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Ius Humani. Revista de DerechoVol. 4 (2014/2015), pgs. 227-261. ISSN: 1390-440XeISSN: 1390-7794

Recepcin: 25-07-2015. Aceptacin: 13-08-2015. Publicacin electrnica: 11-09-2015

Ius Humani, vol. 4 (2014/2015), p. 227

NEOCONSTITUCIONALISMO NEGATIVO Y

NEOCONSTITUCIONALISMO POSITIVONEGATIVE AND POSITIVE NEO-CONSTITUTIONALISM

Giovanni Battista Ratti*

Resumen: La expresin neoconstitucionalismo es sumamenteambigua: la cultura contempornea la usa para denotar cosas tanheterogneas como una forma de estado, una poltica de activismo

judicial, una reconstruccin terica de los sistemas jurdicoscontemporneos, una metodologa jurdica y una adhesin ideolgica al

* Profesor de Filosofa del Derecho, Instituto Tarello para la Filosofa delDerecho, Departamento de Derecho, Universidad de Gnova (Italia),

gbratti@unige.itVersiones previas de este trabajo fueron presentadas en la Primera jornada

internacional de derecho, Facultad de Jurisprudencia, Pontificia UniversidadCatlica del Ecuador, Quito (Ecuador), 24-II-2015, en un seminario organizado

por el centro COEUS en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica deSantiago de Guayaquil, Guayaquil (Ecuador), 27-II-2015, y en el Seminario deTeora Jurdica y Filosofa del Derecho Luis Villar Borda en la Facultad de

Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogot (Colombia), 3-III-2015. Quisiera agradecer a los organizadores de estos seminarios

respectivamente, Santiago Guarderas Izquierdo y Guillermo Enrquez Burbano,en Quito, Jorge Baquerizo Minuche y Marco Elizalde, en Guayaquil, y DiegoMoreno Cruz, en Bogotpor haberme invitado a discutir mis ideas en entornostan amistosos y estimulantes y por las muy tiles observaciones que hicieron ami paper. Pierluigi Chiassoni, Riccardo Guastini, Mauricio Maldonado Muoz ylvaro Nez Vaquero tuvieron la amabilidad de leer y comentar unos

borradores del presente artculo, permitindome corregir errores y afinar misargumentos. Del mismo modo, quisiera agradecer un revisor annimo de estarevista por sus tiles observaciones crticas. Finalmente, un agradecimiento

especial merece Alessio Sardo, por su til lectura del texto y sus copiosassugerencias bibliogrficas.

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derecho. Este trabajo se centra en los aspectos de poltica jurisprudencial,de teora del derecho y de metodologa jurdica, enfatizando dos posibles

perspectivas del neoconstitucionalismo: una negativa que delinea dicha

multifactica concepcin del derecho como un conjunto de oposiciones alas tesis defendidas por las concepciones dominantes, y otra positiva quepretende haber identificado una serie de nuevos descubrimientos en lossistemas jurdicos contemporneos. En esta versin positiva se examinanocho tesis: (1) el derecho de los estados constitucionales es unacombinacin de reglas y principios, (2) reglas y principios son aptos paraconstituir un conjunto sistematico de normas, (3) las constitucionescontemporneas incorporan valores morales, de manera que habrancreado una conexin relevante entre derecho y moral, (4) talincorporacin implica un deber de interpretar las disposicionesconstitucionales mediante una lectura moral, (5) toda norma jurdica esderrotable, (6) algunos estndares jurdicos requieren de un razonamiento

ponderativo o de balance, opuesto al tradicional razonamiento subsutivo,(7) interpretando holsticamente las disposiciones jurdicas, los jueces

pueden llegar a decidir cualquier controversia, y, (8) las normas jurdicasno pueden tener cualquier contenido, porque su contenido es determinadoen ltima instancia por juicios morales. El trabajo termina ilustrando

aciertos y equivocaciones de cada versin del neoconstitucionalismo.

Palabras clave: Neoconstitucionalismo, concepciones del derecho,metodologa jurdica, teora del derecho, activismo judicial

Abstract: The term neoconstitucionalism is quite ambiguous:contemporary culture uses it to denote such as heterogeneous things as aform of state, a policy of judicial activism, a theoretical account of

contemporary legal systems, a kind of legal methodology, and ideologicaladherence to the law. This paper focuses on the aspects related to judicial

policy, legal theory and legal methodology, by emphasizing two possibleperspectives. The first one called negative, that delineates such aprismatic conception of law as a set of oppositions to the theses defendedby predominant legal theories. The second one is dubbed positive, sinceit claims to having identified a whole series of new discoveries aboutcontemporary legal systems. The positive version is characterized by

eight points: (1) the law of constitutional state is a combination of rules

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and principles, (2) rules and principles are liable to bring about asystematic set of norms, (3) contemporary constitutions incorporatemoral values, so that they have created a relevant connection between law

and morality, (4) the incorporation of moral values in the constitutionmeans that the interpreters must construe the constitutional provisions bya moral reading, (5) any legal norm is defeasable, (6) some legal standardsrequire balancing, as opposed to traditional subsuntive reasoning, (7) byholistically interpreting legal provisions, judges can decide any disputewhatsoever, (8) legal norms cannot have any content, since their contentis eventually determined by moral judgments. The paper winds upillustrating some of the achievements and the shortcomings of each kindof neoconstitutionalism.

Key words: Neoconstitucionalism, Conceptions of Law, Legal

Methodology, Legal Theory, Judicial Activism

Sumario.I. Neoconstitucionalismo: un inventario de conceptos.II. El

neoconstitucionalismo negativo.II.1. El neoconstitucionalismo como

negacin del positivismo. a) Poltica judicial.b) Teora del derecho.c)

Metodologa jurdica. II.2. Neoconstitucionalismo e iusnaturalismo

confrontados. a) Poltica judicial.b) Teora del derecho.c) Metodologa

jurdica.III. El neoconstitucionalismo positivo en ocho tesis.IV. Aciertos

y equivocaciones de las diversas formas del neoconstitucionalismo.V.

Observaciones conclusivas.Referencias.

I.NEOCONSTITUCIONALISMO:UN INVENTARIO DE

CONCEPTOSEl trmino neoconstitucionalismo, desde su acuacin hace

algunos aos en los locales del Instituto del cual me honoro deformar parte, ha tenido un xito enorme, sobre todo en el mundo dehabla hispana1. En particular en Amrica Latina, hay pocas dudasde que la mayora de los juristas, de los jueces e incluso de los

1

Sobre el nacimiento y el xito de la expresin neoconstitucionalismo, vasePozzolo, 2008. Vanse tambin Pozzolo, 2015 y Barberis, 2015.

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legisladores (y en particular de los legisladores constitucionales) seconciban a s mismos como defensores del neoconstitucionalismo2.

Sin embargo, al xito que ha conocido la expresin no

corresponde una igual claridad acerca de lo que quiere decirse alusarla, de forma que cuando un jurista afirma ser partidario delneoconstitucionalismo, sin mayores especificaciones, nosproporciona una informacin algo borrosa, que necesita seraclarada.

Nuestra primera tarea, entonces, consistir en resear losprincipales conceptos que se conectan usualmente con la expresinbajo examen.

Dicha expresin es usada generalmente para denotar, por losmenos, los siguientes objetos3: una forma de estado, una polticade activismo judicial, una reconstruccin terica de los sistemasjurdicos contemporneos, una metodologa jurdica y una forma deadhesin ideolgica al derecho. Veamos.

En relacin con la forma del estado, el trminoneoconstitucionalismo es usado para designar el Estado

constitucional de Derecho, caracterizado generalmente por undocumento constitucional rico en derechos y principiosfundamentales, un rgimen de constitucin rgida (i.e. nomodificable por medio de la ley ordinaria) y la presencia deljudicial review, en el sentido de que se prev la invalidacin de laley incompatible con los principios constitucionales por parte dealgn rgano judicial competente para hacerlo.

Esta forma de estado requerira o, ms cautelosamente, se

acompaara a una cierta forma de poltica judicial conocida comoactivismo. Dichapoltica de activismo se alimentara, por un lado,por una lectura hipertrfica de las disposiciones constitucionales,

2Observa Pozzolo (2011a, pg. 9): por la persistente sensacin de fragilidad delos derechos, en [los] pases [latinoamericanos] el discurso neoconstitucionalistaes y ha sido ms fuerte.3

Aqu sigo, con algunas modificaciones, a Comanducci, 2010, pgs. 251-264 yPino, 2011, pgs. 201-206.

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de forma que no quede ningn espacio normativo vaco de derechoconstitucional y, por consiguiente, toda disposicin de ley seencuentre en el alcance del juicio de conformidad constitucional

ejercido por los rganos competentes. Por otro lado, secaracterizara por la prctica judicial de aplicar directamente losprincipios constitucionales a casos judiciales particulares, sin quesea necesario (u oportuno) que intervenga alguna intermediacinlegislativa.

Obsrvese que no hay ninguna conexin conceptual entreambas dimensiones del neoconstitucionalismo que acabamos deresear, aunque ellas sean comnmente presentadas de formaconjunta. Un estado constitucional de derecho no tiene por quimprescindiblemente requerir el activismo judicial en el sentidoantes especificado, ya que no necesariamente todas las decisioneslegislativas deben ser predeterminadas por la constitucin en dichaforma de estado ni los principios constitucionales deben seraplicados judicialmente sin intermediacin legislativa.

En tanto reconstruccin terica, el neoconstitucionalismo

intenta describir los logros de la constitucionalizacin(Comanducci, 2010, pg. 253), esto es los efectos estructurales queha tenido en los sistemas jurdicos contemporneos el hecho de quelas constituciones hayan sido ledas por los juristas comodocumentos dotados de fuerza expansiva que afectan el entero

orden jurdico, organizando no solo el poder estatal sino la vidasocial en todos sus aspectos jurdicamente relevantes. De ah elnfasis sobre algunos hechos supuestamente caractersticos de los

rdenes constitucionalizados: la positivizacin de catlogos dederechos fundamentales, la presencia de principios abiertamentemorales en las constituciones, tcnicas peculiares de

interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales.Este cambio histrico relativo a los hechos relativos a los

ordenamientos jurdicos descritos por la teora necesitara, segnalgunos autores, tambin un cambio en el mtodo. De ah que el

neoconstitucionalismo haya sido concebido tambin como una

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especfica metodologa jurdicaque recomienda deshacerse de ladistincin entre descripcin y valoracin (sobre la base de laconexin entre derecho y moral que sera posible captar a nivel de

los principios constitucionales) y sugiere a la ciencia jurdica serabiertamente normativa y valorativa (en lugar de descriptiva y a-valorativa), denunciando los incumplimientos de los legisladores yde los jueces en dar pleno desarrollos a los valoresconstitucionales4.

Por ltimo, cabe sealar que la expresinneoconstitucionalismo tambin designa una forma de adhesin

ideolgica al derecho, segn la cual se debe obedecer al derecho,en la medida en que los documentos constitucionales hagan propioso se conformen a los valores de una presunta moral crtica.

Por razones de economa expositiva e inters terico, aqu medetendr nicamente en los aspectos de poltica jurisprudencial, deteora del derecho y de metodologa jurdica, enfatizando una doblemanera en la que se puede abordar el neoconstitucionalismo: comouna concepcin negativa o bsica, construida en oposicin a otras,

o como una concepcin positiva o ambiciosa, que pretende haberidentificado aspectos inditos de los sistemas jurdicoscontemporneos, que necesitaran un cambio de paradigma tanto

al nivel terico como al nivel metodolgico.

II.EL NEOCONSTITUCIONALISMO NEGATIVO

En la modernidad, la historia de las ideas y de lasconcepciones en mbito jurdico a menudo ha procedidoparadigmticamente por va negativa: esto es, mediante la

negacin de las tesis hasta el momento dominantes. Despus delgiro analtico en filosofa general, y en filosofa del derecho, estaestrategia se ha impuesto como estrategia global, considerndose

4

Sobre principios y valores, cfr. al menos Alexy, 2012, pgs. 162 y ss. yZagrebelsky, 2002.

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como carente de significacin toda tesis no susceptible de sernegada5.

Toda visin del derecho, en consecuencia, para ser admitida

en el panten de las concepciones jurdicas tiene que pasar un testbsico, segn el cual debe poderse caracterizar como un conjuntode negaciones de tesis sostenidas por otras maneras de enfocar elderecho. Esto es lo que pas, de manera realmente paradigmtica,con el neoconstitucionalismo, cuya versin primigenia fuearticulada, por tericos positivistas en sede de metateoradescriptiva, como un conjunto de conceptos y tesis que se oponana las nociones y las tesis articuladas y defendidas por el positivismo.

Por otro lado, los autores pertenecientes a la corrienteneoconstitucionalista casi siempre se han concebido a s mismoscomo partidarios de una third theory of law6, distintas tanto delpositivismo como del iusnaturalismo clsico.

Cabe hablar, pues, de un neoconstitucionalismo negativo obsico7, que se caracteriza por oposicin a las grandesconcepciones tradicionales del derecho: el positivismo jurdico y el

iusnaturalismo. En su versin negativa, el neoconstitucionalismo seperfila, en otros trminos, como una serie de tesis en conflicto conotras tesis asentadas acerca de la naturaleza y la estructura delderecho, su aplicacin por parte de los jueces y su estudio por partede los juristas.

Obsrvese que ya el positivismo jurdico haba sido, a su vez,caracterizado como un conjunto de tesis que se oponan a las tesisdefendidas por las diversas formas del iusnaturalismo8, de maneraque, aplicando la ley lgica de la doble negacin (segn la cualnegando dos veces una cierta proposicin se acaba afirmndola)uno podra pensar que, negando las negaciones de las tesis

5Vase al respecto Narvez, 2010.6Barberis, 2011.7

Pino, 1998, pgs. 205-206 habla sugerentemente de definicin en negativo.8Bobbio, 1965.

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originarias, se pueda llegar otra vez a las tesis originarias (esto es,en nuestro caso, al iusnaturalismo).

En cierto sentido esto es as, aunque esta afirmacin requiera

algunas puntuales especificaciones. Como ya observ Bobbio(1965, pg. 141), el iusnaturalismo clsico nunca desarroll tesistericas completas acerca de muchos aspectos relativos a laestructura y al funcionamiento de los sistemas jurdicos positivos.El neoconstitucionalismo, partiendo de la misma asuncin deliusnaturalismo de que existe algo como el derecho natural, no haceotra cosa que desarrollar estas tesis tericas (o, dicho de otramanera, integrar las lagunas tericas del iusnaturalismo) en relacincon los estados constitucionales de derecho.

Tan es as que, como veremos, mientras que la primeraoposicin entre neoconstitucionalimo y positivismo jurdico esmuy tajante, aunque a veces est basada en parejas oposicionalesequivocadas o engaosas, la segunda (presunta) oposicin entreiusnaturalismo y neoconstitucionalismo que se encuentra en laliteratura es mucho ms borrosa y no se deja captar fcilmente a

nivel terico-conceptual (aunque quiz pueda serlo fcilmente anivel de evolucin histrica y de forma de estado). Como veremos,se puede sostener que el neonconstitucionalismo es solo unaversin moderna (y relativamente sofisticada) del iusnaturalismo.

I I .1. El neoconsti tucionalismo como negacin del posi tivismo

Segn se entienda el positivismo jurdico como una forma de

poltica judicial, una teora del derecho o un conjunto de tesismetodolgicas, la oposicin entre positivismo yneoconstitucionalismo se perfila de distintas maneras.

a) Poltica judicial

El positivismo jurdico a veces ha sido concebido como unamanera de apoyar una cierta prctica judicial de corte formalista,segn la cual toda decisin judicial se encuentra totalmente

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predeterminada por las normas legisladas, de forma que debereducirse a una combinacin de compresin de las palabras quelas componen y su aplicacin deductiva al caso concreto. Esta

manera de ver presupone que el derecho sea un conjunto completoy coherente de prescripciones redactadas de forma clara einequivocable9.

Como es sabido, esta forma de concebir la decisin judicialha sido atacada enfticamente por diversos movimientos, como lasdiferentes escuelas del realismo jurdico, la jurisprudencia de losintereses, el movimiento del derecho libre, etc.10 El propiopositivismo jurdico, en sus diferentes variantes metodolgicas11,ha sido fundamental en socavar esta ingenua representacin de ladecisin judicial.

En la discusin contempornea, la grande divisin en el

mbito de las ideologas de la funcin jurisdiccional es entreaquellos autores que defienden una idea formalista de lainterpretacin constitucional y aquellos que abogan a favor de unalectura holista y expansiva de las disposiciones constitucionales12.

Quienes defienden la primera concepcin sostienen que el juezdebe ceirse al significado literal (acompaado, si es el caso, por elsignificado conforme a la intencin del legisladorhistrico) detodas las disposiciones jurdicas, evitando en la medida de loposibleusar otras tcnicas interpretativas, en particular aquellastcnicas que conllevan una sobreinterpretacin de lasdisposiciones constitucionales, esto es una interpretacinintegradora de la constitucin que no deje lagunas al nivel de la

norma fundamental del estado. Esta visin implica que el juez no

9Cfr. Alchourrn, 2000, pgs. 13-16.10Cfr. al menos Canale, 2013, pgs. 323 y ss.11Un texto paradigmtico en este sentido es el magistral Alchourrn & Bulygin,1975.12Entre los formalistas cabe sealar, como ejemplos paradigmticos actuales, por

lo menos Scalia, 1997 y Laporta, 2007. Entre los que defienden una lecturaexpansiva, cabe mencionar al menos Waluchow, 2007 y Mller, 2000.

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tiene entre sus poderes el de crear derechos subjetivos de rangoconstitucional.

El neoconstitucionalismo se opone a dicha visin de la

funcin jurisdiccional y requiere que los jueces (en su conjunto eindividualmente) rehsen la lectura literal de las disposicionesconstitucionales, realicen una sobreinterpretacin de las mismas,muchas veces a travs de su lectura moral, integren de esta

manera las lagunas del nivel constitucional, reconociendo nuevosderechos subjetivos y dando plena actuacin a los que ya soncontemplados. Adems, se rechaza la lectura literal de lasdisposiciones de ley, en la medida en que d lugar a resultados noconformes con las normas constitucionales. Esta doctrinaintervencionista ha sido llevada hasta el extremo de recomendar

la creacin de jerarquas axiolgicas13 tendencialmente fijas entrediferentes tipos de principios constitucionales, distinguiendo entreprincipios constitucionales supremos y otros principiosconstitucionales, con la consecuencia de que algunos tribunalesconstitucionales se han tomado el poder de juzgar la

constitucionalidad incluso de algunas normas de revisinconstitucional, consideradas en violacin de los principiossupremos.

b) Teora del derecho

La oposicin terico-jurdica entre positivismo yneoconstitucionalismo ha sido caracterizada fundamentalmente de

dos maneras distintas.La primera manera de distinguir entre teora del derechopositivista clsica y la teora neoconstitucionalista consiste ensubrayar que muchas de las tesis defendidas por el positivismo

13Esto es, jerarquas no basadas en el rango de las fuentes de las que promananlas normas, sino basadas en juicios de valor. Cabe observar que, mientras que enla ponderacin la jerarqua axiolgica creada por el intrprete es esencialmente

mvil, en la ordenacin de los principios constitucionales, dicha jerarqua estendencialmente fija.

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terico como el estatalismo, el legicentrismo y el formalismointerpretativo ya no reflejan la realidad de muchos de lossistemas jurdicos contemporneos (en particular, de aquellos

constitucionalizados)14. El estado ya no es el nico productor dederecho, as como la ley ya no es la fuente principal en nuestrosordenamientos jurdicos. De la misma manera, el jurista, en elmbito de la cultura jurdica actual, no podra ni siquiera intentarser un formalista interpretativo (esto es, limitarse a la aplicacindeductiva de las normas), ya que su principal tarea consistira enponderar principios jurdicos (y no ya subsumir casos concretos enreglas taxativas).

La segunda estrategia consiste en identificar toda una serie deoposiciones concernientes a la teora de las normas y delrazonamiento judicial15. En particular, el neoconstitucionalismoniega enfticamente que todas las normas jurdicas sean normas quese apliquen de manera taxativa, todo-o-nada (esto es, noadmitiendo excepciones implcitas): esta tesis ha sido presentadamuy frecuentemente bajo el rtulo de la distincin entre reglas y

principios. Por otro lado, se sostiene que muchas normas, enlugar de ser elementos de razonamientos subsuntivos, sonelementos de razonamientos ponderativos. Como veremos msadelante, este tipo de oposiciones se basa en graves malentendidosacerca de las tesis defendidas por el iuspositivismo y de losconceptos necesarios para describir el funcionamiento de losrdenes jurdicos contemporneos.

c) Metodologa jurdica

Tambin la oposicin metodolgica entre positivismo yneoconstitucionalismo ha sido caracterizada de dos manerasdistintas.

14

Comanducci, 2010, pgs. 253-254.15Esta es la estrategia propuesta por Barberis, 2011 y 2015.

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La primera manera de caracterizar dicha oposicin es conreferencia a la tesis positivista de la separacin entre derecho ymoral, que es negada rotundamente por los neoconstitucionalistas.

En este respecto, no parece haber distincin alguna entreiusnaturalismo y neoconstitucionalismo, ya que la tesis de laseparacin y la tesis de la conexin son mutuamente excluyentes yconjuntamente exhaustivas16. Es cierto que, en ocasiones, algunosautores sostienen, con un giro algo paradjico, que dicha

conexin sera necesaria solo bajo ciertas condiciones y en ciertostipos de estado17, pero es muy fcil rebatir que cuando una relacines caracterizada como necesaria dependiendo de la ocurrencia dedeterminados mbitos particulares es, en realidad, contingente, yaque es un hecho totalmente accidental que el entorno rena aquellascondiciones que permiten detectar dicha relacin.

Otra forma de oponer el neoconstitucionalismo al positivismoen el plano metodolgico ha consistido en atacar la tesis positivistade la avaloratividad de la ciencia jurdica (que es otra forma de

16Obviamente, cabe la posibilidad conceptual de construir el problema de laconexin (y separacin) entre derecho y moral de otras maneras, y en particularcomo un continuuma un extremo del cual se encuentra la total equivalencia delderecho y de la moral, mientras en el otro extremo se encuentra la totalindependencia de ambos dominios. Me parece, no obstante, que cualquier

postura que admita incluso una mnima relacin conceptual entre derecho y

moral (en cuanto distinta de una relacin emprica o, con ciertas cautelas,

racional) constituya un rechazo de la tesis de la separacin, de forma que la ideadel continuumresultara despus de todo engaosa. En cambio, si con la idea delcontinuumo de la graduacin quiere hacerse referencia a la posibilidad de que elvnculo causalo empricoentre un sistema de normas morales y un sistema denormas jurdicas sea ms o menos fuerte, esto no tiene porqu preocupar a los

positivistas y, lo que es ms importante, no tiene mucho que ver con el problemaconceptualde la separacin entre derecho y moral.17 Esta postura se le puede atribuir a Zagrebelsky, 1992. El quenormativo/necesario sea, alternativamente, un concepto malformado o un

sinnimo de prescriptivo es aclarado por Bulygin, 1993 y 2000 en polmica conAlexy, 2002.

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concebir la tesis de la separacin entre ser y deber ser)18y sostenerpor consiguiente su carcter necesariamente valorativo. Lo que sesostiene es que, dadas las peculiaridades de los ordenamientos

jurdicos contemporneos, y en particular la conexin entre moraly derecho propiciada por clausulas morales incorporadas en lasdisposiciones constitucionales, la ciencia jurdica no podralimitarse a describir acrticamente el derecho, sino que debera, porun lado, acudir a la moral para identificar el derecho, y por el otrodenunciar los defectos del dictado de las autoridades normativas enla medida en que este no se conforme a los criterios moralesincorporados por el sistema jurdico.

I I .2. Neoconsti tucionalismo e iusnaturalismo confr ontados

Un refrn que se lee con frecuencia en los relatos sobre elneoconstitucionalismo es que constituye una tercera concepcindel derecho19, diferente tanto del positivismo jurdico (del cualconstituye, como acabamos de ver, la programtica negacin) comodel iusnaturalismo. Sin embargo, en muchas ocasiones no queda

claro en qu discrepan iusnaturalismo y neoconstitucionalismo.Al examinar las indistintas relaciones entre ambas

concepciones del derecho, es conveniente usar nuevamente latricotoma entre poltica juridicial, teora jurdica y metodologajurdica que hemos utilizado anteriormente en la comparacin conel positivismo jurdico.

a) Poltica judicialEn cuanto a la poltica judicial, el iusnaturalismo se ha

tradicionalmente caracterizado por preocuparse sobre todo de laobligacin de los jueces de acatar el derecho positivo en caso de

18 Segn Alf Ross, 1998, pgs. 148-150, es esta la sola manera correcta deconcebir dicha tesis.19

En este sentido, es paradigmtico Barberis, 2011. Una opinin contraria parececolegirse de Escudero, 2011.

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continuidad entre iusnaturalismo y constitucionalismo acerca deeste asunto.

Al mismo tiempo, otra idea del iusnaturalismo clsico es

reavivada por el neoconstitucionalismo: el hecho de que el conjuntode normas mediante las cuales juzgar la validez y/o laobligatoriedad de las normas dictadas por el legislador sea unconjunto normativo completo (i.e. carente de lagunas), que permiteestablecer si las normas legisladas deben ser consideradas vlidas(y por ende deben ser obedecidas) a la vez que proporciona losmedios para integrar las lagunas del discurso legislativo22.

Tambin aqu se aprecia una fuerte continuidad entreiusnaturalismo y neoconstitucionalismo.

b) Teora del derecho

Ya observ Bobbio (1965, pg. 141) que el iusnaturalismo noha formulado una teora del derecho completa, si por teora

entendemos el intento de explicar los aspectos tericamenterelevantes de un cierto conjunto de sistemas jurdicos (al lmite, de

todos los sistemas jurdicos). Tampoco el neoconstitucionalismo hapropuesto una teora general del derecho, en el mismo sentido enque lo hicieron tericos como Austin, Bobbio, Kelsen o Ross. Alcontrario, una caracterstica general del neoconstitucionalismoparece ser una menor tecnificacin de muchas de sus propuestastericas. Efectivamente el eje acerca del cual, desde un punto devista terico, rueda el neoconstitucionalismo es constituido por dos

nociones principales: las nociones de principio (en cuanto opuestoa la de regla) y de ponderacin (en cuanto opuesta a subsuncin).Respecto de estas dos parejas de conceptos, existe una real

diferencia, no subrayada suficientemente en la literatura, entreiusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Mientras que en el

22Cfr. por ejemplo Alexy, 2002. Un anlisis crtico de la postura de Alexy y, ms

en general, de esta manera anti-positivista de concebir la validez se encuentra enGrabowski, 2013.

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iusnaturalismo (en particular modo, en su versin racionalista delos siglos XVII y XVIII) los principios son los axiomas de loscuales se derivan, por deduccin, las normas de detalle, en el

neoconstitucionalismo los principios se definen justamente por noser susceptibles de desarrollo deductivo. De ah que en eliusnaturalismo los principios se definan por su manejo deductivo,mientras que en el neoconstitucionalismo esto sea rotundamentenegado y los principios se conciban como estndares normativosque requieren necesariamente un razonamiento de tipo ponderativo.

c) Metodologa jurdica

El iusnaturalismocomo es sabidodefiende la tesis de laconexin (identificativa y/o justificativa) necesaria entre derecho ymoral23. Esta conexin como bien explica Bobbio (1965, pg.142) es a menudo concebida como una conexin definitoria:depende del hecho de que derecho se defina como un medio para

alcanzar un determinado fin u objetivo (la justicia, la paz, el biencomn, etc.). Pues bien, una conexin definitoria reaparece, casi

igual, en el neoconstitucionalismo contemporneo, aunque tome lasformas solo aparentemente diferentes de las pretensiones delderecho de ser legtimo, justo o correcto24. Mientras que eliusnaturalismo clsico niega que el derecho que carece de justiciasea verdadero derecho, el neoconstitucionalismo debilita un pocodicha tesis, sosteniendo que el derecho, para poder ser realmentetal, debe pretender ser justo, aunque pueda no llegar a serlo (o a

serlo totalmente). Sin embargo, las pretensiones fallidas y aquellasexitosas conduciran a poder identificar sistemas jurdicosgenuinamente vinculantes y sistemas jurdicos solo

aparentemente vinculantes.

23Ver Comanducci, 1999, pgs. 130-133.24

Para crticas muy incisivas a este modo de ver, cfr. Guastini, 2014, pgs. 156-157.

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La tesis segn la cual las disposiciones jurdicas sonsometidas a una lectura moral por muchos de los operadores delderecho constituira un elemento para atacar la tesis de la

separacin entre derecho y moral. El argumento es el siguiente.Como para entender lo que disponen los textos jurdicos habra quehacer referencia a la moral, ya no habra manera de distinguirclaramente entre estos dos dominios. El razonamiento jurdicoconstituira una forma especial de razonamiento moral y no habrauna separacin tajante entre ambos dominios. La tesis de la unidaddel razonamiento prctico es a veces contrapuesta a la tesisiusnaturalista de los diferentes dominios (el del derecho natural yel del derecho positivo), que constituye el trasfondo de la tesis dela necesaria conformidad del derecho positivo al derecho natural25.La diferencia residira precisamente en que el iusnaturalismo ofreceuna imagen de las relaciones entre derecho y moral como dos

sistemas distintos, mientras que el neoconstitucionalismo

representara dichas relaciones con una imagen de un solo

sistema: moral y derecho no seran dos sistemas separados, sino

un solo nico entramado de normas y procedimientos.Obviamente, esta manera de enfocar la cuestin no es nadams que una metfora engaosa. Como los mismosneoconstitucionalistas a veces admiten, hay aspectos centrales de lapresunta moralidad interna del derecho (igualdad de trato,

irretroactividad, derecho a la defensa, etc.) que la distinguen de lamoral sustancial, de forma que, incluso si se concibieran ambossistemas como conjuntos de normas morales, se tratara siempre de

dos sistemas normativos distintos. Tan es as que, como lodemostr Hart (1994, pgs. 206-207) hace casi sesenta aos, lajusticia en la aplicacin del derechoes perfectamente compatiblecon la peor iniquidad moral sustantiva.

Una ltima oposicin entre iusnaturalismo yneoconstitucionalismo residira en el hecho de que la primeraconcepcin considera el derecho como un sistema de normas,

25Alexy, 1979; Garca Figueroa, 2003; Dyzenhaus, 2015.

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mientras que el neoconstitucionalismo sostiene que el derecho esms bien una prctica social, en particular una prctica que consisteen dar razones a favor, o justificar, las decisiones de los

funcionarios (en particular, las decisiones que conllevan algunaforma de coercin sobre los sujetos). A m me parece, sin embargo,que aqu lo que ha cambiado solo son los rtulos. De la mismamanera en que un iusnaturalista puede sostener que un juez tiene eldeber de sabotear, mitigar, o desaplicar un conjunto de normaspositivas en conflicto con el derecho natural, losneoconstitucionalistas sostienen que un juez tiene el deber deinterpretar las disposiciones de un sistema jurdico de manera queresulten ms conformes posibles a la moralidad encarnada por laconstitucin, que constituye un puente haca la aplicacin de la

moral (supuestamente crtica y objetiva). Como esto en los sistemasnormativos inicuos no puede hacerse de manera justificada, ya que,por definicin, la constitucin no incorpora dichos valores, no haymanera para el juez de justificar, internamente al sistema, unadecisin coercitiva. De ah que el juez neoconstitucionalista se

encontraral igual de un juez iusnaturalistaen la situacin detener que sabotear, mitigar o desaplicar un conjunto de normaspositivas sobre la base de los criterios de la moral crtica. Tambinen este punto, no es fcil distinguir ambas teoras, ms all de laselecciones terminolgicas.

III.EL NEOCONSTITUCIONALISMO POSITIVO EN 8TESIS

Hasta ahora, hemos analizado el neoconstitucionalismo porva negativa, en oposicin a otras concepciones. Es el momento

de definir su alcance de manera positiva, reseando algunas de laspropuestas de teora o de poltica del derecho que califican laconcepcin bajo examen.

La versin positiva del neoconstitucionalismo es tanambiciosa que se llega a sostener que ella encarna un verdadero

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cambio de paradigma, tanto respecto de la forma de estado como

en la teora y la metodologa necesarias para dar cuenta de ella26.Una resea completa de las tesis defendidas por autores, que

en algn sentido pueden ser denominados neoconstitucionalistas,excede los objetivos de este trabajo, ya que se necesitara,probablemente, una entera monografa para llevarla a cabo27. Aqubastar con introducir y luego analizar ms detenidamente ochotesis positivas, en varios puntos entrelazadas entre ellas, que meparecen las ms caractersticas de gran parte de la galaxia

neoconstitucionalista28.(1) Como se ha visto con anterioridad, el

neoconstitucionalismo concibe el derecho de los estadosconstitucionales como una combinacin de reglas y principios,entre los cuales cabe destacar los principios constitucionales(principios fundamentales), que afectan cualquier sector delderecho positivo (Chiassoni, 2015, pg. 52).

(2) Reglas y principios son aptos para constituir un conjuntonormativo completo, consistente y axiolgicamente coherente. Que

el derecho pueda llegar a ser concebido como tal se debe a lacircunstancia de que los juristas utilicen lo que ha sido llamado unenfoque holstico de la interpretacin que sera el nico enfoque

metodolgico adecuado para los estados constitucionales(Alchourrn, 2000).

(3) De forma paradigmtica en la historia del derecho, lasconstituciones contemporneas incorporan los valores morales, demanera que habran creado una conexin contingente (pero muy

relevante) entre el mbito de lo jurdico y el mbito de lo moral(Pino, 2011, pg. 227; Barberis, 2011, pg. 257).

26Ver Atienza, 2009, pg. 213.27Para una aproximacin exhaustiva al panorama neoconstitucionalista, vasePozzolo, 2011b.28

Aqu sigo, con algunas diferencias marginales, el planteamiento ofrecido porChiassoni, 2011 y 2015.

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(4) La incorporacin de valores morales en la constitucinconlleva que los intrpretes deban asignar significado a lasdisposiciones constitucionales realizando una interpretacin moral

y sistemtica de las mismas (Pino, 2010, pgs. 127 y ss.).Realizando esta operacin, podran desarrollar plenamente laconstitucin, derivando de ella normas implcitas, junto a lasnormas explcitas.

(5) Toda norma puede considerarse como abierta aexcepciones implcitas o (como se dice en la jerga de los tericosdel derecho) como derrotable (defeasible), en el sentido de quesiempre se pueden encontrar nuevas excepciones basadas en lasrazones morales, incorporadas por los principios29.

(6) La aplicacin del derecho no se puede limitar alrazonamiento subsuntivo ya que en cada caso la solucin correctadepende de su conformidad con los principios constitucionales, loscuales no admiten un razonamiento estrictamente subsuntivo, sinoque requieren de un razonamiento ponderativo o de balance.

(7) Lo explicado en los puntos precedentes conlleva que,

interpretando holsticamente las disposiciones jurdicas, los juecespueden llegar a decidir cualquier controversia, de maneraconsistente y moralmente correcta30.

(8) La ltima tesis del neoncostitucionalismo afirma que lasnormas jurdicas no pueden tener cualquier contenido31. Alcontrario, todas las normas tienen que ser conformes a losprincipios constitucionales, los cuales a su vez reflejan los valoresde una moralidad poltica de los cuales slo depende, en ltima

instancia, la pretensin de obligatoriedad del derecho (Chiassoni,2011, pg. 53).

29Atienza & Ruiz Manero, 2012.30

Vid.Dworkin, 1978 y, al nivel metaterico, Alchourrn, 2000 y Ratti, 2008.31Dyzenhaus, 2015.

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IV.ACIERTOS Y EQUIVOCACIONES DE LAS DIVERSAS

FORMAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

El neoconstitucionalismo positivo ha acertado en algunosasuntos (no muchos, dira yo) y se equivoca de manera notable enotros. A los efectos de aclarar cules han sido los xitos y culeslos desaciertos, resulta oportuno seguir el orden que hemosutilizado en la seccin anterior.

(1) La tesis de la distincin fuerte lgica o estructuralentre reglas y principios, segn la cual se encontraran, en el

derecho, dos tipos distintos de normas (reglas y principios,precisamente) que se caracterizaran por tener, a la vez, unaimportancia axiolgica y una estructura lgica diferentes, no solono es viable sino que es, bajo muchos aspectos, engaosa32.

En una de sus formulaciones ms perspicuas, dicha tesis hasido presentada, recientemente, de la siguiente manera: se llamanreglas a las normas aplicadas directamente (deductivamente) a laconducta, mientras que se llaman principios a las normas aplicadas

no directamente (no deductivamente), sino que son consideradasrelevantes para extraer argumentativamente reglas que s regulan laconducta (Barberis, 2011, pg. 261). Obviamente, todaredefinicin (como la propuesta en este pasaje) es, en un ciertosentido, arbitraria, de forma que no parece muy sensato impugnar

su viabilidad. Me parece que esta redefinicin resulta tramposa pordos razones. En primer lugar, si llamamos principio a cualquiernorma no aplicada deductivamente, obtenemos el resultado algoraro, considerado el significado que la palabra principio tiene en

la jerga de los juristas, de que una norma muy de detalle que no esaplicada deductivamente, sino, por ejemplo, analgicamente, setornara, por esa simple razn, un principio. En segundo lugar, si seadmitecomo es comn hacer y como veremos luegoque todaslas normas jurdicas son potencialmente derrotables, esto es son

32Sobre el asunto, me permito referirme a Ratti, 2013, pgs. 153-173.

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sujetas a excepciones implcitas que no son susceptibles de serexhaustivamente enumeradas antes de su aplicacin, no habramanera de determinar si una norma es una regla o un principio hasta

el momento de su aplicacin. Sin embargo, segn la definicin bajoexamen, cualquier norma derrotada sera un principio, en la medidaque no haya sido aplicada deductivamente, ya que derrotar a una

norma significa justamente, desde un punto de vista formal, no

aplicarle a una norma las leyes fundamentales del razonamientodeductivo. Y aqu recaemos en el problema denunciadoanteriormente: una norma muy especfica que resulte derrotadasera, a pesar de las apariencias, un principio.

A veces, esta extraa tesis es generalizada y expresamentedefendida bajo la paradjica asuncin de que todas las normas

funcionan como principios: obviamente, esto es solo un modomuy confuso de decir que todas las normas son derrotables (enalgn sentido de este trmino) aunque, a una primera aproximacin,se podra pensar que solo los principios lo son. Volveremos sobreeste asunto ms adelante.

Ahora cabe remarcar otro aspecto del problema:probablemente, el criterio principal para distinguir entre reglas yprincipios sea l de la importancia, que hace referencia a una doblecaracterstica: (1) muchos principios (en particular, los queaparecen en la constitucin) no se consideran susceptibles derevisin; y, (2) se considera que muchos principios (aunque notodos) no necesiten justificacin (i.e. seran, por as decirlo, auto-evidentes). Dicho criterio funciona de manera particularmente

exitosa en relacin con los principios que reconocen derechosfundamentales. Sin embargo, no existe ninguna razn conceptualpor la cual se deba sostener que dichos estndares normativosdeben ser tratados como enunciados derrotables y/o que no puedenser aplicados deductivamente. Obviamente, si as ocurre, se trata deuna eleccin de valor, de una decisin, no de una genuina necesidadterica o conceptual.

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Por estas razones, es aconsejable rehuir de toda distincinestructural entre reglas y principios. Al contrario, es precisosubrayar una vez ms el hecho de que la atribucin a una cierta

norma del carcter de principio responde decididamente arazones ideolgicas y no a razones genuinamente conceptuales33.Una teora del derecho que quiera ser genuinamente avalorativadebera probablemente deshacerse de la carga emotiva queusualmente se asigna al trmino principio.

(2) La segunda tesis contiene dos aspectos: uno estrictamentemeta-jurisprudencial, que considero correcto, y el otro de

metodologa prescriptiva, que es cuanto menos cuestionable. Elaspecto meta-jurisprudencial consiste en subrayar la circunstanciade que el derecho, si llega a ser un conjunto rigurosamentesistemtico de normas (esto es, un conjunto completo, consistentey axiolgicamente coherente) lo debe a la intervencin de losjuristas, que justamente sistematizan los materiales jurdicospreinterpretativos a los efectos de que lleguen a tener dicha forma

sistemtica. Es decir, el sistema no es el punto de partida de las

actividades de los juristas, sino que el punto terminal de dichasactividades (Ratti, 2008). Sin embargo, de esto no se sigue enabsoluto que esta sea la manera correcta en que los juristas debenproceder al nivel metodolgico, por dos razones principales: (a) sinos quedamos al nivel descriptivo-reconstructivo, no podemosrecomendar ningn tipo de metodologa interpretativa, sino quedebemos limitarnos a describir las metodologas efectivamente en

uso entre los juristas; y, (b) si enfocamos la cuestin desde laperspectiva de la poltica del derecho, no resulta claro por qurazones esta metodologa debera siempre ser preferida adetrimento de una lectura literal de las disposiciones jurdicas.

Obsrvese finalmente que, desde un punto de vista tcnico-jurdico, esta ltima idea se reflejara en la tesis de que levantar unacuestin de inconstitucionalidad de las normas sera

33Tarello, 1980, pg. 387.

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conceptualmente inviable, ya que, por asuncin, el sistema escoherente y por ende siempre queda el espacio para interpretar unadisposicin de manera conforme a los principios constitucionales.

(3) El hecho de que las disposiciones constitucionalescontemporneas estn caracterizadas por la formulacin expresa devalores morales no acarrea ninguna revolucin, ni en el draftinglegislativo, ni en la teora jurdica. En efecto, las clausulasmorales constituyen una subclase de las clausulas generales

(como buena fe, orden pblico, debida diligencia, dao

injusto etc.) (Velluzzi, 2010, pgs. 39-42, 80). En la medida que

estas clusulas estn afectadas por un gran dosis de vaguedad ogenericidad y necesitan inevitablemente ser precisadas en el cursode la aplicacin judicial, la nica conclusin que cabe extraer esque la autoridad normativa ha formulado sus disposiciones demanera tal que los jueces gozan de una gran discrecionalidad a lahora de aplicar las normas que contienen dichas clausulas. La tesiscontraria, segn la cual dichas disposiciones necesitaran serinterpretadas mediante una lectura moral tesis queanalizaremos en detalle en el prximo puntoest basada en ladoble asuncin de que (1) existe un conjunto de principios moralesobjetivos y (2) dichos principios son de obligatoria aplicacin porparte de los jueces toda vez que aparecen conceptos morales en

el dictado constitucional. Ambas ideas son muy cuestionables, yaque la tesis (1), como toda tesis existencial, necesitara ser probadacon medios empricos (lo que hasta el momento no ha podido

realizarse)34

, mientras que la tesis (2) supone una concepcin de lafuncin judicial que est lejos de ser pacfica entre los jueces y esabiertamente rechazada en algunos documentos constitucionales35.

(4) Como se dijo, muchos neoconstitucionalistas defiendenuna lectura moral de la constitucin. Es muy fcil entender dichapostura como una doctrina prescriptiva de la interpretacin de

34

Leiter, 2012, pgs. 265 y ss.35Ferrajoli, 2011, pgs. 47-48.

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(algunas de) las disposiciones constitucionales. Dichasdisposiciones deben ser interpretadas en conformidad con losvalores morales presuntamente subyacentes a ellas. La crtica que

aqu usualmente se hace es que es muy arriesgado, desde una pticagarantista, dejar a los jueces la posibilidad de derivar el derechovlido del derecho que ellos creen que es el derecho justo. Enparticular, hacindose eco a una idea de Ferrajoli, habra que evitar,en funcin garantista, lo que podra llamarse moralismojurisdiccionalal nivel gentico de la creacin judicial de derechonuevosub specie interpretationis, es decir aquella manera de versegn la cual los jueces deben crear normas sobre la base de sujuicio sobre lo que es moralmente correcto36. De la misma manera,habra que evitar la idea, que a menudo va aparejada a laprecedente, de que deba considerarse como necesariamente justo elderecho vlido en un ordenamiento constitucionalizado.

36 Como observa Chiassoni, 2011, pgs. 110-111, en particular n. 26, para

Ferrajoli, el principio de separacin jurisdiccional est complementado por otrosprincipios metodolgicos y de ciencia de la legislacin, que en su conjuntotendran que aumentar el grado de satisfaccin del ideal regulativo de una

jurisdiccin cognoscitivista. Estos principios pueden ser reconstruidos de lasiguiente forma: (i) los jueces no pueden proporcionar proteccin jurisdiccionala derechos creadospor ellos mismos, es decir que no tengan algn fundamentoen la letra de la Constitucin, que sean carentes de todo anclaje en el textoconstitucional, ni siquiera implcito o indirecto; (ii) los jueces deben tratar lasdisposiciones constitucionales que adscriben derechos fundamentales como

normas que expresan estndares normativamente fuertes, que imponen deberesnegativos o positivos al legislador; (iii) los jueces deben asumir que laponderacin no tenga por objeto normas (principios, reglas), como a menudo sesostiene, sino hechos: que consista pues en la evaluacin del peso decircunstancias especficas de los casos concretos, a fin de determinar cul

principio o regla debe ser aplicado todo considerado, haciendo uso de su poderde connotacin equitativa de los hechos; y, (iv) los legisladores, a fin de limitarel margen no eliminable de discrecionalidad interpretativa judicial y en garantade los principios de separacin de los poderes y legalidad de la jurisdiccin,

deben formular las normas legislativas y constitucionales en un lenguaje simple,claro, no valorativo y preciso.

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Sin embargo, ha habido quien ha mantenido que habrarazones conceptuales a favor de dicha doctrina. Giorgio Pino (2010,pgs. 130 y ss.), en particular, ha defendido la necesidad de la

lectura moral de las clausulas constitucionales.Pino (2010, pg. 135) descarta, en primer lugar, que el

argumento originalista, basado en la adscripcin de significado alas disposiciones constitucionales sobre la base de la voluntad delos constituyentes, pueda resultar dirimente, ya que la intencin delos autores del texto constitucional consista exactamente enutilizar trminos a interpretar segn la circunstancias y con unaargumentacin que no puede no ser, al menos parcialmente,moral.

En segundo lugar, niega que se pueda usar un criteriosociolgico, que consiste en leer las clausulas morales comoreenvo a los valores mayoritariamente compartidos en lacomunidad poltica de referencia. Esto tanto por razones empricas(los jueces no tienen ni los recursos ni el tiempo necesario pararealizar esta tarea estadstica, las sociedades contemporneas son

pluralistas) como por razones sustantivas (sera paradjico leerdisposiciones que han sido dictadas como garantas a favor de lasminoras a travs de una lectura que se refiere a la concepcin moralde la mayora).

De ah que se necesitara otro mtodosimilar al equilibrioreflexivo de Rawlssegn el cual habra que individualizar casosparadigmticos de aplicacin de un derecho fundamental y casosparadigmticos de violacin, sobre la base de una argumentacin

sustantiva que estime su relacin con los valores relevantes en unproceso de continua adaptacin de la relacin entre casos y valores(Pino, 2010, pg. 141).

Esta concepcin de la interpretacin constitucional aparentemente sostenida por razones conceptuales no es otracosa que la conclusin de un razonamiento que parte de unapremisa normativa explicita: hay que evitar o limitar en la medida

de lo posible la discrecionalidad judicial. Si esto es as, claramente

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ya no estamos hablando de una teora descriptiva de lainterpretacin constitucional (que describe lo que hacen losjuristas), sino de una doctrina normativa de dicha interpretacin

(que prescribe lo que los juristas deben hacer). Sin embargo, es msque dudoso, desde de un punto de vista tcnico, que se pueda limitarla discrecionalidad judicial mediante referencia a un razonamientomoral como el evocado por Pino. Si esto es considerado posible, essolo porque se asume implcitamente alguna forma decognoscitivismo tico, segn el cual los valores morales sonobjetivos y cognoscibles. Y esto como observa correctamenteFerrajoli (2011, pgs. 30-31)paradjicamente se resuelve en latrasformacin del constitucionalismo en una ideologa anti-liberal,cuyos valores pretenden imponerse a todos moralmente, y noslo jurdicamente por ser de algn modo objetivos,verdaderos o reales.

(5) Muchos neoconstitucionalistas sostienen la tesis segn lacual todas las normas son derrotables y por esto funcionan comoestndares normativos que no pueden ser aplicadosdeductivamente. Esta idea surge de la falta de distincin entre lasusceptibilidad que tiene una norma de que se le atribuyanexcepciones implcitas y posibilidad de una norma de ser aplicadadeductivamente. Cualquier norma que admita excepcionesimplcitas puede ser aplicada deductivamente, en la medida que seexpliciten todas las excepciones implcitas. Es cierto que muchosneoconstitucionalistas (e incluso algunos positivistas) sostienen

que esta actividad de identificacin de todos los defeaters no esposible, sobre todo porque nuestra situacin epistmica imperfectano nos permite conocer todas las propiedades morales que podranser relevantes a la hora de identificar todas las posibles excepcionesimplcitas de las normas. Sin embargo, este argumento fracasa enla medida en que se tenga en consideracin una simplecircunstancia: en los sistemas normativos, producidos por losjuristas en vista de su aplicacin judicial, todas las propiedades

relevantes de los supuestos de hecho de las normas son explicitadas

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(independientemente del hecho de que el proceso de revisin dedichas normas pueda considerarse acabado desde una perspectivadiacrnica o no). El hecho de que una norma pueda ser revisada en

futuro no afecta la construccin de un sistema normativo aplicabledeductivamente por parte de los juristas37.

(6) Muchos neoconstitucionalistas han sostenido que losprincipios no podran ser aplicados diferencias de las reglasmediante subsuncin, sino que necesitaran otro procedimientointelectual: la ponderacin38.

Esta tesis es, sin duda alguna, equivocada. Acerca de este

asunto, Guastini (2014, pgs. 167 y ss.) ha aclarado de formamagistral que la pareja oposicional subsuncin/ponderacin es malformada, porque la subsuncin consiste simplemente en laadscripcin de un individuo (o de una subclase) a una clase y porlo tanto puede realizarse tambin en relacin con principios en lamedida que ellos como toda norma de aplicacin generalcontienen palabras de clase.

Ms all de esto, cabe observar que la ponderacin, esto es lacreacin de una jerarqua axiolgica variable entre normas enconflicto, no necesariamente debe aplicarse solo a los principios,sino que puede aplicarse a todo tipo de norma (incluyendo a lasnormas de detalle).

Las normas en conflicto pueden efectivamente ordenarsemediante una jerarqua fija (pinsese por ejemplo al criterio de lalex superior) o jerarquizarse de manera mvil. Sin embargo, cabe

observar que el mtodo mediante el cual se ordenan diversasnormas en conflicto no tiene ninguna repercusin sobre laaplicacin deductiva o no-deductiva de una norma. Adems de esto,en el plano de la reconstruccin de los sistemas normativosconstruidos a los efectos de la aplicacin judicial, ambas

37Ferrer & Ratti, 2012, pg. 16.38Cfr. al menos Alexy, 2007 y Atienza, 2006, pgs. 163 y ss. Vase una discusin

metaterica en Prieto, 2001, pgs. 216-217. Un anlisis conceptual muypormenorizado se lee en Martnez, 2007.

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operaciones son formalmente idnticas, ya que consisten en admitirciertas normas y excluir otras del conjunto de normas aplicables alcaso para resolver39.

Otra cuestin que a veces se confunde con la de la subsuncintiene que ver con la posible aplicacin deductivade los principios.Ahora bien, lo que a veces se quiere sostener afirmando que a losprincipios no se les puede aplicar la subsuncin es que dichosestndares normativos no son susceptibles de aplicacin deductiva.Esta tesis merece ser discutida, aunque sea brevemente.Obviamente, la aplicacin deductiva de una norma depende de suforma lgica. All donde los principios tienen una forma efectivaque puede ser reconstruida en los trminos lgicos de uncondicional estricto, no hay nada que obste a su aplicacindeductiva. Por ejemplo, el principio nulla poena sine legeno tieneproblemas en ser reconstruido como una norma aplicabledeductivamente. Es verdad, no obstante, que algunos principios notienen una formulacin que permita su fcil y directa transposicinen trminos estrictamente condicionales, sobre todo en razn de su

extrema genericidad. Por otro lado, principios formulados de estamanera, de hecho, son usados en los razonamientos jurdicos comomatrices para crear nuevas normas especficas, ms bien que comonormas deductivamente aplicables. En suma, si los principios, aveces, no son (considerados) susceptibles de aplicacin deductivalo deben a su carcter extremamente genrico, que requiere quesean concretizados para que puedan ser aplicados deductivamente,pero nada impide que un principio redactado de manera ms exacta

pueda resultar aplicable deductivamente. Por consiguiente, deberaintroducirse decididamente una distincin tajante entre principiosque admiten aplicacin deductiva y los que no la admiten.

(7) La sptima tesis como se recordar consiste ensostener que, interpretando holsticamente las disposicionesjurdicas, los jueces pueden llegar a decidir cualquier controversia,

39Alchourrn & Makinson, 1981.

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de manera consistente y moralmente correcta. Esta tesis es, a la vez,banal, desde una cierta perspectiva, y ciertamente no es muynovedosa, desde otra perspectiva.

La primera perspectiva desde la cual se puede abordar estatesis es la de la descripcin de las operaciones de los juristas envista de la confeccin de sistemas normativas para la aplicacinjudicial. No es un misterio que los juristas completen y armonicenel derecho, de forma que aparezca como un sistema de normassiempre determinado. En los sistemas constitucionalizados, lasolucin sera tambin axiolgicamente correcta en la medida

que presupone una interpretacin holstica de los principiosconstitucionales a los efectos de encontrar un equilibro o unajerarqua entre diferentes valores en conflicto40. Sin embargo, estatesis no es viable si se considera que la solucin sea objetivamente

correcta. La solucin es correcta solo en el sentido mnimo de

que es admitida por una de las posibles operaciones decoherentizacin del sistema jurdico.

Por otro lado, la tesis no es en absoluto novedosa, ya que

constituye una reformulacin actualizada de una de las tesisclsicas del positivismo terico: la tesis de las necesariascompletitud y consistencia de los sistemas jurdicos (Alchourrn,2000, pgs. 32-33). No se advertira al respecto ningn cambio deparadigma, sino a lo sumo un cambio de los argumentos usadospara sostener la misma conclusin.

(8) La octava tesis positiva del neoconstitucionalismo

sostiene que las normas jurdicas no pueden tener cualquiercontenido, sino que deben necesariamente reflejar algunosprincipios morales que, en los estados contemporneos, aparecenya en los principios constitucionales. A m me parece que esta tesisconstituya un total desacierto, al menos por dos razones. La primerarazn es muy banal: de hecho, el constituyente puede escribir lo quequiere en la constitucin, como ocurre con cualquier otro

40Pino, 2010, cap. 6.

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documento normativo. En otras palabras, al nivel de lasformulaciones, las normas pueden versar sobre cualquiercontenido, aunque no siempre los actos de formulacin de las

normas son actos totalmente felices, es decir capaces de dictarnormas posibles para acatar.

La segunda razn es ms seria: existen estadosconstitucionales que reconocen derechos fundamentales a vecesmuy diferentes (y hasta claramente incompatibles) entre ellos.Adems existen estados contemporneos de tradicinconstitucionalistaEspaa e Italia entre ellosque parecen habersupeditado la aplicacin de los derechos fundamentales a lasexigencias de la balanza presupuestaria (las cuales, claro est,forman parte de muy pocas doctrinas morales). La bsqueda de lafelicidad pertenece al conjunto de los derechos fundamentales de

los ciudadanos estadounidenses, pero no expresamente a losderechos de los italianos. Estos ltimos tienen derecho a serasistidos sanitariamente por el estado italiano, pero esto no es ciertopara los ciudadanos de muchos pases que son considerados estados

constitucionales de derecho. En suma, no es muy claro cul sera ladoctrina moral exacta que (todas) las constitucionescontemporneas supuestamente encarnaran. Al final, la tesis msrazonable consiste en sostener que toda constitucin es expresinde la moral positiva (o del ncleo de dicho sistema moral) vigenteen una cierta comunidad poltica. Y no es un gran descubrimientosealar el hecho de que hay tantas morales positivas cuantas son lascomunidades (y a menudo hay ms morales positivas en la misma

comunidad), aunque de hecho haya ms de un solapamiento entrediversas normas de dichos sistemas de moral positiva.

V.OBSERVACIONES CONCLUSIVAS

En las pginas precedentes hemos analizado diferentesmaneras de concebir el neoconstitucionalismo. Estas diferentes

nociones de neoconstitucionalismo se encuentran mezcladas en los

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discursos de los juristas acerca del derecho de los estadosconstitucionales, de su aplicacin judicial y de su reconstruccinterica y metodolgica.

El anlisis llevado a cabo ha demostrado que elneoconstitucionalismo, si est enfocado de manera negativa,como una simple suma de oposiciones a tesis iustericas asentadas,no es otra cosa que un iusnaturalismo, por as decirlo,actualizado, que difumina algunas tesis clsicas del

iusnaturalismo y se distingue de su versin tradicional sobre todopor su teora de las normas jurdicas, concebidas en gran parte comoenunciados derrotables.

Entendido como una serie de tesis positivas acerca de lafuncin judicial y de la naturaleza del derecho, el

neoconstitucionalismo se convierte en una peculiar mezcla de tesispresuntamente descriptivas y otras manifiestamente prescriptivas.Frente a sus interesantes tesis acerca de la sistematizacin delderecho por parte de los juristas, el neoconstitucionalismo defiendetesis muy discutibles sobre los deberes de los jueces y la moralidad

intrnseca del derecho en los estados constitucionales. En este breveensayo, he tratado de articular las que me parecen las principalesrazones para impugnar o por lo menos dudar de dichas tesis.

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Ius Humani, v. 4 (2014/15), p. 259

REFERENCIAS

Alchourrn, C.E. (2000). Sobre derecho y lgica.Isonoma, 13, pgs. 11-33.Alchourrn, C.E. & Bulygin, E. (1975). Introduccin a la metodologa de las

ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires: Astrea.Alchourrn, C.E. & Makinson, D. (1981). Hierarchies of Regulations and Their

Logic. En R. Hilpinen (ed.),New Studies in Deontic Logic. Dordrecht:Reidel, pgs. 125-148.

Alexy, R. (1979). Theorie der Juristischen Argumentation. Frankfurt: Suhrkamp.Alexy, R. (2002). The Argument from Injustice (1992). Oxford: Oxford

University Press.Alexy, R. (2007). Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de

estudios polticos.

Atienza, M. (2006).El Derecho como argumentacin. Barcelona: Ariel.Atienza, M. (2009). Imperio de la ley y constitucionalismo. Un dilogo entre

Manuel Atienza y Francisco Laporta.Isonoma, 31, pgs. 206-223.Atienza M. & Ruiz Manero J. (1996).Las piezas del derecho, 2 ed. Barcelona:

Ariel.Atienza M. & Ruiz Manero J. (2012). Rules, Principles, and Defeasibility. En

Ferrer, J., Ratti G.B. (eds.), The Logic of Legal Requirements. Oxford:Oxford University Press, pgs. 238-253.

Barberis, M. (2011). El neoconstitucionalismo. Third Theory of Law. En

Pozzolo, S. (ed.),Neoconstitucionalismo y positivismo jurdico, Lima:Palestra, pgs. 249-269.

Barberis, M. (2015). Le noconstitutionnalisme existe-t-il? Revus, 25.Bobbio, N. (1965). Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Miln: Comunit.Bulygin, E. (1993). Alexy und das Richtigkeitsargument. En Aarnio, A. (ed.),

Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festsschrift fr Werner Krawietz

zum 60. Berlin: Dunker & Humblot, pgs. 19-24.Bulygin, E. (2000). Alexys Thesis of the Necessary Connection between Law

and Morality.Ratio Juris, 13, pgs. 133-137.

Canale, D. (2013). Il ragionamento giuridico. En Pino, G., Schiavello & A., Villa,V. (eds.), Filosofia del diritto. Introduzione critica al pensierogiuridico e al diritto positivo. Torino: Giappichelli, pgs. 316-351.

Chiassoni, P. (2011). Un baluarte de la modernidad. Notas defensivas sobre elconstitucionalismo garantista. Doxa. Cuadernos de filosofa delderecho, 34, pgs. 101-120.

Chiassoni, P. (2015).Neoconstitucionalismo, positivismo jurdico y modernidad.Manuscrito indito.

7/24/2019 Giovanni Batista Ratti - Neoconstitucionalismo Negativo y Positivo

34/35

Giovanni Battista Ratti

Ius Humani, v. 4 (2014/15), p. 260

Comanducci, P. (1999). Il positivismo giuridico: un tentativo di bilancio. EnAA.VV., Studi in onore di Franca De Marini Avonzo. Torino:Giappichelli, pgs. 125-134.

Comanducci, P. (2010). Hacia una teora analtica del derecho. Ensayosescogidos. Madrid: Centro de estudios constitucionales.

Dworkin, R., (1978). Taking Rights Seriously, 2 ed. Londres: Duckworth.Dyzenhaus, D. (2012). Hobbes on the Authority of Law. En D. Dyzenhaus & T.

Poole (eds.),Hobbes and the Law. Cambridge: Cambridge UniversityPress, pgs. 186-209.

Dyzenhaus, D. (2015). The Public Conscience of Law. From Hobbes to Hart.Ragion pratica, 45,pro manuscrito.

Escudero, R. (2011). La respuesta positivista al desafo delneoconstitucionalismo: el positivismo jurdico incluyente. En

Pozzolo, S. (ed.),Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Lima:Palestra, pgs. 89-118.

Ferrajoli, L., (2011). Constitucionalismo garantista y constitucionalismoprincipialista.Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 34, pgs.15-53.

Ferrer, J., Ratti G.B. (2012). Defeasibility and Legality: A Survey. En Ferrer, J.& Ratti G.B. (eds.), The Logic of Legal Requirements. Oxford: OxfordUniversity Press, pgs. 11-36.

Fox-Decent E. (2012). Hobbess Relational Theory. Between Power and

Consent. En D. Dyzenhaus & Poole, T. (eds.),Hobbes and the Law.Cambridge: Cambridge University Press, pgs. 118-144.

Garca Figueroa, A. (2003). La incidencia de la derrotabilidad de los principiosiusfundamentales sobre el concepto de Derecho.Diritto & Questioni

Pubbliche, 3, pgs. 197-227.Grabowski, A. (2013). Juristic Conception of the Validity of Statutory Law.

Berln: Springer.Guastini, R. (2014). Otras distinciones. Bogot: Universidad Externado.Hart, H.L.A. (1983). Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford:

Clarendon.Hart, H.L.A. (1994). The Concept of Law, 2aed. Oxford: Clarendon Press.Laporta, F. (2007.El imperio de la ley. Madrid: Trotta.Leiter, B. (2012).Naturalismo y teora del derecho. Madrid: Marcial Pons.Martnez Zorrilla, D. (2007). Conflictos constitucionales, ponderacin e

indeterminacin normativa. Madrid: Marcial Pons.Mller, F. (2000). Observations on the Role of Precedent in Modern Continental

European Law from the Perspective of Structuring Legal Theory.Stellenbosch Law Review, 11, pgs. 426-436.

7/24/2019 Giovanni Batista Ratti - Neoconstitucionalismo Negativo y Positivo

35/35

Neoconstitucionalismo negativo y neoconstitucionalismo positivo

Narvez Mora, M. (2010).Detectar concepciones: el test de la negacin.Doxa.Cuadernos de Filosofa del Derecho, 33, pgs. 553-569.

Pino, G. (1998). Il positivismo giuridico di fronte allo Stato costituzionale. En P.Comanducci & R. Guastini (eds.),Analisi e diritto 1998. Ricerche di

giurisprudenza analitica. Torino: Giappichelli, pgs. 203-227.Pino, G. (2010).Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato

costituzionale. Bologna: Il Mulino.Pino, G. (2011). Principios, ponderacin, y la separacin entre derecho y moral.

Sobre el neoconstitucionalismo y sus crticos. Doxa. Cuadernos deFilosofa del Derecho, 34, pgs. 201-228.

Pozzolo, S. (2008). Neocostituzionalismo. Breve nota sulla fortuna di una parola.Materiali per una storia della cultura giuridica, 38, pgs. 405-418.

Pozzolo, S. (2011a). Introduccin. En Pozzolo, S. (ed.),Neoconstitucionalismo,Derecho y derechos. Lima: Palestra, pgs. 7-12.

Pozzolo, S. (2011b). Neoconstitucionalismo y positivismo jurdico. Lima:Palestra.

Pozzolo, S. (2015). Apuntes sobre Neocostitucionalismo. En Zamora, F. &Nez Vaquero, A. (eds.) Enciclopedia de Filosofa y Teora delDerecho, vol. I. Mexico: UNAM, pgs. 363-405.

Prieto Sanchs, L. (2001). Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial.Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de

Madrid, 5, pgs. 201-228.

Ratti, G.B. (2008). Sistema giuridico e sistemazione del diritto. Torino:Giappichelli.

Ratti, G.B. (2013).El gobierno de las normas. Madrid: Marcial Pons.Ross, A. (1998). Validity and the Conflict between Positivism and Natural Law

(1961). En S. Paulson & B. Litchewski (eds.),Normativity and norms.Oxford: Oxford University Press, pgs. 147-163.

Scalia, A. (1997). A Matter of Interpretation. Princeton: Princeton UniversityPress.

Tarello, G. (1980).Linterpretazione della legge. Miln: Giuffr Ed.

Velluzzi, V. (2011).Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Miln:Giuffr Ed.

Waluchow, W. (2007).A Common Law Theory of Judicial Review: The LivingTree. New York: Cambridge University Press.

Zagrebelsky, G. (1992).Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi.Zagrebelsky, G. (2002). Diritto per: valori, principi o regole? Quaderni

Fiorentini, XXXI, pgs. 865 y ss.