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Diritto amministrativo a.a. 2009/2010

Manuale di riferimento: E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2009

Il sito Ricevimento: lunedì, ore 9-45 – 10 e 30

– Fabrizio.fracchia@unibocconi.it

La struttura del corso

L’impresa e l’uso dello strumento societario

da parte delle pubbliche amministrazioni

Fabrizio Fracchia

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Mercato e potere pubblico

Impresa (privata e pubblica)

Servizi di interesse economico e generale

appalti

società

Non impresa

In house providing

Aziende, enti economici, partecipazioni

La disciplina comunitaria L’interpretazione restrittiva di alcuni concetti:

potere pubblico L’amministrazione che produce beni e servizi.

La direttiva Cee 80/273 della Commissione definisce le “ imprese pubbliche ” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina”

• L’amministrazione che condiziona il mercato perché detiene una quota rilevante di domanda di beni e servizi.

Il timore che non rispetti naturalmente le logiche di mercato L’imposizione di regole concorrenziali

Una logica comune L’interpretazione restrittiva della nozione

quando è presupposto per una deroga ai principi del Trattato, l’interpretazione estensiva quando sia presupposto per applicare una disciplina che rafforza la concorrenza

In particolare: l’organismo di diritto pubblico

E’assoggettato alle regole degli appalti a) istituito per soddisfare specificamente bisogni di

interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale b) avente personalità giuridica;

c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico

La crisi degli enti economici e delle aziende

Lo sviluppo dello strumento societario Privatizzazioni Servizi pubblici Il condizionamento del diritto

comunitario (società pubbliche e affidamenti diretti: impostazione del tema)

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La reazione interna: limitazioni art. 13, d.l. 223/2006, conv. con modific. nella l. 248/2006:

le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti

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La reazione interna: limitazioni

Art. 3, c. 27, l. 24 dicembre 2007, n. 244: “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato”, le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, c. 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, non sono libere di utilizzare lo strumento societario.

divieto di costituire società aventi per oggetto “attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”,

nonché di assumere o mantenere direttamente partecipazioni in tali società.

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La reazione interna: avvicinamento agli enti obblighi di pubblicità, tetti ai compensi degli

amministratori o limiti al numero dei componenti del consiglio di amministrazione (art. 1, cc. 725 e ss., l. 27 dicembre 2006, n. 296).

art. 18, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 convertito nella l. 6 agosto 2008, n. 133: estende alle società pubbliche di gestione di servizi pubblici locali (ma con esclusione di quelle quotate in mercati regolamentati) l’applicazione dei principi di cui al d.lgs. 165/2001 per il reclutamento del personale e il conferimento di incarichi (per le altre società pubbliche occorre comunque rispettare i principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità).

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segue Art. 18, c. 2-bis. Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle

amministrazioni di cui all’art. 1, d.lgs. 165/2001 e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT). Le predette società adeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o

indennitaria e per consulenze. amministrative di natura pubblicistica» + modifiche funzionamento degli organi

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La reazione interna: responsabilità amministrativa

Corte cass., n. 4889/2004: prospettiva sostanzialistica (risorse di natura erariale)

Società quotate con partecipazione pubblica inferiore a 50% (d.l. 248/2007): giudice ordinario

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Le spa pubbliche Una evoluzione normativa complessa In origine: gli scarni riferimenti del codice – ma una grande diffusione (es.

Patrimonio dello Stato spa) I poteri speciali (art. 2449 c.c.) e l’intervento del giudice comunitario (Corte

di giustizia: la sentenza 6 dicembre 2007, cause C-463/04 e C-464/04) Abrogazione dell’art. 2450 c.c. (relativa ai poteri speciali in assenza di

partecipazione) operata dall’art. 3, d.l. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 6 aprile 2007, n. 46, sotto la spinta delle indicazioni fornite dalla Commissione europea, che aveva avviato una procedura d’infrazione (2006/2104), costituendo in mora lo Stato italiano per violazione degli articoli 43 e 56 del Trattato Ce sul diritto di stabilimento e sulla libera circolazione dei capitali.

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L’evoluzione più recente Società chiuse e società aperte Art. 2449: se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni

in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale

Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati.

Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall'assemblea. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica.

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L’evoluzione più recente Società aperte Art. 2449, c. 4: Alle società che fanno ricorso al

capitale di rischio si applicano le disposizioni del sesto comma dell'art. 2346 (strumenti finanziari partecipativi). Il consiglio di amministrazione può altresì proporre all'assemblea, che delibera con le maggioranze previste per l'assemblea ordinaria, che i diritti amministrativi previsti dallo statuto a favore dello Stato o degli enti pubblici siano rappresentati da una particolare categoria di azioni. A tal fine è in ogni caso necessario il consenso dello Stato o dell'ente pubblico a favore del quale i diritti amministrativi sono previsti

Il momento genetico della società: il possibile impiego di alcuni nuovi istituti Al fine di valorizzare alcuni conferimenti:

distribuzione non proporzionale delle azioni Valorizzazione di apporti (diversi da conferimenti)

utilizzando i nuovi strumenti finanziari di cui all’art. 2346

Emissione di azioni postergate nelle perdite a favore del socio pubblico

Il dosaggio dei diritti (non solo patrimoniali, ma anche) amministrativi, legandone la ridefinizione all’incremento del fatturato (nelle relazioni in house)

Il momento genetico-costitutivo della società: la società necessariamente pubblica Assenza di autonomia e adattamento della

disciplina sulla costituzione della società La legge fonda il rapporto sociale e “tiene luogo di

tutti gli adempimenti previsti dal codice” La legge stabilisce molti altri elementi del rapporto

(oggetto, capitale, valore dei conferimenti) Analogie con le società la cui costituzione sia per

legge obbligatoria

I principali modelli: la società che risulta affidataria di servizi in house

art. 23-bis, d.l. 112/2008, convertito nella l. 133/2008 (servizi locali di rilevanza economica: gara per il mercato): il conferimento della gestione avviene, “in via ordinaria”, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato Ce e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (c. 2).

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La società che risulta affidataria di servizi in house

C.3:“in deroga alle modalità di affidamento ordinario”, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ricorso al mercato”, l'affidamento può avvenire “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria” in tal caso occorre però dar pubblicità alla scelta, motivandola

in base a un'analisi del mercato, contestualmente trasmettendo una relazione contenente gli esiti della verifica all'autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove istituite, per l'espressione di un parere — non vincolante — sui profili di competenza da esprimere entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione medesima.

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La modifica più recente:

D.l. 25 settembre 2009 n. 135 Società mista In house providing

Affidamenti diretti e in house Il condizionamento derivante dalla giurisprudenza comunitaria:orte

giust. CE 18 novembre 1999, causa 107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano, 11 gennaio 2005, causa c-26/03 Stadt Halle; 21 luglio 2005, causa C-231/03;13 ottobre 2005, causa C. 458/03, Parking Brixen; 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione/Spagna e 19 aprile 2007, causa C-295/05, Tragsa:

La disciplina sugli appalti non si applica nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi « distinto » dal punto di vista decisionale:

« controllo analogo a quello da esso esercitato su propri servizi »: non è sufficiente il controllo che si risolva sostanzialmente nei poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci: v. sent. 11 maggio 2006, causa C-340/04 (v. anche v. Corte giust. CE, 27 febbraio 2003, causa C-373/00)

Quale spazio per la società mista (SECONDO MODELLO)? Cons. Stato, sez. II, parere n. 456/2007 (affidamento con procedura di

evidenza pubblica” dell'attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest'ultimo e, dunque, nei casi in cui il partner sia “socio di lavoro”, “socio industriale” o “socio operativo”, come contrapposti al “socio finanziario”) e ad. plen. n. 1/2008

Riconducibilità al comma 2?

Servizi in house e codice civile E’ possibile modulare i poteri gestionali per “costruire” controlli interni

analoghi a quelli previsti dal d.lgs. 286/1999? L’ art. 2497 septies, comma 2, in forza del quale “Le disposizioni del

presente capo si applicano altresi' alla societa' o all'ente che,fuori dalle ipotesi di cui all'articolo 2497-sexies, esercitaattivita' di direzione e coordinamento di societa' sulla base di uncontratto con le societa' medesime o di clausole dei loro statuti ”.

Segue

Dal punto di vista del procedimento di costituzione: delibera di assunzione del servizio affidamento alla società approvazione dello schema dell’atto costitutivo Costituzione

Un ulteriore modello

Le società privatizzate La sussistenza di poteri speciali, “arginati” dalla

giurisprudenza comunitaria (rinvio) Art. 3, d.l. 332/1994, convertito nella l. 474/1994,

come modificato dalla l. 350/2003

I modelli derivanti dal condizionamento operato dal diritto comunitario

Una precisazione: diritto comunitario, attività e soggetti A) Società in house

Massimo della specialità Garanzia dell’unitarietà dell’interesse pubblico-sociale

B) Società con poteri speciali Limitazione della specialità L’interesse pubblico non “attrae” quello sociale, fino ad assorbirlo, ma, nel

contesto di disaggregazione ammesso dal sistema, risulta comunque evidenziato e “protetto”.

C) Società miste con scelta del socio mediante gara Incide sul momento genetico La gara è condizione per giovarsi dell’affidamento diretto

Alla ricerca di una logica comune: il rispetto del mercato A) Società in house

Non c’è mercato (o, meglio, non rileva per il mercato) Il problema dei servizi pubblici … a rilevanza economica

B) Società con poteri speciali C’è mercato

C) Società miste con scelta del socio mediante gara Logica della competizione

L’incidenza del diritto comunitario

A) Società in house B) Società con

poteri speciali C) Società miste

con scelta del socio mediante gara

A) Interesse sociale non disaggregato

B) Tutela dell’interesse pubblico in un contesto di interesse sociale disaggregato

Un problema più generale: i limiti entro cui è possibile delineare modelli all’interno del tipo, senza superare la linea che distingue la società da altri soggetti

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La privatizzazione: (rinvio)

L’incidenza sulla questione dell’intervento pubblico nell’economia

Fasi Fase fredda Fase calda

I tre settori gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni); servizi di

pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas e cosí via); settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico).

Nesso con la liberalizzazione dei servizi (rinvio)

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La privatizzazione L'art. 2, d.l. 332/1994, convertito nella l. 474/1994, e succ. modific. poteri speciali (golden share)

opposizione all'assunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie o la percentuale minore fissata dal Ministro dell'economia e delle finanze con proprio decreto, opposizione alla conclusione di taluni accordi o patti, veto, nomina di un amministratore senza diritto di voto

esercitabili soltanto in caso di pericolo per “interessi vitali” dello Stato con riferimento alle società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri

la disciplina recepisce alcune indicazioni offerte dalla giurisprudenza comunitaria: Corte giust. Comunità europee, 4 giugno 2002, causa C-483/99 e C-503/99

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