sezione IV; decisione 27 aprile 1998, n. 674; Pres. Pezzana, Est. Santoro; Filocamo (Avv. Jaricci)c. Consiglio superiore della magistratura, Min. grazia e giustizia (Avv. dello Stato Arena),Labate (Avv. Ricciardi). Annulla Tar Lazio, sez. I, 17 luglio 1997, n. 1153Author(s): Vito PoliSource: Il Foro Italiano, Vol. 121, No. 9 (SETTEMBRE 1998), pp. 421/422-429/430Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23194335 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 27 aprile 1998, n. 674; Pres. Pezzana, Est. Santoro; Filocamo (Avv. Jaric

ci) c. Consiglio superiore della magistratura, Min. grazia e

giustizia (Avv. dello Stato Arena), Labate (Aw. Ricciardi). Annulla Tar Lazio, sez. I, 17 luglio 1997, n. 1153.

Ordinamento giudiziario — Attribuzione di ufficio direttivo —

Requisito della maggiore anzianità ultraquinquennale — In

sufficiente valutazione — Deliberazione del Consiglio supe riore della magistratura — IHegittimià (Cost., art. 97; r.d.

30 gennaio 1941 n. 12, ordinamento giudiziario, art. 199).

È illegittima, per violazione della circolare del Consiglio supe riore della magistratura n. 13531 del 28 settembre 1996, la

deliberazione dello stesso consiglio che nega l'incarico diretti

vo di procuratore della repubblica (nella specie, della procura circondariale di Roma), a magistrato con anzianità superiore al quinquennio, rispetto a quella vantata dagli altri concor

renti, ed in mancanza di elementi oggettivi da cui desumere

l'eminenza delle specifiche attitudini del candidato prescelto. (1)

(1) Il conferimento di incarichi direttivi ai magistrati ordinari nella

giurisprudenza del Consiglio di Stato (anni 1994-1998). (*)

1. - Il quadro normativo.

Scarne e disarticolate sono le indicazioni normative (1), attualmente

vigenti, che presiedono al momento della scelta dei magistrati cui con ferire funzioni direttive (2).

(*) In ricordo di Carlo Scialoja. (1) Sul conferimento di incarichi direttivi ai magistrati, nell'ambito

di una trattazione istituzionale sul tema dell'ordinamento giudiziario, v. in dottrina: S. Senese, Giudice (nozione e diritto costituzionale), voce del Digesto civ., Torino, 1991, VII; U. Goldoni, Magistrati e ma

gistratura, voce dell Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1990, XIX; A. Pizzorusso, L'organizzazione della giustizia in Italia, Torino, 1990, 26; dello stesso autore, Ordinamento giudiziario, voce del Novissimo

digesto, Torino, 1980, appendice, V; G. Landi, Magistrato (dir. vigen te), voce dell' Enciclopedia del diritto, Milano, 1975, XXV; Devoto, Costituzione del giudice e Consiglio superiore della magistratura, in Giur.

cost., 1975, 3459; Bartole, Autonomia e indipendenza dell'ordine giu diziario, Padova, 1964, 248.

Fra le più recenti trattazioni monografiche, si segnala, sulle prospet tive di riforma della disciplina normativa: M. Matera, La riforma del

conferimento degli uffici direttivi tra temporaneità dell'incarico e ri scrittura del sistema, in Documenti giustizia, 1996, 2425; L. Scotti, Temporaneità degli incarichi direttivi: l'evoluzione del problema e le ultime iniziative, id., 1995, 1727; U. Nannucci, Nomina agli uffici di rettivi e temporaneità dell'incarico, id., 1989, 59.

Su posizioni fortemente critiche in merito alla temporaneità degli in carichi direttivi, principalmente in ragione del carattere punitivo di tale scelta nei confronti della magistratura e della perdita di prestigio del

dirigente con il conseguente depotenziamento della sua funzione, cfr. M. Mazzanti, Un problema delicato: la rotazione degli incarichi diret tivi dei magistrati, in Giust. pen., 1989, I, 94; F. M. Agnoli, Così si

toglie legittimità alla magistratura, in II Tempo, 1988, 251; M. Boschi, La temporaneità degli incarichi direttivi non basta. Il giudice ruota e tutto si blocca, in II Sole 24 Ore, 1988, 82.

Sui parametri di controllo dell'attività del magistrato ai fini dell'attri buzione dell'incarico direttivo: M. Cicala, Strumenti di verifica e valu tazione della professionalità in relazione all'attribuzione delle funzioni, in Documenti giustizia, 1995, 1041; E. Paciotti, Strumenti di verifica e valutazione della professionalità per l'attribuzione di funzioni, id., 1995, 837.

Per una approfondita analisi storica circa l'evoluzione della normati va legislativa e consiliare, v. F. Fiandanese, Il conferimento di incari chi direttivi e semidirettivi, id., 1994, 1573.

Sui poteri del ministro della giustizia in relazione alla scelta del diri

gente, cfr. M. P. Cinque, Sui rapporti tra Csm e ministro di grazia e giustizia in relazione al conferimento di uffici direttivi, in Cass, pen., 1993, 1071; F. Sorrentino, Il conferimento degli uffici direttivi: com

petenza esclusiva del Csm o concorrente col ministro di grazia e giusti zia?, in Questione giustizia, 1992, 1; S. Covelli, Nomine direttive dei

magistrati. Il vero significato del «concerto», in II Mattino, 1992, 212; W. Zagrebelsky, Definire i criteri selettivi prima di pensare al soggetto selezionante, in Cass, pen., 1991, 679; quest'ultimo autore ritiene, indi

pendentemente dalla delimitazione dell'ambito di intervento del mini stro della giustizia, che criteri affidabili di scelta per un giudizio di idoneità non potranno essere definiti fino a quando non sarà posta mano all'ordinamento giudiziario nel suo complesso.

(2) La Corte costituzionale (cfr. sent. 8 febbraio 1991, n. 72, Foro

it., 1991, I, 2328), ha ritenuto che tale situazione di vuoto possa essere

riempita dal Consiglio superiore; il consiglio ha, quindi, colmato il so stanziale vuoto legislativo, enunciando negli indirizzi delle circolari su

II Foro Italiano — 1998.

Diritto. — La sezione considera fondato, preliminare ed as

sorbente il vizio di violazione di circolare, dedotto (sia in primo che in secondo grado: cfr. pag. 4, 15a riga, della sentenza ap

pellata) in relazione al punto della circolare del Consiglio supe riore della magistratura del 21 luglio 1994 n. P-94-13869 modi

ficata con delibera del 28 settembre 1996 n. P-96-13531, secon

do cui nella valutazione comparativa tra aspiranti al medesimo

incarico direttivo, il più anziano prevale a parità di requisiti attitudinali e di merito, mentre l'eventuale differenza di anzia

nità, superiore a cinque anni, tra i candidati posti a confronto, non può essere superata, a svantaggio del più anziano, se non

per inadeguatezza di specifiche attitudini o presenza di elementi

negativi nei candidati più anziani oppure dal possesso di doti

attitudinali e di merito di spiccato rilievo nel candidato meno

anziano. Detti elementi peraltro — sempre secondo la circolare — debbono essere specificamente motivati.

Ora, va ricordato che tra il ricorrente ed il dr. Labate vi è

un divario di anzianità di circa sei anni ed otto mesi a vantag

gio del primo.

A livello costituzionale:

l'art. 108, 1° comma, stabilisce — a garanzia dell'indipendenza della

magistratura — una riserva di legge in materia di ordinamento giudiziario; l'art. 107, 4° comma, rinvia alle norme sull'ordinamento giudiziario

per l'individuazione delle garanzie riconosciute al pubblico ministero (3); l'art. 105, attribuisce al Consiglio superiore della magistratura, se

condo le norme dell'ordinamento giudiziario, la competenza, fra le al

tre, in ordine alle promozioni ed assegnazioni dei magistrati;

a livello di legislazione ordinaria:

l'art. 188 r.d. 30 gennaio 1941 n. 12, come sostituito dall'art. 41

r.d.leg. 31 maggio 1946 n. 511, il cui nucleo precettivo è tuttora valido, e che fa riferimento alle attitudini all'esercizio di funzioni direttive (4);

l'art. 190 r.d. 30 gennaio 1941 n. 12 come novellato dall'art. 29 d.p.r. 22 settembre 1988 n. 449, richiede, per il passaggio dalle funzioni giudi canti a quelle requirenti e viceversa, il parere obbligatorio del Consiglio giudiziario per l'accertamento della sussistenza delle attitudini alla nuo va funzione;

l'art. 193 r.d. 30 gennaio 1941 n. 12, a sua volta, nel dettare disposi zioni sull'assegnazione delle sedi per promozione, opera un esplicito riferimento alle attitudini del magistrato in relazione al posto da asse

gnarsi; l'art. 195 r.d. 30 gennaio 1941 n. 12, esclude per i presidenti ed i

procuratori generali di corte di appello l'applicazione della norma san cita dall'art. 194 r.d. 12/41, riguardante il termine minimo di perma nenza nella sede precedentemente chiesta;

gli uffici direttivi, i criteri esplicativi dei requisiti del dirigente, contri buendo con tale attività alla delibazione della relativa figura. La solu zione risponde anche al principio che la riserva di legge deve essere considerata relativa nei confronti del Csm, il cui intervento non sarebbe di per sé tale da sollevare i problemi di rispetto dell'autonomia e del

l'indipendenza della magistratura che invece gli interventi del ministro

comporterebbero. La riserva di legge che è stata posta dalla Costituzio ne a fondamento della disciplina sull'ordinamento giudiziario al fine di garantire lo status di indipendenza della magistratura sia giudicante che requirente, concerne non solo l'esercizio delle funzioni giudiziarie, ma anche il momento dell'investitura in tali funzioni, ivi compresa la nomina dei magistrati negli uffici direttivi. Con specifico riguardo al conferimento di tali uffici, dalla riserva di legge discende la necessità che sia la fonte primaria a stabilire i criteri generali di valutazione e di selezione degli aspiranti e le conseguenti modalità della nomina. La riserva non implica, invece, che tali criteri debbano essere predetermi nati dal legislatore in termini così analitici e dettagliati da rendere stret tamente esecutive e vincolate le scelte relative alle persone cui affidare la direzione degli stessi uffici, annullando di conseguenza ogni margine di apprezzamento e di valutazione discrezionale, assoluta o comparati va, dei requisiti dei diversi candidati. Pertanto, nella materia in esame, la riserva di legge sancita dalla Costituzione può dirsi rispettata ove il legislatore abbia provveduto ad enunciare criteri sufficientemente pre cisi in grado di orientare la discrezionalità dell'organo decidente verso la scelta della persona più idonea.

(3) Che nel nostro ordinamento giudiziario, è «magistrato apparte nente all'ordine giudiziario, collocato come tale in posizione di istitu zionale indipendenza rispetto ad ogni potere» (v. Corte cost. 72/91, cit.; 190/70, Foro it., 1971, I, 8); amplius, sulla posizione istituzionale del pubblico ministero nell'attuale assetto costituzionale, v. i riferimenti contenuti nella nota redazionale a Corte cost. 8 settembre 1995, n. 420, id., 1996, I, 3307.

(4) Sull'art. 188, cit., v., Corte cost. 72/91, cit. «I criteri cosi deli neati si presentano — rispetto agli uffici da coprire — definiti e razio

nali, idonei cioè a condurre, attraverso una loro valutazione sia analiti ca che globale, alla corretta individuazione del più idoneo degli aspiranti».

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PARTE TERZA

Ad avviso della sezione, tuttavia, le particolari specifiche ra

gioni per superare la fascia di maggiore anzianità quinquennale del ricorrente, rispetto agli altri candidati, ed in particolare al

Labate, non risultano dimostrate nei verbali del Consiglio supe riore della magistratura che hanno preceduto il provvedimento

impugnato.

Dunque, le motivazioni che hanno sostanzialmente condotto

il Consiglio superiore della magistratura a preferire il controin

teressato Labate al ricorrente, nella nomina all'ufficio direttivo

di cui trattasi, sono in sintesi, come espresse nei verbali sia della

gli art. 5 e 6 1. 24 maggio 1951 n. 392 prevedono che, per il conferi mento degli uffici direttivi in esso elencati (rispettivamente a magistrati di corte di appello e di Cassazione), si deve tener conto dei criteri dell'«an zianità» e del «merito»;

l'art. 10, n. 1, 1. 24 marzo 1958 n. 195, che in attuazione dell'art. 105 Cost, ribadisce la competenza del Csm a deliberare le promozioni dei magistrati;

l'art. 11 1. 195/58 cit., nel testo risultante dalle modifiche apportate dall'art. 5 1. 18 dicembre 1967 n. 1198, dall'art. 3 1. 3 gennaio 1981 n. 1, dall'art. 32 d.p.r. 22 settembre 1988 n. 449, da un lato, scolpisce il ruolo procedimentale della commissione competente, per quanto qui interessa, in materia di promozioni ed assegnazioni; e, dall'altro, indi

vidua, in capo al ministro della giustizia, il potere di concertazione sibila proposta da formulare al plenum del consiglio (5), con esclusione dei

posti di pretore dirigente circondariale e di procuratore della repubblica presso le stesse preture (6);

l'art. 5 1. 25 luglio 1966 n. 570, individua gli uffici direttivi conferibi li ai magistrati di corte di appello, previa acquisizione, facoltativa, del

parere del consiglio giudiziario (7); l'art. 19 1. 20 dicembre 1973 n. 831, nel testo risultante a seguito

della declaratoria di incostituzionalità del 2° comma (Corte cost. 10

maggio 1982, n. 86, Foro it., 1982, I, 1497, con nota di Pizzorusso), statuisce nel senso che, il conferimento degli uffici direttivi di presiden te di sezione della Corte di cassazione e avvocato generale presso la stessa corte (8), di presidente delle corti di appello e di procuratore ge nerale presso le stesse, abbia luogo a seguito di domanda o di ufficio, previo concerto con il ministro della giustizia secondo quanto disposto dall'art. 11 1. 195/58 cit.;

l'art. 1, lett. f), 1. 12 gennaio 1991 n. 13, dispone che il conferimento di incarichi direttivi ai magistrati, avvenga con decreto del presidente della repubblica (9);

il principio 1 — indipendenza dei giudici — della raccomandazione n. R(94) 12, adottata dal comitato dei ministri del Consiglio d'Europa il 13 ottobre 1994 (10) ed il relativo memorandum esplicativo — punto

(5) Sul galateo istituzionale, ispirato al canone di leale collaborazio ne, che dovrebbe modellare i rapporti fra commissione del consiglio e ministro della giustizia, cfr. Corte cost. 27 luglio 1992, n. 379, Foro

it., 1993, I, 689, con nota redazionale; per ulteriori riferimenti, cfr.

gli autori citati alla nota 1.

(6) Per completezza, può menzionarsi l'art. 22 (procedura per il con ferimento degli uffici direttivi) del regolamento interno del Csm, nel testo adottato con deliberazione del 6 aprile 1988, pubblicato in G.U. n. 194 del 5 maggio 1988, modificato con delibera del 3 ottobre 1991, che definisce le modalità dell'azione della competente commissione per gli incarichi direttivi (la quinta), rispetto al ministro della giustizia; que st'ultimo, esprime il concerto sull'elenco di aspiranti selezionato ed in viato dalla commissione, che, all'esito, riferisce al plenum del consiglio il quale delibera sempre con voto palese, sulle proposte formulate, an che se non ha avuto luogo il concerto del ministro.

(7) Per un'accurata e recente analisi, anche in chiave storica, della natura giuridica e delle competenze dei consigli giudiziari, cfr. A. Co stanzo, Il consiglio giudiziario: struttura, rapporti con il Csm e poteri di autoregolamentazione, in Documenti giustizia, 1997, 2075.

(8) L'anomalia dell'intervento del ministro per l'attribuzione di un incarico sicuramente non direttivo, quale la presidenza di una sezione della Corte di cassazione o l'equivalente nomina ad avvocato generale, è stata sottolineata in dottrina da G. Borrè, Csm e ministro di grazia e giustizia, in Giur. cost., 1992, 3863.

(9) Circa il riparto di competenze, fra presidente della repubblica, presidente del consiglio dei ministri e ministro competente, in ordine alla forma dei provvedimenti riguardanti lo status giuridico economico dei magistrati, cfr. i richiami di dottrina e giurisprudenza nella nota a Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 1997, n. 582, Foro it., 1998, III, 6; si segnala che la prassi amministrativa, sulla scorta della giurispru denza unanime della Corte dei conti, è costante nell'escludere dal con trollo preventivo di legittimità, gli atti di conferimento di uffici diretti vi, dopo la profonda riforma del sistema dei controlli operata, in parte qua, con il d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29 (art. 4) e con la 1. 14 gennaio 1994 n. 20 (art. 3).

(10) La raccomandazione è illustrata da C. De Rose, Indipendenza, efficienza e ruolo dei giudici in Europa: sintesi di due recenti documenti pubblicati a Strasburgo, in Cons. Stato, 1996, II, 1548; sul valore giuri dico delle raccomandazioni degli organi internazionali in generale, e

Il Foro Italiano — 1998.

commissione proponente che del plenum, la pretesa mancanza

di doti di merito ed attitudinali specifiche di spiccato rilievo paragonabili a quelle di cui è in possesso il primo, essendosi

ritenuto mancare al ricorrente una concreta esperienza giudizia

ria, diversa da quella prettamente organizzativa, maturata nel

quasi ventennale periodo ministeriale e nell'esercizio per circa

sei anni delle funzioni semidirettive, attualmente svolte.

Tale assunto incorre però, come dedotto dall'appellante, in

contraddittorietà ed illogicità. L'art. 199 r.d. 30 gennaio 1941 n. 12 (ordinamento giudizia

12 — affermano che l'indipendenza della funzione giudiziaria deve es sere protetta anche nei momenti essenziali in cui si articola lo status del giudice, e, per quanto qui interessa, ai fini dell'avanzamento in car riera ovvero della preposizione ad uffici particolarmente impegnativi e prestigiosi, in modo tale che siano sempre privilegiati il merito, la

qualificazione professionale, l'integrità, l'abilità e l'efficienza degli aspiranti;

l'art. 37 d.leg. 19 febbraio 1998 n. 51, prevede che i magistrati diri

genti degli uffici giudiziari soppressi in conseguenza dell'introduzione del giudice unico di primo grado, siano valutati, in occasione del confe rimento dei posti vacanti di presidente del tribunale ordinario, presi dente di sezione, procuratore della repubblica, e procuratore aggiunto, con particolare attenzione alle attitudini dimostrate nello svolgimento delle pregresse funzioni direttive (11);

a livello di circolari del Csm:

la circolare n. 13531 del 28 settembre 1996, che nel testo attualmente in vigore si riporta nella parte di specifico interesse (12):

«L'anzianità, quale espressione della maggiore esperienza maturata, è determinata dal tempo della permanenza nella qualifica richiesta per il posto da coprire, calcolata dalla data di acquisizione della qualifica stessa da parte dell'aspirante sino a quella in cui si è verificata la vacanza.

Nella valutazione comparativa degli aspiranti il più anziano prevale a parità di requisiti attitudinali e di merito.

Il superamento di un divario di anzianità di oltre quattro anni, allor ché per il posto da ricoprire sia richiesta la qualifica di magistrato di corte di appello, ovvero di oltre cinque anni, allorché sia richiesta una

qualifica superiore, può essere determinato dalla inadeguatezza di spe cifiche attitudini o dalla presenza di elementi negativi nei candidati più anziani ovvero dal possesso di doti attitudinali e di merito di spiccato

su quelle del Consiglio d'Europa in particolare, cfr. B. Conforti, Di ritto internazionale, Napoli, 1995, 170 ss.; il fenomeno della penetra zione dei principi elaborati dal Consiglio d'Europa, all'interno del siste ma delle fonti del diritto comunitario, e per questa via, nell'ordinamen to di ciascuno degli Stati membri, è analizzato da C. De Rose, 1 diritti dell'uomo in Europa tra utopie, ipocrisie e realtà, in Cons. Stato, 1997, II, 1646; per ulteriori riferimenti di carattere istituzionale, cfr. F. Lau ria, L'Unione europea, origine, sviluppi e problemi attuali, Torino, 1996, 209 e 219 ss.

(11) La ratio della norma, che costituisce, in tale materia, un'assolu ta novità nel panorama legislativo, è esplicitata nella relazione ministe riale illustrativa, in suppl. ord. n. 2 alla G.U. n. 66 del 20 marzo 1998, n. 49; è ravvisabile nella esigenza di non disperdere, quantomeno nel breve periodo, il patrimonio di professionalità costituito dalla esperien za gestionale dei magistrati perdenti posto, unitamente alla necessità di assicurare loro una definitiva assegnazione, nel rispetto dei principi della legge delega, applicabili al caso in esame: l'inesistenza di oneri

aggiuntivi per l'erario e l'utilizzazione della prestazione lavorativa di detto personale nelle more del ricollocamento. Tale disposizione, inci dendo direttamente sulla consistenza del requisito attitudinale richiesto

per l'assegnazione agli uffici direttivi in essa richiamati, sarà necessaria mente applicata dal Consiglio superiore. Tale organo dovrà, conseguen temente, rimodulare i propri criteri di valutazione dell'elemento attitu dinale, anche per prevenire le inevitabili impugnative giurisdizionali con nesse alle procedure di scelta dei magistrati dirigenti. In concreto, salvo casi eccezionali da illustrare con particolare cura e sempre sulla base di dati oggettivi, la pregnanza del profilo professionale divisato dal le

gislatore delegato appare tale da assorbire ogni ulteriore considerazione circa la sussistenza dell'elemento attitudinale nella scelta del titolare del l'ufficio direttivo da coprire. Un primo commento alla legge delega 16

luglio 1997 n. 254 ed allo schema di decreto delegato, si può leggere nel Notiziario di Magistratura democratica, 1998, n. 20.

(12) La circolare è riportata in Quaderni Cons. sup. magistratura, 1997, fase. 95, 305. La prima circolare del consiglio data 5 dicembre 1972 ed è la n. 8034; si sono susseguite le circolari: 10 marzo 1977; 13 maggio 1977; 9 marzo 1982 n. 2151; 15 dicembre 1983 n. 10774; 19 ottobre 1987 n. 11995 — integrata dalle circolari 11 dicembre 1989 n. 17231, 25 gennaio 1991 n. 1421, e 17 ottobre 1991 n. 14642 —; 21 luglio 1994 n. 13869. Per ulteriori riferimenti, cfr. Fiandanese, op. cit.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

rio), relativo al servizio dei magistrati con funzioni amministra

tive addetti al ministero di grazia e giustizia, dispone che «le

norme speciali contenute nell'ordinamento del ministero deter

minano il numero e le attribuzioni dei magistrati dei vari gradi che prestano servizi negli uffici del ministero medesimo. Il det

to servizio è, ad ogni effetto, parificato a quello prestato negli uffici giudiziari . . .».

Questa sezione, nella decisione 4 maggio 1992, n. 470 (Foro it., Rep. 1992, voce Ordinamento giudiziario, n. 78), relativa alla nomina del procuratore generale presso la Corte d'appello di Firenze, aveva ritenuto — sulla base dell'art. 199 cit. — che

rilievo nel candidato meno anziano. Detti elementi di valutazione devo no essere specificamente motivati.

La valutazione comparativa degli aspiranti è effettuata in riferimento all'obiettivo di preporre all'ufficio da ricoprire il candidato più idoneo

per attitudini, merito e anzianità, avuto riguardo alle esigenze funzio nali da soddisfare e, eventualmente, a particolari profili ambientali».

2. - La giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Requisiti e motivazione delle delibere del Consiglio superiore della

magistratura. Le deliberazioni con le quali il Consiglio superiore della

magistratura conferisce uffici direttivi ai magistrati, ancorché espressio ne di attività amministrativa ampiamente discrezionale, non si sottrag gono al sindacato giurisdizionale, quanto meno sotto il profilo della

conseguenza dei presupposti e congruità della motivazione, nonché del l'accertamento del nesso logico di conseguenzialità tra presupposti e

conclusioni, Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 1996, n. Ili, Foro it., Rep. 1996, voce Giustizia amministrativa, n. 208.

Conseguentemente, la motivazione delle deliberazioni del consiglio, di conferimento di uffici direttivi, deve essere tale da consentire di se

guire la valutazione comparativa dei candidati (o dei più titolati fra

questi, differenziati dagli altri secondo ragioni attendibili) rispetto ai vari elementi isolati dallo stesso Csm in sede d'emanazione delle norme di autodisciplina ed è necessario che le valutazioni compiute siano non soltanto immuni da travisamento dei fatti, ma anche compatibili logica mente con la conclusione finale, sez. IV 11 maggio 1994, n. 404, id., Rep. 1994, voce Ordinamento giudiziario, n. 101 (13).

In ordine agli elementi del procedimento idonei ad integrare il requi sito motivazionale, è costante l'affermazione secondo cui la motivazio ne non può essere desunta, almeno ordinariamente, dagli interventi svolti dai membri del collegio nel corso della discussione, atteso che non è detto che le opinioni espresse in favore della deliberazione da questo o quel componente siano condivise dagli altri che pure hanno votato a favore, ma il ruolo di motivazione della deliberazione ben può essere riconosciuto — pur in mancanza di un espresso rinvio — alla relazione di minoranza dell'apposita commissione rimessa al plenum, che ha for mato oggetto di cognizione e di discussione da parte dei consiglieri, riguardante la designazione del magistrato poi nominato, sez. IV 11

maggio 1994, n. 404, ibid., n. 100; coerentemente, nel caso in cui il

plenum del Csm recepisca, seppure a maggioranza, la proposta della commissione referente, non occorre alcun ulteriore apporto motivazio nale al fine di sorreggere il deliberato conclusivo, essendo nella propo sta già contenute le ragioni di fatto e di diritto intese a giustificare la preferenza accordata all'uno anziché all'altro aspirante, ed essendo le eventuali argomentazioni dissenzienti emerse in sede di discussione

(13) Non risulta che il Consiglio superiore della magistratura abbia mai ritenuto di soddisfare il requisito della motivazione della scelta dei candidati, utilizzando, in luogo di articolati giudizi, punteggi alfa

numerici, previa individuazione delle singole voci e categorie all'interno delle quali scomporre i tre requisiti dell'anzianità, del merito e delle attitudini. Non appare di ostacolo ad una tale scelta, la norma sancita dall'art. 3 1. 241/90 che pone l'obbligo della motivazione espressa, o

per relationem dei provvedimenti amministrativi. La giurisprudenza del

Consiglio di Stato, infatti, è costante nel ritenere che, specie per le atti vità valutative e non prowedimentali in senso stretto, che si risolvono cioè in un giudizio, sia sufficiente la sola votazione numerica; cfr., in tema di valutazione delle prove concorsuali, l'ampia casistica riportata nella nota redazionale a Tar Lombardia, sez. Brescia, 19 ottobre 1996, n. 990, Foro it., 1997, III, 54; anche in settori particolari, come ad

esempio l'avanzamento degli ufficiali delle forze armate, è costante l'in dirizzo del Consiglio di Stato, nel senso di ritenere legittimo l'uso del

punteggio ad integrazione della motivazione; cfr., explurìmis e da ulti

mo, Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 1998, n. 495, Cons. Stato, 1998, I, 367; sez. IV 24 giugno 1997, n. 675, Foro it., Rep. 1997, voce Milita

re, n. 72.1 vantaggi derivanti da una tale opzione sarebbero molteplici: maggiore certezza sull'esito della competizione per gli aspiranti candi

dati; riduzione, in ambiti ragionevoli, degli spazi di intervento delle correnti della magistratura associata; accorciamento dei tempi di deci

sione; contrazione degli spazi del sindacato di legittimità del giudice amministrativo con evidente rasserenamento dei rapporti istituzionali fra i diversi organi di rilievo costituzionale.

Il Foro Italiano — 1998.

il servizio di direttore generale reggente della direzione generale

degli istituti di prevenzione e pena del ministero appellato, do

vesse essere valutato tra i titoli attitudinali del candidato all'in

carico direttivo da conferire.

Lo stesso Csm, in alcuni casi esaminati in epoca assai vicina

a quella in esame, quali il conferimento degli uffici di presiden te del Tribunale di Roma e di procuratore generale presso la

Corte d'appello di Palermo, aveva inoltre ritenuto valutabile

il (lungo) servizio presso il ministero appellante svolto dai can

didati poi risultati vincitori. Del resto, nella prassi dell'organo di autogoverno, il conferi

implicitamente superate dall'esito della votazione collegiale favorevole alla proposta originaria, sez. IV 9 gennaio 1996, n. 31, id., Rep. 1996, voce cit., n. 129; pertanto, è escluso che al fine di valutare la congruità delle ragioni poste a base del conferimento di incarichi direttivi a magi strati ordinari possano essere in alcun modo presi in considerazione elementi di giudizio non espressi collegialmente, sez. IV 12 marzo 1996, n. 320, ibid., n. 130.

Procedimento, audizione e comparazione dei candidati. In sede di

procedimento per il conferimento di uffici direttivi, ai sensi dell'art.

11, 3° comma, 1. 195/58, la proposta della commissione sulla quale il consiglio delibera si atteggia alla stregua di un parere obbligatorio, ma non vincolante, ed ha l'effetto di costringere il plenum a prendere in esame innanzi tutto — sia pure comparativamente con gli altri —

il nominativo proposto, per cui non costituisce per la discrezionalità del plenum un limite esterno, la cui inosservanza rilevi immancabilmen te come violazione di legge, bensì un limite interno, la cui inosservanza immotivata od illogica dà luogo ad eccesso di potere; pertanto è legitti mo l'operato del Csm che conclusivamente designi per l'incarico un candidato diverso da quello cui era riferita la proposta della commissi ne, sez. IV 11 maggio 1994, n. 404, id., Rep. 1994, voce cit., n. 99.

Una corretta procedura di valutazione degli aspiranti magistrati, deve includere l'esame dell'eventuale autorelazione del candidato, che rap presenta il mezzo riconosciuto all'interessato per evidenziare gli aspetti della sua personalità e gli elementi del proprio curriculum ritenuti più significativi per la valutazione di cui si tratta, sicché la sua mancata trasmissione da parte del consiglio giudiziario, impedendo al magistrato di far valere i suoi titoli ed i suoi meriti, costituisce vizio di procedura, sez. IV 8 gennaio 1998, n. 4, Cons. Stato, 1998, I, 2.

Qualora il Csm voglia aggiungere, oltre alla valutazione delle attitu dini e del merito, un quid pluris costituito dalla conoscenza da parte degli interessati delle problematiche dell'ufficio da ricoprire, un siffatto criterio andrebbe, in via preliminare, codificato, alla stregua di tutti

gli altri parametri preferenziali nella scelta dei candidati, sez. IV 23 settembre 1996, n. 1051, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 138.

Massiccio appare l'indirizzo dell'alto consesso, nel ritenere la rilevan za solo parziale delle audizioni degli interessati all'ufficio direttivo da

coprire; in sede di conferimento di uffici direttivi, infatti, le audizioni non possono assumere un ruolo determinante ai fini del riconoscimento della maggiore attitudine alla direzione di un ufficio giudiziario, che deve invece essere desunta da elementi oggettivi e controllabili, ma pos sono essere utilizzate solo come fonti integrative di conoscenza per chia

rire, in contraddittorio con gli interessati, circostanze non sufficiente mente univoche emergenti dagli atti, sez. IV 2 luglio 1997, n. 701, id., Rep. 1997, voce cit., n. 114; 23 settembre 1996, n. 1051, id., Rep. 1996, voce cit., n. 137; la valutazione dei candidati deve avvenire, in via principale e necessaria, sulla base di elementi oggettivi e controllati, mentre le audizioni non possono che assumere un ruolo del tutto even tuale, sez. IV 3 febbraio 1996, n. Ill, ibid., n. 134.

In ordine alle modalità di comparazione dei candidati, né le fonti

primarie (art. 192 e 193 r.d. 30 gennaio 1941 n. 12; art. 5 e 6 1. 24

maggio 1951 n. 392) né i criteri definiti dal Consiglio superiore prescri vono che i candidati debbano essere posti a raffronto in modo analiti

co, con riferimento a ciascuno dei tre parametri prestabiliti (anzianità, attitudini e merito), ben potendo la comparazione risolversi in un giudi zio complessivo unitario, frutto della valutazione integrata dei requisiti sopra indicati; pertanto, ove risulti documentalmente l'avvenuta presa in esame, per ciascun candidato, dei tratti essenziali e qualificanti dei

rispettivi curricula professionali, nonché la valutazione ponderata degli stessi in rapporto allo specifico ufficio direttivo oggetto di conferimen

to, ben può ritenersi adeguatamente soddisfatto l'onere di comparazio ne richiesto dalla normativa primaria e secondaria, sez. IV 9 gennaio 1996, n. 31, ibid., n. 129.

Pretermissione. La c.d. pretermissione (14) di un magistrato aspirante

(14) La circolare del Consiglio superiore, attualmente in vigore in materia di conferimento di incarichi direttivi — 28 settembre 1996 n. 13531 — ha drasticamente ridotto le ipotesi di pretermissione, riducen dole sostanzialmente alla sola previsione preclusiva dell'avvenuta irro

gazione della sanzione disciplinare della perdita dell'anzianità ovvero della censura per fatti commessi nel decennio precedente.

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PARTE TERZA

mento a domanda delle funzioni superiori (di Cassazione e di

appello), a magistrati fuori ruolo presso il ministero di grazia e giustizia, era sempre stato ritenuto possibile, anche in relazio

ne all'art. 97 Cost., da cui si era ritenuto discendere che l'inte

resse pubblico alla prosecuzione del servizio, presso il ministe

ro, dei magistrati addettivi, non dovesse essere pregiudicato dal

l'ipotetica necessità di ricollocamento nel ruolo originario per

potere conseguire gli avanzamenti di carriera.

Pertanto, dal periodo di servizio svolto senza demerito presso il ministero dal ricorrente, non potrebbe farsi discendere l'ina

deguatezza di specifiche attitudini che, secondo la richiamata

ad ufficio direttivo costituisce un'ipotesi normativamente definita, su bordinata alla ricorrenza di particolari e tassative condizioni, soltanto in presenza delle quali può giustificarsi l'adozione di un provvedimento gravemente lesivo della professionalità e della stessa immagine dell'inte

ressato, sez. IV 6 marzo 1996, n. 283, ibid., n. 136; conseguentemente, in una vicenda disciplinata dalla circolare n. 11995 dell'11 ottobre 1987

(che divisava la pretermissione del magistrato per l'esistenza di situazio ni incidenti sulla necessaria indipendenza nell'esercizio delle funzioni

relative al posto da conferire, oppure per compromesse condizioni di

salute, o per condanne disciplinari), il Consiglio di Stato, ha escluso che tale potere di pretermissione del candidato dal concorso per l'uffi cio direttivo, possa essere stato legittimamente esercitato, con l'attribu zione di rilevanza decisiva ad eventuali contestazioni o risentimenti di cui il candidato all'ufficio direttivo possa essere stato fatto segno, non

importa se provenienti da altri magistrati appartenenti all'ufficio messo a concorso o dalla stampa o da esponenti più o meno numerosi della classe forense locale o di correnti del corpo elettorale del Csm; ciò al fine espresso di evitare di configurare un inammissibile ed atipico dirit to di veto nel procedimento di conferimento di uffici direttivi, che, vi

ceversa, il nostro ordinamento giuridico non attribuisce ad alcuna auto

rità, categoria o corpo anche esterni al potere esecutivo; fermo restan

do, che in sede di valutazione dei meriti e delle attitudini del candidato, saranno apprezzabili quelle esigenze di coesione e funzionalità cui deve

corrispondere il capo di un ufficio giudiziario, operante in uno specifi co contesto ambientale, sez. IV 23 novembre 1996, n. 1239, id., Rep. 1997, voce cit., n. 115.

Legittimazione temporale nell'ufficio di provenienza ed in quello di de stinazione. Rientra nell'ambito di una scelta ampiamente discrezionale, non condizionata da alcuna cogente disposizione di legge o di regola mento, la determinazione del Csm di estendere o meno il termine qua driennale previsto dall'art. 194 ord. giud. per la permanenza minima del magistrato nella sede di provenienza, anche alla diversa ipotesi ri

guardante l'apprezzamento del periodo minimo di permanenza nella nuo va sede (nella specie, ufficio di presidente della sezione G.i.p. del Tri bunale di Roma) di destinazione; conseguentemente sarebbe inammissi bile il sindacato esercitato dal giudice amministrativo perché impingente il merito dell'azione amministrativa, sez. IV 27 marzo 1995, n. 196, id., Rep. 1995, voce cit., n. 75.

, Sempre in tema di legittimazione, ma questa volta a quo, si è ritenu to che l'intervenuta abrogazione disposta con l'art. 1 d.l. 25 settembre 1989 n. 327 dell'art. 39, 3° comma, d.p.r. 29 settembre 1988 n. 449 — concernente la deroga al limite del quadriennio previsto dall'art. 194 ord. giud. — va limitata alle sole disposizioni ivi contenute, aventi por tata innovativa e derogatoria rispetto all'ordinamento giuridico previ gente, mentre non può riguardare quella parte della stessa norma abro

gata che si limita a richiamare, in termini meramente ricognitivi, le ri manenti disposizioni in tema di trasferimento a domanda (con correlativo limite temporale di permanenza nella sede richiesta), e di trasferimento d'ufficio conseguente a soppressione di posto, sottratto al suddetto li mite temporale, anche in caso di avvenuta presa in considerazione delle

aspirazioni manifestate dall'interessato, sez. IV n. 196 del 1995 cit.; circa l'immediata operatività del nuovo testo dell'art. 194 cit. (sostitui to dall'art. 2 1. 16 ottobre 1991 n. 321, e modificato dall'art. 2 1. 8 novembre 1991 n. 356, di conversione del d.l. 9 settembre 1991 n. 292), con riferimento a procedura concorsuale concernente incarico direttivo (nella specie, presidenza della corte di appello), si è affermato che la norma applicabile al fine di valutare il possesso nei candidati del requi sito della legittimazione, doveva considerarsi quella vigente alla data in cui si sarebbe reso vacante il posto da conferire; in via conseguenzia le è stata annullata la circolare del Csm n. 160 del 22 novembre 1991, nella parte in cui disponeva che, ai fini della legittimazione a quo previ sta dall'art. 194 cit. per i candidati nei concorsi ad uffici direttivi, il periodo minimo di permanenza nell'ufficio di provenienza, dovesse con siderarsi di due anni per i concorsi per i quali la scadenza per la presen tazione della domanda fosse caduta anteriormente la data di entrata in vigore della 1. n. 321 del 1991, mentre il medesimo periodo avrebbe dovuto essere di quattro anni negli altri casi nei quali la scadenza per la presentazione delle domande fosse caduta dopo il 17 ottobre 1991 (data di entrata in vigore della 1. n. 321 del 1991), sez. IV 23 novembre 1996, n. 1239, cit.; successivamente, nel senso che l'art. 194 cit. nel testo modificato dalla 1. n. 321 del 1991, è di immediata operatività,

Il Foro Italiano — 1998.

circolare, avrebbe consentito di derogare al divario ultraquin

quennale di anzianità tra i due candidati.

Né vi sono nella carriera del ricorrente elementi negativi di

alcuna specie — del resto neppure individuati dall'organo di

autogoverno — che possano condurre alla medesima conclusione.

Quanto al preteso possesso di doti attitudinali e di merito

di spiccato rilievo nel candidato meno anziano, non sembra lo

gica la preferenza accordata a maggioranza, e con notevoli dis

sensi nella minoranza, a favore del dr. Labate, rispetto al ricor

rente, considerato tra l'altro che alla data di vacanza del posto il primo era procuratore aggiunto, presso il medesimo ufficio

in relazione a tutti i trasferimenti domandati dopo la sua entrata in

vigore, con l'effetto che dopo tale data non sono legittimati a chiedere il trasferimento i magistrati che, pur avendo maturato i due anni di

permanenza nell'ufficio cui sono assegnati, non hanno maturato i quat tro anni come sopra richiesti, non essendo configurabili diritti quesiti, sez. IV 21 aprile 1997, n. 425, id., Rep. 1997, voce cit., n. Ili (15).

Anzianità. In generale, il requisito dell'anzianità non assume un ruolo

prevalente su quelli dell'attitudine e del merito, rimanendo un fattore di valutazione concorrente, con pari dignità, con gli altri due; ne conse

gue che, ogni qualvolta tale requisito si presenti in misura maggiore in uno degli aspiranti all'ufficio direttivo, deve aversi riguardo, ai fini del suo superamento in sede di procedimento di comparazione dei con

correnti, al possesso nel candidato che non ne sia provvisto in egual misura, di requisiti prevalenti quanto all'attitudine e al merito, sez. IV 3 febbraio 1996, n. Ill, id., Rep. 1996, voce cit., n. 133.

Allorquando, però, il divario di anzianità fra i concorrenti superi il livello indicato discrezionalmente dal Csm nelle relative circolari, il

requisito dell'anzianità assume valore tendenzialmente preminente; con riferimento alla circolare n. 13531 del 28 settembre 1996, la sentenza in epigrafe afferma che è illegittima la deliberazione del Csm che nega l'incarico direttivo di procuratore della repubblica (nella specie, della

procura circondariale di Roma), ad un magistrato con una anzianità

superiore al quinquennio, rispetto a quella vantata dagli altri concor

renti, ed in mancanza di elementi oggettivi da cui desumere l'eminenza delle specifiche attitudini del candidato prescelto, sez. IV 27 aprile 1998, n. 674, in epigrafe; a tale conclusione si è pervenuti, nel presupposto che: le funzioni svolte dal candidato escluso dal Csm, presso il ministe ro di grazia e giustizia, giusta il puntuale disposto dell'art. 199 ord.

giud., dovessero essere parificate ad ogni effetto, a quelle prestate negli uffici giudiziari; non vi fossero elementi negativi di alcuna specie nella carriera professionale dell'escluso; quest'ultimo avesse svolto funzioni di procuratore aggiunto presso la sede in competizione, coordinando il lavoro di un più vasto numero di magistrati rispetto a quelli posti alle dipendenze dell'altro concorrente nominato, che, viceversa, aveva svolto le funzioni direttive di procuratore circondariale presso un uffi cio di minore importanza per dimensioni e qualità degli affari trattati.

Conformemente, sotto l'egida della circolare consiliare n. 1195 del 19 ottobre 1987, si è riconosciuto che la valutazione di profili preferenzia li, quali il merito e le attitudini all'incarico da ricoprire che possono prevalere sul requisito dell'anzianità, in sede di conferimento di incari chi direttivi a magistrati ordinari, assume una valenza assorbente se evidenzia, nei candidati più anziani pretermessi, elementi di giudizio negativi e precisamente l'inadeguatezza di specifiche attitudini o la pre senza di note negative in relazione al posto da ricoprire; al contrario, laddove tale valutazione evidenzi un giudizio positivo per i candidati

più anziani, l'eventuale scelta del candidato più giovane, al fine di non

apparire incongrua, deve essere il frutto di un'attenta comparazione dei concorrenti per verificare se effettivamente le specifiche doti di spic cato rilievo dell'uno siano superiori a quelle dell'altro, in misura tale da compensare la minore anzianità, sez. IV 12 marzo 1996, n. 320, id., Rep. 1996, voce cit., n. 131; anche quando si è fatto prevalere il candidato più giovane, non si è mancato di sottolineare lo spiccato rilievo, acclarato su basi rigorosamente oggettive, delle attitudini di que st'ultimo, sez. IV 9 gennaio 1996, n. 31, ibid., n. 129.

(15) L'art. 194 ord. giud., come modificato dalla recente 1. 4 maggio 1998 n. 133, art. 4, 2° comma, prevede che il magistrato destinato ad una sede da lui richiesta, «non può essere trasferito ad altre sedi o assegnato ad altre funzioni prima di tre anni dal giorno in cui ha assun to effettivo possesso dell'ufficio». La medesima 1. n. 133 del 1998 ha, inoltre, introdotto accanto agli incentivi economici in favore dei magi strati trasferiti in sedi disagiate, incentivi di «carriera» prevedendo che «l'anzianità di servizio è calcolata, ai soli fini del primo tramutamento a quello d'ufficio, in misura doppia per ogni anno di effettivo servi zio .. . dopo il primo biennio di permanenza», nonché la preferenza assoluta sugli altri aspiranti se la permanenza nella sede disagiata superi i cinque anni, disponendo, però, che gli incentivi giuridici «non si ap plicano ai trasferimenti, a domanda o d'ufficio, che prevedono il con ferimento di incarichi direttivi, semidirettivi o di legittimità» (art. 5, 1°, 2° e 3° comma).

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

da ricoprire, da oltre sei anni, con funzioni non soltanto orga

nizzative, ma anche proprie di tale incarico semidirettivo, men

tre il dr. Labate aveva svolto negli ultimi quattro anni — pur con ottimi risultati — l'ufficio di procuratore capo presso la

Pretura circondariale di Viterbo, di gran lunga inferiore, per

quantità di affari e numero di personale, a quello in cui svolge va l'incarico semidirettivo il ricorrente.

Le motivazioni addotte dal Csm a sostegno della nomina im

pugnata risultano pertanto affette dai vizi suindicati, la cui fon

datezza conduce pertanto all'accoglimento dell'appello e, in ri

forma della sentenza appellata, all'annullamento del d.p.r. 17

gennaio 1997 impugnato. È viceversa inammissibile per difetto di interesse, allo stato,

l'istanza del 19 marzo 1998 con cui l'interessato ha chiesto l'e

secuzione dell'ordinanza cautelare del 2 dicembre 1997, n. 2241, con cui questa sezione aveva sospeso in via cautelare la senten

za appellata.

Invero, mentre è indubbio che detta ordinanza continua a

produrre tutti i suoi effetti sino alla pubblicazione della presen te decisione, una volta intervenuta quest'ultima, la nomina del

Labate è definitivamente annullata con il conseguente dovere

della pubblica amministrazione di adottare tutti i provvedimenti

conseguenziali sia per la rinnovazione della procedura di confe

rimento dell'incarico sia per la titolarità medio tempore dell'uf

ficio di procuratore presso la Pretura circondariale di Roma.

In altri termini, gli effetti del provvedimento cautelare relativo

alla sentenza impugnata sono assorbiti e rafforzati dalla presen te decisione che incide radicalmente sull'atto amministrativo im

pugnato in primo grado.

Attitudini. In generale, si ritiene che la valutazione del requisito attitu

dinale, vada riferita allo specifico ufficio da conferire, sez. IV n. 31 del 1996, cit.; logica conseguenza di tale premessa, è che in occasione della valutazione di tale requisito, ben potranno essere apprezzate tutte le circostanze di fatto e ambientali, che pur non costituendo idoneo motivo di trasferimento per incompatibilità ambientale, o non avendo dato corso a procedimento disciplinare, possono utilmente essere ap prezzate ai fini del conferimento dell'incarico direttivo, il quale espo nendo maggiormente il magistrato nell'ambiente sociale, richiede una

particolare e più approfondita considerazione della sua personalità e del prestigio di cui egli potenzialmente gode, sez. IV 18 maggio 1994, n. 417, id., 1994, III, 417.

Circa l'erroneità della valorizzazione esclusiva di uno solo degli ele menti costitutivi del requisito attitudinale, è costante l'affermazione se condo cui è illegittimo dare un apprezzamento del tutto speciale alla

prestazione prevalente od esclusiva dei compiti requirenti in favore di un candidato che possa vantarla, stante la permanente unicità delle fun zioni esplicabili in seno alla magistratura ordinaria, alla luce dell'art. 190 ord. giud., sez. IV 3 febbraio 1996, n. Ill, id., Rep. 1996, voce

cit., n. 135; sez. IV 17 gennaio 1995, n. 15, id., Rep. 1995, voce cit., n. 81; similmente, si è ribadito che ai fini del conferimento dell'ufficio direttivo di procuratore della repubblica presso il tribunale dei mino

renni, la particolare competenza e preparazione in materia minorile di visata dalle circolari del consiglio, non costituisce requisito preclusivo assoluto, bensì elemento cui dare un proprio rilievo, in una valutazione

comparata con altri requisiti, come l'anzianità e l'attitudine specifica alle funzioni da conferire, sez. IV 27 settembre 1994, n. 740, id., Rep. 1994, voce cit., n. 82; sotto il profilo attitudinale, il pregresso esercizio di funzioni direttive, deve essere valutato quale fattore non già esclusi vo ma concorrente, specie ai fini dell'apprezzamento sulla capacità or

ganizzativa; coerentemente, anche il semplice esercizio di funzioni vica rie presso lo stesso ufficio direttivo oggetto di conferimento, non costi tuisce decisiva ragione di preferenza sul piano attitudinale, sez. IV 9

gennaio 1996, n. 31, cit. Vito Poli

Il Foro Italiano — 1998.

Vito Poli

CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE; sentenza 17 luglio 1998; Pres. Buccico, Est. Danovi, P.M. Fedeli (conci, diff.); De

donno (Aw. Pellegrino) c. Consiglio ordine avvocati di Lecce

(Aw. De Mauro).

CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE;

Avvocato — Avvocato con funzioni di vice pretore onorario — iscrizione all'albo professionale — Incompatibilità (R.d.l. .27 novembre 1933 n. 1578, ordinamento delle professioni di

avvocato e di procuratore, art. 3, 26, 37; r.d. 30 gennaio 1941

n. 12, ordinamento giudiziario, art. 32, 34).

Le funzioni attualmente attribuite ai vice pretori onorari (han no un proprio ruolo, svolgono stabilmente funzioni giudican ti, ricevono un trattamento economico, integrano stabilmente

i collegi giudicanti avanti il tribunale), determinano l'incom

patibilità al mantenimento dell'iscrizione nell'albo professio nale nel contemporaneo esercizio della funzione giurisdizio nale quale vice pretore onorario e dell'attività forense. (1)

Fatto. — 1. - La parte ricorrente è iscritta all'albo degli avvo

cati di Lecce ed esercita le funzioni di vice pretore onorario

(v.p.o.) presso la Pretura circondariale di Lecce, in virtù di no

mina per il triennio 1995-1997.

2. Con provvedimento in data 4 dicembre 1996 il Consiglio dell'ordine degli avvocati di Lecce ha disposto la cancellazione

dall'albo ex art. 37 l.p.f. (r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578). In tale provvedimento il Consiglio dell'ordine di Lecce ha ri

chiamato i vari precedenti sulla situazione di incompatibilità e

ha precisato che tale incompatibilità si pone «nell'esercizio del

l'attività professionale con l'esercizio in concreto dell'attività

giurisdizionale, nel modo in cui la corrispondente funzione è

attualmente attribuita e di fatto effettivamente esercitata, per ruolo ordinario, da v.p.o. e con la emanazione di provvedimen ti giurisdizionali».

In particolare, dopo aver ricordato le deliberazioni dell'as

semblea dell'avvocatura, del Consiglio nazionale forense e del

l'assemblea degli avvocati di Lecce, ed aver richiamato l'art.

6 della convenzione dei diritti dell'uomo e varie norme costitu

zionali, nonché alcuni articoli dell'ordinamento giudiziario ed

altre disposizioni, il consiglio dell'ordine ha accertato in concre

to che viene svolta attività professionale in condizioni di palese

incompatibilità, attesa la commistione tra le funzioni di avvoca

ci) Non constano precedenti specifici. Per la infondatezza della questione di legittimità costituzionale del

l'art. 32 ord. giud. di cui al r.d. 30 gennaio 1941 n. 12, nella parte in cui prevede la nomina a vice pretori onorari di procuratori esercenti, Corte cost. 5 aprile 1971, n. 71, Foro it., 1971,1, 1174. Per la legittimi tà della norma (art. 90, 5° comma, 1. 353/90, come modificato dall'art. 9 d.l. 432/95, convertito in 1. 534/95) che prevede — per gli affari

pendenti al 30 aprile 1995 — la supplenza dei magistrati professionali chiamati a comporre il collegio giudicante del tribunale in materia civile con vice pretori onorari (attesa la temporaneità dell'efficacia della nor ma oggetto di censura), Corte cost. 6 aprile 1998, n. 103, in questo fascicolo, I, 2362).

Per la nomina a giudice della Corte di cassazione degli avvocati (e professori universitari), v. 1. 5 agosto 1998 n. 303 (Le leggi, 1998, X, 3548, nomina di professori universitari e di avvocati all'ufficio di consi

gliere di Cassazione, in attuazione dell'art. 106, 3° comma, Cost.), nor ma con la quale è stata data attuazione al precetto costituzionale del l'art. 106 Cost.

L'incompatibilità tra l'esercizio della professione forense e lo svolgi mento di funzioni giurisdizionali da parte di avvocati iscritti all'albo

professionale, era stata deliberata dal Consiglio nazionale forense in data 24 novembre 1995 (in Attualità forensi, 1995, fase. 4, 44), dall'or

ganismo unitario dell'avvocatura in data 11 maggio 1997, oltre che da numerosi consigli dell'ordine (fra i tanti, Roma con delibera del 3 aprile 1997), riportate in Ross, forense, 1997, 627.

La riportata decisione, per i principi in essa affermati, va oltre il caso deciso, applicandosi (i principi) a tutte le fattispecie in cui vi è esercizio di funzione giurisdizionale da parte di iscritto all'albo profes sionale. I principi contenuti nella riportata sentenza, anche se riferiti alla posizione dei vice pretori onorari, sono «estensibili» anche ai vice

procuratori onorari, ancorché questi ultimi non svolgano funzione giu dicante.

Certamente la decisione del Consiglio nazionale forense avrà riper cussioni sul «funzionamento» della giustizia atteso che il numero degli avvocati che svolgono funzioni giurisdizionali quale vice pretori onorari è di gran lunga superiore ai magistrati togati addetti alle varie preture (e vi sono uffici giudiziari «decentrati» che da anni sono «retti» solo da vice pretori onorari). [L. Carbone]

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