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L’ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO FRA TRASPARENZA BANCARIA E

GIURISDIZIONE*.

1. L’ABF fra giurisdizione e trasparenza bancaria. 2. Natura giuridica dell’Arbitro, tipologie di tutela, profili procedimentali. 2.1. Le “limitazioni funzionali” dell’attività decisoria: risoluzione delle controversie e (evoluzione della) trasparenza bancaria. 2.2. Le “limitazioni strutturali” dell’attività decisoria. Limiti dell’istruttoria dinanzi all’Arbitro. 2.3. Riscontri applicativi: i finanziamenti mediante cessione del quinto – “prova mancante” e “prova incompleta” – l’integrazione documentale. 2.4. le operazioni di pagamento non autorizzate. 2.5. Il reclamo e le sue funzioni. 3. l’Arbitro e l’Autorità giudiziaria: usura sopravvenuta, interessi di mora e “nomofilachìa” nel dialogo fra ABF e giurisprudenza.

1. Il contributo è suddiviso in due parti, dedicate, rispettivamente, all’esame di alcuni profili del

procedimento dinanzi all’Arbitro e alla dialettica fra Arbitro e Autorità giudiziaria, con particolare

attenzione al tema dell’usura, ancora di recente oggetto di importanti pronunce arbitrali e

giurisprudenziali, non sempre del tutto consonanti.

Il motivo conduttore e il fil rouge, che lega le due parti, può essere ravvisato nelle peculiarità

dell’Arbitro Bancario Finanziario, nell’ambito dei sistemi alternativi di risoluzione delle

controversie bancarie e finanziarie, soprattutto sul piano funzionale, in termini di risoluzione di

controversie concrete, secondo diritto e nel rispetto di un procedimento, e, al contempo, di

attuazione e completamento della trasparenza bancaria. Peculiarità che, in effetti, giustificano il

richiamo di princìpi e regole del diritto processuale civile, nonché la previsione di adattamenti e

deroghe, in un procedimento, per sua natura, “flessibile”, “rapido” ed “effettivo”, in termini di

tutela accordata1.

Il richiamo alla flessibilità deve, peraltro, essere circoscritto ai profili procedimentali, dovendosi,

per contro, escludere che l’Arbitro possa, in sede di decisione, applicare una soluzione ritenuta

maggiormente “equa”, rispetto allo strictum ius, magari richiamando l’obiettivo di migliorare (o

non compromettere) i rapporti fra intermediari e clienti2.

La “flessibilità procedimentale”, d’altronde, deve essere pur sempre ricondotta e circoscritta

all’obiettivo di assicurare una tutela “rapida” ed “effettiva”, senza con ciò legittimare uno

* Il contributo costituisce una rielaborazione dell’intervento al Convegno “L’Arbitro Bancario Finanziario. Sviluppi normativi e attività decisoria. Esperienze a confronto”, organizzato dalla Sede di Bari della Banca d’Italia, in collaborazione con il Collegio di Bari dell’Arbitro Bancario Finanziario, Bari, 27 novembre 2018. L’Autore è componente del Collegio di Bari dell’Arbitro Bancario Finanziario. Le opinioni espresse riflettono esclusivamente il pensiero dell’Autore. Il contributo è destinato agli Scritti in onore del Professor Guido Alpa.1 Cfr. il quarto considerando della Direttiva 2013/11/UE, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori. Questo aspetto è ben colto da Coll. Coord., dec. n. 7716 del 29 giugno 2017, in particolare, per l’affermazione secondo cui “il procedimento ABF, quale strumento alternativo alla giustizia ordinaria, deve essere capace di offrire anche allo sprovveduto consumatore, non tenuto all’onere di munirsi dell’assistenza legale, una tutela sostanziale rapida ed efficace dei suoi diritti”. 2 Condivisibili, sul punto, le considerazioni di E. MINERVINI, Gli strumenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia bancaria e finanziaria, in I contratti bancari, a cura di Capobianco, Torino, 2016, p. 715 ss.

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stravolgimento dei princìpi e delle regole fondamentali del processo civile. Il punto, come subito si

vedrà, è stato ben chiarito dal Collegio di Coordinamento, a proposito del dovere di collaborazione

dell’intermediario al funzionamento della procedura, la cui violazione può sì essere qualificata

come “inadempimento”, ma non certo legittimare un superamento del principio dell’onere della

prova e, dunque, determinare la soccombenza in giudizio.

Proprio l’obiettivo di assicurare una tutela effettiva dei clienti rende ineludibile il confronto e il

raccordo con l’autorità giudiziaria e con i suoi precedenti, soprattutto di legittimità, non potendo

l’Arbitro “isolarsi” dal sistema della tutela giurisdizionale dei diritti, se non rinunciando alla sua

funzione (anche “prognostica”) e alla sua autorevolezza3.

Quest’ultimo aspetto, d’altronde, si apprezza, inevitabilmente, nella dialettica con l’autorità

giudiziaria, in termini di consonanza degli orientamenti e, auspicabilmente, di reciproca interazione.

La composizione dei Collegi, sotto questo profilo, dovrebbe assicurare una particolare competenza

tecnica – poi, specifica nel settore lato sensu bancario –, che, a sua volta, dovrebbe essere adeguato

presidio di indipendenza e di autonomia, anche rispetto alle posizioni assunte dalla giurisprudenza

di legittimità. L’esperienza e la professionalità dei componenti dei Collegi, a loro volta, dovrebbero

legittimare la prospettiva di un dialogo, anche rispetto a posizioni della Corte di Cassazione,

suscettibili di ripensamento, eventualmente in vista di una pronuncia delle Sezioni Unite, come,

proprio di recente, è accaduto, nel settore bancario e dell’intermediazione finanziaria, con la

vicenda del c.d. contratto monofirma4.

È, questo, un punto delicato, dovendo l’Arbitro – e, poi, i singoli componenti dei Collegi, ciascuno

portatore di una sua “visione”, al di là della fonte della designazione – contemperare la legittima e

doverosa aspirazione all’autonomia di giudizio, con la funzione, per così dire, istituzionale, di

“tutela prognostica” del cliente, in vista di un eventuale contenzioso dinanzi all’autorità giudiziaria

e, dunque, anche nell’auspicabile prospettiva di una prevenzione e “dissuasione”, in ragione della

corretta individuazione della soluzione conforme al diritto5.

Il rapporto fra ABF e giurisdizione, dunque, si rivela quanto mai complesso e difficilmente 3E cfr., infatti, da ultimo – proprio in tema di usura – , la pronuncia del Coll. Coordinamento, n. 7440/2018, pubblicata in questa Rivista, 2018, II, 791, con nota di AULETTA, … il sole e l’altre stelle: è la giurisdizione quella del «sistema» dell’ABF? . Sul punto cfr. infra, § 3. 4Il riferimento è alla nota pronuncia di Cass., Sez. Un., 18 gennaio 2018, n. 898 (in Riv. dir. comm., 2018, II, 327, con nota di A. TUCCI, La forma dimidiata nei contratti bancari e di investimento), che ha “ribaltato” l’orientamento consolidato della Prima Sezione, in merito al problema della validità dei contratti di investimento (art. 23 T.U.F.) e dei contratti bancari (art. 117 T.U.B.) sottoscritti dal solo cliente. Per la tesi della nullità si erano pronunciate, di recente, Cass., 24 marzo 2016, n. 5919; Cass., 11 aprile 2016, n. 7068; Cass., 27 aprile 2016, n. 8395, in Corr. giur., 2016, 1110, con nota di A. TUCCI, Conclusione del contratto e formalismo di protezione nei servizi di investimento. Alle medesime conclusioni erano pervenute le pronunce di Cass., 16 maggio 2016, n. 10331, e di Cass., 3 gennaio 2017, n. 36. 5Significativa e di notevole utilità, anche pratica, sul punto, è la Relazione sull’attività dell’Arbitro Bancario e Finanziario (anno 2017), la cui parte seconda dedica ampio spazio al confronto fra le decisioni dell’Arbitro e quelle della giurisprudenza, sulle principali questioni di diritto bancario affrontate dall’Arbitro.

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inquadrabile in termini del tutto appaganti, sol che si consideri l’interazione e la problematica

conciliazione fra la funzione prognostica e la necessaria autonomia di giudizio dei componenti dei

collegi. La prima dovrebbe indurre a un atteggiamento tendenzialmente ossequioso, rispetto a

orientamenti consolidati della giurisprudenza. La (legittima e doverosa) rivendicazione di una

autonomia di giudizio, d’altronde, potrebbe suggerire prese di posizione, se non proprio “eversive”,

quanto meno “dialoganti”, allorché orientamenti giurisprudenziali (apparentemente) consolidati

appaiano non conformi alla disciplina positiva, evidentemente così come ricostruita e interpretata

dai componenti dell’Arbitro. Quest’ultimo, pertanto, concorre alla formazione delle regole di

settore, non in virtù di un’investitura formale, bensì per effetto di quell’insopprimibile

“concorrenza” fra diversi attori dell’esperienza giuridica, secondo un approccio “pluralistico”

dell’ordinamento e delle fonti del diritto.

Non sembra fuori luogo, al riguardo, l’evocazione della teoria dei “formanti dell’ordinamento” –

cara alla riflessione comparatistica – per sintetizzare la difficoltà, se non proprio l’impossibilità, di

individuare con certezza e in termini netti la regola vigente, in un dato contesto giuridico, sulla base

della considerazione esclusiva delle fonti di produzione formalmente riconosciute. L’ABF si

aggiungerebbe, dunque, al novero dei formanti tradizionali del diritto bancario; il che, per vero, non

dovrebbe destare scandalo, proprio alla luce dell’insegnamento dell’Autore cui si deve questa

suggestiva e, per certi aspetti, illuminante visione dell’ordinamento giuridico, volta a dimostrare

l’inesistenza di un “principio di unicità della regola di diritto”6.

2. Nei primi due lustri di attività, la natura giuridica dell’ABF e il suo inquadramento nella

“amministrazione della giustizia” hanno formato oggetto di approfondite – e, talora, finanche

polemiche – discussioni fra gli studiosi del diritto sostanziale e del processo civile, oltre che di

significative prese di posizione dello stesso Arbitro, peraltro non sempre, poi, condivise (oltre che

dalla dottrina) dalla giurisprudenza7.

La questione evocata non ha rilevanza meramente teorica, riverberando i suoi effetti anche

6Cfr. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1991; ID., Formante, in Dig. priv., Torino, 1992, VIII, p. 438; SACCO (– GAMBARO), Sistemi giuridici comparati, Torino, 2002, p. 4 ss. Di “nuovo ‘formante’ settoriale del diritto dell’intermediazione bancaria” discorrono CONSOLO – STELLA, Il ruolo prognostico-deflattivo, irriducibile a quello dell’arbitro, del nuovo ABF, “scrutatore” di torti e ragioni nelle liti in materia bancaria, in Corr. giur., 2011, p. 1654. 7Il riferimento è, innanzi tutto, alla nota ordinanza della Corte Costituzionale del 21 luglio 2011, n. 218, in Corr. giur., 2011, p. 1653 ss., che ha escluso la natura propriamente giurisdizionale dell’Arbitro. In dottrina, cfr., tra gli altri, CONSOLO – STELLA, L’«arbitro bancario finanziario» e la sua «giurisprudenza precognitrice», in Società, 2013, p. 185 ss.; GUIZZI, Chi ha paura dell'Abf? (Una breve risposta a «La giustizia nei rapporti bancari finanziari - La prospettiva dell'Adr»), in questa Rivista, 2010, I, p. 665; ID., Il valore delle decisioni dell’ABF (e dell’ACF) in un libro recente, in ODCC, 2016, p. 567 ss.; AMOROSINO, La regolazione pubblica delle banche, Milano, 2016, p. 191 ss.; AULETTA, Art. 128 bis, in Commento al t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia - D.leg. 1º settembre 1993 n. 385 e successive modificazioni, a cura di Costa, Torino, 2012; CAPRIGLIONE, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari - La prospettiva dell'Adr, in questa Rivista, 2010, I, p. 261 ss.; DE CAROLIS, L’ABF: profili istituzionali e attività dei collegi, in CAPRIGLIONE - PELLEGRINI, ABF e supervisione bancaria, Padova, 2011, p. 75 ss.; PELLEGRINI, Art. 128 bis, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione, Milano, 2018.

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sull’attività dell’Arbitro, sotto diversi profili e, in particolare, per quanto concerne:

(i) i limiti della tutela (accertamento, condanna, costitutiva);

(ii) l’applicazione di princìpi e regole che governano il processo civile (in particolare: diritti,

obblighi e oneri delle parti nel procedimento).

Il primo aspetto evidenziato – che, per vero, ricorre talora nelle discussioni dei singoli Collegi – è,

forse, un falso problema (recte: un problema, formalmente, male impostato), ove si consideri che –

come sottolineato anche dalla Corte Costituzionale – le “decisioni” dell’ABF non sono (di per sé)

idonee a incidere, immediatamente, sulle situazioni giuridiche delle parti. Il che, evidentemente,

rende del tutto teorica la distinzione fra le diverse tipologie di tutela, appunto, giurisdizionale, al

fine di riconoscere ovvero escludere l’ammissibilità di decisioni di natura costitutiva ovvero recanti

la condanna a un facere. In altri termini, un’eventuale pronuncia dell’Arbitro, recante la “condanna”

dell’intermediario a porre in essere una determinata condotta, sarà pur sempre una (mera)

“prognosi” del futuro esito di una possibile controversia giudiziaria. L’inidoneità delle decisioni

dell’Arbitro a modificare le situazioni soggettive delle parti8, d’altronde, rende “inutile” una

pronuncia costitutiva, anch’essa destinata a rivestire un valore puramente prognostico, rispetto a

una futura ed eventuale controversia giudiziaria.

In questa sede, può rivelarsi, piuttosto, di qualche interesse affrontare gli ulteriori profili, lato sensu,

procedimentali, prendendo le mosse dai provvedimenti dell’Arbitro, nella sua composizione più

“autorevole”, ossia il Collegio di Coordinamento, la cui istituzione, peraltro, è già, di per sé,

sintomatica di una naturale vocazione dell’Arbitro a un inquadramento istituzionale della propria

attività decisoria, ad instar di quanto previsto dall’ordinamento giudiziario, anche in termini di

interessi protetti (prevedibilità delle decisioni e, conseguente, “orientamento” dei destinatari delle

decisioni medesime).

Le Disposizioni emanate dalla Banca d’Italia enfatizzano, al riguardo, la tendenziale vincolatività

delle decisioni del Collegio di Coordinamento per i singoli collegi territoriali, precisando che questi,

ove intendano discostarsi da una decisione del Collegio di Coordinamento, siano tenuti a esplicitare,

in sede di motivazione della decisione, “le ragioni per le quali ritengono che le specificità del caso

concreto rendono necessaria una soluzione diversa da quella a suo tempo adottata dal Collegio di

8Appare, per vero, più corretto il riferimento alla modificazione, evocativo del potere dell’autorità giudiziaria di costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, nei casi previsti dalle legge (art. 2908 c.c.). Una forma di “incidenza” sulle situazioni soggettive delle parti, in effetti, sembra pur sempre ascrivibile alle decisioni dell’Arbitro, soprattutto rispetto alla condotta futura dell’intermediario, in ragione della pubblicità dell’inadempimento e della funzione “informativa” delle decisioni, rispetto all’esercizio della vigilanza. Per una lettura più “forte” degli effetti giuridici delle decisioni, cfr. GUIZZI (nt. 7), p. 571, ove l’equiparazione al lodo irrituale, in contrapposizione alla tesi della natura non vincolante e meramente “prognostica”, sostenuta da STELLA, Lineamenti degli Arbitri Bancari e Finanziari (in Italia e in Europa), Padova, 2016, spec. p. 120 ss.

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coordinamento”9. Il margine di autonomia del singolo Collegio territoriale, dunque, parrebbe

confinato alla possibilità di una decisione difforme, in ragione delle specificità del caso concreto,

non anche per la non condivisione del principio enunciato. Per questo aspetto, il procedimento ABF

parrebbe evidenziare un maggior “rigore”, rispetto a quanto previsto nel processo civile dall’art.

374, 3° co., c.p.c., non contemplando “l’obbligo alternativo” di ossequio al precedente ovvero di

rimessione al Collegio di Coordinamento10. In sede di applicazione, peraltro, non sono mancati casi

di nuova rimessione al Collegio di Coordinamento, da parte di collegi territoriali, che non

condividevano il principio di diritto enunciato; il che parrebbe smussare le differenze nelle regole

operative11.

Da ultimo, l’istituzione dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie comincia a far emergere

problemi di possibili “conflitti negativi” di giurisdizione, rispetto a fattispecie di confine, fra i

servizi bancari/finanziari e i servizi di investimento (e.g., il servizio di custodia titoli e

amministrazione ex art. 1838 c.c.)12.

2.1. Si è avuto modo di osservare che l’Arbitro sconta, per così dire, ab origine, la duplicità di

funzioni cui è preposto.

Oltre a risolvere, in concreto e secondo diritto, controversie fra clienti e intermediari finanziari, in

effetti, l’Arbitro è chiamato a completare, integrare e, per così dire, “attuare” la trasparenza

bancaria, anche in termini di raccordo con la Autorità di vigilanza, per quanto riguarda, in

particolare, l’accertamento della corretta applicazione della disciplina di tutela del cliente e il

miglioramento delle relazioni con gli intermediari, in ossequio alle finalità indicate nell’art. 127

T.U.B. L’ABF, dunque, è anche un’istituzione della trasparenza bancaria, nel duplice senso di

trasparenza delle condizioni contrattuali e di trasparenza e correttezza dei rapporti fra intermediari e

clienti, la cui attività è destinata a coprire tutti i contratti bancari e finanziari (diversi dai servizi di 9Cfr. Disposizioni, cit., Sez. III, § 5. Nella bozza delle nuove Disposizioni – sottoposta a consultazione pubblica – è prevista, inoltre, l’istituzione (rectius: la “formalizzazione”) della Conferenza dei Collegi, con funzioni di confronto e approfondimento delle principali questioni emerse nell’attività decisoria dei singoli collegi. 10Sul “vincolo del precedente”, nel rapporto fra sezioni semplici e sezioni unite della Corte di Cassazione – successivamente alla novella del 2006 – cfr. BRIGUGLIO, Appunti sulle sezioni unite civili, in Riv. dir. proc., 2015, p. 33 (ove la locuzione riportata fra virgolette nel testo); AMOROSO, La Corte di cassazione ed il precedente, in La Cassazione civile. Lezioni dei magistrati della Corte suprema italiana, a cura di Acierno – Curzio – Giusti, Bari, 2015, p. 56, il quale si esprime in termini di “vincolo negativo” e di “forma debole della regola dello stare decisis”. 11Si veda la vicenda decisa da Coll. Coordinamento, dec. 8 giugno 2018, n. 12832, relativa alla questione dei rimedi applicabili in caso di mancato inserimento di una voce di costo all’interno del TAEG, in operazioni di credito ai consumatori. Il Collegio di Roma aveva rimesso nuovamente la questione già decisa da Coll. Coordinamento, dec. 18 febbraio 2016, n. 1430, non condividendo la statuizione relativa all’applicazione congiunta dei commi 6 e 7 dell’art. 125 bis, T.U.B., nel caso di mancato inserimento nel TAEG dei costi di una polizza di assicurazione “obbligatoria”. Il Collegio di Coordinamento ha ribadito la soluzione già accolta, in merito all’applicazione congiunta dei commi 6 e 7 e conseguente integrazione legale del contratto e applicazione del tasso sostitutivo. 12Significativo, al riguardo, è il disposto dell’art. 4, co. 4, del Regolamento di attuazione dell’articolo 2, commi 5-bis e 5-ter, del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, concernente l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF): “L’Arbitro promuove forme di collaborazione con gli altri organismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie, anche al fine di risolvere questioni relative alla delimitazione delle reciproche competenze”.

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investimento), informando i rapporti di questa “chiave di lettura”.

Non può dirsi casuale, d’altronde, la collocazione delle disposizioni di rango primario che

contemplano l’Arbitro (recte: i “sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la

clientela”) nel contesto delle “Regole generali e controlli”, nel Capo III del Titolo VI del Testo

Unico Bancario, in un articolo, il 128 bis, che segue quello dedicato ai “Controlli” della Banca

d’Italia, volti a “verificare il rispetto delle disposizioni” contenute nel medesimo titolo VI, e

precede l’importante disciplina delle “Misure inibitorie”, nel caso di accertate irregolarità

nell’esercizio dei controlli (art. 128 ter).

In tal senso depongono anche le Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle

controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, emanate dalla Banca d’Italia13.

Secondo parte della dottrina, l’ABF sarebbe finanche “fattore interno e fisiologico di produzione di

‘norme bancarie’, dovendo, al contempo, risolvere le controversie propostegli (livello micro) e

produrre “indirizzi di comportamento all’operatività (livello macro)”, specificando clausole

generali, volte a indirizzare la condotta degli intermediari nell’alveo della correttezza dei rapporti

con i clienti. Al tempo stesso, l’attività dell’Arbitro svolgerebbe una funzione strumentale

all’attività di vigilanza della Banca d’Italia, fornendo una sorta di “preistruttoria”14.

Significativa di queste ulteriori funzioni del procedimento ABF è anche la previsione, nelle citate

Disposizioni, secondo cui la decisione dell’Arbitro “può contenere indicazioni volte a favore le

relazione tra intermediari e clienti”. Queste possibili “raccomandazioni non vincolanti”, rivolte agli

intermediari, enfatizzano la funzione dell’ABF di “promotore di best practices”, al di là della

risoluzione stragiudiziale delle controversie15. Il che non legittima l’assunzione di decisioni che

sacrifichino la corretta e rigorosa applicazione del diritto sostanziale, al fine di preservare le

relazioni fra intermediari e clienti; a ciò ostando la regola fondamentale, in virtù della quale le

decisioni dell’Arbitro devono essere assunte secondo diritto. Non a caso, raccomandazioni e

finanche “censure” all’operato dell’intermediario sono riscontrabili anche in provvedimenti di non

13In particolare, giova richiamare il passaggio delle Premesse, nel quale, testualmente, si legge che “l’attività dell’ABF, quale sistema alternativo di risoluzione delle controversie, assume rilievo per il conseguimento di obiettivi di efficienza e competitività del sistema finanziario: meccanismi efficaci di definizione delle liti incentivano il rispetto dei princìpi di trasparenza e correttezza nelle relazioni con la clientela: migliorano la fiducia del pubblico nei prestatori dei servizi bancari e finanziari; costituiscono un utile presidio dei rischi legali e reputazionali a beneficio della stabilità degli intermediari e del sistema finanziario nel suo complesso. Le decisioni dell’ABF sono pubbliche: esse integrano il più ampio quadro informativo di cui la Banca d’Italia dispone nello svolgimento della propria funzione regolatrice e di controllo”. Sul “raccordo” con l’Autorità di vigilanza, cfr. la Relazione sull’attività ABF 2017, p. 21: “gli esiti dei ricorsi contribuiscono all’attività di supervisione sul sistema bancario e finanziario”. In argomento, oltre ai contributi citati supra, nt. 7, cfr. lo spunto che si legge in SANTONI, I costi organizzativi ed economici delle discipline di trasparenza, in La trasparenza bancaria venticinque anni dopo, a cura di Barenghi, Napoli, 2018, p. 84. 14 Cfr. DOLMETTA, Trasparenza dei prodotti bancari. Regole, Bologna, 2013, pp. 25-27. In senso analogo, cfr., da ultimo, CAGGIANO, L’arbitro bancario finanziario, esempio virtuoso di degiurisdizionalizzazione, in Nuova giur. civ. comm., 2017, p. 452. 15Cfr. E. MINERVINI (nt. 2), pp. 712-713.

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accoglimento del ricorso, con conseguente “scissione” fra attività propriamente decisoria e attività

di indirizzo.

Per questo aspetto, l’ABF incide (pur se indirettamente) sulla tutela giurisdizionale dei diritti, in

termini di “prevenzione” e “completamento”. Sotto il primo profilo, la funzione di orientamento

degli intermediari e degli stessi clienti dovrebbe manifestarsi anche indirettamente, in termini di

prognosi attendibile dell’esito di una futura controversia, con effetto dissuasivo di condotte

illegittime e di instaurazione di controversie dall’esito verisimilmente infausto.

L’Arbitro, tuttavia, non può essere ridotto a una mera istituzione deflattiva del carico giudiziario,

ove si consideri l’ulteriore funzione, tutt’altro che secondaria, di intercettare e soddisfare un

bisogno di giustizia, rispetto a conflitti di interessi che difficilmente approderebbero nelle aule di

giustizia, in ragione dello squilibrio nel rapporto costi/benefici attesi, che scoraggia il cliente

dall’intraprendere un’azione giudiziaria, pur in presenza di condotte illecite degli intermediari (si

pensi alle controversie relative a consegna di documenti, oneri commissionali, finanziamenti contro

cessioni del quinto dello stipendio o della pensione; queste ultime pressoché ignote al giudice

ordinario)16 . Emerge, così, la fondamentale funzione di riequilibrio o, meglio, attenuazione

dell’insopprimibile squilibrio nei rapporti fra intermediari e clienti, anch’essa riconducibile ai

princìpi informatori della trasparenza bancaria, soprattutto in quella di “seconda generazione”,

successiva alla crisi finanziaria di inizio millennio. Questo aspetto è, per così dire, immanente al

sistema ABF, che si caratterizza per la diversa posizione delle parti, rispetto all’impulso e alla

partecipazione al procedimento e anche alle spese dello stesso. Il che non significa, ovviamente,

parzialità dell’Arbitro, che decide secondo diritto, assicurando pari opportunità alle parti. Una tutela

sbilanciata a favore del cliente, d’altronde, non sarebbe effettiva, se non altro perché non

prognostica dell’esito di un eventuale contenzioso dinanzi all’autorità giudiziaria.

2.2. Un ulteriore fattore da tenere in considerazione per cogliere le peculiarità del procedimento

ABF attiene ai limiti della fase istruttoria e, in particolare, all’inammissibilità di prove costituende e

del ricorso a CTU. Queste limitazioni e “contrazioni” del contraddittorio – giustificabili nel

contesto di un procedimento volto a fornire una tutela “effettiva”, ma (o, forse, anche in quanto)

“rapida” ed “economica” (art. 128 bis, co. 2, T.U.B.) – rendono inevitabile una applicazione

“flessibile” di princìpi e regole del processo civile (si pensi, ad esempio, ai problemi in tema di

disconoscimento della sottoscrizione di documenti ovvero alla produzione e valutazione di perizie 16Coglie bene questo aspetto GUIZZI, Il valore delle decisioni dell’ABF (e dell’ACF) in un libro recente, in Orizzonti dir. civ. comm., 2016, p. 567, riprendendo una riflessione di ASCARELLI, Economia di massa e statistica giudiziaria, in questa Rivista, 1954, I, p. 84. Sui limiti dell’intervento dell’Arbitro in materia, cfr., peraltro, le considerazioni di BARENGHI, Note sulla trasparenza bancaria, venticinque anni dopo, in questa Rivista, 2018, I, p. 143 ss. In generale, sull’evoluzione della trasparenza nel mercato bancario e finanziario, cfr. ALPA, La trasparenza dei contratti bancari, Bari, 2003, p. 17 ss.; DE POLI, La contrattazione bancaria, Padova, 2012, p. 76 ss.; ID., Contrattazione bancaria e «dorsale informativa», in Riv. dir. comm., 2016, II, p. 363 ss.

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di parte, nelle controversie in tema di inadempimento del fornitore nei contratti di credito collegati,

ex art. 125 quater T.U.B.).

Le considerazioni sin qui svolte trovano riscontro nelle pronunce dell’Arbitro, sia a livello di

enunciazione di princìpi e regole generali, sia in sede di loro applicazione, nella soluzione di

controversie concrete.

In particolare, emblematiche di questa dialettica fra princìpi/regole generali e “adattamenti”, alla

luce delle peculiarità del procedimento sono le decisioni del Collegio di Coordinamento n. 10929

del 15.12.2016 e n. 7716 del 29.6.2017, nelle quali l’Arbitro ha ribadito la natura decisoria e

secondo diritto del sistema ABF e l’applicazione al relativo procedimento dei princìpi fondamentali

sulla tutela giurisdizionale dei diritti (artt. 2907, cod. civ., 112 cod. proc. civ.), chiamati a integrare

le scarne e, inevitabilmente, lacunose disposizioni che regolano il procedimento dinanzi all’Arbitro.

L’applicazione dei predetti princìpi, peraltro, deve avvenire “nei limiti della compatibilità”.

In questa prospettiva, le statuizioni di portata generale, relative all’applicazione dei princìpi

dell’onere della prova e della disponibilità della prova, coesistono con il possibile ricorso, da parte

dei Collegi, a forme di integrazione delle prove, mediante richiesta di chiarimenti e, in particolare,

di ulteriore documentazione, anche per supplire a riscontrate lacune nella produzione documentale.

[cfr. art. 7, co. 3, del Regolamento per il funzionamento dell’Organo decidente dell’ABF].

Il rigore dei princìpi di cui agli artt. 117 c.p.c. e 2697 c.c. risulta attenuato, nel procedimento

dinanzi all’ABF, anche in ossequio all’esigenza di flessibilità, che costituisce il pregio degli

strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, nonché all’obiettivo di riequilibrio delle

asimmetrie delle posizioni delle parti, che contraddistingue la procedura ABF, in vista della

realizzazione di una giustizia sostanziale17.

Coerente con quest’ultima finalità, ma senz’altro “dissonante”, rispetto a una rigorosa applicazione

del codice di rito, è la previsione, in virtù della quale la condotta dell’intermediario, che non

fornisca la documentazione richiesta dall’Arbitro, costituisce inadempimento, ai sensi e per gli

effetti di cui alle menzionate Disposizioni, Sez. VI.4 (“Pubblicità dell’inadempimento”) 18.

Sul punto, il Collegio di Coordinamento non ha mancato di cogliere e sottolineare “questo singolare

dovere collaborativo attribuito all’intermediario (ben eccedente il limite del dovere di lealtà

sancito nell’art. 88 c.p.c., e) il cui mancato assolvimento è sanzionato nelle citate Disposizioni”19.

Al riguardo, il Collegio ha, peraltro, chiarito che l’obbligo di cooperazione dell’intermediario,

17Aspetto, questo, ben colto da E. MINERVINI (nt. 2), p. 711. 18 Ai sensi delle richiamate Disposizioni, “viene resa pubblica, altresì, la mancata cooperazione al funzionamento della procedura da parte dell’intermediario. Tra i casi di mancata cooperazione rientrano, ad esempio, l’omissione o il ritardo nell’invio della documentazione richiesta che abbiano reso impossibile una pronuncia sul merito della controversia, o il mancato versamento dei contributi previsti”.19Cfr. Coll. Coord., dec. n. 7716/2017, nonché, da ultimo, ABF Bologna dec. n. 10551/2018.

9

rispetto alla documentazione rilevante per la decisione, è finalizzato esclusivamente a consentire di

pervenire celermente a una decisione nel merito e non può condurre a una inversione della

distribuzione dell’onere della prova, rendendo non controversi i fatti allegati dal ricorrente, in

spregio ai princìpi cardine del processo civile e, in particolare, alla regola enunciata dall’art. 115,

c.p.c., in merito alla non contestazione specifica dei fatti dalla parte costituita. Se, d’altronde, la

contumacia dell’intermediario non costituisce, di per sé, condotta rilevante, rispetto alla decisione

della controversia, l’atteggiamento non collaborativo o, peggio, ostruzionistico, anche nella fase del

reclamo, può fornire al Collegio “argomenti di prova”, ex art. 116 c.p.c.

Diverso è il caso in cui alla mancata costituzione consegua la mancata prova di un elemento

costitutivo di una possibile eccezione non rilevabile d’ufficio20.

2.3. Le considerazioni di carattere generale sin qui svolte trovano un significativo riscontro

applicativo nel contenzioso in materia di finanziamenti mediante cessione del quinto dello stipendio

o della pensione, che impegna, per vero, in misura preponderante l’Arbitro (almeno in termini

puramente quantitativi).

Al riguardo, il Collegio di Coordinamento – nella ricordata decisione n. 7716/2017 – ha avuto

occasione di fornire importanti precisazioni in merito alla distribuzione dell’onere della prova, in

sede di domanda di riduzione del costo del credito, nel caso di estinzione anticipata, ex art. 125

sexies T.U.B. Il rigore delle statuizioni di portata più generale è, per così dire, temperato, dalla

distinzione fra “prova mancante” e “prova incompleta”, che si traduce in un’apertura a forme di

integrazione documentale, anziché – in ossequio a una rigorosa applicazione del principio

dell’onere della prova – nel rigetto del ricorso.

In applicazione di questi princìpi, il Collegio di Coordinamento ha escluso che dal dovere di

cooperazione, in capo all’intermediario, possa desumersi un obbligo di mettere a disposizione

dell’Arbitro la documentazione rilevante, a supporto dei fatti affermati dal ricorrente, il quale non si

sia avvalso dei pur incisivi strumenti all’uopo offerti dal Testo Unico bancario (artt. 117 e 119). Il

ricorrente che non abbia fornito la prova dei fatti costitutivi della pretesa – l’avvenuta conclusione

di un contratto di finanziamento, la sua estinzione anticipata e la presenza di voci di costo

rimborsabili, in quanto riferibili all’intero svolgimento del rapporto (c.d. costi recurring) – è

destinato a soccombere, nel giudizio, ove alla carenza probatoria non abbia sopperito

l’intermediario e al di fuori dei casi in cui sia applicabile il criterio della “vicinanza della prova”.

L’apparente rigore di questa statuizione di portata generale – peraltro destinata a una applicazione

in concreto, da parte dei singoli Collegi – è, tuttavia, mitigata dalle precisazioni in merito alla

“prova documentale non sufficiente (meglio: incompleta) del diritto affermato”.

20Cfr. Coll. Coord., dec. n. 10929 del 15 dicembre 2016.

10

È, questo, un caso particolarmente evidente di “adattamento” dei princìpi e delle regole del diritto

processuale alle peculiarità del procedimento ABF. Ne è consapevole il Collegio di Coordinamento,

allorché osserva che “in linea concettuale una prova insufficiente equivale a una prova mancante,

ma tale enunciato va coordinato nel procedimento ABF con la non trascurabile regola sancita

nell’art. 8 del Regolamento per il funzionamento dell’Organo decidente dell’ABF, il quale

stabilisce al comma 3 che “ove il Collegio ritenga necessaria una integrazione dell’istruttoria,

dispone la sospensione del procedimento”.

Nel valutare l’opportunità di una integrazione documentale, il Collegio deve tenere conto di alcune

peculiarità del procedimento, che attengono, principalmente, alla inammissibilità dei c.d.

procedimenti istruttori di integrazione, propri del giudizio civile ordinario (come la c.t.u. o

l’interrogatorio libero delle parti), pur essendo ammesso il ricorso a presunzioni. Anche per questa

ragione, non sarebbe, invece, inammissibile la richiesta alle parti di chiarimenti scritti ovvero la

produzione di documenti su specifici fatti, ove ritenuto necessario per la migliore comprensione o

interpretazione di un atto o di un documento già prodotto. È quanto talora avviene, ad esempio,

allorché l’intermediario produca documentazione interna di non immediata intelligibilità e, dunque,

bisognosa di una legenda (es., la registrazione delle singole operazioni di pagamento disconosciute

dal cliente, onde fornire la prova della regolarità formale)21.

In questi e negli altri casi in cui il Collegio ritenga che la parte gravata dell’onere probatorio abbia

fornito una prova documentale “incompleta” del fatto affermato (i.e., un principio di prova) è

considerata ammissibile la sospensione del procedimento per disporre l’integrazione istruttoria.

Siffatto “potere officioso di disporre la esibizione documentale”, pur se estraneo alle regole del

codice di rito, non altera il principio di parità delle parti nel procedimento e realizza una funzione

analoga ad altre forme di integrazione della prova (es., il giuramento suppletorio).

2.4. Un ulteriore e utile banco di prova dei princìpi generali relativi al procedimento è offerto dal

contenzioso relativo alle operazioni di pagamento non autorizzate.

La disciplina sostanziale applicabile (art. 10, d. lgs. n. 11/2010) grava l’intermediario dell’onere di

fornire, innanzi tutto, la prova della corretta autenticazione e della regolarità formale delle

operazioni contestate, onde consentirne l’imputabilità al ricorrente (che le abbia contestate).

Soltanto una volta assolto questo onere probatorio, il Collegio è chiamato a valutare la condotta

delle parti, ex art. 12.

21 Non ammissibile, per contro, sarebbe un intervento “suppletivo” della Segreteria Tecnica, non risultando condivisibile la tesi secondo cui questa sarebbe titolare di “autonomi poteri istruttori veri e propri” (in questi termini: MARINARI, La disciplina dell’onere della prova nel procedimento ABF, in Società, 2018, p. 490). La Segreteria Tecnica, infatti, svolge un ruolo di mero supporto tecnico, senza alcuna influenza sulla decisione. Il Collegio, ove non messo in grado dalle parti di accertare e valutare i fatti, non potrà demandare alla ST questo compito, così supplendo alla prova mancante.

11

Ebbene, rispetto a questo genere di controversie, la mancata costituzione può tradursi nella

soccombenza dell’intermediario, ove dalle allegazioni e dalla produzione documentale del

ricorrente non risultino i menzionati requisiti di regolarità delle operazioni. Non si tratta, in questo

caso, di desumere dalla contumacia dell’intermediario argomenti di prova a suo sfavore, bensì di

fare corretta applicazione dei princìpi della disponibilità e dell’onere della prova in materia di

inadempimento delle obbligazioni, ex art. 1218 c.c.22.

Più problematiche le ipotesi – anche queste ricorrenti, nell’ambito delle controversie in materia di

sistemi di pagamento – di non contestazione, da parte dell’intermediario, di circostanze, allegate dal

ricorrente, che non potrebbero, altrimenti, essere provate per testimoni, come, ad es., la condotta dei

funzionari dell’intermediario, in sede di interlocuzione con il ricorrente. Rispetto a questo genere di

problemi, peraltro, la posizione dell’intermediario nel procedimento (costituito ovvero contumace)

potrebbe essere diversamente apprezzata, in virtù del disposto dell’art. 115 c.p.c.; il che potrebbe

attenuare la sensazione che ricorra un’ipotesi di applicazione “flessibile” della regole e dei princìpi

del diritto processuale civile.

Analogamente, può essere di qualche interesse interrogarsi circa l’applicabilità, anche nel

procedimento ABF della regola – di matrice giurisprudenziale –, secondo la quale non sussiste

l'onere di contestare circostanze di fatto che non siano state, a loro volta, specificamente dedotte

dall'altra parte23. Anche in questo caso, potrebbe sorgere il problema dei “limiti di compatibilità” fra

l’applicazione rigorosa di una regola – la non contestazione – indubbiamente “severa”, per la parte

onerata della specifica contestazione 24 , e i margini di “flessibilità” accordati al Collegio,

nell’accertamento dei fatti e nell’applicazione delle regole di diritto sostanziali; queste ultime,

peraltro, di particolare rigore, nei confronti dell’intermediario.

Così, ad esempio, ci si potrebbe chiedere se, nel caso di mera contestazione di specifiche operazioni

di pagamento (i.e., il ricorrente, semplicemente nega di averle autorizzate) l’intermediario sia,

comunque, onerato della prova della regolarità formale delle operazioni medesime – e

l’orientamento dell’Arbitro è, tendenzialmente, in tal senso25 – e se questa regola possa trovare

applicazione – e, dunque, con quali conseguenze – anche nel caso di contumacia dell’intermediario. 22Cfr. ABF Bologna dec. n. 10551/2018; ABF Bari, dec. n. 27315/2018. L’orientamento dell’Arbitro ha trovato riscontro nella sentenza della Corte di Cassazione, 3 febbraio 2017, n. 2950, in Giur. it., 2017, 2069, la quale ha statuito che la disciplina speciale, in tema di strumenti di pagamento, ha esplicitato il principio generale, in tema di onere probatorio a carico del debitore professionale, nelle azioni di risoluzione contrattuale, risarcimento del danno o adempimento. 23Cfr. Cass., 15/10/2014, n. 21847. 24Come noto, il principio di non contestazione opera, indifferentemente, nei confronti del convenuto, come dell'attore (cfr. Cass., 3 maggio 2016, n. 8647). 25Nel caso in cui la prova della regolarità formale delle operazioni sia assolta dall’intermediario, l’assenza, nel ricorso, di puntuali e circostanziate allegazioni, rispetto alla mera contestazione dell’avvenuta autorizzazione dell’operazione, può, evidentemente, condurre alla soccombenza del ricorrente. Cfr., ad es., ABF Bari, dec. n. 5213/18 (fattispecie relativa a un asserito furto dello strumento di pagamento).

12

L’interrogativo, a ben vedere, non attiene esclusivamente alla disciplina del procedimento,

dovendo, probabilmente, essere affrontato alla luce delle regole sostanziali, che distribuiscono fra le

parti l’onere di provare determinate circostanze di fatto (art. 10, co. 1, d. lgs. n. 11/2010).

2.5. Il ricorso all’Arbitro deve essere preceduto da un reclamo preventivo all’intermediario e “deve

avere ad oggetto la stessa questione esposta nel reclamo”26.

Il reclamo, dunque, condiziona non soltanto l’an della decisione nel merito – nel senso che, in sua

assenza, l’Arbitro si arresta a auna pronuncia di inammissibilità del ricorso –, ma incide anche sul

merito della decisione, circoscrivendone l’oggetto e fornendo un importante strumento di

interpretazione della domanda. Al contempo, il reclamo dovrebbe consentire all’intermediario di

avere compiuta contezza delle contestazioni, anche al fine di agevolare una definizione bonaria

della controversia.

La previsione di questa condizione di procedibilità del ricorso non costituisce una inutile

complicazione del procedimento, giustificata da mere finalità deflattive del contenzioso. Al

contrario, le pluralità di funzioni sopra delineate lasciano emergere la riconducibilità anche di

questo elemento alla migliore attuazione della trasparenza bancaria, segnatamente, sotto il profilo

dell’instaurazione di corretti rapporti fra intermediari e clienti.

Le funzioni sopra richiamate presentano margini di sovrapposizione, come emerge dalla casistica,

in tema di rapporti fra reclamo e ricorso, e dalle statuizioni del Collegio di Coordinamento e dei

Collegi territoriali, anche in questo caso, volte a realizzare un accettabile compromesso fra la

rigorosa e “prevedibile” applicazione delle regole procedimentali e la tutela effettiva e “rapida”

delle situazioni giuridiche sostanziali, procedendo a un’interpretazione “funzionale” del requisito in

esame, soprattutto per quanto riguarda il profilo della identità di questioni evocate, ammettendosi

una non perfetta coincidenza, ove, comunque, risulti che l’intermediario abbia avuto piena contezza

delle doglianze del cliente e sempre che le domande formulate nel ricorso non modifichino la

questione articolata nel reclamo27.

La funzione di ausilio nell’interpretazione della domanda si coglie anche rispetto a ricorsi non

recanti una puntuale articolazione della domanda e finanche privi di una vera a propria domanda,

ove, dall’esame congiunto del reclamo e del ricorso, sia comunque possibile desumere la doglianza

e la pretesa del cliente28.

3. Si è avuto modo di evocare il problema della “autorità/autorevolezza” delle decisioni

dell’Arbitro, sottolineando l’importanza del confronto con la giurisprudenza di merito e di

26Cfr. art. 4 della del. Cicr del 29 luglio 2008, n. 275, nonché Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari di Banca d’Italia, Sez. IV, par. 1 27Cfr. Coll. Coord., dec. n. 1896 del 26.2.2016; Coll. Bari, dec. 25.9.2018, ric. n. 37086/18. 28 Cfr., ad es., Collegio di Milano, n. 7228 del 05/04/2018; Collegio di Milano, decisione n. 8050/14 del 05/12/2014.

13

legittimità, anche in funzione dell’auspicabile effetto di “orientamento” della futura condotta degli

intermediari, con possibili ricadute positive, fra l’altro, in tema di effetti deflattivi del contenzioso

giudiziario.

Una interessante prospettiva di indagine, in questa direzione, è offerta dal contenzioso in materia di

usura, che ha registrato recenti e importanti prese di posizione della Corte di Cassazione, anche a

Sezioni Unite, e dell’Arbitro.

A quest’ultimo riguardo, si segnala la recente pronuncia del Coll. Coordinamento, n. 7440/2018,

nella quale il Collegio prende atto delle statuizioni delle Sezioni Unite (sent. n. 24675/17), in merito

alla “non configurabilità” dell’usura sopravvenuta e, dunque, alla “non sanzionabilità” (neanche in

sede civile) della condotta della banca, che pretenda il pagamento di interessi successivamente

divenuti superiore al tasso soglia.

Nella precedente pronuncia n. 77/2014, per contro, il Collegio aveva ritenuto di poter ravvisare

nella regola della buona fede in senso oggettivo – letta alla luce del dovere costituzionale di

solidarietà – la “sanzione civilistica” della predetta condotta dell’intermediario, ritenendo, appunto,

contraria alla regola di correttezza la pretesa di percepire interessi attualmente superiori alla soglia

rilevante, pur se originariamente convenuti nei limiti consentiti dalla legge. Una posizione, dunque,

che non si pone nella prospettiva della in/validità del patto (e della “nullità punitiva”, ex art. 1815,

2° co., c.c.), bensì in quella della esigibilità della prestazione in esso dedotta, divenuta

(eccessivamente) “fuori mercato”, secondo una valutazione oggettiva, che si impone alle volontà

delle parti, consacrata nel vincolo contrattuale29. A fondamento di questa soluzione, il Collegio

aveva posto, tra l’altro, il convincimento, secondo cui “la repressione dell’usura ha svolto un ruolo

29Cfr. ABF, Coll. Coord., dec. 10 gennaio 2014, n. 77, in Riv. dir. comm., 2014, II, p. 284 ss., con nota di GUIZZI, L’Abf, il problema della «usura sopravvenuta» e il sistema dei rimedi: in cauda venenum. In dottrina, uno spunto nel senso della inesigibilità della prestazione, alla luce della regola di buona fede, si legge in GAZZONI, Usura sopravvenuta e tutela del debitore, in Riv. not., 2000, p. 1447 ss. Più di recente, cfr. DOLMETTA (nt. 14), p. 166. In una prospettiva di portata più generale, cfr. G. PERLINGIERI, Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli, 2015, p. 91 ss. La locuzione “inesigibilità della prestazione” ricorre – nella solco della dottrina tedesca – in MENGONI, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi» (Studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, I, p. 283 ss. Del medesimo A. cfr. anche la sintesi della riflessione in Responsabilità contrattuale (dir. vig.), in Enc. dir., Milano, 1988, XXXIX, pp. 1089-1090, ove il richiamo – non senza qualche riserva, anche di carattere terminologico – all’inesigibilità, quale limite dell’obbligazione, “distinto da quello previsto dagli artt. 1218 e 1256, e derivante dal divieto di abuso del diritto implicito nella direttiva di correttezza impartita (anche) al creditore dall’art. 1175, il quale funge qui da autonoma causa esimente del debitore”. In questa (diversa) prospettiva, l’inesigibilità giustifica l’inadempimento di un’obbligazione, per cause riconducibili a interessi personali o patrimoniali del debitore, di cui il creditore non può non tenere conto, appunto in base alla regola di correttezza. In una logica, apparentemente, non troppo dissimile si muove il ragionamento dell’Arbitro, che evoca pur sempre un interesse del debitore alla “condivisione” dei risultati imputabili al mutamento del mercato. Quest’ultimo approccio, peraltro, può destare perplessità, sotto il profilo di un’eccessiva “dilatazione” delle regole applicative desunte dalla direttiva della buona fede, in una dimensione (forse troppo) solidaristica (cfr. anche infra, nota 30), che non si limita a restringere la posizione debitoria, escludendo comportamenti, rispetto ai quali la pretesa del creditore contrasterebbe col disposto dell’art. 1175 c.c. (cfr. MENGONI, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi», cit., che si esprime in termini di “restrizione dell’obbligo primario” del debitore).

14

di calmiere rispetto alla erogazione del credito” 30. Conclusione, questa, decisamente disattesa dalla

pronuncia delle Sezioni Unite, che ha, per contro, enfatizzato la centralità sistematica della

disciplina penalistica di contrasto al fenomeno dell’usura, anche nella ricostruzione della disciplina

civilistica, pur sempre incentrata sulla fattispecie delineata dall’art. 644 cod. pen. Il che renderebbe

inconcepibile – appunto per la rilevanza esclusiva, in sede penale, del momento della pattuizione –

“qualificare scorretta la pretesa in sé di quegli interessi, corrispondente a un diritto validamente

riconosciuto dal contratto”31.

Al di là delle pur rilevanti questioni evocate, in questa sede sembra meritevole di segnalazione il

passaggio nel quale il Collegio di Coordinamento disattende le censure mosse dal Collegio

rimettente alla sentenza delle Sezioni Unite, osservando che “una questione di carattere

pregiudiziale inibisce l’esame nel merito delle argomentazioni addotte dal Collegio rimettente:

L’ABF è tenuto a decidere secondo diritto; al vertice della giurisdizione in Italia è posta la Suprema

Corte di Cassazione, cui la legge fondamentale sull’ordinamento giudiziario del 30 gennaio 1941 n.

30Il Collegio di Coordinamento enfatizza la componente “solidaristica” della regola di buona fede, giungendo ad affermare che “il ricorso al principio di buona fede appare il rimedio più congruo al fine di trasferire all’interno di una rapporto di durata poliennale i vantaggi economici derivanti da una discesa dei tassi di mercato senza alterare in modo eccessivo l’equilibrio contrattuale, ma armonizzandolo con la funzione equilibratrice propria di un sistema giuridico assiologicamente orientato”. Sotto questo profilo, peraltro, l’inesigibilità della prestazione (divenuta) ultra-soglia trova un suo fondamento nel riequilibrio delle posizioni dei soggetti del rapporto, anziché – come si osserva nel testo – nella valutazione oggettiva dell’ineseguibilità di un rapporto a condizioni che, attualmente, ripugnano all’ordinamento giuridico. Il richiamo a una non eseguibilità della prestazione – lessicalmente improprio (e, sul punto, cfr., ancora, MENGONI, Responsabilità contrattuale, cit., p. 1089) –, in quanto contrastante con la valutazione dell’ordinamento giuridico e, dunque, in una dimensione del tutto oggettiva, si rivela, tutto sommato, non troppo distante dalla logica sottesa all’art. 1256 c.c., sub specie di impossibilità giuridica e potrebbe, dunque, risultare meno dirompente e, nel complesso, più appagante, sul piano concettuale e sistematico. Cfr., sul punto, NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1967, p. 93. In giurisprudenza, con specifico riferimento al tema dell’usura, cfr. l’obiter dictum di Cass., 22.4.2000, n. 5286, in Foro it., 2000, I, 2180. Su queste problematiche cfr. SEMERARO, Usura bancaria e regole del mercato del credito, in questa Rivista, 2017, p. 214 ss., la quale critica questa costruzione, tra l’altro, richiamando il dibattito sul pagamento di interessi divenuti usurari, prima della l. n. 24/2001. In precedenza, cfr., tra gli altri, VETTORI, Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. dir. priv., 2000, p. 33; GENTILI, I contratti usurari: tipologie e rimedi, in Riv. dir. civ., 2001, I, p. 353.; GUIZZI, Congruità dello scambio e contratti di credito (ancora una breve riflessione sui rapporti tra mercato e teoria del contratto), in VETTORI (cur.), Squilibrio e usura nei contratti, Padova, 2002, p. 449 ss. Per un richiamo alla “funzione calmierante nella determinazione del costo del denaro” cfr., da ultimo, DONATO, Sull’usura nei contratti bancari, in Giust. civ., 2018, p. 994, nonché p. 1020, per la riconduzione delle problematiche relative alla c.d. usura sopravvenuta nell’alveo della eterointegrazione del regolamento contrattuale, ex artt. 1339 e/o 1374. Questo approccio si muove nel solco delle riflessioni sul “concorso di fonti nella costruzione del regolamento contrattuale”. Cfr., per tutti, G.B. FERRI, Volontà del privato e volontà della legge nella nullità del negozio giuridico, in Riv. dir. comm., 1963, II, 284; RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1970, p. 53 ss. 31Cfr. Cass., Sez. Un., 19 ottobre 2017, n. 24675, in Foro it., 2017, I, 3274. La statuizione riportata nel testo è preceduta dall’affermazione, secondo cui “la violazione del canone di buona fede non è riscontrabile nell'esercizio in sé considerato dei diritti scaturenti dal contratto, bensì nelle particolari modalità di tale esercizio in concreto, che siano appunto scorrette in relazione alle circostanze del caso. In questo senso può allora affermarsi che, in presenza di particolari modalità o circostanze, anche la pretesa di interessi divenuti superiori al tasso soglia in epoca successiva alla loro pattuizione potrebbe dirsi scorretta ai sensi dell'art. 1375 cod. civ.”. Questo passaggio è stato particolarmente enfatizzato dai sostenitori della rilevanza civilistica della c.d. usura sopravvenuta. Cfr., sul punto, le opposte posizioni di PAGLIANTINI, L’usurarietà sopravvenuta ed il canone delle ss.uu.: ultimo atto?, in Corr. giur., 2017, p. 1487 ss., e di GUIZZI, Le Sezioni Unite e il de profundis per l'usura sopravvenuta, ivi, p. 1495 ss., nonché le riflessioni critiche di ROBUSTELLA, L’usura sopravvenuta al vaglio delle sezioni unite: una radicale soluzione, in Riv. trim. dir. econ., 2018, II, p. 53 ss. In argomento cfr., da ultimo, BARTOLOMUCCI, Usura sopravvenuta e principio di proporzionalità, Napoli, 2018, spec. p. 79 ss.

15

12 (art. 65) attribuisce la funzione di assicurare ‘l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione

della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni’;

questa funzione è espletata in modo precipuo dalle Sezioni Unite. A ciò consegue che sarebbe

davvero singolare che il Collegio di Coordinamento sostanzialmente ‘riformasse’ una decisione di

tale organismo enunciando principi di diritto in contrasto; ove ciò avvenisse, l’ABF si

collocherebbe automaticamente fuori dal sistema, con inevitabili ricadute sulla sua autorevolezza e

sulla credibilità delle sue decisioni. Per questa ragione determinante questo Collegio ritiene

necessario recepire il dictum delle Sezioni Unite”.

Al di là della (forse troppo) enfatica esaltazione della funzione nomofilattica svolta dalle Sezioni

Unite – che non trova riscontro nell’ambito della giurisdizione ordinaria, rispetto al giudice di

merito, che non sia quello di rinvio, ex art. 384 c.p.c.32 – e delle statuizioni (in parte opinabili) in

merito all’inquadramento dell’ABF nel “sistema” della giurisdizione33, il passaggio cruciale nel

ragionamento del Collegio è ravvisabile nel richiamo alla autorevolezza e alla credibilità delle

decisioni, in termini di attendibile “prognosi” dell’esito di una controversia (che dovesse essere)

devoluta all’autorità giudiziaria. Non è, dunque, il formale inquadramento dell’Arbitro nella

giurisdizione a giustificare la conformazione delle sue decisioni ai dicta delle Sezioni Unite, quanto,

piuttosto, la sua funzione predittiva di una futura ed eventuale azione giudiziaria, che, per questo

aspetto, ne condiziona – anche soltanto in termini di “opportunità” – l’autonomia di giudizio,

nell’individuazione del diritto applicabile34.

Non mancano, d’altronde, prese di posizione dell’Arbitro, che si pongono apertamente in una

posizione dialettica con quelle della giurisprudenza di legittimità, a conferma della rilevata

difficoltà di un inquadramento sistematico dei rapporti fra ABF e giurisdizione del tutto immune da

censure, in ragione della pure riscontrata “polifunzionalità” dell’Istituzione.

32Cfr., sul punto, le precisazioni di AMOROSO (nt. 10), p. 50 ss.; MANDRIOLI – CARRATTA, Diritto processuale civile, Torino, 2014, II, p. 631, i quali – con riferimento alla cassazione ex art. 360, 1° co., n. 3 – si esprimono in termini di “legge del caso concreto”. In giurisprudenza, cfr. Cass., 19 luglio 2002, n. 10622. Resta ferma, ovviamente, la diversa “funzione di orientamento” delle pronunce, anche alla luce del principio di ragionevolezza di eventuali decisioni difformi (in questi termini: MANDRIOLI – CARRATTA, Diritto processuale civile, cit., 546, anche con riferimento alla fattispecie contemplata dall’art. 363 c.p.c.). In giurisprudenza, cfr. Cass., 17 marzo 2014, n. 6086, anche per importanti precisazioni in merito alla prevalenza del vincolo finanche rispetto a mutamenti intervenuti nella giurisprudenza di legittimità e per la stessa Cassazione, ove nuovamente investita del ricorso avverso la pronuncia del giudice di rinvio. 33Su entrambi questi aspetti, si vedano i rilievi critici di AULETTA (n. 3), p. 797, pur se nel contesto di una visione che riconduce l’ABF al procedimento amministrativo e alla funzione di vigilanza bancaria, svalutando il profilo della “autorevolezza privata”, a vantaggio della “autorità pubblica” (i.e., la Banca d’Italia). Su quest’ultimo aspetto, cfr. ID., La giustizia interna al sistema di vigilanza: funzioni e forme dell’Arbitro, in La trasparenza bancaria venticinque anni dopo (nt. 13), p. 418. 34Per certi aspetti, non estranea a questa logica è la regola che inibisce all’Arbitro di pronunciarsi su controversie già devolute all’Autorità giudiziaria. Non è tanto la formale relazione sussistente fra le due “autorità” a risultare di impedimento, quanto, piuttosto, l’impossibilità, per l’Arbitro, di svolgere appieno la funzione prognostica e di orientamento.

16

A quest’ultimo riguardo, merita almeno un cenno la persistente “dissonanza” fra la posizione

dell’Arbitro e quella della Suprema Corte, in merito alla rilevanza degli interessi di mora, rispetto

all’accertamento del superamento del tasso soglia.

L’Arbitro, con due provvedimenti coevi, assunti dal Collegio di Coordinamento nel 2014 (decisioni

n. 3412/14 e n. 3955/14), ha affermato, in termini perentori, l’irrilevanza degli interessi di mora

nell’accertamento del superamento del tasso soglia, salvo il caso di accertamento di una frode alla

legge, desumibile, ad esempio, dalla previsione di termini per l’adempimento eccessivamente

ravvicinati e, pertanto, poco credibili, in una dimensione di fisiologica attuazione del rapporto

contrattuale.

L’orientamento dell’ABF è incentrato, sul piano formale, sulla constatazione tranchante

dell’omessa inclusione degli interessi di mora nella base di calcolo del TEGM e, dunque,

sull’applicazione del c.d. principio di omogeneità nella rilevazione e nella valutazione delle voci di

costo nel TEGM e nel TEG del singolo contratto35. Sul piano sostanziale, l’ABF ritiene decisiva la

diversità di funzione degli interessi moratori (recte: della convenzione sugli interessi moratori),

rispetto agli interessi corrispettivi, ravvisando nei primi la funzione di “liquidazione preventiva e

forfetaria del danno risarcibile in caso di inadempimento di obbligazione pecuniaria”, con

conseguente assimilazione della relativa clausola contrattuale alla penale. Il che renderebbe congrua

l’eventuale applicazione dell’art. 1384 c.c., ad esclusione dei “rimedi” previsti dalla disciplina di

contrasto all’usura, fra i quali, sul versante civilistico, il disposto dell’art. 1815, 2° co., cod. civ. 36.

La giurisprudenza di legittimità è, per contro, costantemente orientata a favore della rilevanza anche

degli interessi moratori, rispetto al superamento del tasso soglia.

35 Cfr. Coll. Coord., dec. n. 3955/14 “«Come [...] sarebbe palesemente scorretto confrontare gli interessi convenuti per una specifica operazione di credito con i “tassi soglia” relativi ad una diversa tipologia di operazione creditizia, altrettanto risulta scorretto calcolare nel costo del credito – ai fini della valutazione in chiave di usurarietà – i tassi moratori che non sono presi in considerazione per la determinazione dei “tassi soglia”, perché in tutti e due i casi si tratta di fare applicazione del medesimo principio di simmetria»”.

36 Nel caso di contratti conclusi con consumatori, la clausola dal contenuto “manifestamente eccessivo” sarebbe soggetta alla qualificazione in termini di vessatorietà (art. 33, co. 2, lett. f, cod. cons.) e, dunque di nullità (art. 36, co. 1, cod. cons.). Cfr. Coll. Coord., dec. n. 3955/2014. Nella decisione n. 3412/2014, il Collegio di coordinamento ha precisato che, al fine di valutare se l’importo della clausola sia manifestamente eccessivo, occorre effettuare una «valutazione complessiva degli interessi delle parti in chiave di correttezza e buona fede»”. In dottrina, cfr., tra gli altri, SCOZZAFAVA, Gli interessi monetari, Napoli, 1984, p. 211; OPPO, Lo «squilibrio» contrattuale tra diritto civile e diritto penale, in Riv. dir. civ., 1999, I, 534; REALMONTE, Stato di bisogno e condizioni ambientali: nuove disposizioni in tema di usura e tutela civilistica della vittima del reato, in Riv. dir. comm., 1997, I, p. 778, invocando l’art. 1469-quinquies, cod. civ. (allora in vigore), nei rapporti con i consumatori, e l’art. 1384, cod. civ., in tutti gli altri casi, ferma restando la possibilità di invocare la frode alla legge (ex art. 1344 cod. civ.), sussistendone i presupposti, con riferimento alla specifica fattispecie concreta. Non è forse inutile ricordare che, nella Relazione al codice civile (§ 632), la disciplina contenuta nell’art. 1384 è giustificata proprio con l’intento di “contenere l’autonomia dei contraenti, in modo da impedire che il risultato dell’accordo sia usurario”. Per una diversa impostazione, cfr. FAUSTI, Il mutuo, in Trattato di diritto civile del Consiglio nazionale del Notariato, diretto da Perlingieri, Napoli, 2004.

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A supporto di questa conclusione, la Cassazione adduce, innanzi tutto, un argomento di carattere

letterale, incentrato sul richiamo alla locuzione “a qualunque titolo”, presente nella norma di

interpretazione autentica, introdotta dal D.L. n. 394/2000, e riferita, appunto, agli “interessi”

convenuti dalle parti, al momento della conclusione del contratto.

Sul piano sostanziale (e sistematico), la giurisprudenza svaluta l’asserita diversità funzionale fra

interessi corrispettivi e interessi moratori, a fronte di una omogeneità di “trattamento normativo”,

nel codice civile (art. 1224). Al riguardo, la Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare che la l.

n. 108/96 ha individuato un criterio unitario per l’individuazione del tasso soglia. Anche prima della

novella, d’altronde, il sistema consegnato dal codice civile avrebbe evidenziato un “principio di

omogeneità di trattamento degli interessi, pur nella diversità di funzione”, come emergerebbe

dall’art. 1224, comma 1, c.c., nella parte in cui prevede che, se prima della mora erano dovuti

interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura”.

In questo contesto, il D.L. n. 394/2000 avrebbe definitivamente “risolto la problematica”, appunto

in virtù della precisazione secondo cui gli interessi, “a qualunque titolo”, pattuiti, sono usurari, se

superano il tasso soglia, al momento della convenzione 37.

Le statuizioni relative all’inclusione degli interessi moratori nella verifica del superamento del tasso

soglia hanno avuto un seguito – pur se non unanime – nella giurisprudenza di merito38, e trovano

conforto anche in un obiter dictum della Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla

ipotizzata illegittimità costituzionale del D.L. n. 394 del 200039.

Di recente, la Corte di Cassazione ha, finalmente, affrontato ex professo la questione (ord. 30

ottobre 2018, n. 27442), fornendo una argomentata adesione all’orientamento consolidato e

tentando di farsi carico delle principali obiezioni sollevate dalla dottrina, in parte accolte anche

negli orientamenti dell’ABF.

A questa conclusione la Corte perviene all’esito di una densa analisi storica e sistematica, volta a

dimostrare l’insussistenza di una differenza funzionale fra interessi corrispettivi e interessi

37Cfr.Cass., 22 aprile 2000, n. 5286, in questa Rivista, 2000, II, 620; Cass., 9 gennaio 2013, n. 350, in Riv. trim dir. econ., 2014, II, p. 7 ss., con nota di A. TUCCI. In dottrina, per l’applicabilità della disciplina degli interessi usurari (di cui all’art. 1815, 2° co., previgente) “a qualunque specie di interessi” cfr. già le considerazioni di LIBERTINI, Interessi, in Enc. dir., Milano, 1972, XXII, 126, 130, anche per la precisazione – in relazione al disposto dell’art. 1282 cod. civ. – secondo cui “ben può darsi un patto usurario attinente agli interessi moratori”. Più di recente, cfr. RIZZO, Gli interessi moratori usurari nella teoria delle obbligazioni pecuniarie, in questa Rivista, 2018, I, pp. 365 ss. e 383 ss. 38Cfr. Trib. Bari, 17 marzo 2018 (G.U.: Simone), Trib. Bari, 11 gennaio 2018 (G.U.: De Palma); Trib. Bari, 27 settembre 2016 (G.U.: Lenoci). I provvedimenti si leggono in questa Rivista, 2018, II, p. 428 ss. 39Cfr. Corte Cost., 25 febbraio 2002, n. 29, in Giur. it., 2002, 997. Pur ritenendo irrilevante, nel caso di specie, la questione, la Corte ha osservato – appunto, incidentalmente – che “ il riferimento, contenuto nell'art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 394 del 2000, agli interessi “a qualunque titolo convenuti” rende plausibile - senza necessità di specifica motivazione – l’assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori”.

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moratori40; tesi, questa, già sostenuta in dottrina, sulla base di una ricostruzione storica del

passaggio all’unificazione dei codici nel 1942, con recepimento delle soluzioni accolte dal codice di

commercio41.

La Corte affronta anche il problema delle modalità di accertamento, in concreto, del superamento

del tasso soglia, per effetto della pattuizione di interessi di mora, affermando che il riscontro

dell’usurarietà degli interessi convenzionali moratori debba essere condotto ponendo a confronto il

saggio degli interessi (di mora) pattuito nel contratto con il tasso soglia calcolato con riferimento

alla tipologia di contratto, senza alcuna maggiorazione o incremento (c.d. mora soglia), non avendo

40Cfr. Cass., 30 ottobre 2018, n. 27442, in questa Rivista, 2018, II, p. 5: “la corresponsione degli interessi di mora per il nostro ordinamento ha la funzione di tenere indenne il creditore della perduta possibilità di impiegare proficuamente il denaro dovutogli. Gli interessi corrispettivi ex art. 1282 c.c. remunerano dunque un capitale di cui il creditore si è privato volontariamente; quelli moratori ex art. 1224 c.c. remunerano invece un capitale di cui il creditore è rimasto privo involontariamente: ma tanto gli uni, quanto gli altri, rappresentano - secondo la celebre espressione paretiana - "il fitto del capitale. Anche gli interessi moratori, pertanto, costituiscono la remunerazione di un capitale, e rientrano nella previsione degli interessi "promessi o dovuti in corrispettivo di una prestazione in denaro". 41Cfr. Cass., n. 27442/18 (nt. 40), p. 8 ss. In altri termini, quella che i cultori del diritto positivo sovente rappresentano in termini di contrapposizione di funzioni di istituti diversi è, storicamente, il risultato del noto fenomeno della commercializzazione del diritto privato, nella codificazione del 1942. Espressione di questo fenomeno è la disciplina contenuta negli artt. 1224 e 1282 cod. civ., che costituisce, come noto, l’esito della “fusione” di due discipline – contenute, rispettivamente, nell’art. 1231 cod. civ. abrogato e 41 cod. comm. del 1882 – all’epoca giustamente considerate “inconciliabili”, perché frutto di un diverso approccio al problema della “usura pecuniae”. L’art. 1224 c.c. ha il suo antecedente storico nell’art. 1231 c.c. del 1865 (a sua volta mutuato dall’art. 1153 code civil francese), e riprende la visione classica civilistica, secondo la quale l’obbligazione legale di pagare gli interessi è conseguenza della mora. L’art. 1282 c.c. trova il suo referente storico nell’art. 41 cod. comm. e riflette la regola di diritto commerciale, secondo la quale sui crediti pecuniari liquidi ed esigibili decorrono gli interessi, indipendentemente dalla costituzione in mora. Cfr.,soprattutto,ASCARELLI,Limitidiapplicabilitàdell’art.1231cod.civ.,inRiv.dir.comm.,1930,I,390,perilrilievo che “l’art.41 [cod.comm.]offreun fondamento testualealnotoprincipiogeneraledidirittocommercialedellapresunzionedionerositàdelleobbligazioni./Ilfondamentodell’art.41nonpuòdifattiriporsisolamentenellanormalefruttuositàdeldanaro,madeveriporsianchenellaimpossibilitàpeldebitoredigodernegratuitamente;inunapresunzionepertantodionerositànelleobbligazionididanaro”.Sullabasediquestepremesse,l’A.sostenevala inconciliabilità fra le due discipline e il rifiuto di una liquidazione legalea forfait del danno, nell’ambito diapplicazione dell’art. 41 cod. comm., dovendosi, per contro, estendere alla mora l’eventuale pattuizionedell’interesse ultralegale convenzionalmente stabilito dalle parti (soluzione poi accolta dal codice civile del1942). Non di meno, la dottrina commercialistica formatasi nel vigore del codice di commercio del 1882 sottolineò la diversità di funzione fra gli “interessi moratori”, previsti dal codice civile, e gli “interessi corrispettivi”, contemplati dal codice di commercio. Secondo la nota definizione di Bolaffio, l’interesse corrispettivo è “l’equivalente dell’utilità che il debitore ritrae […] dall’uso protratto del capitale monetario di cui il creditore ha diritto di chiedere anche giudizialmente il pagamento”; l’interesse moratorio è “il risarcimento che il debitore deve al creditore per il ritardo ingiusto a pagare il proprio debito” (BOLAFFIO, Delle obbligazioni commerciali in generale, in Codice di commercio commentato, a cura di Bolaffio, Rocco e Vivante, Torino, 1921, 254 ss.). Nel vigore del codice civile del 1942, la tradizionale distinzione è stata sovente ribadita, pur se con talune significative voci dissenzienti, che opportunamente hanno rilevato che il profilo del “danno” per il creditore (interessi moratori) e quello del “vantaggio” per il debitore (interessi corrispettivi) “non si escludono fra loro, sicché sorge l’impressione che l’asserita differenza di funzione si risolva in una differenza di prospettiva nella considerazione del fenomeno”. Cfr. LIBERTINI, Interessi, loc. cit.; INZITARI, Obbligazioni pecuniarie, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 2011, p. 277 ss. Più di recente: U. SALANITRO,Usura e interessi moratori: ratio legis e disapplicazione del tasso soglia, in questa Rivista, 2015, I, p. 740 ss.; D’AMICO (cur.), Gli interessi usurari. Quattro voci su un tema controverso, Torino, 2016; SEMERARO, Gli interessi monetari. Utilitas temporis, capitale e scelte di sistema, Napoli, 2013, pp. 97 ss. e 268 ss. Per la tesi della diversità di funzioni, cfr., tra gli altri, MORERA, Interessi pattuiti, interessi corrisposti, tasso «soglia» e … usuraio sopravvenuto, in questa Rivista, 1998, II, p. 519 ove il rilievo che la dazione degli interessi moratori, lungi dall’essere data in corrispettivo di un’altrui prestazione “è in (melius: il) corrispettivo della propria non prestazione (fattispecie dunque estranea, opposta potrei ben dire, a quella contemplata e sanzionata dalla l. n. 108 del 1996)”.

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quest’ultima metodologia alcun fondamento positivo, nella disciplina contenuta dall'art. 2 I. 108/96

(nel caso di specie, peraltro, il tasso di mora era, di per sé, superiore al tasso soglia).

Le statuizioni sopra riportate pongono all’interprete qualche problema di coordinamento con la

recente sentenza delle Sezioni Unite, in materia di rilevanza usuraria della commissione di massimo

scoperto, nella quale la Corte ha ribadito l’esistenza, nella disciplina speciale dell’usura, di un

principio di “simmetria” o “omogeneità” fra le entità (“commissioni”, “remunerazioni” e spese”, ex

art. 644, 4° co., cod. pen.) rilevate dai decreti ministeriali e poste a fondamento della

determinazione del TEGM e quelle utilizzate per calcolare il TEG del singolo rapporto, onde

accertare l’eventuale superamento del tasso soglia42. Si noti, peraltro, che le Sezioni Unite non

hanno ritenuto decisivo il richiamo – di per sé ritenuto corretto – al principio di simmetria per

escludere la rilevanza della CMS ai fini anti-usura, anche per i contratti che abbiano esaurito il loro

effetti nel vigore della disciplina antecedente il D.L. n. 185/2008 (art. 2 bis), per di più movendo

dalla condivisione della tesi che esclude la natura interpretativa del menzionato decreto. Al

riguardo, la Corte ha osservato che un’eventuale difformità fra gli elementi presi in considerazione

dalla legge per la rilevazione del TEGM e quelli presenti nei decreti ministeriali si tradurrebbe

nell’illegittimità e nella disapplicazione di questi ultimi43. In questo contesto, la Corte ha, tuttavia,

precisato che la riscontrata difformità e la conseguente disapplicazione dei decreti ministeriali

comporterebbero “problemi quanto alla stessa configurabilità dell'usura presunta, basata sulla

determinazione del tasso soglia sulla scorta delle rilevazioni dei tassi medi mediante un atto

amministrativo di carattere generale”.

La regola giurisprudenziale, che parrebbe emergere dalle riportate statuizioni delle Sezioni Unite è

che l’omessa rilevazione, nei decreti ministeriali, di un elemento che, a norma di legge, deve essere

incluso nel calcolo del TEGM non consente di pervenire, in concreto, a un giudizio di usurarietà,

non potendo l’interprete procedere a una comparazione di dati disomogenei e dovendo, dunque,

arrestarsi dinanzi alla constatazione dell’illegittimità del decreto ministeriale.

Non sembra questa, tuttavia, la posizione della recente ordinanza di Cass., n. 27442/18, che, per

contro, ritiene possibile ipotizzare un superamento del tasso soglia, per effetto della considerazione 42Cfr. Cass., Sez. Un., 20 giugno 2018, n. 16303, in Corr. giur., 2018, p. 1339 ss. Per una decisa critica di questo principio, cfr. D’AMICO, “Principio di simmetria” e legge anti-usura, in Contr., 2017, p. 507, ove si argomenta la tesi della “illogicità” del “preteso” principio. Sulle problematiche evocate nel testo cfr. la riflessione di M. CIAN, Il costo del credito bancario alla luce dell’art. 2 bis l. 2/2009 e della l. 102/2009: commissione di massimo scoperto, commissione di affidamento, usura, in questa Rivista, 2010, I, p. 182 ss. Più di recente, cfr. ROBUSTELLA, Usura bancaria e determinazione del «tasso soglia», Bari, 2017, p. 136 ss.

43Nel caso concreto, la Corte ha escluso che i decreti ministeriali fossero viziati da siffatta “lacuna invalidante” – avendo, comunque, fornito evidenza separata della commissione –, suggerendo, poi, un metodo “alternativo” e, per certi aspetti, “originale” di accertamento del superamento del tasso soglia, in conseguenza dell’applicazione della CMS, che non sembra, peraltro, assimilabile – sul piano metodologico – a quello ipotizzato da Cass., n. 27442/18, come si osserva infra, nel testo. Le statuizioni delle Sezioni Unite sulle conseguenze dell’omessa rilevazione di una voce di costo rilevante nei decreti ministeriali costituiscono, dunque, a rigore, un obiter dictum.

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del “peso” degli interessi di mora, pur in mancanza di una loro “formale”44 rilevazione nei decreti

ministeriali e di una loro inclusione nel TEGM45.

La Corte, infine, in un obiter dictum – posto che, nel caso di specie, la statuizione del giudice di

merito circa la non applicabilità dell’art. 1815, 2° co., non aveva formato oggetto di impugnazione

–, precisa che “nonostante l'identica funzione sostanziale degli interessi corrispettivi e di quelli

moratori, l'applicazione dell'art. 1815, comma secondo, cod. civ. agli interessi moratori usurari non

sembra sostenibile, atteso che la norma si riferisce solo agli interessi corrispettivi, e considerato che

la causa degli uni e degli altri è pur sempre diversa: il che rende ragionevole, in presenza di interessi

convenzionali moratori usurari, di fronte alla nullità della clausola, attribuire secondo le norme

generali al danneggiato gli interessi al tasso legale”.

Quest’ultima affermazione potrebbe essere destinata a suscitare qualche perplessità, ove si consideri

che la Corte sembra dare per scontato che l’art. 1815 c.c. si riferisca esclusivamente agli interessi

corrispettivi – aspetto, questo, tutt’altro che pacifico –, apparentemente rilegittimando, mediante il

richiamo alla diversità di causa, proprio quella contrapposizione funzionale fra i due “tipi” di

interessi, che la Corte stessa ha inteso negare.

Sempre in materia di usura, profili di “dissonanza” fra orientamenti dell’ABF e della Corte di

Cassazione sono riscontrabili anche rispetto al problema della valutazione delle polizze collegate a

finanziamenti, ai fini del superamento del tasso soglia. A fronte di un “allineamento”, sul profilo

della rilevanza anche delle polizze contestuali al finanziamento – per le quali il collegamento è,

semplicemente, presunto –, un elemento di persistente discordanza è ravvisabile nella valutazione

dell’incidenza dei mutamenti intervenuti nelle Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia, che

soltanto a partire dal 2009 hanno riconosciuto la rilevanza anche delle polizze contestuali, oltre che

di quelle, stricto sensu, obbligatorie. La posizione dell’Arbitro, sul punto, è nel senso che il

carattere innovativo delle Disposizioni “implica necessariamente che, per i contratti stipulati

antecedentemente al 1° gennaio 2010 (data di entrata in vigore delle istruzioni del 2009), occorre

44Diversa è la “rilevazione a campione” condotta dalla Banca d’Italia, menzionata nei più recenti decreti ministeriali 21 dicembre 2017 e 27 giugno 2018 (nonché nei precedenti, ma soltanto a far data dal 25 marzo 2003). Ma cfr. quanto si legge in INZITARI (nt. 41), sulla base della “rilevazione separata” degli interessi di mora, a far data dal d.m. 25 marzo 2003, sulla base dell’indagine condotta dalla Banca d’Italia a fini statistici. Ad avviso dell’A., a decorrere da questa data, per accertare la sussistenza di interessi moratori usurari occorre aumentare della percentuale indicata nei decreti “il criterio stabilito per la rilevazione degli interessi corrispettivi usurari”. Questa soluzione è, ora, disattesa da Cass., n. 27442/18 (nt. 40, p. 15), come si osserva nel testo. In dottrina, nel senso qui sostenuto, cfr. COLOMBO, Commissione di massimo scoperto e disciplina antiusura: le Sezioni Unite avallano il principio di simmetria ed impongono la comparazione separata, in Corr. giur., 2018, p. 1347. 45La Corte, per vero, riscontra la mancata rilevazione, ai fini del calcolo del TEGM, ma ritiene le circostanza del tutto fisiologica, poiché gli interessi di mora non sarebbero una “operazione” ovvero un tipo contrattuale, potendo accedere a qualsiasi tipologia di contratto (cfr. § 1.8.3: il saggio di mora "medio" non deve essere rilevato non perché agli interessi moratori non s’applichi la legge antiusura, ma semplicemente perché la legge, fondata sul criterio della rilevazione dei tassi medi per tipo di contratto, è concettualmente incompatibile la rilevazione dei tassi medi "per tipo di titolo giuridico").

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applicare la disciplina previgente”. A supporto di questa conclusione, il Collegio osserva che

“l’ABF, deputato a risolvere le controversie insorte tra clienti e intermediari, deve necessariamente

valutare i comportamenti di quest’ultimi e il parametro di riferimento per valutarne correttezza o

meno non può che essere costituito dalle istruzioni della Banca d’Italia in vigore nel momento in

cui essi vengono tenuti”.

Per contro, la Suprema Corte ha ritenuto che le Istruzioni di Vigilanza del 2006, nella parte in cui

escludono la rilevanza delle polizze nelle CQS “contrasta[no] con il principio di onnicomprensività

fissato dall'art. 644 c.p., comma 3, e valevole sia sotto il profilo penale che sotto quello civile,

secondo cui "per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni,

remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla

erogazione del credito". Il giudizio di illegittimità si riverbera sui decreti ministeriali recanti i tassi

soglia, sulla base delle rilevazioni della Banca d’Italia46.

Non è questa la sede per approfondire le intricate e controverse questioni evocate. Quel che,

piuttosto, preme evidenziare è la presenza di ampi margini di confronto e, auspicabilmente, di

reciproca “interferenza” fra le posizioni dell’Arbitro e quelle delle giurisprudenza, di merito e di

legittimità.

Sul piano metodologico, ad esempio, l’impostazione seguita dal Collegio di Coordinamento

nell’affrontare il problema della rilevanza degli interessi moratori appare, paradossalmente,

maggiormente “allineata”, rispetto alle recenti statuizioni delle Sezioni Unite sulla commissione di

massimo scoperto, di quanto possa predicarsi per l’ordinanza di Cass., n. 27442/18, che, pure,

perviene a conclusioni conformi all’orientamento (almeno per il momento) consolidato della

giurisprudenza di legittimità.

La vicenda del contratto (bancario o di investimento) privo di sottoscrizione della banca testimonia

la possibilità di un ripensamento anche di posizioni recenti, in virtù della rimessione alle Sezioni

Unite di questioni di particolare importanza, pur in presenza di orientamenti apparentemente

consolidati delle sezioni semplici. Più di recente, la tormentata vicenda della clausola claims made,

nei contratti di assicurazione, ha condotto a due pronunce ravvicinate delle Sezioni Unite, con

statuizioni non del tutto consonanti47.

46Si vedano, rispettivamente, Coll. Coordinamento, dec. 26 luglio 2018, n. 16291, e Cass., 6 marzo 2018, n. 5160. Sui rapporti fra contestualià e collegamento fra polizza e finanziamento, ai fini della verifica dell’usurarietà del tasso di interesse pattuito, cfr. Cass., 5 aprile 2017, n. 8806, in Foro it., 2018, I, 299, le cui statuizioni trovano riscontro nella decisione di Coll. Coordinamento, 9 gennaio 2018, n. 250. 47Cfr. Cass., S.U., 6 maggio 2016, n. 9140, in questa Rivista, 2016, II, p. 643, con nota di CORRIAS; Cass., S.U., 24 settembre 2018, n. 22437, in Foro it., 2018, I, 3015, con nota di DE LUCA. Le due pronunce recano statuizioni non del tutto consonanti, in merito allo spazio applicativo del giudizio di meritevolezza, ex art. 1322, 2° co., c.c., soltanto in parte ascrivibili al mutamento legislativo medio tempore intervenuto (l. 8 marzo 2017, n. 24). Il possibile contrasto di precedenti è, peraltro, attenuato dalle statuizioni di Cass., S.U., n. 22437/18 sullo scrutinio delle clausole, anche in base alla dottrina della “causa concreta”, ricondotta – in termini, per vero, non del tutto convincenti – al disposto del primo

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In questo contesto di estrema fluidità della “dottrina delle corti”48, la “giurisprudenza dottrinale”

dell’Arbitro potrebbe svolgere un ruolo apprezzabile, anche soltanto nel segnalare eventuali

contraddizioni negli orientamenti della giurisprudenza di legittimità, pur se nel difficile equilibrio

fra le diverse funzioni istituzionali, che si è tentato di fare emergere.

comma dell’art. 1322 c.c. e riletta anche alla luce della disciplina di settore, in termini di adeguatezza (cfr. §§ 16-17). Su questi aspetti cfr. M. CAMPOBASSO, Evoluzioni e rivoluzioni nella giurisprudenza in tema di assicurazioni claims made, in corso di pubblicazione in questa Rivista e consultato grazie alla cortesia dell’Autore (spec. § 8); CORRIAS, La sentenza a sezioni unite del 24 settembre 2018 n. 22437. Più luci che ombre, ivi, spec. §§ 3 e 4.1, il quale segnala anche l’approccio non del tutto coincidente sul problema del binomio sinistro/rischio. 48Il rilievo trova riscontro nell’applicazione, da parte della giurisprudenza di legittimità, di tecniche argomentative tipiche dell’esperienza di common law, al fine di preservare l’affidamento riposto dai consociati anche sul diritto giurisprudenziale, rispetto a mutamenti “imprevedibili” (“inopinati” e “repentini”, rispetto a un orientamento consolidato), pur se limitatamente al diritto processuale. Cfr. Cass., S.U., 11 luglio 2011, n. 15144, nonché, da ultimo, Cass., S.U., 12 febbraio 2019, n. 4135, sull’istituto del prospective overruling, in relazione al problema dell’impugnabilità del lodo per violazione di regole di diritto, ex art. 829, 3° co., c.p.c., nel caso di convenzione di arbitrato conclusa prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 40/2006. Sull’argomento evocato nel testo, cfr. BERRUTI, La dottrina delle corti, in Foro it., 2013, V, 181. Si veda anche lo spunto che si legge in CARPI, Osservazioni sulle sentenze "additive" delle sezioni unite della Cassazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, p. 587 ss., nonché quanto osservato supra, nt. 10 e testo corrispondente. In generale, sul problema della tutela dell’affidamento, rispetto al mutamento di giurisprudenza, nei sistemi di common law, cfr. MATTEI, Stare decisis, Milano, 1988, p. 315 ss.