LA NUOVAGIURISPRUDENZA

CIVILECOMMENTATA

IvAN LIBERO NOCERA

Esperibilità delle azioni surrogatoria e revocatoria in vista dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto

Estratto:

ISSN 1593-7305N. 12 DICEMBRE 2009 • Anno XXVRIVISTA MENSILEde Le Nuove Leggi Civili Commentate

auto: implicazioni del passaggio dalla legge 990/69 alcodice delle assicurazioni private, Relazione al Con-vegno su «Il codice delle assicurazioni private», Mi-lano 27 e 28 ottobre 2005; Pezzani, Le norme pro-cessuali del nuovo codice delle assicurazioni, in Riv.dir. proc., 2007, 683 ss.; Polotti di Zumaglia, Bre-vi osservazioni in tema di applicazione pratica del co-dice delle assicurazioni ad uso dei Giudici di pace diTorino, in Dir. ed econ. ass., 2007, 785 ss.; Rossetti,L’azione diretta del danneggiato nei confronti del-l’impresa assicuratrice per la r.c.a. e di altri soggetti le-gittimati. La procedura stragiudiziale per la liquida-zione dell’indennizzo, in Assicurazioni, 2007, I, 437ss.

Le prime considerazioni critiche alla sentenzaannotata sono di Rodolfi, La Consulta amplia latutela dei consumatori ma rischia di far collassare ilsistema, in Guida al dir., 2009, n. 30, 35 ss. Sull’or-

dinanza della Corte costituzionale del 13.6.2008, n.205 si rinvia a: Hazan, Per forza o per scelta: l’in-dennizzo diretto e l’art. 141 cod. assicurazioni priva-te dopo l’intervento della Consulta, in Danno e resp.,2009, 333; Quadri, Codice delle assicurazioni eazioni del danneggiato: la decisione della Consulta,in www.altalex.com; Sabbatelli, Domanda del ter-zo trasportato e regole di responsabilità civile, inquesta Rivista, 2008, I, 1464 ss. Sulla finalità con-correnziale dell’indennizzo diretto e sull’esperienzadegli altri paesi europei e degli Stati Uniti, si vedaCandian-Paci-Prosperetti-Galli, L’indennizzodiretto: analisi e riflessioni, in Dir. ed econ. ass.,2005, 647 ss.; Pardolesi, Dal dire al fare: la disci-plina dell’indennizzo diretto, in Danno e resp., 2007,273 ss.

Illa Sabbatelli

CASS. CIV., III sez., 11.5.2009, n. 10744Conferma App. Potenza, 26.4.2007

Azione surrogatoria - Funzione sati-

sfattiva - Azione revocatoria - Diffe-

renze (cod. civ., artt. 2900, 2901)

Muovendo dall’assunto della funzionenon più meramente conservativa, maprincipalmente satisfattiva dell’azionesurrogatoria, in linea con le evoluzionidella migliore dottrina processualistica,intesa a far conseguire all’attore proprioil bene della vita cui ha diritto, è ormaigeneralmente riconosciuta la neutralitàdella surrogatoria rispetto al tipo di tute-la, reale o obbligatoria, la cui esperibilitàl’attore mira con essa a salvaguardare.Tuttavia l’azione surrogatoria non puòessere esperita dal creditore rispetto aquelle attività (o a quelle volontarie iner-zie) del debitore che si risolvano in attidi disposizione dei suoi diritti, e sianocome tali manifestazione della sua volon-tà di gestione, piuttosto che indice di tra-scuratezza. All’azione revocatoria al con-trario non è dato riconoscere effetti reali,

di recupero del bene alla sfera giuridicadell’alienante, in quanto caratteristica ditale azione è l’assoggettamento del beneall’azione esecutiva del creditore che,avendola vittoriosamente esperita, puòaggredire la res anche presso i terzi chene siano divenuti proprietari attraversol’atto dispositivo, il quale pur dichiaratoinefficace resta valido tra le parti e il rela-tivo oggetto permane nella titolarità del-l’acquirente.

dal testo:

Il fatto. Con citazione notificata il 17 e il 18ottobre 1975 Se.A. convenne in giudizio innan-zi al Tribunale di Salerno P.A. e S.G. esponen-do che con scrittura privata del (Omissis) le erastato promesso in vendita dalla prima un terre-no subordinatamente alla condizione della ri-nuncia al diritto di prelazione da parte dei col-tivatori diretti proprietari di terreni confinanti;che la P. aveva successivamente alienato il fon-do al S., asserito proprietario confinante prela-zionario; che, nella dedotta carenza dei requisi-

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ti soggettivi e oggettivi per il valido eserciziodel diritto di prelazione da parte dell’acquiren-te, ella aveva diritto di ottenere o l’annullamen-to del predetto contratto in surroga della P.,per errore essenziale sulle qualità del S., ex art.2900 c.c., ovvero la declaratoria di inefficaciadello stesso, in quanto stipulato in frode ai suoidiritti, ex art. 2901 c.c.; che all’accoglimento ditali domande doveva conseguire il risorgere deldiritto alla esecuzione in forma specifica delpreliminare, ex art. 2932 c.c.

Costituitisi in giudizio, i convenuti resistette-ro alla pretesa attrice.

Con sentenza del 25 febbraio 1978 il Tribu-nale di Salerno ritenne che la P. si fosse corret-tamente avvalsa del diritto di recedere dal pre-liminare, conseguentemente condannandola apagare la sola differenza ancora dovuta sullasomma contrattualmente convenuta per l’eser-cizio del ius poenitendi e rigettando ogni altradomanda.

Proposto gravame, in via principale, daparte della Se., e, in via incidentale, da partedella P. e del S., la Corte d’appello di Saler-no, con sentenza del 2 giugno 1982, in parzia-le riforma della impugnata pronuncia, riget-tò integralmente le domande proposte dall’at-trice, ritenendo che il contratto fosse diventa-to inefficace, a seguito del mancato avvera-mento della condizione sospensiva della ri-nuncia al diritto di prelazione da parte deiconfinanti.

Con sentenza del 17 gennaio 1987 n. 373 laCorte di cassazione cassò tale pronuncia, conrinvio alla Corte d’appello di Napoli. Rilevò ilSupremo Collegio che il giudice di merito ave-va omesso di accertare se effettivamente il S. egli altri dieci confinanti fossero titolari del di-ritto di prelazione e se gli stessi lo avessero cor-rettamente esercitato.

Il giudice di rinvio, innanzi al quale la causavenne riassunta, con sentenza del 23 settembre1993, in riforma della decisione di primo gra-do, accolse integralmente le domande della Se.e, dichiarata inefficace, nei confronti della stes-sa, la vendita conclusa tra la P. e il S., le trasfe-rì, ex art. 2932 c.c., la proprietà del fondo, su-bordinatamente al pagamento del prezzo.

Anche questa pronuncia venne tuttavia cas-sata dal Supremo Collegio con la sentenza 1 di-cembre 1994, n. 10300: ivi la Corte precisò che

il suo precedente arresto aveva vincolato il giu-dice di rinvio al rispetto del principio per cui,al fine di ritenere esercitato il diritto di prela-zione, non è sufficiente che il confinante abbiamanifestato l’intenzione di acquistare il fondo,ma è necessario che abbia adempiuto a tutti glioneri previsti dalla L. n. 590 del 1965, art. 8, edall’omologo articolo della L. n. 817 del 1971,in tale prospettiva impartendogli la direttiva diindagare sulle situazioni giuridiche dei dieciconfinanti, in relazione alla loro condizione diprelazionisti – ossia di accertare se alcuno diessi avesse posto in essere una condotta tale dadeterminare l’avveramento della condizionesospensiva – e, in caso di esito negativo di talescrutinio, di esaminare la particolare posizionedel S., laddove il giudice di rinvio aveva com-pletamente trascurato la prima di dette indagi-ni. La Corte ritenne inoltre erronea la statui-zione dei giudici di merito secondo cui la facol-tà di recesso, così come è preclusa dalla propo-sizione di una domanda di risoluzione per ina-dempimento, lo è da quella di esecuzione informa specifica dell’obbligo di contrarre. Pre-cisato quindi che al promittente venditore,convenuto con domanda ex art. 2932 c.c., èconsentito opporre la facoltà di recesso, statuìche nella fattispecie andava accertato se tale fa-coltà era stata esercitata e correttamente eserci-tata.

L’ulteriore giudizio di rinvio che seguì a taledecisione si chiuse con sentenza della Corted’appello di Napoli del 17 marzo 1998, con cuivenne integralmente confermata la sentenza diprimo grado, rigettandosi sia l’appello princi-pale che quello incidentale.

Nuovamente impugnata tale pronuncia conricorso per cassazione, questa Corte, con sen-tenza del 14 novembre 2000, cassò la sentenzaimpugnata, con rinvio alla Corte d’appello diPotenza.

In tale pronuncia, per quanto qui interessa, ilSupremo Collegio ritenne preclusa, perché im-plicitamente risolta in senso positivo, con sta-tuizione ormai coperta da giudicato, l’eccezio-ne, formulata dal S., in ordine al difetto di le-gittimazione della Se. a proporre domanda diesecuzione in forma specifica in ragione del-l’intervenuta vendita del bene oggetto del pre-liminare; affermò che del pari non poteva piùessere oggetto di discussione la possibilità, per

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la P., sia di esercitare il diritto di recedere dalcontratto, sia di agire in giudizio, chiedendol’accertamento del mancato avveramento dellacondizione sospensiva cui era sottoposta l’effi-cacia del contratto, essendole stata riconosciu-ta la facoltà di percorrere entrambe le vie nelleprecedenti pronunce; negò, infine, che nellafattispecie il diritto di recesso potesse ritenersivalidamente esercitato, mancando la formascritta ad substantiam.

Con sentenza del 26 aprile 2007, il giudice dirinvio, non definitivamente pronunziando, harigettato le domande oggetto di azione surro-gatoria e revocatoria; ha dichiarato assorbitol’esame della domanda di esecuzione in formaspecifica dell’obbligo di concludere il contrat-to preliminare e, ritenuto la P. inadempientealle obbligazioni ivi assunte, per l’accertata in-sussistenza delle condizioni necessarie al validoesercizio della prelazione agraria da parte delS., ha disposto con separata ordinanza la ri-messione della causa sul ruolo al fine di accer-tare, a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio,l’entità dei danni derivati dalla privazione delgodimento del fondo.

Avverso tale pronuncia propone ricorso percassazione Se.A., affidando le sue doglianze aotto motivi.

Resistono con controricorso M., C., Ma., A.,e B.F., eredi di P.A., nonché S.G., i quali han-no altresì proposto ricorso incidentale, a frontedel quale Se.Ag. ha a sua volta notificato con-troricorso.

Questa ha altresì depositato memoria ex art.378 c.p.c.

I motivi. I vari ricorsi avverso la stessa sen-tenza devono essere riuniti ai sensi dell’art. 335c.p.c. Di essi si esamina anzitutto il ricorsoprincipale, la cui trattazione, per il tipo di que-stioni proposte, appare prioritaria rispetto aquella delle impugnazioni incidentali.

Con il primo motivo Se.Ag. denuncia viola-zione dell’art. 329 c.p.c., comma 2, nonché del-le regole in tema di giudicato interno e di limitidel giudizio di rinvio, ex art. 360 c.p.c., comma1, n. 4.

Rileva segnatamente che la Corte d’appellonon poteva occuparsi, come ha fatto, dellequestioni relative alle domande volte a ottenerel’annullamento, in surroga della P., ex art. 2900

c.c., del contratto stipulato tra questa e il S.,ovvero la declaratoria di inefficacia dello stes-so, in quanto concluso in frode ai suoi diritti,ex art. 2901 c.c., e, più in generale, dei proble-mi inerenti al possibile impedimento derivantedalla predetta vendita al vittorioso esperimentodella domanda di esecuzione in forma specificaex art. 2932 c.c., dell’originario preliminare. Einvero l’inettitudine di quel contratto a preclu-dere la tutela reale invocata costituirebbe ac-quisizione processuale ormai coperta da giudi-cato, avendo la sentenza della Corte d’appellodi Napoli n. 2284 del 1993 affermato l’ineffica-cia, nei confronti di Se.A. dell’atto di venditadel fondo in favore del S., conseguentementeprovvedendo a trasferire all’attrice l’immobileoggetto del preliminare. A ben vedere infatticol ricorso per cassazione proposto sia dal S.che dalla P. non venne impugnato tale capodella decisione, posto che il solo S. ebbe a de-nunciare – e per giunta unicamente nella rubri-ca, senza svolgere alcuna argomentazione –violazione e falsa applicazione dell’art. 2932c.p.c., non anche della declaratoria di ineffica-cia, nei confronti dell’attrice, della vendita dalui conclusa con la P., benché questa costituis-se un autonomo capo della sentenza impugna-ta, rispetto a quello avente ad oggetto il trasfe-rimento del fondo. In tale contesto dovrebbepertanto ritenersi pienamente operativo il prin-cipio enunciato nel secondo comma dell’art.329 c.p.c., in base al quale l’impugnazione par-ziale comporta acquiescenza alle parti dellasentenza non impugnate, con conseguente pas-saggio in giudicato delle stesse. Né potrebbeavere rilievo, nell’indicata prospettiva, che laCorte d’appello di Napoli non indicò le ragionidi tale statuizione, dirimente essendo solo, aifini che qui interessano, che essa non fu ogget-to di impugnazione.

Nel relativo quesito di diritto la ricorrentechiede quindi alla Corte di accertare, ex art.366 bis c.p.c., se sia nulla per violazione del-l’art. 329 c.p.c., comma 2, nonché delle regolein tema di giudicato interno e di limiti del giu-dizio di rinvio, la sentenza che, all’esito delcomplesso sviluppo processuale innanzi de-scritto, abbia ritenuto di conoscere profili ri-guardanti l’ammissibilità e il merito delle azio-ni originariamente proposte dall’attrice ai sensidegli artt. 2900, 2901 e 2932 c.c., e abbia pro-

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nunziato su di esse, laddove tale indagine e talepronunzia risultavano precluse dall’avvenutaformazione del giudicato interno in ordine al-l’affermata inefficacia del contratto intercorsotra la P. e il S. nei confronti della Se. e al con-seguente trasferimento coattivo del bene.

Col secondo motivo la ricorrente torna adenunciare violazione dell’art. 329 c.p.c.,comma 2, nonché delle regole in tema di giu-dicato interno e di limiti del giudizio di rin-vio, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, ricor-dando che nella sentenza n. 14730 del 2000 ilSupremo Collegio ritenne la questione relati-va alla inutilizzabilità della tutela offerta dal-l’art. 2932 c.c., in presenza della vendita in-tercorsa tra la P. e il S., preclusa in quantonon sottoposta alla Corte nei due precedentigiudizi di legittimità né comunque giammaiaffrontata, neppure d’ufficio, come pur sareb-be stato possibile, ulteriormente precisandoche essa doveva considerarsi risolta in sensopositivo, per essere un antecedente logico, im-plicito ma necessario, delle due precedentisentenze di cassazione, in particolare della se-conda, con la quale la sentenza della Corted’appello di Napoli di accoglimento della do-manda era stata annullata per una ragione di-versa dal difetto di legittimazione attiva. Evi-denzia in particolare che siffatta pronuncia,ancorché resa con riguardo non al merito maalla legitimatio ad causam – la quale si risolvenell’accertare se, secondo la prospettazionedel rapporto controverso data dall’attore,questi e il convenuto assumano, rispettiva-mente, la veste di soggetto che ha il potere dichiedere la pronuncia giurisdizionale e di sog-getto tenuto a subirla – riposa su argomenta-zioni che valgono sia per la legittimazioneprocessuale che per il merito.

Nel relativo quesito di diritto la ricorrentechiede alla Corte di accertare, ex art. 366 bisc.p.c., se sia nulla per violazione dell’art. 329c.p.c., comma 2, nonché delle regole in tema digiudicato interno e di limiti del giudizio di rin-vio, la sentenza che abbia ritenuto di conoscereprofili riguardanti la legittimazione dell’attricein ordine alle azioni originariamente dalla stes-sa proposte, ex artt. 2900, 2901 e 2932 c.c.,laddove tale indagine, e la conseguente pro-nunzia, risultavano precluse dal giudicato in-terno formatosi sul punto.

I motivi, che per la loro evidente connessio-ne si prestano a essere esaminati congiunta-mente, sono infondati.

La pur seducente tesi della formazione delgiudicato interno sulla inettitudine della vendi-ta conclusa tra la P. e il S. a paralizzare la tutelain forma specifica invocata da Se.Ag. non puòessere condivisa.

È ben vero che il giudizio di rinvio è giudizioblindato, essendo la cognizione del decidente,da un lato, vincolata al rispetto della regula iu-ris enunciata dalla Corte di cassazione e co-munque all’osservanza di tutto quanto da que-sta statuito (art. 384 c.p.c., comma 2), dall’al-tro, circoscritta alle sole questioni rimaste con-troverse – dopo il filtro costituito dalle prece-denti decisioni, dalle impugnazioni avverso lestesse e dalla pronuncia del Supremo Collegio.

Ma la verifica sul livello di consolidamentodel giudicato, nel momento in cui è intervenutala sentenza della Corte d’appello di Potenza,oggetto del presente ricorso, non approda ai ri-sultati prospettati dalla ricorrente.

Mette conto all’uopo rilevare che la sentenzadella Corte d’appello di Napoli in data 23 set-tembre 1993, accertato che il S. era privo deirequisiti necessari per l’esercizio del diritto diprelazione, ritenne tout court inefficace neiconfronti di Se.A. l’atto di vendita P.-S., suquesta base conseguentemente attuando il tra-sferimento coattivo dell’immobile in favoredell’attrice.

Nell’adire la Corte di cassazione, avverso ta-le decisione, il S. ebbe a denunciare specifica-mente, nel quarto motivo (che il collegio riten-ne assorbito dall’accoglimento delle altre cen-sure), la violazione dell’art. 2932 c.c., sostenen-do, nell’illustrazione della doglianza, che il giu-dice di merito aveva malamente applicato lanorma, non solo sotto il profilo del mancato ri-conoscimento della pregiudizialità dell’appelloincidentale volto a sollecitare la declaratoriadell’avvenuto recesso della P., ma in relazionealla possibilità di esperire l’azione ex art. 2932c.c., in assenza dei relativi presupposti.

Né può obbiettarsi che trattavasi di afferma-zione apodittica, non seguita da alcuna dimo-strazione, come tale inosservante del principio,ripetutamente affermato da questa Corte, percui i motivi devono, a pena di inammissibilità,avere i caratteri di specificità, completezza e ri-

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feribilità alla decisione impugnata (confr. Cass.civ. 8 giugno 2007, n. 13391; Cass. civ. 15 feb-braio 2003, n. 2312): a fronte di una declarato-ria di inefficacia puramente assertiva, manca-vano invero le affermazioni in diritto della sen-tenza gravata con le quali avrebbe dovuto con-frontarsi il ricorrente, di modo che l’asciuttadeduzione della carenza dei presupposti perl’accesso alla tutela offerta dall’art. 2932 c.c.,era il riflesso della stessa sobrietà argomentati-va della decisione impugnata.

Siffatto sviluppo processuale, arenatosi, co-me si è detto, nella declaratoria di assorbimen-to del motivo (confr. Cass. civ. 1 dicembre1994, n. 10300, che annullò la sentenza dellaCorte d’appello di Napoli), è stato in ogni casosufficiente a evitare il passaggio in giudicato diun’implicita pronuncia di cedevolezza del con-tratto P.-S. – non si sa se per effetto dell’acco-glimento dell’azione di annullamento attivatain via surrogatoria, o del vittorioso esperimen-to della revocatoria – nel senso che, accertatal’insussistenza del diritto di prelazione agraria,in attuazione del quale, è bene ricordarlo, essoera stato stipulato nonché la mancanza dellecondizioni per il valido esercizio del diritto direcesso, non vi sarebbero stati più ostacoli allapiena operatività della tutela reale.

Ed è tanto vero che tutte le problematicheconnesse alla perdurante efficacia nei confrontidella promissaria acquirente della vendita a unterzo del bene oggetto del preliminare erano ri-maste in piedi, che questa Corte, nella sentenzan. 14730 del 2000, ritenne preclusa la sola que-stione relativa alla sussistenza della legittima-zione attiva dell’attrice all’attivazione della tu-tela offerta dalla disposizione codicistica in-nanzi richiamata – e cioè alla astratta possibili-tà di ottenere il trasferimento coattivo del fon-do, pur dopo che esso era stato alienato ad altri– ferma la necessità di accertare in concreto ilfondamento dei mezzi di tutela azionati al finedi disattivare l’ostacolo costituito dalla perditadel diritto di proprietà in capo alla promitten-te.

Ne deriva che correttamente il giudice delrinvio ha ritenuto aperta la verifica.

Le tre successive censure attengono alla rite-nuta infondatezza della spiegata azione di an-nullamento per errore essenziale sulla qualitàdell’acquirente, fatta valere dalla Se. in via sur-

rogatoria. Esse vengono pertanto congiunta-mente esaminate.

Col terzo motivo l’impugnante deduce inve-ro violazione e falsa applicazione dell’art. 2900c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n.3, con riferimento all’assunto che l’azione sur-rogatoria ex art. 2900 c.c., avrebbe finalità me-ramente conservative del patrimonio del debi-tore, in vista della preservazione della funzionedi garanzia a esso attribuita dall’art. 2740 c.c., enon potrebbe, pertanto, essere esperita da chi,in via prospettica, voglia ottenere una sentenzacostitutiva che tenga luogo del contratto nonconcluso.

Nel relativo quesito di diritto la ricorrentechiede dunque alla Corte di accertare, ex art.366 bis c.p.c., se risulti viziata da violazione efalsa applicazione dell’art. 2900 c.c. la sentenzala quale abbia interpretato la norma nel sensoche l’azione surrogatoria spetti esclusivamenteal creditore che, attraverso la stessa, voglia re-cuperare al patrimonio del debitore un benesul quale esercitare attività espropriative, lad-dove l’azione deve essere riconosciuta anche afavore di chi, quale promissario acquirente delbene oggetto della domanda proposta in viasurrogatoria, intenda esercitare, in ordine allostesso, l’azione costitutiva ex art. 2932 c.c.

Col quarto motivo l’impugnante denunciaomessa o insufficiente motivazione circa unfatto controverso e decisivo per il giudizio, exart. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, con riferimentoalla ritenuta insussistenza della condizione del-l’inerzia del titolare del diritto, avendo la P., adavviso della Corte d’appello, deliberatamentescelto di non chiedere l’annullamento del con-tratto definitivo di compravendita conclusocon il S., laddove la convenuta si era limitata aresistere alle domande di Se.A.

Segnala quindi, ex art. 366 bis c.p.c., che ilfatto controverso, in relazione al quale la moti-vazione è omessa, è costituito dalla sussistenzao meno, nella vicenda dedotta in giudizio, dellainerzia di P.A.

Col quinto motivo la ricorrente lamenta in-sufficiente motivazione con riferimento alla ri-tenuta inaccoglibilità della domanda propostain via surrogatoria, per asserita mancanza diprova in ordine all’errore in cui sarebbe incor-sa la P. sulla qualità di coltivatore diretto delS., laddove l’errore invocato dalla Se. aveva at-

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tinenza con i presupposti oggettivi del dirittodi prelazione, quali il difetto di capacità lavora-tiva o di contiguità tra i fondi. Aggiunge chedalla lettura delle dichiarazioni rilasciate dallaP. in occasione della vendita al S., debitamenteriportate nel rogito, si evinceva inconfutabil-mente che la stipula non era effetto di una libe-ra scelta della venditrice, ma costituiva attua-zione dell’obbligo di rispettare il diritto di pre-lazione del preteso confinante.

Il fatto controverso in relazione al quale lamotivazione si assume insufficiente viene per-tanto individuato nell’errore posto a base delladomanda di annullamento, negato dalla sen-tenza impugnata, senza considerare le risultan-ze documentali.

Le censure innanzi esposte sono infondateper le ragioni che seguono.

Premessa un’ampia esposizione sulla funzio-ne dell’istituto di cui all’art. 2900 c.c., il giudi-ce di merito ha negato che nella fattispecie ri-corressero le condizioni per il valido esperi-mento del mezzo, rilevando che la Se. intende-va far valere la legittimazione (sussidiaria) nongià per finalità conservative del patrimonio deldebitore, ma al fine di ottenere una sentenzasostitutiva del contratto di compravendita nonconcluso, così finendo per sindacare la sceltaoperata dalla convenuta di gestire in un certomodo la propria sfera giuridica, laddove la P.non poteva considerarsi inerte nella proposi-zione dell’azione di annullamento, avendo deli-beratamente scelto di non farlo. Ha anche ag-giunto il giudice a quo che in ogni caso nessu-na prova era stata fornita dell’errore in cui sa-rebbe incorsa la venditrice sulla qualità di col-tivatore diretto del S.

Il collegio non nega che siffatte argomenta-zioni sovrappongono due profili che sarebbestato meglio mantenere distinti, risultandonein definitiva faticosa l’enucleazione della ratiodecidendi: nell’iter argomentativo del giudi-cante la negativa valutazione del requisito del-l’inerzia – dedotto con riferimento alla manca-ta reazione della P. alla pretesa, successivaconsapevolezza della inesistenza delle condi-zioni per l’esercizio del diritto di prelazioneda parte del S. – si intreccia con il diniego del-la possibilità di attivare la tutela offerta dal-l’art. 2900 c.c., per finalità non meramenteconservative del patrimonio del debitore, che

è invece questione dalla prima concettualmen-te distinta.

Mette conto rilevare, sul punto, che il proble-ma della esperibilità della surrogatoria da partedell’avente diritto a prestazioni suscettibili diesecuzione in forma specifica, ampiamente di-battuto anche in dottrina, è ormai generalmen-te risolto in senso affermativo in giurispruden-za, ove per la verità esso è stato principalmenteaffrontato, e studiato, con riferimento all’eser-cizio, da parte del promissario acquirente neiconfronti del suo promittente alienante e deldante causa dello stesso, dell’azione di cui al-l’art. 2932 c.c., (come avviene di frequente, neipreliminari c.d. a catena), laddove nella fatti-specie viene per tal via azionato un mezzo recu-peratorio prodromico all’esecuzione in formaspecifica dell’obbligo di concludere il contrat-to, quale è l’azione di annullamento della ven-dita tra la P. e il S., necessaria al riacquisizionedel bene al patrimonio della prima.

Sta comunque di fatto che, partendo dall’as-sunto della funzione non più meramente con-servativa, ma principalmente satisfattiva delmezzo, in linea con le evoluzioni della miglioredottrina processualistica, intesa a far consegui-re all’attore proprio il bene della vita cui ha di-ritto (confr. Cass. civ. 2, 14 ottobre 2008, n.25136; Cass. civ. 2, 8 gennaio 1996, n. 51), èormai generalmente riconosciuta la neutralitàdella surrogatoria rispetto al tipo di tutela, rea-le o obbligatoria, la cui esperibilità l’attore mi-ra con essa a salvaguardare.

Il positivo apprezzamento della astratta pos-sibilità di agire in surrogatoria in vista dell’ese-cuzione in forma specifica dell’obbligo di con-cludere un contratto non giova tuttavia alla ri-corrente, per la non condivisibilità delle criti-che formulate alla ritenuta mancanza del requi-sito della inerzia.

Non appare invero censurabile l’assunto del-la ontologica inconciliabilità della strenua dife-sa giudiziaria della validità del contratto con-cluso col S., da parte della P., con l’affermazio-ne che la stessa abbia semplicemente trascura-to di esercitare l’azione di annullamento, es-sendo invece evidente la volontà della conve-nuta di non azionarla e di insistere nell’attogestorio che la Se. (e solo la Se.) intende cadu-care.

Non è poi superfluo ricordare che, ancorché

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si ammetta che l’azione surrogatoria possa es-sere esperita dal creditore anche nel caso in cuil’attività del debitore sia qualitativamente oquantitativamente insufficiente per la tuteladella situazione giuridica del debitore stesso al-l’interno del rapporto con il terzo, si escludetuttavia che il principio possa essere esteso alpunto da consentire l’interferenza del credito-re particolarmente zelante anche rispetto aquelle attività (o a quelle volontarie inerzie) deldebitore che si risolvano in atti di disposizionedei suoi diritti, e siano come tali manifestazio-ne della sua volontà di gestione, piuttosto cheindice di trascuratezza (confr. Cass. civ. 18 feb-braio 2000, n. 1867).

Ne deriva che non ha errato il giudice di me-rito nel negare la sussistenza delle condizioniper il dispiegarsi della legittimazione surroga-toria della Se., restando assorbito, nella ritenu-ta infondatezza del quarto motivo, l’esame diquello successivo.

Col sesto mezzo si deduce violazione e falsaapplicazione dell’art. 2901 c.c., in relazione al-l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, con riferimentoalla affermata esperibilità dell’azione revocato-ria al solo fine di ricostituire la garanzia generi-ca del creditore compromessa da atti di dispo-sizione posti in essere dal debitore, conseguen-temente negandosene l’attivabilità da parte delpromissario acquirente che agisca in vista del-l’esercizio della tutela offerta dall’art. 2932 c.c.

Siffatta prospettiva, sicuramente in sintoniacon gli orientamenti della giurisprudenza do-minante, sarebbe tuttavia errata, a sol conside-rare che, mentre nessun vincolo può derivareall’interprete dalla collocazione sistematicadell’art. 2901 c.c., il risultato del vittoriosoesperimento dell’azione revocatoria, e cioèl’inefficacia relativa dell’atto di disposizione,che rende il bene aggredibile da parte del solocreditore che l’abbia esercitata, è esattamentenulla più e nulla meno di quanto serve per ren-dere l’atto di vendita concluso tra la P. e il S.inopponibile ad S. A., così spianando giuridi-camente la strada al trasferimento coattivo delbene alla stessa.

Nel relativo quesito di diritto la ricorrentechiede dunque alla Corte di accertare, ex art.366 bis c.p.c., se risulti viziata da violazione efalsa applicazione dell’art. 2901 c.c., la senten-za la quale abbia interpretato la norma nel sen-

so che l’azione revocatoria spetti esclusivamen-te al creditore che voglia per tal via recuperareal patrimonio del debitore un bene sul qualeesercitare attività espropriative, laddove l’espe-ribilità dell’azione deve essere riconosciuta an-che a favore di chi intenda esercitare l’azionecostitutiva ex art. 2932 c.c.

Col settimo motivo la ricorrente denunciaomessa o insufficiente motivazione su un fattocontroverso e decisivo per il giudizio, ex art.360 c.p.c., comma 1, n. 5, con riferimento al-l’affermazione del giudice di merito secondocui nessuna prova sarebbe stata fornita sullasussistenza dei presupposti dell’azione revoca-toria, in particolare del consilium fraudis, nellaspecie neppure dedotto, laddove la conoscenzada parte della P. e del S. del pregiudizio chel’atto di vendita tra loro stipulato recava alleragioni creditorie della Se. risultava per tabulasdal contenuto del medesimo contratto.

Individua quindi la ricorrente il fatto contro-verso in relazione al quale assume che la moti-vazione sia stata omessa nella sussistenza deipresupposti dell’azione revocatoria, negataapoditticamente dalla decisione oggetto di ri-corso, nonostante che la prova del contrario ri-sultasse dalla documentazione acquisita.

Le critiche, che si esaminano congiuntamen-te per la loro evidente connessione, sono infon-date, stimando il collegio corretta l’opzione in-terpretativa del giudice di merito in punto di li-miti connaturali alla esperibilità della tutela inesame.

È invero di immediata evidenza che l’allarga-mento della possibilità di esercitare l’azione re-vocatoria in vista della esecuzione in formaspecifica dell’obbligo di concludere un con-tratto può avvenire a patto di riconoscerle ef-fetti reali, di recupero del bene alla sfera giuri-dica dell’alienante, ancorché surrettiziamentedescritti in termini di mera inefficacia dell’atto.E invero, caratteristica della revocatoria, in li-nea con la sua natura di mezzo di conservazio-ne della garanzia patrimoniale, è l’assoggetta-mento del bene all’azione esecutiva del credi-tore che, avendola vittoriosamente esperita,può aggredire la res anche presso i terzi che nesiano divenuti proprietari attraverso l’atto di-spositivo contro il quale essa si appunta. Que-sto resta tuttavia valido tra le parti e il relativooggetto permane nella titolarità dell’acquiren-

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1198 NGCC 2009 - Parte prima

te, il che spiega il ricorso all’ellittica espressio-ne, diffusa tra i pratici, per cui i beni si consi-derano “come se” non fossero mai usciti dalpatrimonio del debitore. Ed è significativo che,proprio sulla base di tale ricostruzione dell’isti-tuto, la giurisprudenza di questa Corte costan-temente nega la possibilità di avvalersi del mez-zo in vista dell’esercizio della tutela di cui al-l’art. 2932 c.c. (confr. Cass. civ. 25 maggio2001, n. 7127; Cass. civ. 2, 14 giugno 2007, n.13972).

Ne consegue che il sesto motivo di ricorsodeve essere rigettato, restando in tale statuizio-ne assorbito l’esame di ogni altra doglianza sulpunto. (Omissis)

[Petti Presidente – Amendola Estensore – Cenic-cola P.M.(concl. conf.). – S.A. (avv.ti Monaco eGiuliani) – B.M. ed al. (avv.ti Contaldi e Roppo)]

Nota di commento: «Esperibilità delle azionisurrogatoria e revocatoria in vista dell’esecuzio-ne in forma specifica dell’obbligo di concludereun contratto»

I. Il caso

Nell’ormai lontano 1975, il proprietario di unfondo agricolo stipula un contratto preliminare divendita, sottoponendolo alla condizione risolutivadella rinuncia da parte dei proprietari confinanti,coltivatori diretti, all’esercizio della prelazione lega-le agraria. In seguito all’avveramento dell’evento de-dotto in condizione e alla conseguente vendita delfondo a favore del vicino, il preliminare di venditadiviene inefficace. Il promissario acquirente tuttaviaconsidera insussistenti i requisiti soggettivi e oggetti-vi necessari al valido esercizio della prelazione agra-ria da parte del confinante prelazionario e, ritenen-do quindi ancora efficace il contratto preliminare,domanda l’esecuzione in forma specifica ai sensidell’art. 2932 cod. civ. Stante l’avvenuto trasferi-mento del fondo in proprietà al terzo confinante, alfine di recuperare il bene per poter utilmente eserci-tare l’azione costitutiva, esperisce l’azione surroga-toria chiedendo in luogo del promittente venditorel’annullamento del contratto di vendita per erroreessenziale sulle qualità dell’acquirente e, in via su-bordinata, la declaratoria di inefficacia ai sensi del-l’art. 2901 cod. civ. dello stesso contratto di venditain quanto lesivo dei suoi diritti di creditore.

Dopo numerosi giudizi di rinvio, la Corte di Cas-sazione pare concludere l’ultratrentennale vicendaverificando la possibilità di avvalersi delle due azio-

ni, surrogatoria e revocatoria, in funzione satisfatti-va. La presente sentenza si rivela, in tutta evidenza,interessante in quanto la Supr. Corte non si fermaad una analisi astratta, limitandosi a riconoscere al-l’azione surrogatoria e non a quella pauliana la neu-tralità rispetto al tipo di tutela, reale o ob-bligatoria, la cui esperibilità l ’attore miracon essa a salvaguardare , ma valuta l’eserciziodelle suddette azioni in concreto, nel rispetto dei re-quisiti normativamente previsti.

II. Le questioni

1. Funzione satisfattiva della surrogato-ria ai fini dell’esercizio dell’azione ex art.

2932 cod. civ. Nella sentenza in esame, la Supr.Corte si confronta con la quaestio della esperibilitàdell’azione surrogatoria e di quella revocatoria daparte dell’avente diritto a prestazioni suscettibili diesecuzione in forma specifica, ammettendo – in con-formità con l’orientamento espresso in precedentipronunce (Cass., 14.10.2008, n. 25136; Cass.,8.1.1996, n. 51, entrambe infra, sez. III) – una fun-zione non più meramente conservativa, ma princi-palmente satisfattiva della surrogatoria.

Come ricorda espressamente la pronuncia incommento, la questione si è posta all’attenzione del-la dottrina e della giurisprudenza con riferimento aicc.dd. preliminari a catena, vale a dire nel caso incui ad un preliminare ne faccia seguito un altro sti-pulato tra l’acquirente del primo (che diventa a suavolta promittente venditore) ed un terzo.

La soluzione si pone come diretto corollario del-l’interpretazione della natura giuridica del prelimi-nare. Si esclude infatti la possibilità di esercitare invia surrogatoria l’azione di esecuzione del contrattoin forma specifica se si adotta la teoria c.d. del dop-pio contratto, la quale ritiene che il preliminare rea-lizzi sia una promessa di consensi, sia una promessadi prestazioni (pactum de dando), di conseguenza ildefinitivo è considerato come una manifestazione diautonomia negoziale delle parti, il cui esercizio è in-compatibile con l’intervento sostitutivo di un terzocreditore. Viceversa qualora si privilegi la natura so-lutoria del contratto definitivo non si ravvisa alcunostacolo all’esercitabilità in via surrogatoria del-l’azione di cui all’art. 2932 cod. civ.

Aderendo a quest’ultima tesi, posto che la funzio-ne tipica del contratto preliminare è quella di con-trollo sulla conformità del bene rispetto alle aspetta-tive del promittente acquirente, la Supr. Corte hagià avuto modo di confermare l’ammissibilità del-l’esercizio in via surrogatoria dell’azione di cui al-l’art. 2932 cod. civ. da parte del creditore di cosaspecifica, ove siano parti in giudizio il promittentevenditore inadempiente ed il dante causa di que-

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NGCC 2009 - Parte prima 1199

st’ultimo, conferendo all’azione surrogatoria un ca-rattere oltre che conservativo, anche direttamentesatisfattorio delle proprie ragioni. Infatti il creditoreche procede in via surrogatoria rispetto al debitoreinadempiente, attraverso la legittimazione ad esperi-re l’azione di esecuzione in forma specifica, doman-da che un determinato bene sia dichiarato inciden-talmente del suo debitore per divenirne egli proprie-tario: risultano dunque oramai superate dalla giuri-sprudenza di legittimità i dubbi connessi alla collo-cazione sistematica dell’istituto surrogatorio tra imezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.

L’affermazione di una funzione satisfattiva o ese-cutiva dell’azione surrogatoria non è stata tuttaviané agevole né immediata. Le origini della surrogato-ria collegavano gli effetti di tale azione al pignus incausa iudicati captus, procedimento esecutivo utiliz-zato nella cognitio extra ordinem, tramite il quale sipoteva procedere all’esecuzione forzata anche solosu singoli beni nella misura in cui era sufficientesoddisfare le ragioni dell’altra parte. L’eco di talefunzione esecutiva si ritrovava nella lettera dell’art.1234 cod. civ. del 1865, secondo la quale i creditoripossono agire «per il conseguimento di quanto è lo-ro dovuto», da cui pareva potersi dedurre una legit-tima pretesa del creditore di ottenere che il bene og-getto dell’obbligazione venisse versato dal debitordebitoris non nel patrimonio del debitore surrogatobensì nel proprio patrimonio, ammettendo una coe-sistenza della funzione satisfattiva e di quella caute-lare-conservativa. Tuttavia con l’art. 2900 del codiceora vigente l’esercizio dei diritti e delle azioni altruiviene attribuito al creditore «per assicurare che sia-no soddisfatte o conservate le sue ragioni», la dottri-na e la giurisprudenza propendevano per una finali-tà unicamente conservativa dell’azione.

Dalla collocazione dell’azione surrogatoria nel ti-tolo III del sesto libro del codice, denominato «Del-la responsabilità patrimoniale, delle cause di prela-zione e della conservazione della garanzia patrimo-niale» si trae il fondamento, inteso come causa fina-le, dei mezzi di conservazione patrimoniale, che sirintraccia nel principio espresso dall’art. 2740 cod.civ. Gli istituti previsti tra i mezzi di conservazionedella garanzia patrimoniale si pongono quindi a sal-vaguardia del soddisfacimento del credito contro icomportamenti del debitore atti a pregiudicarel’inadempimento ed il successo dell’esecuzione for-zata, senza poter attuare direttamente il credito, maassicurando la conservazione dei beni del debitoreal fine di creare una situazione giuridica tale da ren-dere maggiormente possibile la realizzazione delcredito.

La funzione è dunque conservativa e preventiva,giacché si permette al creditore di conseguire un’uti-lità mediata, rimediando ad una lesione potenziale,

laddove gli effetti immediati dell’esperimento del-l’azione si esauriscono nella sfera del debitore cherealizza una sua posizione attiva. Nella fattispeciedell’azione surrogatoria, quindi, il creditore si limitaad assumere la facoltà di esercitare i diritti e le azio-ni che spettano verso i terzi al proprio debitore al-lorché questi ne trascuri l’esercizio. Viceversa qualo-ra si ammettesse che il creditore agente in surrogato-ria possa pretendere personalmente dal terzo debi-tore l’adempimento della sua obbligazione verso ildebitore principale, verrebbe leso il principio dellapar condicio creditorum, configurando l’azione sur-rogatoria alla stregua di un’azione diretta che per-metterebbe al creditore di sottrarre quanto ottenutodalla garanzia patrimoniale degli altri creditori.

L’inciso dell’art. 2900 cod. civ. tuttavia, ove stabi-lisce la legittimazione del creditore di sostituirsi aldebitore per tutelare la soddisfazione delle «sue ra-gioni», unitamente al rilievo per cui l’ingerenza delcreditore nella sfera patrimoniale del debitore e delterzo debba necessariamente essere sostenuta da uninteresse rappresentato dal pericolo del pregiudizionella realizzazione del proprio diritto, contribuisce afar emergere accanto alla funzione conservativa, lafinalità esecutiva dell’azione surrogatoria, il cui fon-damento unico, inteso come causa efficiente, si rin-traccia nella tutela del creditore e dunque nel dirittodi credito. È infatti quest’ultimo che deve esseresoddisfatto per mezzo del conferimento del poteredi mantenere capiente la garanzia patrimoniale ge-nerica ovvero di ottenere immediatamente la presta-zione o il bene anche se ancora nella sfera del terzoobbligato.

L’esigenza quindi di assicurare una piena tuteladel diritto del creditore sarebbe frustata qualora siassegnasse all’azione surrogatoria la mera funzioneconservativa di evitare che la consistenza quantitati-va del patrimonio del debitore diminuisca, nell’ipo-tesi in cui, come nel caso della sentenza de qua, ilcredito principale è relativo ad una cosa determinatache è la medesima dovuta dal terzo al debitore sur-rogato. In tale fattispecie risulterebbe insufficientealle ragioni del credito una tutela limitata al valoreeconomico per equivalente preordinata all’espro-priazione forzata, senza riconoscere la possibilità diesercitare l’azione costitutiva ai sensi dell’art. 2932cod. civ. con riferimento al bene oggetto della do-manda proposta in via surrogatoria. Si osserva infat-ti che l’interesse del creditore che agisce in surroga-toria è in questa ipotesi, non corrispondente all’esi-genza di assicurare la garanzia patrimoniale, bensìdiretto ad ottenere il bene, posto che l’inerzia diquest’ultimo nel non chiedere l’annullamento al ter-zo pregiudica l’acquisizione del bene da parte delcreditore.

Nella decisione in commento la fattispecie costi-

Cass., 11.5.2009, n. 10744 - Commento Azione surrogatoria

1200 NGCC 2009 - Parte prima

tutiva del potere surrogatorio è data da due rapportiobbligatori in cui si ravvisa un’identità soggettiva dicolui che assume la veste di debitore nell’obbligazio-ne principale e di creditore in quella secondaria,un’identità oggettiva della cosa specifica, un’identitàinfine relativa al tipo di pretesa acquisiva del bene.In questo ambito dunque l’esperimento dell’azionesurrogatoria in funzione satisfattiva nell’esecuzionein forma specifica si rivela una sostanziale sostituzio-ne del creditore surrogante nella posizione del debi-tore, in maniera analoga a quanto avviene attraversola cessione del contratto. Nell’applicazione di que-st’ultimo istituto tuttavia gli effetti prodotti dallacessione risultano frutto dell’autonomia negozialeche emerge nel consenso delle tre parti, mentre nelcaso di specie la comune dichiarazione dei contraen-ti è sostituita da un giudizio con litisconsorzio ne-cessario, ai sensi del comma 2o dello stesso art. 2900cod. civ. Risulta evidente quindi che nella fattispeciein esame l’esercizio dell’azione surrogatoria in fun-zione satisfattiva si possa realizzare solo attraversoun atto giudiziale, in quanto il tipo di diritto eserci-tato dal creditore è l’azione di esecuzione in formaspecifica.

Un’ulteriore analogia si riscontra con l’azione di-retta, dalla quale la surrogatoria pur differisce neipresupposti e negli effetti, laddove nelle ipotesi dicui agli artt. 1595 (azione diretta del locatore controil subconduttore) e 1676 (azione diretta degli ausi-liari dell’appaltatore contro il committente) cod.civ., il creditore agisce per ottenere dal terzo quantoavrebbe potuto conseguire dal proprio debitore.Sebbene nelle suddette ipotesi di azione diretta lafacoltà del creditore di ottenere il bene dal debitordebitoris sia espressamente prevista dal legislatore,la «migliore dottrina processualistica» citata nellasentenza in analisi (Chiovenda, infra, sez. IV), rico-nosce e propugna l’atipicità del diritto di azione, so-stenendo la tendenza del processo, nei limiti di dirit-to e di fatto, a concedere quanto più possibile al cre-ditore.

Interpretando il diritto come finalizzato alla effet-tiva soddisfazione del diritto soggettivo sostanzialedunque il processo deve «far conseguire all’attoreproprio il bene della vita cui ha diritto» come affermala pronuncia de qua, secondo la formula chiovendia-na per cui attraverso l’azione in giudizio chi agiscedeve poter ottenere «tutto quello e proprio quelloch’egli ha diritto di conseguire». Posto quindi chel’azione surrogatoria deve porre riparo all’inerziafrapposta dal debitore inadempiente, la funzioneesecutiva di tale azione è ammessa nella fattispecieoggetto della decisione, al fine di determinare rectavia il conseguimento della soddisfazione da partedel creditore.

La norma di cui all’art. 2900 cod. civ. deve dun-

que essere interpretata in modo da ammettere chel’azione surrogatoria spetti non esclusivamente alpromissario acquirente che, attraverso la stessa, vo-glia recuperare al patrimonio del debitore il fondosul quale esercitare attività espropriative, dovendoessere riconosciuta anche a favore di chi, quale pro-missario acquirente del bene oggetto della domandaproposta in via surrogatoria, intenda esercitare, inordine allo stesso, l’azione costitutiva ai sensi del-l’art. 2932 cod. civ.

2. Inerzia in concreto e limiti all’ingeren-za del creditore. Accertata la possibilità di eser-citare l’azione surrogatoria da parte del promissarioacquirente allo scopo di recuperare il bene oggettodel preliminare, la Supr. Corte verifica l’astrattaesperibilità dell’azione al caso concreto.

Al fine di legittimare l’intervento surrogatorio delcreditore, l’art. 2900 cod. civ. richiede la presenza diun pericolo di insolvenza collegato causalmente aduna inerzia pregiudizievole per la futura realizzazio-ne del credito. Tale presupposto negativo si ponecome elemento caratterizzante l’azione surrogatoria,la quale postula infatti un contegno omissivo del-l’obbligato, il non esercizio del diritto da parte deldebitore, differendo dal mezzo revocatorio e dal se-questro conservativo proprio laddove questi ultimisono utilizzati dal creditore per impedire o neutra-lizzare gli effetti di un’attività del debitore.

Anche in questo frangente assume notevole rile-vanza la lettera della norma codicistica, la quale nonutilizza il termine inerzia, adoperato dalla dottrina edalla giurisprudenza precedenti, bensì dispone l’in-tervento del creditore per i diritti e le azioni che ildebitore «trascura di esercitare». Il confronto tra laformula attualmente in vigore e quella dell’art. 1234del codice previgente dimostrano che il legislatoreha dunque voluto imprimere al requisito negativoun preciso significato. Il concetto di inerzia, sintetiz-zato dal formante dottrinario e giurisprudenziale inrelazione alla norma del 1865, fa infatti riferimentoad uno stato di totale e assoluta inattività, circoscri-vendo e limitando dunque l’ambito di intervento delcreditore. L’apposizione del differente requisito del-la trascuranza consente invece di aumentare le pos-sibilità di esercitare la surrogazione anche in caso diesercizio incompleto del diritto o quantitativamenteinsufficiente ovvero inidoneamente attivo del debi-tore, il quale, come osserva la Relazione del Guarda-sigilli (n. 1118), «pur non rimanendo del tutto inat-tivo nella tutela dei suoi diritti, non esplica tuttaviain questa tutela la necessaria diligenza». Si dovràdunque considerare inerzia ogni deficienza rispettoa ciò che il debitore avrebbe potuto fare per perse-guire correttamente e proficuamente le sue ragioni.

Un’ulteriore diversità nella formulazione del 1942

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NGCC 2009 - Parte prima 1201

è rappresentata dalla definitiva affermazione dellasoluzione che esclude in maniera risoluta la necessi-tà della colpevolezza del comportamento inattivodel debitore, confermando la ratio della norma, di-retta a salvaguardare l’interesse del creditore senzasanzionare il debitore per aver inadempiuto ad unpresunto obbligo di conservazione del patrimonio.

L’azione surrogatoria si configura dunque comeun limite alla discrezionalità del debitore, arbitro diregola di esercitare o meno i suoi diritti nei confron-ti di terzo, in seguito all’assunzione di un obbliga-zione, per cui egli non può assistere passivamente al-l’estinzione di certe azioni e diritti, ma si trova inuna situazione di soggezione rispetto al creditoresurrogante che le esperisce. Si esclude tuttavia l’ope-rabilità di tale istituto qualora il creditore voglia,surrogandosi, esercitare un sindacato sulla modalitàdel debitore di disporre dei propri diritti, benchéquest’ultimo possa pregiudicare le ragioni credito-rie. Si rivela dunque non facile il compito dell’inter-prete, il quale deve muoversi nello stretto crinaleche separa l’esigenza di non sottoporre la sfera deldebitore ad un controllo sui modi d’esercizio e sugliatti di disposizione del diritto soggettivo, da unaparte, ed il rischio di assecondare iniziative che dis-simulino un’intesa tra debitore e terzo dietro appa-renti attività realizzative del diritto, dall’altra.

Con l’azione surrogatoria dunque non è consenti-to al creditore di sostituirsi al proprio debitore inogni caso, contestando, ad esempio, l’assetto datoad un determinato rapporto, giacché l’inerzia deldebitore necessaria nel far valere i suoi diritti nondeve concretizzarsi in un’inattività del debitore; oc-corre piuttosto un comportamento omissivo tale dalegittimare la sostituzione del creditore nel far valerele ragioni del debitore.

La decisione in commento è esplicita sul puntoladdove, citando un precedente (Cass., 18.2.2000,n. 1867, infra, sez. III) afferma che, pur ammettendoil legittimo esercizio dell’azione surrogatoria nel ca-so in cui l’attività del debitore sia qualitativamente oquantitativamente insufficiente per la tutela della si-tuazione giuridica del debitore stesso all’interno delrapporto con il terzo, «si esclude tuttavia che il prin-cipio possa essere esteso al punto da consentire l’inter-ferenza del creditore particolarmente zelante anche ri-spetto a quelle attività (o a quelle volontarie inerzie)del debitore che si risolvano in atti di disposizione deisuoi diritti, e siano come tali manifestazione della suavolontà di gestione, piuttosto che indice di trascura-tezza». È infatti acquisita in giurisprudenza la naturaeccezionale dell’interferenza nella sfera giuridica deldebitore realizzata per mezzo della surrogatoria, laquale può essere azionata solo nei casi ed alle condi-zioni previsti dalla legge, sebbene sia un’azione dicarattere generale, non ammessa solo per i diritti

che non consentono sostituzioni nel loro esercizio(si vedano in proposito Cass., 26.6.1971, n. 2017;Cass., 28.5.1988, n. 3665; Cass., 4.8.1997, n. 7187,tutte infra, sez. III).

In tutte quelle fattispecie dunque dove il debitorenon sia inerte, il creditore non è più legittimato a so-stituirsi, in quanto, come detto, non può esigere dicontrollare le modalità con cui il debitore abbia re-putato gestire la propria situazione giuridica né con-testare le scelte e l’idoneità delle manifestazioni divolontà che il debitore stesso ha prodotto al fine dideterminare certi effetti giuridici. Come esplicita-mente rileva la Supr. Corte, infatti, l’esercizio del-l’azione surrogatoria non può consentire l’interfe-renza del creditore rispetto a quelle attività del debi-tore che si risolvano in atti di amministrazione delproprio patrimonio ovvero in atti di disposizione deldiritto stesso, poiché questo permane nella piena di-sponibilità del suo titolare, il quale può disporne,sebbene da tale manifestazione della volontà di ge-stione derivino conseguenze negative sulla situazio-ne patrimoniale complessiva. Nelle ipotesi suddettequindi il mezzo della surrogatoria si rivela inadatto,e il creditore, può solo esperire altri strumenti di tu-tela quali l’azione revocatoria, l’azione di simulazio-ne ovvero l’opposizione di terzo, qualora ricorrano ipresupposti richiesti da tali istituti.

Nel caso oggetto della decisione in commento, ildebitore promittente venditore ha deliberatamentescelto di non esperire l’azione di annullamento con-validando quindi il contratto di vendita del fondo afavore del vicino ai sensi dell’art. 1444 cod. civ. Nonsi può dunque considerare inerte per aver posto inessere comportamenti, benché consistenti in unaomissione, idonei a far ritenere utilmente espressa lasua volontà in ordine alla gestione del rapporto enon integranti un indice di trascuratezza nell’eserci-zio del proprio diritto, ma espressione come fattoconcludente di un atto positivo di esercizio del dirit-to.

3. Estraneità dell’azione revocatoria allaproduzione di effetti reali. Si è osservato comel’azione surrogatoria, pur essendo prima facie esperi-bile dal promissario acquirente in funzione satisfat-tiva per chiedere ed ottenere l’annullamento delcontratto di vendita tra il promissario venditore ed ilterzo, non possa essere esercitata in concreto, difet-tando il requisito dell’inerzia; rimane dunque da ve-rificare la possibilità per il promissario acquirente diottenere la declaratoria dell’inefficacia dell’atto inquanto compiuto in suo pregiudizio utilizzandol’azione revocatoria ai sensi dell’art. 2901 cod. civ.

Risulta pacifico in giurisprudenza che l’azione re-vocatoria è esercitata dal creditore al fine di chiede-re che gli atti di disposizione da lui impugnati in

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1202 NGCC 2009 - Parte prima

quanto lesivi della consistenza patrimoniale del de-bitore siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti(si veda ex multis Cass., 19.12.1996, n. 11349, infra,sez. III). Si parla di inefficacia relativa dell’atto di di-sposizione, nel senso che il bene oggetto dell’attonon retrocede nel patrimonio del debitore, rimanen-do tuttavia compreso all’interno della garanzia gene-rale spettante al creditore secondo l’art. 2740 cod.civ. Le conseguenze prodotte dalla sentenza di revo-ca si esauriscono all’interno del rapporto trilateraleche ha per soggetti il debitore, il creditore ed il ter-zo, giacché l’inefficacia dell’atto si dispiega solo infavore del creditore che ha agito ai sensi dell’art.2902 cod. civ. In seguito al riconoscimento dellapossibilità di aggredire il bene oggetto della disposi-zione per il suo soddisfacimento, il creditore ha ot-tenuto nulla più e nulla meno di quanto serve persuperare l’atto di disposizione che pregiudicava lesue ragioni: potrà infatti aggredire con l’azione ese-cutiva la res oggetto dell’atto revocato anche pressoterzi che ne siano divenuti proprietari attraversol’atto dispositivo, come se fosse rimasto nel patrimo-nio del debitore.

Proprio la relatività dell’inefficacia è il dato mag-giormente connotante l’azione revocatoria, come in-fatti puntualizza la Supr. Corte nella sentenza incommento, laddove ribadisce che l’atto dispositivorevocato «resta tuttavia valido tra le parti e il relativooggetto permane nella titolarità dell’acquirente». Talecaratteristica si palesa maggiormente se si raffrontala disciplina codicistica attuale con l’art. 1235, com-ma 1o, cod. civ. del 1865, il quale, asserendo che icreditori potevano «impugnare in proprio nome gliatti che il debitore avesse fatto in frode alle loro ragio-ni», era interpretata da parte della dottrina (Bute-ra, 28; Pacchioni, 111; Cicu, 27, tutti infra, sez.IV) come un’azione di nullità, per cui essa si risolve-va in un’azione reale recuperatoria, che positiva-mente esperita comportava un ritorno del bene og-getto dell’atto dispositivo nel patrimonio del debito-re e la possibilità per il creditore di agire esecutiva-mente.

Come per l’azione surrogatoria, anche per l’actiopauliana il codice attualmente in vigore ha segnatouna rilevante trasformazione precisando che essa at-tribuisce l’inefficacia dell’atto impugnato senza al-cun effetto restitutorio; inefficacia limitata alla re-staurazione della responsabilità patrimoniale ante-riore all’atto dispositivo verso il creditore agente, eparziale in quanto il bene non rientra nel patrimoniodel debitore ma rimane del terzo (così Nicolò, 189,infra, sez. IV).

L’actio pauliana e l’azione di cui all’art. 2932 cod.civ. risultano dunque in evidente rapporto discrati-co giacché prevedono, oltre alla produzione di effet-ti diversi, anche forme di tutela difformi rispetto agli

interessi tutelati, tali da impedire un rapporto distrumentalità tra i due mezzi. Se si pone mente agliinteressi protetti, infatti, si osserva che, mentre ilcreditore agisce per ricostituire la garanzia patrimo-niale, oggetto di un’eventuale azione esecutiva inipotesi di inadempimento del debitore, il promissa-rio acquirente, ha interesse ad ottenere una pronun-cia che lo dichiari proprietario dell’immobile, dato ilmancato perfezionamento del contratto definitivo.Inoltre nutrita giurisprudenza di legittimità (ex mul-tis Cass., 18.12.1997, n. 12817, infra, sez. III) ha ri-marcato che la forma di tutela in forma specificacontemplata dall’art. 2932 cod. civ. è esercitata nonin sede di processo esecutivo bensì in un ordinarioprocesso di cognizione; conseguentemente il dirittovantato dal promissario acquirente alla stipula deldefinitivo non può costituire un diritto di credito tu-telabile nelle forme dell’espropriazione forzata.

Nella fattispecie oggetto della controversia esami-nata, dunque, il promissario acquirente non può tra-mite la revocatoria della vendita intercorsa tra ilpromissario venditore ed il terzo confinante ottene-re di recuperare il fondo alla sfera giuridica dell’alie-nante, in quanto il contratto resta valido inter partescome rispetto ai terzi, stante la natura personale enon reale dell’azione pauliana, la quale si mostraquale necessario strumento processuale finalizzato arendere possibile il soddisfacimento del diritto cre-ditorio non direttamente (al pari dell’azione surro-gatoria), bensì attraverso la restituzione del bene allagaranzia del creditore ed il successivo esercizio delleazioni esecutive di cui agli artt. 602-604 cod. proc.civ. Come testimoniato da un costante orientamentogiurisprudenziale (Cass., 18.2.1991, n. 1691; Cass.,19.12.1996, n. 11349; Cass., 25.5.2001, n. 7127, tut-te infra, sez. III) ne deriva che la suddetta azionenon può essere esercitata dal promissario acquirenteal fine di acquistare poi la proprietà del fondo conl’azione intesa ad ottenere, ai sensi dell’art. 2932cod. civ., l’esecuzione in via specifica dell’obbligo diconcludere il contratto definitivo, avente come og-getto il trasferimento della proprietà del fondo me-desimo.

III. I precedenti

1. Funzione satisfattiva della surrogato-ria ai fini dell’esercizio dell’azione ex art.

2932 cod. civ. In merito all’esercizio in via surroga-toria dell’azione di cui all’art. 2932 cod. civ. nel pre-liminare di preliminare, si veda Cass., 8.1.1996, n.51, in Foro it., 1996, I, 880, con nota di La Rocca e,più recentemente, Cass., 14.10.2008, n. 25136, inFallimento, 2009, 947, con nota di Maggi. La finali-tà conservativa dell’azione surrogatoria è affermatada Cass., 30.6.1960, n. 1715, in Giust. civ., 1960, I,

Cass., 11.5.2009, n. 10744 - Commento Azione surrogatoria

NGCC 2009 - Parte prima 1203

2123; Cass., 30.10.1959, n. 3208, ivi, 1959, I, 1091;Cass., 14.3.1978, n. 1435, in Rep. Foro it., 1978, vo-ce «Surrogatoria», n. 1. La teoria del c.d. doppiocontratto che riconosce una tutela anticipata al pro-missario acquirente è stata inaugurata dalle Cass.,sez. un., 27.2.1985, n. 1720, in Riv. dir. comm.,1985, II, 313, con nota di Gabrielli; sulla naturasolutoria del contratto definitivo si veda Cass.,16.3.2006, n. 5875, in Guida al dir., 2006, n. 22, 47.

Alcune pronunce hanno giustificato un’eccezio-nale funzione satisfattiva in caso di identità di credi-to liquido ed esigibile, affermando la legittimazionedel creditore ad esigere la prestazione dal terzo de-bitore, in qualità di adiectus solutionis causa, ma soloin presenza del requisito del pericolo di diminuzio-ne o di mancato dovuto accrescimento del patrimo-nio del debitore: cfr. Cass., 7.4.1964, n. 769, inGiust. civ., 1964, I, 925; Cass., 10.1.1966, n. 188, inMass. Giust. civ., 1966; Cass., 12.1.1972, n. 72, inForo it., 1972, I, 3561.

Sul rapporto tra azione surrogatoria e azione di-retta si veda Cass., 10.3.2001, n. 3559, in Fallimen-to, 2002, 25, con nota di Costanza.

Tra le sentenze in cui emerge l’esercizio della sur-rogatoria per il diretto conseguimento della res do-vuta, per tutte Cass., 21.12.1983, n. 7535, in Foroit., 1984, I, 724.

2. Inerzia in concreto e limiti all’ingeren-za del creditore. Tra le decisioni che evidenzianol’irrilevanza dell’elemento soggettivo rispetto al-l’inerzia, Trib. Milano, 23.5.1985, in Foro pad.,1987, 130; App. Firenze, 4.2.1958, in Giur. tosc.,1958, 868, e soprattutto Cass., 23.6.1995, n. 7145,in Mass. Giur. it., 1995.

In merito alla qualificazione dell’inerzia, per cuil’azione surrogatoria non consente interferenze daparte del creditore invadendo la sfera giuridica deldebitore, si veda Cass., 18.2.2000, n. 1867, in Foroit., 2000, I, 1846, con nota di Filograna; Cass.,26.6.1971, n. 2017, in Mass. Giur. it., 1971; Cass.,28.5.1988, n. 3665, in Giur. it., 1989, I, 1, 104;Cass., 4.8.1997, n. 7187, in Foro it., 1998, I, 145.

3. Estraneità dell’azione revocatoria allaproduzione di effetti reali. Sugli effetti del-l’azione revocatoria, si veda Cass., 19.12.1996, n.11349, in Mass. Giur. it., 1996, ed in particolare sulcarattere relativo dell’inefficacia Cass., 11.5.2005, n.9875, in Guida al dir., 2005, n. 27, 69; Cass.,23.9.2004, n. 19131, ivi, 2004, n. 42, 73; Cass.,30.7.2004, n. 14625, in Giust. civ., 2005, I, 109.

L’esercizio dell’azione di esecuzione in via speci-fica nelle forme di un ordinario giudizio di cognizio-ne, e non di esecuzione, è affermato, tra le altre pro-nunce, da Cass., 18.12.1997, n. 12817, in Contratti,1998, 127.

Stabiliscono, invece, l’incompatibilità di utilizzarel’azione revocatoria per acquistare la proprietà delbene mediante la tutela ai sensi dell’art. 2932 cod.civ., Cass., 18.2.1991, n. 1691, in Mass. Foro it.,1991; Cass., 19.12.1996, n. 11349, in Giust. civ.,1996, I, 1770; Cass., 25.5.2001, n. 7127, ivi, 2001, I,1055.

IV. La dottrina

1. Funzione satisfattiva della surrogato-ria ai fini dell’esercizio dell’azione ex art.

2932 cod. civ. Riguardo alle tesi sulla natura delcontratto preliminare ed i preliminari c.d. «a cate-na» si rinvia alle approfondite trattazioni in Giusti-Paladini, Il contratto preliminare, Giuffrè, 1992 ein Bozzi, Il contratto preliminare, Utet, 2007.

Per quanto concerne invece la funzione dell’azio-ne surrogatoria nel codice del 1865, si vedano Si-moncelli, Le obbligazioni nel diritto civile italiano,Prem. Lit. E. Bruni, Pavia, 1899-1900, 1046, e Zuc-coni, L’origine storica dell’azione surrogatoria, inRiv. dir. civ., 1910, 755 ss., oltre alla lucida analisi diSacco, Il potere di procedere in via surrogatoria,Giappichelli, 1955.

Sostengono lo scopo esclusivamente conservativodell’azione surrogatoria su tutti Bigliazzi Geri-Natoli, I mezzi di conservazione della garanzia pa-trimoniale, Giuffrè, 1974; Giampiccolo, voce«Azione surrogatoria», in Enc. del dir., IV, Giuffrè,1959, 960 ss.; Patti, L’azione surrogatoria, nel Trat-tato Rescigno, 20, Utet, 1998, 103 ss. Merita eviden-ziare come alcuni, tra i quali Nicolò, Azione surro-gatoria, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1960, 12 ss., eNatoli, L’attuazione del rap-porto obbligatorio, III, Giuffrè, 1963, 8 ss., pur rico-noscendo alla surrogatoria una funzione essenzial-mente conservativa hanno tentato di ammettere unafunzione satisfattiva nelle eccezionali ipotesi di iden-tità dell’oggetto dei due rapporti obbligatori, ricor-rendo in realtà ad istituti quali la compensazione el’estinzione per conseguimento dello scopo per rea-lizzare il diritto del creditore.

Asseriscono la tesi esecutiva dell’azione surroga-toria D’Avanzo, La surrogatoria, Cedam, 1939, 67ss.; Tagliapietra, Azione surrogatoria in funzionesatisfattiva?, in Quadrimestre, 1991, 128; Montesa-no, Azione surrogatoria e realizzazione giudiziale del-la vendita o promessa di vendita di cosa altrui, esecu-zione forzata specifica e obblighi di trasferire o costi-tuire diritti, in Giur. it., 1997, I, 1, 671.

Sull’affinità tra azione surrogatoria e azione diret-ta, si vedano Minervini, Il mandato, la commissio-ne, la spedizione, nel Trattato Vassalli, VII, 1, Utet,1951, 106, e Vecchi, L’azione diretta, Cedam, 1990,23.

Cass., 11.5.2009, n. 10744 - Commento Azione surrogatoria

1204 NGCC 2009 - Parte prima

In merito alla tutela giurisdizionale estensiva deidiritti si rinvia alle nitide riflessioni di Chiovenda,Principi di diritto processuale civile, Jovene, 1923, 81ss., riprese e analizzate da Proto Pisani, La tutelagiurisdizionale dei diritti nell’opera di G. Chiovenda,in Foro it., 2002, V, 125, e Pagni, Tutela specifica etutela per equivalente, Giuffrè, 2004, passim.

2. Inerzia in concreto e limiti all’ingeren-za del creditore. In ordine al requisito di inerziapregiudizievole si richiamano le analisi di Patti,L’azione surrogatoria, 124 ss.; Giampiccolo, voce«Azione surrogatoria», 953 ss.; Filograna, Azionesurrogatoria e «inerzia» del debitore, in Foro it.,2000, I, 1847 ss.; Sacco, Il potere di procedere in viasurrogatoria, 126 ss.

Sull’assenza del requisito della colpevolezza nel-l’inerzia si veda Barassi, La teoria generale delle ob-bligazioni, I, Giuffrè, 1963, 981; Bigliazzi Geri-Natoli, I mezzi di conservazione della garanzia pa-trimoniale, 109; Cicu, L’obbligazione nel patrimoniodel debitore, Giuffrè, 1948, 97.

Concordano sull’inidoneità dell’azione surrogato-ria a permettere un controllo sugli atti di disposizio-

ne dei diritti del debitoreNicolò, Azione surrogato-ria, 149 ss., e Monteleone, Profili sostanziali e pro-cessuali dell’azione surrogatoria, Giuffrè, 1975, 233ss.

3. Estraneità dell’azione revocatoria allaproduzione di effetti reali. In merito agli effettidell’azione revocatoria, si rinvia all’analisi di Rosel-li, Responsabilità patrimoniale. I mezzi di conserva-zione, nel Trattato di diritto privato, diretto da Bes-sone, IX, III, Giappichelli, 2005, 131 ss.; Natoli,«Azione revocatoria», 888; Nicolò, Azione revoca-toria, sub art. 2901; Bigliazzi Geri, voce «Revoca-toria (azione)», in Enc. giur. Treccani, XXVII, Ed.Enc. it., 1991; D’Ercole, L’azione revocatoria, nelTrattato Rescigno, 20, Utet, 1998, 143; Dimartino,voce «Revocatoria (azione) [post. agg.]», in Enc.giur. Treccani, XXVII, Ed. Enc. it., 2001.

Sull’interpretazione dell’art. 1235 cod. civ. 1865come azione di nullità, si veda su tutti Butera, Del-la azione pauliana o revocatoria, Utet, 1934.

Ivan Libero Nocera

TRIB. CATANZARO, 13.5.2009

Danni civili - Danni all’integrità psi-

co-fisica - Risarcibilità - Condizioni

(cod. civ., art. 2059) (a)

Danni civili - Danno non patrimonia-

le - Risarcimento - Criteri - Tabelle

ex art. 138 d. legis. 7.9.2005, n. 209 –Applicabilità (d. legis. 7.9.2005, n. 209, artt.138 e 139) (b)

(a) Nel liquidare i danni all’integrità psi-cofisica, intesi correttamente come cate-goria ampia ed omnicomprensiva, occorretenere conto di tutti i pregiudizi concreta-mente patiti dalla vittima, ma senza dupli-care il risarcimento attraverso l’attribuzio-ne di nomi diversi a pregiudizi identici.

(b) Fino a quando non verranno elabora-te nuove tabelle di risarcimento del danno

non patrimoniale all’integrità psicofisica,è utile adoperare lo strumento della indi-viduazione del danno all’integrità psicofi-sica, approntato dall’art. 138 d. legis.7.9.2005 n. 209 (Codice delle assicurazio-ni private).

dal testo:

(Omissis)I motivi. Tutti gli elementi fin qui riportati,

costituendo accertamenti di mero fatto noncomportanti alcun margine di apprezzamentoin capo agli operanti ed essendo contenuti inun verbale di polizia, fanno fede sino a quereladi falso (cfr. Cass. Civ., 5 febbraio 1999, n.1006: “il verbale di accertamento fa fede fino aquerela di falso circa l’attestazione dei fatti cadu-ti sotto la diretta percezione del pubblico ufficia-le senza margini di valutazione soggettiva”).

I testi... (cfr. verbali dell’udienza del 19 mag-

Trib. Catanzaro, 13.5.2009 Danni civili

NGCC 2009 - Parte prima 1205

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