N. 04309/2014REG.PROV.COLL.

N. 09502/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9502 del 2013, proposto da: Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Maria Ferrari, Antonio Andreottola, Anna Pulcini, con domicilio eletto presso Srl Grez E Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II N.18;

contro

Livia Apa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Camilla Spena, Andrea Maffettone, con domicilio eletto presso Marco Serra in Roma, via Paolo Emilio, 57;

nei confronti di

Sogepa Srl, Fabio Ranieri, in persona del legale rappresentante pro tempore non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della CAMPANIA – Sede di NAPOLI - SEZIONE IV n. 05421/2013, resa tra le parti, concernente silenzio serbato dall'amministrazione su accertamento della regolarità dia e rilascio certificato di agibilità

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Livia Apa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Giacomo Pizza (su delega di Antonio Andreottola), Andrea Maffettone e Camilla Maria Spena;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sede di Napoli – ha deciso (accogliendolo) il ricorso proposto dall’odierna parte appellata Livia Apa e volto ad ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall'amministrazione odierna appellante sull'atto di diffida volto a concludere con un provvedimento espresso il procedimento finalizzato ad accertare la regolarità della dia prot. 104/2003 e il rilascio del certificato di agibilità.

In punto di fatto era accaduto che la originaria parte ricorrente aveva sottoscritto con la SO.GE.PA. s.r.l. un contratto preliminare di compravendita ( in qualità di promissario acquirente) di un immobile sito in Napoli alla Vico SS. Campanile ai SS Apostoli n. 3/A.

In relazione al detto immobile erano insorti contrasti con la società promittente alienante inerenti alla regolarità edilizia e all’agibilità del compendio promesso in vendita.

La detta parte ricorrente aveva quindi notificato al Comune di Napoli, in data 8/22 marzo 2013, un atto di diffida, volto all’adozione di un provvedimento espresso in ordine: a) alla regolarità della dia n. 104 del 23.07.2003, relativa a opere effettuate sul suddetto immobile; b) alle condizioni per il rilascio del certificato di agibilità del fabbricato.

L’istanza di accertamento della regolarità della dia (che la ricorrente sosteneva essere irregolare) concerneva sia l’idoneità di tale titolo edilizio per la realizzazione delle opere ivi indicate, sia l’effettiva conformità degli interventi realizzati con quelli previsti nel medesimo titolo.

Essa aveva quindi proposto il ricorso, chiedendo l’accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dall'amministrazione sull’indicato atto di diffida.

Il Comune di Napoli (che aveva in via pregiudiziale a mezzo dell’Avvocatura Comunale eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché non notificato alla società controinteressata promissaria venditrice che aveva presentato la dia e realizzato gli interventi) aveva affermato la assenza dell’obbligo di provvedere dell’amministrazione, sia in ordine alla dia che all’agibilità dei locali.

Ciò in quanto, in quanto per entrambi gli aspetti si era formato un effetto provvedimentale tacito in seguito al perfezionarsi di un silenzio significativo di assenso.

Non residuava quindi, all’amministrazione, alcuno spazio di intervento con un provvedimento espresso se non quello da esercitare l’ autotutela ex art. 20, comma 3, della legge n.241/1990 (in ordine al quale non sussisteva in capo all'amministrazione un obbligo giuridico di pronunciarsi, essendo l'attività connessa all'esercizio dell'autotutela espressione di ampia discrezionalità).

L’intervenuto formarsi del silenzio assenso sull’agibilità dei locali era stato acclarato nella sentenza del T.A.R .Campania n.4838/2012, in un giudizio tra la SO.GE.PA. s.r.l. e il Comune di Napoli , avente ad oggetto la dichiarata improcedibilità della domanda di rilascio del certificato di agibilità.

Sotto altro profilo, non ricorrevano le condizioni previste dall’art.20 della legge n.241/1990 per l’esercizio del potere di autotutela.

Il Tar ha vagliato le contrapposte argomentazioni di merito, previa reiezione della eccezione di inammissibilità, in quanto infondata in fatto (il mezzo era stato effettivamente notificato alla controinteressata).

Ha pertanto proceduto ad inquadrare i termini del petitum contenuti della diffida inoltrata al comune e rimasta inevasa, facendo presente che essa aveva ad oggetto l’accertamento di regolarità della dia in base alla quale la società promittente venditrice aveva operato degli interventi sull’immobile e le condizioni per il rilascio del certificato di agibilità dei locali.

Detta diffida riguardava l’accertamento oltre che della contestata regolarità formale e sostanziale della dia (quali ad esempio difformità dei grafici allegati, sottoscrizione da parte di tecnico non abilitato) e dell’ idoneità di detto titolo edilizio per la realizzazione della tipologie di opere effettuate (es. mancato rispetto delle maglie strutturali nel frazionamento), anche dell’effettiva conformità degli interventi in concreto realizzati con quelli previsti nel medesimo titolo (negata dalla originaria ricorrente).

Soffermandosi su tale secondo profilo, il Tar ha osservato che non assumeva alcun rilievo la questione ipotetica della formazione di un titolo per silentium o del tipo di azione concessa al terzo per contestare la regolarità della dia: in tale ipotesi l’istanza del privato riguardava non l’accertamento della regolarità del titolo edilizio bensì la verifica della difformità rispetto a quest’ultimo degli interventi effettivamente eseguiti: non veniva quindi contestata la validità del titolo bensì esclusivamente segnalata una situazione di abuso edilizio per opere eseguite in difformità del titolo.

Il Comune, titolare dei poteri di vigilanza e repressione in materia edilizia, aveva l’obbligo di effettuare una verifica sul punto ( ai fini dell’eventuale esercizio di poteri sanzionatori) pronunciandosi espressamente sull’istanza di esercizio del potere di vigilanza formulata dal privato interessato, ed in tale attività di controllo ed eventuale repressione il Comune non incontrava alcun limite generalmente connesso ai poteri del Comune di intervenire in sede repressiva sulla dia e ai rimedi esperibili dal terzo controinteressato, non venendo in rilievo la contestazione della regolarità del titolo ma unicamente l’abuso risposante nell’essersi asseritamente discostato dal titolo predetto.

Parimenti (punto 3.1. della gravata decisione) quanto gli altri aspetti, riguardanti la regolarità della dia, il Comune ad avviso del Tar aveva l’ obbligo di pronunciasi in modo espresso.

A tal proposito, riepilogate partitamente le evoluzioni giurisprudenziali e normative dell’istituto, il Tar ha espresso il convincimento per cui, a seguito della introduzione nel sistema (ex art. 6 del D.L. n. 138 del 13 agosto 2011, convertito nella legge n. 148 del 2011) del comma 6 ter, dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, i rimedi esperibili dal terzo contro interessato riposavano solo nell'azione prevista dall'art. 31 c.p.a. per i casi di silenzio della P.A., senza che possano residuare ulteriori strumenti di tutela.

L'intervento normativo in questione, risalendo al settembre del 2011, era anteriore alla proposizione del ricorso avverso il silenzio che, pertanto, risultava senz’altro ammissibile e fondato in parte qua da ciò discendendo che anche in ordine alla regolarità della Dia il Comune dovesse assumere le proprie determinazioni.

Il Tar si è poi soffermato nell’indicare il proprium delle dette “determinazioni”.

Ha in proposito fatto presente che la detta “novella “legislativa sopra ricordata aveva determinato il contestuale superamento delle forme di tutela tradizionalmente attribuite al terzo, leso dagli effetti del proponimento di una segnalazione certificata di inizio di attività, determinando, nel concreto, il superamento delle conclusioni cui era giunta l'Adunanza Plenaria n. 15 del 29 luglio 2011 e, ciò, per quanto atteneva all'ammissibilità, rispettivamente, sia dell'azione di annullamento (nell'ipotesi in cui fosse spirato il termine per l'esercizio del potere inibitorio) sia, nel contempo, dell'azione di accertamento nell'eventualità non fosse ancora spirato il termine di 30 giorni per l’esercizio da parte della p.a. del potere inibitorio di cui all’art. 19 della legge n. 241/90.

Doveva peraltro ricordarsi come tra le correzioni ed integrazioni del Codice del processo amministrativo introdotte dal D.lgs. 15 novembre 2011, entrato in vigore il 9 dicembre 2011, si annoverava l'introduzione, all'art. 31 comma 1, dopo le parole "decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo", della frase "e negli altri casi previsti dalla legge" cui seguiva il periodo ( rimasto immutato) "chi vi ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere".

Detta circostanza, e in particolare il riferimento agli "altri casi previsti dalla legge" nei quali era possibile esperire il giudizio per "silentium", aveva l'effetto di estendere l'esperimento di detto procedimento anche nell'ipotesi in cui i termini relativi al potere inibitorio non fossero ancora trascorsi.

Ne discendeva che l'azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a., era quindi ora esperibile anche prima della scadenza del termine assegnato all'Amministrazione per effettuare il controllo sulla s.c.i.a., (azione che in tal caso, aveva ad oggetto direttamente l'accertamento dei presupposti per l'esercizio dell'attività dichiarata).

Ne conseguiva –ad avviso del primo giudice- che l'applicazione della disciplina vigente produceva l'effetto di attribuire efficacia dirimente al momento in cui la domanda del terzo veniva presentata, mutando le caratteristiche del potere e dei controlli esperibili (ciò, nel tentativo posto in essere dalla modifica legislativa sopra ricordata, di operare un non facile contemperamento tra l'interesse del privato a non rimanere perennemente esposto alle conseguenze di un ricorso di un soggetto terzo e, ancora, la necessità di consentire un'effettività della tutela della posizione giuridica del terzo presumibilmente leso da un atto di iniziativa privata).

Argomentare in modo differente - e non circoscrivere un preciso limite temporale all'esperimento del potere inibitorio - avrebbe avuto l'effetto di legittimare il riesercizio dello stesso potere in qualunque tempo, a seguito di una semplice istanza proposta da un terzo, con l'inevitabile conseguenza di ritenere ammissibile una disciplina in cui la vicenda correlata alla s.c.i.a./dia (e la posizione del dichiarante in particolare) poteva rimanere instabile a tempo indefinito (quanto meno entro i termini entro i quali era esperibile l'azione avverso il silenzio secondo i principi generali dell'istituto).

Una volta esaurito il periodo di tempo entro il quale l'Amministrazione poteva esercitare i poteri inibitori, l'istanza del terzo poteva unicamente essere diretta a sollecitare l'esercizio del "solo" potere di autotutela e di quello sanzionatorio/repressivo, senza che rilevasse il momento in cui l'interessato abbia effettivamente appreso della s.c.i.a. o constatato la lesività dell'attività dichiarata.

Nel caso di specie il termine per l'esercizio del potere di riesame con le finalità inibitorie sopra descritte era abbondantemente decorso e , pertanto, ne doveva conseguire che era esperibile solo l'esercizio di un potere di autotutela.

Detto esercizio del potere non poteva prescindere dall'applicazione dei principi regolatori generali (necessità dell'avvio di un apposito procedimento in contraddittorio, al rispetto del limite del termine ragionevole, e soprattutto, alla necessità di una valutazione comparativa, di natura discrezionale, degli interessi in rilievo): ma l’amministrazione avrebbe dovuto però pronunciarsi espressamente in proposito, concludendo il relativo procedimento, eventualmente anche in termini negativi, in quanto l’eventuale mancanza dei presupposti per l’intervento in autotutela non poteva essere dedotta solo in sede di memorie difensive da parte dell’amministrazione (come in effetti avvenuto) ma doveva essere formalizzata in un atto di rilevanza esterna conclusivo del procedimento attivato con l’istanza del privato.

Ciò a tutela di esigenze di chiarezza e buona fede nel rapporto tra cittadino e amministrazione.

Il Tar ha infine scandagliato la portata della diffida (e degli obblighi dalla stessa discendenti) con riferimento al certificato di agibilità ritenendo non dirimente l’argomentazione difensiva per cui si erano perfezionate fattispecie di silenzio significativo (silenzio assenso per l’agibilità) che escludevano la necessità da parte dell’amministrazione di provvedere in modo espresso sull’istanza.

Il connubio silenzio assenso - inesistenza di un obbligo di provvedere in modo espresso non era da considerarsi imprescindibile (soprattutto in materia edilizia).

Erano state infatti delineate alcune ipotesi, (condono edilizio) in cui la previsione di un meccanismo di silenzio accoglimento dell’istanza non esimeva l'Amministrazione dal rilascio di un provvedimento formale, qualora il privato avesse manifestato il proprio interesse ad ottenere il titolo espresso o comunque una pronuncia espressa, con esperibilità, per il caso di omissione a provvedere, del rito speciale del silenzio.

Inoltre, si doveva distinguere la posizione del soggetto che ha presentato la domanda su cui si è formato il silenzio assenso o, comunque, una fattispecie di silenzio significativo da quella del terzo che (come nel caso di specie) si era rivolto all’amministrazione a tutela dei sui diritti o interessi per avere contezza della

regolarità dell’azione altrui ed era portatore spesso di un interesse contrario a quello di chi ha formulato l’istanza assentita per silentium.

Se nei confronti del primo soggetto poteva risultare a volte ultroneo un provvedimento espresso, essendosi perfezionata una fattispecie di silenzio assenso (o rigetto), e poteva dirsi che non sorgesse un obbligo di provvedere in senso espresso, nei confronti del terzo la situazione si poneva, ad avviso del Tar, in termini del tutto diversi.

Ciò che rilevava in quest’ultimo caso non riposava nella esistenza di un ipotetico obbligo di provvedere in relazione alla presentazione di una domanda di rilascio del certificato di agibilità (il cui interesse era già soddisfatto con la previsione del silenzio assenso) ma l’eventuale sussistenza di un differente e autonomo obbligo di provvedere nei confronti dell’istanza del terzo che aveva ad oggetto la verifica della regolarità di una data situazione che lo danneggiava e, comunque, una pretesa di avere chiarezza dall’amministrazione in ordine ad una data situazione che coinvolgeva la sfera di esercizio dei poteri di controllo della p.a..

Proprio in relazione a tale differente istanza si doveva verificare la sussistenza dell’obbligo di provvedere dell’amministrazione: l’obbligo di provvedere (e, quindi, in origine, l'obbligo di procedere), sulla istanza del privato, poteva sussistere non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendevano da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di giustizia ovvero rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati imponevano l'adozione di un provvedimento, soprattutto al fine di consentire all'interessato di adire la giurisdizione per la tutela delle proprie ragioni.

Doveva quindi riconoscersi nel caso di specie l’obbligo di provvedere da parte dell’amministrazione comunale sull’istanza dell’originario ricorrente, ravvisandosi nella posizione di costui che ha un interesse qualificato (avendo acquistato in via preliminare l’immobile interessato) ad avere un riscontro espresso da parte dell’amministrazione in ordine alla situazione edilizia dell’immobile al fine di poter fare le proprie valutazioni a tutela delle proprie situazioni soggettive.

La necessità di fornire tale riscontro non implicava che l’amministrazione dovesse necessariamente attivare i suoi poteri di autotutela (il cui esercizio rientra notoriamente nella sfera discrezionale della p.a.) ma semplicemente pronunciarsi con provvedimento espresso sull’istanza del privato, eventualmente, facendo presente, che considerava perfezionate delle fattispecie di silenzio assenso e che non si ravvisano i presupposti per agire in autotutela.

A tal fine non erano neanche in questo caso sufficienti le considerazione formulate in sede di giudizio nelle memorie difensive dell’Amministrazione, essendo necessario che la p.a. si determinasse con un atto di rilevanza esterna che concludesse il procedimento attivato con l’istanza del privato.

E’ stata pertanto dichiarata, l’illegittimità del silenzio tenuto dal Comune sull’istanza della originaria ricorrente e l’esistenza dell’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o, se precedente, dalla notificazione della decisione.

La originaria parte resistente rimasta soccombente ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni profilo e riproponendo alcune delle tesi rappresentata al Tar in primo grado.

Ripercorso anche sotto il profilo cronologico l’andamento del contenzioso, ha fatto presente che (primo motivo di censura) il Tar, dopo avere correttamente rilevato che quanto alla Dia del 2003 (essendo decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio) si chiedeva unicamente di delibare sull’ adozione di un provvedimento di autotutela aveva omesso di trarre le conseguenze di tale qualificazione, obliando la circostanza che su simili istanze l’Amministrazione non era obbligata a provvedere rientrando, le medesime, nella lata discrezionalità amministrativa.

Quanto al secondo profilo, afferente la dichiarazione di agibilità, il Tar aveva obliato di considerare che in sede giudiziale (sentenza del Tar n. . 04838/2012) era stata accertata, con sentenza regiudicata, l’intervenuta formazione del silenzio-assenso. La originaria ricorrente aveva omesso di gravare il silenzio-assenso

formatosi: non poteva affermarsi che la istanza volta a valutare la sussistenza dei presupposti per agire in autotutela, ove non esitata, concretasse una forma di silenzio-inadempimento.

Per altro verso (terzo motivo di ricorso) il Tar aveva omesso di soffermarsi sulla eccezione di improcedibilità formulata dall’impugnante amministrazione comunale, sulla scorta della nota dello SUAE n. 742336 del 7.10.2013 che aveva comunicato espressamente che sulla richiesta di agibilità si era formato il silenzio assenso e della nota del SAT n. 739517 del 4 .10.2013 con la quale si era comunicato che la Dia n.104 del23/0712013 aveva “ esaurito i suoi effetti e si era stabilizzata”.

Detti provvedimenti erano rimasti impugnati, e pertanto, la diffida introduceva un petitum sul quale l’Amministrazione non aveva obbligo di provvedere.

Quanto, infine, al riscontrato obbligo di provvedere sulla richiesta di conformità tra la Dia e le opere effettivamente eseguite, il Tar non aveva colto che nessuna richiesta in tal senso era stata avanzata dall’appellata nella diffida del 22 marzo 2013, né tampoco nel ricorso avverso il silenzio.

I generici riferimenti contenuti nella premessa della detta diffida a presunti abusi edilizi realizzati, erano stati comunque riscontrati dall’Amministrazione (nota del SAT n. 739517 del 4 .10.2013 nella quale si dava atto che l’amministrazione aveva attivato motu proprio un’attività di accertamento).

Ne conseguiva che non si era formato alcun silenzio (mancando, appunto, un’espressa diffida) e che anche la condanna alle spese del giudizio si appalesava ingiusta.

Parte appellata ha depositato una articolata memoria facendo presente che l’appello del Comune (che per il vero avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse) era del tutto infondato.

Ha illustrato le vicende infraprocedimentali occorse, ed ha fatto presente che essa, in quanto promissaria acquirente di un immobile “sospettato” di essere stato realizzato in condizioni di non assoluta regolarità (come da Ctu disposta dalla adita Corte di Appello di Napoli) vantava ogni diritto a che il Comune le fornisse risposta in merito alle condizioni del detto immobile, sia sotto il profilo della regolarità della Dia che sotto il connesso profilo del rilascio del certificato di agibilità con riferimento all’intero fabbricato (e, quindi, anche dell’unità immobiliare che essa si era impegnata ad acquistare).

Alla odierna camera di consiglio del 29 aprile 2014 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.L’appello è infondato e va disatteso nei termini di cui alla motivazione che segue.

1.1.Va premesso che – non essendo essa passata in giudicato - non spiega un effetto di improcedibilità dell’originario ricorso di primo grado la sentenza della Corte di Appello di Napoli n. 1755/2014 prodotta alla odierna camera di consiglio da parte appellata, che ha stabilito che il preliminare per cui è causa dovesse essere risolto a cagione della circostanza che l’intervento richiesto avrebbe reso necessario il rilascio del permesso di costruire.

Allo stato, infatti, non essendo ancora passata in giudicato la detta sentenza, l’originaria parte ricorrente mantiene integro il diritto e l’interesse alla decisione della presente controversia.

2. Ciò premesso, pare al Collegio che la decisione impugnata - muovendo da condivisibili premesse in punto di ricostruzione ermeneutica e da una lodevole aspirazione a garantire che il privato che interloquisce con i pubblici poteri riceva risposte adeguate al proprio interesse di chiarezza- pervenga ad una puntuale individuazione (che merita soltanto qualche integrazione e puntualizzazione, come di seguito sarà specificato) della portata dell’onere del clare loqui incombente sulle Amministrazioni.

3. Traendo spunto dalla suddivisione delle problematiche fatta propria dal primo giudice, verranno affrontati separatamente i settori di indagine da esplorare in relazione alla istanza rimasta inevasa.

3.1. Il Tar ha individuato i seguenti “nodi inevasi” discendenti dalla diffida inoltrata dall’appellata:

a)verifica della eventuale commissione di illeciti edilizi per difformità tra quanto indicato nel progetto allegato alla Dia e quanto effettivamente realizzato;

b)verifica della possibilità di intervenire in autotutela sulla Dia risalente al 2003, in relazione alla lamentata idoneità di tale titolo edilizio per la realizzazione delle opere ivi indicate;

c)avvenuta – o meno- formazione del silenzio-assenso sulla domanda di agibilità e possibilità di esercitare sulla stessa l’autotutela.

3.1. Alla stregua delle doglianze proposte dal Comune, tali settoriali profili verranno adesso esaminati nel merito.

3.2. Quanto al primo di essi, nella sostanza il Comune non contesta la ricostruzione giuridica del Tar e la conseguenza che dalla stessa si è fatta discendere, laddove si nega che il sollecito ad intervenire in via repressiva sulla asserita difformità tra assentito ed effettivamente realizzato interferisca con le distinte problematiche relative alla formazione della Dia. E neppure contesta che un privato possa sollecitare il potere/dovere incombente sull’amministrazione comunale di impedire gli illeciti edilizi e che sull’amministrazione incomba comunque l’onere di dare riscontro alla segnalazione.

Il Comune, da un canto contesta in fatto che ciò sia mai avvenuto (negando che la diffida inoltrata dell’appellata chiedesse un’attivazione dei poteri del Comune tesi a reprimere eventuali abusi edilizi) e che, quindi,dall’inerzia potesse discendere un silenzio giustiziabile ex art. 31 del cpa.

Per altro verso (non senza una qualche contraddizione con la sostanziale “riottosità” manifestata nel prendere in esame le note dell’odierna appellata) sottolinea che esso si era attivato motu proprio (in coincidenza temporale con l’istanza) per accertare la commissione di eventuali abusi.

3.2.1.Quanto alla prima parte del ragionamento, sottolinea il Collegio che la diffida recava menzione della asserita possibile avvenuta commissione degli abusi; e che la richiesta rivolta ad un’Amministrazione affinchè questa eserciti i propri poteri (nel caso di specie di vigilanza edilizia) non necessita di formule sacramentali, di guisa che un’amministrazione non potrebbe sottrarsi dall’obbligo di agire a cagione della circostanza che un fatto – comunque integrante anche un illecito procedibile ex officio – le sia stato “soltanto” paventato, in seno ad una istanza complessa, senza che le sia stato anche richiesto espressamente di attivarsi in tal senso .

La fattispecie, pertanto, integra una ipotesi suscettibile di giustiziabilità ex art. 31 del cpa: né la problematica, si decolora nel caso di specie a cagione della circostanza che il Comune ha comunque provato di essersi in tal senso attivato (nota del SAT n. 739517 del 4 .10.2013 nella quale si dava atto che l’amministrazione aveva attivato, motu proprio, un’attività di accertamento), posto che non risulta che il Comune abbia completato il procedimento accertativo della eventuale commissione di illeciti edilizi, adottando, in ipotesi positiva, le relative determinazioni, e comunque comunicando l’esito alla istante.

In parte qua l’appello non appare pertanto condivisibile:il mezzo di primo grado era ammissibile e fondato, ed esso non è divenuto, in parte qua, improcedibile.

3.3. Quanto alla questione dell’invito all’Amministrazione ad esercitare l’autotutela sulla Dia del 2003, il Tar ha non soltanto affermato che fosse doverosa una espressa risposta sulla detta istanza ma, anche, che detta “espressa risposta” non potesse rinvenirsi, per via ermeneutica, nelle affermazioni contenute nella memoria di primo grado (laddove il Comune aveva sostenuto che non vi fossero gli estremi per esercitare la detta autotutela).

3.3.1. Il Comune, che pure non contesta l’applicabilità alla fattispecie del comma 6 ter dell’art. 19 della legge n. 241/1990 introdotto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 6, D.L. 13 agosto 2011, n. 138, come modificato dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148, (“la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”) richiama in senso contrario rispetto a quanto affermato dal Tar la giurisprudenza in punto di inconfigurabilità del silenzio-inadempimento sulle istanze tese ad eccitare l’esercizio dell’autotutela (ex aliis Cons. Stato Sez. IV, 05-06-2012, n. 3300).

3.3.2. Il Collegio non ritiene persuasiva la tesi dall’appellante amministrazione.

3.3.3. A meri fini di inquadramento della fattispecie, si impone una digressione in via generale, pur ritenendosi che nel caso di specie la tesi affermata dal Tar sia il diretto ed incontestabile precipitato di una precisa opzione legislativa specifica.

3.3.4. In via di principio è ben nota al Collegio, che la condivide, la consolidata tesi secondo cui il dovere del clare loqui non sorge, con riferimento a istanze volte a sollecitare interventi in autotutela o mera attività materiale da parte della PA, ovvero in relazione ad istanze volte a soddisfare interessi pretensivi ma manifestamente infondate, ovvero laddove l’istanza costituisca defatigatoria riproposizione di precedente richiesta respinta.

La giurisprudenza ha in particolare precisato che la procedura per la constatazione del silenzio – rifiuto non può essere utilizzata per ottenere la riapertura di procedimenti già definiti in sede amministrativa ovvero per rimettere in discussione provvedimenti ormai divenuti inoppugnabili e che non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di provvedere (e, di conseguenza, non si è in presenza di un silenzio rifiuto) allorquando l’interessato, attraverso la procedura predetta, abbia sollecitato l’esercizio del potere di autotutela (tra le tante, sul punto, si veda la decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 4362 del 16 settembre 2008).

Si è detto in particolare, che (Cons. Stato Sez. IV, 22-01-2013, n. 355): “non sussiste alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo mediante l'istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela offerto ex art. 117 CPA - D.Lgs. n. 104/2010”;

3.3.5. Senonchè occorre però verificare se detta consolidata tesi possa e debba essere applicata sempre e comunque, ovvero se essa possa trovare qualche significativa deroga: e con stretta aderenza alla fattispecie per cui è causa, se una di tali deroghe possa essere rappresentata dalla evenienza in cui si sollecita l’esercizio di provvedimenti repressivi di secondo grado incidenti (non già su un provvedimento espresso, ma) su una fattispecie formatasi “silenziosamente” a cagione del tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza.

La problematica è assai complessa: si confrontano opposte ed apparentemente inconciliabili esigenze: quella di non appesantire l’apparato amministrativo mercè la necessità di espressa evasione di istanze di autotutela “ a tappeto” e quella di consentire al terzo che si senta leso di veder pronunciare l’Amministrazione (che medio tempore non ha esercitato i propri poteri inibitori) sulla fattispecie silenziosamente formatasi.

3.3.6. Come è noto, parte della giurisprudenza ha in passato sostenuto che una differenziazione sia necessaria.

Secondo tale corrente giurisprudenziale, in particolare, si è sostenuto che i limiti applicativi all’adozione di un atto di autotutela di cui all’art. 21 noniesdella legge 7 agosto 1990 n. 241 (sussistenza di ragioni di interesse pubblico, termine ragionevole ponderazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati) ricorrerebbero soltanto in ipotesi di rimozione di un provvedimento espresso.

Nell’ipotesi di silenzio-assenso, viceversa, si è ritenuto che l'inerente potere di autotutela assorba in sé anche profili valutativi che normalmente ineriscono all'esercizio della funzione amministrativa di primo grado, ma che l'Amministrazione non è stata a suo tempo in grado di esercitare. La funzione sollecitatoria a cui si ispira l'istituto del silenzio-assenso non può, infatti, a pena di insanabile contrasto della relativa disciplina legislativa con la sovraordinata fonte costituzionale (art. 97 cost.), pregiudicare la possibilità di un pieno e ponderato esercizio dell'attività di valutazione e comparazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti dall'esercizio della funzione amministrativa. Pertanto, si è detto (ex aliis Tar Campania, Napoli, 10 settembre 2010 n. 17398) in sede di annullamento d'ufficio di un silenzio assenso, deve essere restituito integro il potere-dovere di compiere, per la prima volta, quelle valutazioni che a suo tempo l'Amministrazione avrebbe potuto e dovuto porre a fondamento dell'esercizio della funzione istituzionale di primo grado ad essa spettante. Correlativamente, è stato reputato legittimo il provvedimento di annullamento d'ufficio del silenzio assenso, ove l'Amministrazione, pur senza enucleare specifici profili di illegittimità dell'atto da annullare e specifiche, distinte, ragioni di interesse pubblico giustificanti l'annullamento medesimo, abbia svolto una completa ed approfondita disamina dell'assetto di interessi scaturente dal provvedimento tacito, in rapporto a quello inerente alla funzione tipica cui è preordinata l'attività amministrativa di primo grado, pervenendo, ove ne abbia riscontrato la dissonanza, alla rimozione dell'assetto ritenuto "contra legem" ed al ripristino di quello risultante conforme all'interesse pubblico da perseguire l'interesse pubblico sotteso al legittimo esercizio del potere di autotutela può rinvenirsi anche nella necessità di ripristinare l'equilibrio delle posizioni private coinvolte, che non costituisce un aspetto di disciplina dei rapporti intersoggettivi di natura privata, ma costituisce l'essenziale garanzia del rispetto reciproco da parte di tutti i cittadini delle posizioni dei singoli, posizioni che devono ricevere adeguata tutela nell'ordinamento, rimanendo escluse indebite appropriazioni o prevaricazioni.

La maggioritaria dottrina ed altra corrente giurisprudenziale (cui sembrerebbe aderire che il Tar nella sentenza gravata) manifestano il convincimento per cui l’autotutela esperibile nei confronti della fattispecie silenziosa sia soggetta agli stessi limiti di quella incidente sul provvedimento espresso.

In particolare, si esprime perplessità sulla ratio del convincimento prima esposto, laddove si ravvisa la “causale” della non necessità di richiedere una puntuale motivazione circa l'interesse pubblico alla adozione dell’atto di autotutela, né una comparazione di tale interesse con quello privato sacrificato perché, nel caso di fattispecie silenziosa, non si sarebbe ingenerato, in capo ai soggetti destinatari, alcun affidamento nella legittimità e nella stabilità dell'atto (tacito) annullato.

Si è rilevato in proposito (fermando il proprio esame alla fattispecie del silenzio-assenso) che se è ben vero che l'annullamento d'ufficio del silenzio- assenso presenta aspetti peculiari rispetto all'ipotesi ordinaria, in cui formi oggetto di autotutela un provvedimento espresso (poiché, per definizione, l'assenso tacito rappresenta attività provvedimentale solo per fictio iuris) non possa però affermarsi che l'inerente potere di autotutela assorba in sé anche profili valutativi, che normalmente ineriscono all'esercizio della funzione amministrativa di primo grado, ma che l'amministrazione non è stata a suo tempo in grado di esercitare, soprattutto qualora venga in considerazione la tutela di interessi preminenti.

In contrario senso rispetto a questa pretesa “differenziazione” della latitudine dell’esercizio del potere di autotutela, i sostenitori della tesi “unitaria” dei parametri di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 rilevano che è la stessa previsione legislativa ad ingenerare nel privato un “affidamento”; e che salvi i casi di falsa dichiarazione sottesa all’istanza, l’equiparazione del provvedimento per silentium all’ atto amministrativo espresso dovrebbe indurre ad affermare che anche in detta fattispecie l’atto di autotutela soggiaccia ai limiti ed ai parametri di cui al citato art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241.

3.3.7. Così riassunti i termini della problematica sotto il profilo generale, nella specifica e limitata fattispecie per cui è causa, pare tuttavia al Collegio che, proprio la prima richiamata disposizione di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 6, D.L. 13 agosto 2011, n. 138, come modificato dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148 consenta di ritenere, nel caso di specie, ben condivisibile la tesi del Tar.

Invero la detta disposizione (successiva alla decisione n. 15 del 2 maggio 2011 depositata nel luglio del 2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che aveva ricostruito in termini diversi la fattispecie) ha nella

sostanza introdotto nel sistema il principio secondo il quale il rimedio del silenzio-rifiuto è l’unico rimedio attribuito al terzo avverso l’inerzia nell’esercizio da parte delle amministrazioni dei poteri di autotutela repressiva su detti titoli edilizi.

Ma se così è, la richiesta di autotutela “inevasa” deve essere giustiziabile mercè la procedura del silenzio-inadempimento perché, argomentando diversamente, si svuoterebbe di contenuto la norma primaria.

Se così è, cadono le perplessità appellatorie in ordine alla “giustiziabilità” del silenzio serbato su simili istanze: ne consegue che - sul presupposto della piena condivisibilità delle considerazioni del Tar in ordine alla non equipollenza di quanto affermato dal Comune nella memoria processuale di primo grado rispetto ad una manifestazione di volontà provvedi mentale- deve concludersi che il privato ha diritto a che il comune concluda il procedimento nato da una istanza del terzo tesa ad eccitarne l’esercizio del potere di autotutela attraverso un provvedimento definitivo che (in ipotesi negativa) renda immodificabile (non soltanto il “titolo originario” ma anche e soprattutto) l’assetto di interessi determinatosi, nel senso che esso non sarebbe suscettibile di essere rimesso in discussione attraverso l’esercizio di poteri di autotutela -anche per ipotesi motu proprio avviati-.

E merita piena condivisione, altresì, il ragionamento del Tar secondo cui corollario di tale principio è il diritto in capo al privato a che tale procedimento si concluda con un atto espresso, in relazione al quale non può considerarsi certo equipollente la mera affermazione in tal senso della difesa dell’Amministrazione contenuta per incidens in una memoria processuale depositata in giudizio in primo grado.

La incidentalità di detta affermazione, e soprattutto la circostanza che la stessa non proviene dall’organo di amministrazione attiva competente, unitamente al dato rappresentato dalla carenza assoluta di veste formale (quanto affermato nella memoria di primo grado, in seno ad un giudizio, integra dato “riservato” ai protagonisti di quel giudizio, e soprattutto sfornito di valenza provvedimentale ed esterna) impediscono ogni equiparazione.

Anche sotto tale profilo, quindi, l’appello appare destituito di fondamento.

4.Quanto alla questione della licenza di agibilità, ritiene il Collegio di dovere articolare alcune brevi considerazioni in parte complementari ed in parte sovrapponibili a quelle appena rese.

4.1.Parte appellante si richiama alla ben nota giurisprudenza secondo la quale in base all'art. 25, comma quarto, del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (T.U. Edilizia), il mancato rilascio del certificato di agibilità entro il termine di sessanta giorni decorrente dal momento di ricezione della relativa istanza da parte del comune, determina la formazione del silenzio assenso (ex aliis T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 30-08-2013, n. 2089)e richiama una pronuncia regiudicata proprio in relazione allo specifico immobile per cui è causa.

4.2.Osserva in proposito il Collegio che e’ ben vero che sulla detta questione si è pronunciato in passato il Tar con la sentenza 04838/2012 resa su ricorso della ditta Sepa (promittente venditrice dell’immobile per cui è causa).

Ed è altresì ben corretta l’affermazione secondo cui, posto che detta decisione sebbene non pronunciata anche nei confronti dell’odierna parte appellata era a quest’ultima ben nota essa avrebbe potuto eventualmente impugnarla, anche ex art. 404 cpc e 108- 109 cpa.

Senonchè, la semplice lettura della pronuncia regiudicata in esame rende agevole comprendere che la stessa è stata resa con riguardo ad una ben definita e specifica questione (questo l’oggetto della controversia, siccome specificato dallo stesso Tar nella decisione richiamata: “vista la data di deposito dell’istanza - 4 agosto 2011-, il silenzio-assenso su di essa sarebbe maturato allo spirare del sessantesimo giorno da tale data, ovvero il 4 ottobre 2011; la richiesta di integrazione non sarebbe stata idonea ad interrompere il decorso di tale termine, essendo stata predisposta -e notificata all’interessata- dopo il quindicesimo giorno dall’istanza.”).

Come è noto, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza (ex aliis Cons. Giust. Amm. Sic., 29-02-2012, n. 225) “nel processo amministrativo, il giudicato può formarsi solo in relazione a capi di sentenza che si pronunciano sui motivi, e non può formarsi, invece, laddove i motivi di ricorso non vengano esaminati perché assorbiti.”

A fortiori non può considerarsi formato il giudicato su motivi neppure mai prospettati.

Tanto vale a privare di condivisibilità la tesi dell’appelante amministrazione, secondo cui il silenzio assenso si sarebbe formato giusta la richiamata decisione del Tar e, soprattutto, sarebbe un silenzio-assenso sull’agibilità “a tutto tondo” inattaccabile, e che non potrebbe risentire di successive manifestazioni di autotutela in quanto precipitato vincolato del giudicato formatosi (che è in sostanza, quanto invece paventa parte appellata).

Ciò implica peraltro la condivisibilità, di converso, della tesi dell’appellata, secondo cui laddove, in ipotesi, venissero riscontrate le difformità del titolo abilitativo da essa paventate (nel duplice senso della inidoneità di quest’ultimo alla esecuzione delle opere, ovvero dell’avvenuta esecuzione di opere difformi dalla Dia) tale accertamento renderebbe doveroso l’esercizio dell’autotutela anche sul silenzio-assenso formatosi sul certificato di agibilità: effetto questo, non certo precluso dal giudicato formatosi che, si ripete, attiene ad una limitata fattispecie procedimentale.

Per altro verso, come ribadito da recentissima giurisprudenza (Cons Stato Sez. IV n. 1220/2014) non v’è necessaria identità di “disciplina” tra titolo abilitativo edilizio e certificato di agibilità: i detti diversi provvedimenti qui rilevanti, sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili. Infatti, il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio.

Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza (si ricordano episodi giurisprudenziali in cui si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato – Consiglio di Stato, sez. V, 6 luglio 1979 n. 479 – oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi – id., 3 febbraio 1992 n. 87 – o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere – id., 15 aprile 1977 n. 335).

Se così è, anche con riguardo a tale profilo deve concludersi che l’istanza era ammissibile e procedibile, e va ritenuto illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione, mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso

5.1. Conclusivamente, l’appello è destituito di fondamento e va pertanto respinto.

6. Le spese processuali seguono la soccombenza, e pertanto l’appellante amministrazione comunale va condannata a corrisponderle a parte appellata, nella misura che appare equo determinare in complessivi Euro tremila (€ 3000/00) oltre oneri accessori, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, nei termini di cui alla motivazione che precede.

Condanna l’appellante amministrazione comunale al pagamento delle spese processuali in favore di parte appellata, nella misura di complessivi Euro tremila (€ 3000/00) oltre oneri accessori, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Michele Corradino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)