VI^ Edizione – Seminari di diritto comunitario e nazionale sugli ... · legislative ad hoc sul...

- 1 -

VI^ Edizione – Seminari di diritto comunitario

e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi

Seconda giornata

Strumenti alternativi di

partenariato pubblico – privato

TRENTO, 18 maggio 2007

GIUNTA DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO - 2008

- 2 -

Copyright: Tutti i diritti riservati Giunta della Provincia Autonoma di Trento, 2008 Centro Documentazione Europea

Coordinamento redazionale: Paola Barozzi Stampato in proprio Centro duplicazioni della Provincia Autonoma di Trento

Editore: PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO

STRUMENTI

alternativi di partenariato pubblico-privato : Trento, 18 maggio 2007. – Trento : Provincia autonoma di Trento. Giunta, 2008. – 99 p. ; 21 cm. – (Quaderni del CDE ; 27) Scritti di vari. – In testa al front.: VI. Edizione – Seminari di diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi, Seconda giornata 1. Lavori pubblici – Appalti – Diritto comunitario – Congressi – Trento – 2007 I. Seminario di diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi, 6., Trento, 2007

- 3 -

Nicoletta ClauserDirigente sostituto

Servizio Rapporti Comunitari e Sviluppo LocaleProvincia Autonoma di Trento

Franco MenestrinaSegretario Sezione Autonoma dell’Edilizia di Confi ndustria Trento

Gian Antonio Benacchio

Professore ordinario, Università di Trento

Michele CozzioDottore di ricerca, Università di Trento

Marco CerritelliAvvocato, Banca OPI S.p.A., Roma

Massimo Baldinato Avvocato, Bruxelles

Gian Domenico ComportiProfessore ordinario, Università di Siena

Giuseppe PiperataProfessore a contratto, Università di Bologna

Velia Maria LeoneAvvocato, Roma

- 5 -

Dott. ssa Nicoletta ClauserDirigente sostituto Servizio Rapporti Comunitari e Sviluppo Locale

Provincia Autonoma di Trento

La ricorrenza dei 50 Anni d’Europa (25 marzo 2007) è stata festeggiata con una serie di seminari, convegni e dibattiti in tutta Europa. Per i giuristi e per questa amministrazione provinciale è stata al centro dell’at-tenzione l’analisi dell’impatto del diritto comunitario sull’ordinamento nazio-nale. Queste le premesse alla Sesta edizione dei Seminari di diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi il cui fi lo conduttore è costituito dal sottile rapporto che intercorre tra le regole della concorrenza e i principi comu-nitari all’interno dei sistemi di contrattazione pubblica. E’ infatti, ormai, acqui-sita generalmente la cosiderazione che gli obiettivi della libera concorrenza e del Mercato unico caratterizzano oggi il processo di comunitarizzazione della disciplina nazionale degli appalti pubblici e dei servizi. Ulteriormente, considerato il riscontro positivo ottenuto dalle precedenti edizioni di questi seminari, l’Università degli Studi di Trento – Facoltà di Giu-risprudenza, la Provincia Autonoma di Trento – Servizio Rapporti Comunitari e Sviluppo Locale, con la collaborazione della sezione locale dell’Associazione Industriali e del Centro di Documentazione Europea (C.D.E.) provinciale, ha in-teso promuove un ulteriore corso di lezioni, organizzate in forma seminariale, relative al diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi.L’iniziativa, infatti, ha sempre riscontrato buoni risultati, off rendo agli operatori della Pubblica amministrazione e alle imprese un valido strumento di aggiorna-mento a fronte della continua evoluzione delle regole e della prassi in materia di appalti pubblici e servizi. I temi trattati sono stati diretti ad approfondire le novità normative e giurisprudenziali, di matrice comunitarie e nazionali, alle quali il legislatore della Provincia autonoma, gli operatori della Pubblica ammi-nistrazione e le imprese devono dare attuazione.L’opportunità di approfondire questi temi è nata dalla comune constatazione, da parte degli enti organizzatori, che gli Stati membri, le Regioni, le Province, i

- 6 -

Comuni e le Stazioni appaltanti appaiono talvolta storditi dalla pervasività delle nuove regole e faticano ad adeguarsi tempestivamente; che gli stessi giudi-ci nazionali assumono decisioni ondivaghe; e che le tensioni che ne derivano, senza dubbio stimolanti, percorrono tutti gli ordinamenti nazionali, con solu-zioni diff erenti che è interessante approfondire.Il programma, predisposto per questa sesta edizione, è stato articolato in tre giornate previste rispettivamente il 4 maggio, il 18 maggio e l’8 giugno 2007, nel corso delle quali i relatori hanno aff rontato i temi prescelti sotto profi li di-versi, giuridici, economici e procedurali, rivolgendosi particolarmente agli ope-ratori della Pubblica amministrazione nonché agli enti che normalmente utiliz-zano lo strumento dell’appalto pubblico, avvocati e consulenti professionali, magistrati, imprenditori e associazioni di categoria. Oggetto di attenzione sono stati soprattutto gli istituti e le formule pro – con-correnziali che caratterizzano il quadro regolatorio defi nito dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE e agli eff etti che derivano sull’ordinamento interno, con riferimento sia al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006) sia alle mo-difi che della normativa provinciale tuttora in fase di predisposizione. Dopo aver edito, nel Quaderno del CDE n. 26, le relazioni della prima giornata che ha approfondito il tema: Società pubblico-private e procedure di affi -

damento. L’in house alla prova delle regole comunitarie, questo Quaderno del CDE trentino raccoglie le relazioni tenute nel corso della seconda giornata, 18 maggio 2007, che proponeva, specifi catamente la tematica: Strumenti al-

ternativi di partenariato pubblico – privato di cui, per maggiore e veloce cognizione, si riporta la traccia d’approfondimento:

Le esigenze di riequilibrio della fi nanza pubblica si rifl ettono sull’andamento del mercato degli appalti pubblici e spingono le Amministrazioni alla ricerca di nuove risorse fi nanziarie e a una maggiore integrazione con i privati, secondo modelli talvolta atipici.Una parziale risposta all’esigenza di garantire la collaborazione dei privati deri-va dalle nuove procedure introdotte dalle Direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE e da istituti ancora poco diff usi ma in crescente espansione quali, ad esempio, le sponsorizzazioni, il leasing immobiliare etc. In questa direzione si stanno muo-vendo alcune Regioni nel varco aperto dalla modifi ca del Titolo V della Costitu-zione e nel rispetto dei principi e delle norme comunitarie.

- 7 -

Nella fondata speranza che, per il qualifi cato contributo assicurato dai relatori, questo sforzo di approfondimento possa essere apprezzato, si informa che nei prossimi numeri di questa collana verranno pubblicate le relazioni della terza ed ultima giornata seminariale.

- 8 -

Franco Menestrina

Segretario Sezione Autonoma dell’Edilizia di Confi ndustria Trento

ANCE Trento – Sezione Autonoma dell’Edilizia di Confi ndustria Trento ha soste-nuto e promosso con convinzione la Sesta edizione dei Seminari di diritto co-munitario e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi, organizzata dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Trento, nell’intento di off rire alle imprese associate un’occasione di chiarifi cazione, confronto e dialogo con inter-locutori altamente specializzati nei diversi ambiti di articolazione dell’importan-te materia degli appalti di lavori pubblici.L’iniziativa seminariale ha rappresentato sicuramente per il sistema delle imprese industriali edili trentine una valida opportunità di formazione relativamente allo specifi co settore che presenta grande rilevanza sotto il profi lo produttivo e che si caratterizza per la molteplicità delle regole che lo disciplinano, fra l’altro in conti-nua, e a volte disorganica, espansione e modifi cazione.La scelta di ANCE Trento a favore dell’iniziativa conferma ancora una volta gli stretti legami intercorrenti tra l’Università degli Studi di Trento e il sistema im-prenditoriale locale, mirati a stabilire profi cui punti di contatto tra approfondi-menti accademici e ricerca di soluzioni ai problemi concreti che le imprese si tro-vano ogni giorno a dover aff rontare.Oggi, a un anno dall’emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, in un panorama che vede aff acciarsi con sempre maggiore forza le regole comunitarie, emerge la necessità e la volontà delle imprese di essere soggetti attivi di momenti di formazione e di confronto sulla tematica degli appalti pubblici, in relazione al com-plesso scenario normativo esistente ma anche a quello che si profi la per il futuro. In tal senso l’edizione di quest’anno dei Seminari ha rappresentato un approccio interessante a quegli elementi che secondo gli esperti del settore caratterizze-ranno i mercati dell’esecuzione e gestione delle opere pubbliche come, ad esem-pio, la partnership tra imprese private ed ente pubblico, il rispetto dei principi di libera concorrenza e di elasticità delle procedure, le aggregazioni tra operatori economici.

- 9 -

Sul versante delle imprese oggi è in eff etti forte l’impulso verso nuove dimensio-ni, di conoscenza oltre che organizzative, che permettano una più qualifi cata e competitiva azione nel mercato degli appalti pubblici nel rispetto della più am-pia partecipazione alle procedure di scelta del contraente nonché della traspa-renza e chiarezza dell’azione amministrativa. Ciò in un contesto di aspettative per una semplifi cazione dell’azione ammini-strativa nel perseguimento di quegli obiettivi di “sburocratizzazione” che, sia le direttive comunitarie che i nuovi istituti recepiti dal legislatore nazionale con il Codice dei contratti pubblici, intendono valorizzare.

- 10 -

Gian Antonio BenacchioProfessore ordinario, Università di Trento

Michele CozzioDottore di ricerca, Università di Trento

PRESENTAZIONE

Le regole e i principi che defi niscono la concorrenza per il mercato e nel mer-cato1 ricorrono con sempre maggior frequenza nelle sedi in cui si aff ronta la materia degli appalti e dei servizi pubblici, soprattutto laddove l’attenzione è rivolta alle dinamiche in atto a livello comunitario. Non sorprenda quindi se il criterio adottato per la selezione dei temi della presente edizione dei Seminari rinvia, seguendo un ipotetico fi l rouge, alle dinamiche attivate dalle regole con-correnziali comunitarie. Sono state così individuate tre aree tematiche nell’am-bito delle quali gli impatti delle norme concorrenziali risultano particolarmente incisivi e tanto più dirompenti quanto minore è il grado di ‘apertura’ raggiunto dalle disposizioni interne. Il presente volume è dedicato alle relazioni presentate durante il secondo Seminario, venerdì 18 maggio 2007.Tema di discussione sono state le forme contrattuali di partenariato pubblico – privato (PPP), tipologia ampia e ancora non chiaramente defi nita (né a livello comunitario, né a livello nazionale) all’interno della quale sono raggruppati mo-delli giuridici fortemente disomogenei e in continua evoluzione. Le diversità sono tali che la stessa Commissione ha incontrato (e incontra) non poche diffi coltà nel predisporre proposte di armonizzazione normativa dei PPP, né mancano occasioni di attrito con le altre Istituzioni. Il Parlamento

1 Cfr. sentenza del 22 novembre 2007 n. 401, pt. 6.7, nella quale i giudici della Corte costituzionale distinguono fra concorrenza per il mercato, la quale impone che il con-traente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali e concorrenza nel mercato che si realizza attraverso la libe-ralizzazione dei mercati a cominciare dall’eliminazione di diritti speciali o esclusivi.

- 11 -

europeo2, ad esempio, ha espresso una posizione di contrarietà verso iniziative legislative ad hoc sul PPP, mentre la posizione della Commissione sembrerebbe più sfumata. Tali divergenze in sede comunitaria corrispondono alla diversità degli orientamenti degli Stati membri: da una parte, infatti, vi sono pressanti richieste a favore di un intervento legislativo comunitario (da parte dei Paesi che tradizionalmente dispongono di norme prescrittive, rispetto alle quali le propo-ste comunitarie assumono un approccio pragmatico e market oriented) mentre, dall’altra parte, gli operatori di molti paesi chiedono ampia libertà di manovra, senza alcun irrigidimento normativo (da parte dei Paesi che hanno una grande libertà di azione e dove l’intervento legislativo è ridotto al minimo indispensabi-le come Inghilterra, paesi scandinavi e Olanda) [vd. la relazione di LEONE V. M.]. L’approccio pragmatico suggerisce di posticipare le questioni defi nitorie e guardare ai PPP come a un insieme di modelli contrattuali risultanti dal-la libera negoziazione tra parti che possono disporre dei propri interessi nel modo più opportuno3. Di qui il tema del rapporto con le regole comuni-tarie del mercato e della concorrenza che agiscono con diversa intensità nel-la fasi di: costituzione dei PPP (ad es. regole per la scelta del socio privato), di gestione / esecuzione (ad es. previsione di contratti di lunga durata con previsione di allocazione dei rischi secondo schemi dinamici), di controllo (ad es. verifi ca della compatibilità di eventuali posizioni di vantaggio con le liber-tà fondamentali del Trattato CE). Il project fi nancing [vd. la relazione di CERRITELLI M.] il dialogo competitivo [vd. la relazione di COMPORTI G.], la sponsorizzazione [vd. la relazione di PIPERATA G.]e il leasing immobiliare rappresentano alcune tipologie contrattuali che realizzano forme di PPP. I vantaggi dall’utilizzo di queste formule possono essere signifi cativi, come nel caso del leasing immobiliare che costituisce una soluzione inedita nel nostro

2 Relazione A6-0363/2006 fi nal, rel. Barbara Weller (PSE). 3 In sede comunitaria la sigla PPP sta a indicare forme di cooperazione tra le autorità

pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il fi nanziamento, la costru-zione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitu-ra di un servizio. La Commissione europea ha individuato una serie di elementi che accomunano i PPP: a) la durata relativamente lunga della collaborazione; b) le mo-dalità di fi nanziamento del progetto, garantito da parte dal settore privato, cui si aggiungono spesso quote di fi nanziamento pubblico; c) il ruolo del partner privato (progettazione, realizzazione, attuazione, fi nanziamento); d) la ripartizione dei rischi. Cfr. Libro Verde sui Partenariati pubblico – privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM/2004/327def. del 30 aprile 2004.

- 12 -

ordinamento per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità (vd. l. 27 dicembre 2006 n. 296, art. 1, co. 907 – Finanziaria 2007). L’applicazione di questo istituto, infatti, può comportare: ridu-zione del ritardo tra la decisione d’investimento e l’attivazione, semplifi cazione dell’iter procedurale (un’unica gara con cui la stazione appaltante seleziona la società di leasing ed il fornitore/costruttore del bene), maggiore sicurezza sui tempi di realizzazione e consegna, trasferimento del rischio di realizzazione/esecuzione delle opere a carico della società di leasing, costo pianifi cato per l’Amministrazione (equivalente al canone di leasing fi sso), pagamento soltanto a partire dall’avvenuto collaudo del bene (anche per stralci funzionali) [vd. la relazione di BALDINATO M.]. Gli schemi di contrattazione pubblicistici sopra ricordati mostrano, quale dato comune, la presenza di elementi atipici propri dei modelli di contrattazione pri-vatistici. In tal senso sembra che l’aderenza ai principi concorrenziali comunitari porti a riaff ermare una maggiore libertà negoziale dell’Amministrazione che si rifl ette anche sui modelli contrattuali4. L’ago della bussola dirige verso un regi-me più privatistico della materia nell’ambito della quale assumono importanza gli aspetti fi scali, la gestione / alienazione dei diritti, le fasi di ri-programmazione degli accordi etc. tutti elementi funzionali a rendere più fl essibili schemi e pro-cedure che nell’alveo del diritto amministrativo non erano previsti o erano carat-terizzati da maggiore rigidità.

4 In terminis MASTRAGOSTINO F. (a cura di), Tipicità e atipicità nei contratti pubblici, 2007, Bonomia University Press.

- 13 -

Marco CerritelliAvvocato, legale Banca OPI S.p.A., Roma

IL PROJECT FINANCING

SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Inquadramento e questioni defi nitorie. - 3. Dinamiche di mercato. - 4. La situazione in Europa. - 5. La fi nanza di progetto nel codice dei contratti pubblici. - 6. La società di progetto. - 7. Forme di tutela del credito. - 8. Un case study: la scuola di biotecnologie della università di Torino.

1. Introduzione

Il presente lavoro ha ad oggetto l’illustrazione di taluni profi li istituzionali della fi nanza di progetto e delle principali dinamiche di mercato registrate nel settore. La relazione è articolata in sezioni, vengono in particolare aff rontate e svolte:

talune questioni defi nitorie utili al migliore inquadramento della fi nanza di –progetto nel contesto delle iniziative di partenariato pubblico privato; i principali orientamenti e prospettive registrabili nel mercato italiano, –confrontando tali dinamiche con quanto è stato sviluppato in altri paesi dell’Unione Europea;la disciplina della fi nanza di progetto nell’ambito del Codice dei contratti –pubblici; l’illustrazione di un case study. –

Nell’ambito della disciplina della fi nanza di progetto vi sono una serie di argo-menti specifi ci (quali la società di progetto, le forme di tutela del credito), che concorrono a determinare i profi li di fi nanziabilità (o bancabilità, secondo quan-to diff uso nel gergo corrente) di questa tipologia di iniziative. Un attento esame di tali profi li risulta essenziale per comprendere le peculiarità di questa forma di realizzazione degli investimenti in ragione del particolare ruolo svolto dalla

- 14 -

fi nanza nel concorrere a determinare i presupposti necessari per assicurarne il buon esito1. Come accennavo, avrei ritenuto opportuno concludere questa mia breve te-stimonianza (rinviando per economia di tempi ai contributi dottrinari di volta in volta segnalati per ogni eventuale esigenza di approfondimento2), dedican-do uno spazio all’illustrazione di un caso pratico. L’ultima sezione del presen-te lavoro è pertanto dedicata alla descrizione delle principali caratteristiche di una recente iniziativa realizzata in regime di fi nanza di progetto positivamente conclusasi nell’aprile del 2006; il caso selezionato riguarda la realizzazione e ge-stione di investimenti in ambito universitario, ed in particolare di una scuola di

1 Sulla funzione delle banche nella realizzazione di un’operazione di fi nanza di proget-to v. CANNARSA C., Il ruolo delle banche in AA.VV., La partnership pubblico-privata, Milano, Il Sole 24 Ore, 2006, pp. 49 e ss.; COLABRARO E., “Le istituzioni bancarie e la fi nanza di progetto” in NORSA A. (a cura di), La nuova fi nanza di progetto e il ruolo delle regioni, Milano, 2003; BERRUTI F. “La valutazione della capacità di credito di un progetto: il punto di vista delle banche”, in AA.VV., Il project fi nance. I principi guida per la realizzazione delle opere pubbliche, Milano, pp. 71 e ss; MASERA R., “Il ruolo e gli attuali orientamenti delle banche italiane: il project fi nancing come nuova area di business. Aspetti normativi del project fi nancing” in AA.VV., Il rilancio degli investimenti pubblici attraverso l’utilizzo dei capitali privati. Il project fi nancing, Milano, Franco Angeli, 1998, pp. 47 e ss.; PONZEL-LINI M., “Evoluzione del ricorso al project fi nancing in Europa. L’esperienza europea delle banche nella partecipazione a operazioni di project fi nancing”, in AA.VV., Il rilancio degli investimenti pubblici attraverso l’utilizzo dei capitali privati. Il project fi nancing, Milano, Franco Angeli, 1998, pp. 33 e ss.; BAGNATO A., Le banche italiane ed il project fi nancing, in TERNAU W. (a cura di), Project fi nancing. Aspetti economici, giuridici, fi nanziari, fi scali e contrattuali, Milano, Franco Angeli, 1996, pp. 163 e ss.; LOMBARDI GALLI DELLA LOGGIA G., Strumenti di fi nanziamento e ruolo della banca nel project fi nancing; in TERNAU W. (a cura di), Project fi nancing. Aspetti economici, giuridici, fi nanziari, fi scali e contrattuali, Mila-no, Franco Angeli, 1996, pp. 197 e ss.; MARESCA G., Forme di project fi nancing nell’espe-rienza della BERS, in TERNAU W. (a cura di), Project fi nancing. Aspetti economici, giuridici, fi nanziari, fi scali e contrattuali, Milano, Franco Angeli, 1996, pp. 229 e ss.; TORTORELLI E., Project Financing ed enti fi nanziari multilaterali: criteri di valutazione e analisi dei rischi, in TERNAU W. (a cura di), Project fi nancing. Aspetti economici, giuridici, fi nanziari, fi scali e contrattuali, Milano, Franco Angeli, 1996, pp. 237 e ss.; TROMBETTI M., Il mercato del project fi nance ed il sistema bancario, in Aa.Vv., Operatività del contratto nella fi nanza di progetto. L’esperienza britannica e l’Italia, Atti del convegno tenutosi a Torino il 23 giugno 2000.

2 Si rinvia, in particolare, a G.F. FERRARI – F. FRACCHIA (a cura di), Project fi nancing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce delle recenti riforme, Milano, 2004; MARIANI, MENADI & ASSOCIATI (a cura di), Il project fi nancing nel codice dei contratti. Analisi giuridi-co-amministrativa, economico-fi nanziaria e tributaria, Torino, 2007.

- 15 -

biotecnologie e laboratori presso l’Università degli Studi di Torino. Per le sue ca-ratteristiche l’iniziativa appare idonea ad essere replicata anche in altri contesti locali e costituisce un signifi cativo benchmark per eventuali futuri sviluppi.

2. Inquadramento e questioni defi nitorie

Il project fi nance viene comunemente defi nito come: il fi nanziamento di una specifi ca unità economica mediante un’operazione in cui un fi nanziatore con-sidera il fl usso di cassa e gli utili di progetto come principale garanzia per il rimborso del debito e le attività [ed il patrimonio] dell’unità economica come garanzia collaterale3.Questa defi nizione, largamente richiamata in dottrina, evidenzia le principali ca-ratteristiche della tipologia di fi nanziamento in esame. Segnatamente:(1) l’identifi cazione di un “unità economica” giuridicamente individuata e di-stinta, sotto il profi lo della responsabilità patrimoniale, dagli sponsor dell’inizia-tiva mediante l’incorporazione del progetto in un separato soggetto giuridico (usualmente società di capitali) titolare delle relazioni contrattuali attive e pas-sive che compongono il progetto e denominato “società veicolo” o “società di progetto” (“special purpose vehicle” o “special purpose entity”);(2) l’idoneità dell’attività economica fi nanziata a generare “fl ussi di cassa”4 di segno positivo suffi cienti a coprire i costi operativi, restitui-re le somme ricevute in prestito per la realizzazione dell’investimento e

3 K.P. NEVIT, project fi nacing, trad it. Della 4° ediz a cura di P.De Sury, 1987. Secondo taluni la tecnica del project fi nancing identifi ca un fenomeno nato e disciplinato nell’ambi-to dei sistemi giuridici di commow low che la prassi del commercio internazionale ha poi diff uso negli ordinamenti del civil law a seguito di una sempre maggiore circola-zione dei modelli giuridici (cfr. G.L. RABITTI, Project fi nance e collegamento contrattuale, in Contr. e impr, 1996, 224. R. SACCO, voce Circolazione e mutazione dei modelli giuridici, in Dig. Disc. Priv. Sez. civ., II, Torino, 1988, 365).

4 Crf. C. SALVATO, Le operazioni di project fi nancing: lineamenti normativi e operativi dei rapporti. Soggetti. Ruoli. In Project fi nancing, a cura di DRAETTA-VACCÀ, Milano, 1997.

- 16 -

fornire un adeguato margine di profi tto al promotore dell’iniziativa5; (3) il complesso delle garanzie prestate a tutela dei fi nanziatori tende ad esse-re costituito sull’intero patrimonio del veicolo; segnatamente i beni e diritti di cui questo è titolare ed i claims che possono essere da questi vantati – a titolo di risarcimento, indennizzo o altro – nei confronti delle controparti terze (proget-tisti, esecutori di lavori e servizi, imprese di assicurazione, soci - limitatamente agli impegni di apporto di capitale eventualmente non onorati - e pubbliche amministrazioni);(4) lo svolgimento di un processo di identifi cazione, valutazione e traslazio-ne (mediante specifi ci accordi contrattuali) delle varie tipologie di rischio che gravano sull’iniziativa economica in capo ai diversi attori coinvolti nell’iniziativa (risk allocation o risk shifting)6.La Banca dei Regolamenti Internazionali si è occupata del fenomeno del project fi nancing nell’ambito del processo di consultazione che ha condotto all’appro-vazione del Nuovo Accordo di Basilea sui Requisiti Patrimoniali (c.d. “Basilea II”)7.Pur non entrando nel merito del trattamento riservato a tale classe di impieghi nel contesto del Nuovo Accordo – argomento che esula dall’oggetto del presente lavo-ro – si rileva che attraverso una ragionata rassegna delle posizioni espresse nei vari consultative paper e position paper prodotti è possibile rinvenire ulteriori autorevoli

5 Così anche in giurisprudenza: il project fi nancing costituisce una modalità di fi nanzia-mento, da parte del privato, della realizzazione di opere pubbliche, la cui gestione possa assicurare un ritorno economico. Trattasi di operazione senza rischio nella quale risulta essenziale la validità del conto economico del progetto da fi nanziare e la capacità di generare un fl usso di cassa in grado di rimborsare il prestito erogato (capacità reddituale per l’arco di tempo occorrente all’estinzione del fi nanziamento erogato). Caratteristica peculiare del project fi nancing, dunque, non è solo l’ottenimento del capitale occorrente per la realizzazione delle opere, ma fondamentalmente la gestione delle stesse, affi n-ché dalla loro fruizione e dai ricavi correlati possa trovare completa remunerazione il capitale investito. Il progetto, quindi, va considerato come un unicum, nel quale la fase gestionale ha, indubbiamente, rilevanza di gran lunga maggiore di quella realizzativa dell’opera, perché consente appunto la remunerazione della stessa. Conseguentemente ogni signifi cativa modifi ca al piano gestionale rende inaccoglibile la proposta (Tar Emi-lia Romagna, Sez. I Bologna, 20 maggio 2004, n. 762).

6 Sul tema della traslazione dei rischi vedi DAILAMI, Mansoor – HAUSWALD, Robert, “Risk Shifting and Long-Term Contracts: Evidence from the Ras Gas Project”, in World Bank Papers, Washington.

7 BRI, Documento di consultazione – Nuovo Accordo di Basilea sui requisiti patrimoniali, Basilea, Aprile 2003 (pag. 35).

- 17 -

fonti per l’opportuno inquadramento della materia ed una puntuale defi nizione.Coerentemente alle posizioni espresse dalla dottrina aziendalistica, il Nuovo Accordo defi nisce il Project Finance (“PF”) come un “metodo di fi nanziamento in cui il prestatore guarda soprattutto alla redditività di un singolo progetto, sia come fonte di rimborso che come garanzia dell’esposizione”.Quanto all’oggetto, la Banca per i Regolamenti Internazionali (“BIS”) rileva che la tipologia di fi nanziamento è “generalmente destinata a grandi, complesse e costose infrastrutture, ad esempio nei settori energetico, chimico, estrattivo, dei trasporti, dell’ambiente e delle telecomunicazioni.“Avendo riguardo alla esigenza di comprendere sia le iniziative green fi eld8 che brown fi eld9, molto opportunamente la BIS riconosce che tali fi nanziamenti pos-sono “assumere la forma di fi nanziamento destinato alla costruzione di nuove installazioni o di rifi nanziamento di impianti esistenti, con o senza ristrutturazio-ni”, e che in tale contesto “il fi nanziatore si rimborsa in genere sempre o quasi sempre con i proventi generati dai contratti di fornitura, come ad esempio l’elet-tricità venduta da un’azienda elettrica”. Sotto il profi lo soggettivo, inoltre, “il debitore è solitamente rappresentato da una [special purpose entity o] SPE cui non sono attribuite altre funzioni al di fuori di quelle connesse con lo sviluppo, la proprietà e il funzionamento dell’impian-to”. Coerentemente, “il rimborso dell’esposizione dipende principalmente dai fl ussi fi nanziari del progetto e dal valore delle sue attività in termini di garanzia reale”. Al contrario, si riconosce che “se esso dipende in primo luogo da un utiliz-zatore fi nale riconosciuto, diversifi cato, affi dabile e contrattualmente obbligato per il rimborso, l’esposizione si confi gura come un credito garantito nei confron-ti di tale utilizzatore fi nale”. Più articolato sembra essere l’inquadramento del partenariato sotto il profi lo normativo. Pur essendosi interessato all’inquadramento del fenomeno, l’ordi-namento comunitario non off re infatti una defi nizione specifi ca dell’istituto del partenariato pubblico-privato (“PPP”).In linea di principio tale formula si intende tuttavia riferita a “forme di coo-perazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano

8 Ovvero per quanto riguarda le inziative green fi eld, quelle relative alla realizzazione ex novo di impianti e/o infrastrutture; tali iniziative sono convenzionalmente con-trapposte ai c.d. brown fi eld illustrati alla successiva nota.

9 Sono così defi nite le iniziative che riguardano il potenziamento o l’integrazione di impianti e/o reti esistenti.

- 18 -

a garantire il fi nanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la ma-nutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio”10.Sotto il profi lo degli indici essenziali qualifi catori del rapporto, può peraltro ben rilevarsi che taluni elementi ricorrenti concorrono a caratterizzare le iniziative realizzate secondo schemi di partenariato pubblico privato, segnatamente:- la durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una coopera-

zione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare;

- la modalità di fi nanziamento del progetto, garantito da parte dal settore privato, talvolta tramite relazioni complesse tra diversi oggetti. Spesso, tuttavia, quote di fi nanziamento pubblico, a volte assai notevoli, possono aggiungersi ai fi nanziamenti privati;

- il ruolo importante dell’operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, fi nanziamento). Il partner pubblico si concentra principalmente sulla defi nizione degli obiettivi da rag-giungere in termini d’interesse pubblico, di qualità dei servizi off erti, di politi-ca dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi;

- la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico. I PPP non implicano tuttavia necessariamente che il partner privato si assuma tutti i rischi, o la par-te più rilevante dei rischi legati all’operazione. La ripartizione precisa dei rischi si eff ettua caso per caso, in funzione della capacità delle parti in questione di valutare, controllare e gestire gli stessi (11).

Quanto alle concrete modalità attuative diff use nella prassi, la tassonomia pro-posta dalla Commissione opera una fondamentale distinzione tra:(i) forme di partenariato pubblico privato di tipo puramente contrattuale, nell’ambito delle quali la cooperazione tra settore pubblico e settore privato si fonda su vincoli di tipo “esclusivamente convenzionale”; e(ii) forme di partenariato pubblico privato di tipo istituzionalizzato, nell’ambi-to delle quali la cooperazione tra il settore pubblico ed il settore privato trova

10 Così Commissione delle Comunità Europee, Libro verde relativo ai partenariati pub-blico-privati e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni, Bruxelles, 30.4.2004, COM (2004) 327.

11 Così Commissione delle Comunità Europee, Libro verde relativo ai partenariati pub-blico-privati e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni, Bruxelles, 30.4.2004, COM (2004) 327.

- 19 -

attuazione mediante compartecipazione in un’entità distinta (di tipo societario o equivalente).In buona sostanza, la distinzione operata contrappone iniziative basate su lega-mi contrattuali non associativi (appalti e concessioni) tra diversi soggetti pubbli-ci e privati e volte ad affi dare compiti più o meno ampi ai soggetti privati (“PPP contrattuale”) rispetto ad iniziative volte alla creazione o alla trasformazione di entità distinte di tipo associativo (cessioni di quote più o meno ampie di entità pubbliche già esistenti, sino a giungere al passaggio dell’entità sotto il controllo privato, ovvero costituzione di entità miste pubblico private), con le quali i part-ners privati hanno l’opportunità di contribuire alla progettazione/realizzazione/gestione di infrastrutture pubbliche e/o all’approntamento/gestione di servizi pubblici nazionali e locali (“PPP istituzionalizzato”)12.Il legislatore comunitario, tuttavia, lungi dall’essere indiff erente alla crescente rilevanza del fenomeno ha negli scorsi anni promosso una approfondita rifl es-sione sul tema. Quest’ultima, sollecitata dal Libro Verde pubblicato nell’aprile2004, ha trovato recente sintesi nella successiva Comunicazione del novembre

12 Il Libro Verde defi nisce quali operazioni di PPP di tipo Istituzionalizzato quelle im-plicanti “la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato”. In quest’ottica appare evidente come il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato più diff uso sia da individuarsi nella formula della joint venture o società a capitale misto pubblico-privato. Secondo la Commissione Europea: (a) la società mista deve essere costituita per svolgere le prestazioni defi nite “in modo suffi cientemente chiaro e preciso” nel bando di gara; (b) al socio privato spetta svol-gere le prestazioni affi date alla società;(c) il socio pubblico deve, invece, svolgere solamente il ruolo di controllore delle operazioni “in seno agli organi decisionali dell’impresa comune”; (d) siccome il socio privato assume il ruolo di “esecutore” degli incarichi affi dati alla società, la scelta dello stesso, oltre ad avvenire mediante una procedura concorrenziale, non può basarsi “esclusivamente sulla qualità del suo con-tributo in capitali o della sua esperienza”, dovendosi anche “tenere conto delle carat-teristiche della sua off erta (…) per quanto riguarda le prestazioni specifi che da fornire”; (e) nel caso in cui la società mista intenda, a sua volta, affi dare degli incarichi non potrà avvalersi del socio privato, ma essendo essa stessa un’amministrazione aggiudicatrice, dovrà bandire un’apposita gara; (f ) la durata della società mista dovrà, infi ne, coincidere “con la durata del contratto o della concessione”, giacché, altrimenti, le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero essere indotte “a rinnovi dell’incarico affi dato a questa impre-sa senza che sia posta in essere una reale nuova messa in concorrenza” e, quindi, in defi -nitiva, ad attribuire gli incarichi “per una durata illimitata”.

Il modello di società mista ipotizzato dalla Commissione nel Libro Verde pare, dun-que, essere quello di una concessione che assume la forma della società nella quale il partner privato realizza gli incarichi specifi cati nel bando di gara e il partner pubblico controlla, dall’interno della società, il modo in cui gli incarichi stessi vengono realiz-zati.

- 20 -

2005. Le conclusioni del processo di consultazione, pur non conducendo ad una sistematizzazione in sede normativa mediante emersione di una distinta ed au-tonoma fi gura istituzionale, hanno peraltro concorso a chiarire (off rendo utili spunti ai legislatori nazionali) i contorni dell’istituto e le sue concrete modalità applicative nel più ampio contesto del diritto degli appalti e delle concessioni.Taluni ordinamenti, peraltro, in forza di specifi cità proprie e di sollecitazioni por-tate dalla propria cultura giuridica hanno nel corso degli stessi anni percorso un autonomo (ancorché, sotto taluni profi li parallelo) processo che condotto ad integrare i tradizionali strumenti di realizzazione degli investimenti pubblici, quali l’appalto e la concessione, dando autonomo risalto e specifi ca disciplina all’istituto dei contratti di partenariato pubblico privato.

2.1 I principali modelli di PPP nell’ordinamento italiano

Nel corso degli anni l’ordinamento italiano si è progressivamente arricchito di una pluralità di forme attraverso cui può trovare veste giuridica la cooperazione tra pubblico e privato e, conseguentemente, facilitare la captazione di risorse private per la realizzazione di investimenti pubblici o di pubblica utilità. I princi-pali istituti attraverso i quali la collaborazione è suscettibile di declinarsi posso-no essere individuati nella lista che segue:- Concessione di costruzione e gestione ad iniziativa pubblica (artt. 142 e ss

d.lgs. 163/2006):- concessione di costruzione e gestione ad iniziativa privata (c.d. fi nanza di pro-

getto) (artt. 152 e ss. d.lgs. 163/2006);- altre forme di concessione di gestione (artt. 113, co. 5, D.lgs. 267/2000 -

TUEL);- affi damento unitario a contraente generale (art. 176 e ss. d.lgs. 163/2006);- società miste pubblico-private (artt. 113, 116, 120 D.lgs. 267/2000 - TUEL);- società di trasformazione urbana (STU) (D.lgs. 267/2000 - TUEL);- leasing immobiliare pubblico (Legge fi nanziaria 2007, commi 907-914)13.

13 Successivamente alla presentazione del presente lavoro le disposizioni in argomen-to sono state transfuse nel nuovo art. 160-bis (rubricato “locazione fi nanziaria di ope-re pubbliche o di pubblica utilità”). Cfr. D.lgs. 31 luglio 2007, pubblicato in GU del 31 luglio 2007, con il quale è stato adottato il c.d. secondo decreto correttivo del Codice dei Contratti. Per un primo commento v. R. DE NICTOLIS, “Le novità normative in mate-ria di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” in Urbanistica e appalti, 9/2007, pp. 1080-1081.

- 21 -

In conclusione, il project fi nancing (che, come abbiamo visto può ben con-siderarsi una modalità di reperimento di risorse private suscettibile di essere applicato anche alle forme di partenariato) può defi nirsi come una tecnica di fi nanziamento applicabile ad iniziative economiche dotate di intrinseca ed au-tonoma attitudine alla generazione di ricavi, tali da garantire – attraverso una appropriata struttura contrattuale di allocazione dei rischi – le ragioni di credito dei soggetti fi nanziatori mediante i fl ussi di cassa attesi, limitando gli impegni a carico dei soggetti promotori.Le sue caratteristiche essenziali14 possono essere riassunte nella:(a) valutazione della capacità di rimborso del debito principalmente basata su previsioni di reddito sorgenti dalla iniziativa piuttosto che sul merito di credito dei soggetti promotori;(b) isolamento del progetto15 mediante appropriati strumenti giuridici che ne consentano il ring fencing, così da separare l’iniziativa economica dal patrimo-nio dei soggetti promotori;(c) trasferimento di una pluralità di rischi secondo il metro della economicità e dell’effi cienza allocativa.A tale riguardo, mi sembra particolarmente condivisibile l’osservazione formula-ta poc’anzi secondo cui la fi nanza di progetto, nella sua particolare declinazione in ambito pubblicistico, è soltanto uno degli strumenti che la pubblica ammini-strazione e i privati hanno per sviluppare un rapporto di collaborazione.Nella prospettiva del decisore pubblico, anche alla luce della pluralità di stru-menti off erti dall’ordinamento, si rende pertanto opportuno porsi costante-mente in posizione di vaglio critico rispetto allo strumento da selezionare. Più precisamente, in sede di sviluppo e defi nizione delle scelte di procurement da adottare, andrebbero valutati comparativamente i pro e i contro, i costi e le op-portunità, che i vari modelli istituzionali comportano. L’acritica adesione ad uno schema piuttosto che a un altro, in difetto di un mo-mento di ricognizione ed indagine preliminare, può infatti condurre a risultati

14 Analizzate criticamente nel lavoro di BREALEY, Richard A. – COOPER, Ian A. – Habib, Michel A., “Using Project Finance to Fund Infrastructure Investments”, in Journal of Applied Corporate Finance, 1996, pp. 25 e ss.

15 Sui presupposti economici che orientano la scelta tra sviluppo endogeno dei pro-getti di investimento in seno all’impresa e realizzazione dei medesimi mediante lo strumento della separazione societaria v. CHEMMANUR, Thomas J. – JOHN, Kose, “Otimal Incorporation, Structure of Debt Contracts, and Limited-Recourse Project Financing”, Working Paper, March 1991.

- 22 -

non conferenti con le aspettative del committente e, conseguentemente, della collettività. La considerazione che precede assume particolare rilevanza qualo-ra non vi sia stata un’esatta e compiuta analisi delle condizioni peculiari e del contesto locale in cui le singole iniziative sono destinate a svilupparsi. Volendo trarre delle indicazioni di sintesi dalle esperienze registrate in ambito europeo, e con doverosa riserva di operare le imprescindibili analisi del caso di specie, è possibile aff ermare che vi sono taluni settori o processi nell’ambito degli investi-menti pubblici in cui il ricorso a forme di fi nanza di progetto presenta elementi di maggiore coerenza rispetto a forme alternative, n tal’altri settori, viceversa, per le caratteristiche del mercato su cui l’iniziativa è destinata a svolgersi, o per il ciclo di sviluppo delle tecnologie necessarie, probabilmente questa forma non risponde alle esigenze comuni delle parti. In questo senso mi permetto di rinviare alle conclusioni di un recente survey condotto dal National Accounting Offi ce (NAO)16. La ricerca si fonda sulla ri-cognizione ed analisi delle performance (sia in fase di realizzazione che nella successiva gestione) di un portafoglio di iniziative realizzate nell’ambito della private fi nance iniziative (campione statistico senz’altro più ampio e rilevante di quello italiano). Non soprendentemente, gli esiti dell’analisi in termini di per-formance rilevata (e percepita), sono alquanto eterogenei in relazione al settore economico; una signifi cativa omogeneità sembra viceversa osservabile nell’am-bito delle varie industry considerate. Le conclusioni mi sembrano interessanti e meritevoli di attenzione in sede di individuazione dei modelli istituzionali più idonei al perseguimento degli interessi pubblici laddove questi ultimi siano de-stinati ad essere realizzati ricorrendo a strumenti di mercato.

16 Per un commento v. E. IOSSA, Partenariato Pubblico e Privato: aspetti contrattuali e l’esperienza inglese, Mimeo, marzo 2007.

- 23 -

3. Dinamiche di mercato

Il ciclo di periodo. È interessante percorrere le dinamiche di mercato che dal 1998 a oggi hanno caratterizzato il mercato italiano delle concessioni e degli altri strumenti di partenariato suscettibili di essere fi nanziati mediante il ricorso ai capitali privati. Al riguardo si rileva che tra il 1998 e il 2001 il mercato è stato caratterizzato da una crescita modesta, prevalentemente frenata da una scarsa conoscenza degli strumenti e da motivate esigenze di progressivo affi namento della normativa specifi ca. Quest’ultima, nel biennio 2001/2002, ha fi nalmente trovato una mi-gliore defi nizione con l’adozione di alcune misure correttive17. Il rinnovato con-testo normativo ha favorito una accelerazione della componente della doman-da basata su schemi di partenariato.Nel corso del quinquennio 2001-2006 il tema dello sviluppo infrastrutturale ha caratterizzato in maniera determinante l’agenda politica nazionale. In tale con-testo, come accennato, molteplici interventi legislativi hanno integrato e/o pro-gressivamente corretto il quadro normativo di riferimento. Nel porre le basi per avviare la realizzazione di un ambizioso programma di in-vestimenti, formalmente adottato attraverso l’impulso di speciali strumenti di piano, si sono generate forti aspettative per la crescita economica e sociale del Paese. Pur evidenziando esperienze positive, l’avviato processo di sviluppo ri-mane tuttavia caratterizzato da taluni aspetti controversi. La defi nizione degli interventi prioritari, i meccanismi di coesione e di consenso locale, il reperimento di risorse fi nanziarie, l’individuazione dei modelli istituzio-nali e la indicazione degli schemi/modalità attraverso cui realizzare le opere pro-grammate rappresentano i principali temi sui quali pubblico e privato debbono, attraverso un dialogo costante, completare il percorso intrapreso.Le considerazioni che precedono devono poi essere combinate con l’andamen-to complessivo della spesa pubblica e con le eff ettive capacità di investimento del settore pubblico. A tale riguardo, il fl usso di investimenti in opere pubbliche appare caratterizzato da un andamento discontinuo. Negli anni compresi tra il 1997 ed il 2004 gli investimenti in opere pubbliche appaiono in costante, seppur

17 Si ricorda al riguardo l’introduzione della normativa sul contraente generale e sulla realizzazione delle opere strategiche e di prevalente interesse generale (come suc-cessivamente meglio dettagliata attraverso il d.lgs. 190/2002) e la novella della legge Merloni attuata con legge 166 del 2002.

- 24 -

misurato, aumento. A partire dal 2005 la tendenza sembra invertirsi, registran-do diminuzioni dell’ordine dell’1,5% nel 2005 e dell’1% nel 2006. In assenza di adeguati interventi di correzione anche il 2007 potrebbe essere caratterizzato dalle medesime dinamiche18. Il principale fattore che ha infl uenzato una fl es-sione del volume di investimenti destinati alla realizzazione di infrastrutture è senz’altro da individuarsi nella decisa contrazione di risorse destinate a nuove opere pubbliche, sostanzialmente dividiate nel periodo 2004-2006 (-49%). A parziale correzione di tale dinamica si segnala quanto contemplato dalla legge fi nanziaria 2007, che prevede un positivo incremento delle risorse disponibili (+23%)19. L’eff ettivo utilizzo di tali risorse secondo criteri di economicità e prio-rità chiaramente defi nite rappresenta un requisito essenziale per promuovere una accelerazione degli investimenti.Vi sono poi altri segnali positivi che devono essere adeguatamente evidenzia-ti ed off rono elementi di conforto per il futuro. Gli studi pubblicati da Finlom-barda rispettivamente nel 2005 e nel 200620 confermano che il mercato ha or-mai raggiunto un apprezzabile grado di maturità. Si segnala la presenza ormai consolidata di operatori italiani ed esteri attivi nel comparto con team dedicati. Con particolare riferimento al settore fi nanziario, lo studio accredita 30 imprese bancarie italiane e straniere referenziate, 127 operazioni di fi nanza di progetto chiuse, per un controvalore complessivo di 13 miliardi di euro di fi nanziamenti. L’indagine di Finlombarda, tuttavia, evidenzia che solo il 18% del montante dei fi nanziamenti concessi riguardava il settore delle infrastrutture, appartenendo la maggior parte delle iniziative al settore degli investimenti privati (telecomu-nicazioni, energia, oil and gas, manifacturing).Le potenzialità restano pertanto elevate. Il dato è infatti in palese contrasto con le dinamiche osservabili in altri paesi europei che, ancorché dotatisi di una legi-slazione specifi ca per le forme di fi nanza di progetto in ambito “pubblicistico” successivamente all’Italia, hanno manifestato una maggiore vivacità eviden-ziando tassi di crescita molto più sostenuti di quanto registrato in Italia. Il gra-fi co che segue rappresenta la distribuzione delle procedure indette per classi dimensionali.

18 In parte adottati nel terzo trimestre del corrente anno, successivamente alla illustra-zione della presente relazione.

19 Cfr. ANCE, Osservatorio congiunturale sull’industria delle costruzioni, Roma, 2007.20 Cfr. FINLOMBARDA, Guida agli operatori del project fi nance – Directory of Project Finance

Operators¸ Milano, 2006; e FINLOMBARDA, Guida agli operatori del project fi nance – Direc-tory of Project Finance Operators¸ Milano, 2005.

- 25 -

La maggior parte degli investimenti promossi (il 78%), nel periodo 2002-2005, riguarda investimenti di importo medio inferiore a 5 milioni di euro (cfr. Grafi co 1)21. Il dato non è sorprendente, avuto riguardo alle caratteristiche del territorio italiano, che presenta una forte parcellizzazione della committenza a livello lo-cale, spesso coincidente con comuni di piccole e/o medie dimensioni. La ridotta entità degli interventi tuttavia mal si concilia con l’elevata complessità delle at-tività necessarie alla migliore impostazione ed al successo degli investimenti; la ridotta capacità di assorbimento dei costi fi ssi e di sviluppo costituisce un freno non trascurabile allo sviluppo di queste iniziative. Il dati del primo semestre 2007. Nei primi sei mesi dell’anno il mercato della fi -nanza di progetto ha risentito in misura sensibile del contenimento delle risorse disponibili per la realizzazione di investimenti pubblici registrato nel corso del 2006. Fonti uffi ciali registrano una contrazione di circa un terzo delle risorse de-stinate a questo specifi co segmento del settore degli investimenti pubblici (cfr. www.infopieff e.it su dati Ministero dell’Economia e delle Finanze, Unità Tecnica Finanza di Progetto, Cipe, Unioncamere e Camera di Commercio di Roma). Da gennaio 2007 sono state avviate 786 iniziative per un volume d’aff ari di € 6,7 mi-liardi. Rispetto al primo semestre 2006, si evidenzia un incremento del 6,6% del numero di iniziative con un sensibile ridimensionamento del valore complessi-vo del valore delle opere (meno 36%).Le concessioni di costruzione e gestione (comprensive delle iniziative in regime di fi nanza di progetto giunte alla fase della licitazione privata) affi date o in fase di affi damento sono state 194 (meno 8,9% rispetto al primo semestre 2006), per un controvalore di € 2 miliardi (meno 6,8% rispetto al primo semestre 2006).In crescita (più 6,6%) il numero di avvisi di preinformazione per nuove iniziative in fi nanza di progetto. Il dato sembra confortante per le future dinamiche del mercato. Sotto il profi lo della distribuzione degli interventi si conferma la forte valenza locale del mercato, con una tendenziale crescita delle opere (anche di modesto importo) bandite a livello comunale.Signifi cativo sotto il profi lo quantitativo il numero delle iniziative di taglia minore (tra € 7,5 e € 15 milioni), in relazione alle quali diverse istituzioni fi nanziarie ed aziende operanti nel settore delle costruzioni e dell’ingegneria hanno progressi-

21 In allegato. Per un più ampio commento dei dati v. ABI, Il fi nanziamento delle opere pubbliche in Italia. Profi li problematici e proposte per lo sviluppo del project fi nancing. Roma, Ottobre 2006.

- 26 -

vamente previsto nei propri piani di impresa linee di business dedicate (c.d. small project).La prevalenza delle iniziative nel settore dell’edilizia pubblica (sia per numero di affi damenti che per volumi di investimento) spesso caratterizzate da elementi del corrispettivo costituiti in forma di opportunità di valorizzazione immobiliare porta ad ipotizzare una progressiva integrazione di una componente della do-manda con elementi tipici del real estate fi nance.Le prospettive del secondo semestre. La recuperata capacità di programmazio-ne attuata dal governo ha consentito di reperire risorse pubbliche fi nalizzate a ripristinare adeguate capacità di spesa presso i principali committenti pubblici. Il secondo semestre del 2007 si è pertanto aperto con una ripresa dei bandi per la realizzazione di grandi infrastrutture, che avevano registrato un accentuato rallentamento nel corso del 200622.

4. La situazione in Europa

Parimenti interessante risulta essere l’esame comparativo in ambito inter-nazionale23. L’analisi del mercato europeo della fi nanza di progetto in ambi-to di investimenti pubblici evidenzia come i Paesi che nei tempi più recentihanno registrato un fl usso costante di iniziative possono essere senz’altro indivi-duati nella Spagna e nell’Irlanda.Le ragioni del successo devono essere ascritte ad una pluralità di fattori. Si trat-ta di mercati maturi, caratterizzati da schemi di regolamentazione dei rapporti tra pubblico e privato adeguatamente sviluppati. I programmi di investimento appaiono identifi cati in maniera abbastanza precisa e la scelta sulle modalità di composizione delle fonti di copertura (i.e. pubblico vs. privato) risulta ispirata a criteri di coerenza.L’ideale tassonomia evidenzia poi la presenza di taluni mercati maturi con fl ussi discontinui. Tra questi ultimi deve essere annoverata la Francia che tut-tavia, anche alla luce delle recenti integrazioni apportate al quadro normativodi riferimento, presenta elevate potenzialità di sviluppo ed una signifi cativa

22 Cfr. www.infopieff e.it 23 Per maggiori approfondimenti si rinvia a STANDARD & POORS, PPP Credit Survey 2006, pp.

20-21; e STANDARD & POORS, “A global Survey of PPPs: New Legislation Sets context for growth”, in Global Project Finance Yearbook, October 2005, pp. 43 et ss.

- 27 -

pipeline di iniziative in corso di organizzazione. Simili considerazioni possonoessere svolte per l’Austria che ha negli scorsi anni ha sperimentato forme di partenariato in relazione ad investimenti nel settore delle infrastrutture viarie. Segnalo infi ne la Grecia e i Paesi Bassi, che hanno realizzato o hanno in corso di realizzazione interventi molto interessanti nel sistema dell’alta velocità e dei sistemi di trasporto di rete.Devono essere infi ne menzionati i mercati in stand-by. Quest’ultimi risultano ete-rogenei per fi sionomia e caratteristiche dei rispettivi ordinamenti. Taluni (come il Portogallo) hanno già promosso e portato a termine un primo signifi cativo fl usso di investimenti in taluni settori e sono in attesa di stabilizzare le condizioni di con-torno sotto il profi lo politico e di fi nanza pubblica per avviare una nuova stagione di interventi. Altri, quali la Germania e i paesi della nuova Europa, presentano ca-ratteristiche tali da rendere probabile che la ripresa degli investimenti possa es-sere promossa anche attraverso la captazione di risorse private ricorrendo ai vari strumenti di partenariato sperimentati in altri ordinamenti24.

5. La fi nanza di progetto nel Codice dei contratti pubblici

Come noto, il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – emanato in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE anche al fi ne di procedere ad signifi ca-tiva opera di razionalizzazione e sistematizzazione della previdente normativa in materia di appalti pubblici – ha introdotto nel nostro ordinamento il “codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.Nell’ambito del codice, il Capo III del Titolo III rubricato “promotore fi nanziario, società di progetto” è interamente dedicato al tema della fi nanza di progetto.Quanto al merito del provvedimento, gli articoli da 152 a 160 riproducono in buona sostanza la disciplina introdotta ex art. 11dalla Legge 415/1998, sostan-zialmente nella forma modifi cata ed integrata a mente della Legge 166/200225.

24 Per un’analisi comparativa cfr. FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER, PPP in Europe: an Over-view, December 2005 e DLA PIPER, European PPP Report 2005,

25 Talune signifi cative modifi che, segnatamente in tema di eliminazione del diritto di prelazione accordato al promotore ex art. 7, comma 1 lettera b) della legge 1 agosto 2002, n. 166 che aveva aggiunto all’art. 37-quater della legge Merloni un comma in materia, sono state introdotte dal c.d. “secondo decreto correttivo” (d.lgs 113/2007) successivamente alla data in cui la presente relazione è stata presentata nell’ambito del ciclo di seminari tenuti presso la Facoltà di giurisprudenza di Trento.

- 28 -

Giova altresì segnalare, quale elemento di novità, il disposto del terzo comma dell’art. 152 (Disciplina comune applicabile), secondo cui “le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi”. La norma rinvia al regolamento per defi nire le concrete modalità di applicazione del prin-cipio.In buona sostanza il codice sancisce espressamente l’applicazione delle norme in materia di fi nanza di progetto anche all’affi damento dei servizi. La disposizio-ne deve essere letta in necessario coordinamento con quanto previsto all’art. 30 (Concessione di servizi)26.Un discorso specifi co merita la tipologia della fi nanza di progetto e concessione di costruzione e gestione. Nella realizzazione di Infrastrutture in Italia lo strumen-to del project fi nancing è associato all’affi damento di concessioni di costruzione e gestione. La procedura più utilizzata è quella dell’art. 153 del D. Lgs. 163/2006, che consente ai privati di proporsi per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica, in regime di concessione di progettazione, costruzione e gestione, con risorse “totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi”.La Pubblica Amministrazione può inoltre affi dare concessioni di costruzione e gestione direttamente, sulla base di un progetto da essa stessa elaborato (art. 143 D. Lgs. 163/2006). Sotto il profi lo sostanziale, le concessioni di lavori pubblici sono qualifi cati come contratti conclusi in forma scritta tra un soggetto privato concessionario eduna amministrazione aggiudicatrice (soggetto concedente), aventi ad oggetto la progettazione defi nitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavoripubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Qualora necessario, il soggetto concedente assicura al concessiona-rio il perseguimento dell’equilibrio economico-fi nanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, il soggetto ag-giudicatore può cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale

26 Secondo il quale “salvo quanto altrimenti disposto nel presente articolo, le disposi-zioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”

- 29 -

o connessa all’opera da affi dare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico27.

6. La società di progetto

Nel fi nanziamento dei progetti di investimento le esigenze di unitarie-tà e le specifi cità delle iniziative privilegiano il ricorso ad un modulo orga-nizzativo che si incentri su una apposita società (la c.d. società di proget-to o special purpose vehicle (“SPV”)28 o, nel linguaggio delle agenzie di ra-ting, special purpose entity (“SPE”). Questa è tipicamente caratterizzata da:un regime giuridico di responsabilità limitata dei soci29 (isolamento giuridico); ed un oggetto sociale (generalmente) limitato alla realizzazione e gestione del progetto (isolamento economico).Attraverso tale strumento si riesce, con particolare incisività, a:isolare economicamente e giuridicamente (nei limiti della lex societatis)30 il pro-getto dai suoi sponsor (e viceversa);

27 Sul tema cfr. amplius R. DE NICTOLIS (a cura di), contratti pubblici di lavori, servizi e forni-ture – Tomo II Normativa speciale per i lavori pubblici, settore speciali, Milano, 2007

28 Il tema della società di progetto è stato aff rontato da diversi Autori, con partico-lare riferimento ai profi li di disciplina introdotti dall’art. 37-quinquies della Legge 109/1994 e s.m.i. (oggi art. 156 del D.lgs. 163/2006). Tra i principali contributi si ricor-dano gli interventi di P. FRATTA, Le società di progetto [2002]; G. BERRUTI, La società di pro-getto per la realizzazione e/o gestione di infrastrutture e servizi: costituzione, operatività, capitalizzazione [2001]; G. MANGIALARDI, La società di progetto per la realizzazione e/o ge-stione di infrastrutture e servizi, in Urbanistica e appalti [2000]; M. ZACCHEO, La società di progetto [2003]; M. PROTTO, Project fi nancing e società di progetto [2000]: NICOLETTI S., “Il ruolo della società di progetto nel project fi nancing”, in Nuova Rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, 2002, 2135 ss.; VIRGILIO R., Articolo 37 quinquies Società di pro-getto, dattiloscritto, relazione presentata al Convegno “Finanza di Progetto, Firenze, Palazzo Incontri, 31 marzo 2003

29 Sul punto si veda, in particolare, P. CARRIERE, Il leveraged fi nancing e il project fi nancing alla luce della riforma del diritto societario: opportunità e limiti,

30 Per una interessante rassegna di diritto comparato sulla sussistenza della responsa-bilità della controllante per le obbligazioni della controllata si rinvia al lavoro di ADA-RALEGBE, Adebaio, Special Project Vehicles in International Project Finance: Are They Road Whorty?, working paper. In particolare, il lavoro prende in esame “the extent to which sponsor can avoid liability for the project loan by relying on the SPV’s separateness” e conclude registrando come in talune giurisdizioni i principi di diritto societario e fallimentare non sono adeguati ad assicurare la solidità di tale separatezza giuridico-istituzionale.

- 30 -

favorire e semplifi care l’imposizione di effi caci vincoli di destina-zione ed intangibilità a favore dei fi nanziatori sui beni e diritti del-la società veicolo e, in specie, sul fl usso di cassa generato dal progetto.In entrambi i casi, limitando le interferenze con le altre attività economi-che e fi nanziarie riferibili agli sponsor medesimi. Tale separazione giu-ridica ed economica del progetto costituisce, con espressione coniata nella nomenclatura anglosassone ed ampiamente diff usa nella prassi, il principio del c.d. ring fence31. Da questo discendono diversi corollari. In primo luogo, conseguenza immediata e diretta è che, in assenza di altri e di-versi collegamenti negoziali32, l’eventuale fallimento del progetto (rectius della SPV) investe solo il capitale di rischio apportato dagli sponsor e non si estende, ex art. 2740 cod. civ., all’intero patrimonio dei soci; viceversa, situazioni pato-logiche che possano interessare gli sponsor non si propagano al progetto (c.d. bankruptcy remoteness).Secondariamente, il ring fence dovrebbe consentire altresì (compatibilmente con i principi contabili di volta in volta applicabili) di non far gravare la situazio-ne di fi siologico indebitamento che caratterizza la struttura fi nanziaria della so-cietà di progetto sui bilanci degli sponsor (c.d. deconsolidamento o off -balance sheet fi nancing).Infi ne, con particolare riguardo alle grandi imprese che ricorrono ai mercati fi nan-ziari tramite l’emissione di bond o attraverso prestiti unsecured, l’incorporazione di singoli progetti di investimento in appositi veicoli consente di costituire in garanzia i cespiti costituenti il patrimonio dell’iniziativa come collateral dei prestiti contrat-ti, senza violare le clausole di negative pledge solitamente imposte dai fi nanziatori all’impresa sponsor nell’ambito dei suoi strumenti di ricorso al mercato.Con la novella del 1998, il legislatore italiano ha recepito le istanze prove-nienti dall’osservazione dell’esperienza straniera33 e riconosciuto il ruolo della

31 In materia di articolazione del patrimonio e principio del “ring fencing” si veda SPADA P (2002), “Persona Giuridica e Articolazioni del patrimonio: Spunti legislativi recenti per un antico dibattito” in Rivista di Diritto Civile, p.837 e ss.;

32 Il tema è ben sviluppato da VIRGILIO R., Articolo 37 quinquies Società di progetto, dat-tiloscritto, relazione presentata al Convegno “Finanza di Progetto, Firenze, Palazzo Incontri, 31 marzo 2003

33 La letteratura sviluppata sul tema da parte degli Autori esteri è particolarmente am-pia; una effi cace sintesi – nella prospettiva della lettura del fenomeno nella prospet-tiva del diritto societario di matrice anglosassone – può leggersi in SHIRBIN J. “Australia: project fi nance - SPVs (special purpose vehicles)”, in Journal of International Banking Law, J.I.B.L. 2001, 16(5), N21-22.

- 31 -

società di progetto nelle operazioni di fi nanza di progetto34, introducendo nell’ordinamento dei lavori pubblici la possibilità di ricorrere a tale formula nel contesto dell’esecuzione delle concessioni di costruzione e gestione35. Il ricorso a tale modello istituzionale appare inoltre destinato ad avere crescente diff usio-ne, anche in ragione della riconosciuta compatibilità con la normativa di settore, nel contesto dei servizi pubblici e di pubblica utilità36.Al fi ne di agevolare la captazione di risorse e capitali privati, l’art. 156 (Società di progetto) del Codice prevede che l’impresa o le imprese associate aggiudicata-rie della concessione per la realizzazione e gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità possano costituire dopo l’aggiudicazione una società di progetto, in forma di società per azioni o a responsabilità limitata. La costituzione della società può anche essere prevista come un obbligo a carico dell’aggiudicatario nel bando di gara.Molto opportunamente la norma precisa che il medesimo bando, sia per l’ipo-tesi della costituzione facoltativa del veicolo che per quella obbligatoria, debba indicare il capitale minimo della costituenda società.La società così costituita diviene, senza necessità di alcuna autorizzazione o ap-provazione o altro provvedimento, concessionaria a titolo originario subentran-do all’originario aggiudicatario in tutti i rapporti con l’amministrazione.Per eff etto di tale subentro – in relaziona al quale la norma si premura di esclude-re ogni eventuale riqualifi cazione in termini di cessione del contratto - i soci, in caso di versamento di un prezzo in corso d’opera, restano solidalmente respon-sabili con la società per l’eventuale rimborso di quanto percepito. Il descritto profi lo di responsabilità può peraltro essere escluso nell’ipotesi in cui la società fornisca garanzie bancarie od assicurative per la restituzione delle somme versa-te a titolo di prezzo in corso d’opera.La disciplina della circolazione delle partecipazioni societarie rifl ette il regime

34 S. NICOLETTI, Il ruolo della società di progetto nel project fi nancing (Comunicazione alla conferenza sul tema: “Il project fi nancing e il suo rapporto con la programmazione dei lavori pubblici anche alla luce dei principi della legge obiettivo per la realizzazione di opere strategiche”, Thiene (Vicenza), 1 marzo 2002), sta in Nuova rassegna di legislazio-ne, dottrina e giurisprudenza, 2002, fasc. 20 (16 ottobre), pag. 2135-2145

35 Sul tema della società di progetto nel contesto dei sistemi di realizzazione dei lavori pubblici v. amplius LANDI V, Le società di progetto nella legge 415/98, sta in Responsabi-lità comunicazione impresa, 2001, fasc. 1 (marzo), pag. 61-81

36 Cfr. AA.VV., La riforma del diritto societario. Impatto sulle società delle infrastrutture e di gestione dei servizi pubblici locali, Atti del Convegno Paradigma, Milano 26-27 marzo [2003]

- 32 -

introdotto dalla novella del 2002. Si prevede pertanto che il contratto di con-cessione debba contemplare le modalità da osservare per l’eventuale cessione delle quote della società di progetto; in deroga al principio di autonomia privata ed al fi ne di tutelare l’amministrazione concedente resta peraltro fermo che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualifi cazione siano tenuti a partecipare alla società ed a fornire le garanzie dell’adempimento degli obbli-ghi del concessionario fi no al momento dell’emissione del certifi cato di collaudo dell’opera. Un regime particolare è infi ne dettato per le operazioni sul capitale operate da istituzioni fi nanziarie. A tale riguardo si prevede che “l’ingresso nel capitale sociale della società di progetto e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche ed altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a for-mare i requisiti per la qualifi cazione” possa avvenire in qualunque momento.Quanto alle modalità di fi nanziamento, giova ricordare la disposizione di cui all’art. 157 (emissione di obbligazioni da parte delle società di progetto) a mente del quale “le società costituite al fi ne di realizzare una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità possono emettere, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, obbligazioni” (, nominative o al portatore,) “anche in deroga ai limiti di cui all’art. 2412 c.c., purchè garantite pro quota mediante ipoteca”. Sotto il profi lo sistematico, si segnala che la facoltà di emettere obbligazioni è estesa anche alle società di progetto costituite in forma di s.r.l., avuto riguardo alla circostanza che l’amministrazione può prevedere un capitale minimo ed al-tre cautele idonee a concorrere alla maggior tutela i portatori dei titoli obbliga-zionari37.

37 M. GIOVANNELLI – D. LASTRAIOLI, “Concessione di lavori pubblici e promotore fi nanziario” in Urbanistica e Appalti, 8/2006, pp. 895-896.

- 33 -

7. Forme di tutela del credito

La tutela del credito nelle operazioni di fi nanza di progetto è affi data ad una pluralità di strumenti e contratti di garanzia, destinati a costituire vincoli a favore dei soggetti fi nanziatori in relazione ai beni ed ai diritti della società di scopo costituita al fi ne di realizzare l’intervento.Sotto il profi lo sistematico, il complesso di tali atti di garanzia si articola in forme c.d. “tradizionali” ed in strumenti specifi catamente previsti dalla legge per tale tipologia di crediti.Le principali garanzie di natura “tradizionale” sono riconducibili a:- Pegno su azioni;- Pegno sui Conti del Progetto;- Ipoteca;- Privilegio Speciale;- Cessione dei Crediti IVA;- Pegno/Cessione in Garanzia dei Crediti

› Vs controparti private,› Vs controparti pubbliche (contributi);

- Profi li di compatibilità con oggetto del rapporto concessiorio;- Regime beni/diritti concessi.Sono inoltre previste, come accennato, talune forme tipiche espressamente pre-viste dalla legge, segnatamente:- Vincolo di destinazione degli indennizzi (art. 158, comma due – già art. 37-sep-

ties); - Subentro (art. 159 – già art. 37-octies); - Privilegio sui crediti (art. 160 – già art. 37-nonies).Quanto al privilegio sui crediti, introdotto con la novella del 1998 al fi ne di fa-vorire il fi nanziamento da parte delle banche della realizzazione di investimenti pubblici, l’art. 160 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 disciplina una forma di pri-vilegio ex lege. La norma prevede che i crediti dei soggetti che fi nanziano la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi abbiano privilegio generale sui beni mobili del concessionario a sensi degli artt. 2745 e seguenti del codice civile. L’adozione del codice dei contratti pubblici poteva rappresentare una utile oc-casione per defi nire e precisare alcune carenze interpretative che la prassi degli aff ari aveva evidenziato nei primi anni di applicazione. Tra le questioni suscet-

- 34 -

tibili di specifi cazione vi era (e resta) l’opportunità di acclarare il grado con il quale il privilegio deve collocarsi in relazione all’ordine dei privilegi previsto dal codice38. L’occasione di una sistematizzazione delle materia non è stata sfruttata ed il tema resta affi dato alla sensibilità degli interpreti.L’ambito oggettivo di applicazione è rappresentato come si è detto dai crediti dei soggetti che fi nanziano la realizzazione di “lavori pubblici”, di “opere di inte-resse pubblico” ovvero la “gestione di pubblici servizi”.Sotto il profi lo degli adempimenti formali, la norma precisa che il privilegio deve risultare (con comminatoria – in difetto - della sanzione della nullità) da atto scritto. Il documento deve recare una descrizione(a) dei fi nanziatori originari dei crediti;(b) del soggetto debitore;(c) dell’ammontare in linea capitale del fi nanziamento concesso;(d) degli altri elementi che caratterizzano l’operazione di fi nanziamento.Quanto alla opponibilità a terzi del privilegio, è richiesta la trascrizione del gra-vame nel registro previsto ai sensi dell’art. 1524 del codice civile (Registro delle vendite con riserva di proprietà). Della costituzione del privilegio deve poi esse-re dato avviso mediante pubblicazione nel foglio annunzi legali; la norma pre-cisa che dall’avviso devono risultare gli estremi della intervenuta trascrizione. La disposizione reca indicazioni precise in merito alla individuazione degli uffi ci competenti a ricevere tali adempimenti, sancendo un principio di competenza con riferimento al luogo ove risulta avere sede l’impresa fi nanziata. La preva-lente dottrina attribuisce a tali oneri natura di pubblicità dichiarativa (a tutela, pertanto, dei terzi), priva pertanto di eff etto costitutivo (richiesto al contrario ex art. 2745 c.c. per quanto attiene al privilegio speciale).In merito all’inquadramento sistematico dell’istituto occorre rammentare che il privilegio in commento non costituisce una garanzia reale, accordando vicever-sa una preferenza in relazione al credito assistito. Ne discende che il creditore

38 Come noto, la legge off re un elenco dei crediti muniti di privilegio, secondo un certo ordine di preferenza. I crediti per le spese di giustizia, che consistono nelle spese sopportate per atti conservativi ed espropriativi, vengono soddisfatti prima rispetto ad ogni altro credito, pignoratizio o ipotecario che sia. Subito dopo sono collocati i crediti riguardanti compensi per attività di lavoro subordinato o autonomo, ricavi di coltivatori diretti, di imprese artigiane o cooperative di produzione e di lavoro (art. 2777 c.c.). Di seguito, la preferenza è concessa ai crediti riguardanti contributi di assicurazione obbligatoria, tributi indiretti, contributi di previdenza sociale, tributi diretti e altri (art. 2778 c.c.).

- 35 -

privilegiato non dispone dello ius sequendi altrimenti attribuito da altre forme di garanzia suscettibili di insistere sul medesimo oggetto39.Infi ne, risultano diff use nella prassi ed appaiono destinati a meglio coordinare i diretti dei creditori in relazione al rapporto con la controparte pubblica e le mag-giori controparti commerciali i c.d. accordi diretti (direct agreement).I direct agreement si caratterizzano per la previsione di alcuni obblighi che la controparte commerciale della società di progetto assume diretta-mente (da cui l’eponimo) nei confronti dei fi nanziatori. Tipico al riguar-do è l’obbligo assunto dalla controparte commerciale di astenersidall’esercitare l’eventuale risoluzione del contratto commerciale in essere con la società di progetto in ipotesi di inadempimento da parte di quest’ultima ad al-cuna delle obbligazioni senza aver prima dato la possibilità agli enti fi nanziatori medesimi (a loro volta controparti nel direct agreement) di sanare l’inadempi-mento della società di progetto al fi ne di preservare la continuità del rapporto contrattuale superando la fase patologica.Evidentemente, i direct agreement sono strumentali rispetto all’esigenza di preservare la stabilità dell’iniziativa e, come tali, assumono una importanza non trascurabile nella valutazione del merito complessivo dell’iniziativa da parte dei soggetti fi nanziatori.La previsione di accordi diretti nell’economia della rete di relazioni contrattua-li che compone il progetto costituisce una delle peculiarità delle operazioni di fi nanza di progetto, fi nalizzate in via prioritaria ad assicurare alle banche fi nan-ziatrici del progetto (come detto) la preservazione della stabilità dell’iniziativa. In considerazione di tale peculiarità, nella letteratura anglosassone questa parti-colare tipologia negoziale viene considerata una componente del complessivo security package che assiste il fi nanziamento40. E’ possibile comunque indivi-duarvi, proprio per le fi nalità ad esso sottese, l’assolvimento di una funzione di garanzia “indiretta” in favore delle banche.Giova ripetere che ai sensi dei direct agreement la controparte commercia-le della società di progetto assume direttamente nei confronti dei fi nanziatori alcuni specifi ci obblighi che traggono origine dal rapporto contrattuale ad essi

39 Ricordiamo che in linea di principio sui beni mobili possono, in assenza di vincoli convenzionali previsti dal contratto di concessione, essere costituite le garanzie tipi-che (possessorie e non possessorie) previste dall’ordinamento.

40 Così, CUTHBERT, “Project Finance”, in Asset and Project Finance Law and Precedents, Lon-don, 1997, pag. E5/1 e ss.

- 36 -

sotteso. In particolare, ed in via principale, il direct agreement prevede l’obbligo assunto dalla controparte commerciale di astenersi dall’esercitare l’eventuale di-ritto di risolvere il contratto commerciale in essere con la società di progetto in conseguenza dell’inadempimento da parte di quest’ultima ad alcuna delle sue obbligazioni prima di aver dato la possibilità ai soggetti fi nanziatori di sanare l’ina-dempimento della società di progetto al fi ne di preservare la continuità del rap-porto contrattuale in essere tra la società di progetto e la controparte commercia-le de qua. Normalmente, alla decisione di sanare l’inadempimento della società di progetto si accompagna il subentro (step in) da parte delle banche (direttamente o attraverso un soggetto terzo da queste nominato) nel rapporto contrattuale ori-ginariamente in essere tra detta società e la controparte del direct agreement.La struttura contrattuale che caratterizza i direct agreement può variare a se-conda dei casi, essendo talvolta il contratto perfezionato in forma bilaterale, tra ciascuna controparte commerciale della società di progetto e le banche fi nan-ziatrici, talaltra trilaterale, con la partecipazione altresì della società di progetto stessa.Il contenuto dei direct agreement si è progressivamente evoluto nel tempo, divenendo via via più complesso ed articolato. Mentre infatti l’impostazione più risalente vedeva previsioni per lo più circoscritte alla mera presa d’atto da parte della controparte della società di progetto della notifica della in-tervenuta cessione in favore dei finanziatori del progetto dei diritti nascenti dal contratto commerciale sottostante, la pratica degli affari ha elaborato schemi più complessi, nell’ambito dei quali il direct agreement si connota per la presenza di stipulazioni addizionali, impegni, “dichiarazioni e garan-zie” (representation & warranties) rese direttamente in favore del soggetto finanziatore.I contenuti specifi ci di ciascun direct agreement variano ovviamente a seconda delle caratteristiche proprie dell’operazione cui accedono e della “forza” nego-ziale della specifi ca controparte della società di progetto. Ferma restando tale circostanza, è possibile tuttavia individuare alcune pattuizioni ricorrenti:(a) l’obbligo della controparte commerciale a comunicare alle banche fi nanzia-

trici il verifi carsi di eventuali inadempimenti da parte della società di proget-to in relazione al rilevante contratto di progetto;

(b) l’obbligo della controparte commerciale, in caso di inadempimento della so-cietà di progetto, a sospendere temporaneamente il proprio diritto di eserci-tare i rimedi contrattuali e risolvere il contratto (c.d. suspension period);

- 37 -

(c) consentire alla banche fi nanziatrici, nel corso del periodo di sospensione di cui sopra, di sanare l’inadempimento della società di progetto ovvero di eser-citare il proprio diritto di subentro (step-in) e sostituirsi (anche attraverso un soggetto terzo) nella gestione dell’iniziativa al fi ne di preservarne la continuità e tutelare il profi lo di generazione di ricavi atteso;

(d) disciplinare le condizioni di step-out nel caso in cui le banche fi nanziatrici abbiano esercitato il diritto di subentro di cui sopra;

(e) l’obbligo della controparte commerciale di accettare la sostituzione della so-cietà di progetto operata dalle banche fi nanziatrici in dipendenza di inadem-pimenti verifi catisi sul contratto di fi nanziamento, e non già sullo specifi co contratto commerciale (c.d. acceleration step-in);

(f) limitare i (o comunque disciplinare l’esercizio dei) diritti di compensazione e/o le eccezioni opponibili da parte della controparte commerciale nei con-fronti della società di progetto;

(g) infi ne, il contenuto tipico di tale tipologia di atti negoziali tende a ricompren-dere anche:(i) covenant assunti dalla controparte commerciale direttamente nei con-

fronti delle banche fi nanziatrici per quanto attiene alla canalizzazione dei fl ussi fi nanziari nascenti dallo specifi co contratto di progetto;

(ii) dichiarazioni e garanzie rese dalla controparte commerciale direttamen-te nei confronti delle banche fi nanziatrici per quanto attiene, ad esem-pio, alla natura delle obbligazioni assunte (fi t for purposes) o alla rinunzia alla natura aleatoria di talune pattuizioni contrattuali.

8. Un case study: la scuola di biotecnologie dell’Università di Torino

Da “pratico” del diritto, riterrei utile concludere questa breve esposizione con l’illustrazione di un caso concreto, in cui le tecniche della fi nanza di progetto hanno trovato positiva applicazione. Il progetto che intendo descrivere riguarda la realizzazione della nuova scuola di Biotecnologie dell’Università di Torino. L’iniziativa in argomento è stata realizzata ricorrendo al modello istituzionale della concessione di costruzione e gestione affi data attraverso la procedura ad iniziativa privata su istanza del promotore, disciplinata dagli articoli 37 bis e se-guenti della Legge 109.L’intervento, affi dato dall’Università di Torino secondo lo schema della conces-

- 38 -

sione di costruzione e gestione prevista dalla Legge 109/1994 (Legge Merloni), rappresenta il primo esempio in Italia di partenariato pubblico privato applicato nel settore dell’edilizia universitaria fi nanziato secondo tecniche di fi nanza di progetto coerenti con i correnti standard internazionali. La proprietà dell’area è dell’Agenzia del Demanio, che l’ha affi data in uso gratu-ito e perpetuo all’Università. L’Agenzia del Demanio, con proprio provvedimen-to, ha inoltre concesso l’area in diritto di superfi cie alla società concessionaria per un durata pari a quella della concessione.La Scuola è dimensionata per accogliere circa 800 studenti e 100 tra docenti e personale di supporto. Il contratto di concessione prevede la realizzazione di strutture didattiche (aule, biblioteche, ecc.), di strutture di ricerca e sperimen-tazione (laboratori, stabulari, incubatore per nuovi studi, ecc.) e di aree destina-te a servizi (parcheggio interrato, impianti, ecc.). Durante tutto il periodo della concessione la società concessionaria dovrà eseguire, a sua cura e spese, tutte le opere di manutenzione ordinaria e straordinaria necessarie per assicurare il buono stato di conservazione dell’immobile nonché l’ottimale funzionamento degli impianti, provvedendo, se necessario, anche al loro parziale o completo rinnovo.

Il fi nanziamento del progetto è stato stipulato nell’aprile del 2006 ed ha suc-cessivamente raggiunto il fi nancial close; gli investimenti sono stati pertanto eff ettivamente fi nanziati da capitali privati con fonti di debito strutturate da un gruppo bancario italiano.Gli assetti proprietari hanno vedono la partecipazione nel capitale del veicolo

- 39 -

della società di progetto costituita per la realizzazione dell’intervento, di sogget-ti privati ed appartenenti alla sfera del settore pubblico allargato, in particolare della fi nanziaria regionale piemontese.Si tratta altresì di uno dei primi positivi esempi di applicazione delle tecniche di fi nanziamento elaborate per i grandi progetti alle iniziative di taglio minore. La struttura delle linee di credito organizzate e sottoscritte per la realizzazione dell’investimento può essere sintetizzata nei termini che seguono:

Facility Rimborso Importo Forma tecnica Scadenza

Linea Base amortising € 10,7 milioni Term loan 31 dicembre

2020

Linea IVADipendente dai rimborsi IVA

€ 2,4 milioni Term loan 31 dicembre

2009

Anticipazione del contributo Bullet € 5,05

milioni

Linea a breve termine

18 mesi meno un giorno

L’esempio illustrato conferma la disponibilità del sistema fi nanziario ad investire in iniziative che si caratterizzano per la stabilità dei fondamentali, una chiara di-stinzione dei ruoli delle controparti pubbliche e private, tesa anche ad assicurare la coerenza e la coesione degli assetti proprietari dei veicoli societari costituiti per la realizzazione di questi interventi. e Una chiara distinzione del ruolo degli attori pubblici e privati coinvolti e delle relative responsabilità può facilmente agevolare la realizzazione di questi interventi. In sintesi: l’intervento è stato realizzato nei tempi previsti e l’investimento si è oramai positivamente concluso; la Scuola di Biotecnologie è oggi una struttura didattica speciale (pubblica) che si propone di preparare diplomati e laureati con specifi che competenze professionali nel campo delle biotecnologie agrarie, vegetali, farmaceutiche e veterinarie. Svolge inoltre anche la funzione di incuba-tore tecnologico con evidenti capacità di generazione di esternalità positive.Concludendo, l’esperienza dimostra come un’operazione ben impostata nelle proprie fi nalità e nella struttura delle fonti di copertura dei fabbisogni è ido-nea a realizzare interventi nei settori caratterizzati da orizzonti di lungo periodo come quello della ricerca. Il modello istituzionale di concessione di costruzione e gestione con schemi di tariff azione sulla pubblica amministrazione utilizzatri-

- 40 -

ce (c.d. opere fredde) rappresenta senz’altro uno strumento adeguato sotto il profi lo giuridico ed istituzionale ed è espressione delle potenzialità del partena-riato pubblico privato in settori affi ni a quello esaminato.

Allegato

-

1.742

167

1.351

62

162

-

500

1.000

1.500

2.000

Fino a 5.000.000 Da 5.000.001 a10.000.000

Da 10.000.001 a50.000.000

Oltre 50.000.000 Totale

78% 10% 9% 4% 100%

-

1.742

167

1.351

62

162

-

500

1.000

1.500

2.000

Fino a 5.000.000 Da 5.000.001 a10.000.000

Da 10.000.001 a50.000.000

Oltre 50.000.000 Totale

78% 10% 9% 4% 100%78% 10% 9% 4% 100%

Grafi co 1. Distribuzione degli avvisi di gara di PPP per classi di importo nel triennio 2002-2005 (Fonte: Elaborazioni ABI su dati Osservatorio Nazionale sul Project Financing).

- 41 -

Massimo BaldinatoAvvocato, Bruxelles

IL LEASING IMMOBILIARE

SOMMARIO: 1. Introduzione al concetto di leasing. - 2. Il leasing immobiliare in co-struendo. - 3. il leasing immobiliare nel diritto comunitario. - 4. il leasing immobiliare nel diritto nazionale. - 5. L’impatto del leasing immobilare sul bilancio pubblico. - 6. conclusioni.

1. Introduzione alla fi gura del leasing

E’ opportuno fornire innanzitutto una defi nizione generale di leasing: il leasing è un contratto di fi nanziamento con cui una società fi nanziaria (società di leasing) acquista per conto di un utilizzatore un bene e lo cede in uso allo stesso in cambio di un canone periodico. Allo scadere del termine di durata del contratto il sogget-to utilizzatore può restituire il bene al soggetto fi nanziatore, oppure esercitare il diritto di riscatto e quindi acquisire la proprietà del bene medesimo mediante il pagamento di un importo fi ssato al momento della conclusione del contratto. Si tratta di una defi nizione classica di leasing ma le caratteristiche fondamentali non cambiano con riferimento al leasing immobiliare applicato alle pubbliche amministrazioni. Il rapporto che si instaura è sempre un rapporto trilaterale, che coinvolge il soggetto fi nanziatore, il soggetto utilizzatore (in questo caso l’ente pubblico) e il soggetto realizzatore. Quando in particolare si parla di leasing immobiliare in costruendo, viene fat-to riferimento a un rapporto nell’ambito del quale l’opera da concedere in go-dimento viene edifi cata a cura del soggetto fi nanziatore secondo le istruzio-ni del soggetto futuro utilizzatore1.

1 Nel prosieguo di questo testo verranno utilizzati indiff erentemente i termini leasing immobiliare in costruendo e leasing immobiliare: ciò avviene solo per esigenze di scorrevolezza del testo e quindi il riferimento è sempre al leasing immobiliare in co-struendo.

- 42 -

Per quali opere è indicato l’utilizzo del leasing immobiliare in costruendo? Il leasing immobiliare in costruendo è particolarmente indicato per quelle che sono defi nibili come opere “fredde”, cioè quelle non autoremunerative e che non permettono, se non in misura minima, al soggetto fi nanziatore di remu-nerarsi con una tariff azione all’utenza o all’ente pubblico medesimo. Quando parlo di opere fredde, possiamo parlare ad esempio di ospedali, di carceri o di università.Per fare un esempio, il project fi nancing è una declinazione del concetto di par-tenariato pubblico privato, che spesso si considera indicato per le opere “cal-de” o “tiepide”, quindi quelle che sono autoremunerative e che permettono al soggetto fi nanziatore di remunerarsi con una tariff azione all’utenza o con una tariff azione all’ente pubblico medesimo. Recentemente l’inquadramento del leasing immobiliare nel diritto nazionale e nel diritto comunitario ha evidenziato degli sviluppi interessanti di cui darò du-rante in questa presentazione, illustrando come esso abbia trovato un defi nitivo inquadramento tanto nel diritto comunitario quanto nel diritto nazionale.

2. Leasing immobiliare e diritto comunitario

Per quel che riguarda il quadro comunitario, il leasing immobiliare rappresenta un esempio di partenariato pubblico-privato, cioè uno di quegli strumenti giuri-dici mediante i quali la pubblica amministrazione collabora con l’imprenditoria privata al fi ne di sviluppare operazioni di comune interesse. E’ opportuno fare riferimento a due importanti concetti sviluppati nella Comunicazione adottata dalla Commissione Europea su questo tema nel 20052:- da un lato i soggetti pubblici si trovano nella necessità di attingere dal settore

privato risorse fi nanziarie e know-how;- dall’altro lato i soggetti privati, per sviluppare la loro attività economica, ela-

borano continuamente nuovi strumenti di collaborazione da mettere a di-sposizione del soggetto pubblico.

E’ il caso di precisare che si tratta di strumenti di sviluppo recente, le cui caratte-ristiche hanno spesso evidenziato nelle loro prime applicazioni alcune diffi coltà

2 Comunicazione della Commissione al Parlamento, al Consiglio, al Comitato econo-mico e sociale e al Comitato delle Regioni sui partenariati pubblico privati e sul dirit-to comunitario in materia di appalti e concessioni del 15.11.2005, COM(569)DEF

- 43 -

interpretative a volte tradottesi in errori applicativi. Esemplifi cativo è il caso del leasing immobiliare in costruendo, venuto all’attenzione della Commissione eu-ropea in occasione del lancio da parte del Ministero della Giustizia delle gare di appalto per l’edifi cazione delle carceri di Varese e Pordenone.Tali gare diedero origine a una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato istitutivo della Comunità europea che si sviluppò tra l’inizio del 2005 e la fi ne del 2006 e che portò al loro annullamento da parte della stazione appaltante. La procedura di infrazione aveva come oggetto la defi nizione dell’oggetto dell’appalto che il Ministero italiano aveva determinato nella prestazione di ser-vizi di leasing e che la Commissione invece riteneva di individuare nell’esecuzio-ne di lavori. La Commissione europea criticava il fatto che tale individuazione dell’oggetto dell’appalto penalizzasse le imprese di costruzione a vantaggio del-le società di leasing nella partecipazione alla gara, essendo stata quest’ultima pubblicizzata come fi nalizzata all’acquisizione di servizi e non di lavori.Va osservato in termini generali che il diritto comunitario non conosce lo strumento del leasing immobiliare in costruendo in sé e quindi va condot-ta un’attività interpretativa diretta alla identifi cazione dell’oggetto dell’appalto. Vanno quindi applicati i criteri enunciati dalle direttive appalti e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Nel primo sen-so va fatto riferimento alla direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE3. Nel secondo senso va esaminata in particolare la sentenza Gestion Ho-telera Internacional SA4 nella quale la Corte di giustizia ha evidenzia-to come la determinazione dell’oggetto di un appalto pubblico vada fatta secondo criteri qualitativi e non meramente quantitativi: tale cri-terio è stato accolto solo recentemente dal legislatore italiano5.

3 Per “direttive appalti” si intendono i seguenti testi normativi: direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che

coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali;

direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 re-lativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

Si vedano in particolare il considerando 10 della direttiva 2004/18/CE e il consideran-do 17 della direttiva n. 2004/17/CE.

4 Sentenza della Corte di Giustizia del 19 aprile 1994 Gestion Hotelera Internacional SA nella causa C-331/92 (Rac. 1994 p. I-01329)

5 Si vuole con questo fare riferimento all’art. 24 della legge 62/2005 (legge comunita-ria 2004) e all’art. 14 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs 26 gennaio 2006 n. 6 e d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113).

- 44 -

La procedura di infrazione è stata da alcuni utilizzata per aff ermare che lo stru-mento del leasing immobiliare in sé fosse incompatibile con il diritto comunita-rio, aff ermazione questa non giustifi cata dai fatti. La situazione è stata chiarita grazie all’iniziativa presa da una società di Milano, specializzata nella prestazione di servizi di leasing alla pubblica amministrazio-ne, la ING Operleasing S.p.A., che ha risposto all’invito alla collaborazione formu-lato dalla Commissione nella Comunicazione sul partenariato pubblico privato presentando le caratteristiche dello strumento e chiedendo indicazioni per il suo inquadramento nel contesto del diritto comunitario6.Il riscontro della Commissione europea, disponibile sul sito internet del-la società fornitrice di servizi di leasing, ha chiarito l’assoluta compatibi-lità dello strumento con il diritto comunitario e in particolare sono stati chiariti i seguenti aspetti7: “Il contratto di leasing fi nanziario in costruen-do è qualifi cabile come appalto pubblico di lavori che comprende la pre-stazione di servizi fi nanziari, l’aggiudicazione dovrà avvenire nel rispet-to delle regole e delle procedure previste dalle citate direttive per l’ag-giudicazione degli appalti di lavori, tenendo debitamente conto della componente servizi, segnatamente in sede di defi nizione dell’oggetto dell’appalto e di fi ssazione dei criteri di selezione e di aggiudicazione”:di conseguenza l’oggetto dell’appalto va descritto in modo completo, ad esem-pio attraverso un uso appropriato della nomenclatura CPV e in particolare con l’indicazione di entrambi i codici rilevanti, quello per i servizi di leasing e quello per il lavori di costruzione richiesti.Il diritto comunitario non osta a che un contratto di appalto di lavori sia conclu-so con una società di leasing né che la proprietà del bene realizzato a seguito di un appalto di leasing immobiliare in costruendo non passi immediatamentein proprietà della stazione appaltante ma solo in un secondo momento ed even-tualmente.

6 Il riferimento è al paragrafo 2.4 p. 6 della Comunicazione sul partenariato pubblico privato cit.

7 Il testo completo della corrispondenza della Commissione europea è rinvenibile sul sito della società di leasing www.operleasing.it.

- 45 -

3. Leasing immobiliare e diritto nazionale

La storia dell’inquadramento del leasing immobiliare nel contesto del diritto na-zionale va invece esaminata distinguendo gli interventi che hanno interessato l’applicazione dello strumento a specifi ci settori da quelli che invece miravano a un’applicazione generale del medesimo.Sotto un primo profi lo vanno segnalati due atti normativi e cioè la legge Finan-ziaria 2001 (legge n. 388 del 23 dicembre 2000) ed il D.L. n. 201 dell’11 settembre 2002 (Misure urgenti per razionalizzare l’amministrazione della giustizia).Tali iniziative hanno mirato a rendere applicabile lo strumento della loca-zione fi nanziaria alla realizzazione di edilizia penitenziaria e sono state ac-compagnate da un’approfondita analisi tecnica del CIPE (Comitato inter-ministeriale per la Programmazione Economica)8 del gennaio del 2002 e da una verifi ca della Corte dei Conti nel 2005: in entrambi i casi è statavalutata positivamente l’utilità dello strumento sia per la realizzazione concreta dei lavori sia per l’impatto sulle fi nanze pubbliche. Successivamente la legge Finanziaria del 2005 ha introdotto la possibilità anche per la Guardia di Finanza di ricorrere al leasing immobiliare per edifi care le pro-prie caserme. Per quanto attiene agli interventi di portata generale va innanzitutto segna-lato il cosiddetto “Decreto competitività” (Disegno di legge n. C5736/05) avente per oggetto il “Piano di Azione per lo Sviluppo Economico e Socia-le”, mai entrato in vigore non essendone stato perfezionato l’iter legislativo.

8 Per maggiori informazioni si veda www.cipecomitato.it.

- 46 -

E’ stato con la Legge Finanziaria 2007, in particolare con l’articolo. 1,co. 907 e seguenti9, che il leasing immobiliare ha avuto un generale riconoscimento

9 Di seguito l’art. 1, co. 907, della legge fi nanziaria 2007 (legge 296 del 27 dicembre 2006) maggiormente rilevanti per l’analisi in corso:

907. Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pub-blica utilita’ i committenti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, possono avvalersi anche del contratto di locazione fi nanziaria.

908. Nei casi di cui al comma 907, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, determina i requisiti soggettivi, funzio-nali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonche’ i parametri di valutazione tecnica ed economico-fi nanziaria dell’off erta economicamente piu’ vantaggiosa.

909. Al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modifi cazioni:a) all’articolo 86, dopo il comma 3, e’ inserito il seguente:

“3-bis. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione, nei casi previsti dalla normativa vigente, dell’anomalia delle off erte nelle procedure di affi damento di appalti di lavori pubblici, di servizio e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e suffi ciente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collet-tiva stipulata dai sindacati comparativamente piu’ rappresentativi, delle norme in ma-teria previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle diff erenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e’ deter-minato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu’ vicino a quello preso in considerazione”;

b) all’articolo 87, al comma 2, la lettera e) e’ abrogata; c) all’articolo 87, al comma 4, le parole: “In relazione a servizi e forniture,” sono soppres-

se; d) all’articolo 87, dopo il comma 4, e’ inserito il seguente: “4-bis. Nell’ambito dei requisiti per la qualifi cazione di cui all’articolo 40 del presente

decreto, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa”.

910. All’articolo 7 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, sono apportate le seguenti modifi cazioni:

a) al comma 1, l’alinea e’ sostituito dal seguente: “Il datore di lavoro, in caso di affi da-mento dei lavori ad imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi all’interno della propria azienda, o di una singola unita’ produttiva della stessa, nonche’ nell’ambito dell’intero ciclo produttivo dell’azienda medesima:”;

b) e’ aggiunto, in fi ne, il seguente comma: “3-bis. L’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, nonche’ con cia-

scuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato ad opera dell’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro”.

911. L’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e’ sostituito dal seguente:

“2. In caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro

- 47 -

nell’ordinamento italiano, riconoscimento poi confermato con l’introduzione di tale disciplina nel Codice dei contratti pubblici con l’adozione del Decreto legi-slativo 31 luglio 2007 n. 11310. Quali sono le caratteristiche di tale normativa? Innanzitutto va osservato che essa, oltre a dare alle Amministrazioni pubbliche la possibilità di utilizzare que-sto strumento, accorda tre diff erenti opzioni a livello procedurale per l’applica-zione del leasing immobiliare.

e’ obbligato in solido con l’appaltatore, nonche’ con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”.

912. L’off erente di cui al comma 908 puo’ essere anche un’associazione temporanea co-stituita dal soggetto fi nanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifi ca obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all’adem-pimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro puo’ sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.

913. L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizio-nato al positivo controllo della realizzazione ed eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalita’ previste.

914. Al fi ne di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilita’ dei mezzi tecnici necessari ed idonei all’espletamento del servizio e’ assicurata mediante contratti di locazione fi nanziaria con soggetti terzi.

10 Questo il testo rilevante dell’art. 2 del Decreto legislativo 113/2007: 1. Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pub-

blica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione fi nanziaria.

2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i co-sti, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonche’ i parametri di valutazione tecnica ed economico-fi nanziaria dell’off erta economicamente più vantaggiosa.

3. L’off erente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto fi nanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifi ca obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimen-to, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto aven-te medesimi requisiti e caratteristiche.

4. L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condiziona-to al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell’ope-ra secondo le modalità previste.

- 48 -

A) L’adozione dello schema del leasing classicamente inteso. Questa ipotesi è quella che prevede la possibilità di condurre la gara secondo il classico schema del leasing in cui il soggetto fi nanziatore, quindi la società di leasing, presenta un’off erta unitamente a un soggetto realizzatore e partecipa alla gara d’appalto. L’impresa di costruzioni determina quindi le condizioni alle quali essa è dispo-nibile a realizzare l’opera e la società di leasing formula l’off erta globale com-prensiva di servizi di leasing e lavori di costruzione, presentando quindi l’off erta anche con riguardo all’importo dei canoni periodici e dell’eventuale riscatto fi -nale.

B) L’Associazione Temporanea di Imprese (A.T.I.). Questa fattispecie prevista dalla legge fi nanziaria prevede il ricorso ad un’Associazione Temporanea di Im-prese (ATI): si tratta di un’opzione che va utilizzata con cautela. E’ opportuno segnalare un esempio concreto. L’applicazione del leasing, per mezzo di un’Associazione Temporanea di Impre-se, può avvenire, ad esempio, nel caso in cui una ASL abbia bisogno di disporre di due piastre chirurgiche: per una piastra chirurgica essa dispone già del fi nan-ziamento necessario, mentre l’altra deve essere fi nanziata attraverso la società di leasing. La stazione appaltante può in questo caso lanciare un’unica gara, nella quale mette in concorrenza da un lato la fornitura della prima piastra chirurgica e dall’altro lato la prestazione di servizi di leasing per l’acquisizione della seconda piastra chirurgica. Saranno quindi due e autonomi tra loro i contratti conclusi: il contratto di fornitura per la prima piastra chirurgica e il contratto di fi nanzia-mento e fornitura della seconda piastra chirurgica.Diverso e ben penalizzante per la stazione appaltante è il caso in cui un’ ATI venga richiesto nel contesto di un appalto di leasing immobiliare e non vi sia la possibilità di “sdoppiamento” del contratto vista nel caso precedente. Si pensi alla costruzione di un carcere: se viene lanciata una gara in ATI il sog-getto costruttore andrà a effettuare delle prestazioni direttamente a bene-ficio della stazione appaltante che ne acquisirà la proprietà. La fatturazione avverrà direttamente alla stazione appaltante con l’addebito dell’IVA. Per rientrare nello schema del leasing dovrebbe esserci a quel punto un ri-acquisto da parte della società di leasing della proprietà del bene che poi concederebbe il medesimo in locazione alla stazione appaltante: ci si trove-rebbe però di fronte a un grave danno contabile per la stazione appaltante.

- 49 -

L’impresa di costruzioni, come sottolineato prima, avrà fatturato alla stazione appaltante il bene calcolando anche l’IVA: nel rivendere il bene alla società di leasing, questa IVA non potrà essere recuperata dal soggetto fi nanziatore e quindi si avrà una sua duplicazione e una conseguente maggiorazione dei canoni di locazione da parte della società di leasing con un aumento di spesa per la stazione appaltante.La delegazione di pagamento da parte della stazione appaltante alla società di leasing non rappresenta una soluzione a questa problematica: la fatturazio-ne da parte dell’impresa di costruzione avverrebbe comunque nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice con l’addebito di IVA che non sarebbe re-cuperabile da parte della società fi nanziatrice.Per quest’ultima tale importo rappresenterebbe un costo che non potreb-be essere che ribaltato sul soggetto pubblico utilizzatore al momento della determinazione dei canoni con l’eventuale addebito di ulteriore IVA (quindi duplicazione) al momento della fatturazione dei medesimi. Occorre quindi verifi care accuratamente i casi nei quali l’uso dell’ATI applicato al leasing im-mobiliare è possibile e vantaggioso dai casi nei quali è invece dannoso per la spesa pubblica.

C) Il contraente generale. Questo è l’ultimo caso previsto dalla Finanziaria 2007 per l’applicazione del leasing immobiliare e riguarda le ipotesi nelle quali vi è la realizzazione di infrastrutture strategiche di cui all’art. 161 e ss del d.lgs 163/2006. Si tratta di opere di dimensioni importanti e quindi di progetti com-plessi: il leasing può trovare applicazione in qualche specifi ca fase della realizza-zione dell’opera.L’ente appaltante, per la parte estranea al leasing, avrà un rapporto economico-contrattuale diretto con il contraente generale, mentre per la parte da realizza-re mediante leasing avrà un rapporto economico-contrattuale con la società di leasing.

4. L’impatto del leasing immobiliare sul bilancio pubblico

Vanno tenuti presenti tanto i limiti di spesa quanto i limiti di indebitamento in relazione ai vincoli derivanti dal Patto di stabilità interno e con specifi co riferi-mento a Regioni, Province e Comuni.

- 50 -

Per quanto riguarda i limiti di spesa per le Regioni ai sensi dell’art. 656 e ss della Legge Finanziaria 2007, è attualmente in corso una sperimentazione fi -nalizzata ad assumere quale base di riferimento per il patto di stabilità interno il saldo fi nanziario (diff erenza tra entrate fi nali ed uscite fi nali), secondo criteri e modalità da defi nire con decreto del Ministero dell’Economia e Finanze. Per il triennio 2007-2009 e in attesa dell’esito della sperimentazione, il com-plesso delle spese fi nali (spese correnti e in conto capitale) di ciascuna Regione a statuto ordinario non potrà superare il corrispondente complesso dell’anno 2005 diminuito dell’1,8% e per gli anni 2008 e 2009 non potrà essere superiore al complesso delle corrispondenti spese fi nali dell’anno precedente aumen-tato rispettivamente del 2,5% e del 2,4%. Va precisato che il complesso delle spese fi nali è determinato dalla somma delle spese correnti ed in conto capita-le al netto delle spese per la sanità e delle spese per la concessione di crediti.Con riferimento agli Enti Locali (Province e ai Comuni con più di 5.000 abi-tanti) la manovra fi nanziaria è fi ssata, per il triennio 2007-2009, in termini di riduzione del saldo fi nanziario (diff erenza tra entrate fi nali correnti ed in conto capitale da un lato e spese fi nali correnti ed in conto capitale dall’altro) sulla base della media del periodo 2003-2005 con eventuali correzioni.Per quanto riguarda i limiti di indebitamento degli Enti locali (art. 204 T.U.E.L. come da ultimo modifi cato dall’art. 698 della Legge Finanziaria 2007). L’ente locale può assumere nuovi mutui o accedere ad altre forme di fi nanziamento solo se l’importo annuale degli interessi passivi sommato a quello degli inte-ressi sui mutui precedentemente contratti e sui prestiti obbligazionari (oltre che sugli altri rapporti di debito) non supera il 15% delle entrate relative ai primi tre titoli del rendiconto del penultimo anno precedente, quello in cui viene assunto il fi nanziamento.Ci si deve quindi chiedere come viene contabilizzato l’acquisto della disponibi-lità di questo bene? Ci sono due metodi possibili: un metodo fi nanziario e un metodo patrimoniale. Con riferimento al metodo fi nanziario l’operazione di leasing viene assimilata a un’operazione di debito e quindi:- l’importo pari al valore del bene viene registrato in contabilità dall’Ente uti-

lizzatore tra le “entrate da assunzione prestiti” nel titolo V e, parallelamente, tra le “spese in conto capitale” nel titolo II;

- la rata che l’utilizzatore paga alla società di leasing è divisa tra quota capitale e quota interessi: la prima viene registrata contabilmente tra le “spese per

- 51 -

rimborso prestiti” nel titolo III e la seconda tra le “spese correnti” nel titolo I;- parallelamente verranno eff ettuate le scritture relative all’ammortamento

del bene.In questo caso la contabilizzazione del leasing comporta un impatto sia sui limiti di spesa che su quelli di indebitamento dell’ente con riferimento ai limiti imposti dal patto di stabilità. Con riferimento al metodo patrimoniale il bene oggetto del contratto di leasing en-tra nel patrimonio dell’utilizzatore (P.A.) solo se e quando questi deciderà di acqui-sire la proprietà del bene esercitando l’opzione di riscatto. Il canone di leasing viene trattato come un canone d’uso e rientrerà interamente (e quindi senza separare il capitale dagli interessi) tra le “spese correnti” nel titolo I come “utilizzo di beni di ter-zi” per poi rappresentare una “spesa in conto capitale” nel titolo II per il solo importo del prezzo di riscatto.La contabilizzazione del leasing in base al metodo patrimoniale incide sui limi-ti di spesa (spese fi nali/saldo fi nanziario), ma non sui limiti di indebitamento dell’Ente in quanto il canone di leasing si colloca tra le “spese correnti” come “utilizzo di beni di terzi” e non come “interessi passivi”, voce invece considerata per i limiti di indebitamento.La scelta tra metodo fi nanziario e patrimoniale può essere fatta sulla base di una analisi dell’operazione di leasing in questione, in particolare analizzando chi, tra utilizzatore e fi nanziatore, sopporti i rischi dell’operazione.In particolare, ove il rischio sia trasferito dalla società di leasing all’utilizzatore che avrà quindi un rapporto diretto con il costruttore, il rapporto avrà prevalen-temente caratteristiche di fi nanziamento, e verrà trattato dalla stazione appal-tante come un rapporto di mutuo e quindi con il metodo fi nanziario.Diversamente, ove il rischio rimanga alla società di leasing che a sua volta lo trasferirà negozialmente all’impresa di costruzione, l’operazione avrà più una connotazione industriale, essendo il bene fornito “chiavi in mano” alla stazione appaltante. In tal caso l’operazione consisterà in ultima analisi in un “utilizzo di beni di terzi” e come tale potrà essere trattato contabilmente dall’ente pubblico che userà il metodo patrimoniale senza incidere sulla capacità di indebitamento dell’ente.

- 52 -

5. Conclusioni

Quali sono quindi gli aspetti più interessanti del leasing immobiliare in co-struendo? Puntualità innanzitutto, il grande problema degli appalti di lavori, in Italia, sono i ritardi e gli aumenti dei costi. In questo caso l’opera viene consegnata con puntualità e questo perché la società di leasing ha l’assoluta convenienza a consegnarla con puntualità: essa viene remunerata solo dal momento in cui la stazione appaltante riceve, collauda e approva l’opera che è stata costruita. Prima di tale momento la società di leasing non riceve bensì eff ettua pagamenti nei confronti del costruttore. Questo è un primo aspetto importante: il leasing immobiliare in costruendo non è un’operazione di fi nanziamento sic et simpliciter, è un’operazione di fi nanzia-mento i cui eff etti, a diff erenza del mutuo, cominciano ad essere sentiti dalla stazione appaltante solamente dal momento in cui essa inizia eff ettivamente a utilizzare il bene costruito. Il leasing immobiliare rappresenta un vantaggio anche per il soggetto realiz-zatore, per l’impresa di costruzioni: sono frequenti i ritardi nei pagamenti da parte della pubblica amministrazione. In questo caso l’interlocutore dell’impresa di costruzione non è altri che la società di leasing, un soggetto notoriamente solvibile, con il quale essa avrà un rapporto contrattuale e che quindi garantirà il pagamento alle scadenze pattuite. Inoltre c’è, per la stazione appaltante, un vantaggio per il periodo successivo al collaudo e questo perché solitamente gli appalti di leasing immobiliare prevedo-no una serie di prestazioni accessorie per tutta la durata del contratto di leasing e che includono ad esempio la manutenzione in perfetto stato dell’immobile e dei macchinari e l’assicurazione oltre a tutti quei servizi accessori atti a garantire alla stazione appaltante che, una volta che essa avrà collaudato il bene, esso potrà rimanere in suo possesso e in perfetta effi cienza per tutta la durata del contratto di locazione fi nanziaria. Il contratto di leasing immobiliare è una novità importante nel panorama dei par-tenariati pubblico-privati, uno strumento che sia a livello comunitario che a livello nazionale ha ricevuto un inquadramento suffi cientemente completo.

- 53 -

Gian Domenico ComportiProfessore ordinario, Università di Siena

IL DIALOGO COMPETITIVO 1

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il dato di partenza: i contratti pubblici quali mezzi di spe-sa e l’opzione a favore della legalità ed imparzialità dei criteri di aggiudicazione. - 3. Il richiamo strumentale alla concorrenza e la riduzione dei momenti di dialogo tra stazione appaltante ed imprese. - 4. La rivalutazione di strumenti fl essibili di ne-goziazione. - 5. Il dialogo competitivo. - 6. I presupposti applicativi e la procedura. - 7. Uno sguardo al futuro: il problema della discrezionalità amministrativa.

1. Premessa

L’intervento è sostanzialmente articolato in tre parti: una prima parte nella quale si cercherà di ripercorrere le origini del tema, mostrando cosa esisteva prima del dialogo competitivo; una seconda parte in cui si cercherà di descrivere gli elementi identifi cativi del nuovo istituto; una terza parte, infi ne, in cui verranno tratte delle conclusioni sullo stato non molto roseo che si delinea circa i profi li applicativi di questo, come di altri istituti innovativi, introdotti dal Codice dei contratti pubblici del 2006.

2. Il dato di partenza: i contratti pubblici quali mezzi di spesa e l’opzione a favore della legalità ed imparzialità dei criteri di aggiudicazione

1 Si è preferito lasciare il testo dell’intervento nella forma colloquiale ed essenziale in cui è stato esposto all’uditorio, rinviando per ogni necessario approfondimento e per i richiami alla dottrina e giurisprudenza ai seguenti scritti dell’autore: Commento all’art. 58 – Dialogo competitivo, in Codice dei contratti pubblici. Commento al D. lvo. 12 aprile 2006 n. 163, a cura di V. Italia, Milano, 2007, 559-594; Lo stato in gara: note sui profi li evolutivi di un modello, in Il diritto dell’economia, 2-2007, 231-280.

- 54 -

Le origini riguardano la classifi cazione della tematica dei contratti pubblici nell’ambito del settore strumentale della contabilità di Stato. I contratti sono considerati strumenti di spesa, cosiddetti strumenti fi nanziari, in quanto servono a fi nanziare la realizzazione di opere, lavori e forniture di in-teresse pubblico. Essi sono quindi inquadrati nel capitolo settoriale dei mezzi di azione delle amministrazioni pubbliche. Trattandosi di mezzi precipui di spesa, dice una dottrina consolidata, i medesimi si trovano intimamente legati al patrimonio, alle scritture ed ai controlli e per tali motivi, appunto, gli studi relativi si svolgono comunemente nell’ambito della contabilità pubblica. È materia di contabilità più che di diritto amministrativo. Si tratta di una tematica relegata in un capitolo circondato da formalità burocratiche, ferrei controlli e rigidi meccanismi; un capitolo che non è posto in collegamento con il più fecon-do settore della procedimentalizzazione dell’attività amministrativa. Cioè non è posto in relazione con il profi lo dinamico dello svolgimento della funzione, della valutazione degli interessi. Decisiva è a tali fi ni la duratura infl uenza della teorica zanobiniana, incentrata sul primato della legge e sulla conseguente riduzione del potere amministrativo ad una funzione eteronoma di attuazione-esecuzione dei fi ni voluti ed indicati dal legislatore. E’ questa visione dicotomica tra individuazione degli interessi pub-blici da perseguire e scelta dei mezzi più opportuni ed adeguati, “in ordine ai fi ni che la legge vuole che siano raggiunti” (così Zanobini, L’attività amministrativa e la legge, in Riv. dir. pubbl., 1924, 387), a proiettare la sua valenza sistematica anche sulla materia in esame.In questa ottica, sin dall’inizio si considera il contratto pubblico come un “con-tratto di adesione”, per la cui formazione non è necessario il lavorio comune delle parti, nel senso che la pubblica amministrazione è ritenuta per defi nizione capace di defi nire in piena autonomia tutti gli elementi del contratto, ovvero di decifrare i bisogni collettivi corrispondenti ai fi ni che la legge impone di soddi-sfare, rivolgendosi poi al mercato solo per individuare il miglior off erente cui affi dare la realizzazione pratica del progetto di azione ideato. Miglior contraente che, in quest’ottica, è colui che fa spendere di meno, che fa risparmiare denaro alla collettività. Quindi, le occasioni di confronto con questo contraente sono limitate al minimo indispensabile, e si riducono essenzialmente all’incontro meccanico dell’off erta con la domanda pubblica.

- 55 -

Momenti di dialogo sono banditi, mentre sono preferite procedure automatiche ed aperte. Procedure aperte, quali la gara o asta pubblica, perchè l’accesso dei molti nell’arena negoziale favorisce la spersonalizzazione della scelta; e proce-dure automatiche, nel senso che l’esito della gara è affi dato al sistema matema-tico del prezzo più basso. Tutto questo sistema serve essenzialmente per garantire l’imparzialità della scel-ta amministrativa e per proteggere, più che i cittadini ed il mercato, la pubblica amministrazione da corruzione e malaff are. Talvolta si prende atto in dottrina che questi meccanismi possono non produr-re il miglior risultato in termini di effi cienza economica. Si riconosce che simili automatismi procedurali impediscono che la capacità, onestà e solvibilità del privato contraente siano adeguatamente vagliate dal prudente apprezzamento discrezionale dell’amministrazione pubblica, in guisa che accade che qualcuno si chieda se i pregi superino gli svantaggi del sistema, e riconosce che talvolta i sistemi più effi cienti sono rappresentati proprio dai meccanismi negoziati (la trattativa privata), che sono relegati ad ipotesi eccezionali. Nonostante tutto, però, si aff erma che ciò che conta al di sopra di tutto è garantire la legalità, il rispetto delle regole. Si sostiene chiaramente che ciò che le procedure contrat-tuali ordinarie devono dimostrare, non solo alle imprese che vi partecipano, ma anche al pubblico e quindi agli utenti, agli operatori ed ai cittadini in generale, è che la legalità più scrupolosa ha informato ogni atto dell’amministrazione. Quindi, è un sistema che si regge su vincoli di legalità, che guarda poco al ri-fl esso economico delle operazioni, che – come detto - limita il contatto con il mercato a momenti altamente presidiati da controlli e garantiti da automatismi procedurali.

3. Il richiamo strumentale alla concorrenza e la riduzione dei momenti di dialogo tra stazione appaltante ed imprese

L’idea di concorrenza non nasce con l’ordinamento comunitario. Sin dagli studi di fi ne ‘800 in materia di contabilità e contrattazione pubblica viene enunciato i valori della libertà di iniziativa economica e della concorrenza del mercato. Ep-pure la concorrenza viene richiamata ed intesa più come uno strumento; non è un bene riguardato in sé, o una virtù, ma è più che altro un mezzo che viene favorito attraverso il ricorso al sistema aperto dell’asta, del pubblico incanto, e

- 56 -

serve per distaccare l’amministrazione dalla pressione di interessi di parte (siano essi di estrazione politica od economica). Serve per costringere l’amministrazio-ne a fare valutazioni automatiche e formalmente corrette. Quindi, la concorrenza è invocata in funzione non dell’utilità del mercato o dei cittadini, utenti fi nali delle prestazioni off erte dal mercato, ma in funzione della scelta più imparziale, meno costosa e meno attaccabile sul piano della legalità. Non è che questa impostazione muti molto con l’intervento delle prime due sta-gioni di direttive comunitarie sugli appalti, quelle che partono dagli anni ‘70 ed arrivano fi no alla prima metà degli anni ’90 del secolo scorso. È vero che si prende atto che le amministrazioni, oltre al loro interesse al conte-nimento delle spese, debbono perseguire anche l’interesse ulteriore alla diff u-sione di mercati aperti e concorrenziali, ma questo porta non ad un cambiamen-to delle strategie operative, non all’introduzione di metodi di gara nuovi, ma semmai a fare quadrato intorno a quei metodi originari ricevuti praticamente dalla legislazione piemontese, cioè al raff orzamento delle gare pubbliche e dei relativi metodi automatici di aggiudicazione. Per eff etto di queste direttive comunitarie di prima maniera e per eff etto della giu-risprudenza comunitaria si arriva a un’omologazione di tutti i diversi metodi di ag-giudicazione ed alla loro assimilazione a quello (ritenuto) più garantista dell’asta. Si assiste così alla estensione delle formalità tipiche dell’evidenza pubblica ad ogni forma negoziale delle amministrazioni.Anche il territorio di confi ne popolato dalle trattative private viene colonizzato e sottomesso a scansioni procedurali, quali gare informali e pubblicazione di bandi, al fi ne di ridurre ai minimi essenziali le possibilità di scelta dell’ammini-strazione. Sintomatica è poi – al pari della marginalizzazione dell’appalto concorso - la vi-cenda della licitazione privata, che viene sostanzialmente equiparata alla licita-zione pubblica, nel senso che diviene progressivamente una procedura aperta, in cui non c’è più possibilità di scegliere chi invitare, ma viene aff ermato il dove-re di chiamata di coloro che fanno domanda di partecipazione.

4. La rivalutazione di strumenti fl essibili di negoziazione

Si arriva così alla stagione successiva, nella quale la Comunità europea per prima è indotta ad ideare un cambio di indirizzo. Ciò avviene nel 1996 con la pubblica-

- 57 -

zione da parte della Commissione del Libro verde sugli appalti pubblici nell’Unio-ne europea, nel quale si sottolinea quello che dicevano i nostri autori dalla fi ne dell’800, cioè che la procedura negoziata sembra condurre a un risultato econo-micamente più soddisfacente dell’asta tradizionale, rivelandosi quindi un mezzo per diminuire i costi dell’acquirente pubblico e per realizzare al meglio gli obiettivi perseguiti.Nelle consultazioni che hanno fatto seguito a questo Libro verde tutti gli in-terlocutori hanno sottolineato la necessità non solo di una semplifi cazione del quadro normativo, ma soprattutto del recupero di una fl essibilità decisionale e hanno auspicato il ritorno alla possibilità, da parte delle stazioni appaltanti, di fare valutazioni ad hoc, commisurate alle peculiarità delle singole fattispecie.Al menzionato Libro verde ha fatto seguito nel 1998 una comunicazione della Commissione che, traendo le fi la dalle consultazioni sviluppatesi sulla base del Libro verde del 1996, ha preso atto che, soprattutto negli appalti particolarmen-te complessi e caratterizzati da una evoluzione costante, ad esempio nel settore dell’alta tecnologia, gli acquirenti conoscono le proprie esigenze, ma agli inizi ignorano quale sia la migliore soluzione tecnica per soddisfarle. E’ stata quindi sottolineata la necessità, per simili situazioni, di introdurre meccanismi di dialogo che, al minimo, consentano all’amministrazione di fare chiarezza sulle soluzioni da perseguire o da realizzare per conseguire un determinato obiettivo e, si può giungere ad ipotizzare, anche di fare chiarezza sugli obiettivi da conseguire. Prima delle direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004 che hanno tradotto in nor-mativa quadro questi nuovi indirizzi, in eff etti i momenti di dialogo erano steri-lizzati, relegati ai margini nelle procedure di aggiudicazione. Quando, in partico-lare, l’amministrazione non riusciva a defi nire, in termini completi, un progetto per un appalto di lavori, forniture o servizi, doveva ricorrere a due tecniche. La prima era quella del doppio appalto: quindi, prima, un appalto di servizi o un concorso di progettazione o di idee, per sollecitare idee e suggerimenti da parte del mercato; poi, una volta acquisita l’idea o il progetto, il successivo appalto per la realizzazione dell’opera o fornitura. La seconda era rappresentata dal ricorso ad un istituto particolare, che era già presente nel decimo considerando della direttiva n. 97/52, cioè la consulenza esterna di carattere tecnico, una forma di dialogo, fi gura minore del dialogo competitivo, che si chiama dialogo tecnico (tutt’oggi previsto nell’ottavo con-siderando della direttiva quadro, che non è stato recepito e attuato nel nostro ordinamento con il Codice dei contratti, ma che comunque si può ritenere di

- 58 -

immediata applicazione). In questo senso, l’ente aggiudicatore poteva (e può) sollecitare e accettare consulenze da parte di operatori economici che possono essere utilizzate nella preparazione delle specifi che tecniche per un determina-to appalto, a condizione però che tale apporto conoscitivo esterno non abbia l’eff etto di ostacolare la concorrenza. Questi erano gli espedienti cui si faceva ricorso in pratica per introdurre un mo-mento di dialogo che facesse chiarezza su come confezionare il progetto di ap-palto, con cui poi avviare la gara vera e propria. Si trattava peraltro di espedienti che presentavano una diffi coltà di fondo, visto che l’ordinamento comunitario tendeva ad escludere che l’impresa che aveva partecipato alla prima gara, quella di servizio o di progettazione, o che era stata contattata per fornire la consulenza sulla formazione delle specifi che tecniche, potesse poi partecipare alla succes-siva gara, in quanto in possesso di un know-how essenziale che la diff erenziava dalle altre imprese e la avvantaggiava rispetto ad esse. Con il che i possibili benefi ci in termini di economia di scala, di concentrazio-ne dell’aff are, di razionalità economica, consistenti nella possibilità di affi dare la prestazione proprio all’impresa che l’aveva suggerita, ma anche nella capacità di sollecitare idee eff ettivamente innovative da parte delle imprese, fi nivano in pratica per essere frustrati, perché diffi cilmente un operatore si sarebbe risolto a suggerire buone proposte con la prospettiva di esserne poi scippato da altre imprese. Questo era il quadro estremamente problematico, che è stato superato dalla giurisprudenza comunitaria. La Corte di Giustizia, infatti, sconfessando anche le conclusioni dell’Avvocato generale, con la sentenza del 3 marzo 2005, ha detto chiaramente che non c’è preclusione all’impresa di partecipare al successivo appalto.Un’altra tappa fondamentale di questo percorso è rappresentata da una sen-tenza di un anno precedente (7 ottobre 2004) della Corte di Giustizia, che ha rivalutato, proprio con riferimento alla legislazione italiana sui lavori pubblici, la possibilità di utilizzare il criterio discrezionale dell’off erta economicamente più vantaggiosa. È una sentenza assai nota, che si conclude con questa aff ermazione di principio: la fi ssazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali e astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti, quello del prezzo più basso, per i lavori pubblici, priva le amministrazioni giudicatrici della possibilità di prende-re in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari degli appalti, isola-

- 59 -

tamente considerati. Quindi, è una soluzione irragionevole e da condannare. È una soluzione che va bene secondo la nostra tradizione, va bene anche secondo una tradizione di prima e seconda maniera dell’ordinamento comunitario, ma non appare più in linea con l’evoluzione più recente.

5. Il dialogo competitivo

Non è un caso che il citato dictum della sentenza sia stato richiamato tra i princi-pi e criteri direttivi per la defi nizione del nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr. la legge delega n. 62 del 2005, articolo 25, comma 1, lett. d). Il Consiglio di Stato, in sede di parere sulla bozza del Codice, ha giustamente sottolineato l’importanza di questo criterio direttivo, che implica la necessità per le stazioni appaltanti di utilizzare al meglio le possibilità off erte dal mercato e delinea un modello di amministrazione dotata della tecnicità necessaria per at-tuare una propria politica degli appalti e capace di motivare le scelte sui metodi di gara, considerando le peculiarità delle diverse situazioni di fatto. Quindi il Consiglio di Stato, valorizzando questo indirizzo che proviene dalla giu-risprudenza comunitaria e che è un criterio guida alla cui luce leggere tutto il Co-dice dei contratti, sostanzialmente sostiene che non valgono più criteri operativi generali ed astratti, che bisogna rifuggire da automatismi procedurali e da rituali formali burocratici, perchè ciascuna amministrazione deve adottare una propria strategia in materia negoziale, non solo in generale, ma in particolare cioè proce-dura per procedura, tenendo conto delle irripetibili peculiarità e della complessità del caso concreto.È con queste premesse che bisogna analizzare il nuovo istituto del dialogo com-petitivo.Si tratta, in prima battuta, di una procedura fl essibile, informale, incrementale e presidiata in ogni momento dalle garanzie del contraddittorio e par condicio tra le imprese partecipanti. Per comprenderne l’ambito di applicazione si può partire dalla chiara enuncia-zione del trentunesimo considerando della direttiva n. 18/2004, a norma del quale le amministrazioni aggiudicatrici che realizzano progetti particolarmente complessi possono trovarsi nell’impossibilità oggettiva, non per carenze loro imputabili, di defi nire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può off rire, in termini di soluzioni tecniche e/o di soluzioni giuri-

- 60 -

dico-fi nanziarie. Tale situazione può in particolare verifi carsi per l’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura, trasporti integrati, grandi reti informatiche, progetti che comportano un fi nanziamento complesso e strutturato di cui non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione fi nanziaria e giuridica. In ragione di quanto detto, pare fuorviante qualunque lettura che tenda ad omo-logare questa procedura alle procedure di aggiudicazione preesistenti. Dunque, anche la corrente interpretazione che cerca di distinguere il dialogo competiti-vo da modelli consimili di negoziazione, per esempio le procedure negoziate o l’appalto-concorso, sono letture riduttive. Si tratta di letture riduttive, in qualche modo suff ragate dallo stesso tenore del Codice e della direttiva, perché anche il dialogo competitivo è considerato una procedura di aggiudicazione. Prevede infatti l’articolo 54, primo comma, del Codice che per l’individuazione degli operatori economici “le stazioni ap-paltanti utilizzano procedure aperte, negoziate o il dialogo competitivo”. For-mulazione che lascia intendere si tratti in qualche modo di tecniche negoziali poste sullo stesso piano e non aiuta a comprendere quali siano le diff erenze specifi che. Chi parla ritiene si tratti di istituti diversi che non possono essere assimilati, e che di conseguenza debbano essere valorizzati gli elementi di assoluta novità del dialogo competitivo tenendo conto, tra le altre, di quelle indicazioni preli-minari da cui siamo partiti: la crisi o l’ineffi cienza economica, anche in termini di risultati, degli ordinari meccanismi automatici di aggiudicazione e la necessità di recuperare fl essibilità operativa e decisionale da spendere caso per caso. In questa ottica, il dialogo competitivo costituisce un meccanismo particolare che non lascia la concorrenza all’esterno, ma che sussume e interiorizza la con-correnza come metodo di azione dell’amministrazione pubblica. Si tratta di un metodo di conversione della concorrenza in interesse pubblico specifi co, nel senso che attraverso il regolato e controllato svolgimento del con-traddittorio paritario tra gli operatori economici ed il confronto progressivo tra un’amministrazione che non sa cosa fare e le imprese che danno proposte e sug-gerimenti in fasi successive, si perviene alla scoperta-selezione non solo dei mezzi, ma anche degli obiettivi da perseguire. Il dialogo competitivo ricompone in modo originale il tradizionale dualismo tra individuazione degli obiettivi fi ssati dalla legge e scelta dei modi più adeguati per la loro realizzazione pratica che – si è visto – ha da sempre caratterizzato le procedure di evidenza pubblica, perché qui è il contraente privato chiamato a

- 61 -

scoprire, insieme all’amministrazione, l’obiettivo che quest’ultima non è in gra-do di defi nire autonomamente. L’amministrazione resta sì il titolare di qualcosa, ma non dell’interesse pubblico, che non esiste a priori e non è descrivibile in termini astratti (come notava Gian-nini, alla fi ne degli ’30, nella monografi a sul potere discrezionale), bensì dell’esi-genza pubblica. Cioè conserva la responsabilità di versare in una sfera aperta e dialogica, situazioni problematiche ed esigenze espresse dalle collettività locali, senza peraltro avere la possibilità di una loro compiuta individuazione e rap-presentazione; ciò, al fi ne di saggiarne la consistenza e di individuare il da farsi prima ancora che il come operare. Se si vuole proprio fare un confronto, forse il paragone più utile per capire la novità in esame può essere quello con il project fi nancing, ed in particolare con la fase di scelta del promotore in cui, appunto, il dialogo con il mercato è portato ad un livello molto avanzato tanto che è consentito che il promotore suggerisca all’amministrazione una certa iniziativa da recepire nella programmazione delle opere. Il parallelo suggerito consente peraltro di cogliere una diff erenza di fondo tra i due meccanismi, perchè, mentre l’iniziativa del promotore non può mai comun-que superare il momento pubblicistico della programmazione triennale, il dialo-go – come meglio si vedrà tra un momento - vale anche a scardinare il presup-posto della programmazione triennale, o meglio pare integrare un momento di defi nizione consensuale del suo contenuto.

6. I presupposti applicativi e la procedura

I presupposti applicativi sono chiaramente enunciati nella Direttiva e nel Codice. Il primo presupposto è quello indicato, in chiave positiva: deve trattarsi di appal-ti particolarmente complessi.Il secondo presupposto è di carattere invece negativo, cioè l’amministrazione deve verifi care che l’aggiudicazione di questo contratto particolarmente com-plesso, non sia possibile ricorrendo alle ordinarie procedure aperte o ristrette. Quindi un requisito positivo, particolare complessità, e un requisito negativo. La scelta deve essere motivata. L’amministrazione deve preventivamente valutare le specifi cità del caso concreto, deve motivare perché non è possibile risolvere la

- 62 -

questione complessa ricorrendo alle procedure aperte o ristrette, e quindi non può semplicemente fuggire verso la via di fuga, apparentemente più semplice, del dialogo competitivo: è confi gurabile un dovere di diligenza, nel senso che occorre comunque valutare se sono esperibili le procedure tradizionali; tale do-vere è raff orzato dall’obbligo di motivazione, dovendo essere spiegato perché queste procedure non sono esperibili nell’ipotesi di specie. Cosa signifi ca particolarmente complesso? Lo dice molto bene il nostro legisla-tore: signifi ca che l’amministrazione non è oggettivamente, quindi non per sue carenza strutturale o decisionali od operative, ma in ragione della complessità esogena del caso, di una vicenda esterna che l’amministrazione si limita a verifi -care, cogliere e registrare, non è oggettivamente in grado – si diceva - di defi nire i mezzi tecnici dell’appalto. Questo può signifi care due cose: o non è in grado di defi nire le specifi che tec-niche, a fronte di un’unica soluzione progettuale astrattamente possibile; op-pure non è in grado di defi nire le soluzioni progettuali, le soluzioni tecniche, per realizzare un obiettivo che, per quanto genericamente, l’amministrazione è riuscita a confi gurare. Soluzioni di cui peraltro essa potrebbe comunque defi nire le specifi che tecniche. L’ordinamento comunitario ci off re alcuni esempi di complessità tecnica. Viene così citato l’esempio della costruzione di un collegamento tra le rive di un fi ume; ipotesi per la quale sono astrattamente possibili sia la soluzione del tun-nel sia quella di un ponte. Altro caso di scuola, di cui si è discusso in Inghilterra, è l’ipotesi di realizzazione della circonvallazione di un centro abitato di particola-re pregio paesaggistico-ambientale, il cui traffi co è molto congestionato, in cui sono da risolvere problemi non solo di viabilità, ma anche di ambiente e di tutela di alcune specie animali in estinzione che si trovano nella zona, e così via. C’è poi l’altro aspetto di complessità, l’amministrazione non è in grado di defi -nire questi elementi tecnici o non è oggettivamente in grado di defi nire l’impo-stazione giuridica o fi nanziaria del progetto. Qui si può dire che le indicazioni comunitarie fanno rinvio, anche se non in blocco, alle vicende del partenariato pubblico-privato. Ciò non implica però una equiparazione automatica: non tut-to ciò che riguarda il partenariato deve rifl uire nel dialogo competitivo. Si tratta dunque di una indicazione di massima, si dice che questa complessità ricorre particolarmente in queste vicende in cui è complessa la defi nizione del ciclo del-la vita ed il trasferimento a lungo termine del rischio agli operatori privati. Altre indicazioni provengono sempre dall’ordinamento inglese: per esempio nel

- 63 -

caso Pimlico si trattava di ristrutturare un complesso scolastico e quindi l’am-ministrazione era interessata a che si trovassero diverse modalità di remunera-zione dei lavori, derivanti da diverse modalità di utilizzo della terra di proprietà dell’ente. Sempre dall’Inghilterra derivano anche altre indicazioni in ordine ai casi di inizia-tiva fi nanziaria privata, che sono distinti da quelli di partnership pubblico-priva-to, ai casi di costruzioni di carceri, scuole, ospedali: tutti considerati come ipotesi tipiche di complessità sia tecnica ma anche legale e fi nanziaria, che giustifi cano il ricorso a questo strumento.Ma nella nostra normativa vi è qualcosa di più, quando si dice, nel secondo com-ma dell’articolo 58, che ci può essere impossibilità giuridica o fi nanziaria, e si ag-giunge: possono secondo le circostanze concrete, essere considerati complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, tra le altre cose, anche di studi in merito alla identifi cazione e quantifi cazione dei propri bisogni. Ecco il punto: non è qui enunciata soltanto una ipotetica carenza di indivi-duazione dei mezzi e degli strumenti, ma si fa riferimento anche all’assenza di una chiara possibilità di percezione dei propri bisogni ovvero degli interessi pubblici da perseguire e soddisfare. C’è chi dice che qui l’assenza sarebbe rife-rita agli studi, ma si può agevolmente replicare che se manca lo studio manca anche la capacità di indagare il bisogno, cioè l’amministrazione è completa-mente al buio sulle priorità, sulle esigenze da realizzare, sugli obiettivi, su tutti quelli aspetti che identifi cano in una parola l’interesse pubblico. E’ per questa fondamentale ragione che essa chiede aiuto al mercato e si apre all’apporto ideativo e propositivo degli operatori economici. Sotto questo aspetto si può dire che si attenui il vincolo gerarchico con la pro-grammazione triennale dei lavori pubblici, nel senso che dalla combinata let-tura di questo comma, che riguarda le assenze che legittimano l’adozione del dialogo competitivo, insieme al secondo comma dell’articolo 128 del Codice, si desume che simili casi di complessità integrino le valutazioni preliminari e studi di fattibilità di cui la programmazione triennale costituisce l’appendice esecutiva. Per cui si può giungere a sostenere che il dialogo competitivo può iscriversi tra i casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono defi nire obiettivi e priorità “di concerto con altri soggetti”. Quindi ci si colloca in un orizzonte operativo molto più avanzato, ed ancora inesplorato in tutte le sue implicazioni anche di carattere organizzativo, rispetto al project.Le fasi della procedura sono indicate abbastanza chiaramente dall’art. 58.

- 64 -

C’è la fase del dialogo, che si apre con la pubblicazione di un bando o documento descrittivo, ci sono quindi le domande delle imprese interessate alla partecipa-zione, una fase di pre-qualifi ca, quindi lo svolgimento della gara vera e propria e l’aggiudicazione con il sistema dell’off erta economicamente più vantaggiosa. Nel documento descrittivo deve indicarsi anche come si sviluppa il dialogo, la tempistica prevista, la successiva calendarizzazione in fasi successive della pro-cedura, la possibile previsione di premi o indennizzi, cosa molto importante. Si tratta di una passaggio molto delicato, vera e propria condizione di successo dell’intera operazione, perchè attraverso tale documento l’amministrazione deve presentarsi come soggetto affi dabile e capace di guidare con sicurezza l’in-tera procedura: essa deve, in sostanza, convincere ed attrarre il mercato solleci-tando la partecipazione degli operatori più capaci ed innovativi. Per tali ragioni, in alcuni ordinamenti si insiste in modo particolare sull’importanza di anticipare già a questa fase momenti di colloquio con i soggetti potenzialmente interessati e si suggerisce di non affi darsi soltanto ad un documento formale ma di ricorrere anche a presentazioni orali e sessioni volte ad illustrare ogni aspetto ed a rispon-dere a tutti i possibili quesiti degli operatori.Altro interrogativo di fondo è se il dialogo debba essere impostato one-to-one, o possa essere anche svolto in forma congiunta con più imprese. Qui si confrontano due contrapposte esigenze: da una parte c’è l’interesse dell’amministrazione, che è aff etta da carenze e da asimmetria informativa, di avere più informazioni possibili e quindi di coinvolgere più imprese possibili e discutere con esse apertamente e senza molti vincoli gli aspetti di una pro-blematica complessa da risolvere; dall’altra si trova l’esigenza delle imprese di vedere rispettata la riservatezza delle loro proposte progettuali e delle informa-zioni ivi contenute, affi nchè di esse non si avvantaggino impropriamente i con-correnti. Tali dati rappresentano, infatti, un bene importante, e costituiscono la garanzia del successo dell’operazione, perché solo attraverso una adeguata rete di protezione della loro circolazione ed utilizzazione si assicura un apporto idea-tivo eff ettivamente creativo ed innovativo all’amministrazione. Occorre dunque trovare ed assicurare un giusto equilibrio tra queste due esigenze ed è bene prevedere in via tendenzialmente generale l’obbligo di indennizzo delle spese per coloro che nel dialogo progressivo saranno esclusi. Alla fi ne del dialogo si individua la o le possibili soluzioni che possono essere messe a base della gara successiva. Il fatto che si parli anche di più soluzioni, garantisce maggiore trasparenza e concorrenza anche nella fase successiva, po-

- 65 -

nendo su un piano di parità con altri partecipanti anche l’impresa che aveva proposto l’eventuale soluzione preferita. Altro aspetto da sottolineare è che si parla di soluzione-i, anziché di proposte: ciò signifi ca che dovrebbero ritenersi vietate operazioni di combinazione delle varie bozze di soluzioni; l’amministrazione non può mescolare le varie soluzioni off er-te dalle imprese per comporre in modo arbitrario la propria soluzione, da porre a base della successiva gara. Questo è assolutamente vietato. Una proposta in questo senso era prevista inizialmente allorché si parlava di “bozze” di soluzioni, ma poi a seguito della ferma opposizione dell’Inghilterra e di altri paesi alla fi ne si è preferito parlare appunto di soluzioni e non di bozze: quindi l’amministra-zione deve recepire interamente la, o, se non ritiene l’unica suffi ciente, idonea e bella, le soluzioni, e non può fare opera di combinazione.

7. Uno sguardo al futuro: il problema della discrezionalità amministrativa

In Italia è successo che, complice anche una particolare coincidenza storica, un ex Magistrato di “Mani pulite” si è trovato a ricoprire la carica di Ministro delle Infrastrutture proprio nel momento in cui si è trattato di dare applicazione con-creta alle nuova disciplina introdotta dal Codice dei contratti pubblici.La strategia adottata è stata, di conseguenza, quella di bloccare e rinviare l’en-trata in vigore (tra le altre) delle disposizioni in tema di dialogo competitivo in attesa di mettere a punto ulteriori modifi che normative. Di colpo si è così tornati al punto di partenza, ovvero alla paura per la discrezionalità dell’amministra-zione, spettro che viene agitato al fi ne di invocare misure salvifi che in grado di proteggere la collettività dai rischi di frodi e collusioni. Dunque, è evidente che da noi il problema non è di carattere normativo, poiché fi nalmente esiste una normativa in linea con l’ordinamento comunitario, anche organica e completa. Non si tratta di un problema di regole: non è il contesto normativo che con-diziona il successo di queste operazioni, è più che altro un fattore di carattere culturale, perchè siamo ancora fermi a quelle idee dell’800 : la paura della discre-zionalità, della capacità di scelta della soluzione più opportuna al caso concreto da parte di un’amministrazione attrezzata in tal senso, e la connessa esigenza di tutelare non i cittadini, ma più che altro le amministrazioni dal rischio di corru-zioni e malaff are.

- 66 -

Si diceva già ai primi del ‘900 che “non è tanto nei freni o controfreni automatici del meccanismo burocratico la chiave di volta della bontà e probità di una pub-blica amministrazione, quanto nella coscienza salda e illuminata che il funziona-rio pubblico abbia del proprio dovere, coscienza che solo può infondergli l’im-pulso benefi co dell’iniziativa e il severo acume della critica” (Ingrosso, Il Diritto Amministrativo Italiano nella scienza e nella realtà dello Stato, in Riv. dir. pubbl., 1909, I, 60). Quindi, la vera condizione di successo di operazioni complesse quale quelle in esame risiede nel coraggio circa l’uso di fantasia, iniziativa, capacità di scelta; coraggio che va incentivato, incoraggiato e sostenuto sul piano culturale, e che non può non trovare in precise regole di responsabilità il proprio contrap-punto.Mentre nel nostro ordinamento pare dunque che il problema del futuro sia rap-presentato dall’antico tema del potere discrezionale delle stazioni appaltanti, in altri ordinamenti non si è perso tempo. L’euroscettica Inghilterra ha già redatto nel gennaio 2006, data di entrata in vi-gore delle nuove normative e quindi del dialogo competitivo, una guida ope-rativa sull’uso del dialogo competitivo (OGC Guidance on the Competitive Dia-logue Porcedure) cui hanno fatto seguito numerosi altri documenti, di origine governativa e non, contenenti commenti, linee guida, circolari, illustrazione di casi applicativi molteplici guide operative. In essi si sottolinea l’importanza del nuovo strumento negoziale e l’importanza di usarlo in modo aperto e fl essibile, con continui confronti con le imprese partecipanti, la necessità di una accurata preparazione e convincente illustrazione delle regole del gioco in quanto l’obiet-tivo di fondo per l’amministrazione è quello di comprare la fi ducia del mercato e sollecitare idee veramente originali ed innovative. Ci sono già stati anche casi interessanti di applicazione. Per esempio, per i Gio-chi olimpici del 2012 è stata costituita un’autorità pubblica, la Olympic Delivery Authority (ODA), che in ben 34 settimane ha concluso un’operazione assai com-plessa di dialogo competitivo, affi dando tutte le operazioni di progettazione e realizzazione delle infrastrutture e dei servizi attinenti al villaggio olimpico ad una società privata. A parte la improrogabile scadenza temporale, ogni altro elemento del progetto era aperto ed indefi nito. Le domande di partecipazione sono state sette, mentre i concorrenti sono stati poi ridotti a quattro nella fase del dialogo vero e proprio, che è durata 3-4 settimane con sedute e discussioni condotte quotidianamente ed in parallelo sia sugli aspetti tecnici, da una parte, che su quelli legali e commerciali, dall’altra, e lo svolgimento di pre-briefi ng e fe-

- 67 -

edback meetings all’inizio ed alla fi ne di ogni giornata per aggiornare le schede contrattuali.L’idea di fondo che si può ricavare da simili esperienze è, dunque, che si impara facendo più che discutendo di problematiche astratte e ricorrendo all’ennesi-ma riforma legislativa, e che si devono trarre lezioni dai casi applicativi, le cui risultanze siano poi messe a servizio della collettività degli operatori ed utenti in termini di Lessons Learned Studies.Su un altro versante, può citarsi anche l’ordinamento francese che, per un verso ha ampliato il possibile ambito applicativo del dialogo competitivo, enuncian-do nel Code de marchés publics del 7 gennaio 2004 anche l’ipotesi dell’appalto complesso. Per altro verso, ha prodotto nel gennaio 2007 una sorta di decalogo o guida di funzionamento dell’istituto (denominato Charte du Dialogue Compe-titif), nel quale si sottolineano la fondamentale importanza della fase di discus-sione tra gli operatori economici e l’amministrazione, fase che deve permettere lo svolgimento di un dialogo responsabile, fruttuoso e senza ritardi eccessivi, e a tali fi ni il carattere decisivo di un buon assetto regolatorio per infondere si-curezza ai partecipanti, rispetto della confi dentialité, equilibrio della posizioni, tempi certi e comunque proporzionati alla complessità del caso, l’indennizzo delle spese.L’idea di fondo ricavabile dall’esempio francese pare la indefettibile presenza di una salda cabina di regia pubblica della procedura, rimanendo comunque prerogativa delle stazioni appaltanti non solo la defi nizione delle regole del gio-co ma anche l’identifi cazione dei bisogni collettivi da soddisfare da porre poi a base di un programma di azione – non suscettibile di modifi cazione nel corso del dialogo competitivo - contenente la specifi cazione, quanto meno in termini funzionali, dei risultati attesi e delle esigenze da rispettare.E’, in defi nitiva, a queste esperienze che occorre guardare con attenzione al fi ne di superare l’attuale situazione di impasse culturale che caratterizza l’approccio domestico all’istituto in esame e scongiurare letture riduttive o interventi nor-mativi limitativi delle sue potenzialità operative.Nel frattempo, utili indicazioni sembrano off erte dalla giurisprudenza che, in re-lazione a selezioni particolarmente complesse ed implicanti apprezzamenti riferi-bili all’architettura, all’urbanistica, alla storia ed all’estetica, ha di recente ritenuto utile e “necessario conservare all’amministrazione un margine di discrezionalità particolarmente ampio” (così Cons. stato, sez. V, 6-3-2007 n. 1053, in materia di criteri di valutazione di progetti per l’adeguamento di un sito museale).

- 68 -

Allo stesso modo, interessanti spunti potrebbero derivare anche dai fecondi laboratori legislativi dei parlamenti regionali che, sfruttando i margini di inter-vento consentiti dall’art. 4 del Codice, potrebbero anticipare l’applicazione del dialogo competitivo nei rispettivi ordinamenti e dare così avvio ad una stagione di sperimentazione e messa in opera delle novità che ci consenta fi nalmente di entrare in una fase più matura di gestione delle risorse pubbliche.

- 69 -

Velia Maria LeoneAvvocato, Roma

ALTRE ESPERIENZE SIGNIFICATIVE IN EUROPA

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Partenariato pubblico-privato in Europa. – 3. Alcune esperienze pratiche. – 4. Conclusioni.

1. Introduzione

La mia presentazione si divide due parti: la prima, in cui descrivo, a grandi linee, l’operato della Comunità Europea in materia di partenariato pubblico-privato (il “PPP”) e la seconda, in cui fornisco degli esempi di come il PPP sia stato attuato in alcuni Stati Membri della Comunità Europea.In prima battuta, occorre premettere che, al momento, il ricorso al PPP da par-te dei diversi Stati Membri è particolarmente eterogeneo: all’interno dell’ampia defi nizione di PPP sono ricondotti modelli fortemente disomogenei, diversifi -cati ed in continua evoluzione. Questo frastagliato panorama, come vedremo meglio, non ha ancora consentito alla Commissione delle Comunità Europee (la “Commissione”) di produrre una bozza di proposta normativa in materia di PPP, da un lato, e, dall’altro, non permette una trattazione esaustiva di tutte le tipolo-gie presenti sul mercato comunitario. Ciò detto, volendo fornire degli indicatori di massima – e come tali suscettibili di imprecisioni – sul comportamento degli Stati Membri in relazione al PPP, si può idealmente suddividerli in due macro categorie:a. quei paesi che sono convinti fruitori del modello di PPP e hanno sviluppato

tipologie di PPP particolarmente sofi sticate – come il Regno Unito, per esem-pio –, oppure che lo considerano lo strumento ottimale per massimizzare i benefi ci fruibili dai fondi comunitari, specialmente per realizzare progetti infrastrutturali – come la Spagna ed il Portogallo;

- 70 -

b. quei paesi che non sarebbero, di per sé, in grado di ricorrere effi cientemente al PPP – per esempio, perché non hanno un sistema bancario od assicurativo suffi cientemente sofi sticato –, ma che sono indotti a ricorrere a tale strumen-to dalle norme comunitarie, per esempio, relative alle infrastrutture traspor-tistiche1. In questa seconda categoria ricade la maggior parte dei nuovi Stati Membri – meglio noti come gli ex paesi dell’Est – in cui il modello di PPP è particolarmente incoraggiato per la realizzazione di infrastrutture viarie, at-traverso il ricorso a fondi comunitari.

A fronte di questa variegata situazione, gli Stati Membri fondatori della Comu-nità europea, che potremmo immaginare aver sviluppato signifi cativi modelli evidenziano delle interessanti sorprese: in particolare, mi soff ermerò sulle espe-rienze francese e tedesca. Da ultimo, mi preme concludere questo paragrafo introduttivo ribadendo una cosa già ben nota. Quando si parla di PPP, il paese più evoluto è il Regno Unito, in merito al quale esiste abbondante letteratura in Italia ed all’estero. Per questi motivi, non ne parlerò, privilegiando, di contro, esempi nazionali meno noti.

2. Il Partenariato Pubblico-Privato in Europa

Dato il signifi cativo sviluppo del PPP a livello domestico, la Commissione ave-va, inizialmente, pensato di inserire questo strumento nelle direttive in materia di appalti pubblicate nel 2004, segnatamente la Direttiva 2004/18 in materia di appalti pubblici di lavori, di forniture e servizi e 2004/17 in materia di appalti nei settori c.d. “esclusi”2.In realtà, la gestazione delle direttive fu troppo lunga, sorsero molti pro-blemi ed obiezioni su varie questioni, tra cui quella, già discussa questamattina – il dialogo competitivo –, che riguarda la procedura più idonea per l’affi damento dei contratti sottostanti i modelli di PPP. Dato questo scenario, e vista l’urgenza di approvare le direttive, la Commissione decise di concentrare,

1 Per la disciplina del settore delle reti transeuropee, vedi Regolamento (CE) n. 807/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004 (G.U.U.E. L143/46, 30.04.2004); Decisione n. 884/2004/CE del Parlamento europeo e del Con-siglio del 29 aprile 2004 (G.U.U.E. L201/1, 07.06.2004).

2 Direttiva CE, 31.03.2004, n. 18 (G.U.U.E. L134, 30.04.2004) e Direttiva CE, 31.03.2004, n. 17 (G.U.U.E. L134, 30.04.2004).

- 71 -

in un primo momento, i propri sforzi sulle direttive in materia di appalti c.d. clas-sici – pur comprendendo anche i settori c.d. esclusi – e di occuparsi di PPP in un secondo momento. Tale approccio pragmatico è anche legato alla confusione che aleggia sulla que-stione relativa a cosa sia il PPP. In questo contesto, il diritto comunitario non coglie – perché non può produrre propri modelli autonomi – l’essenza precipua del PPP, che, a mio avviso, va inteso come insieme di modelli giuridici. A com-plicare ulteriormente le cose, occorre, altresì, evidenziare che le forme di PPP sono sostanzialmente dei modelli contrattuali, in altre parole, sono il prodotto della libera negoziazione tra parti private che possono disporre dei propri inte-ressi nel modo che ritengono più opportuno. Di converso, il tentativo in atto è quello di ricondurli - specialmente in Italia - nell’alveo del diritto amministrativo, caratterizzato da una maggiore rigidità rispetto al diritto privato e rispondente ad una logica diff erente, segnatamente l’aggiudicazione del contratto prevale sull’esecuzione dello stesso. Questo approccio tassonometrico crea una serie di diffi coltà che vedremo meglio in seguito.Sorge spontaneo, allora, chiedersi perché sia in atto questo esercizio di gene-tica giuridica che rischia di distorcere la vera natura del PPP, introducendo dei “mostri giuridici” nei singoli ordinamenti nazionali. Sostanzialmente, se si guar-da complessivamente all’esperienza europea, il minimo comun denominatore deve essere identifi cato nelle forti carenze di budget che funestano i bilanci pubblici – in maniera più o meno signifi cativa – dei singoli Stati Membri, special-mente con riferimento al settore infrastrutturale – caratterizzato da importanti esigenze fi nanziarie – ed a quello dei servizi pubblici locali, in cui alla scarsità dei fondi pubblici si aggiungono le esigenze di adeguamento a standard qualitativi superiori, anche generati dall’introduzione di nuove norme comunitarie3. Non acaso, sono questi i settori industriali in cui i modelli di PPP hanno trovato mag-giore e più signifi cativa applicazione nei diversi paesi europei.Questa complessa situazione regolamentare ha prodotto una certa confusione sul mercato, in cui, invece di ipotizzare e sperimentare nuovi istituti belli, spiglia-ti e interessanti, per traghettare progressivamente la pubblica amministrazione sul mercato, riducendo lo iato operativo con il settore privato – attraverso un fenomeno di reciproco arricchimento osmotico – ha prevalso una logica arruf-fona, sbrigativa e di corto respiro secondo la quale, a fronte delle esigenze di

3 Si pensi, in proposito, ai settori dell’ambiente, dell’acqua, dei rifi uti, ecc.

- 72 -

budget del settore pubblico, si è cercato di supplire con il ricorso alla fi nanza pri-vata, senza – al contempo – cercare di sfruttare le migliori sinergie e possibilità che le modalità di PPP – in alcuni casi – possono realmente off rire rispetto allelogiche appaltistiche tradizionali. Quest’approccio ha creato più problemi di quanti sia stato in grado di risolvere. Altra questione delicata – ancora irrisolta – era decidere quale fosse l’alveo re-golatorio più appropriato cui ricondurre il PPP. Il primo approccio della Com-missione è stato, ovviamente, quello di ritenerlo facente parte delle norme sugli appalti di lavori, poiché il risultato fi nale della maggior parte dei modelli di PPP è la realizzazione di opere pubbliche, in base alle specifi che identifi cate dall’am-ministrazione pubblica4. Peraltro, questa collocazione rischia di non rendere in-teramente giustizia al fenomeno del PPP, in cui un ampio ruolo è, invero, giocato dai servizi, specialmente nel settore dei servizi pubblici locali, come anche evi-denziato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia5 (la “Corte”).La collocazione del PPP nel settore normativo degli appalti di lavori è ul-teriormente complicata dal rilievo che queste stesse norme defi niscono i contratti di appalti di lavori e le concessioni: l’interazione fra queste due fi -gure, chiaramente defi nite dalle direttive in materia di appalti, pone un problema interpretativo ed attuativo che non aiuta lo sviluppo coerentedi modelli di PPP in cui, a volte, la precisa linea di demarcazione tra le due tipo-logie contrattuali non è così netta. La percezione di questa diffi coltà si accentua ove non si presti solo attenzione al momento dell’affi damento – in cui le due fi gure contrattuali possono più facilmente essere diversifi cate –, quanto, piutto-sto, alla fase di esecuzione del contratto – ed al suo vero scopo – che potrebbe modifi carsi nel tempo6. Ad esempio, si potrebbe ben dare – specie nel caso di modelli di PPP – che, nel tempo, il ruolo giocato dai servizi esuberi l’importanza dei lavori. Se così fosse, l’eventuale affi damento di un contratto di concessione di lavori sarebbe illegittimo. Questa illegittimità si evidenzierebbe a valle della

4 Per la defi nizione comunitaria di opera pubblica vedi all’art. 1, comma 2, lettera b) della direttiva 2004/18.

5 Vedi, per esempio, le sentenze della Corte nei casi “Coname”, C-231/03; “Parking Bri-xen”, C-458/03.

6 Si pensi al caso in cui – nei contratti di concessione – non ci sia stata un’eff ettiva allocazione del rischio in capo al concessionario, a prescindere da quanto riprodotto nel testo del contratto. In tal caso, anche se il contratto fosse stato affi dato attraverso le procedure previste per il contratto di concessione, in eff etti, al momento della sua esecuzione, lo stesso dovrebbe, più correttamente, essere considerato un appalto tradizionale.

- 73 -

procedura di affi damento, ma travolgerebbe l’intero contratto, poiché mancauna procedura di affi damento di concessioni di servizi, o, ancor peggio, ove si ritenesse di essere in presenza di una concessione di servizi, l’amministrazione potrebbe ricorrere all’affi damento diretto, in mancanza di una procedura ad hoc7. Questo semplice esempio dà contezza dell’insuffi cienza di entrambe le defi nizioni rispetto all’evoluzione continua del mercato in relazione a modelli di PPP.Come è noto, nel 2004 è stato pubblicato il Libro verde sul PPP (il “Libro Verde”)8, sul quale non mi dilungo poiché è stato oggetto di altri seminari tenutisi presso quest’Osservatorio. L’obiettivo del Libro Verde era compiere una ricognizione degli strumenti esistenti sul mercato in materia di PPP e cercare di individuare quale strumento giuridico potesse essere più adatto a coglierne le peculiarità proprie. Inoltre, il Libro Verde si poneva l’obiettivo di cercare di capire il livello di interazione tra il diritto comunitario e quello nazionale. Quest’ultimo scopo evi-denzia immediatamente la vera debolezza dell’intero esercizio, non esistendo, praticamente, alcun rapporto tra i due. Infi ne, tutto lo sforzo doveva concentrar-si sulla verifi ca della necessità, o meno, per gli operatori degli Stati membri di introdurre una normativa comunitaria ad hoc in materia di PPP. Questa esigenza nasceva dalla distonia d’informazioni sino a quel punto ricevute dalla Commis-sione: da un lato, vi erano pressanti richieste a favore di un intervento legislativo comunitario, e, dall’altro, gli operatori di molti paesi chiedevano ampia libertà di manovra, senza alcun irrigidimento normativo. Questi approcci contrastanti cor-rispondono a due grandi categorie fi losofi che che oggi dividono l’Europa: quella dei paesi che hanno una grande libertà di azione e dove l’intervento legislativo è ridotto al minimo indispensabile - come Inghilterra, paesi scandinavi e Olanda - e quella dei paesi che, di converso, sono dominati da norme molto prescrittive che, sostanzialmente, limitano l’operato sia del mercato, sia della pubblica am-ministrazione – come l’Italia, – e dove, almeno concettualmente, si riconosce al diritto comunitario un approccio più pragmatico e market oriented rispetto a molte strettoie formalistiche imposte – in ambiti legislativi contigui ai modelli di PPP – dal diritto amministrativo domestico.

7 Ad esempio, si veda la sentenza della Corte nel caso Commissione/Italia, C-382/05. Nelle direttive del 2004 sugli appalti è presente solamente la defi nizione della con-cessione di servizi, mentre è del tutto assente la disciplina del suo affi damento.

8 Libro Verde della Commissione relativo ai partenariati pubblico–privati ed al dirit-to comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni - Bruxelles, 30.04.2004, COM(2004) 327 defi nitivo.

- 74 -

Il vero problema, tuttavia, è dovuto al fatto che la Commissione non può interve-nire ex offi cio, ma solo nella misura in cui vi sia un’espressa richiesta d’intervento da parte degli Stati membri, pena la mancanza di legittimazione politica – in quanto ultra vires – dell’intervento comunitario. È evidente che, ove non esita accordo tra gli Stati membri, neppure in relazione al perimetro dell’azione ri-chiesta alla Commissione, questa è fortemente disincentivata ad agire e deve, in primo luogo, legittimare il proprio intervento.L’incipit per l’identifi cazione della matrice del PPP doveva necessariamente par-tire dai contratti di lunga durata, i quali richiedono un investimento misto - se-gnatamente pubblico-privato. In questo contesto, il settore privato può svolge-re un duplice ruolo: segnatamente, può essere molto propositivo - sul modello del promotore italiano9, nella duplice veste che questi può assumere qualora non solo risponda ad un avviso, ma, addirittura, presenti una proposta per l’in-serimento di un intervento nella programmazione carente della pubblica ammi-nistrazione - oppure solo reattivo in quanto si limita a rispondere ad una solleci-tazione della pubblica amministrazione, come avviene in occasione di una tipica concessione di costruzione e gestione, ex art. 144 del nostro d.lgs. 163/2006 (il “Codice dei contratti pubblici”). In entrambi i casi, l’elemento che veramente qualifi ca la partecipazione del settore privato è l’assunzione dei rischi relativi al realizzando progetto. È la ripartizione del rischio ad avere il ruolo centrale in qualsiasi operazione di PPP, specialmente ove questa si fondi sull’esecuzione di un contratto di concessione. Come noto, è questo l’elemento – la c.d. alea commerciale – che caratterizza, inter alia, il contratto di concessione vis-à-vis quello di appalto. Questo è l’elemento che funge da cartina tornasole dei rap-porti pubblico-privato: tanto più l’amministrazione è consapevole, tanto meno rischio è esternalizzato. Negli ultimi quindici anni, la ripartizione del rischio è profondamente cambiata: inizialmente, si parlava di massimizzazione dell’esternalizzazione del rischio. Si riteneva opportuno accollare tutti i rischi possibili al settore privato. Quest’im-postazione iniziale è stata superata, poiché antieconomica: contrattualmente il rischio è un costo. È vero che le parti sono libere di esternalizzare tutti i rischi, ma, così facendo, lievitano i costi dell’esecuzione del contratto e diventa più dif-fi cile dimostrare la bontà del ricorso a metodologie di PPP.Alla luce di queste considerazioni, oggi, la più moderna teoria in tema di risk al-location sostiene la necessità di ottimizzare l’esternalizzazione dei rischi, cer-

9 Vedi artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006.

- 75 -

cando di raggiungere il miglior equilibrio possibile tra l’allocazione al privato, od al pubblico. Dal punto di vista contrattuale, le parti sono poste su un livellodi parità, in una logica in cui ciascuna si assume il rischio che è meglio in grado di gestire – rectius a costi più contenuti. Quest’impostazione si ispira ad un modello privatistico di sinallagma contrattuale, in una logica di ricerca d’effi cienza, mentre appare rifi utare il modello contrattuale proprio del diritto amministrativo dove trovano, peraltro, spazio lo jus variandi e lo jus imperii, in pratica il diritto della di-suguaglianza tra i contraenti. Questa forzatura non può coesistere con operazioni di PPP, ove il buon successo dell’operazione è necessariamente legato al recipro-co – seppur diff erenziato – interesse in capo al settore pubblico e quello privato. Lo sforzo ermeneutico svolto dalla Commissione identifi ca due macro-categorie cui ricondurre i progetti di PPP: il PPP contrattuale – sostanzialmente identifi ca-bile con i contratti di appalti pubblici e le concessioni – ed il PPP c.d. istituziona-lizzato – che ricomprende entità ad hoc (come le società miste) ed il controllo privato sull’entità pubblica. Questa dicotomia per noi italiani può risultare illogi-ca, in quanto in ragione dei nostri schemi giuridici, consolidati in decine di anni di legislazione in materia di appalti pubblici, risulta diffi cile considerare l’appalto pubblico come una tipologia di partenariato. Anzi, di converso, l’appalto rappre-senta, per noi, l’apoteosi della bipolarizzazione settore pubblico-settore privato. Questa contraddizione non è presente, a livello comunitario. Si constata, difatti, che, nel PPP del sistema comunitario, il contratto di appalto appare essere una categoria concettuale più fl essibile, nel cui alveo possono essere ricondotte fat-tispecie contrattuali diff erenti, caratterizzate da modalità di pagamento mag-giormente modulate10. Ciò consente un’esecuzione del contratto più congenia-le a modelli di cooperazione pubblico-privato. Queste diffi coltà svaniscono nel caso del contratto di concessione che, chiaramente, rappresenta il contratto per eccellenza per i modelli di PPP applicati al settore infrastrutturale. Questo è il tipo di contratto più uti-lizzato a livello internazionale, anche se il mondo anglo-americano ricor-re a diff erenti sigle – come B.O.T.11, D.B.F.O.12, ecc. – le quali sono, perlo più, riconducibili al contratto di concessione di costruzione e gestione.

10 Vedi la defi nizione di opera pubblica di cui alla nota 4: defi nisce il perimetro del con-tratto di appalto, ma la realizzazione potrebbe essere attuata in leasing od in appalto tradizionale. Quest’ultima distinzione è di natura fi nanziaria e non incide sul concet-to di realizzazione dell’opera pubblica in base ai desiderata della PA.

11 Build, operate and transfer.12 Design, build, fi nance and operate.

- 76 -

Nel panorama dei modelli di PPP istituzionalizzato, si deve annoverare l’insieme di quegli strumenti, particolarmente diffi cili da inquadrare, come entità ad hoc, società miste, ecc.: queste scontano una particolare diffi coltà di applicazione ed armonizzazione nei diversi paesi della Comunità europea.In entrambi i casi, a prescindere dallo specifi co strumento giuridico utilizzato, si tratta, in generale, di strutture contrattuali complesse, normalmente incardinate in un’estrema contrattualizzazione che non ne facilita l’utilizzazione. I model-li contrattuali in circolazione - anche in Italia - risentono della forte infl uenza anglosassone. In altre parole, in Italia, così come in altri paesi europei, questi modelli sono elaborati ispirandosi alle tecniche di redazione contrattuale anglo-americana, per cui tutto è scritto nel contratto, non esistendo il rinvio alla norma generale – come potrebbe essere il codice civile o altra normativa similare. Il tentativo del redattore del contratto è di prevedere nel testo tutto ciò che può succedere in rapporti consensuali che possono avere una durata anche venten-nale.La redazione di simili tipologie contrattuali è accompagnata dalla necessità di far precedere l’interlocuzione con il mercato – ed è uno degli elementi che ha acquisito maggiore importanza nello sviluppo di questa materia a livello di paesi comunitari – dalla redazione del c.d. public sector comparator (il “PSC”), cioè una valutazione interna della pubblica amministrazione, che elabora un ragio-namento sulla convenienza del ricorso al settore privato per la realizzazione di una determinata opera, partendo dai costi di realizzazione della stessa. Scopo di quest’esercizio è verifi care se il mercato può realizzare la stessa opera a costi più contenuti. Questa prima analisi deve essere completata dalla valutazione di cosa il mercato possa off rire in termini di quello che gli inglesi - che hanno inventato il PSC - chiamano innovazione e che corrisponde a quello che noi chiamiamo effi cienza ed economicità. Questo secondo – e ben più complesso – esercizio è utile e produce buoni frutti solo nella misura in cui la pubblica amministrazione abbia valutato attentamente i propri desiderata in funzione del fi ne ultimo della realizzanda opera pubblica. In altre parole, deve aver ben svolto la fase di pro-grammazione. Ciò perché è solo questa fase che consente una valutazione più completa di tutte le variabili coinvolte nella realizzazione dell’opera. Altrimenti, il rischio è che l’amministrazione si limiti a svolgere due semplici considerazioni astratte:a) conviene sempre ricorrere al mercato quando non si hanno suffi cienti fondi

pubblici. Questa logica non premia il contributo innovativo del mercato e

- 77 -

rischia di far compiere alla pubblica amministrazione scelte sbagliate, dettate dalla mera ricerca del fi nanziamento privato; oppure, all’estremo opposto,

b) conviene sempre realizzare le infrastrutture autonomamente, in ragione del minor costo di indebitamento in cui incorre il settore pubblico. Questo se-condo approccio dovrebbe indurre a ricorrere al mercato solo ove si ritenga utile estrarre innovazione o effi cienza. Ma per poter valutare questo elemen-to, il settore pubblico deve aver fatto bene l’esercizio di valutazione a mon-te.

Quando si parla di buoni modelli di programmazione, spesso ci si riferisce al PSC del modello inglese, su cui il Regno Unito ha costruito l’intera fi losofi a del PFI, ovvero la Private Finance Initiative. Quest’impostazione è, a mio avviso, sba-gliata. Il sistema giuridico anglosassone ha dovuto introdurre una metodologia come il PSC poiché non era, altrimenti, dotato di strumenti adeguati per svol-gere un’accurata programmazione del territorio. In questa logica, che sotten-de tutti i modelli di PPP, la miglior metodologia di programmazione ritengo sia quella italiana. Questa è descritta nel vecchio articolo 14 della legge 109/94 (la c.d. “Legge Merloni”), fedelmente oggi ripreso nell’articolo 128 del Codice dei contratti pubblici. Il sistema della programmazione triennale ed annuale è uno dei modelli più sofi sticati che si possano immaginare in tema di programmazio-ne e realizzazione di opere pubbliche. Se si esaminano le metodologie di analisi dei progetti della World Bank, dell’EBRD o di altri donors internazionali, ma an-che le legislazioni nazionali di altri paesi, praticamente nessun altro paese ha in-trodotto, a livello legislativo, questo doppio binario di analisi del territorio, pro-grammazione e fi nanziamento, in contemporanea. Il problema, in questo caso, non è di regole – che ci sono e sono anche ben fatte – quanto, piuttosto, della loro applicazione. A tal proposito, si deve riconoscere la diffi coltà degli operatori nella verifi ca della programmazione della pubblica amministrazione, quando si trovano davanti alla mera identifi cazione dell’infrastruttura, senza alcuna analisi di supporto. Questa carenza non consente al settore privato di produrre buone – rectius effi cienti – off erte, né alla pubblica amministrazione di valutare ade-guatamente, in maniera comparativa, le diverse off erte del mercato. Come accennato, nella ricerca di maggior effi cienza, riveste un ruolo importante l’allocazione dei rischi, che deve avere natura dinamica, non solo nella fase d’ag-giudicazione - potendo ben costituire uno dei criteri di valutazione delle off erte -, ma anche, e soprattutto, nella fase d’esecuzione del contratto. Su questo tema, è importante raggiungere un equilibrio tra gli interessi del settore pubblico e

- 78 -

quelli del privato, così che si creino condizioni di appetibilità per quest’ultimo. In altre parole, il concetto di effi cienza per la pubblica amministrazione deve equi-valere a quello di redditività per il settore privato. Questo risultato può essere ottenuto attraverso varie modalità: alcune sono state immaginate nella stessa normativa13, mentre altre possono essere ipotizzate a livello contrattuale. In ogni caso, l’interazione tra soggetti pubblici e privati deve aver luogo avendo a men-te un elemento tipico dei modelli di PPP: mentre nel caso dell’appalto si aggiu-dica un contratto che, normalmente, ha una durata breve, i contratti sottostanti i modelli di PPP possono avere una durata lunga, anche molto lunga. Ciò implica che l’esecuzione del contratto acquisisce un ruolo molto più importante. In tale contesto, variano anche le capacità del soggetto esecutore del contratto, nel tempo. Infatti, ad una fase iniziale in cui prevalgono le capacità progettuali e di realizzazione delle opere pubbliche, subentra la fase – di più lunga durata – in cui primeggia il ruolo del gestore dell’infrastruttura. Peraltro, negli ordinamenti nazionali di molti paesi europei – tra cui l’Italia – la verifi ca dei requisiti soggettivi si concentra, prevalentemente, su quelli relativi al costruttore – che normalmen-te, non sa e non è interessato a gestire l’opera realizzata – a discapito degli altri, pur importanti, requisiti soggettivi che sarebbero essenziali nella fase di esecu-zione e, soprattutto, di gestione.Altro tema molto controverso, a livello comunitario, è il rapporto tra i modelli di PPP e le regole del mercato, alias della concorrenza. La questione non è aff at-to banale, prima di tutto, perché tutte le norme comunitarie sono serventi alla creazione di un mercato unico, che deve essere più effi ciente e concorrenziale e, poi, perché se il mercato fosse un mercato già pienamente concorrenziale, non ci sarebbe – forse – bisogno di imporre nuove regole. Alternativamente, le eventuali regole potrebbero essere introdotte solo per correggere eventuali “fallimenti del mercato” – quali, ad esempio, la necessità di introdurre contributi pubblici a sostegno di attività necessarie, ma non effi cien-ti dal punto di vista economico. In altre parole, la corretta modulazio-ne dell’intervento comunitario non può prescindere dalla precisa in-dividuazione del mercato rilevante e delle sue dinamiche intrinseche.

13 Esempio emblematico è rappresentato dall’art. 143 del Codice dei contratti pubbli-ci, il cui comma 8 consente di rinegoziare le clausole del contratto ove siano inter-venuti eventi che non consentono di mantenere l’equilibrio economico-fi nanziario dell’operazione cui il contratto è fi nalizzato.

- 79 -

Questo insieme di questioni - solo accennate - rappresenta alcune dei nuovitemi di grande interesse, oggi, a livello di appalti, perché ormai – a mio avviso– quelli più tradizionali sono già stati aff rontati più volte: questi sono tutti ricon-ducibili al mutato assetto dei ruoli tra la pubblica amministrazione, che sempre più invade il campo tradizionalmente proprio del privato, e del privato, al qua-le è sempre più di sovente richiesto di svolgere attività storicamente proprie dell’amministrazione. Passando, ora, alla trattazione - sempre solo per sommi capi - del c.d. PPP istitu-zionalizzato, un tema controverso è rappresentato dalla creazione delle entità ad hoc. In merito, a livello comunitario, vige la più ampia libertà di scelta: non c’è nessuna norma che ne vieti la costituzione, né che la imponga. L’unico caveat è che, qualunque sia la scelta eff ettuata, la si realizzi in coerenza con le norme ed i principi fondamentali del Trattato CE e che, se così facendo, si costituisce un soggetto qualifi cabile come stazione appaltante, quest’ultima agisca attraverso procedure competitive, ai sensi della normativa in materia di appalti pubblici.In questo contesto, si inserisce la scelta del partner privato: questi deve esse-re selezionato attraverso una procedura di evidenza pubblica, che utilizzi come criterio di aggiudicazione quello dell’off erta economicamente più vantaggiosa, perché, in tale caso, non siamo solo di fronte ad una questione di prezzo, rectius di off erta più bassa. Ove il soggetto privato assuma il ruolo di fi nanziatore e di gestore, il criterio del prezzo più basso non rende giustizia delle competenze ne-cessarie per la corretta gestione delle attività incardinate in questo tipo di entità. Un esempio di queste modalità di selezione è rappresentato dall’art. 113, com-ma 5, del D. Lgs. 267/2000 (il c.d. testo unico degli enti locali, o “TUEL”), il quale prevede che la scelta del socio privato debba essere fatta con gara ad evidenza pubblica e fornisce - per lo svolgimento della gara stessa - criteri di qualità, sicu-rezza, investimenti ed effi cienza della gestione, oltre alle condizioni economiche e di prestazione del servizio14. Quest’approccio era poco in linea con il regime giuridico vigente in Italia - per gli appalti di lavori - prima della nota sentenza comunitaria “Sintesi”15, che ha sancito che il criterio dell’off erta economicamen-te più vantaggiosa ha identica dignità giuridica di quello del prezzo più basso. Peraltro, in molti casi, il criterio dell’off erta economicamente più vantaggiosa

14 Il comma 7 dell’art. 113, secondo e terzo periodo, che forniva i suddetti criteri, è stato dichiarato incostituzionale - in relazione ai criteri di ripartizione delle competenze Stato-regioni - dalla Corte costituzionale con sentenza del 13-27 luglio 2004, n. 272.

15 Corte, sentenza del 7 ottobre 2004, causa C-247/02.

- 80 -

è l’unico che consente di apprezzare veramente il patrimonio pubblico – ossial’attività per cui è stata creata l’entità – a scapito di mere operazioni fi nanziarie. In altre parole, il perseguimento dell’interesse pubblico passa anche per la scelta del corretto e più adeguato criterio di aggiudicazione del contratto. A questo stesso risultato, a mio avviso, si arriva anche attraverso un’altra considerazione: in genere, le società si costituiscono con soggetti che non solo ricercano il lucro, ma perseguono lo stesso interesse, lo stessoobiettivo. Se manca quest’elemento fondamentale e se il motivo per cui la pubblica amministrazione ricerca il socio privato è solo perché non ha i soldi o perché non ha l’expertise, allora sarebbe meglio procurarsi – anche alternati-vamente – gli stessi elementi attraverso una semplice gara di servizi. Tra l’altro, collegata a questa problematica, c’è una delle quattro libertà fondamentali del Trattato CE, che è stata, sinora, la meno analizzata: segnatamente, la libertà dei capitali16. Quando si seleziona un soggetto privato perché entri a far parte di una compa-gine pubblica, fi nanziandone – in parte – le attività, a parte l’emblematico caso della c.d. Golden Share, occorre assicurarsi che non si stia creando una barriera alla libera circolazione dei capitali. Infatti, l’Avvocato Generale Poiares Maduro nel caso AEM17, relativo alla società municipalizzata di Milano, ha evidenziato come la presenza di capitale pubblico imponga certe condizioni specifi che per la ricerca del socio privato - a tutela della concorrenza e del mercato -, e come qualsiasi condizione di privilegio a vantaggio del socio pubblico - anche se de-cisa dall’amministrazione nella sua qualità di azionista - violi il principio della libera circolazione dei capitali.Altra delicata questione è quella dell’acquisizione del controllo - da parte di un privato - sull’entità pubblica. Di nuovo, la normativa comunitaria non impone limitazioni di alcun tipo: l’importante è che sia garantito il rispetto del principio di trasparenza e degli altri principi fondamentali indicati dal Trattato CE. Ciò detto, spesso avviene – e questo è certamente illegittimo alla luce del diritto comunitario – che operazioni di aumento del capitale siano strumentalmente utilizzate per nascondere l’affi damento diret-to – ossia senza gara – di contratti di concessione o di appalti pub-blici. In altre parole, è in chiara violazione del diritto comunitario l’ac-quisto – seppure, di per sé, lecito – di una parte dell’azionariato

16 Artt. 56-60 del Trattato CE. 17 Cause riunite C-463/04 e C-464/04.

- 81 -

di una certa società in mano pubblica, che, con una pura operazione societario-fi nanziaria, comporti l’acquisto anche del diritto di svolgere tutti i contratti di concessione e gli appalti pubblici che, di converso, la socie-tà dovrebbe correttamente affi dare attraverso una procedura competitiva, nonché delle attività che sono state affi date alla società stessa sulla base della sua natura totalmente pubblica. Con questo modus operandi si crea un “collo di bottiglia” che non apre alla concorrenza il mercato dei contratti a valle. Questi brevi cenni danno contezza di un panorama di questioni ricco, comples-so ed abbastanza confuso. A riprova di ciò, la consultazione lanciata dalla Com-missione sul Libro Verde è stata vastissima: la Commissione ha ricevuto più di 300 risposte, di cui alcune molto articolate ed interessanti. Non solo. La vasta consultazione ha anche prodotto un risultato che nessuno si sarebbe aspettato: l’espresso invito alla Commissione di legiferare in materia di concessioni. Reali-sticamente, per coloro che hanno dimestichezza con questa tematica, si è trat-tato di un vero shock, poiché, a livello di norme comunitarie, le concessioni sono ben defi nite, anche se sulle procedure di affi damento possono rilevarsi posizioni discordanti.Semmai, un intervento più robusto sarebbe stato auspicabile per le concessioni di servizi – ambito in cui proliferano i modelli di PPP – che non sono, a tutt’og-gi, ancora regolate, seppure le Direttive del 2004, per la prima volta, ne off rano una consona defi nizione. Un risultato in tal senso non sarebbe assolutamente da considerarsi scontato, poiché le concessioni di servizi dovevano già essere contemplate nella Direttiva 92/50, ossia la direttiva in materia di appalti di ser-vizi vigente prima dell’entrata in vigore della Direttiva 2004/18. In quel caso, ci furono alcuni paesi - tra cui la Germania - che si opposero, evidenziando come la presenza di una legislazione domestica fortemente distonica da Stato a Stato non permettesse l’armonizzazione di questo istituto a livello comunitario. La stessa situazione si è ripetuta durante la negoziazione sulle Direttive del 2004, dove si arrivò ad un compromesso al ribasso per cui le concessioni di servizi furono defi nite - non potendo le direttive non prendere atto di un diff uso fe-nomeno -, ma non regolamentate dal punto di vista procedurale. Sul punto, il legislatore italiano ha fatto una scelta sui generis: le defi nisce all’articolo 3, com-ma 12, del Codice dei contratti pubblici per poi, nell’articolo 30 dello stesso te-sto, invitare le amministrazioni, al momento dell’affi damento, ad usare i principi

- 82 -

generali18 del Trattato CE, senza chiarire quale procedura seguire - salvo pochicenni sul numero dei candidati da invitare -, o se esistano - come dovrebbe ra-gionevolmente essere - delle distinzioni da fare per i contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria.A livello comunitario, in risposta al Libro Verde, si nutrivano ragionevoli aspet-tative sul fatto che la Commissione sarebbe intervenuta solo sulla questione delle soglie, mentre più incisivo, ci si aspettava, avrebbe dovuto essere l’inter-vento comunitario sul PPP istituzionalizzato. Di converso, nulla è stato detto in merito. Questo è un silenzio che potremmo defi nire “politico”. L’esigenza giu-ridica di regolamentare il PPP istituzionalizzato è molto sentita e comprovata dalla rilevante giurisprudenza della Corte sul tema. Ciò detto, la Commissione è, al momento, ingaggiata in una battaglia molto delicata sui servizi di interesse economico generale – cioè, i servizi pubblici locali, per noi italiani – che, come noto, rappresentano il principale mercato d’applicazione dei modelli di PPP isti-tuzionalizzato. Gli Stati Membri non intendono consentire alla Commissione di intervenire su queste questioni e tali obiezioni spiegano perché l’intervento sul tema non sia stato avocato in termini più robusti nelle risposte al Libro Verde.A valle della divulgazione delle risposte al Libro Verde, ci si aspettava che, en-tro novembre dell’anno scorso, la Commissione presentasse la bozza di nuova direttiva sulle concessioni, in merito alla quale erano anche già circolate alcune informazioni uffi ciose. Invece, il 16 ottobre 2007, avviene un clamoroso colpo di scena, ossia la relazione del Parlamento europeo su PPP e diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni19. Come noto, in questa relazione, il Parlamento critica fortemente l’operato della Commissione nel settore del PPP.Quest’intervento, ma soprattutto le conseguenze che ha avuto, sono sin-tomatiche della crisi che le istituzioni comunitarie stanno vivendo. Sto-ricamente, il Parlamento europeo era l‘istituzione europea più debole,certamente non in grado di mettere in imbarazzo, o addirittura bloccare, la Commissione. Oggi le cose sono molto diverse: dopo il tragico fallimento della Costituzione europea, gli equilibri, il c.d. sistema di “check & balance”, il sistema montesquiano di equilibri fra potere esecutivo, legislativo e giurisdizionale, a

18 Parità di trattamento: C-20/01 Commissione/Germania, C-340/02 Commissione/Francia. Trasparenza: C-324/98 “Telaustria”. Proporzionalità: C-327/00 “Santex” e C-21/03 “Fabricom”. Riconoscimento reciproco: C-225/98 Commissione/Francia e C-489/06 Commissione/Grecia, pendente.

19 Relazione A6-0363/2006-fi nal. Relatrice: Barbara Weller (PSE).

- 83 -

livello comunitario, è diventato molto delicato e precario. Il Parlamento si può permettere di incalzare la Commissione e chiedere conto del suo operato. Il ri-sultato è stato che la ventilata bozza di direttiva sulla concessione non è mai stata fatta circolare uffi cialmente. Occorre notare che la relatrice al Parlamentoè una signora tedesca, che espone una serie di concetti che rappresentano non solo la visione dei suoi colleghi parlamentari, ma anche, e direi soprattutto, quel-la del suo paese.La lista delle osservazioni è abbastanza imbarazzante, tant’è vero che la Commis-sione adesso è in uno stallo su queste materie. Prima di tutto, la relazione invita a non estendere il regime delle direttive in materia di appalti alle concessioni. In secondo luogo, indica la contrarietà del Parlamento a creare una legislazione ad hoc sul PPP, che comporterebbe il rischio di partorire un “mostro giuridico”. La relazione ritiene che la produzione normativa autonoma in materia di con-cessioni, coerente con i principi generali del Trattato CE e che identifi chi i valori delle soglie di applicazione, in maniera tale da consentire un ambito di sotto soglia assolutamente libero, sia uno strumento migliore. È, inoltre, segnalata l’importanza di un chiarimento in merito ai PPP cosiddetti istituzionali. La relazione evidenzia anche la necessità di una migliore defi nizione delle con-cessioni, vale a dire di un chiarimento sulla distinzione tra gli affi damenti che ricadono nell’ambito delle concessioni e quelli che sono, piuttosto, confi gurabili come appalti. La comunicazione della Commissione dell’aprile 200020 sulle con-cessioni ha lasciato sul campo molti dubbi e lacune, le quali, soprattutto oggi, sono più stringenti: se si presta attenzione a come sono applicate le indicazioni fornite in materia di concessioni e sulle modalità esecutive di alcuni contratti, è inevitabile domandarsi se valgano ancora i medesimi principi. In realtà, un solo principio deve sempre valere e costituire una guida sicura in questo campo: quello dell’assunzione dell’alea commerciale. Se si procede ad una lettura economica e teleologica dei contratti - specialmente di quelli attualmente riscontrabili sul mercato italiano -, si rileva che, molto spes-so, si tratta di contratti che solo formalmente sono assimilabili ad una conces-sione, ma la cui reale natura è di semplice appalto, il cui pagamento è spalmato nel tempo. Non si tratta di contratti di leasing, né di locazioni, ma, unicamente, di appalti pagati nel tempo. Il classico esempio è rinvenibile in quella forma di

20 Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comu-nitario, G.U.U.E. C 121 del 29.4.2000.

- 84 -

affi tto rappresentata dall’availability charge21. Secondo tale metodologia - uti-lizzata, solitamente, per opere non suscettibili di gestione commerciale, o la cui gestione non produce fl ussi di cassa suffi cienti -, l’amministrazione paga in rela-zione all’eff ettiva disponibilità dell’opera, quindi, di fatto, proroga il pagamento a dopo la conclusione dei lavori, ma senza che tale proroga costituisca un rischio commerciale per il “concessionario”. Per comprendere le ragioni che conducono le amministrazioni a cimentarsi in tali imprese occorre fare riferimento alle già citate circostanze di fi nanza pub-blica, all’eccessivo indebitamento – in particolare nel nostro paese –, agli oneri del Patto di stabilità, ecc. In Italia abbiamo, oltretutto, delle norme che, non con-templando una valutazione intergenerazionale sul costo di questi investimenti, agevolano atteggiamenti “dilatori”. L’analisi dei costi/benefi ci è eseguita al mo-mento dell’aggiudicazione, mentre sarebbe più logico parametrarla prospetti-camente, al tempo di esecuzione del contratto.Tornando alla relazione, occorre notare che il Parlamento avanza, altresì, la richiesta di “chiarire” – ma, in realtà, di ampliare – la nozione ed i requisiti dell’in house derivanti dalla giurisprudenza della Corte, inparticolare, del controllo analogo. A tale proposito, occorre evidenziare che la giu-risprudenza italiana ha fi no ad oggi risposto agli interrogativi sollevati circa la de-fi nizione delle condizioni identifi cative del controllo analogo in modo piuttosto contraddittorio: ci sono stati passi avanti e passi indietro e, se in Italia i tribunali am-ministrativi hanno detto di tutto e di più, il legislatore non ha di certo contribuito a costituire argini adeguati allo sviluppo di un tema divenuto oggi alquanto spinoso. Anticipando alcune considerazioni, rispetto all’analisi di specifi ci modelli nazio-nali in uso, preme sottolineare che uno dei punti fondamentali da inquadrare è che si tratta chiaramente di attività di frontiera, molto aperte, sicuramente importanti e dove c’è sostanzialmente una forte incertezza del diritto. Il vero tema è che non c’è mercato che funzioni quando c’è l’incertezza della regola. La regola serve perché deve defi nire con chiarezza i comportamenti e le relazioni che ne conseguono. Infi ne, la relazione segnala la necessità di delimitare con maggiore precisione il confi ne tra misure di organizzazione interna all’amministrazione e contratti. In conclusione, occorre sottolineare la matrice “nazionale” della relazione pre-sentata al Parlamento dalla relatrice tedesca, soprattutto su questi ultimi due temi. La Germania sta, attualmente, portando avanti due grandi off ensive, che si

21 Il c.d. “canone di disponibilità”.

- 85 -

rifl ettono nella relazione. Una è volta ad ampliare la nozione di in house, per ri-comprendervi anche le società miste, e l’altra mira ad aff ermare, in coerenza con l’organizzazione costituzionale a stato federale della Germania, che la delega di attività da un’amministrazione ad un’altra - anche laddove si tratti di organismi di diritto pubblico e non di vere e proprie amministrazioni -, non realizza una fattispecie contrattuale ed è, quindi, esclusa - in ogni caso - dalla normativa in materia di appalti pubblici. Questo ragionamento confonde due piani: il piano soggettivo, cioè l’identi-fi cazione dei soggetti coinvolti, e quello oggettivo, ossia l’individuazione del contratto. Le norme sugli appalti possono essere divise in due fasi applicative autonome, prima si identifi cano le parti, poi il contratto. Le autorità tedesche, di converso, non considerano rilevante il contratto, ma unicamente il fatto che l’azione si realizzi internamente all’amministrazione, anche se tra due ammini-strazioni diff erenti. La Corte ha sistematicamente dato torto alla Germania, sulla base, in realtà, di una sentenza spagnola: Commissione contro Spagna22. Ove ci si appassionasse al tema, occorrerebbe leggere tale sentenza perché è molto interessante, non tanto per quanto riguarda la conclusione della Corte, che è abbastanza sconta-ta, bensì per gli argomenti difensivi svolti dallo Stato spagnolo. Questo ritiene che il proprio diritto amministrativo interno consenta di stipulare contratti am-ministrativi fra pubbliche amministrazioni, che tali atti non siano da ricondurre a veri e propri contratti e che ad essi, pertanto, non si possano applicare le nor-me sugli appalti pubblici. La Corte controbatte aff ermando che, laddove non sussista, come accade nel caso dell’in house, una identità di volontà negoziale, ovvero laddove il rapporto, a titolo oneroso, intercorra tra due soggetti distinti - de jure e de facto -, esiste un contratto che rientra pienamente nell’ambito di applicazione della normativa in materia di appalti, indipendentemente dalla circostanza che entrambi i soggetti siano qualifi cabili come amministrazioni aggiudicatrici. La questione aff rontata dalla citata sentenza interviene su unproblema spinoso perché, come si può capire, insiste sulla competenza degli Stati membri in termini di organizzazione ed operatività dell’amministrazione e delle sue articolazioni.A testimonianza della delicatezza dei temi in esame - che rifl ettono, tra l’al-tro, la complessità dei rapporti tra le istituzioni comunitarie e gli Stati membri - depone il fatto che per la prima volta, l’autunno scorso, la Germania abbia fat-

22 Sentenza C-84/03 del 13 gennaio 2005.

- 86 -

to ricorso alla Corte contro una comunicazione della Commissione europea23,la quale, come tutte le comunicazioni, non ha, come noto, valore giuridico cogente, ma unicamente una portata interpretativa, ossia limitata alla mera dichiarazione della prassi seguita dalla Commissione e rinvenibile nella giurisprudenza della Corte. La comunicazione oggetto del ricorso della Germania riguarda gli appal-ti esclusi dall’applicazione delle direttive, ovvero gli appalti sotto soglia, quelli cui le norme delle direttive si applicano solo limitatamente – come, ad esempio, nel caso dei servizi c.d. non prioritari, di cui all’allegato II B della direttiva – e quelli esclusi in virtù di specifi che eccezioni. Una co-municazione particolarmente ben fatta, in cui si può ritrovare l’insie-me dei principi della giurisprudenza comunitaria riguardanti queste te-matiche. Avverso di essa la Germania ha proposto ricorso ritenendo che la Commissione abbia travalicato i propri limiti interpretativi, stabilendo, in realtà dei nuovi principi in materia. A seguito della relazione del Parlamento che, tra le altre cose di cui si è det-to, auspicava lo svolgimento di una dettagliata analisi d’impatto sul mercato di una futura regolamentazione comunitaria sui temi discussi, la Commissione ha lanciato un’ampia valutazione, in tutti gli Stati membri, sulle attuali modalità di ricorso agli strumenti di PPP ed alle concessioni.Nella tabella che segue sono riportati alcuni dati emersi da tale valutazio-ne24, segnatamente, si tratta di un censimento degli strumenti usati in alcuni paesi europei per la realizzazione di grandi infrastrutture. Il ventaglio del-le tipologie è ampio: ci sono concessioni, appalti, partenariati istituziona-li, operational management, ovvero contratti a valle soltanto di gestione ed il “contratto di partenariato”, di cui si parlerà in seguito, ideato in Francia. Si può osservare che, nell’utilizzo di una tal congerie, abbastanza comples-sa, di modalità, lo spread tra i paesi è molto diverso. È da notare che, dalconfronto con gli altri, il nostro paese esce fuori piuttosto bene, mostrando una situazione abbastanza equilibrata, nonostante ciò valga limitatamen-te ai settori considerati, forse non i più rappresentativi da noi, segnatamen-te: trasporto, trasporto pubblico locale, acqua, social housing ed ospedali.

23 Comunicazione interpretativa della Commissione, del 23 giugno 2006, relativa al di-ritto comunitario applicabile all’aggiudicazione di appalti non, o solo parzialmente, disciplinati dalle direttive “appalti pubblici”, GUUE C179 del 1.8.2006.

24 First draft report- Revised November 2006 MARKT/2005/09/C.

- 87 -

TIPOLOGIE CONTRATTUALI

Stato Conces-sione

Appalto IPPP Management & operation contract

Contrat de partenariat

Totale

Repubblica Ceca 6 7 3 16Francia 8 1 9Germania 9 9 3 1 22Italia 7 5 3 15Polonia 4 2 1 2 9Spagna 13 13UK 12 4 16Totale 59 23 14 3 1 100Fonte: First draft report-Revised November 2006 MARKT/2005/09/C

Nella tabella successiva è riportato il giudizio, espresso da alcuni paesi europei, circa l’impatto che avrebbe, sul sistema del PPP interno, una iniziativa legislati-va, oppure una comunicazione interpretativa in materia di concessioni. Rispetto ad un insieme di risposte molto variegate, si può osservare quanto preceden-temente già segnalato, ossia che nei paesi con capacità propria di legiferare o, comunque, di elaborare modelli nuovi, come, per esempio, l’Inghilterra, non si avverte il bisogno di queste norme.Di contro, ci sono paesi in fase di stallo, come la Francia, attestati su una li-nea che potremmo chiamare di “bilanciamento”. Ci sono, infi ne, paesi, come la Germania, che - preferendo mantenere una posizione fortemente con-servativa delle proprie prerogative ed esigenze - esprimono una grande dif-fi denza nei confronti di qualsiasi intervento a livello comunitario su temi così delicati. Da segnalare, altresì, la posizione italiana, che appare “indif-ferente” rispetto alla possibilità di un’iniziativa comunitaria, probabilmen-te ritenendo già suffi cientemente sviluppato il proprio sistema interno.

Stato Nessun impatto Impatto positivoRepubblica Ceca 60% 40%Francia 50% 50%Germania 67% 33%Italia 100% -Polonia 80% 20%Spagna 67% 33%UK 75% 25%Media 72% 28%

- 88 -

3. Alcune esperienze pratiche

Venendo all’esame di alcune esperienze pratiche, ci si propone di illustrare gli strumenti adottati in un ristretto campione di Stati fondatori della Comunità Europea – quali Francia e Germania – o che vi hanno aderito successivamente – l’Austria – scelti, come precedentemente accennato, per le peculiarità, anche sorprendenti, che off rono.

FranciaL’esperienza francese può essere considerata aff ascinante perchè è un esempio di nemesi storica. Gli inglesi hanno lanciato il già citato PFI, usando sostanzial-mente un contratto di concessione e chiamandolo BOT - ovvero Build, Operate and Transfer -, proprio a causa del fatto che nel diritto inglese non esiste la con-cessione. Ciò detto, analizzando questo contratto ci si avvede che, a prescindere dal nomen juris, proprio di concessione si tratta. I francesi, dopo molti anni - quasi quindici - di PFI, dicono di voler riprodurre il modello inglese. Tuttavia, i francesi non si risolvono a dotarsi, a tal fi ne, di un semplice contratto di concessione, ma, nel 2004, elaborano un nuovo istituto, segnatamente il contratto di partenariato (“Contrat de partenariat”), ossia un contratto di diritto amministrativo. Si osservi che le situazioni in cui è fruibile il Contrat de partenariat sono, pro-priamente, ipotesi, per così dire, di frontiera. Sostanzialmente, si tratta di un contratto misto, - comprensivo, secondo i casi, di progettazione, costruzione, manutenzione, gestione e prestazioni accessorie all’esercizio di servizi - con una speciale vocazione a disporsi al servizio dei soggetti pubblici locali e dedicato alla gestione di quegli elementi di diffi coltà tipici degli affi damenti nell’ambito dei servizi pubblici o, comunque, agli affi damenti connotati da condizioni di particolare complessità od urgenza. È, pertanto, d’obbligo che la sua attiva-zione sia sempre preceduta da un PSC e, ai fi ni del suo corretto sviluppo, la legge istitutiva del Contrat de partenariat ha disposto, tra l’altro, la creazione di un’unità tecnica simile alla task force del PFI.Dal punto di vista giuridico, il Contrat de partenariat è chiaramente un model-lo di partenariato, contraddistinto da una durata lunga - 20-30 anni -, funzione della prevista capacità di ammortamento del progetto e delle modalità di repe-rimento delle risorse fi nanziarie sul mercato. Di speciale interesse, ai sensi delle considerazioni generali precedentemente svolte, è l’aspetto della remunerazio-

- 89 -

ne. Questa è determinata principalmente in funzione della qualità del servizio (performance) ed è, poi, “spalmata” sulla durata del contratto. L’assenza, in tutta la normativa rilevante, di ogni menzione dell’alea commerciale e la riduzione del contesto remunerativo a questione di qualità e performance, produce precisi ri-fl essi di ordine qualifi catorio, ossia: tanto basta a stabilire che non si tratta di una concessione. Sebbene quest’ultima fosse, ragionevolmente, il modello giuridico cui si sarebbero dovuti ispirare i francesi, il Contrat de partenariat non confi gura una concessione, né un appalto puro ma, piuttosto, un istituto che si trova in un limbo giuridico, similmente al nostro general contractor, cioè l’istituto in cui un soggetto realizza “con qualunque mezzo” l’opera pubblica e la fi nanzia.Di ulteriore interesse è che i francesi per la procedura di aggiudicazione si rife-riscono, di fatto, al dialogo competitivo, pur non menzionando esplicitamente tale istituto. Anzi, non elaborano alcuna defi nizione e, sostenendo che si tratti di una nuova procedura, semplicemente defi nita come procedura per l’aggiudi-cazione. Altra cosa straordinaria, specialmente per la sua ispirazione al modello inglese, è che i francesi, nella legge, dettano una serie di clausole contrattuali obbligatorie. Ciò contrasta con l’elementare dato di fatto che non c’è una legge in Inghilterra che detti clausole obbligatorie per questi tipi di contratti - né più in generale - e raff orza una sensazione di confusione in chi si cimenti sul tema di cosa esattamente abbiano voluto realizzare in Francia. Ultima cosa interessante è che, contrariamente a quello che ha fatto il legislatore italiano, il legislatore francese si è occupato di questioni ancillari, in particolare della disciplina dei diritti reali connessi al contratto. La cessione dei diritti reali che interessano l’infrastruttura che deve essere realizzata è, infatti, attentamen-te regolata, con una logica abbastanza innovativa.In ogni caso, in una valutazione generale su questo istituto, occorre senz’altro apprezzare la previsione di un preliminare studio approfondito dell’intervento - quello che in Italia compete alla programmazione - defi nito PSC, sempre in for-male omaggio al modello inglese. Occorre, di contro, segnalare che lo strumen-to off erto non è aff atto uno strumento fl essibile, e che, se addirittura si avvale di una legge in cui sono indicate dettagliatamente le clausole contrattuali, ciò non può essere che a sacrifi cio della fl essibilità. Si segnala inoltre, che alla felice previsione dell’obbligo di ripartire i rischi tra pubblico e privato nella logica della loro migliore sostenibilità, non corrisponde, purtroppo, alcuna previsione circa la metodologia atta a darvi adempimento. Per quanto riguarda l’indicazione – tra gli asseriti vantaggi del Contrat de partenariat – di una maggiore prevedibi-

- 90 -

lità fi nanziaria dovuta alla redazione molto dettagliata del contratto, ciò è vero solo in parte. Per una banca, ad esempio, l’estrema prescrittività delle norme, anche contrattuali, costituisce un ostacolo ad una modulazione del fi nanzia-mento maggiormente in linea con le variegate possibilità presenti sul mercato, che potrebbero rivelarsi più vantaggiose. Occorre, infi ne, ricordare che il Contrat de partenariat è stato pensato quale strumento volto a facilitare e velocizzare la realizzazione dell’opera. Dovrebbe, quindi, essere utilizzato specialmente per i casi d’urgenza, un po’ come per la procedura negoziata, o, piuttosto, nella logica di accelerazione che, in Italia, è propria della regolamentazione delle infrastrut-ture strategiche.In conclusione, è interessante notare che il nuovo istituto è un modello misto, che non è stato elaborato da un paese nuovo alle logiche del diritto comuni-tario, bensì da uno dei paesi fondatori che ha contribuito per primo a creare il tradizionale contratto di concessione. Evidentemente, per tanti versi, si avverte ormai la strettoia in cui opera il tradizionale contratto di concessione, ed incalza l’esigenza di proporre al mercato modalità contrattuali più dinamiche, a rischio di produrre strumenti distonici rispetto alle norme generali e di diffi cile inqua-dramento giuridico.

GermaniaLa Germania non ha una legislazione federale sul PPP, ma disciplina con legisla-zione settoriale tutti quegli ambiti - di volta in volta - oggetto di input comunita-rio, intervenendo, ove costretta, per consentire la realizzazione di infrastrutture inserite nei TENs (Trans European Networks), per regolamentare lo svolgimento dei servizi pubblici locali e così via.Possiamo evidenziare come - anche qui - si faccia, generalmente, ricorso al PSC, che le pubbliche amministrazioni tedesche utilizzano con un approccio molto conservativo. I modelli generalmente applicati sono due: quello del promotore/concessionario25 e quello del general contractor26. La diff erenza fondamentale tra i due è che l’uno ha compiti di gestione e l’altro no. Contrariamente ad altri paesi, il settore in cui il PPP funziona meglio è quello delle scuole; questa è una particolarità interessante, che merita di essere segnalata. Nel Regno Unito, quando il PFI cominciò ad essere applicato alle scuole, uno dei problemi fon-damentali del settore era quello della dimensione - troppo piccola - delle infra-

25 Betreibermodelle.26 Funktionsbauvertrag.

- 91 -

strutture coinvolte: questo non le rendeva attraenti dal punto di vista fi nanziario e ciò indusse a ricorrere alla logica del cluster, che consiste nel mettere insieme tre o quattro operazioni, tutte più o meno simili, in modo tale da raggiungere una massa critica, ossia una dimensione complessiva, appetibile per il mercato.Il modello contrattuale generale - utilizzato in Germania - è un modello, peraltro, molto diverso da quello inglese, od italiano. Le varie ipotesi di PPP interessate prevedono che la project company, ossia la SPV - la società di progetto in Italia -, assuma il ruolo di gestore dell’intera operazione: si pone al centro dell’opera-zione per gestire una serie di contratti diff erenti. Il settore in cui le modalità di PPP hanno raggiunto il maggiore sviluppo è quello autostradale, in cui sono utilizzati due modelli, segnatamente il modello F ed il modello A. Il modello F è un modello DBFOT - Design, Build, Finance, Operate and Transfer - introdotto nel 1994, essenzialmente in uso per la costruzione e gestione di nuove autostrade. Nell’uso di tale modello, è promosso e raff orzato il ricorso ai capitali privati, ma non è esclusa la possibilità di avvalersi di un contri-buto pubblico, anche attraverso il ricorso alle c.d. tariff e ombra. Da questo punto di vista, il modello è abbastanza simile al nostro. Diverso è il più recente modello A, prima di tutto perché utilizzato esclusiva-mente per l’ampliamento di autostrade già esistenti, in una logica simile a quella invalsa nelle autostrade americane, segnatamente con la particolare fi nalità di trovare soluzioni al problema dell’attraversamento dei mezzi pesanti sulle auto-strade della Germania. In quest’ipotesi, è l’entità del pedaggio dei mezzi pesanti la principale fonte di fi nanziamento, secondo una scelta di politica industriale dovuta al fatto che la Germania sta insistentemente creando dei disincentivi all’uso della strada nel trasporto merci, a benefi cio del trasporto su ferro.Tale esplicita fi nalità - volta a diminuire il passaggio dei mezzi pesanti e, quindi, a contrarre i proventi per il gestore autostradale - sta rendendo, in realtà, poco attraente per il mercato il ricorso a questa modalità di PPP.Per far fronte allo scarso interesse verso le modalità di PPP - dovuto anche, come si è visto, a scelte politiche che non hanno niente a che fare con il PPP -, è stata adottata una legge che facilita il ricorso a tale tipo di contratti, segnatamente il “PPP Acceleration Act”27. Questa iniziativa normativa costituisce uno dei modelli più interessanti attual-mente riscontrabili sul mercato. Si occupa di tasse sul trasferimento dei terreni,

27 ÖPP Beschleunigungsgesetz, 2005.

- 92 -

di apertura delle fonti di fi nanziamento e di tutte quelle questioni, apparente-mente ancillari al contratto di appalto, o di concessione, da cui, tuttavia, dipen-de, concretamente, la buona riuscita dello stesso e la capacità di attrazione nei confronti del mercato.Inoltre, è intenzione del nuovo governo della Cancelliera Merkel presentare una serie di nuove misure, sul PPP, volte a renderne l’uso più agevole e più effi ciente. Tra tali misure fi gura, ad esempio, quella di migliorare il citato modello F, per renderlo maggiormente coerente con il modello della concessione, ed eliminare le distonie nella normativa di settore. Inoltre, sono previste misure volte ad age-volare - anche mediante modifi che di natura fi scale - il ricorso al fi nanziamento e le possibilità di investimento, oltreché a consentire il ricorso a procedure di aggiudicazione più fl essibili, quali il dialogo competitivo. Se un simile approccio fosse stato seguito in Italia, avremmo avuto dei risultati decisamente migliori28.

AustriaÈ opportuno un brevissimo accenno anche all’esperienza austriaca ed al settore autostradale, in particolare. ASFINAG, il c.d. “gestore” delle autostrade in Austria, è, in realtà, unconcessionario amministrativo. Non ha compiti di vigilanza ed è un sog-getto 100% pubblico, che opera sulla base di tariff e fi ssate dallo Stato. La qualifi ca di concessionario, in senso proprio, è esclusa dalla circostanza che ASFINAG gode di una garanzia statale sulla propria attività concesso-ria. Ai sensi della Comunicazione della Commissione sulle concessioni29 la presenza di un’alea commerciale in capo al concessionario e, pertanto, diuna concessione, è esclusa quando sia prevista di una garanzia sovrana. In altre parole, se è assente l’alea, non c’è concessione. Si noti che in Italia, oggi, non è consentito stabilire questo tipo di garanzie.

28 L’alta mortalità dei progetti di PPP in Italia è, infatti, dovuta, prevalentemente, alle rigidità del sistema giuridico italiano, che non consente di sfruttare appieno, anche sotto il profi lo fi nanziario – ad esempio, mediante garanzie sul cash fl ow – la redditi-vità del progetto. L’adozione di una legislazione quale quella tedesca - non focalizza-ta solo sull’aggiudicazione ma, piuttosto, sulla creazione delle condizioni di contesto adeguate - consentirebbe di risolvere i problemi pratici, contrattuali e fi nanziari, di questo tipo di operazioni.

29 Nota n. 10 della Comunicazione interpretativa, citata alla nota 20 del presente testo.

- 93 -

Peraltro, la presenza di una vera e propria concessione è, altresì, dubbia, in re-lazione alle concessioni – o sub concessioni – affi date dalla stessa ASFINAG. Ad esempio, quanto mostrato nel grafi co che segue è particolarmente signifi cativo, in riferimento al meccanismo di pagamento utilizzato per uno specifi co proget-to autostradale, PPP-Projekt Ostregion. La presenza di una availability fee al 70% evidenzia chiaramente la sostanza del contratto: al di là di qualsiasi denomina-zione, si tratta chiaramente di un appalto in cui il pagamento è spalmato nel tempo ed in cui non c’è assunzione di alcun rischio. La previsione di una shadow toll (tariff a ombra) potrebbe, teoricamente, comportare una valutazione di ri-schio, perché la stessa è corrisposta, generalmente, a mitigazione del mancato traffi co previsto ma la limitazione dell’incidenza di questo rischio al 30% deter-mina un’alea commerciale, in ogni caso, troppo bassa per qualifi care il contratto come concessione.

Fonte: www.ASFINAG.AT.

Da quanto precede, sono evidenti gli aspetti critici che il sistema autostradale austriaco presenta, in termini di compatibilità con le norme comunitarie in ma-teria di concessioni e PPP.Ulteriori indicazioni sullo stato del PPP nei paesi presi a campione si possono trarre da una serie di sentenze, o di procedimenti d’infrazione, promossi dalla Commis-sione europea, in particolare contro Germania e Austria, aventi ad oggetto l’ec-

- 94 -

cessivo ricorso ad affi damenti diretti. Nell’occhio del ciclone è, soprattutto, il feno-meno delle società miste e degli affi damenti in house30. La Commissione contesta l’impostazione di questi due paesi in materia di organizzazione amministrativa e di sostanziale esclusione dalle norme in materia di appalti e concessioni ogni volta che siano coinvolti i rapporti tra entità aggiudicatrici. In sostanza, Germania ed Austria rivendicano la libertà di ciascuno Stato di organizzarsi al proprio interno - anche mediante le più diverse forme giuridiche, totalmente pubbliche o miste - senza che ciò possa essere disciplinato dalle norme comunitarie e, quindi, esten-dendo la formula dell’in house a qualsiasi situazione in cui l’affi damento avvenga nei confronti di un soggetto qualifi cabile come amministrazione aggiudicatrice, anche se partecipato da privati. La Commissione, in quasi tutti i casi, ha chiuso i procedimenti solo quando le amministrazioni coinvolte hanno interrotto l’esecu-zione del rapporto e hanno indetto una nuova gara.Un risultato da registrare a tale proposito - peraltro tipico in casi di contenzioso ricorrente - è che, in un contesto del genere - che non garantisce la basilare cer-tezza nell’esecuzione del contratto - si introduce un forte elemento di sfi ducia da parte dei fi nanziatori, che non saranno interessati a tali operazioni.Da un simile stato di incertezza - che comporta un’ulteriore riduzione della fi ducia del mercato in questi contratti, e in generale, nel concetto stesso di “partenariato” - non è immune il segmento del partenariato pubblico-pubblico anch’esso, come accennato, frequentemente oggetto di contenzioso comunitario31.

4. Conclusioni

Si può concludere con due osservazioni. In parte, i modelli contrattuali in uso sono, bene o male, gli stessi, non c’è, in fondo, questa gran diff erenza tra i vari Stati membri. Si è, tuttavia, tralasciato, qui, di sviluppare un’analisi sui nuovi pa-esi dell’Est, che, probabilmente, sono i più innovativi. Tale analisi non potrebbe

30 A titolo di esempio: sentenza “Stadt Halle” (C26/03, 11.01.2005); sentenza “Mödling” (C-29/04, 10.11.2005); procedimento d’infrazione sul caso dello smaltimento rifi uti città di Hartberg e Kapfenberg (comunicato stampa IP 06/1786, 13.12.2006).

31 Vedi: caso Commissione/Germania (C-480/06, pendente); procedimento d’infrazione sul caso trattamento acque Amburgo (comunicato stampa IP 05/949, 15.07.2005); procedimento d’infrazione sul caso smaltimento rifi uti Zweckverband (comunicato stampa IP 07/357, 21.03.2007).

- 95 -

non tenere conto del diff erente e specifi co problema che tali paesi hanno di fronte, e che consiste nel dover creare le condizioni per un mercato. Ad esempio, i Polacchi hanno da poco adottato un PPP ACT32, ottima legge-quadro, peccato che molte delle norme di applicazione siano destinate ad essere introdotte at-traverso regolamenti, il che può prefi gurare una fase futura di diffi cile gestione. In tal senso depone il messaggio che il governo stesso ha dato, quando ha lan-ciato questo strumento: lo stesso ha già ammesso possibili diffi coltà nell’appli-cazione pratica.Tutti i paesi dell’Unione, chi più chi meno, stanno, dunque, facendo le stesse cose, seguendo, grosso modo, le stesse regole e riscontrando gli stessi limiti e gli stessi vantaggi. Emerge, in particolare, la forte enfasi sulla programmazione. Occorre, tuttavia, acquisire piena consapevolezza del fatto che gli strumenti, alla fi ne, fun-zionano soltanto se l’amministrazione è forte e capace di gestire e regolare l’intero processo, dalla fase programmatoria all’esecuzione. Purtroppo, da questo pun-to di vista, le norme sugli appalti pubblici sono norme defi citarie, perché sono,essenzialmente, di stretta procedura: norme restrittive che vincolano ad una procedura, ma non prescrivono - in positivo - né cosa fare prima, né cosa fare in fase d’esecuzione del contratto. Il nostro Codice dei contratti pubblici prova a dire qualcosa sulla fase d’esecuzione, ma risulta essere un tentativo ancora immaturo.Gli strumenti sono tantissimi e tutti i giorni nascono nuove idee, che scontano, però, il rischio di operare in un quadro giuridico non chiaro e che rischia di ali-mentare il classico rischio amministrativo. Permane, dunque, un contesto in cui gli operatori devono assumersi forti rischi, il che comporta costi superiori per il soggetto pubblico e non garantisce, in ogni caso, la buona riuscita del proget-to. Intorno al proliferare di molte leggi di settore, dovute anche a norme comunita-rie, le esperienze più nuove sono quelle che perseguono un approccio globale, come, per esempio, sta facendo il governo tedesco. La sua attività di revisione legislativa si è focalizzata sulle tasse, sull’eliminazione dei “colli di bottiglia”, sul recepimento di best practice. L’approccio tedesco comprova la vera natura di questa materia: è uno swinging pendulum, un pendolo che va avanti e indietro. In origine, era un contratto, soggetto a norme contrattuali. È stata poi, a forza, inserita dentro il sistema appaltistico e adesso, gradatamente, ne sta uscendo.

32 Public Bidding Law Act of 29 January 2004 (Journal of Laws No. 19, item 177 with subse-quent amendments).

- 96 -

Tutti gli interventi legislativi più interessanti in questo settore non sono in mate-ria di appalti e di diritto amministrativo, bensì - ed è bene ribadirlo - riguardano gli aspetti fi scali, i modelli contrattuali, l’alienazione di diritti, ecc. Il pendolo sta ritornando indietro: torniamo ad un regime più privatistico della materia, nono-stante sussista sempre la specifi ca diffi coltà costituita dall’oggetto del contratto, segnatamente la realizzazione di un’infrastruttura pubblica o la fornitura di un servizio pubblico.

- 97 -

APPENDICE

Sul sito web dell’Osservatorio di diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici www.jus.unitn.it/appalti sono disponibili gli atti, le sentenze e le disposi-zioni normative commentate nel corso della VI ed. dei Seminari.

Principali atti delle Istituzioni comunitarie

Disponibili all’indirizzo http://www.jus.unitn.it/appalti/normativa/eu/

home.html - Comunicazione interpretativa della Commissione del 23 giugno 2006, relativa al dirit-

to comunitario applicabile all’aggiudicazione degli appalti non, o solo parzialmente, disciplinati dalle direttive “appalti pubblici”, in G.U.U.E. C 179 dell’1 agosto 2006

- Note esplicative della Commissione in tema di dialogo competitivo, CC/2005/04 FR del 5 ottobre 2005

- Comunicazione del 15 novembre 2005 sui partenariati pubblico privati ed il diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni, COM/2005/569

- Comunicazione del 15 novembre 2005 recante il Rapporto sulla consultazione pub-blica sul Libro verde relativo ai partenariati pubblico privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM/2005/629

- Libro Verde del 30 aprile 2004 sui partenariati pubblico - privati ed al diritto comuni-tario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM/2004/327 def.

- Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubbli-ci di lavori, di forniture e di servizi, pubblicata in GU L 134 del 30 aprile 2004

- Direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, pubblicata in GU L 134 del 30 aprile 2004

- Comunicazione del 29 aprile 2000 sulle Concessioni nel diritto comunitario, in G.U. C 121 del 29 aprile 2000

Giurisprudenza comunitaria

Disponibili all’indirizzo http://www.jus.unitn.it/appalti/giurisprudenza/eu/cge.

html

- Corte di Giustizia, 6 dicembre 2007, C-463/04 – C-464/04, Federconsumatori

- 98 -

- Corte di Giustizia, 3 marzo 2005, C-21/03, Fabricom, p.I-1559- Corte di Giustizia, 14 ottobre 2004, C-340/02, Commissione / Francia, p.I-9845- Corte di Giustizia, 7 ottobre 2004, C-247/02, Sintesi, p.I-9215- Corte di giustizia 10 aprile 2003, C-20/01 e C-28/01, Comm. v. Germania, in Racc. 2003,

p.I-3609- Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex, p.I-1877- Corte di giustizia 13 gennaio 2003, C-84/03, Commissione v. Spagna, in Racc. 2005,

p.I-139- Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000 C-324/98, Telaustria, p.I-10745- Corte di Giustizia, 26 settembre 2000, C-225/98, Commissione / Francia , p.I-7445- Corte di Giustizia, 19 aprile 1994, C-331/92, Gestion Hotelera Int. SA, p.I-1329

- 99 -

COLLANA “QUADERNI DEL CDE”

La collana raccoglie i contribiuti presentati dai relatori ai seminari organizzati dal Centro di do-

cumentazione Europea

1. La tutela delle minoranze etnico-linguistiche in relazione alla rappresentanza politica: un’ana-lisi comparata

2. Le professioni turistiche nell’ottica comunitaria3. Euro: una sfi da per la pubblica amministrazione 4. L’accesso ai documenti amministrativi nella prospettiva comunitaria5. Cooperative, associazioni e mutue nelle normative e nelle politiche della comunità europea6. Accesso alle fonti informative comunitarie7. Opportunità di cofi nanziamento comunitario nel settore dell’ambiente8. Documento elettronico e fi rma digitale 9. Gioventù - il programma Europeo per l’educazione non formale e la mobilità internazionale 10. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea 11. Programma comunitario “Cultura 2000” 12. Disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato13. Il sistema degli aiuti di Stato nella politica di concorrenza dell’Unione Europea14. La produzione della normativa comunitaria15. Il nuovo Programma Quadro dell’Unione Europea per la ricerca 16. La concorrenza nei servizi pubblici di trasporto17. Il Libro Bianco sulla Governance Europea: nuove prospettive comunitarie dell’autonomia tren-

tina18. L’Unione Europea e la “questione regionale”. Quali orientamenti nella Convenzione per una

Costituzione europea?19. Le politiche europee in materia di cooperazione con i paesi terzi: processi, prospettive, oppor-

tunità 20. Il futuro dell’Unione europea dopo il V allargamento21. Gli strumenti tematici all’interno delle politiche europee di cooperazione con i paesi terzi22. Via Claudia Augusta. Sulle tracce degli imperatori23. Gare d’appalto: come redigere un’off erta e gestire un contratto di fi nanziamento della

Commissione europea24. L’energia costa?... Risparmiare si può25. La tutela del contraente debole nei rapporti tra imprese 26. Società pubblico-private e procedure di affi damento. L’in house alla prova delle regole

comunitarie 27. Strumenti alternativi di partenariato pubblico – privato

Le pubblicazioni sono disponibili su Internet al seguente indirizzo:http://www.cde.provincia.tn.it, oppure si possono richiedere a:Provincia Autonoma di Trento, Centro di Documentazione Europea, via Romagnosi, 9 - 38100 Trentotel. 0461/495087-88, fax 0461/495095, mailto: [email protected]

- 100 -

Finito di stampare nel mese di settembre dell’anno 2008

VI^ Edizione – Seminari di diritto comunitario e nazionale sugli ... · legislative ad hoc sul...

Documents

Transcript of VI^ Edizione – Seminari di diritto comunitario e nazionale sugli ... · legislative ad hoc sul...