G A 17 Giustizia AlternativaNovembre-Dicembre 2009

ella definizione di contratto il con-cetto di conflitto è implicito; l’ac-cordo presuppone per definizione il

suo contrario: il disaccordo. È evidente e datutti riconosciuto che il venditore vorrebbepiazzare la sua merce al prezzo più alto pos-sibile ed il compratore, dal canto suo, farà ditutto per ottenerla al prezzo minore possibile.Già questa banale osservazione contiene in séi termini di un potenziale conflitto, la cui so-luzione è normalmente ottenuta attraverso lanegoziazione e la dinamica delle leggi econo-miche e di mercato.

Nel mondo del business i contratti hannosempre – o quasi sempre – un’articolazioneabbastanza complessa. Le obbligazioni reci-proche delle parti non si limitano ad un sem-plice scambio, bene contro prezzo pattuito,ma contengono una serie di prestazioni e dicomportamenti che divengono sempre piùcomplicati quanto più l’oggetto del rapportocontrattuale presenta contenuti complessi onei quali vi siano elementi di tecnologie avan-zate (si pensi, ad esempio, alla clausola di ga-ranzia la cui complessità è evidentementefunzione della complessità del bene oggettodel contratto).

Ma quando, come molto spesso avviene, ilrapporto contrattuale non si esaurisce con ilpuro scambio bene contro prezzo, ma instauratra le parti un rapporto di tipo continuativo, amedio o lungo termine, aumenta il rischio ela probabilità di incorrere in conflitti che, par-tendo da una semplice divergenza di opinioni,può facilmente degenerare in conflitto e incontenzioso conclamato.

Quanto sopra esposto sarebbe già suffi-ciente a consigliare alle parti che si accingonoa stipulare un contratto di prestare grande at-tenzione alle clausole di prevenzione e di ge-stione dei conflitti. In pratica, però, questoavviene molto poco. Nella definizione e ste-sura del testo contrattuale si fa molta atten-zione a tutto ciò che riguarda gli aspettieconomici, alle caratteristiche tecniche deiprodotti o dei servizi oggetto del contratto, marelativamente poca attenzione ai conflitti.Nella maggior parte dei casi, i testi contrat-tuali si limitano alla elezione del foro compe-tente – generalmente quello del contraente piùforte – o, in altri casi meno frequenti, ad unaclausola compromissoria che prevede un ar-bitrato e questo spesso senza neppure preci-sare quale tipo di arbitrato – rituale o irrituale– aumentando di conseguenza i motivi e le oc-casioni di criticità nel momento in cui il con-flitto da ipotetico diviene attuale e reale.

A tutte le criticità insite in ciascun rap-porto contrattuale si aggiungono quelle deri-vanti dalle diversità che sono molteplici:diversità di lingua, di cultura e quindi di men-talità che rendono la negoziazione più com-plessa. Alle molteplici diversità che devonoessere gestite nella formazione di un contrattointernazionale si aggiungono le diversità deisistemi giuridici vigenti nei paesi delle particontraenti ed in quello (o quelli) dei paesi neiquali l’esecuzione dl contratto dovrà averluogo, più quello del paese nel quale l’even-tuale conflitto che dovesse sorgere tra le partidovrà essere risolto per via giudiziaria.

Uno degli elementi rilevanti nella imposta-zione di un contratto internazionale è la sceltadella legge – o, meglio, delle leggi – da appli-care al contratto. È stato usato il plurale (leggi)perché, in effetti, potrebbero essere più di una.Occorre innanzitutto definire quale sia la go-verning law, cioè la legge o meglio l’ordina-mento giuridico al quale le parti intendono fareriferimento per la gestione e l’esecuzione delcontratto. A questo si può aggiungere, in casiabbastanza frequenti, anche la compliance with

law, cioè la legge alla quale l’esecuzione delcontratto dovrà comunque uniformarsi. Que-sto è il caso di contratti, ad esempio, tra un con-traente italiano ed uno americano perl’installazione o la manutenzione di impianti inun paese terzo. Chi deve eseguire i lavoridovrà ovviamente uniformare le proprie atti-vità alla legislazione vigente nel paese di ese-cuzione. Infine le parti devono anche sceglieree concordare il foro competente, cioè il tribu-nale al quale le eventuali controversie do-vranno essere sottoposte. È importante rilevareche non necessariamente – e non automatica-mente – il foro competente è quello della go-verning law. In linea teorica, è possibile che,in assenza di precise disposizioni contrattualial riguardo, una controversia contrattuale possaessere demandata alla competenza di un tribu-nale di un paese diverso da quello della gover-ning law. In tal caso il giudice dovrà decidereapplicando (e interpretando) norme di legge diun altro paese.

Nell’ambito della scelta della governinglaw, la discriminante più rilevante si ha tra ipaesi con ordinamenti giuridici di commonlaw (Gran Bretagna, Usa e molti altri) e or-dinamenti di civil law (Europa continentalepiù molti altri paesi di tradizione latina direttao indiretta).

Le differenze tra i due sistemi giuridicisono tali da determinare anche diverse moda-lità ed attenzioni nella redazione e nel lin-guaggio dei documenti contrattuali. La sceltaconcordata della governing law è un fatto pu-ramente negoziale: è evidente che sarà il con-traente più forte a determinare tale scelta;l’altro contraente – più debole – non ha nor-malmente altre alternative che accettare con-sapevolmente – cioè conoscendo le situazionia cui va incontro – o rinunciare al contratto. Èopportuno rilevare che anche in situazioni diordinamenti giuridici simili, ad esempio tradue paesi entrambi di civil law, il problemadella scelta si pone egualmente, anche se siapure in misura meno rilevante. Sarà compitodegli esperti contrattuali delle parti stabiliregli opportuni accordi, tenendo sempre pre-sente che, per forza di cose, sarà il contraentepiù forte ad avere l’ultima parola.

Una tipologia molto frequente nei con-tratti nel mondo del business, a livello sia na-zionale che internazionale, è costituita daicontratti che istituiscono tra le parti un rap-porto a medio o lungo termine. Si tratta diuno spettro molto ampio di contratti, dallasomministrazione ai servizi di manutenzione,ai rapporti di franchising, ai contratti di con-sulenza o di sviluppo e aggiornamento soft-ware, fino ai contratti cosiddetti dioutsourcing nelle varie e diverse tipologie chequesta denominazione può assumere.

Caratteristica comune a questi contratti è,appunto, la durata e quindi – necessariamente– la necessità di adeguamento dinamico delrapporto contrattuale in funzione del mutaredi esigenze, necessità e priorità dei contra-enti, così come dei progressi tecnologici chein tempi ormai brevissimi richiedono aggior-namenti, spesso anche molto rilevanti, permantenere la concorrenzialità e non essere

esclusi dal mercato. In altre parole, in tutti questi contratti, le

modifiche in corso d’opera non sono più ec-cezioni, ma costituiscono la regola alla qualei contraenti devono adeguarsi; occorre dun-que saper gestire la necessaria incertezza in-sita in tale genere di rapporti. Necessariaincertezza significa anzitutto prevedere tutto ilprevedibile, ma in più fissare dei canoni dicomportamento tra le parti su come rinego-ziare contenuti, termini e condizioni del con-tratto. Questo obiettivo non è semplice, ma èpossibile raggiungerlo con una approssima-zione accettabile attraverso una serie di pre-visioni contrattuali la cui negoziazione deveessere affrontata nella fase formativa del con-tratto. In estrema sintesi, si tratta di impostareuna architettura contrattuale basata su allegatitecnici opportunamente strutturati e tali dapoter essere modificati in tempi successivi,concordando modalità e procedure più sem-plici rispetto ad una revisione del testo con-trattuale. In più, le parti devono prevederestrutture di controllo della esecuzione, riu-nioni periodiche di monitoring e procedure direvisione. A tutto questo si dovrà aggiungereun accurato sistema di comunicazioni inmodo da creare un work flow documentato eriversato in un repository che costituirà quindiun archivio dinamico di tutte le vicende con-trattuali intercorse tra le parti.

Sulla base di lunghi anni di esperienza sulcampo, mi sento di raccomandare di costruire,nella fase di negoziazione del contratto, cioèquando il clima è orientato positivamente, lacosiddetta clausola multi-step. Essa consistein tre fasi, molto ravvicinate tra loro, in cui leprime due sono propedeutiche – ed obbligato-rie – rispetto alla fase finale consistente nel-l’adire il tribunale competente o il collegioarbitrale, nel caso in cui la parti optino perquest’ultimo.

La prima fase, detta anche escalation,consiste nel demandare la soluzione della di-vergenza di opinioni tra i responsabili di pro-getto, una volta accertata la non risolvibilitàal loro livello (non si tratta, quindi, di conten-zioso già conclamato), ai livelli aziendali su-periori di ciascuna delle parti, sino ad arrivareai massimi vertici delle due parti.

Questa clausola ha la caratteristica di es-sere valida per non essere sperabilmente maiusata. La fase successiva, che si attiva nelcaso di mancato raggiungimento dell’accordonella fase precedente, consiste nell’attiva-zione della procedura di mediazione, attra-verso l’intervento di un terzo neutrale sceltodalla organizzazione di mediazione (Adr) chedovrà essere stata già identificata dalle parti eindicata nel contratto (si sottolinea che questaidentificazione è fondamentale e necessaria).

L’intervento del terzo neutrale ha l’obiet-tivo di provocare una negoziazione assistita,attraverso contatti riservati con ciascuna delleparti, sia separatamente che congiuntamente,allo scopo di facilitare, e trovare, la composi-zione del conflitto senza la definizione di unvincitore e di un vinto (win-win). È oppor-tuno, meglio necessario, fissare un limite tem-porale per l’attuazione e la conclusione diquesta seconda fase. Normalmente viene

usato il termine di quattro mesi, trascorsi iquali senza risultato positivo la parte che neha interesse può adire il giudice ordinario odare inizio al procedimento arbitrale se previ-sto in contratto.

La clausola di escalation sopra descrittatrova utile applicabilità nei contratti interna-zionali a medio e lungo termine, a condizioneche sussistano due condizioni di base. Laprima è che le parti contraenti siano società diuna certa dimensione, all’interno di ciascunadelle quali vi sia una organizzazione ed unascala gerarchica che renda possibile, appunto,la escalation; questo è il caso della maggiorparte delle aziende multinazionali.

La seconda condizione, che peraltro do-vrebbe essere valida per tutti i contratti, è che icontraenti abbiano avuto l’accorgimento diprecisare e di identificare, in fase di negozia-zione e di stesura del contratto, le funzioni – ele persone, negli allegati – che hanno la re-sponsabilità della esecuzione del contratto, daiproject managers alle altre figure professionalicoinvolte – e responsabilizzate – nelle attivitàgenerate dal rapporto contrattuale. Questa at-tenzione ha anche una particolare rilevanzanella impostazione del sistema di comunica-zioni tra le parti e nella creazione del reposi-tory di cui si è fatto cenno in precedenza.

La clausola di mediazione (Adr) nei con-tratti internazionali svolge una funzione moltorilevante per la corretta prevenzione di con-tenziosi che, altrimenti, potrebbero essereanche disastrosi per le parti coinvolte. Si ag-giunga che è anche abbastanza probabile chenello scenario internazionale si trovi una mag-giore conoscenza e cultura della mediazione,il che facilita l’accordo, in fase negoziale, ditale clausola.

Infine, considerando che la durata di unaprocedura di mediazione è breve – in media in-torno ai qattro mesi – e che le probabilità disuccesso della mediazione si aggirano intornoal 70-80 per cento dei casi iniziati, appare evi-dente la validità di tale scelta.

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I conflitti nei contratti nazionali e internazionaliBisogna costruire durante la fase di negoziazione del contratto, quando il clima è orientato positivamente, la clausola multi-step, che consiste in tre fasi. Le prime due sono propedeutiche - ed obbligatorie - rispetto alla fase finale consistente nell’adire il tribunale competente o il collegio arbitrale

di Luigi Vannutelli

N

Luigi Vannutelli, consulente contratti Ict. Lau-reato in giurisprudenza (diritto comparato Italia-Usa), ha maturato una esperienza di lavoroall’Ibm dove, in qualità di specialista in contrat-tualistica, ha ricoperto diversi ruoli nell’ambitodelle negoziazioni a livello sia locale che interna-zionale. Dal 1981 al 1985 ha fatto parte della taskforce a Parigi per la difesa della Ibm nel procedi-mento antitrust promosso dalla Commissionedelle Comunità europee, che si è concluso consuccesso per la Ibm. Dal 1995 svolge attività diconsulente sia nei confronti di clienti per nego-ziazioni contrattuali che come docente per corsi diformazione. Nel settore accademico, tiene semi-nari presso le università di Verona, di Torino e ilpolitecnico di Milano. Attualmente, fa parte dellostaff docente della facoltà di legge di Milano-Bi-cocca dove sta svolgendo un corso per il diparti-mento di informatica giuridica. È socio del Clusit,associazione italiana per la sicurezza informatica.

La durata è breve, in media intorno ai quattro mesi, con probabilità di successo intorno al 70-80 per cento

LA PROCEDURA DI MEDIAZIONE

Gli elementi rilevanti nella impostazione di un contrattointernazionale sono le sceltedella legge e del foro

IL CONTRATTO