Garanzia per i Vizi.

Vizi di una cosa sono le imperfezioni o alterazioni del bene, dovute alla stia produzione o alla suaconservazione. Pertanto al compratore spetta ex lege una speciale tutela, denominata garanzia per i vizi,articolo 1490.

Il venditore, perciò, è tenuto alla garanzia quando i vizi siano tali o da rendere il bene addiritturainidoneo all'uso a cui è destinato o quanto meno da diminuirne in modo apprezzabile il valore: il vizioredibitorio, dunque, ricorre solo quando il difetto pregiudichi in maniera d'un certo rilievo o la funzione dellacosa o il suo valore.

La garanzia non è dovuta se, al momento del contratto, il compratore, trattandosi di vendita di cosaspecifica, conosceva i vizi della cosa ovvero se si trattava di vizi facilmente riconoscibili, articolo 1491.Secondo la tesi cd. oggettiva, è facilmente riconoscibile il vizio che può essere riconosciuto dall’uomo dimedia diligenza [v. 1176] privo cioè di particolari conoscenze tecniche; secondo la tesi cd. soggettiva lamedia diligenza deve essere valutata in relazione alle circostanze del caso concreto, ad esempio conriferimento alle particolari conoscenze del compratore.

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Anche questa limitazione, però, cade nell'ipotesi che il venditore abbia dichiarato che la cosa èesente da vizi. Il compratore se intende far valere la garanzia cui il venditore è tenuto, ha l'onere didenunciare l'esistenza dei vizi entro otto giorni, che decorrono dalla consegna se si tratta di vizi apparenti,articolo 1511, o dalla scoperta se si tratta di vizi occulti, articolo 1495, comma 1.

L'azione del compratore è soggetta ad un termine di prescrizione di un anno, che decorre dalmomento della consegna.

Identica tutela spetta al compratore qualora la cosa venduta non abbia le qualità « promesse »,ossia specificamente garantite dal venditore al momento della conclusione del contratto, ovvero quelle «essenziali » per l'uso cui il bene è destinato, articolo 1497.

Dalla garanzia per i vizi occulti o per difetto delle qualità promesse o essenziali va tenutaaccuratamente distinta la tutela che spetta all'acquirente in un caso molto più grave: quello della c.d.consegna di aliud pro alio, ossia della consegna di un bene radicalmente diverso da quello che era statoprevisto al momento del contratto, ad esempio legno di pioppo in luogo di legno di tiglio; aceto invece divino, etc.. In tal caso il compratore ha diritto di esperire la normale azione di risoluzione del contratto,articolo 1453, che non è soggetta né a decadenza per mancata tempestiva denuncia, né al breve terminedi prescrizione annuale, che si applicano, quindi, solo alle ipotesi meno gravi dei vizi o difetti della cosavenduta.

La garanzia dovuta per legge può essere variamente accresciuta e disciplinata in via convenzionale,vale a dire mediante specifici patti inseriti in contratto, come suole accadere, ad esempio, sia in caso divendite immobiliari, sia in caso di cessione di partecipazioni sociali.

Le Prove

In materia di prove civili vige nel nostro ordinamento, un principio dispositivo attenuato in base alquale il giudice deve porre a fondamento della sua decisione soltanto le prove che le parti hanno esibito nelgiudizio, salve le ipotesi in cui la legge lo autorizzi a disporne d’ufficio l’acquisizione.

Ora, tutte le volte in cui su una circostanza, rilevante ai fini della decisione, le parti forniscanoricostruzioni diverse, il giudice è tenuto, per poter arrivare a definire la lite, a scegliere tra le contrapposteversioni.

Questa scelta, ovviamente, non può essere capricciosa, ma deve essere motivata dal giudice. Nelgiudizio civile, peraltro, sono le parti che devono preoccuparsi di indicare quali siano i mezzi di prova, ossiagli elementi, documenti, testimonianze, ispezioni, perizie, etc., in base ai quali ciascuna ritiene che lapropria versione dei fatti litigiosi risulti più convincente di quella fornita dalla controparte.

In altri termini il giudice dovrà decidere solo sulla base degli atti o dei fatti proposti dalle partimedesime, quindi sulla base di tali prove il giudice indicherà le norme da applicare. Per esempio se Tizio,attore, cita in giudizio Caio, convenuto, chiedendogli la restituzione dell’auto che asserisce essere propria eportando come prova un contratto di acquisto, Caio risponderà eccependo che l’auto gli è stata venduta daSempronio e per provare la propria eccezione dovrà esibire la prova, cioè il contratto di vendita.

2697. Onere della prova.Chi vuol far valere un diritto in giudizio [c.p.c. 99, 100] deve provare i fatti che ne costituiscono il

fondamento [c.p.c. 115].Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve

provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.L’attore, in altri termini, ha l’onere di provare i fatti costitutivi del proprio diritto, cioè quei fatti che ne

hanno determinato la nascita. Così, per esempio, se Tizio il afferma di essere titolare nei confronti di Caiodi una certa somma di danaro, quale corrispettivo della compravendita di un immobile, della quale invochi ilpagamento, dovrà dare dimostrazione dell’avvenuta stipula del contratto, e normalmente farà ciò mediantela esibizione della relativa scrittura.

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Analogamente chi vanta una pretesa risarcitoria di natura extracontrattuale dovrà provare lasussistenza dei requisiti di cui all’articolo 2043, cioè si tratterà, più precisamente, di dare dimostrazione nonsolo del fatto storico causativo del danno e dell’entità di quest’ultimo ma anche della sussistenzadell’elemento soggettivo, il dolo o la colpa e, quindi, della attribuibilità psichica del fatto stesso a colui chene è l’autore. Così la vittima di un tamponamento dovrà anche provare la sussistenza di un requisitosoggettivo quantomeno minimo di responsabilità, di colpa, dimostrando, per esempio, che l’autore delsinistro viaggiava del tutto incurante dei limiti di velocità prescritti dal codice della strada o che andavacontromano in una strada a senso unico di circolazione.

Il convenuto deve, al contrario, provare l’inefficacia di tali fatti ovvero deve portare nel processo queifatti impeditivi, modificativi o estintivi mediante i quali provi che quel diritto, anche se sorto validamente perl’attore, sia successivamente venuto meno. Così, nell’ipotesi della compravendita immobiliare, il convenutodovrà provare che il contratto è improduttivo di effetti, ad esempio, perché era nullo o sospensivamentecondizionato ad un evento che non si è ancora avverato o, ancora che il credito è prescritto.

La Fattispecie

La fattispecie si distingue in fattispecie astratta e di fattispecie concreta. Per fattispecie astratta siintende un complesso di fatti non realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente da una norma ad indicarequanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. Ad esempio la descrizione diun reato nel codice penale indica tutte le circostanze che devono concorrere affinché il responsabiledivenga punibile.

Per fattispecie concreta, invece, si intende non più un modello configurato ipoteticamente, ma uncomplesso di fatti realmente verificatisi, e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici nesiano derivati.

Il termine fattispecie ci viene dal latino species fatti ed il suo uso dai tedeschi Tatbestand cheletteralmente significa figura del fatto.

La struttura della norma giuridica è articolata nella previsione di una fattispecie astratta, un'ipotesi dievento, al verificarsi del quale la legge ricollega determinati effetti giuridici.

La fattispecie può constare di un solo fatto per esempio la morte di una persona, da cui derival'apertura della sua successione, e si chiama allora fattispecie semplice. Se, invece, la fattispecie è costi-tuita da una pluralità di fatti giuridici, per esempio per alienare i beni di un incapace occorronol'autorizzazione del tribunale e il consenso del rappresentante legale oppure per il matrimonio è necessarioil consenso dei nubendi e la dichiarazione dell'ufficiale dello stato civile, essa si dice complessa.

L'effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si verifica se non quando si sianorealizzati tutti i fatti giuridici da cui essa è costituita.

In alcuni casi se la fattispecie consta di una serie di fatti che si succedono nel tempo, si possonoverificare effetti prodromici o preliminari, prima che l'intera serie sia completata. L'esempio tipico è offertodal contratto sottoposto a condizione sospensiva per cui gli effetti definitivi non si producono se nonquando la condizione si sia verificata, ma prima di questo momento il soggetto è titolare di un'aspettativache riceve una certa protezione dall'ordinamento giuridico. Senza dubbio questa protezione è minore diquella prevista quando la fattispecie sarà completa in tutti i suoi elementi, ma l'effetto anticipato non si puònegare.

Altra ipotesi di effetti prodromici o preliminari è quella costituita dal negozio su cosa futura, esso nonpuò attuare il passaggio della proprietà, perché la cosa non è ancora venuta ad esistenza, tuttavia, essovincola sul piano obbligatorio il venditore.

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La Responsabilità Civile

Il riconoscimento dei diritti nonché il loro esercizio e l'autonomia privata rimarrebbe una meradeclamazione di principio, cioè si tradurrebbe in una vuota formula, se l'ordinamento non apprestasse unsistema di sanzioni nel caso di lesione di questi diritti, per cui l'altra faccia dell'autonomia dei privati è laresponsabilità che corrisponde ad una sanzione di carattere generale che l'ordinamento riconosce a chisubisce una lesione di una posizione soggettiva riconosciuta dall'ordinamento. Parliamo di lesione di unaposizione soggettiva anziché di lesione diritti perché l'evoluzione giurisprudenziale in materia diantigiuridicità del danno è stata tale da allargare le maglie della protezione dell'ordinamento giuridico.

Il sistema generale di sanzione riconosciuto dall'ordinamento è quello della responsabilità civile, cioèla risposta sanzionatoria che l'ordinamento appresta nel caso in cui viene violato il principio del neminemledere cioè il principio di dovere e di rispetto dei diritti altrui.

La responsabilità civile in generale si divide nelle diverse forme di responsabilità quindi avremo:a) la responsabilità contrattuale, quando ad essere leso è un diritto di credito, nell'ambito di un

preesistente rapporto obbligatorio che lega soggetto attivo e soggetto passivo dell'obbligazione risarcitoria;b) la responsabilità precontrattuale, quando ad essere violato è il dovere di buona fede nelle

trattative nella formazione del contratto, cioè quando la posizione soggettiva lesa è sostanzialmentel'affidamento creato dalle trattative e quindi la libertà negoziale;

c) la responsabilità extracontrattuale o aquiliana quando viene lesa una posizione giuridicasoggettiva e quindi un diritto in assenza di un preesistente rapporto obbligatorio che lega tra loro le partioggetto dell’obbligazione risarcitoria.

Le Clausole Generali e le Norme Casistiche

Le clausole generali sarebbero secondo un’opinione dominante e particolarmente autorevole indottrina, norme prive di fattispecie, possiamo dire che le clausole generali sono quelle norme che silimitano a porre un principio generale, cioè il legislatore codificando questo genere di norme si limiterebbead enunciare un principio, una regola generale, senza descrivere la fattispecie che la rappresenta. Per cuisarà compito del giudice, in sede di giudizio nella valutazione concreta dei fatti, quello di riempire, di crearela fattispecie, cioè dare una valutazione di specifica riferibilità del singolo caso, che nella sua concretezza edinamicità è sempre refrattario a farsi comodamente inquadrare nelle rigide, aprioristiche, statichedescrizioni delle fattispecie legali.

Per esempio quando all'articolo 1337, in merito al contratto preliminare, il legislatore dice che le partidevono comportarsi secondo buona fede, il legislatore si è limitato ad enunciare una regola generale.Quindi i margini dell’interpretazione giudiziale sono molto più larghi e molto più ampi perché sarà compitodel giudice di valutare nei casi concreti, in sede di giudizio, quando un comportamento che si verifica inconcreto costituisce un comportamento contrario o conforme a buona fede. In questo caso i margini diinterpretazione giudiziale sono molto più larghi rispetto a quelli quando il giudice si trova ad applicare unanorma casistica, una norma che prescrive un determinato comportamento dettagliato e non si limita adenunciare un principio.

Infatti le norme casistiche sono quelle norme che descrivono la fattispecie in modo da ridurre ilcompito del giudice, nell’applicare la norma, ad una mera sussunzione della fattispecie concreta nellafattispecie astratta.

Pertanto qualunque norma che prescrive un determinato comportamento o che impone undeterminato divieto, solitamente contiene una descrizione della fattispecie del caso, per cui il compito delgiudice, nell’applicare la norma al caso concreto, si limiterebbe ad un compito veramente sillogistico,applicativo, cioè il giudice, che secondo gli insegnamenti positivistici si dice che è bocca della legge, silimita a verificare se la fattispecie concreta rientri, cioè può essere sussunta nella fattispecie astrattadescritta dalla norma, per cui la descrezionalità del giudice è assai ridotta.

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Questa costruzione positivistica nella realtà e nei fatti si riduce ad una vuota formula, perchésebbene il giudice si trovi davanti una norma con una fattispecie concretamente descritta, di fatto dovràinterpretarla. Quindi nonostante vigga il principio secondo cui in clàris non fit interpretàtio, principio in virtùdel quale non è necessaria una attività interpretativa in relazione a norme oppure ad atti di autonomiaprivata formulati in modo chiaro ed inequivocabile, per cui se una norma è molto chiara e particolarmentedettagliata non c’è una necessità di una interpretazione giudiziale o comunque quest’ultima non sarà maicreativa, ma si limiterà ad essere deduttiva, di fatto, in concreto nessuna norma è veramente chiara daescludere un’interpretazione creativa, perché anche nell’applicazione di una norma assai dettagliata visono sempre margini per l’interpretazione giudiziale che difficilmente non sarà creativa.

Per cui la differenza, tra queste due categorie di norme, tra le norme casistiche e clausole generali,in realtà è più apparente che reale.

Il numero delle clausole generali nel nostro codice è assai ridotto perché il codice è stato emanatosotto le leggi del positivismo, che risale ai dettami illuministici di Montesquieu che ha costruito un modellodi stato ideale, basato sulla separazione tra i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario, modello checostituisce uno dei cardini del pensiero liberale moderno, in cui il legislatore fa le leggi e il giudice si limitaad applicarle, quindi il giudice viene visto come bocca delle leggi. Ecco perché le clausole generali se purpresenti nel codice, sino agli anni ‘60 sotto la ventata del positivismo, furono ridotte a lettera morta e difatto non venivano applicate. Fu merito, negli anni ’60, della dottrina più avveduta dare nuova vita e nuovovigore a queste clausole generale e legittimare un’opera giurisprudenziale che dagli anni ‘60 ad oggi hadato larga applicazione a queste clausole generali.

Verificando anche che in realtà tra l’applicazione giurisprudenziale delle clausole generali rispettodelle norme casistiche la qualità dell’interpretazione giudiziale non cambia, perchè anche nella valutazionedel fatto concreto, della fattispecie concreta vi sarà creatività, vi sarà un’interpretazione che non saràveramente letterale.

Ecco perché la dottrina e la giurisprudenza a partire dagli anni ‘60 presero coscienza del fatto che inrealtà nell’interpretazione delle clausole generali e nell’applicazione delle clausole generali il compito delgiudice non fuoriusciva dai paletti posti dai dettami positivistici, dove il compito del giudice non dovevainvadere chiaramente i confini per sfociare in un’attività di competenza legislativa. Perché nell’applicare lalegge il giudice, anche quando applica una clausola generale dovrà sì creare la fattispecie concreta maavrà sempre quei paletti che sono dati dai principi generali dell’ordinamento, dai principi costituzionali checomunque vigilano sull’interpretazione che deve sempre mantenersi all’interno dei paletti posti dallegislatore e di fatto l’interpretazione delle clausole generali, sebbene si tratta di norme senza fattispecie,nel senso che la fattispecie non viene creata a monte dal legislatore, ma a valle dal giudice. Quindi ècompito del giudice di riempire la fattispecie, ma anche in questa attività di interpretazione di clausolegenerali l’attività creativa del giudice non differisce poi nella qualità dell’applicazione di una normacasistica.

Per lungo tempo queste clausole generali rimasero lettera morta perché si parentava un eccessivopotere nelle mani dei giudici che poteva essere pericoloso, memori delle vicende del nazismo e delfascismo, dove da parte dei giudici erano state utilizzate facendone un uso improprio, uso che se nonarginato da paletti da principi fondamentali poteva costituire un potere pericoloso, perché l’uso delleclausole generali, quanto in Germania, quanto in Italia, servì a giustificare l’applicazione delle leggi razziali,dato che l’interpretazione del principio generale della buona fede, può anche significare tutto se non èarginata da paletti fondamentali che sono i principi che noi oggi noi troviamo nella nostra costituzione, percui se non arginati le clausole generali potevano anche giustificare delle interpretazione razziali.

Prima della Costituzione italiana del 1948, che all’articolo 3 enuncia il principio di uguaglianza di tuttii cittadini senza distinzioni di sesso, di lingua, di razza e di religioni di fronte la legge, non c’era nessunanorma che enunciava questo principio in maniera generale, per cui la presenza di clausole generaliall'interno del codice, poteva essere uno strumento pericoloso nelle mani dei giudici, come lo era stato.Ecco perché fino agli anni ‘60 sia la giurisprudenza che la dottrina ebbero un certo timore ad autorizzarel’uso delle clausole generali proprio difendendo in maniera abbastanza forte i valori del positivismo che

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volevano la divisione dei poteri e volevano il giudice come bocca della legge, che non sfociasse in unarbitrio giudiziale assai pericoloso memore dell’esperienza storiche. Questa è la situazione iniziale ma siverificò ben presto un cambiamento, e il compito di questo cambiamento fu della dottrina più avvedutaintorno agli anni ‘60, che caduti i fantasmi, gli orrori del passato e per fortuna divenuti passato, con l’entratain vigore la Costituzione del ‘48 che ancora oggi nonostante si voglia revisionarla, è una costituzioneall’avanguardia rispetto alle altre carta europee e l’abbiamo visto anche nella carta dei diritti fondamentalisottoscritta nel 2000 a Nizza, è stata riconosciuta come paladina dei principi fondamentali, di uguaglianza,di democrazia e di difesa dei diritti sociali. Ecco perché con la presenza della Costituzione la dottrina e lagiurisprudenza compresero che in realtà le clausole generali costituivano una valvola di sfogo assaiimportante per l’attività giurisprudenziale perché l’ordinamento con un codice civile e una costituzionerigida rischiava di evolversi assai lentamente se non attraverso un incremento spropositato di leggi, con unfenomeno detto elefantiasi legislativa, un incremento di leggi speciali.

Quindi le applicazioni di norme generali e astratte datate, perché comunque il codice è del 1942,potevano anche aggiornarsi ed essere al passo coi tempi grazie all’uso delle clausole generali checonsentivano appunto un grande sfogo per un sistema chiuso basato su un codice e su una Costituzionequindi su norme predeterminate, a differenza dei sistemi di Common Law dove invece non esiste unsistema di codice, anche se oggi le differenze vanno accorciandosi perché anche li si ha l’uso della legge,e si rinvia di volta in volta al giudice il compito di creare il principio di diritto applicabile per consentire unaggiornamento continuo.

Nel nostro ordinamento, la possibilità di aggiornamento delle leggi, e quindi stare al passo dei tempi,poteva essere realizzata attraverso l'uso delle clausole generali che non potevano più essere considerateun pericolo o una minaccia per il sistema grazie alla costituzione e alla presenza di principi generali forti,paletti precisi per l’attività del giudice e che quindi non potevano scalfire quelli che erano i principipositivistici imperanti, talaltro si verifico nei fatti che l’applicazione di una clausola generale non è poiqualitativamente distinta dall’applicazione di una norma casistica. Perché nell’applicazione di una clausolagenerale il giudice deve creare la fattispecie concreta, e quindi nel riempire di contenuto quella clausolagenerale, per esempio quella di buona fede, il giudice crea la fattispecie concreta nei fatti attraverso latipizzazione di figure sintomatiche, come poi vedremo per esempio con la clausola generale di buona fedenelle trattative che ha dato luogo alla responsabilità precontrattuale.

La Responsabilità Precontrattuale

In merito proprio alla responsabilità precontrattuale, la dottrina e la giurisprudenza discutono sequesta forma di responsabilità costituisca o meno un tertium genus di responsabilità accanto ai due modelliprincipali che sono quello della responsabilità contrattuale e della responsabilità extracontrattuale, dato chela responsabilità precontrattuale non è disciplinata da norme del codice civile, le uniche due norme di cui lagiurisprudenza fa riferimento per costruire questa forma di responsabilità sono gli articoli 1337 e 1338.

1337. Trattative e responsabilità precontrattuale.Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi

secondo buona fede [1175].L’articolo 1337 è la clausola generale in materia di responsabilità precontrattuale che si limita a

stabilire il seguente principio cioè che le parti devono comportarsi secondo buona fede durante le trattativeche precedono la formazione del contratto.

La buona fede, costituisce una clausola generale, che come abbiamo visto, rinvia al giudice lacostruzione della fattispecie concreta che può essere sussunta nella fattispecie astratta prevista dallanorma.

La clausola generale di buona fede nelle trattative per la formazione del contratto, a partire dagli anni‘60 ha dato luogo ad una fervente attività giurisprudenziale che è culminata sostanzialmente nellacreazione della figura di questa responsabilità precontrattuale.

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Infatti tutte le regole della responsabilità civile sono regole create dalla giurisprudenza, come lastessa figura del danno biologico nella responsabilità extracontrattuale. Quindi è stato grazie all'attivitàcreativa giurisprudenziale dell'interpretazione delle clausole generali che è stato innovato e aggiornato ilsistema della responsabilità civile senza modificare le norme del codice.

Il principio generale della buona fede lo troviamo in tutto l'arco del contratto a partire dalla trattativecome ci dice l'articolo 1337, all'esecuzione del contratto come ci dice l'articolo 1375, nell'interpretazione delcontratto come dice l'articolo 1362.

La buona fede è intesa come quella regola oggettiva di condotta ossia quel canone dicomportamento leale, corretto e onesto che devono osservare le parti sia di durante le trattative, sianell'esecuzione che nelle interpretazione del contratto

Quindi è stato compito del giudice dirci che cos'è la buona fede, cosa si intende per buona fede nelletrattative e quando un comportamento durante le trattative costituisce un comportamento contrario buonafede, dando così luogo a responsabilità precontrattuale, inoltre è il giudice che ci ha dato tutta la disciplinariguardante la responsabilità precontrattuale che differisce sia della responsabilità contrattuale che dallaresponsabilità extracontrattuale previste dal codice civile.

La responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo è quella responsabilità che nasce dallaviolazione del dovere generale di buona fede durante le trattative della formazione del contratto fissata agliarticoli 1337 e 1338. È stato merito poi della la giurisprudenza individuare la fattispecie che integra uncomportamento contrario buona fede. Sono emerse dagli anni ‘60 ad oggi frutto della creazionegiurisprudenziale delle figure sintomatiche cioè dei comportamenti tipici contrari a buona fede nelletrattative cioè dei comportamenti in cui le parti possono incorrere in responsabilità precontrattuale.

Una prima ipotesi dei comportamenti contrari a buona fede fonte di responsabilità precontrattuale è ilrecesso ingiustificato dalle trattative. Cioè considerando che durante le trattative, e fino all'ultimo momentoprima della conclusione del contratto, le parti non hanno l'obbligo di concludere il contratto, e quindi sonoliberi di recedere dal contratto in qualsiasi momento, pur tuttavia la giurisprudenza ha ritenuto che, se letrattative giungono sino al punto da legittimare, cioè da ritenere fondato un affidamento dell'altra parte nellaconclusione del contratto, costituisce un comportamento contrario buona fede se una delle due partirecede dalle trattative senza giustificato motivo, senza una giusta causa e sarà pertanto tenuta a risarcire ildanno per avere leso l'affidamento dell'altra parte nella conclusione del contratto.

La seconda ipotesi di responsabilità precontrattuale in realtà è prevista dal codice all'articolo 1338.1338. Conoscenza delle cause di invalidità.La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto,

non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato,senza sua colpa, nella validità del contratto [1398].

È stato considerato, in applicazione della regola generale della buona fede nelle trattative, contrarioa buona fede il comportamento di una parte, che essendo a conoscenza di cause di invalidità del contrattoe non né da comunicazione all'altra parte, di conseguenza il soggetto incorre nella responsabilitàprecontrattuale ed è tenuta a risarcire il danno che l'altra parte ha subito per l'affidamento senza sua colpanella validità del contratto. Quindi la protezione dell'affidamento di una parte sulla validità del contrattotrova sempre un limite nella colpa grave della stessa, pertanto la buona fede di chi era convinto sullavalidità del contratto non viene protetta se dipende da sua colpa grave, nel senso che se la parte aveva glistrumenti, utilizzando l'ordinaria diligenza, per accorgersi che sussisteva una causa di invalidità delcontratto l'ordinamento non lo protegge e non fa sorgere nessuna responsabilità in campo l'altra parte.

Precisiamo che la colpa è costituita dalla violazione di regole di normale diligenza, prudenza eperizia da osservare in determinate circostanze. La colpa è grave quando si ha la violazione, non solo delladiligenza del buon padre di famiglia, ma anche di quel minimo di diligenza che nell’esercizio di un’attività onell’adempimento di un dovere, tutti dovrebbero avere.

In base al disposto dell’articolo 1338, la giurisprudenza in un primo momento ha ritenuto chel'applicazione della responsabilità precontrattuale era limitata solo ai casi di mancata conclusione delcontratto valido quindi se il contratto veniva concluso e non veniva impugnato non vi erano spazi per agire

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in responsabilità precontrattuale. Successivamente viene superato questo limite di individuazione dellaresponsabilità precontrattuale e vengono individuate altre ipotesi anche in presenza di un contrattovalidamente concluso o di un contratto non è impugnato. Tipico esempio è quella che una delle parti viola ildovere di informazione, non relativamente alle cause di invalidità del contratto, ma anche in relazione allaconvenienza dell'affare o a causa di efficacia del contratto, nel senso che omette delle informazioni chesono determinanti nella valutazione del contratto.

Un esempio di responsabilità precontrattuale è un'ipotesi di contratto espressamente codificato dallegislatore all'articolo 1398 e cioè il contratto concluso dal falsus procurator, che è un contratto che èinefficace sin dal suo nascere ma il falso rappresentante sarà responsabile nei confronti del terzocontraente del danno che ha subito per avere confidato nella validità del contratto. Altra ipotesiresponsabilità precontrattuale che sorge a prescindere dalla invalidità del contratto e quella tipizzata dallegislatore all'articolo 1440 della responsabilità di un contratto concluso con dolo incidente e che nondetermina l'annullabilità del contratto, quindi in questo caso siamo in presenza di un contratto validamenteconcluso che tuttavia legittima la parte che ha subito raggiri sulla valutazione delle condizioni contrattualiad agire in giudizio per ottenere il risarcimento del danno per aver sottostato ad un regolamentocontrattuale non conforme alla sua volontà.

Attraverso questi spunti normativi ma anche attraverso l'attività creativa della giurisprudenza è stataestesa l'applicazione dell'articolo 1338 non solo alle cause di invalidità ma anche all'omessa informazionesulle cause di inefficacia del contratto anche ad ulteriore violazione del dovere di informazione che puòriguardare anche la convenienza dell'affare. Oggi vediamo che tutta la normativa del consumatore, delrisparmiatore prevede anche la nullità del contratto per violazione del dovere di informazione che è untipico dovere di informazione precontrattuale come per esempio l'informazione che deve la banca al clientesulla situazione finanziaria della società emittente dei titoli.

Ma il dovere di informazione ha assunto un'importanza anche in materia di responsabilitàcontrattuale ed extracontrattuale che altro non è che un'esemplificazione del dovere della buona fede.

Altre ipotesi che vengono dette figure sintomatiche, previste dalla giurisprudenza sono quelle dellaviolazione del dovere di segreto, della privacy, per esempio se si divulgano delle notizie di cui si è presaconoscenza in relazione a delle trattative instaurate, per cui divulgare delle notizie segrete è uncomportamento contrario buona fede e da luogo a responsabilità precontrattuale, altra ipotesi è il dovere dicustodia, per esempio una cosa presa in visione durante le trattative.

La responsabilità precontrattuale è una responsabilità da affidamento, è una responsabilità chenasce dalla lesione di un affidamento che si crea a seguito delle trattative tra due soggetti che pur nonessendo legati da un vincolo contrattuale, non sono due soggetti estranei o irrelati tra loro, sono duesoggetti che sono entrati in contatto, ecco perché la responsabilità precontrattuale viene anche dettaresponsabilità da contatto sociale o responsabilità da affidamento, quindi il loro entrare in contatto legittimala creazione di un affidamento, un affidamento che può essere leso è che da luogo a una responsabilitàprecontrattuale. L'affidamento da luogo sostanzialmente anche ad una serie di doveri di comportamentosintetizzate della clausola di buona fede e che sono degli obblighi sostanzialmente di protezione, per cui seio entro in contatto con la sfera giuridica altrui sono obbligato a tenere un comportamento tale daproteggere la sfera giuridica altrui o quantomeno tenere un comportamento non lesivo della sfera giuridicaaltrui, un comportamento che mi impone di non tradire quell'affidamento che io ho creato per entrare incontatto con la sfera giuridica altrui, quindi dovere di protezione che poi nasce anche a seguito dellastipulazione di un contratto.

La giurisprudenza ha fatto un uso degli ultimi anni clausola generale della responsabilitàprecontrattuale per estenderla a tutte le ipotesi di responsabilità da affidamento da contatto sociale cheprescindono dall'instaurazione di trattative precontrattuale, perché proprio sul terreno della responsabilitàmedica in merito alla protezione dell'affidamento creatosi tra il medico e paziente quando manca uncontratto con il medico trattandosi di un libero professionista, la responsabilità viene costruita comeresponsabilità da affidamento, da violazione di un obbligo di protezione che trova la sua fonte nellaclausola generale di buona fede.

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Essendo la disciplina precontrattuale non prevista dal codice, la giurisprudenza non ha soltantoindividuato i comportamenti contrari a buona fede tale da far sorgere la responsabilità ma ha ancheindividuato la disciplina applicabile basandosi su i due modelli presenti nel codice e cioè quello dellaresponsabilità contrattuale e quello della responsabilità extracontrattuale. È nato un dibattito in dottrina e ingiurisprudenza, tutt'oggi ancora vivo in merito all'individuazione del modello di responsabilità da applicarealla responsabilità precontrattuale dato che le discipline dei due modelli sono in parte diverse.

La responsabilità contrattuale, descritta dall'articolo 1218 e che abbiamo già esaminatoprecedentemente mettendola in riferimento con l'articolo 1176, è quella che nasce da inadempimento diun’obbligazione, obbligazione che trova la sua fonte, come descritto all'articolo 1173, nel contratto, nel fattoillecito e in ogni altro atto o fatto idoneo a produrlo nell'ordinamento giuridico, quindi la responsabilitàcontrattuale non è la responsabilità che deriva dall'inadempimento di un contratto, perché la responsabilitàcontrattuale deriva anche da fatto illecito, perché se non viene adempiuta l'obbligazione risarcitoriaderivante da fatto illecito, l'inadempimento al risarcimento da luogo a responsabilità contrattuale.

La responsabilità extracontrattuale è la responsabilità che nasce invece da fatto illecito, fatto illecitoche l'articolo del 2043 individua in qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un dannoingiusto, danno ingiusto che obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno, quindi il fatto illecitofa nascere l'obbligazione risarcitoria derivante dalla responsabilità extracontrattuale.

La prima differenza tra responsabilità contrattuale e extracontrattuale è quella che nellaresponsabilità contrattuale i due soggetti erano relati tra di loro da un preesistente rapporto obbligatoriopertanto la responsabilità contrattuale nasce per inadempimento di un'obbligazione che già legava i duesoggetti, attivo passivo dell'obbligazione risarcitoria, invece nella responsabilità extracontrattuale i duesoggetti cioè chi commette il fatto lesivo e chi subisce il danno non erano legati tra di loro da alcun rapportoobbligatorio, quindi i due soggetti attivo e passivo dell'obbligazione risarcitoria non erano relati da unpreesistente rapporto, infatti la responsabilità extracontrattuale oltre ad essere chiamata responsabilitàaquiliana viene anche detta responsabilità del passante, tipico esempio è quello dell'incidenteautomobilistico, se un soggetto reca un danno investendo con la sua autovettura un passante, primadell'effetto lesivo il soggetto attivo e passivo dell'obbligazione risarcitoria non erano tra loro relati da alcunrapporto obbligatorio.

Per quanto riguarda la disciplina in entrambi i casi sussiste l'obbligo di risarcire il danno, il nostroordinamento consente di risarcire il danno, per una lesione subita, attraverso una somma di denaro checompensi il pregiudizio patito. Somma di denaro che come abbiamo visto prima si risolve in due poste didanno che sono il danno emergente e il lucro cessante, per danno emergente si intende la perdita subitaper lucro cessante il mancato guadagno.

Alcune regole in materia di risarcimento del danno sono comuni nei due modelli di responsabilità enoi lo apprendiamo delle norme sulla responsabilità extracontrattuale all'articolo 2056 rubricato valutazionedei danni.

2056. Valutazione dei danni.Il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223,

1226 e 1227.Il lucro cessante è valutato dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso [1226].L'articolo 2056 vediamo che richiama espressamente le norme sul risarcimento del danno della

responsabilità contrattuale ed in primo luogo l'articolo 1223 che ci dice che vanno risarciti soltanto i danniche sono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento nel caso della responsabilità contrattuale,del fatto illecito nel caso della responsabilità extracontrattuale

Ciò significa che è risarcibile solo il danno che è legato da un nesso di causalità diretta col fatto chedato luogo all'obbligazione risarcitoria, quindi i danni risarcibile sono quelli che hanno una conseguenzaimmediata e diretta dell’inadempimento o del fatto illecito o del comportamento scorretto.

Nella responsabilità extracontrattuale si suole fare l'esempio di un soggetto vittima di un incidentestradale che trasportato in autoambulanza in ospedale muore in seguito ad un incendio dell'ospedale, inquesto caso è chiaro che il responsabile dell'incidente non dovrà risarcire il danno da morte dovuto

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all'incendio l'ospedale perché questo evento si pone come evento interruttivo del nesso di causalità trafatto e danno.

L'articolo 2056 richiama anche l’articolo 1226 che ci dice che se il danno non può essere provato o èdifficile quantificare nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa el'articolo 1227 che dice che se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno il risarcimentoè diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate, e ancora che ilrisarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Per quanto riguarda le differenze tra le due forme di responsabilità, contrattuale ed extracontrattuale,uno dei principali elementi distintivi è innanzitutto la fonte, nella prima è il preesistente rapporto obbligatorionell'altra un fatto lesivo o fatto illecito.

Secondo elemento fondamentale è il l'onere della prova mentre nella responsabilità extracontrattualel'onere della prova grava sull'attore, secondo la regola generale che ci dice che chi vuol far valere un dirittoin giudizio deve provarne i fatti che stanno a fondamento del diritto, quindi spetta all'attore a colui che hasubito il danno e agisce per ottenere il risarcimento del danno, provare gli elementi costitutivi del suo dirittoe pertanto dovrà provare il fatto lesivo, il nesso di causalità, il dolo o la colpa dell'autore del danno etc.. Alcontrario della responsabilità contrattuale si ha un'inversione dell'onere della prova, perchè secondo leregola generale in questo caso chi agisce in giudizio è il creditore che agisce per ottenere il fatto costitutivodel suo diritto che è l'inadempimento della prestazione e che spetta al creditore provare, si ha peròl'inversione dell'onere della prova con riferimento alla prova della colpa del debitore, perché l'articolo 1218ci dice che il debitore deve provare che l'inadempimento è derivato da causa a lui non imputabile, quindi ilcreditore non dovrà provare che il debitore è in colpa dell'inadempimento ma spetta al debitore, perliberarsi dall’obbligazione, provare che l'inadempimento è dovuto ad una impossibilità sopravvenuta dellaprestazione a lui non imputabile.

1218. Responsabilità del debitore.Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta [1176, 1181] è tenuto al risarcimento

del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità dellaprestazione derivante da causa a lui non imputabile [1221, 1229, 1257, 1307, 1557, 1558, 1673, 1693,1821, 2740; disp. trans. 160].

Come abbiamo visto precedentemente la responsabilità contrattuale è una responsabilità oggettivanel senso che il debitore per liberarsi dall'obbligo risarcitorio dovrà provare che l’impossibilità dellaprestazione è quella tale da colpire qualunque debitore, e cioè che il debitore non ha potuto adempiereperché si è venuto a trovare in presenza di uno di quegli eventi imprevedibili e inevitabili, eventi che fannosì che qualunque debitore venga considerato non responsabile e come abbiamo detto sono quasi tuttetipizzate e che sono quei fattori che sono estranei alla sfera del debitore quindi la prestazione dovevaessere impossibile in sé e per se.

L'orientamento della dottrina, che è quello preferibile, vede una responsabilità in cui la colpa, siinterviene ma non come responsabilità soggettiva negli stessi termini della responsabilità da fatto illecito,ma come responsabilità oggettiva il debitore è responsabile fino al limite di una impossibilità sopravvenutaa lui non imputabile, quindi la colpa interviene come imputabilità dell'impossibilità sopravvenuta nondell'inadempimento.

Una terza differenza tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale sono i terminidi prescrizione, l'azione di responsabilità contrattuale si prescrive in 10 anni, l'azione di responsabilitàextracontrattuale in 5 anni, salvo termini diversi se il fatto dipende da reato perché se il fatto illecitocostituisce reato penale i termini di prescrizione seguono la prescrizione del reato penale.

Una quarta differenza è quella sulla valutazione della prevedibilità del danno extracontrattuale, infattiall'articolo 2056 non richiama la norma sui danni prevedibili , che è l'articolo 1225, che dice che nellaresponsabilità contrattuale se l'inadempimento non deriva da dolo, il debitore è tenuto al risarcimentolimitato solo per i danni che erano prevedibili nel momento in cui è sorta l’obbligazione, nella responsabilitàextracontrattuale non c'è questo limite per cui il danneggiante sarà tenuto a risarcire anche i danniimprevedibili.

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Ritornando alla responsabilità precontrattuale vediamo che è difficile inquadrarla nell'una o nell'altradisciplina, fino a qualche anno fa l'orientamento prevalente era quello che riconduceva la disciplina dellaresponsabilità precontrattuale alla disciplina della responsabilità extracontrattuale, al generale principio delneminem ledere sulla base dell’argomentazione che la responsabilità contrattuale è una responsabilità chenasce da inadempimento di un'obbligazione di un rapporto obbligatorio che lega che i soggetti prima delverificasse il fatto lesivo che invece prima della conclusione del contratto tra le parti questo rapporto nonesiste.

Oggi per merito della dottrina e di una giurisprudenza sempre più convinta è stata ricondotta laresponsabilità precontrattuale alla responsabilità contrattuale, la mancanza del rapporto obbligatoriopreesistente derivante da contratto è stato superato dicendo che già prima del contratto le parti sono legatetra di loro da un altro rapporto obbligatorio il cui inadempimento genera responsabilità che è quello chetrova la sua fonte nella buona fede. Quindi si è ritenuto che la buona fede non è un semplice principiogenerale che non può, secondo l'interpretazione antica, dare luogo a conseguenze se non quando coincidecon la violazione di qualche altro diritto, ma la buona fede è fonte di vero e proprio obblighi di protezioneche nascono e si verificano con la lesione di un affidamento, fonte di obbligazioni di comportamento chegià ledono le parti prima della conclusione del contratto e quindi la responsabilità precontrattuale nascedalla violazione di un rapporto obbligatorio che non è quello che nasce dal contratto ma è un'obbligazioneche nasce dalla buona fede che è un vero e proprio obbligo giuridico e che vincola le parti.

Infatti sostiene la dottrina che non possiamo paragonare la responsabilità contrattuale allaresponsabilità del passante, cioè alla responsabilità che sorge tra due soggetti che sino ad allora eranototalmente irrelati tra di loro, ma è una responsabilità che nasce dalla lesione di un affidamento, unaffidamento si crea in virtù di un rapporto obbligatorio che nasce per effetto della clausola generale dibuona fede, quindi se la responsabilità nasce da affidamento, l'affidamento deve essere generato da uncontatto sociale che già si è realizzato prima del fatto lesivo. È quindi prevalente oggi in giurisprudenzal'orientamento che qualifica la responsabilità precontrattuale nella responsabilità contrattuale e che diconseguenza agevola la posizione creditoria, anche in materia di tutela del risparmio e di tutela delconsumatore come per esempio l'obbligo di informazione per cui si dice il vincolo obbligatorio delprofessionista sorge già nella fase precontrattuale.

L'unica regola peculiare della responsabilità precontrattuale in tema di risarcimento del danno èquella che delle due poste di danno, danno emergente e lucro cessante, nella responsabilitàprecontrattuale si risarcisce soltanto il danno corrispondente all' interesse negativo cioè l'interesse che leparti avevano a non perdere tempo e in trattative risultate poi infruttuose. Quindi non si risarcisce ilguadagno che sarebbe derivato dalla conclusione del contratto perché non c'è un obbligo di concluderecontratto nel caso del recesso ingiustificato delle trattative ma si risarcisce il danno che consiste nell'averperso tempo, aver perso altra occasione che poi è risultata infruttosa.

La Responsabilità Extracontrattuale o Responsabilità Aquiliana

La responsabilità extracontrattuale nell'ambito della responsabilità civile possiamo dire che èl'estrinsecazione, la risposta al principio del neminem ledere, e così è stata tramandata a noi dal dirittoromano come forma generale di sanzione per la lesione dei diritti altrui.

La responsabilità extracontrattuale viene detta anche responsabilità aquiliana dalla Lex Aquìlia dedàmno che nel terzo secolo a.C.

Nel periodo romano classico i romani si organizzavano non a livello di diritto ma in termini di azioniprocessuali, infatti l’actio legis Aquiliæ era concessa a colui che aveva subito un danneggiamento ad unacosa di sua appartenenza, cosa che poteva essere sia inanimata cioè materiale, sia animata cioè unoschiavo. colui che aveva provocato il dàmnum iniùria dàtum, veniva condannato al pagamento di unasomma di denaro che era pari al valore che quel bene raggiunto nell'anno in cui si era verificato il danno.

Il termine danno dal latino demere significa togliere, quindi chi subisce un danno subisce una

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diminuzione cioè si trova in uno stato peggiore rispetto a quello in cui sarebbe trovato se quel danno non sifosse verificato, quindi una diminuzione che può consistere sia in una diminuzione al patrimonio chepotrebbe essere la lesione di un interesse patrimoniale della vittima o anche una lesione ad un interessenon patrimoniale, come una lesione di un bene della personalità.

Col termine danno vi è la corrispondenza con l'etimologia del termine diritto che in latino si dice ius,infatti i termini iniuria, iniustum, contra ius, contengono sempre la radice ius, cioè diritto quindi una cosaingiusta è una cosa contro il diritto, contraria al diritto.

Quindi dietro il concetto di danno c'è sempre la lesione di un interesse ma non qualsiasi interesse,bensì un interesse riconosciuto dall'ordinamento che può avere natura sia patrimoniale che nonpatrimoniale.

Successivamente con le istituzioni di Gaio viene evidenziato che le fattispecie che davano avvio alladisciplina della Lex Aquiliæ erano tutte tipiche ed erano il furto, rapina, il danneggiamento e l'ingiuria, questiatti in latino vengono delictum, cioè atti che costituivano delle offese arrecate ad un singolo individuo e chelegittimavano una reazione individuale. Tali illeciti integravano altrettante obligationes ex delicto.

Se noi facciamo una comparazione dell’articolo 2043 con in corrispondenti articoli del codicefrancese e del codice tedesco ricaviamo che:

a) dalla formulazione dell’articolo del codice francese del 1804 viene indicato solo il danno senzaspecificazione, pertanto i giudici francesi individuano prima il danno e poi controllano quale è statointeresse leso, se l’interesse leso è un interesse protetto il danno è risarcibile altrimenti no;

b) dalla formulazione del paragrafo del codice tedesco del 1900 nel paragrafo stesso già vengonoelencati quali sono gli interessi lesi che danno vita a un danno risarcibile, per cui il giudice tedescoindividua prima l’interesse leso già previsto nel codice e poi inquadrano il relativo danno;

c) in Italia con la formulazione del codice italiano del 1942 con l’introduzione del termine di dannoingiusto, che il legislatore ha volutamente lasciato generico, si obbliga il giudice a verificare prima qualeinteresse giuridicamente tutelato è stato leso dal comportamento illecito e poi a concretizzarlo nellanozione di danno ingiusto.

Da questa comparazione il modello italiano è risultato il migliore rispetto agli altri due, ed è statoinfatti utilizzato dal legislatore comunitario. Perché il sistema francese è eccessivamente generico per cuic’è un rischio della giurisprudenza di andare oltre per quello che è giustamente e legittimamente risarcibile;il sistema tedesco invece è eccessivamente restrittivo infatti il legislatore tedesco non riconosce il dannomorale perché il giudice si rimette espressamente lettera della legge.

Il modello italiano prendendo spunto da entrambi è riuscito a definire un sistema che si è rivelatoabbastanza equilibrato perché definisce il danno con la teoria dell’ingiustizia prendendo come riferimentodelle basi, delle fondamenta stabili che sono la carta costituzionale e leggi ordinarie, che in risposta allagiurisprudenza, vanno concretizzando quella che la giurisprudenza crea.

2043. Risarcimento per fatto illecito.Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha

commesso il fatto a risarcire il danno [2058].L’articolo 2043 inserito nel titolo IX del libro IV del codice civile intitolato dei fatti illeciti introduce la

risarcibilità del danno da fatto illecito, dove il fatto illecito è anche menzionato all'articolo 1173 come fontedi obbligazione, per cui la responsabilità in generale si traduce del sorgere di un'obbligazione risarcitoria equindi un obbligazione di tipo pecuniario che consiste nel pagamento di una somma di denaro.

Avevano precisato che se l'obbligazione risarcitoria non viene adempiuta accanto e a seguito dellaresponsabilità extracontrattuale nascerà anche una responsabilità contrattuale per inadempimentodell'obbligazione risarcitoria.

In dottrina si preferisce parlare di atto anziché di fatto, avente riguardo che il fatto consiste inqualunque evento materiale, ma qualunque condotta dannosa presuppone l'autore di tale evento. Aproprietezza del termine atto, piuttosto il fatto è data dagli aggettivi, doloso o colposo, che poiaccompagnano il termine fatto, che sono degli elementi psicologici che hanno a che fare con una condottasoggettiva, con la condotta di un autore. L'uso del termine fatto da parte del legislatore del ‘42 sta ad

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indicare sostanzialmente l'accento sulla produzione materiale dell'evento dannoso, sul fatto che devesussistere le cagioni un danno.

Illecito civile a differenza dell'illecito penale è atipico nel senso che l'ordinamento non prevede icomportamenti che costituiscono l'illecito civile come avviene nel caso del reato penale, perché i reatipenali, le condotte lesive penali sono tipicamente predeterminate dal legislatore, a differenza del legislatoretedesco che costruisce un sistema anche della responsabilità civile su illeciti tipici.

Il legislatore italiano anche qui introduce una clausola generale dell'ingiustizia del danno, nel sensoche si limita a descrivere i caratteri che deve avere la condotta per da luogo al sorgere di unaresponsabilità civile ma non individua tipicamente le condotte lesive, che vengono individuate sulla basedella posizione giuridica lesa, quindi si ritiene lesiva quella condotta che determina un danno ingiusto.

L'articolo del 2043 individua gli elementi costitutivi del fatto illecito che sono:a) una condotta lesiva che si ha dal punto di vista soggettivo, cioè dolosa o colposa, quindi la

colpevolezza del soggetto autore dell’atto;b) il nesso di causalità che deve sussistere tra condotta lesiva ed evento dannoso;c) la antigiuridicità o ingiustizia del danno.Abbiamo detto che la condotta lesiva deve essere con dolo o con colpa. Il codice civile non ci dice

cosa si intende per dolo o per colpa, ricaviamo i concetti di dolo e di colpa dal diritto penale e precisamentedall'articolo 43 del codice penale.

43. Elemento psicologico del reato.Il delitto:è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato

dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto evoluto come conseguenza della propria azione od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un eventodannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente;

è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e siverifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti,ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applicaaltresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzioneun qualsiasi effetto giuridico.

Dall’articolo 43 del codice penale, la condotta è definita dolosa quando viene posta in essere conl'intenzione di arrecare danno, il dolo altro non è che l'elemento psicologico della condotta cioèl'intenzionalità di arrecare il danno, che va tenuto distinto dal dolo come vizio della volontà.

Ricaviamo inoltre che la condotta è definita colposa quando il comportamento tenuto dal soggetto èun comportamento volontario ma non vi è l'intenzione di produrre il danno, è una condotta che può essereimputabile al suo autore a titolo di negligenza, imprudenza, imperizia o per violazione di norme cautelariposte in essere dal legislatore a tutela degli interessi altrui, come ad esempio le norme sul codice dellastrada, per cui un incidente automobilistico può dirsi posto in essere con dolo quando si investe unpassante con l'intenzione di volergli arrecare un danno, quindi si ha una condotta dolosa, invece unincidente automobilistico può dirsi colposo quando non si ha l'intenzione di investire passante, tuttavia loinveste perché si attraversa col rosso, non ci si ferma allo stop, ci si mette in macchina dopo aver bevutodue bottiglie di whisky, quindi è un comportamento rimproverabile perché qualificato come negligenza,imprudenza e imperizia in quanto si violano delle norme cautelari di minima prudenza che regolano laconvivenza civile, mettendo a rischio i diritti e i beni altrui.

Quindi il dolo e la colpa integrano gli elementi psicologici della fattispecie del fatto illecito, che adifferenza dell'illecito penale, dove la risposta sanzionatoria, cioè la pena, è commisurata in relazione algrado del dolo e della colpa, nell’illecito civile difficilmente la sanzione cambia a secondo che l'illecito siaderivato da condotta colposa o dolosa, generalmente il legislatore lo equipara, tranne che si tratta diresponsabilità del professionista dove la responsabilità è limitata ai casi di dolo e colpa grave.

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Per quanto riguarda il nesso di causalità abbiamo visto che l'articolo 2056 richiama gli articoli inmateria di responsabilità contrattuale e precisamente l'articolo 1223, 1226 e 1227.

Quindi l'articolo 1223 ci dice che i danni devono essere conseguenza immediata e diretta dellacondotta o del fatto, quindi all'autore del danno non possono essere addebitate per esempio una catenasuccessiva di eventi che possono derivare da una successiva condotta lesiva. La dottrina e lagiurisprudenza hanno accolto in materia, il principio della causalità adeguata, che è un principio che derivadal diritto penale e precisamene dal 2° comma dell’articolo 41,

41. Concorso di cause.Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione

od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra la azione od omissione e l’evento.Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a

determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per séun reato, si applica la pena per questo stabilita.

Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea osopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

Per cui all'autore di una condotta lesiva possono imputarsi solo quelle conseguenze che secondo uncalcolo di probabilità ragionevole possono riferirsi come conseguenza discendente dalla condotta lesiva.L'esempio fatto prima dell'incidente stradale di un soggetto che muore in ospedale a seguito di un incendio,è chiaro che l'incendio è un evento imprevedibile e straordinario come per esempio quello chenormalmente consegue di recarsi in autoambulanza in ospedale, quindi nel caso di una catena di eventidannosi successivi, all'autore della condotta lesiva, facendo riferimento al principio della causalitàadeguata, si possono imputare esclusivamente quelle che sono le conseguenze che, in base ad un calcolodi probabilità ragionevole, derivano dalla condotta originale.

Un altro esempio se il conducente di un veicolo investe un pedone cagionandogli la frattura di unpiede, e questi, accompagnato all’ospedale a bordo del veicolo di un amico, patisce un grave incidente aseguito del quale decede, l’evento letale non potrà ritenersi collegato casualmente alla condotta del primoconducente, in quanto il secondo sinistro, che è una causa sopravvenuta, è stato da solo idoneo a produrrela morte. In questo caso, possiamo dire che il primo investimento non è causa della morte, bensì sempliceoccasione per lo svilupparsi di un altro separato e diverso processo causale dell’evento, ma il conducentedel primo incidente, pur non rispondendo di omicidio colposo per l’operatività della prima parte del comma2 dell’articolo 41, ben potrà essere chiamato a rispondere di lesioni colpose per la frattura provocata alpiede.

Quindi il principio di causalità viene inteso come causalità adeguata cioè non vengano accollateall'autore del danno quelle conseguenze sopravvenute ed estranea, rispetto al fatto dell’agente, che sonoidonee da sole a determinare l’evento, il soggetto non ne risponderà in quanto, in caso contrario, verrebbeleso il principio della personalità della responsabilità penale sancita dall’articolo 27 della Costituzione chedice la responsabilità penale è personale cioè che ciascuno è responsabile solo delle proprie azioni e chenessuno può essere punito per un fatto che sia stato commesso da altri.

La responsabilità può essere anche plurima, cioè vi possono essere più soggetti che concorrono acausare il danno, per cui l'articolo 2055 pone il principio della responsabilità solidale, nel senso che ildanneggiato può agire contro ciascun autore e chiedere il pagamento dell'intero salvo poi il regresso, cioè ildiritto di chi, dovendo adempiere insieme ad altri ad una obbligazione in solido e avendola adempiuta perintero, intenda ottenere dagli altri il rimborso delle loro parti di debito, la cosiddetta azione di regresso.

2055. Responsabilità solidale.Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del

danno.Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata dalla

gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate.Nel dubbio, le singole colpe si presumono uguali.Occorre tener presente che anche il danneggiato può aver contribuito a causare il danno. In tal caso,

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si ha il principio della compensazione del danno cioè il risarcimento dovuto dal danneggiante o daidanneggianti deve essere proporzionalmente ridotto in relazione all'efficacia causale del concorso del fattodel danneggiato secondo l'articolo 1227 espressamente richiamato in tema di responsabilitàextracontrattuale dall’articolo 2056.

Nella responsabilità extracontrattuale sarà onere del danneggiato provare gli elementi costitutivi delfatto illecito.

In merito anche alla antigiuridicità del danno, pur in presenza di elementi costitutivi del fatto illecito, avolte la responsabilità non viene accollata al soggetto autore della condotta lesiva laddove sussistono degliesimenti.

Il codice civile prevede due esimenti di carattere generale però la dottrina e la giurisprudenzatendono ad individuare altre esimenti derivanti dal diritto penale che pur non codificate espressamente dallegislatore possono considerarsi come esimenti della responsabilità civile.

Il danno ingiusto, dicevano i romani deve essere non iure e contra ius, cioè non deve esseregiustificato dalla presenza di cause di giustificazione e non deve essere contrario al norme di diritto equindi sostanzialmente il danno per avere attribuita la qualifica di ingiusto deve essere lesivo di posizionigiuridiche protette dall'ordinamento.

Per quanto riguarda il non iure, cioè la presenza di cause di giustificazione, abbiamo le esimenti dicarattere generale previste degli articoli 2044 e 2045 che sono la legittima difesa e lo stato di necessità, poiabbiamo le esimenti più specifiche derivanti dal diritto penale che sono l'esercizio del diritto, l'adempimentodi un dovere e il consenso dell'avente diritto.

Queste costituiscono quelle cause di giustificazione che rendono la condotta, sia pure lesiva,giustificata e quindi l'eventuale danno lo rendono giusto perché non iure, cioè giustificato da cause digiustificazione.

2044. Legittima difesa.Non è responsabile chi cagiona il danno per legittima difesa di sé o di altri [c.p. 52].52. Difesa legittima.Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un

diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa siaproporzionata all’offesa [55].

Non è responsabile chi lede un bene o l'interesse altrui per difendere un diritto, un interesse proprioo di altra persona, richiamando l'articolo 52 del codice penale, si richiama anche il principio diproporzionalità della difesa all'offesa, quindi il soggetto non è responsabile quando la difesa eproporzionale all'offesa, se io uccido un ladro perché mi ha rubato l'orologio eccedo nel mio agireproducendo un evento più grave di quello che sarebbe stato necessario cagionare, incorrendo cosìun’ipotesi specifica di reato per eccesso colposo ai sensi dell’articolo 55 del codice penale.

Quindi nella legittima difesa, la volontà deve essere quella di difendere un diritto proprio o altrui dalpericolo attuale di una offesa ingiusta mentre, per colpa, debbono esser superati i limiti della proporzionetra difesa ed offesa imposti dall’articolo 52 c.p., tale eccesso è configurabile solo quando sussistano tutti glielementi della scriminante de quo, salvo quello della proporzione fra difesa ed offesa. Per esempio, saràresponsabile di omicidio colposo chi uccide quando per difendersi o salvarsi sarebbe stato sufficientepercuotere.

2045. Stato di necessità.Quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal

pericolo attuale di un danno grave alla persona [1447] e il pericolo non è stato da lui volontariamentecausato né era altrimenti evitabile, al danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è rimessa all’equoapprezzamento del giudice [925, 1038, 1053, 1328, 20472].

Lo stato di necessità è un’altra esimente che richiama quello stato di pericolo che abbiamoesaminato in materia di rescissione, quello stato che minaccia la persona autore della condotta illecita o adaltra persona, che per ovviare lo stato di pericolo viene commesso un illecito, e quindi arreca danno adaltri. La condotta lesiva in questo caso è sostanzialmente autorizzata alla necessità di ovviare uno stato di

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pericolo.Occorre sottolineare che nella legittima difesa si è in presenza di un’aggressione ingiusta da parte di

un altro soggetto colpevole, per cui l’ordinamento reputa giustificata la reazione, invece, nello stato dinecessità non c’è alcuna aggressione ingiusta, sicché la vittima che subisce il danno è innocente e quindisi giustifica la previsione del codice di un indennizzo in favore del danneggiato, la cui misura è rimessaall'equo apprezzamento del giudice.

Le altre cause di giustificazione che integrano quelle previste dal codice come abbiamo detto sonoquelle che derivano dal codice penale.

50. Consenso dell’avente diritto.Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può

validamente disporne [579; c.c. 5].51. Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un

ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità [55].Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde sempre il

pubblico ufficiale che ha dato l’ordine.Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di

obbedire ad un ordine legittimo.Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla

legittimità dell’ordine.Con riferimento all'esercizio di un diritto vediamo che a volte l’esercizio di un diritto incontra un limite

nella responsabilità, il cosiddetto principio di non contraddizione in virtù del quale l’ordinamento non può daun lato riconoscere al soggetto la possibilità di agire in un certo modo e dall’altro sanzionare tale suocomportamento. Può succedere infatti che l'esercizio di un diritto può costituire la violazione di un altrodiritto, per esempio si pensi a cosa può succedere tra diritto di cronaca e diritto alla riservatezza, si trattaentrambi di diritti della personalità di tale rilevanza costituzionale che possono entrare in conflitto, indeterminati casi l'esercizio del diritto di cronaca può giustificare, cioè può esimere la lesione di un dirittoaltrui come il diritto alla riservatezza.

Un caso particolarmente rilevanti di esercizio del diritto è il diritto di cronaca giornalistica che è intesocome il diritto di narrare, attraverso parole o fotografie, i fatti che avvengono; costituisce una espressionedel pensiero nella sua forma narrativa e trova il suo fondamento e garanzia nell’articolo 21 dellaCostituzione. Trattasi di un diritto pubblico soggettivo con spiccata funzione sociale, quindi il giornalista hail potere-dovere di portare a conoscenza del pubblico fatti, notizie e vicende della vita associata, in modoche il pubblico, esattamente informato, abbia la possibilità di formarsi una propria opinione sugliavvenimenti e sulle persone. Ciò posto, i giornali, nel riportare i fatti di cronaca, molte volte riferisconosituazioni che offendono l’onore e la reputazione di una persona, anch’essi beni costituzionalmente tutelatidagli articoli 2 e 3 della Costituzione, onde sembrerebbero sussistere i presupposti del reato didiffamazione. Però l’esercizio del diritto di cronaca integra gli estremi della causa di giustificazione inesame ed è, quindi lecito, purché vengano rispettati determinati limiti ricavabili dalla logica concettuale edall’ordinamento positivo.

Questa esimenti in realtà è abbastanza problematica proprio perché in genere esercizio del diritto dicronaca può esimere la lesione del diritto di privacy se vengono rispettate determinate condizioni,attualmente la giurisprudenza prevalente è orientata nel senso che tre sono le condizioni per la sussistenzadi tale causa di non punibilità, e cioè:

a) che la notizia pubblicata sia vera e che comunque provenga da una fonte controllabile;b) che esista un interesse pubblico alla sua divulgazione;c) che l’informazione sia esposta, trasmessa in maniera obiettiva, serena e con un linguaggio

necessariamente corretto e di per sé non offensivo;Con riferimento all'adempimento di un dovere l'esempio tipico che si fa è la lesione arrecata da chi

esercita funzioni di polizia per fare rispettare il divieto, e anche qui è discussa la problematica della valenza

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dell’esimente come giustificazione della responsabilità civile.Con riferimento al consenso dell'avente diritto lo incontriamo in materia di diritti della personalità e in

particolare il consenso alla diffusione del diritto all'immagine, codificato espressamente come esimentedalla legge sul diritto d'autore, all'articolo 96 della legge 633/41. L'applicazione di questa esimente, cioè ilconsenso alla lesione di un proprio diritto si scontra con un principio cardine in materia di diritto dellapersonalità che è quello della indisponibilità dei diritti della personalità per cui nessuno, nemmeno il titolare,può disporre dei propri diritti e pertanto autorizzare la lesione dei propri diritti , sancito agli articoli 5 delcodice civile e 32 della costituzione.

Questa è anch'essa abbastanza problematica in relazione a fenomeni di attuale interesse quali sonoper esempio l’eutanasia, la fecondazione artificiale e in genere il trapianto degli organi, laddove illegislatore ha consentito il trapianto degli organi, come il trapianto del rene o della cornea, ha posto comecondizione il consenso dell'avente diritto. In questo caso il consenso dell'avente diritto, insieme ad altrecondizioni come la gratuità della donazione dell'organo, funziona come esimente di una responsabilità chealtrimenti sarebbe addossata a chi effettua il trapianto come lesione di un diritto altrui che il dirittoall'integrità psico-fisica.

Quindi in base a tale principio è ammissibile la donazione del sangue, mentre è vietato il trapianto dicornea di persona vivente, in quanto tale prelievo pregiudicherebbe irrimediabilmente la funzione dellavista. La legge n. 458/1967 consente il trapianto del rene, in quanto l’altro rene è sufficiente ad assicurarela funzione di depurazione del sangue. Ai sensi della L. 483/1999, inoltre, è ammesso disporre a titologratuito di parti di fegato al fine esclusivo del trapianto tra persone viventi.

Ma la antigiuridicità del danno non è data esclusivamente dal fatto di non essere giustificata, ma chesia lesiva di una posizione giuridica protetta dall'ordinamento, lesiva di un interesse meritevole di tutelaprotetto dall'ordinamento.

La clausola dell'ingiustizia del danno non è presente in altri ordinamenti come quello francese, e illegislatore italiano pone sostanzialmente un argine alla atipicità dell'illecito, cioè la clausola dell'ingiustiziadel danno è lo strumento attraverso il quale può individuarsi la condotta lesiva, nel senso che non ognidanno, inteso come pregiudizio materiale costituisce danno ingiusto e dà luogo a responsabilità civile, ilfatto che il legislatore pone accanto al termine danno la qualifica di ingiusto presuppone che sussistano deidanni che siano giusti, e come abbiamo visto sono giustificati dall'esercizio di un diritto, da una esimente ocomunque non siano lesivi di posizione giuridica protetta, per esempio i pregiudizi arrecati in materia diconcorrenza. La concorrenza genera dei pregiudizi, delle lesioni alla libertà altrui ma in questo caso seeffettuata nell'esercizio di un proprio diritto non dà luogo ad un danno ingiusto, si pensi anche i pregiudizi diluce o di vedute in rapporti di vicinato nel rispetto delle distanze quindi dei paletti previsti dall'ordinamento.

In merito al contra ius, si è registrata un'evoluzione della giurisprudenza, perché di cosa è ingiustodel codice non viene specificato, per cui inizialmente la considerazione dell'ingiustizia del danno limitaval'ingiustizia del danno alla sola lesione dei diritti assoluti, cioè diritti di proprietà diritti reali o diritti dellapersonalità, quindi diritto alla salute, alla vita, alla riservatezza, all'immagine, all'integrità psico-fisica etc.ma solo se questi diritti influivano della capacità di produrre reddito e quindi determinavano un dannopatrimoniale per cui un soggetto che subiva un danno e questo danno non ledeva una sua attivitàeconomica non era risarcibile. Negli ultimi anni si è avuto una particolare accentuazione del caratterepersonalista del nostro ordinamento e anche della responsabilità, possiamo dire che già con l’entrata invigore della Costituzione all'articolo 32, si è accentuata la valenza e la rilevanza della persona rispetto allarilevanza e la valenza dei rapporti economici. Infatti il carattere paneconomico tipico del codice del ’42,subisce un arresto con l'entrata in vigore della Costituzione, che pone al vertice dell'ordinamento il valoredella persona da cui si comprende l'evolversi della responsabilità civile verso una tutela sempre più ampiadella persona con un incremento dell'ipotesi risarcitorie per lesione ai diritti della personalità.

Evoluzione che ha avuto la sua affermazione oggi in una delle principali voci della responsabilitàcivile che è quella del danno biologico, che è una creazione di un grande travaglio giurisprudenziale cioè ildanno alla salute, alla lesione del diritto alla salute dell'integrità psico-fisica medicalmente accertata anchequando non si traduce in un danno patrimoniale.

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Per quanto riguarda la natura del diritto leso vi è stata anche un'evoluzione riguardo alla concezionerestrittiva dell'ingiustizia del danno limitata alla sola lesione dei diritti assoluti, la giurisprudenza hariconosciuto in determinati casi anche la risarcibilità aquiliana per lesione di diritti relativi e di interessilegittimi. Per cui la formula per descrivere oggi l’ingiustizia del danno, non è semplicemente la lesione di undiritto altrui ma un danno viene definito ingiusto in quanto lede una posizione giuridica protettadall'ordinamento, perché può essere integrata quanto da un diritto assoluto, quanto da un diritto relativoquanto da un interesse legittimo.

Tradizionalmente il discrimen tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale eraindividuato nella preesistenza o meno di un rapporto obbligatorio per cui si diceva che la lesione di undiritto di credito dava luogo a responsabilità contrattuale e la lesione di un diritto assoluto dava luogo aresponsabilità extracontrattuale. La condizione per cui anche un diritto di credito da luogo a unaresponsabilità extracontrattuale è quella che si tratti di un diritto infungibile cioè la prestazione a cui ètenuto il debitore fosse una prestazione non sostituibile, per cui creditore che si vede leso questo diritto dicredito non avrebbe più potuto ricevere la prestazione. Oggi riguarda la materia del diritto al lavoro, deldiri tto credito alimentare, del diritto al mantenimento si tratta di diritti di credito che siano adempiuti daldebitore personalmente e non possono essere soddisfatti al creditore da atri, pertanto la lesione di questidiritti da parte di terzi da diritto a responsabilità extracontrattuale.

Il caso che ha determinato questa evoluzione giurisprudenziale è stato il cosiddetto caso Superga.Negli anni ‘40 muore l'intera squadra di calcio del Torino per un incidente aereo, la società calcistica che inquesto caso è il creditore della prestazione dei calciatori, agisce giudizio contro la compagnia aerea perchiedere il risarcimento del danno per avere subito una lesione al proprio diritto di credito, la cassazionenega il diritto al risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale affermando che questa puòessere comminata solo per la lesione di diritti assoluti quindi trattandosi di diritto di credito non dava luogoal risarcimento del danno.

La giurisprudenza successivamente intorno agli anni ’70 si trova ad affrontare un caso similare, ilcaso Neroni, ancora una volta un giocatore di calcio muore in un incidente di auto, la società calcisticaagisce in giudizio per chiedere il risarcimento del danno per lesione del suo diritto di credito e questa voltala cassazione riconosce il risarcimento del danno extracontrattuale giustificando la responsabilità sullabase della natura infungibile della prestazione del calciatore, quindi il principio di diritto che si desume dallasentenza della cassazione che dà vita ad una serie articolata di riconoscimenti di lesione del credito èquello secondo cui non tutti i crediti danno luogo a responsabilità extracontrattuale solo quando laprestazione è infungibile, insostituibile e quindi il creditore può agire anche in via extracontrattuale.

La seconda apertura è quella relativa agli interessi legittimi che sono quelle posizioni soggettiveattive che i privati hanno nei confronti della pubblica amministrazione che si traducono nell'interesse alrispetto delle regole di correttezza della pubblica amministrazione. Il caso che diede avvio al risarcimentoper la lesione di un interesse legittimo, fu il ritardo della pubblica amministrazione per il rilascio di unaconcessione edilizia, la cassazione con la famosa sentenza 500/99 riconosce per la prima volta il diritto alrisarcimento del danno extracontrattuale per lesione di un interesse legittimo. Per cui in passato vigeva ilcosiddetto principio di pregiudizialità di amministrativa del caso in cui veniva leso un interesse legittimo,prima il soggetto leso doveva rivolgersi al giudice amministrativo per chiedere l'annullamento delprovvedimento illegittimo e poi di agire davanti al giudice ordinario per chiedere il risarcimento del dannoanche se oggi si è ritornato alla pregiudizialità amministrativa.

L'articolo 2056 nel richiamare le norme sulla valutazione dei danni di cui agli articoli 1223 e seguenti,cioè quando fa riferimento alle poste di danno risarcibile e cioè del danno emergente e del lucro cessante,fa riferimento ad un danno di tipo patrimoniale. Quindi l'articolo 2043 è stato per lungo tempo applicato einterpretato come riferibile ai soli danni di tipo patrimoniale e in riferimento anche a quella concezionepaneconomica del diritto privato che sottintende la logica del codice civile del ’42.

L'articolo 2059 rubricato danni non patrimoniali, è stato oggetto di continue e contrastantiinterpretazioni giurisprudenziali, perché ci dice che il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo neicasi previsti dalla legge, rinviando all'articolo 185 del codice penale.

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2059. Danni non patrimoniali.Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge [c.p. 185]..185. Restituzioni e risarcimento del danno.Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili [c.c. 1168, 1169].Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale [c.c. 2059], obbliga al

risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui[c.c. 2043-2054].

La norma di cui all'articolo 2059 è stata interpretata restrittivamente cioè si è ritenuto che il limiterisarcitorio è previsto ai soli casi di reato, nel senso che la norma limita il risarcimento del danno nonpatrimoniale ai soli casi previsti dalla legge ed in particolare ai danni di cui al secondo comma dell'articolo185 del codice penale, e cioè ai danni derivanti da soli casi di reato, perché una stessa condotta lesiva,può integrare contemporaneamente gli estremi di un illecito civile e di un illecito penale, si pensi ai reati diomicidio e di furto, in questi reati si ha contemporaneamente un reato penale e un illecito civile che puòessere una lesione al diritto alla vita o al diritto di proprietà.

Quindi l'ordinamento, e in questo caso il diritto penale riconosce la possibilità, nei casi di reatopenale, anche al risarcimento dei danni civili alle altre vittime, infatti in un processo penale queste possonocostituirsi parte civile proprio per ottenere il risarcimento del danno.

Stante il pesante limite risarcitorio si è ritenuto che il legislatore se pure ha rubricato la norma comedanno non patrimoniale voleva riferirsi ai cosiddetti danni morali soggettivi cioè al pretium dolòris, a quellesofferenze psico-fisiche, dolore, angoscia, ansia, patema d’animo o pregiudizi sociali come il discredito dadiffamazione etc. che solitamente sono transeunter, temporanee, e quindi danni che possono conseguireper esempio la morte di un parente o di un coniuge.

Per cui il risarcimento non patrimoniale non ha lo scopo di reintegrare il patrimonio della vittima,bensì di attribuirgli una soddisfazione che compensi il male sofferto. Talvolta, il pretium dolòris può spettareanche ad una persona giuridica, si pensi ad un ente, o un'azienda, una società oggetto di una campagnadiffamatoria.

Quindi se noi non riconduciamo la risarcibilità del danno biologico come lesione all'integrità psico-fisica nell'ambito dell'articolo 2059 come tradizionalmente inteso, il danno biologico non potevaconsiderarsi un danno patrimoniale, come espressamente previsto dall'articolo 2043, né rientravanell'articolo 2059 in quanto si riferiva solo ai danni morali, limitati solo nei casi previsti dalla legge comereato, e si presentava dunque fortemente restrittivo e impeditivo di risarcibilità.

Si è via via quindi affermata l'esigenza di tutela del diritto alla salute e l'esigenza di risarcibilità delcosiddetto danno biologico inteso come danno l'integrità psico-fisica, a seguito di una serie di pronuncedella Corte Costi tuzionale, cioè quelle pronunce sulle quali si afferma in merito alla compatibilità e allaviolazione o meno di una norma di legge ordinaria ai principi della Costituzione.

La Corte Costituzionale emette pronunce di rigetto nel caso in cui la legge di cui si sospettal'incostituzionalità è conforme alla Costituzione, per esempio se si propone un ricorso sostenendo chel'articolo del codice civile 2043 violerebbe l'articolo 32 della Costituzione che proclama la tutela della salute,viene emessa una sentenza di rigetto perché l'articolo 2043 è conforme e non viola l'articolo 32 dellaCostituzione.

Ma la Corte Costituzionale può emettere anche una sentenza di accoglimento, nel senso cheaccoglie e ritiene l'incostituzionalità di una norma di legge ordinaria e dal momento della pronuncia dellaCorte Costituzionale la norma in questione perderà efficacia, sarà abrogata, come è accaduto con l’articolo781 dove è stata dichiarata incostituzionale la norma che vietava la donazione tra i coniugi.

Le sentenze più comuni della Corte Costituzionale sono quelle interpretative di rigetto, nel senso chela Corte Costituzionale emette una sentenza di rigetto, confermando la norma di legge con i principi dellaCostituzione, però né da un'interpretazione, che è un'interpretazione vincolante, conforme al dettatocostituzionale. L'affermazione del danno biologico è passata attraverso queste sentenze di interpretazionedi rigetto della Corte Costituzionale.

Articolo 32. Costituzione

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La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo [382] e interesse dellacollettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione dilegge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

Inizialmente l'articolo 32 della costituzione venne ritenuta una norma programmatica, cioè unanorma che si limitava a denunciare un principio che riguarda esclusivamente il legislatore ma che nonvincola direttamente rapporti privati, la cui lesione non dava luogo a una responsabilità civile.

Le sentenze della Corte Costituzionale di cui si giunge al danno biologico sostanzialmente sono tre,nella prima si chiede alla Corte Costituzionale di pronunciarsi in merito alla costituzionalità dell'articolo2043 nella parte in cui si dice che non consente il risarcimento del danno biologico. La Corte rigetta laquestione di costituzionalità dicendo che in realtà il danno biologico è un danno non patrimoniale e che nelnostro ordinamento c'è una norma che prevede il risarcimento del danno non patrimoniale e quella norma èl'articolo 2059.

Successivamente negli di 80 la Corte Costituzionale viene interrogata sulla costituzionalitàdell'articolo 2059 nella parte in cui non consente risarcimento del danno biologico fuori dei casi di reato,perché il caso concreto cioè il fatto che aveva leso il diritto alla salute non costituiva reato, la Corterisponde con una sentenza, la 184/86, interpretative di rigetto, che possiamo dire che è stata la sentenza diesordio, di ingresso alla risarcibilità del danno biologico, dicendo che il danno biologico va risarcito in baseall'articolo 2043, perché sebbene l’interpretazione tradizionale abbia riferito il danno di cui all'articolo 2043come danno patrimoniale, in realtà nell’articolo 2043 non vi è nessuna specificazione in materia di dannopatrimoniale. Tra l'altro l'articolo 2043 è una clausola la generale che come tutte le clausole generali variempita di contenuto con riferimento all'antigiuridicità del danno e quindi anche con riferimentoantigiuridicità ai principi dettati dalla Costituzione. Da qui la lettura costituzionale dell'articolo 2043 è cosìeffettuata, la risarcibilità del danno si ha quando il quanto è ingiusto, il danno è considerato ingiusto quandolede una posizione giuridica protetta, essendo la Costituzione una legge inderogabile superioregerarchicamente a una legge ordinaria, la lesione di un diritto tutelato dalla Costituzione, quale è del dannobiologico, necessariamente comporta la risarcibilità. La Corte Costituzionale distingue un danno primarioda un danno conseguenza, e il danno biologico è un danno primario cioè una lesione dell'integritàpsicofisica del soggetto, e quindi essendo il diritto alla salute una posizione giuridica protetta, e il diritto allasalute è addirittura un diritto fondamentale della personalità tutelato dalla costituzione all'articolo 32, neconsegue che anche il danno biologico in una lettura costituzionale dell'articolo 2043 importa il risarcimentodel danno extracontrattuale a prescindere dalle conseguenze che quella lesione ha avuto nella sua vita onel lavoro.

Quindi la lesione della salute da luogo di per sé all'obbligo risarcitorio perché da questa sentenzaderiva che il danno biologico viene risarcito a prescindere da qualunque influsso economico e aprescindere dalla prova effettiva delle conseguenze di quel danno ma perché lede un principio tutelatodall’ordinamento, e precisamente dalla Costituzione.

Da questo momento per la lesione dell’integrità psico-fisica cominciano a proliferare una serie didomande risarcitorie che riguardano più che altro il danno biologico, latamente inteso come danno allasalute, come danno alla vita di relazione. La giurisprudenza comincia a creare una serie di nuove voci didanno come il danno estetico, il danno agonistico etc. ma sono tutte riferite allo stesso concetto di integritàpsico-fisica quindi diventa una nozione complessa di danno biologico.

Ma la giurisprudenza interpreta restrittivamente la norma e limita la risarcibilità del danno biologicoalle sole patologie fisiche o psichiche medicalmente accertate.

Quindi la risarcibilità del danno biologico è stato giustificato sulla base della lettura costituzionaledell'articolo 2043, cioè siccome il diritto alla salute è un diritto costituzionalmente protetto la lesione di queldiritto integra un danno ingiusto.

Il problema che si pose all'attenzione della giurisprudenza fu la tutela di altre posizioni giuridicheprotette dall'ordinamento ed in particolare posizioni giuridiche tutelate dalla Costituzione, la cui lesione nondeterminava un danno alla salute ma danni alla persona, si pensi alla lesione del diritto all'immagine, alla

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lesione dei diritti alla personalità latamente intesi, che nella misura in cui non determinano un dannopatrimoniale non sarebbero risarcibili, perché non sarebbero nemmeno risarcibili come danno biologicostante l'interpretazione restrittiva come danno medicalmente accertato, non sarebbero nemmeno risarcibilicome già precedente ha accennato perché non rientrano nei danni non patrimoniali previsti dall'articolo2059 perché non derivanti da reato.

Quindi nasce l'esigenza di equità, perché se viene ammesso il risarcimento del danno alla salutecome lesione di un diritto fondamentale costituzionalmente protetto, deve essere anche ammesso ilrisarcimento del danno di quelle voci che costituiscono lesione ai danni della personalità previsti dallacostituzione.

Da questo la giurisprudenza va via via creando e affermando una categoria più ampia di danno allapersona, categoria criticata dalla dottrina che prende il nome di danno esistenziale, intendendosi per dannoesistenziale tutte quelle ripercussioni negative all'esistenza di un soggetto che siccome derivano allalesione di un diritto alla personalità vanno risarcite come danno non patrimoniale alla persona al pari deldanno biologico, anzi il danno biologico a questo punto sarebbe una sottospecie di danno esistenziale.

I casi che diedero luogo a queste pronunce furono quelle del danno subito dal coniuge vittima di unincidente stradale che diviene invalido e quindi che compromette l'equilibrio la serenità familiare, per cui adesempio l'altro coniuge che non potrà più svolgere serenamente le sue funzioni di esistenza quotidiana equindi subisce una compromissione della propria esistenza, nasce quindi l'esigenza di proteggere il dirittoalla serenità familiare. Un altro caso tipico e quello della salute sessuale che sempre a seguito di unincidente il coniuge diviene impotente, per cui al soggetto va risarcito il danno alla salute e allo stessotempo va risarcito anche il coniuge che vede comunque compromessa la propria vita sessuale, va dunquerisarcito il danno esistenziale.

Questa nuova categoria di danno esistenziale se non veniva limitata poteva dare luogo ad unaproliferazione esagerata delle voci risarcitorie perché si potrebbe presupporre come risarcibile anche undiritto alla felicità. Nel 2003 con le sentenze 8827 e 8828, le cosiddette sentenze gemelle, la cassazionemette ordine al caos succedutosi nel frattempo con una reinterpretazione dell'articolo 2059, dicendo chel'articolo 2059 parla di danno non patrimoniale e non c'è dubbio che tutte queste voci di danno alla personapossono essere condotte alla rubrica dell'articolo 2059 reinterpretato ai sensi della sentenza della cortecostituzionale, intesi come danni lesivi di un diritto costituzionalmente protetto.

Da questa analisi il danno non patrimoniale, andrebbe suddiviso in due voci e cioè nel classicodanno morale soggettivo, patema d'animo, il pati risarcibile solo nei casi di reato ai sensi dell'articolo 2059e il danno alla persona come danno non patrimoniale più ampiamente inteso danno risarcibile in tutti i casiin cui vi è l'interesse costituzionalmente protetto. Da questa formulazione non tutti i danni esistenziali, equindi non qualunque serenità familiare può dar luogo ad un danno alla persona risarcibile ma solamente ildanno che si può giustificare sulla base di una lesione di una posizione protetta dalla costituzione.

Accanto alle voci risarcibile si va affermando anche il danno ambientale come voce di danno distintadi cui all'articolo 18 della legge 349/86, la legge individua il danno ambientale come una categoria di dannoa sé stante che vede legittimato attivo lo Stato e competente il giudice ordinario. Per danno ambientale siintende l'alterazione dell'habitat naturale, si ammette anche la legittimazione delle associazioni ambientalipurché rappresentative di almeno cinque Regioni individuate con il decreto ministeriale. L'articolo 18 dellastessa legge individua i parametri che deve avere il risarcimento ambientale e cioè che il risarcimento puòessere commisurato equitativamente in relazione al costo del ripristino, al profitto realizzato dall'autore deldanno e alla colpa dell'autore dell'illecito.

Tra le altre ipotesi di responsabilità recentemente codificate vi è quella riconosciuta dallo Stato perinadempimento all'attuazione delle direttive comunitarie, nel senso che se la direttiva riconosceva un dirittosoggettivo in capo ai privati e vi è un nesso di causalità tra il danno subito dai privati e l'inadempimento o ilritardo all'attuazione delle direttive da parte dello Stato i privati possono chiedere allo Stato il risarcimentodel danno per inattuazione della direttiva comunitarie.

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Responsabilità Indiretta e Oggettiva

Vi sono delle ipotesi del nostro ordinamento anche di responsabilità extracontrattuale che sembranoprescindere dalla colpa, si tratta della responsabilità cosiddetta oggettiva cioè quella responsabilità cheviene attribuita, imputata ad un soggetto a prescindere da un criterio di imputazione soggettiva e puòessere il dolo o la colpa. I casi che solitamente si presentano come responsabilità oggettiva non sono quelliprevisti dal codice civile, e che non sono propriamente definibili come responsabilità oggettiva, perché lacolpa non è rilevata come criterio di imputazione diretta ma come criterio di imputazione presunta cioè il piùdelle volte si ha un'inversione dell'onere della prova.

Le uniche ipotesi di responsabilità oggettiva secondo l'orientamento prevalente sono quelle dellaresponsabilità del padrone e dei committenti per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici ecommessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti, come recita l'articolo 2049, e fuori dal corpocodicistico l'introduzione della responsabilità del produttore, per effetto di una direttiva comunitaria che puòdefinirsi come ipotesi di responsabilità oggettiva, quindi responsabilità che prescinde dalla colpa.

Dall'articolo 2047 vediamo che a differenza dalla materia contrattualistica e negoziale dove èrichiesta la capacità di agire, la norma riguardante il fatto illecito richiede quantomeno la capacità diintendere e di volere, diversamente risponderà per lui il soggetto che ne ha la tutela, la sorveglianza o ilgenitore. Infatti ne diritto penale lo stesso codice all’articolo 85 elenca tassativamente i casi in cui unsoggetto deve essere considerato incapace di intendere e di volere, come il vizio totale o parziale di mente,l’intossicazione da alcool o stupefacenti, il sordomutismo, l’età inferiore agli anni quattordici, del dirittocivile, invece, è il giudice che deve decidere, valutando caso per caso se chi ha cagionato un fatto illecitofosse o meno capace di intendere e di volere.

L'articolo del 2047 dice inoltre che nel caso in cui l’autore del danno si tratti di un soggetto incapacema benestante, questi può risarcire il danno con il pagamento di un'equa indennità a favore della vittima,proprio per una funzione che va sempre più assumendo la responsabilità civile in termini di solidarietà eridistribuzione, in particolare in materia di responsabilità di impresa e di responsabilità a tutela dellapersona.

Queste che in genere vengono definite responsabilità oggettive cioè ipotesi di responsabilità cheprescindono dalla colpa come criterio di imputazione diretta, previste dal codice civile degli articoli 2047 ess., in realtà non si possono enumerare come ipotesi di responsabilità oggettiva ma più che altro comeipotesi di responsabilità indiretta o di responsabilità aggravata.

La responsabilità si dice indiretta quando la responsabilità viene accolpata, accollata ad un soggettodiverso dell'autore del danno.

2047. Danno cagionato dall’incapace.In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il risarcimento è dovuto

da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto [2048].Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla

sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, può condannare l’autoredel danno a un’equa indennità [8432, 924, 925, 1038, 1053, 1328, 2045].

2048. Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d’arte.Il padre e la madre, o il tutore sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori

non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi. La stessa disposizione si applicaall’affiliante.

I precettori e coloro che insegnano un mestiere o un’arte sono responsabili del danno cagionato dalfatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza.

Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilità soltanto se provano dinon aver potuto impedire il fatto [1900, 20471, 2054].

2049. Responsabilità dei padroni e dei committenti.I padroni e i committenti sono responsabili per i danni [2056 ss.] arrecati dal fatto illecito dei loro

domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti [1900].

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Questi tre ipotesi sono individuabili come ipotesi di responsabilità indiretta, per cui in generale sigiustifica l'attribuzione di questa responsabilità, in capo a questi soggetti, sulla base di inosservanza di undovere di custodia, un dovere di vigilanza, un sorta di culpa in vigilando per cui la responsabilità vieneindirettamente addossata al loro sulla base di una colpa che non è quella della commissione dell'illecito maè quella dell'omissione di un dovere di vigilanza.

Queste ipotesi non sono propriamente ipotesi identificabili come responsabilità oggettiva perchéammettono tutte, tranne quella dell’articolo 2049, una prova liberatoria, soltanto che si ha l'inversionedell'onere della prova. Nel danno cagionato dall'incapace, per coloro tenuti alla sorveglianza è semprepossibile fornire la prova, che pur utilizzando l'ordinaria diligenza, non hanno potuto impedire il fatto, quindinel caso della responsabilità dei genitori, dei tutori e dei precettori e dei maestri d'arte si può avere unaprova liberatoria di non aver potuto impedire il fatto.

Per quanto riguarda i padroni e i committenti nell'unico caso di responsabilità indiretta che in dottrinasi dica come responsabilità oggettiva perché non è prevista nessuna prova liberatoria quello che è previstoè solamente un nesso, una relazione con le incombenze affidategli.

Vi sono poi delle ipotesi di responsabilità aggravata dove si rafforza la protezione del danneggiatoimponendo dei più forti doveri di vigilanza e di custodia e sono le ipotesi di responsabilità nell'esercizio diattività pericolosa.

2050. Responsabilità per l’esercizio di attività pericolose.Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la

natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee aevitare il danno [1681, 2054].

2051. Danno cagionato da cosa in custodia.Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso

fortuito [1218, 1256, 2052].2052. Danno cagionato da animali.Il proprietario di un animale o chi se ne serve per il tempo in cui lo ha in uso, è responsabile dei

danni [2056] cagionati dall’animale, sia che fosse sotto la sua custodia, sia che fosse smarrito o fuggito,salvo che provi il caso fortuito [1218, 1256, 2051].

2053. Rovina di edificio.Il proprietario di un edificio o di altra costruzione è responsabile dei danni cagionati dalla loro

rovina, salvo che provi che questa non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione [1669;c.p. 677].

2054. Circolazione di veicoli.Il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone

o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno.Nel caso di scontro tra veicoli si presume, fino a prova contraria, che ciascuno dei conducenti abbia

concorso ugualmente a produrre il danno subito dai singoli veicoli.Il proprietario del veicolo, o, in sua vece, l’usufruttuario o l’acquirente con patto di riservato dominio

[1523], è responsabile in solido col conducente, se non prova che la circolazione del veicolo è avvenutacontro la sua volontà.

In ogni caso le persone indicate dai commi precedenti sono responsabili dei danni derivati da vizi dicostruzione o da difetto di manutenzione del veicolo.

In tutte queste ipotesi si ha un'ipotesi di responsabilità aggravata di responsabilità indiretta ma checonsentono sempre la prova liberatoria.

L'unica ipotesi di responsabilità puramente oggettiva e quella introdotta nell'88 sulla responsabilitàdel produttore per difetto del prodotto. Il produttore che mette in circolazione un prodotto che presenta deidifetti è responsabile dei danni cagionati al consumatore solo sul presupposto dell'esistenza di un nesso dicausalità tra prodotto e danno a prescindere dalla colpa del produttore. l'unica prova liberatoria riconosciutaal produttore è quella in cui egli dimostri che al momento in cui è messo in circolazione prodotto lo statodelle condizioni scientifiche del tempo non consentiva di considerare difettoso il prodotto.

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La Nascita Indesiderata

Nel momento in cui vi è una gestazione e da parte dei medici non viene fatta una diagnosi esatta delfeto e quindi vi può essere una nascita malformata o un decesso subito dopo al momento della nascita. Nelcaso in cui questo evento sia da attribuire alla carenza professionale del medico che non ha fatto o non hasaputo fare una diagnosi accurata viene fuori il problema della responsabilità con l'individuazione deisoggetti che hanno diritto al risarcimento del danno che possono essere il padre, la madre e anche i fratellio le sorelle e anche il bimbo nato malformato.

Nel nostro ordinamento questo tipo di responsabilità rientra nella responsabilità extracontrattualeprevista all'articolo 2043 ma potrebbe anche rientrare nella responsabilità contrattuale perché tra il medicoed il paziente si instaura un rapporto di affidamento derivante dal principio della buona fede.

Per quanto riguarda la qualificazione del danno, il danno la nascita indesiderata per essererisarcibile deve essere un danno ingiusto, la fattispecie si deduce da un caso concreto che ha generato larisarcibilità del danno da nascita indesiderata. Gli eventi che provocano una nascita indesiderata cioè lanascita di un figlio che i genitori non vogliono.

1) una non riuscita interruzione di una gravidanza a causa di un intervento non è eseguitocorrettamente, anche se il bambino nasce sano;

2) una difettosa assistenza al parto che fa nascere il bambino con delle malformazioni;3) un’errata diagnosi prenatale cioè si diagnostica che il bambino poteva nascere sano invece

nasce con delle malattie congenite;4) un fallito intervento di sterilizzazione sia femminile che maschile.Quindi nel nostro ordinamento per verificare se la nascita indesiderata provoca un danno ingiusto il

giudice italiano parte dall'interesse leso protetto dall'ordinamento per poi andare ad inquadrare del dannoche lo contenga.

Nl caso della nascita indesiderata si possono individuare alcuni interessi da proteggere chepotrebbero essere:

l'interesse all'informazione, come nel caso dell'errata diagnosi, il cosiddetto consensoinformato per cui il medico ha un dovere di informazione, quindi il diritto di informazione è un interesseprotetto dal codice deontologico del medico e del paziente.

interesse per l'autodeterminazione delle scelte proprietarie, è una legge la L. 194/78 sullainterruzione volontaria della gravidanza, che da la possibilità di scelta alla donna in determinate condizionidi proseguire o meno la gravidanza, ciò può interessare anche sia l’intervento di sterilizzazione, l'interventodi interruzione di gravidanza.

l'interesse all'integrità psicofisica per cui la donna a causa di un intervento di gravidanza noneseguito correttamente può avere dei problemi a livello fisico e anche psicologico, si pensi alla nascita diun bambino malforme quando questa si sarebbe potuta evitare,

Il danno da nascita indesiderata viene inquadrata nella fattispecie concreta ma il danno che nederiva poi viene risarcito attraverso le voci di danno che già esistono come il danno biologico, il dannomorale, il danno esistenziale, il danno patrimoniale si parte sempre e quindi da un danno già esistente

Per quanto riguarda i soggetti danneggiati possono essere individuati per esempio per quantoriguarda la fattispecie dell'errata diagnosi prenatale:

a) nei genitori che hanno la capacità giuridica e quindi legittimati a chiedere il risarcimento perchèse la donna avesse saputo nella malformazione del bambino avrebbe interrotto la gravidanza, quindiabbiamo una negligenza dell'elaboratore che ha fatto la diagnosi errata e anche una negligenza del medicoche non ha richiesto ulteriore accertamento etc.

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b) nel bambino stesso che nasce perché risarcire e non significa violare la dignità del bambinoc) nei fratelli e la sorella del bambino stesso che vengono chiamati vittime di riflesso.La risarcibilità del bambino è una fattispecie molto problematica perchè se parliamo di

malformazione congenita viene a mancare il nesso di causalità tra il danno e il fatto illecito con colui chel’ha provocato perché i medici non potevano evitare la malformazione perché la malformazione non è statacausata dai medici, come invece potrebbe essere una errata assistenza al parto che provoca lamalformazione del neonato, quindi non c'è un nesso di causalità tra la condotta illecita del medico e ildanno congenito del neonato. A questo punto si dovrebbe dire che il bambino non doveva nascere, quindiil danno diventa la nascita per cui il comportamento colposo del medico trova un nesso di causalità nelladanno nascita, nel senso che il bambino non si doveva farlo nascere.

Però si pone la domanda: esiste un diritto a non nascere? E quindi dovendo ragionare in termini diinteresse leso, esiste un interesse a non nascere che poi potrà produrre un danno risarcibile? Nasconocosì implicazioni etiche, morali.

Una sentenza del tribunale di Roma del 1994 dice che l'ordinamento italiano riconoscere la vitacome sacra e inviolabile, quindi è chiaro che non può esistere un diritto di non nascere. Una stessaaffermazione è stata fatta dalla cassazione nel 2004 dicendo che l'ordinamento italiano tutela soltanto ildiritto alla vita, il diritto alla vita in positivo e non può esistere un diritto alla non vita.

In termini giuridici il bambino in queste condizioni non potrebbe ottenere accesso ad un risarcimentomai i genitori invocano a seguito della nascita ulteriori spese di assistenza, devono vivere tutta una vita conun bambino malformato con tutti i problemi che può avere, con condizioni inimmaginabili di sofferenza,morale e fisica.

In un caso francese si è verificato che sono stati risarcito oltre ai genitori il bimbo ed anche la sorellaperché l'assistenza sanitaria pubblica non poteva garantire materialmente il mantenimento, per cui lagiurisprudenza francese nonostante queste problematiche di ordine tecnico giuridico, dicendo che in realtànon è la vita del bimbo che si sta risarcendo, non è diritto alla non vita che si è affermato e quindi il fattoche sia nato, ma l’handicap perché l'assistenza sanitaria non garantisce le cure, quindi un principio diordine sociale, umano. naturalmente questa sentenza è stata bloccata per cui in Francia è stata fatta unalegge che vieta il risarcimento al bimbo ma sono legittimati solo i genitori.

Per quanto riguarda la natura dell'azione risarcitoria, cioè la disciplina che i genitori o il bambinodevono utilizzare se eventualmente agiscono, individuabile tra quella della responsabilità contrattuale odella responsabilità extracontrattuale.

La relazione tra il medico e il paziente è stata affermata dalla giurisprudenza è di natura contrattuale,anche se si tratta di un medico dipendente di una struttura pubblica e quindi anche se manca il contratto trail professionista e il paziente, vi è sempre un contratto sociale. quindi nel momento stesso in cui il pazientesi affida al medico, sul medico sorgono sin da subito dei doveri di comportamento, di tutela nei confronti delpaziente, come quelle di porre in essere le cure necessarie e che fanno sorgere un rapporto obbligatorio.

Per quanto riguarda il rapporto tra il medico e il bambino nato malformato è stato anche quiindividuato un rapporto obbligatorio prendendo a prestito, una categoria prodotta dalla giurisprudenzatedesca, che si chiama contratto con effetti protettivi a favore dei terzi. In questo rapporto obbligatorio larelazione diretta è sempre tra contraente principale, il medico e il paziente, donna gravida, il concepito,nella fattispecie contrattuale, è terzo e quindi matura un diritto nei confronti del medico un diritto di credito,e sempre per il principio dell'affidamento è come se sul medico pesasse un dovere di comportamentodiligente non solo dei confronti del contraente diretto ma anche nei confronti del terzo che in questo caso èil concepito sentenza cassazione 1993.

Quindi nel caso si verifichi un evento che causa un danno, che possiamo considerare comederivante da un l'inadempimento imputabile al medico, il risarcimento che la madre è legittimata chiedere eche può chiedere anche il concepito perché matura un diritto di credito, è quello derivante da responsabilitàcontrattuale perché tra medico, paziente e concepito si è instaurato un contatto sociale che fa nascere unrapporto obbligatorio, e anche perché la responsabilità contrattuale offre dei vantaggi rispetto allaresponsabilità extracontrattuale per quanto riguarda l’onere della prova e la prescrizione.

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Ma negli ultimi anni il rapporto medico paziente è cambiato, sempre per quel principio di evoluzione,come me allo steso modo si è evoluto il danno, da uno sterile rapporto di tipo contrattuale dove il medicoera la parte forte e il paziente era la parte debole che aveva bisogno di cure, si sta volgendo versoun’inversione delle parti, considerando il paziente come la parte forte perché gli interessi che può far valerepaziente, in quanto persona fonte di valori, sono interessi forti, per cui il paziente ha un diritto all’integritàpsicofisica che è un interesse di natura costituzionale talmente influente che comincia far squilibrare quelrapporto che era tutto nelle mani del medico. E quindi se l’interesse noi lo inquadriamo come lesione di undiritto costituzionalmente protetto e quindi un diritto non patrimoniale come visto da una letturacostituzionale dell’articolo 2043 la disciplina rientra nella responsabilità extracontrattuale.

Quindi viene a verificarsi una nuova forma di disciplina di responsabilità è una sorta di misto che sista sviluppando in questa fattispecie particolare. Per cui il giudice vuole applicare la responsabilitàcontrattuale però utilizza il percorso della responsabilità extracontrattuale. Il giudice richiede la prova deldanno e qua siamo in una prova che a carico del creditore siamo responsabilità extracontrattuale cosìcome per quanto riguarda l’interesse leso, quello che rimanda alla responsabilità contrattuale è che vieneutilizzata il termine di prescrizione decennale e i danni patrimoniali quelli derivanti dall’articolo 1223 nonsono a carico del creditore ma qui si verifica dall’inversione dell’onere della prova come da responsabilitàcontrattuale.

La sentenza 20320 della cassazione che riguarda l’errata diagnosi di malformazione ha ammesso ilpadre del nascituro ad agire per via contrattuale. Il padre è stato considerato terzo nel rapportoobbligatorio, perché la relazione, il rapporto è tra la madre e il medico. Qui il padre ha dovuto dimostrare lepercussioni che lui stesso ha dovuto subire in conseguenza di questa nascita indesiderata.

Si vede da questa analisi che l’azione risarcitoria viene risolta con menage di soluzioni creato dallagiurisprudenza, perché il fine ultimo è la tutela della vittima cercando di bilanciare l’interesse della vittimacon l’interesse del danneggiante.

Da qui si dimostra come il danno da nascita indesiderata e risarcibile attraverso le categorietradizionali, si vede come si utilizza il sistema generale nella fattispecie concreta.