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LA COMPLEJIDAD DEL IUS SOLI: UNA CONTRIBUCIN AL DEBATE SOBRE LA
CIUDADANA EN LOS ESTADOS DEMOCRATICO-PLURALISTAS
CONTEMPORNEOS
Por
MARIA CHIARA LOCCHIAssegnista di ricerca in Diritto pubblico comparato
Universit degli Studi di Perugia
Revista General de Derecho Pblico Comparado 15 (2014)
Fecha de recepcin: 03/02/2014
Fecha de aceptacin: 11/02/2014
RESUMEN: El artculo tiene como objetivo examinar crticamente las caractersticas y los
efectos del ius soli", nocin compleja a la que se hace referencia demasiado simplistamente en eldiscurso pblico sobre la ciudadana.Para ello se da cuenta de la articulacin interna de la nocinde "ius soli" en perspectiva comparada,centrando la atencin en el derecho de la nacionalidad enalgunos pases de inmigracin en el sur de Europa. La reforma de las condiciones para laadquisicin de la nacionalidadno puede ser abordada desde una perspectiva puramente tecnicistay tiene que llevarse a cabo teniendo en cuenta los nuevos retos relacionados con la reformulacinde las categoras de pertenencia en contextos jurdicos multiculturales y transnacionales.
PALABRAS CLAVE:nacionalidad; ciudadana; ius soli; inmigracin; Europa.
SUMARIO:I. EL IUS SOLIEN PERSPECTIVA COMPARADA. 1. La articulacin interna del iussoli. 2. El ius soli: clasificaciones y modelos. 3. El ius solien los pases de inmigracin de Europameridional. II. LA REFORMULACIN DE LAS CATEGORAS DE LA PERTENENCIA: PARA UNAREFLEXIN CRTICA SOBRE LA CIUDADANA. 1. Ciudadana de residencia. 2. Ciudadana
multicultural. 3. Ciudadana transnacional. 4. Ciudadana europea.
THE COMPLEXITY OF IUS SOLI: A CONTRIBUTION TO THE DEBATE ON
CITIZENSHIP IN CONTEMPORARY PLURALIST DEMOCRACIES
ABSTRACT: The article aims to critically examine the key characteristics and effects of " iussoli", that is a complex notion too easily used in the public discourse on citizenship. To this purposethe internal complexity of the notion of ius soli is taken into account from a comparativeperspective, with a focus on citizenship regimes of some immigration countries in southern Europe.Far from being graspable from a purely technical point of view, the reform of the conditions for theacquisition of nationality needs to be carried out considering the new challenges related to thetransformation of belonging in multicultural and transnational legal systems.
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]7/23/2019 La Complejidad Del Ius Soli Una Contribu
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KEY WORDS:nationality; citizenship; ius soli; immigration; Europe.
SUMMARY: I. THE IUS SOLI IN COMPARATIVE PERSPECTIVE.- 1. The internal organizationof ius soli. 2. The ius soli: classifications and models. 3. The ius soli countries in southern Europe
immigration. II. THE REDESIGN OF CATEGORIES OF MEMBERSHIP: A CRITICALREFLECTION FOR CITIZENSHIP.- 1. Citizenship of residence. 2. Multicultural citizenship. 3.Transnational citizenship. 4. European citizenship.
I.ELIUSSOLIENPERSPECTIVACOMPARADA
1. La articulacin interna del i us so l i
El principio del ius soli, en base al cual la nacionalidad es otorgada basndose en la
residencia en el territorio del Estado, constituye, junto al principio opuesto del iussanguinis, uno de los principales modos de adquisicin de la nacionalidad al nacimiento
y levanta, en Europa, numerosos y complejos cuestionamientos de relieve poltico y
jurdico, con particular referencia a la caracterstica de pases de inmigracin de los
Estados europeos contemporneos1.
Si, en los ltimos aos, disposiciones reconducibles al ius solifueron introducidas en
diferentes pases europeos - a pesar de con diferentes formulaciones y gradaciones de
intensidad (p. ej. Portugal, Luxemburgo, Grecia, Austria, Blgica, Alemania, ver infra) - en
otros ordenamientos (p. ej. el italiano) la reformulacin del instituto de la nacionalidad y
de sus modos de adquisicin es an al da de hoy argumento para el debate entre las
diferentes fuerzas polticas y en la sociedad civil2. El caso italiano se revela
particularmente interesante en perspectiva comparada, no slo en relacin a las
hiptesis de reforma de la disciplina substancial sobre nacionalidad y de sus mtodos de
adquisicin, sino tambin como ejemplo emblemtico de aquella tendencia,
indudablemente general, a la banalizacin del debate pblico sobre cuestiones - tales
como la nacionalidad y la pertenencia a la comunidad poltico-social - en verdad tan
relevantes para la propia configuracin de los institutos y principios elaborados en el
contexto del constitucionalismo occidental. Esta banalizacin es el resultado de mltiplesfactores, como la utilizacin acrtica del argumento comparativo - basada en la fe en el
1 Sobre el nexo entre polticas de la nacionalidad y fenmeno migratorio en Europa ver V.Lippolis, Cittadinanza, identit nazionale e immigrazione in Europa, Revista general de derecho
pblico comparado, n 5, 2009, pp. 54 y ss.2La disciplina actualmente vigente es de 1992 (ley n 91) y se centra en el ius sanguiniscomo
mtodo de adquisicin de la nacionalidad al nacimiento; el joven nacido en Italia de padresextranjeros puede pedir la nacionalidad dentro de un ao del cumpilmiento de la mayora de edad yen presencia de algunas condiciones adjuntas (residencia legal y continuada en Italia delnacimiento a los diez y ocho aos). Sobre el debate relativo a la introduccin del ius soli en Italia,se nos permita la cita de M.C. Locchi, Lo ius soli nel dibattito pubblico italiano, QuaderniCostituzionali, n 2, 2014.
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"valor salvfico" de la referencia, aunque decontextualizada, a los modelos extranjeros -
la utilizacin desenvuelta de las categoras jurdicas, los genricos imperativos morales y
consideraciones de carcter funcional, las numerosas simplificaciones jurdicas, con la
consiguiente debilitacin del proceso de reforma de la disciplina sobre nacionalidad.
Cuanto a la utilizacin del argumento comparativo en el debate sobre las hiptesis de
reforma legislativa, la evaluacin y la utilizacin de aspectos aislados o del conjunto de
las disciplinas sobre la adquisicin de la nacionalidad vigentes en otros Estados
constituyen, en efectos, operaciones problemticas que se deben llevar a cabo con la
mayor cautela y el mayor rigor cientfico. El comparatista que se enfrente a las
especificidades de las funciones prcticas de la comparacin - y, en particular, a la
utilizacin de la comparacin para las iniciativas a nivel de poltica legislativa y de
redaccin de los textos normativos - es perfectamente conciente de que cada solucinnormativa adoptada por un dado pas tiene que ser cuidadosamente contextualizada y
reconstruda a la luz de los diferentes factores que pueden incidir de manera variada
sobre la decisin de optar por un modelo determinado3. La obligacin a la
contextualizacin - si se impone al jurista que aspire a una visin realista y compleja del
fenmeno jurdico y al comparatista que quiera auyentar los riesgos de estriles cuando
no perjudiciales trasplante legislativos - es tanto ms necesria si se considera que la
opcin por una determinada disciplina de la adquisicin de la nacionalidad no es nunca
solamente la traduccin legislativa de una correspondiente concepcin de la "nacin",
siendo condicionada de manera decisiva por factores histricos, econmicos,
demogrficos, polticos y jurdicos..
La propia categora de "ius soli" es inservible si no se profundiza en la su articulacin
interna, que permite incidir sobre la naturaleza ms o menos abierta e inclusiva de un
sistema que a nivel formal a l se inspira. De los anlisis comparativos sobre los
diferentes modelos y regmenes de nacionalidad a nivel global emergen, por otro lado,
mltiples dificultades de clasificacin y definicin, demonstrando la imposibilidad de
conectar al dato de la mera existencia de una previsin atribuible al ius solideterminados
efectos circumscrivibles de manera unvoca. La posibilidad de leer a travs de la lente
simplificante del ius soli algunas experiencias ya cristalizadas en el imaginario como
"naciones abiertas", "naciones de inmigracin", se pone radicalmente en duda si solo se
3Sobre la clasificacin entre funciones tericasy funciones prcticasde la comparacin, verL.J. Costantinesco, Il metodo comparativo, Giappichelli, Torino, 2000, p. 60 (ed. or. 1974), L.Pegoraro, Il metodo comparatistico nel diritto pubblico. Obiettivi scientifici e funzioni pratiche , enDiritto e Universit. Comparazione e formazione del giurista nella prospettiva europea , Cedam,Padova, 2003 pp. 15 y s., R. Scarciglia, Introduccin al derecho constitucional comparado,Dykinson, Madrid, pp. 71 y s.
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quieren ver las insidias y verdaderas trampas lexicales, los equvocos jurdicos y [...]
ambigedades polticas que se anidan tras de aquella frmula4.
En el debate pblico y en la propia literatura politolgica y sociolgico-jurdica, los
partidarios de una disciplina de la nacionalidad ms inclusiva tienden a calificar el ius soli
como el mtodo ms justo de adquisicin de la nacionalidad. La evocacin del concepto
de "justicia" se utiliza muchas veces en el sentido de una mayor aderhencia a los
principios liberal-democrticos, como la prohibicin de actos discriminatrios, la
tendencia a la eliminacin de arbitrariedades y decisiones discrecionales en la concesin
de la nacionalidad, la valoracin de la libertad de eleccin individual, la plena inclusin
jurdica, en calidad de "ciudadanos", de los que resultan ya "sujetos" a la autoridad del
Estado5. Hay autores, por otro lado, que, a pesar de compartir premisas y consecuencias
de tales posiciones, han puesto en tela de jucio la asociacin apriorstica entre ius soli,sin mayores especificaciones, y grado mximo de "inclusividad liberal", poniendo en
evidencia la irona insita en identificar como liberal un instituto, como el ius solipara las
segundas generaciones de extranjeros inmigrantes, con carcter substancialmente
4E. Grosso, Si fa presto a dire ius soli. Considerazioni sparse sullacquisto della cittadinanzanel diritto comparato, Diritto, immigrazione e cittadinanza, n 2, 2013, p. 13. El casoestadounidense probablemente es el ms significativo sobre la "fuerza" del ius solien el debatepblico: en 1868, como respuesta a la decisin de la Corte Suprema en el conocido caso DreddScott, se aprobaba la decimocuarta enmienda a la Constitucin Americana, con la introduccin deaquella citizenship clause sobre cuya base "toda persona nacida o naturalizada en los Estados
Unidos, y sujeta a su jurisdiccin, es ciudadana de los Estados Unidos y del Estado en el queresida, contribuyendo a la idea de Norte Amrica como Nation of immigrants. La razn histrica dela "cobertura constitucional del ius soli es, sin embargo, completamente diferente, estandovinculada a la consolidacin de los efectos de la emancipacin de los ex esclavos negros en contrade las presiones de los Estados del Sur y, en el plano jurdico, a las decisiones de la CorteSuprema en la lnea de Dredd Scott. La Citizenship clauseno qued fuera de crticas feroces ydesde hace dcadas es el centro de un debate acadmico y poltico en donde se enfrentan los queinsisten, por un lado, sobre el supuesto vnculo entre la inclusividad del modelo de nacionalidad yla alta tasa de inmigracin irregular y, por otro, sobre la necesidad de interpretar la referencia a la"jurisdiction" de forma consensual, encontrando en el covenantel fundamento de la convivenciasocial, ver P. Schuck, R. Smith, Citizenship Without Consent, Yale University Press, New Haven,1985. Hasta ahora, por otra parte, una superacin del ius solien Estados Unidos no pareci deverdad posible, tanto por razones de orden poltica, econmica e ideolgica, tanto enconsideracin de las tensiones que segn algunos se produciran con el principio de igualdad y lasobligaciones de proteccin de los derechos humanos, ver The Birthright Citizenship Amendment:
A Threat to Equality, Harvard Law Review, n 5, 1994 y K. Culliton-Gonzlez, Born in theAmericas: Birthright Citizenship and Human Rights, Harvard Human Rights Journal, n 25, 2012.La reintroduccin del ius solien 1889 - despus de la parntesis representada por el Code Civilnapolenico de 1803, inspirado en el ius sanguinis- y su relativa estabilizacin en el ordenamientofrancs, fundaron la imagen de Francia como "nacin cvica" abierta a la integracin de losinmigrantes y de sus hijos, en oposicin a Alemania como modelo de nacin tnica centrada en elius sanguinis. Sobre la criticabilidad de tal rgida oposicin, a partir de un lcido anlisis de laconstruccin del derecho de nacionalidad en Francia, ver P. Weil, Quest-ce quun Franais,Gallimard, Paris, 2004, pp. 18-20 e p. 281 y ss.
5En esta perspectiva se desenvolvi el debate sobre el carcter ms o menos "liberal" de losnumerosos test de nacionalidad difundidos en muchos pases de Europa dentro de la disciplina dela naturalizacin, ver R. Baubck, C. Joppke (eds.), How Liberal are Citizenship Tests, EuropeanUniversity Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Studies (RSCAS), European UnionDemocracy Observatory on Citizenship, Working Paper 41, 2010, http://eudo-citizenship.eu.
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ascriptivo6. Sobre el tema profundiz Ayelet Shachar, quin asoci la birthright
citizenshipa la idea de "lotera", llevando a cabo una comparacin entre la adquisicin de
la nacionalidad al nacer (iure sanguinis y iure soli) y la transferencia por herencia de la
propiedad immobiliaria: la casi universal aceptacin de los mtodos de adquisicin
automtica de la nacionalidad al nacer, segn Shakar, permite la perpetuacin de graves
desigualdades en trminos de condiciones socio-econmicas y de oportunidades7. En
una ptica normativa la autora propone dos remedios posibles a tales desigualdades:
adems de la posibilidad de introducir a nivel estatal una "tasa sobre el privilegio de la
adquisicin automtica de la nacionalidad al nacer"8, sera oportuno valorizar el ius nexi,
de modo a balanzar los desequilibrios derivados de la subrepresentacin causada por el
ius soli(que, por s solo, excluye los extranjeros residentes, tambin de larga duracin,
en el territorio estatal pero nacidos en el exterior) y la hiper-representacin producida porel ius sanguinis(que incluye los descendientes de ciudadanos, nacidos en el exterior y
potencialmente sin ninguna conexin efectiva con el Estado). El ius nexi podra ser
previsto en conjunto o en alternativa a los dos mtodos de adquisicin tradicional de la
nacionalidad, y permitira poner atencin a la participacin del individuo a su comunidad,
a su auto-identificacin, a la eleccin de el lugar de sus intereses y de su propia vida. La
idea fundamental, substancialmente, es que cuanto ms un individuo resulta alejado del
punto original de adquisicin de la nacionalidad, ms su ttulo es dbil a nivel de la plena
pertenencia. Por un lado, entonces, las segundas, terceras y cuartas generaciones de
ciudadanos residentes en el exterior deberan demonstrar una real conexin con el pas
del cual tienen la nacionalidad formal antes de poder gozar de una plena pertenencia
jurdica, mientras, por otro, los extranjeros residentes desde largos perodos, tambin
irregulares, podran obtener la nacionalidad por el hecho de participar de facto a la vida
de la sociedad que los acoge9.
6C. Joppke, Comparative Citizenship: A Restrictive Turn in Europe?, Law and Ethics of HumanRights, n 2(1), 2008, p. 24.
7A. Shachar, The Birthright Lottery. Citizenship and Global Inequality, Harvard University Press,Cambridge, 2009.
8El prelevo tendra que dar lugar a la transferencia de sumas de dinero por parte de los pasesricos hacia aquellos pobres para proyectos vocacionados a la mejora de la vida y de lasoportunidades de los nios y podra asumir la forma de una verdadera asistencia financiera o de laorganizacin de programas de beneficiencia, a travs de los cuales los ciudadanos de los pasesricos pondran a disposicin de los pases en vas de desarrollo conocimientos, competencias yrecursos tecnolgicos, ivi, pp. 96 y ss.
9ivi, pp. 165 y ss. Para una crtica de los argumentos presentados por Shachar ver R. Baubck,Boundaries and Birthright: Bosniaks and Shachars Critiques of Liberal Citizenship, Issues inLegal Scholarship, Vol. 9, Iss. 1 (Denaturalizing Citizenship: A Symposium on Linda Bosniaks TheCitizen and the Alien and Ayelet Shachars The Birthright Lottery), Article 3,http://www.bepress.com/ils/vol9/iss1/art3, pp. 7 y ss.
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Una primera advertencia sobre la evocacin desenvuelta de la categora de ius solies
entonces en el sentido de evitar la confusin entre ius soliy concepcin cvica y electiva
de nacionalidad, la cual, por definicin, se liga a una eleccin o a una determinada
conducta del individuo evaluados como merecedores de la sancin legal de la plena
pertenencia jurdica a travs de el reconocimiento de la nacionalidad, pero claramente
imposibles de evaluar al nacer. La propia "inclusividad liberal" del ius soli, en realidad, no
es asociable al concepto en s mismo - ligado histricamente a la conexin, al mismo
tiempo territorial y personal, que ligaba el Seor a su tierra y a sus sbditos - en lo que
toca a la conexin con el fenmeno migratorio y el consiguiente nacimiento dentro del
Estado de nios hijos de extranjeros residentes de manera estable. En este sentido,
entonces, la propia oposicin ius sanguinis/ius solino aparece ms automtica: el efecto
excluyente y de rigidez de la comunidad nacional en el plano etnicocultural, muchasveces atribudo al ius sanguinis, tendr que ser evaluado en relacin a la disciplina sobre
la naturalizacin, en la medida en que, si se puede acceder facilmente a esta ltima, los
hijos de extranjeros inmigrantes naturalizados resultarn "ciudadanos por nacimiento"
tambin sin el ius soli.
La cuidadosa consideracin de la articulacin interna de la noccin de ius soliy del
ms amplio "sistema" de la nacionalidad en el cual las previsiones relativas al ius soli
estn insertadas resulta entonces necesaria a fin de evaluar los reales efectos en
trminos de abertura e integracin de la poblacin inmigrada.
Los diferentes modos de adquisicin de la nacionalidad basados en el ius soli se
pueden evaluar a la luz de una serie de criterios e indicadores del grado de inclusividad
(y, de manera especular, de selectividad) del mtodo adoptado. Los aspectos que
pueden incidir de manera notable sobre el ius soli, determinando una relevante
oscilacin en el grado de selectividad de la legislacin sobre la adquisicin de la
nacionalidad, son por ejemplo el carcter inmediato (al nacer) o postergado de su
reconocimiento, el carcter automtico o discrecional de ese reconocimiento, la
posibilidad de la doble nacionalidad, la cantidad y la tipologa de las eventuales
condiciones adjuntas, impuestas por la ley. En lo que toca a este ltimo aspecto, puede
variar el momento en que tales condiciones deben ser efectivas, por ejemplo al nacer (o
en un determinado lapso de tiempo sucesivo) o an antes del nacimiento: mientras en el
primer caso los eventuales requisitos adjuntos estn muchas veces ligados al sujeto que
tiene que adquirir la nacionalidad, en el segundo se tiene en cuenta la condicin de los
padres (o al menos de uno de ellos) del propio sujeto.
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A la luz de tal variedad de factores se puede individuar una modelstica, dentro de la
genrica previsin del ius soli, articulada alrededor del momento de la adquisicin de la
nacionalidad: al nacer (a) o despus del nacimiento (b)10.
La adquisicin de la nacionalidad al nacer, iure soli, se puede a su vez dividir en
varias subcategoras: la adquisicin automtica solo a travs del nacimiento en el
territorio, o sea el ius soli"puro" (a1)11; la adquisicin condicionada por la evaluacin de
condiciones adjuntivas, como un dado perodo de residencia legal de los padres
extranjeros (o tambin de uno solo) en el pas (a2)12; la adquisicin condicionada por el
hecho de que tambin los padres extranjeros (o al menos uno de ellos) hayan nacido en
el pas, o sea el llamado "doble ius soli" (a3)13. La adquisicin de la nacionalidad despus
del nacimiento implica la verificacin de algunas condiciones adjuntivas, con referencia al
momento del propio nacimiento o a una fase posterior, y puede llegar a un determinadoperodo de la vida del menor o a su mayora de edad (b1)14; asimilable a este mecanismo
es aquel que se prevee en muchos pases para los nios que no nacen en el territorio
pero entran al pas en tierna edad (la llamada generacin "uno y medio"). Tambin
algunas hiptesis de naturalizacin resultan ser de algn modo ligadas al ius soli, en la
medida en que el elemento del nacimiento en el territorio resulte decisivo a fin del acceso
a una forma facilitada de naturalizacin (b2)15.
10La clasificacin a la que se hace referencia en este artculo, en particular, es aquella propuestapor los investigadores del observatorio Eudocitizenship instituido dentro del Robert SchumannCentre del European University Institute de Florencia, integrada por observaciones avanzadas porI. Honohan, The Theory and Politics of Ius Soli, RSCAS/EUDO-CIT-Comp. 2010/2, pp. 5 y ss.
11En Europa ningn pas previ una forma de ius soli"puro", como en vez pasa, por ejemplo, enEstados Unidos.
12El requisito de la residencia legal estable puede ser especificado en el sentido de la necesariatitularidad, por parte de uno o de ambos padres, del statusde residente permanente. Previsionesreconducibles a este modelo estn presentes, por ejemplo, en las legislaciones de Blgica (padresresidentes desde hace diez aos y titulares de un permiso de residencia permanente), Alemania (almenos un pariente residente desde hace ocho aos y titular de un permiso de residenciapermanente), Grecia (padres residentes desde hace cinco aos y titulares de un permiso deresidencia permanente), Irlanda (al menos un pariente residente desde hace tres aos en losltimos cuatro aos o titular de un permiso de residencia permanente), Portugal (al menos un
pariente residente desde hace cinco aos), Reino Unido (al menos un pariente residente sinrestricciones).
13 Formas de doble ius soli estn presentes, por ejemplo, en Blgica, Francia, Grecia,Luxemburgo, Olanda, Portugal, Espaa.
14En este caso la adquisicin puede ser automtica o, ms amenudo, puede ser precedida poruna manifestacin de voluntad por parte del sujeto interesado o de los padres; las condicionesadjuntivas pueden ataer la frecuencia de uno o ms ciclos escolares, la residencia estable y legal,la ausencia de procedimientos penales pendientes. A pesar de las muchas variantes, estemecanismo est previsto, por ejemplo, en Blgica, Francia, Finlandia, Grecia, Italia, Olanda,Espaa, Reino Unido.
15 Como acontece con el tipo "ordinario" de naturalizacin, en la mayora de los casos elreconocimiento de la nacionalidad est vinculado a una demanda y a una fase instructoria,haciendo mucho hincapi en la discrecionalidad por parte de los rganos dedicados. Formas de
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Si aquellas mencionadas anteriormente representan las variables tcnicas de la
categora del ius soli, la graduacin interior a tales mecanismos segn el parmetro de la
inclusividad y/o de la adherencia a los principios bsicos del Estado liberaldemocrtico
parece compleja. A los lados extremos de una hipottica escala se situan el ius soli
"puro", caracterizado por una inclusividad muy fuerte, y la "naturalizacin facilitada",
basada en una mayor selectividad, mientras hay que considerar numerosos aspectos en
la evaluacin de las hiptesis medianas. Si parece obvio que la presencia de muchas
condiciones arduas de respetar rinde ms selectivo el mecanismo, ms controvertida
resulta la consideracin de los dos perfiles de la libertad de eleccin y de la inclusin:
mientras el primero se valoriza ms dentro de un sistema que favorece la adquisicin,
libre y conciente, de la nacionalidad a la mayora de edad, a la presencia de una real
conexin con la comunidad social y poltica de referencia (por ejemplo b1), el mecanismode la adquisicin automtica al nacimiento resulta indudablemente ms inclusivo, aunque
caracterizado por una mayor arbitrariedad (por ejemplo a2). En el modelo b1, adems, el
grado mayor o menor de adherencia a los principios liberaldemocrticos est claramente
condicionado por el tipo de condiciones impuestas, en el sentido que requisitos referidos
al menor dentro de un dado lapso de tiempo (por ejemplo la continuidad de de la
residencia, la frecuencia de un ciclo escolar) resultan menos arbitrarios y discriminatorios
respeto a los ligados al statusde los padres16. En el plano de la inclusividad, el mayor
problema causado por b1 es seguramente el adelantamiento, hasta el alcance de la
mayora de edad, del momento de la adquisicin de la nacionalidad, segn algunos
justificado de manera razonable por la necesidad de garantizar una conexin
permanente con el Estado17. El requisito de la residencia de los padres, central en el
modelo a2, representa indudablemente un indicador fiable de la existencia de una
conexin estable y permanente con el territrio, pero, adems del lmite de la no
reconducibilidad al sujeto concretamente interesado, tiene el problema de la
dependencia de la legislacin sobre inmigracin, si se solicita la posesin de un
especfico tipo de permiso de residencia.
Como ya se ha dicho, la previsin de la doble nacionalidad, o de la nacionalidad
plrima, es un aspecto decisivo para la evaluacin del modelo de nacionalidad y,
naturalizacin facilitada estn presentes en Austria, Bulgaria, Croacia, Repblica Checa, Italia,Eslovenia, Hungra, Portugal, Espaa, Romania. En Espaa, en realidad, la normativa presenta unmecanismo particularmente inclusivo, siendo suficiente la residencia legal por apenas un ao al findel reconocimiento de la nacionalidad a los nios nacidos en Espaa (a los padres cabrobviamente la obligacin de presentar la demanda en favor de los hijos).
16A esta afirmacin se podra objetar que la residencia estable y legal en el territorio, evaluadaformalmente refirindose al menor de edad, es en todo caso la consecuencia de una decisindebida substancialmente a los padres.
17I. Honohan, The Theory, cit., p. 8.
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especialmente, del carcter ms o menos inclusivo del ius solieventualmente previsto.
En general, la tendencia comprobable en las legislaciones nacionales lleva hacia la
aceptacin de la doble nacionalidad, y del mismo derecho internacional provienen
indicaciones en el sentido de la proteccin del derecho de la persona al mantenimiento
de la doble nacionalidad18. El nmero de los Estados que identifican en la naturalizacin
en otro pas una causa de la prdida de la nacionalidad disminuy notablemente en los
ltimos aos y importantes Estados de inmigracin actuaron hace poco reformas de su
legislacin autorizando el fenmeno de la nacionalidad mltiple, muchas veces despus
de presiones por parte de las comunidades diaspricas residentes de manera estable en
el exterior. En Europa, al da de hoy, existen an cinco pases, entre los que preveen
elementos de ius soli, con tendencias contrarias a la nacionalidad mltiple19. En
Alemania la reforma de la legislacin sobre nacionalidad de 1999 se caracteriz, entreotros aspectos, por una relativa abertura hacia la doble nacionalidad, tradicionalmente
negada en el ordenamiento alemn, tanto en el caso de adquisicin al nacer20que en las
hiptesis de naturalizacin: actualmente la regla general prevee que un extranjero no sea
obligado a renunciar a su propia nacionalidad de origen si eso conlleva ciertas
desventajas o si tal renuncia est subordenada a condiciones pesadas. En Espaa el
Cdigo civil prevee an la renuncia a la nacionalidad de origen entre las condiciones
para la adquisicin de la nacionalidad espaola "por residencia" que, como veremos, es
la frmula utilizada tanto para las naturalizaciones normales que para el reconocimiento
de la nacionalidad a las segundas generaciones, con eccepcin de los extranjeros
llegados de determinados pases ligados a Espaa por razones histricas y culturales21.
2. El i us so l i: clasificaciones y modelos
18C. Margiotta, O. Vonk, Doppia cittadinanza e cittadinanza duale: normative degli Stati membrie cittadinanza europea, Diritto, immigrazione e cittadinanza, n 4, 2010, pp. 13 y s.
19Se trata de Austria, Croacia, Alemania, Espaa y Repblica Checa.
20En consideracin de la introduccin de una forma de ius solien 1999, la ley alemana adhiri aun "modelo opcional", estableciendo que el joven nacido en Alemania, y poseedor tanto de lanacionalidad alemana cuanto de aquella del pas de orgen de los padres, tenga que elegir entrelas dos a su mayora de edad. Si la eleccin recae en la nacionalidad extranjera, o si no declaranada dentro de los veinte y tres aos, el sujeto perder la nacionalidad alemana; si escoge estaltima, en cambio, deber demonstrar de haber perdido o de querer renunciar a la otra, pudiendopedir su conservacin en presencia de las condiciones "eccepcionales" previstas por la ley conreferencia a la imposibilidad o a la eccesiva dificultad o gravosidad de la renuncia. En 2013 lacoalicin de gobierno liberal-conservadora no aprob la propuesta de ley de los Verdes, apoyadapor los partidos de centro-izquierda, que tena por objetivo la introduccin estable de la doblenacionalidad en Alemania, basndose en la conviccin de que el pluralismo social no tenga queser asociado a una pluralidad de nacionalidades y que una integracin eficaz corresponda a laeleccin de la nacionalidad alemana.
21Se trata de los pases latinoamericanos, Portugal, Andorra, Filipinas y Guinea Ecuatorial.
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La clasificacin de los modelos de adquisicin de la nacionalidad, tambin con
especfica atencin al ius soli, y la conexin de los diferentes pases europeos a los
varios modelos identificados, constituyen el objeto de una gran cantidad de estudios
comparativos, que tienen por objetivo presentar las complejas dinmicas de inclusin y
exclusin jurdica de los extranjeros residentes. Han sido propuestas mediciones
basadas en diferentes ndices, por ejemplo LOI (Legal Obstacles to Integration), MIPEX
(Migrant Integration Policy Index), CPI (Citizenship Policy Index), BNI (Barriers to
Naturalisation Index), ICRI (Indicators of Citizenship Rights for Immigrants)22 - y la
literatura jurdica, sociolgica y politolgica abunda en ensayos sobre los modelos de
ciudadana e integracin de los inmigrantes23.
Un anlisis reciente y especialmente interesante es el conducido por Maarten Peter
Vink e Rainer Baubck24
, quienes han elaborado una clasificacin de las"configuraciones de nacionalidad" basada en tres criterios: los fines de las leyes sobre
nacionalidad25, las disposiciones legislativas como factores funcionales al servicio de los
fines precedentemente averiguados26, los regmenes de nacionalidad, diferenciados en
22Sobre el uso y el abuso de los ndices de medicin de las polticas de ciudadana e integracinver el nmero monogrfico de la revista Comparative European Politics, Special Issue: The Useand Misuse of Policy Indices in the Domain of Citizenship and Integration, vol. 11, n 5, 2013.
23Ver, entre otros, G. Zincone,Da sudditi a cittadini: le vie dello stato e le vie della societ civile,il Mulino, Bologna, 1992; R. Brubaker, Cittadinanza e nazionalit in Francia e Germania , il Mulino,Bologna, 1997 (ed. or. 1992); C. Joppke, E. Morawska (eds.), Toward Assimilation and Citizenship:Immigrants in Liberal Nation-States, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2003; C. Joppke,Citizenship and Immigration, Polity, Cambridge, 2010.
24 M. P. Vink, R. Baubck, Citizenship Configurations: analysing the multiple purposes ofcitizenship regimes in Europe, Contemporary European Politics, vol. 11, n 5, 2013, pp. 621-648.
25Estos fines no se entienden en sentido normativo, en referencia, por ejemplo, a los principiosdemocrticos (se piense al objetivo de incluir todos los que resultan sujetos al poder coercitivo delEstado) o a los principios del derecho internacional (por ejemplo el objetivo de evitar elapatridismo), cuanto ms bien con referencia a las concretas maneras en que los Estados definenla relacin con su propio pueblo y que estn claramente influenciadas, por un lado, por losintereses de las fuerzas polticas en el poder y, por otro, por el derecho internacional y laspresiones ejercidas por otros Estados y organizaciones internacionales. Los objetivos, asconfigurados, son la "continuidad intergeneracional", ligada a la adquisicin de la nacionalidad al
nacer y a la posibilidad de renunciar voluntariamente a nuestra propia nacionalidad; la "inclusinterritorial", definida por las mltiples funciones de la naturalizacin; la "singularidad", osea laexistencia de un vnculo exclusivo entre el individuo y el Estado con la consiguiente adversin a lanacionalidad mltiple; los "vnculos especiales", tanto de carcter individual (como por ejemplo ladescendencia de un ex ciudadano) como de carcter colectivo (como la pertenencia a la nacin enel plano tnico o cultural, vnculos histricos derivados de experiencias coloniales), en poder degarantizar la adquisicin de la nacionalidad; finalmente, los "vnculos efectivos", osea la genuinidadde la conexin con el Estado de residencia.
26Los autores detectaron un conjunto de doce componentes funcionales; a pesar de no ser lasnicas posibles, estas estn en poder de dar cuenta de los principales objetivos fijados por losEstados con las leyes sobre nacionalidad. Por consiguiente, a la "continuidad intergeneracional"corresponden el ius sanguinis, el ius soli y la prdida de la nacionalidad en consecuencia derenuncia voluntaria; a la "inclusin territorial" corresponden las diferentes condiciones para lanaturalizacin ordinaria, osea las referidas a la residencia, a las competencias lingsticas, a los
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relacin a la dimensin territorial y a la etno-cultural27. Por esas directrices se debera
evitar la simplificacin irrimediablemente producida por las clasificaciones tradicionales,
basadas en una concepcin monodimensional de "inclusividad" referida casi
exclusivamente a la poblacin de inmigrantes residentes, para llegar a una consideracin
de conjunto del perfil de la libertad de eleccin y de las diferentes dimensiones de la
inclusin, que ataen tambin, por ejemplo, los inmigrantes y sus descendientes, tal
como los grupos considerados cercanos en el plano etno-cultural. A la luz de los
diferentes perfiles de la inclusividad etno-cultural y territorial los regmenes de
nacionalidad idealtpicos seran entonces cuatro: los dos selectivos en el plano etno-
cultural y territorial, que resultan inclusivos solo en una de las dos dimensiones; el
modelo "expansivo", inclusivo en ambos niveles; el "insular", restrictivo en ambos niveles.
Mientras el "modelo selectivo en el plano etno-cultural" resulta caracterizado por unacontinuidad intergeneracional garantizada por un ius sanguinis fuerte y por la
improbabilidad de una renuncia voluntaria a la nacionalidad, por la inclusin basada en
vnculos especiales, por la singularidad selectiva y por dbiles conexiones efectivas, el
"modelo selectivo en el plano territorial" resulta especular al primero, con una continuidad
intergeneracional asegurada por uno ius sanguinis ms dbil y un ius soli ms fuerte,
una inclusividad basada en la residencia, una dbil singularidad y fuertes conexiones
efectivas. Los ltimos dos modelos, como ya se ha dicho, resultan de la combinacin de
las dos dimensiones etno-cultural y territorial y se definen como "insular" - caracterizado
por una dbil continuidad intergeneracional, una disciplina restrictiva sobre la
naturalizacin, una fuerte singularidad y fuertes conexiones efectivas - y "expansivo", con
una fuerte continuidad intergeneracional basada en amplios ius sanguinisy ius soli, en la
inclusin sobre bases de residencia y de los vnculos especiales, dbiles singularidades
y dbiles conexiones efectivas. Observando el grfico de dispersin elaborado por los
estudiosos28, y considerando nicamente los pases de Europa a quince, en el esquema
relativo al "modelo selectivo en el plano etnocultural" aparecen, aunque con diferente
intensidad, Espaa e Italia, mientras Alemania se coloca en una posicin casi
equidistante respecto al "modelo insular"; a este ltimo se pueden decididamente ligar
ingresos y a la integracin cultural; a la "singularidad" corresponden la renuncia a la nacionalidadde origen como condicin para la naturalizacin y la prdida de la nacionalidad debida a laadquisicin voluntaria de otra nacionalidad; a los "vnculos especiales" corresponden los requisitospara la adquisicin facilitada de la nacionalidad, como la afinidad cultural y la readquisicin porparte de ex ciudadanos; finalmente, a los "vnculos efectivos" corresponde la prdida de lanacionalidad debida a residencia en el exterior.
27 Mientras, desde una perspectiva territorial, a la nacionalidad est asociada una dinmicaintegrativa en un territorio delimitado por fronteras, segn una visin etnocultural prevalece sudimensin de instrumento de determinacin de pertenencia, por descendencia o filiacin cultural, auna comunidad poltica.
28M. P. Vink, R. Baubck, Citizenship Configurations,cit., p. 640.
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Danimarca y Austria. Al "modelo expansivo" hacen referencia Irlanda, Portugal y Grecia,
mientras Blgica, Francia, Olanda y Reino Unido ocupan lugares diversificados dentro
del cuadrante correspondiente al "modelo selectivo en el plano territorial".
La clasificacin propuesta por Vink y Baubk recurre a un conjunto de instrumentos
elaborados en el contexto de un importante y articulado proyecto de investigacin que
tiene por objetivo el anlisis y la comparacin de las disciplinas sobre la adquisicin de la
nacionalidad en los pases europeos y el impacto de la nacionalidad sobre la
participacin socioeconmica y poltica de los extranjeros inmigrantes29. Dentro de esta
investigacin las informaciones calitativas han sido condensadas en una serie de
indicadores, tiles a un anlisis cuantitativo de algunos perfiles relevantes, tales como la
legislacin sobre nacionalidad, la implementacin de la legislacin, el impacto de la
legislacin sobre las tasas de adquisicin de la nacionalidad y sobre las polticas deintegracin. Los indicadores relativos a la legislacin (CITLAW), especialmente, miden el
grado de inclusin y la libertad de eleccin del grupo target de una determinada
disposicin legislativa, de manera que, por lo que nos toca, por la adquisicin de la
nacionalidad al nacimiento iure soli la falta de una disposicin especfica o condiciones
particularmente restrictivas causan una puntuacin "0", mientras la ausencia de
condiciones o condiciones ms inclusivas obtienen una puntuacin de "1"30. La
adquisicin de la nacionalidad a travs de ius solise mide a travs de cinco indicadores
bsicos, cuyos resultados se combinan posteriormente en el indicador general ASOL 31:
mientras la puntuacin ms alta pertenece a la adquisicin automtica al nacer y al doble
ius soli, la adquisicin posterior al nacimiento y la previsin del ius solinicamente para
los hijos de padres desconocidos o que no pueden transferir al hijo la nacionalidad estn
evaluadas con una puntuacin ms baja. Basndose en tal medicin los cuatro pases
europeos ms inclusivos resultan ser Portugal (0,81), Irlanda (0,79), Francia (0,73),
29La investigacin se llev a cabo, entre octubre 2011 y abril 2013, dentro del proyecto ACIT -Access to Citizenship and its Impact on Immigrant Integration - por un consorcio compuesto por elEuropean University Institute (Fiesole), el Migration Policy Group (Bruxelas), el University Collegede Dubln y las Universidades de Amburgo y Maastricht. La sintesis de los resultados de la
investigacin se encuentra en Access to Citizenship and its Impact on Immigrant Integration -European Summary and Standards, 2013, www.eudo-citizensip.eu.30 Especificamente, los indicadores CITLAW estn agregados a diferentes niveles, a fin de
analizar aspectos ms generales de las legislaciones sobre nacionalidad. Los seis principalesindicadores de CITLAW, calculados a travs de la combinacin de los cuarenta y cinco indicadoresde base, son: "ius sanguinis", "ius soli", "naturalizacin ordinaria en base a la residencia","naturalizacin por motivos especficos", "renuncia voluntaria", "revoca o decadencia involuntaria",http://www.eudo-citizenship.eu/indicators/eudo-citizenship-law-indicators.
31 Los cinco indicadores de base son: el ius soli al nacimiento para la segunda generacin(ASOL02a) y para la tercera generacin (ASOL02b), en favor de los hijos de padres desconocidos(ASOL03a), para los nios que no pueden en todo caso adquirir una nacionalidad de los padres(ASOL03b) y el ius solidespus del nacimiento (ASOL05), ver K. Jeffers, I. Honohan, R. Baubck,CITLAW Indicators: How to Measure the Purposes of Citizenship Law, 19 Nov. 2012, www.eudo-citizenship.eu, pp. 20 e ss.
http://www.eudo-citizenship.eu/indicators/eudo-citizenship-law-indicatorshttp://www.eudo-citizenship.eu/indicators/eudo-citizenship-law-indicators7/23/2019 La Complejidad Del Ius Soli Una Contribu
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Grecia y Blgica (0,70) mientras entre los Estados sin ius solio con una disciplina ms
restrictiva y condiciones ms selectivas aparecen Dinamarca (0,08), Suecia (0,13),
Austria (0,18) e Italia (0,23)32.
La clasificacin de los pases europeos a la luz de los criterios y modelos de
adquisicin de la nacionalidad descritos en las lneas precedentes corre el riesgo de ser
excesivamente simplista en el momento en que no se tengan en cuenta otros aspectos,
diferentes de la disciplina legislativa considerada a nivel esttico, como, por ejemplo, la
cantidad y la calidad de las eventuales reformas de aquella disciplina o las directrices
alrededor de las cuales se desarrollan las polticas de inmigracin, con particular
referencia al derecho a la tutela de la unidad familiar (sobre todo en relacin a la
prohibicin de expulsin) y al modelo de integracin social y cultural de los extranjeros
inmigrantes. El estudio del perfil diacrnico, relativo a la evolucin de la legislacin sobrenacionalidad, es de particular importancia, ya que permite la evaluacin comparativa de
tendencias y regularidades en las transformaciones de los rgimenes de nacionalidad. A
este propsito, Graziella Bertocchi y Chiara Strozzi analizaron las determinantes y la
evolucin del instituto jurdico de la nacionalidad en el mundo despus de la Segunda
Guerra Mundial, con particular atencin a los mtodos de adquisicin de la nacionalidad
al nacer33. De los resultados de la investigacin emerge que las leyes de nacionalidad
respondieron en el tiempo de forma endgena y sistemtica a factores econmicos tales
como la inmigracin, la forma de gobierno, las tendencias demogrficas, as como a
otros factores polticos y histricos tales como la tradicin jurdica, la experiencia colonial
y el grado de democracia. La inmigracin tiene un efecto potencialmente ambiguo sobre
la disciplina de los modos de adquisicin de la nacionalidad, y la naturaleza de este
efecto resulta tambin condicionada por factores "culturales", como el grado de
inclusividad del rgimen de nacionalidad anteriormente existente en el Estado. En
general, las migraciones tuvieron en conjunto un efecto negativo sobre la liberalizacin
de las polticas sobre la nacionalidad y sobre la adquisicin de elementos del ius soli. La
presencia de un nmero elevado de inmigrantes no parece haber incidido sobre las
legislaciones en el sentido de una convergencia hacia un rgimen misto entre ius soliy
ius sanguinis: los pases con tradicin en la utilizacin del ius soli en muchos casos
reaccionaron a la inmigracin con medidas restrictivas; cuanto a pases con tradicin de
32 Se eligi utilizar los datos de Europa a 15, en donde el indicador ASOL tiene un valor depromedio de 0,51. Resulta interesante subrayar la variacin de este valor de promedio: mientrasque en la Europa a 12 era muy bajo (0.15) en la a 27 es de 0.35.
33 G. Bertocchi, C. Strozzi, The Evolution of Citizenship: Economic and InstitutionalDeterminants, Journal of Law and Economics, vol. 53, n 1, 2010, pp. 95-136. El anlisis fueconducido sobre una base de datos que incluye cientosesentaydos pases de 1948 a 2001,atribuyendo un cdigo apropiado a las leyes sobre nacionalidad en 2001, 1975 y des'pus de lasegunda guerra mundial.
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ius sanguinis - si, en la generalidad, se puede afirmar que de hecho mantuvieron el
status quo- es observable una tendencia hacia la adopcin de algunos elementos de ius
solien presencia de inmigracin masiva.
En conclusin, se pueden enuclear algunos aspectos tiles a la reflexin.
Los debates sobre la reforma de la nacionalidad, y en particular sobre la introduccin
del ius soli, tendran que ser conducidos desde una perspectiva amplia y compleja, que
no conforme la disciplina sobre la adquisicin de la nacionalidad a la sola dimensin de
la regulamentacin de la inmigracin y, en vez, considere los varios perfiles implicados
tales como la continuidad intergeneracional de la comunidad poltica, la concepcin de la
conexin entre el individuo y el territrio de referencia, la existencia de vnculos
privilegiados, en el plano histrico y cultural, entre el individuo o un grupo etnico-cultural
y el Estado.En ningn pas europeo el ius soliest previsto en su forma "pura"; en los pases en
donde la legislacin est inspirada en este principio, estn previstas condiciones
adjuntas que tienen por objetivo templar su potencial inclusivo, como por ejemplo el
arraigo familiar efectivo del sujeto en el Estado del que adquiere la nacionalidad34.
Cuanto a la inclusividad del ius soli, los diferentes mtodos de adquisicin de la
nacionalidad ligados a este principio tienen que ser mejor evaluados a la luz de una serie
de criterios e indicadores capaces de incidir sobre la tasa de selectividad del conjunto de
la disciplina; la posibilidad de la doble o mltiple nacionalidad, en este sentido, es
indudablemente entre los perfiles de mayor relevancia. Como ya se ha dicho, si es obvio
que la previsin de muchas condiciones difciles de respetar aumente la selectividad del
mtodo de adquisicin de la nacionalidad, ms controvertida resulta la evaluacin del ius
solidesde la perspectiva conjunta de la inclusividad y de la libertad de eleccin. Los dos
aspectos tienen que ser separados y tienden a corrresponder a disciplinas diferentes: la
libertad de eleccin es ms valorizada en un sistema que favorece la adquisicin,
voluntaria y conciente, de la nacionalidad al haber alcanzado la mayora de edad, en
presencia de una real conexin con la comunidad poltica de referencia, mientras la
adquisicin automtica, seguramente ms inclusiva, resulta a pesar de eso caracterizada
por arbitrariedad.
El discurso sobre las polticas de nacionalidad y sobre la incidencia, respecto a estas,
de las migraciones contemporneas es a menudo marcado por simplificaciones y lugares
comunes, sobre todo sobre la supuesta pervasividad del rgimen mixto entre ius
sanguinis y ius soli. Si, por un lado, es til considerar las conclusiones de algunos
estudios en el sentido de la inexistencia, a nivel global, de una tendencia hacia la
34E. Grosso, Si fa presto a dire ius soli,cit., p. 25 e s.
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adopcin de este modelo "mixto" por efecto de la inmigracin, se puede, a pesar de eso,
registrar, sin ceder a exasperaciones, una tendencial convergencia de las leyes de los
pases europeos en la direccin de la compresencia de elementos de ius sanguinisy ius
soli.
3. El i us so l ien los pases de inmigracin de Europa meridional
Como ya tuvimos ocasin de observar anteriormente, la evocacin de las
experiencias extranjeras representa un expediente largamente utilizado en los debates
pblicos sobre la oportunidad de eventuales reformas legislativas a nivel nacional, tanto
por los partidarios cuanto por los opositores a las hiptesis de modificacin; a pesar de
eso la precisin y la pertinencia de tal evocacin aparecen a menudo discutibles y la
utilizacin del argumento comparativo resulta muchas veces intil en la medida en que
se efecta en relacin a datos aislados, en falta de una anlisis del contexto de
referencia.
Con referencia a las reformas de los modos de adquisicin de la nacionalidad en
Europa (y, en particular, al debate sobre la modificacin de la ley italiana de 1992),
mltiples posibilidades de reflexin son ofrecidas por las polticas de la nacionalidad en
los pases de inmigracin de Europa meridional: Grecia, Italia, Espaa y Portugal, como
es sabido, estn unidos por una larga historia de emigracin transocenica e
intraeuropea - entre los siglos XIX y XX y despus de la Segunda Guerra Mundial - y una
inmigracin relativamente reciente pero ya consolidada. A pesar de algunas
especificidades en trminos de caractersticas socioeconmicas y relaciones culturales y
coloniales con respecto a otros pases, dentro de la literatura sobre migraciones es
consolidada, aunque no falten contestaciones35, la noccin de "modelo migratrio
mediterrneo" (o de Europa meridional); a este modelo se le identifica basndose en
ciertos factores, tales como la evolucin de los flujos migratrios, las caractersticas de la
poblacin inmigrada, la integracin de los inmigrantes dentro del mercado del trabajo, la
evolucin general y los objetivos de las leyes sobre inmigracin, los resultados de las
polticas de integracin36.
35Ver M. Baldwin-Edwards, The Southern European model of immigration. A sceptical view,en European Immigrations. Trends, Structures and Policy Implications, Imiscoe Research,Amsterdam University Press, Amsterdam, 2012, pp. 149 y s.
36En los Estados considerados se realiz en los aos Setenta y Ochenta del siglo pasado latransicin de pases de emigracin a pases de inmigracin; la mayor parte de los inmigrantes sonjvenes adultos que ingresan por motivos de trabajo o por reagrupacin familiar; las tasas deocupacin de inmigrantes, hombres y mujeres, son relativamente altas y son parecidas los variossectores de ocupacin (construccin, manufactura, estructuras hoteleras, comercio al por menor,trabajo domstico y agricultura); las legislaciones sobre inmigracin se estabilizaron pronto en una"lgica binaria" - que asocia a una filosofa restrictiva sobre ingreso y permanencia el intento de
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A pesar de que algunos aspectos de la disciplina de las naturalizaciones y adquisicin
de la nacionalidad al nacer en los pases de Europa meridional se caractericen por
restricciones, tanto en relacin a los requisitos previstos a nivel legislativo cuanto en el
plano de la costumbre administrativa, no parece correcto afirmar que esa disciplina sea
medianamente menos inclusiva y abierta de la vigente en otros pases europeos37.
Adems del dato, estaticamente considerado, de la disciplina actualmente vigente, es
importante considerar la evolucin de esa disciplina en el tiempo, en trminos de
capacidad del legislador de comprender las transformaciones implicadas por el aumento
y la estabilizacin de la inmigracin y de remodelar las categoras jurdicas de la
pertenencia a la comunidad poltica. En todos los pases de Europa meridional citados
ms atrs la disciplina de la nacionalidad ha sido historicamente caracterizada por las
istancias ligadas a la emigracin de masas, con una mayor importancia del ius sanguiniscomo criterio de adquisicin automtica de la nacionalidad y, en general, centrada en los
aspectos relativos a la conservacin y a la permanencia de la conexin entre los
emigrantes, y sus descendientes, y el pas de orgen.
An al da de hoy las legislaciones de Portugal, Espaa y Grecia resultan ser la
expresin de esta historia reciente, pero es tambin posible sealar, con fuerza y
caractersticas diferentes, un proceso de acercamiento del derecho de nacionalidad a la
realidad de los hechos caracterizada por el fenmeno migratrio.
Durante decnios la legislacin espaola fue condicionada por los trgicos
acontecimientos histricos de la emigracin forzada, motivada por la extrema pobreza de
amplios sectores de la poblacin y por la oposicin poltica al rgimen franquista. A partir
de la transicin y a la luz de los principios escritos en la nueva Constitucin de 1978 38, el
perseguir la integracin de los inmigrantes regularmente residentes - y se caracterizan por lautilizacin generalizada de las llamadas "sanatorias" de inmigrantes irregulares; las polticas deintegracin son an insatisfactorias y demasiado desequilibradas hacia la integracin detrabajadores, ver J. Peixoto, J. Arango, C. Bonifazi, C. Finotelli, C. Sabino, S. Strozza, ATriandafyllidou, Immigrants, markets and policies in Southern Europe. The making of animmigration model?, in European Immigration. Trends, Structures and Policy Implications,Amsterdam University Press, Amsterdam, 2012 ,pp. 107 y s. Se han ocupado de las polticas de
inmigracin y nacionalidad en Europa meridional, entre otros, R. King, G. Lazaridis, C. Tsardaidis(eds.), Eldorado or Fortress? Migration in Southern Europe, MacMillan, London, 2000; K. Calavita,La dialettica dellinclusione degli immigrati nellet dellincertezza: il caso dellEuropa meridionale,en Studi sulla questione criminale, n 1, 2007; R. King, M. Thomson, The Southern Europeanmodel of immigration: Do the cases of Malta, Cyprus and Slovenia fit?, Journal of Balkan and NearEastern Studies, 10, n 3, 2008; C. Gonzlez-Enrquez, A. Triandafyllidou, Comparing the newhosts of Southern Europe, European Journal of Migration and Law, 11, n 2, 2009.
37 T. Huddleston, Restrict citizenship in Southern Europe to fight irregular migration? Morerhetoric than reality,www.mipex.eu,July 2012.
38Con referencia a la regulacin especfica de la nacionalidad, en realidad, la Constitucin de1978 no contiene normas exhaustivas, postergando a otras fuentes, primero que todo la legislativa,la disciplina detallada sobre los modos de adquisicin, mantenimiento y prdida (art. 11.1). Losperfiles tratados en Constitucin estn decididamente basados en la conformacin de la Espaacomo pas de emigracin, siendo relativos a la prohibicin de la privacin de la nacionalidad a los
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legislador espaol comenz un largo proceso de reforma de la nacionalidad en sentido
liberal, con particular atencin a los perfiles de la eliminacin de las diferentes formas de
discriminacin de gnero, a la abertura, aunque modesta, al ius solipara las segundas
generaciones, a la reduccin del perodo de residencia pedido para la naturalizacin a
favor de algunas categoras de sujetos y a la creciente aceptacin de la doble
nacionalidad39. Si el Cdigo cvil espaol no reconoce el ius soli en sentido estricto,
desde la reforma de 1982 el legislador democrtico hizo ms flexible la previsin,
anteriormente existente, del dobleius solie introdujo la posibilidad de una naturalizacin
simplificada para los nacidos en territrio espaol, con la consecuencia de que la
disciplina actual sobre la adquisicin de la nacionalidad al nacer, aunque basada en el
ius sanguinis, prevee tanto las tradicionales hiptesis de ius solien caso de apolidia o
imposibilidad de transferir la nacionalidad de los padres40
, como el doble ius soli enpresencia tambin de un solo pariente nacido en Espaa. Adems se refiere al instituto
de la naturalizacin" - que en su forma ordinaria pide diez aos de residencia legal e
ininterrumpida - la posibilidad de pedir la nacionalidad para los hijos, nacidos en Espaa,
de padres extranjeros, luego de un solo ao de residencia en el territrio espaol 41; esta
ltima previsin, a pesar de no calificarse como ius soli en sentido estricto, representa un
canal de acceso a la nacionalidad particularmente favorable a los extranjeros de
segunda generacin. En general es posible registrar una cierta resistencia, por parte del
legislador y de los propios partidos polticos, a llevar a cabo una reflexin seria y
profunda sobre la reforma de la nacionalidad ligada a la cuestin de la inmigracin. En
los ltimos diez aos, de hecho, el debate sobre nacionalidad fue absorbido sobre todo
espaoles "de origen" (art 11.2), a la especial disciplina de la doble nacionalidad prevista en favorde los pases latinoamericanos o ligados a Espaa por particulares vnculos histricos y culturales(art. 11.3), a la proteccin de los derechos econmico-sociales de los emigrantes espaoles y a lafacilitacin de su regreso a la Patria (art. 42).
39Sobre la legislacin espaola en tema de nacionalidad ver, entre otros, A. lvarez Rodrguez,Nacionalidad espaola. Normativa vigente e interpretacin jurisprudencial, Aranzadi, Navarra,2008; A, Martn Perez, F. J. Moreno Fuentes,Citizenship Policy Making in Mediterranean States:Spain,Eudo Citizenship Observatory, July 2010;R. Rubio Marn, I. Sobrino, A, Martn Perez, F. J.Moreno Fuentes, Country Report: Spain, Eudo Citizenship Observatory, Nov. 2012.
40Con referencia a estas hiptesis se seala tambin la disciplina, con Real Decreto557/2011(art 124.3), del arraigo familiar, una forma de regularizacin tempornea de padres, irregulares, denios nacidos en Espaa que adquirieron al nacimiento la nacionalidad espaola.
41 La disciplina sobre la naturalizacin prevee accesos facilitados para diferentes categoras,como los refugiados (cinco aos de residencia), los extranjeros originarios de los pases latino-americanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y los judos sefardes (dos aos deresidencia). Un solo ao de residencia se pide a vrios sujetos, adems de los nacidos en Espaa,como, entre otros, los que habran podido adquirir la nacionalidad por "opcin" pero no lo hicierondentro de los trminos de la ley o el cnyuge de ciudadano espaol despus de un ao decasamiento. Adems de la residencia la ley prevee otros requisitos: el juramento de fidelidad alRey y de obediencia a la Constitucin y a las leyes, la renuncia a la nacionalidad de orgen (menosque, como ya se ha dicho anteriormente, para los ciudadanos provenientes de los pases yamencionados), la demonstracin de una buena conducta cvica y de una suficiente integracin enla sociedad espaola.
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por los perfiles relativos al estatuto de la comunidad espaola inmigrada en el Exterior
(Estatuto de la ciudadana espaola en el exterior, 2006) y al reconocimiento de la
nacionalidad "de origen" a los descendientes de los desterrados durante el periodo de la
guerra civil y del rgimen franquista (Ley de memria histrica, 2007). Algunas
propuestas de reforma de la disciplina sobre nacionalidad en el sentido de una mayor
inclusin de los extranjeros residentes, aunque avanzadas por los partidos de izquierda
(PSOE y IU) desde 1996, no fueron nunca aprovados por la mayora parlamentaria y
aquella misma sociedad civil comprometida con asuntos de inmigracin y derechos de
los extranjeros ha demostrado no considerar la adquisicin de la nacionalidad un
instrumento central en el proceso de integracin dentro de la sociedad espaola42.
En Portugal la tradicional prevalencia del ius soli, establecida en el siglo XVIII, haba
sido superada por la ley de 1981 (Lei da nacionalidade 37/1981), decidididamentebasada en el ius sanguinis: la ley, aprobada con el intento de conformar la legislacin
sobre nacionalidad a los principios de la nueva Constitucin democrtica de 1976,
resultaba condicionada por la reorganizacin territorial y demogrfica a seguir a la
decolonizacin y la fuerte emigracin que haba caracterizado los ltimos veinte aos de
la historia del pas43. Con el comienzo, en los aos Noventa, de la inmigracin
extraeuropea hacia Europa meridional el legislador portugus adopt una disciplina
"defensiva", restringiendo las hiptesis de adquisicin automtica iure soliy el acceso a
la nacionalidad a travs de casamiento y naturalizacin. En medio de los aos 2000, las
caractersticas socioeconmicas y culturales del pas resultaban, a pesar de eso,
irremediablemente caracterizadas por la inmigracin en cuanto fenmeno estable e
importante en el plano demogrfico y por la sustentabilidad del sistema de seguridad
social: estos, junto al tema fundamental del contraste a la exclusin social de las
segundas y terceras generaciones de extranjeros, son los argumentos utilizados dentro
del debate pblico que despus llev a la adopcin de la Lei Orgnican. 2 de 2006, ley
atrevida que llev a modificaciones tan substanciales hasta rendir la disciplina
portuguesa sobre la adquisicin de la nacionalidad una de las ms inclusivas de Europa.
42Con respecto a la adquisicin de la nacionalidad por parte de los hijos, nacidos en Espaa, depadres extranjeros, el asunto de la naturalizacin es aquel en el que se concentr la mayoratencin de las fuerzas polticas, con propuestas tanto en el sentido de una mayor flexibilidad enlas condiciones para el acceso a la nacionalidad, tanto en prl de un endurecimiento del requisitode la integracin lingstica y cvica. Sobre este ltimo aspecto permtase el cita de M.C. Locchi, Itest di integrazione civica e cittadinanza in Europa: le costituzioni democratiche alla prova delpluralismo culturale, en Desafos para los derechos de la persona ante el siglo XXI: familia yreligin, Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 326 y ss.
43 Sobre la legislacin portuguesa en tema de nacionalidad ver, entre otros, V. Canas,Nacionalidade Portuguesa depois de 2006, Revista da Faculdade de Direito da Universidade deLisboa, n 48, 2007; I. E. Carvalhais, Citizenship Policy Making in Mediterranean States: Portugal,Eudo Citizenship Observatory, July 2010; N. Piarra, A.R. Gil, Country Report: Portugal, EudoCitizenship Observatory, Nov. 2012.
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El decidido reforzamiento del ius soli, junto con la conservacin del ius sanguinis,
represent la traduccin legislativa de un proceso de reflexin, en verdad sin
confrontaciones radicales entre las fuerzas polticas y dentro de la sociedad civil: a pesar
de la oposicin de los partidos conservadores, la ley fue aprobada fcilmente gracias a la
amplia convergencia (PS, PSD, PCP) y a la abstensin (CDS-PP, BE) de los partidos de
centro-izqquierda. La disciplina actualmente vigente prevee entonces el doble ius soli
automtico para los extranjeros de tercera generacin, desde que al menos uno de los
padres haya nacido en Portugal y ah resida, tambin de manera ilegal, al momento del
nacimiento del hijo (art 1.1.d) Lei da nacionalidade); la adquisicin de la nacionalidad iure
soli para los nios nacidos en Portugal al menos con al menos uno de los padres
residente legalmente desde cinco aos (1.1.e) Lei da nacionalidade)44; un verdadero
"derecho a la naturalizacin", en favor de los extranjeros de primera generacin enpresencia de determinados requisitos (art. 6.1. Lei da nacionalidade)45y de los menores,
nacidos en Portugal, con por lo menos uno de los padres legalmente residente desde
cinco aos o que completaron el primer ciclo de instruccin obligatria en el pas (art.
6.2. Lei da nacionalidade)46; una forma de naturalizacin "discrecional", como tal no
reconocible como derecho sujetivo del interesado, a favor de los que, habiendo nacido
en Portugal de padres extranjeros, pueden demonstrar de residir en el pas desde al
menos diez aos independientemente de la posesin de un permiso de residencia (art.
6.5. Lei da Nacionalidade)47. A pesar de que el criterio general del legislador portugus
sea la conexin entre el acceso a la nacionalidad del nio nacido en Portugal y el status
administrativo-jurdico de al menos uno de los padres, es importante sealar que la
44La adquisicin es subsiguiente a la declaracin de voluntad del interesado - o, si este es menorde edad, de un representante legal - y es efectiva desde el nacimiento. El padre no tiene queresidir en el pas en calidad de funcionario pblico de su pas de origen. El artculo 1.1.F. de la leydisciplina la hiptesis tradicional de ius solien favor de los nios nacidos en el territorio nacional yaptridas.
45Estos requisitos son relativos al perodo de residencia (seis aos), al conocimiento suficientedel idionma portugus y a la buena conducta (ausencia de condenas a penas superiores a tresaos). La reforma de 2006 elimin substancialmente los mrgenes de discrecionalidad de la
administracin pblica en la atribucin de la nacionalidad a travs de la naturalizacin, eliminandoel requisito, extremadamente vado, del "vnculo con la comunidad portuguesa"; fue superadaadems la obligacin a tener medios de subsistencia suficientes, considerada contraria a laprohibicin constitucional de la discriminacin por motivos econmicos (sobre este aspecto, porotro lado, el Tribunal Constitucional se haba expresado en el sentido de la no violacin de losprincipios y derechos constitucionales por parte del requisito de la autosuficiencia econmica, ver
Acrdon 599/2005, 2 Nov. 2005).46Se trata, evidentemente, de una hiptesis de ius solidespus del nacimiento, para la cual el
elemento de la socializacin, demonstrado por la residencia del padre o por la frecuencia de laescuela, resulta complementario respecto al nacimiento en el territorio. Se piden en todo caso elconocimiento del idioma portugus y la ausencia de condenas a penas superiores a tres aos.
47 Adems del requisito de la residencia decenal el demandante tendr que demonstrar laposesin de los otros requisitos vinculados con la naturalizacin, osea el conocimiento suficientedel idioma portugus y la ausencia de condenas a penas superiores a tres aos.
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normativa actual acaba por permitir al hijo, nacido en Portugal, de un extranjero presente
de manera irregular dentro del territrio nacional de ser ciudadano portugus: al
nacimiento, en el caso en que el otro padre sea legalmente residente ( ius soli) o en el
que los padres, irregulares, hayan nacido en Portugal (doble ius soli); despus del
nacimiento, en el caso en que el menor haya completado el primer ciclo de la escuela
obligatria.
La evolucin de la disciplina de la nacionalidad en la Grecia moderna, a partir de la
costruccin del Estado nacional en el siglo XIX, est caracterizada por una compleja
estratificacin de problemas histricos, polticos y territoriales, que llev a una inicial
combinacin de ius sanguinisy ius soliy, a seguir, a un predominio del ius sanguinisen
calidad de indicador de la pertenencia etno-cultural48. Durante decnios la legislacin
sobre nacionalidad est entonces caracterizada por la distincin entre homogeneis(pertenecientes a la "nacin" griega pero residentes fuera del territrio nacional) y
allogeneis(no pertenecientes a la "nacin" griega pero residentes dentro de las fronteras
del Estado nacional), con una disciplina muy restrictiva sobre las naturalizaciones, la
aceptacin de la doble nacionalidad y, tal como fue dicho anteriormente, el predominio
del ius sanguinis. A pesar de la transformacin de Grecia en una meta de inmigracin
desde comienzos de los aos Noventa, de modificaciones legislativas a la disciplina de la
nacionalidad emerge la falta de voluntad de enfrentar las exigencias de inclusin
expresadas por la poblacin inmigrante, por lo menos hasta la aprobacin, en 2010, de
la ley 3838, que modifica el Cdigo de la nacionalidad. La ley resulta ser de importancia
histrica no slo por la inversin de rumbo impresa al modelo griego de nacionalidad,
pero tambin por los dramticos acontecimientos polticos y socio-econmicos vividos
por el pas al tiempo de su aprobacin49. En relacin a los perfiles que interesan nuestro
anlisis, fue significativo el impacto de la nueva disciplina sobre los modos de adquisicin
de la nacionalidad para los extranjeros inmigrantes. En relacin a las segundas
generaciones, adems del tradicional ius solipara los nios nacidos de padres aptridas
o imposibilitados a transmitir su propia nacionalidad, fueron introducidos el doble ius soli
(art. 1.2.a. del Cdigo de la nacionalidad); la adquisicin de la nacionalidad, a travs de
48 Sobre la legislacin griega de nacionalidad ver, entre otros, K. Tsitselikis, Citizenship inGreece: present challenges for future changes, en Multiple citizenship as a challenge to Europeannation-states, Sense Publishers, Rotterdam, 2007; D. Anagnostou, Citizenship Policy Making inMediterranean States: Greece, Eudo Citizenship Observatory, May 2011; D. Christopoulos,Country Report: Greece, Eudo Citizenship Observatory, Jan. 2013.
49La ley de 2010 entr en vigor un mes antes del anuncio, por parte del gobierno griego, delconocido "memorandum" con el FMI, el BCE, la UE, con las medidas de austeridad a cuyaactuacin habran sido condicionadas las ayudas econmicas. Las atrevidas reformas introducidaspor la ley, entonces, corren el riesgo de ser comprometidas por la situacin de desajusteeconmico y financiero y por la consiguiente imposibilidad de cualquier hiptesis de reforma de laadministracin pblica.
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declaracin, del nio nacido en Grecia, si ambos padres estn legalmente y de manera
estable viviendo en el pas desde por lo menos cinco aos al nacimiento del nio (art.
1A.1 del Cdigo de la nacionalidad)50; la adquisicin de la nacionalidad a travs de
declaracin por parte del nio, hijo de extranjeros, que viva en Grecia y haya frecuentado
la escuela griega por al menos seis aos (art. 2A.2 del Cdigo de la nacionalidad).
Tambin la naturalizacin fue objeto de una reforma profunda, que se caracteriz por el
abandono del "estado de eccepcin" - bajo la forma de arbitrio de la administracin sobre
el reconocimiento de la nacionalidad - en favor del "derecho" - en trminos de imposicin
de lmites temporales y de la obligacin de motivacin para decisiones administrativas
sobre naturalizaciones. Si el perodo de residencia para la naturalizacin ordinaria es de
siete aos, se piden solo tres aos a los ciudadanos de Estados europeos, a los
conyuges, con hijos, de ciudadanos griegos, a los que tienen responsabilidad parental deciudadanos griegos, a los refugiados y a los aptridas; la ley adems impone
condiciones relativas a la autosuficiencia econmica, a la ausencia de condenas penales
y a la integracin lingstica y cvica (art. 5 del Cdigo de la nacionalidad). Aprobada en
2010 con la decidida oposicin de los partidos de derecha, la nueva ley fue
esplicitamente criticada por el Primer Ministro conservador Samaras y fue impugnada
ante el Consejo de Estado por presuntos vicios de constitucionalidad relativos a la
introduccin del ius soliy al reconocimiento del derecho al voto local a los extranjeros no
comunitarios. En febrero de 2011 la Cuarta seccin del Consejo de Estado se haba
decidido por la inconstitucionalidad de la nueva disciplina, afirmando, con argumentos a
veces profundamente polticos, que la "nacin" griega tiene su consistencia jurdico-
costitucional diferente de aquella del "pueblo" griego y que el ius sanguinisse caracteriza
como principio constitucional cuya superacin implicara una "decadencia de la nacin";
sera entonces necesrio un jucio capaz de comprobar la "conciencia nacional" del que
pide la nacionalidad griega, con la exclusin de la adquisicin automtica iure soli. En
enero de 2013 la sesin plenaria del Supremo tribunal administrativo confirm
substancialmente (sent. 460/2013) la decisin de dos aos antes, invitando el legislador
a una revisin en sentido restrictivo de la ley de 2010; sobre todo, ni la residencia
cincuenal para ambos padres del nio nacido en Grecia, ni la frecuencia por seis aos de
la escuela griega, seran suficientes para legitimar el acceso a la nacionalidad para los
hijos de inmigrantes. La decisin fue contestada de manera muy fuerte en cuanto
sentencia "ideolgica" por muchos juristas, aunque crticos de la reforma de la
50 Sern los padres, en calidad de representantes legales del menor de edad, a presentar ladeclaracin y la solicitud de inscripcin en el Estado Civl dentro de los primeros tres aos delnacimiento. Si el nio naci antes del cumplimiento del quinto ao de residencia regular y establepor parte de ambos padres, la declaracin y, entonces, la adquisicin de la nacionalidad, podracontecer solo al cumplimiento del perodo indicado por la ley.
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nacionalidad de 2010, y la propia sociedad civil se mobilit a travs de campaas de
sensibilizacin sobre los derechos de las segundas generaciones. El destino de la nueva
disciplina de la nacionalidad griega aparece entonces peligrosamente ligado al frgil
equilibrio entre las fuerzas polticas aliadas en la coalicin y a las presiones del partido
de extrema derecha Amanecer Dorado51.
El anlisis comparado de las experiencias de los pases de Europa meridional
interesados por la inmigracin no comunitaria resulta interesante tambin al fin de
relativizar un argumento comn en el debate pblico sobre la introduccin del ius soli;
segn algunos observadores habra en efecto una correspondencia "necesria" entre
reformas en sentido expansivo y inmigrantes ilegales. Ms all de las consideraciones de
carcter general que podran oponerse a estas recostrucciones - osea que slo el ius soli
"puro", abierto tambin a los irregulares, podra eventualmente ser un potencial pullfactorde la inmigracin ilegal - la ecuacin apenas indicada no resulta comprobable en
los datos estadsticos de los dos pases de Europa meridional que en los ltimos aos
modificaron sus legislaciones sobre nacionalidad en el sentido de una abertura a las
segundas y terceras generaciones de inmigrantes, osea Portugal y Grecia52.
II. LA REFORMULACIN DE LAS CATEGORAS DE LA PERTENENCIA: PARA UNA
REFLEXIN CRTICA SOBRE LA CIUDADANA
La palabra "ciudadana", como es sabido, puede tener significados diferentes, tanto
a nivel terico cuanto en lo concreto de los procesos histricos reales53, segn se
51D. Christopoulos, Greek State Council strikes down ius soli and local voting rights for thirdcountry nationals. An alarming Postscript to the Greek Citizenship Reform, EUDO CitizenshipNews, 9 Mar. 2011 y Id., What next for Greek nationality law?, EUDO Citizenship News, 18 Feb.2013; A. Triandafyllidou,Greece belongs to Greeks- but who are the Greeks that it belongs to?,inwww.unhcr.gr,Nov. 2012.
52 Con respecto a los ltimos tres aos, en efecto, los datos relativos a Portugal indican losiguiente: si los extranjeros extracomunitarios rechazados en la frontera fueron 2.060 en 2010,1.795 en 2011 y 1.240 en 2012, aquellos residentes de manera ilegal resultaron ser 10.085 en
2010, 9.230 en 2011 y 9.110 en 2012. En Grecia los datos sobre el contraste a la inmigracinirregular demuestran un crecimiento relevante de los rechazos en la frontera entre 2010 y 2011, enlnea con la creciente importancia de la ruta migratoria Turqua-Grecia-resto de Europa para losinmigrantes provenientes de Asia: si en 2010 los extranjeros no comunitarios rechazados en lafrontera eran 3.805, en 2011 subi a 11.185 para volver a bajar a 9.415 en 2012. El dato relativo alos inmigrantes presentes de manera ilegal, en vez, sufri una baja: 115.630 en 2010, 88.840 en2011 y 72.420 en 2012. Los datos estn fornecidos por Eurostat y llegan al agosto y al septiembre2013,
http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/Migration_and_migrant_population_statistics.
53 G. Azzariti, La cittadinanza. Appartenenza, partecipazione, diritti delle persone, DirittoPubblico, n 2, 2011, p. 425. Sobre las mltiples dimensiones del concepto de ciudadana ver D.Zolo (a cura di), La cittadinanza: appartenenza, identit, diritti, Laterza, Roma-Bari, 1995; E.Grosso, Le vie della cittadinanza: le grandi radici, i modelli storici di riferimento , Cedam, Padova,
http://www.unhcr.gr/http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/Migration_and_migrant_population_statisticshttp://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/Migration_and_migrant_population_statisticshttp://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/Migration_and_migrant_population_statisticshttp://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/Migration_and_migrant_population_statisticshttp://www.unhcr.gr/7/23/2019 La Complejidad Del Ius Soli Una Contribu
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quiera valorizar, por ejemplo, el aspecto "vertical" del vnculo jurdico fundamental que
liga el individuo a la autoridad, o el "horizontal" de la relacin que liga los miembros de
una misma comunidad poltico-social; la ciudadana entonces atae tanto a la dimensin
de la "pertenencia" cuanto a la de la "participacin" y, con referencia a la cuestin de la
inclusin del extranjero, adquiere el valor excluyente de condicin que caracteriza la
diferencia jurdica entre quien "pertenece" y quien "no pertenece".
La inmigracin, en cuanto fenmeno social estructural, tiene poder de incidir sobre la
fisionoma socio-cultural de la poblacin de un Estado y sobre la configuracin de la
pertenencia en contextos transnacionales y pluralistas desde el punto de vista religioso,
cultural, lingstico. Las transformaciones causadas por el fenmeno migratrio, en
particular, conllevan la necesidad de reformular las categoras jurdicas de la pertenencia
y la exclusin respecto a una comunidad poltica, a la bsqueda de un sentido ltimo de"ciudadana" en el que el status jurdico-formal corresponda al dato social real; es
evidente como la reflexin, tambin a nivel jurdico, sobre estas cuestiones no pueda
entonces limitarse a la exposicin ingenerstica de los mtodos ideales de adquisicin-
prdida-readquisicin del statusde "ciudadano".
A la complejidad del concepto de nacionalidad corresponde la molteplicidad de las
directrices dentro de las cuales se puede orientar la reflexin y la elaboracin de nuevas
frmulas y categoras jurdicas, a fin de registrar las transformaciones del nexo identidad-
pertenencia-derechos que se estn verificando en los Estados constitucionales
contemporneos. El anlisis de las clasificaciones y modelos identificables en Europa
sobre la adquisicin de la nacionalidad demonstraron la insuficiencia de un tratamiento
jurdico tecnicstico, que se limite a la evaluacin de los supuestos efectos de los
diferentes mtodos de adquisicin-readquisicin-prdida y a evocar de manera acrtica y
decontestualizada las soluciones elaboradas en algunos ordenamientos extranjeros54.
La propia evocacin de la ciudadana post-nacional - con el acento sobre el
reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona pero con faltas en el plano
de la formalizacin jurdica del vnculo con el territrio y la comunidad poltica y social -
no resulta ms suficiente a un discurso sobre pertenencia y ciudadana. Tambin desde
una perspectiva jurdica es necesrio cuestionarse sobre los "fundamentales" del asunto,
osea, tanto en clave descriptiva que prescriptiva, sobre el significado residual de la
1997; P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, voll. 1-4, Laterza, Roma-Bari, 1999-2001.
54 Sobre este aspecto ver J. De Lucas, M. J. An, Controllo sociale vs. emancipazione: laproposta della cittadinanza, Diritto Pubblico, n 2, 2012, p. 224, que observan: [...] Antes deformular propuestas de reforma, se tienen que considerar las razones del vertiginoso crecimientode la crisis de la visin liberal restringida, de aquel universalismo abstracto, de substitucin [...] quees el cncer del discurso politicamente correcto del universalismo de los derechos humanos quehoy en da constituye el postulado insuperable, acriticamente aceptado en su formulacin liberal,que a pesar de eso es claramente en contradiccin con la aspiracin universalista.
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ciudadana en los Estados post-nacionales contemporneos en poca de globalizacin.
En particular, en que medida la "ciudadana nacional" - que, aunque disciplinada de
manera diferente, reenvia a un vnculo de pertenencia originario y tendencialmente
exclusivo entre el individuo y el Estado y aparece enjaulada en el esquema
nacionalidad-trabajo formal-omogeneidad cultural55 - constituye y tiene que constituir
un ttulo para la atribucin de situaciones jurdicas sujetivas y una sancin de
pertenencia?
Frente a esta interrogacin fundamental no se quiere aqu exponer soluciones, cuanto
sealar algunas cuestiones que parecen decisivas para la futura elaboracin de
respuestas convincentes.
1. Ciudadana de residencia
La valorizacin de la residencia en cuanto instituto que tiene por objeto la relacin
fsica entre un individuo y un territrio determinado56 tiene el poder de incidir sobre la
ciudadana al menos bajo dos puntos de vista.
En primer lugar es relevante, desde un punto de vista normativo, la idea de que la
adquisicin formal de la nacionalidad tenga que corresponder al dato, substancial, de la
inclusin estable y efectiva en una dada comunidad social. En este sentido se ha
decididamente consolidado en los ltimos aos la orientacin doctrinaria que tiene por
objetivo el reconocimiento del nexus, del domicilio, de los intereses ligados a la
existencia de vnculos sociales y familiares estables dentro del territrio como ttulos
privilegiados a fin de la adquisicin de la nacionalidad.
La necesidad de esta correspondencia permite, a pesar de todo, lecturas diferentes y
puede conducir a resultados diversos.
El "vnculo social" con la comunidad puede ser de hecho entendido tambin en
sentido identitrio; por consiguiente el reconocimiento de la nacionalidad ser concebido
como una meta final, a carcter de premio, del proceso de integracin social, cvica y
cultural del individuo. A nivel jurisprudencial el caso Nottebohm, sobre el cual la Corte
internacional de Justicia se pronunci en 1955, sigue siendo un punto de referenciaimprescindible: a pesar de que se tratara de una contienda sobre el ejercicio de la
proteccin diplomtica - y que la Corte haya reafirmado el poder discrecional de los
Estados sobre la determinacin de las reglas del acceso a la nacionalidad - de la
sentencia emergi claramente la opcin de una ciudadana concebida como un vnculo
55Ivi, p. 225.56F. Dinelli, Le appartenenze territoriali. Contributo allo studio della cittadinanza, della residenza
e della cittadinanza europea, Jovene, Napoli, 2011, p. 139.
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basado en una "atadura social", una conexin efectiva de vida, intereses y sentimientos,
junto con la existencia de recprocos derechos y deberes57. Haciendo el camino de una
necesria correspondencia de la ciudadana a un vnculo efectivo, los argumentos de la
Corte parecen llegar a una concepcin identitria de la ciudadana, entendida como
condicin que va ms all de la calificacin jurdica formal e implica el vnculo de los
ciudadanos con la "comunidad orgnica".
Una segunda lectura de la residencia estable como indicador de inclusin substancial
conduce ms bien a un vaciamiento de la nacionalidad a nivel de su valor de vnculo
tendencialmente exclusivo y culturalmente connotado entre un individuo y una
comunidad nacional caracterizada por la continuidad intergeneracional y territorial. La
direccin prefigurada es ms bien aquella de la co-residencia como factor de
integracin de los ciudadanos originarios del pas y los extranjeros inmigrantes en unacomunidad, cuyos lmites sujetivos se reajustan segn la mobilidad territorial de sus
miembros58. Desde esta perspectiva los migrantes estn considerados primero que todo
como vecinos,
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