(Proff. Varano – Barsotti)

La tradizione giuridica occidentale

Vol. I

Testo e materiali per un confronto common law civil law

CCaappiittoolloo II

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato, più sistemi, o gruppi di sistemi giuridici nazionali (o meglio, lo spirito e lo stile di 2 sistemi : macrocomparazione), o più istituti (o meglio, il modo in cui diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico): microcomparazione)

Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme, non è fonte di rapporti: sarebbe più corretto usare l'espressione “comparazione giuridica”. Vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cioè di norme direttamente regolatrici di rapporti. Si pensi ad es. all'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia: “La Corte , la cui funzione è di decidere in base al dir. Internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica (...) i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili”; la norma suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte arriverà a distillare i “principi generali” , il diritto positivo del caso concreto.

Funzione e fini del diritto comparato

Almeno in teoria, la comparazione non ha bisogno di interrogarsi sui suoi fini: “... gli interessi immediati di ogni comparatisti sono interessi di conoscenza pura” (Gino GORLA) La comparazione tende a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità che è proprio di ogni scienza; lo studio del diritto è di regola oggi accentrato sull'homo italicus. Può sostenersi che tra le funzioni della comparazione giuridica vi è anche quella di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica, andando oltre i confini nazionali, riscoprendo le analogie, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni storiche economiche sociologiche culturali delle differenza, chiarendo le tendenze di sviluppo.

Da un punto di vista pratico, la comparazione mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse: può cioè gettare un ponte fra essi. I comparatisti infatti si interrogano su come diversi sistemi affrontino problemi analoghi.

Diritto comparato e politica legislativa

I legislatori di tutto il mondo hanno sempre trovato che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi.La storia fornisce diversi esempi di imitazione, o addirittura di trapianti (A.22) massicci di interi sistemi normativi da un paese all'altro. L'esempio classico è quello del Code civil cui si ispirò, ad es., la nostra prima codificazione unitaria.

Diritto comparato e interpretazione del dir. nazionale

Se e in che limiti ci si può/deve valere di una soluzione straniera per l'interpretazione del diritto del proprio paese? Nei sistemi di common law è frequente il caso di sentenze che si richiamano ad esperienze di altri paesi, appartenenti alla medesima o altre tradizioni.(A 17/18) Il classico esempio è il caso Muller v. State of Oregon (1908) in cui l'avv. Brandeis vinse la causa per lo Stato dell'Oregon grazie a una memoria in cui si facevano ampi riferimenti alle legislazioni straniere in materia di numero di ore lavorative per le donne.Nei sistemi di civil law il discorso non è così netto, a causa della presunta esclusività del sistema. Tuttavia, non è affatto ignoto o impossibile il ricorso alla c.d. Lex alii loci. Talvolta, è lo stesso

codice che autorizza espressamente il giudice a cercare altrove la soluzione di casi omessi.

Quanto all'Italia si parla di “disattenzione (...) a quanto avviene all'estero”; tuttavia, si è di recente sostenuto anche che nell'ordinamento italiano può darsi un più ampio spazio alla lex alii loci, laddove debba farsi ricorso alla analogia, che l'art. 12, c.2, delle preleggi, non lega unicamente alle disposizioni nazionali. Ne deriva che la lacuna “si deve colmare con riferimento a disposizioni e materie analoghe di un altro ordinamento” (SOMMA). Si intende poi, che il ricorso al dir. Straniero “non può presentarsi disgiunto dalla comparazione giuridica”. Va da sé che, se il ricorso al diritto comparato è per il giudice “eventuale in quanto la controversia può essere decisa col ricorso agli altri criteri di cui all'art. 12”, non è invece eventuale per lo studioso.

Dir comparato e unificazione del diritto

L'unificazione/armonizzazione del diritto è un obiettivo molto sentito anche a livello di diritto interno. Ogni operazione tendente all'unificazione/armonizzazione richiede l'ausilio della comparazione. Il problema del diritto uniforme emerge con particolare evidenza nel momento applicativo. L'uniformità raggiunta a livello soprannazionale può essere infatti compromessa dalle interpretazioni che della legge uniforme vengono offerte dalle corti dei vari paesi. Il problema è risolto laddove accanto alla legge uniforme è istituita una corte soprannazionale che ne garantisca l'uniformità di applicazione nei paesi membri. E' quanto avviene nella Comunità Europea ad opera della Corte di Giustizia.

La varietà dei diritti positivi

Tra le regioni dell'esistenza e della necessità del dir. Comparato vi è senz'altro la presenza di una grande varietà di sistemi giuridici, ciascuno dei quali di norma corrisponde, specialmente nei paesi e nelle società più evolute, ad uno stato: ogni stato possiede cioè un diritto che gli è proprio.Vi sono quindi tanti diritti, tanti sistemi giuridici, quanti sono gli stati nazionali. Ma ciò non basta, poiché talvolta concorrono all'interno di uno stesso stato più sistemi giuridici. Un esempio chiaro è offerto dagli USA, ove sono presenti vari sistemi: un sistema di diritto federale, i sistemi dei singoli stati, ed un sistema di diritto uniforme che non corrisponde al diritto federale, ovvero il sistema dello Uniforma Commerciala Code.In che cosa consiste e in che cosa si manifesta la diversità degli ordinamenti?La risposta più semplice sottolinea la diversità delle regole che nei vari sistemi risolvono problemi analoghi. Tuttavia il diritto non è solo un insieme di regole che rispondono a problemi concreti: il fenomeno giuridico è più complesso, e le distinzioni e le divergenze fra i sistemi attengono alla concezione stessa dell'ordine sociale, al modo in cui le regole vengono concepite e interpretate.

Forme e manifestazioni della varietà

Per quanto riguarda le forme e le manifestazioni della varietà e della diversità dei diritti vigenti nei diversi paesi, esse si traducono in differenze relative all'importanza e al ruolo (quindi alla natura stessa) della norma giuridica e al modo in cui è prodotta e interpretata. La norma giuridica può godere di un primato assoluto, e svolgere un ruolo preminente quale regolatore e organizzatore della società: è la concezione occidentale del diritto.La norma giuridica può essere sottomessa ad una regola superiore, come ad es. un ordine religioso (es. dir. islamico).La norma giuridica può infine assumere un ruolo strumentale di preparazione a un più particolare tipo di società per poi scomparire (concezione marxista).

Le fonti normative possono essere varie e diverso può essere il rapporto tra loro. Le principali fonti che ritroviamo nei sistemi moderni sono la legge, la consuetudine, la giurisprudenza e la dottrina.Inoltre, la norma giuridica può presentarsi con maggiore o minore generalità o astrattezza: civil law -> norme più generali e astratte; common law -> norme più particolari e concrete

Riguardo all'interpretazione, la common law ha un approccio più formalista (ermeneutico letterale, che conferisce importanza al testo) mentre la civil law fa più attenzione allo spirito della norma.

Fattori di diversificazione

Condizioni naturali: clima, situazione geograficaStoria: ad es. Savigny concepiva il diritto come il prodotto della storia di un popolo al pari di lingua o religione.Volontà politica: può accentuare e acuire le diversità e le varietà causate da condizioni naturali o storiche

Fattori di avvicinamento

La circolazione di tecniche e modelli giuridici.

Il diritto romano ha progressivamente perduto il suo particolarismo locale: lo jus quiritium ha mano a mano ceduto il posto allo jus gentium, fatto per popoli di origine diversa. E mentre all'inizio il dir. romano si impone per la forza dell'autorità (ratione auctoritatis) poi si impone per l'autorità della ragione (auctoritate rationis)

Il diritto canonico è stato un importante fattore di uniformità, ad es. nell'ambito del dir. di famiglia

Anche il dir. islamico, la shari'a, ha valenza universale, in quanto insieme di precetti rivelati da dio agli uomini

L'entusiasmo e le idee della rivoluzione francese sono tra le cause più importanti della circolazione del Code civil del 1804, che fu applicato d'autorità nei territori conquistati, nei quali è stato mantenuto o fortemente imitato anche dopo l'indipendenza

Comparazione giuridica e classificazioni: le famiglie giuridiche

Per sistema giuridico (il legal system dei common lawyers) si intende un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche, vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone.La tradizione o famiglia giuridica raccoglie invece quei sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto sul ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico, sull'organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico, e sul modo in cui il diritto è o deve essere, creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato. La tradizione giuridica collega il sistema giuridico alla cultura di cui essa è espressione parziale, lo immette in una prospettiva culturale.

Le classificazioni proposte

P. ARMINJON, B. NOLDE e M. WOLFF propongono negli anni '50 una suddivisione dei sistemi moderni di diritto in base al loro contenuto intrinseco, indipendente quindi da fattori esterni come quelli geografici o razziali, e individuano sette “famiglie di diritti”: gruppo francese (Code Napoléon) gruppo tedesco (ABGB, BGB, ZGB) gruppo scandinavo gruppo inglese gruppo indù gruppo islamico gruppo russo

RENE' DAVID (comparatista francese) sosteneva che i sistemi potevano essere raggruppati

correttamente in famiglie solo in considerazione del fattore ideologico e del fattore tecnico-giuridico: famiglia romano-germanica famiglia di common law famiglia dei diritti socialisti sistemi filosofici o religiosi

ZWEIGERT e KOTZ propongono quale criterio distintivo delle varie famiglie giuridiche l'idea di stile. Lo stile è un termine convenzionale che racchiude 5 elementi: evoluzione storica, particolare mentalità giuridica, istituti giuridici particolari, fonti del diritto e metodi di interpretazione, ideologia (intesa come dottrina politico-economica o come credenza religiosa incidente sul diritto). In base allo “stile” dei vari sistemi ZWEIGERT e KOTZ propongono una classificazione molto simile a quella di ARMINJON, B. NOLDE e M. WOLFF.

MATTEI e MONASTERI sostengono che le classificazioni tradizionali possono considerarsi superate perché non in grado di cogliere le grandi linee della carta geografica di un mondo profondamente mutato per il crollo dei regimi socialisti dell'Europa orientale e per i successi della medesima ideologia in Cina, per l'evoluzione del dir. giapponese e la presa di coscienza del mondo islamico. Alla luce di questi mutamenti è proposta una classificazione che tiene conto di concezioni del diritto diverse da quelle tipiche dell'occidente. Si propone la seguente classificazione:

1) Famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale (Rule of Professional Law) caratterizzata da separazione fra diritto e politica e secolarizzazione del diritto. Della famiglia fanno parte:- sistemi di common law- sistemi di civil law- sistemi c.d. Misti

2) Famiglia caratterizzata dall'egemonia della politica come modello di organizzazione sociale(Rule of political Law), che contiene tutti i sistemi in cui non c'è stato divorzio fra diritto e politica:- molti paesi ex-socialisti dell'Europa orientale- i paesi in via di sviluppo africani e latinoamericani (fra cui Cuba)

I proponenti di questa teoria chiamano il modello in questione “diritto dello sviluppo e della transizione”, vedendo così nella transitorietà un elemento caratterizzante fino a quando i paesi da collocare in questa famiglia saranno protesi verso un obiettivo politico al cui raggiungimento il diritto è funzionalizzato

3) Famiglia caratterizzata dall'egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale (Rule of Tradition), in cui non c'è stato divorzio fra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica. Comprende:- paesi musulmani- paesi indù- paesi dell'estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista etc.

Si tratta di paesi in cui c'è diritto e c'è politica, ma appare prevalente la presenza di regole strettamente religiose nei sistemi musulmani e di regole tradizionali a matrice filosofica nei sistemi del lontano oriente. Caratteristiche comuni dei sistemi sono la prevalenza del principio gerarchico su quello democratico e l'enfasi sui doveri piuttosto che sui diritti.L'aspetto interessante della classificazione è il suo carattere dinamico: un ordinamento può muoversi lungo i lati di un ipotetico triangolo, i cui vertici sono segnati da tradizione, politica, diritto, mano a mano che l'evoluzione politica, economica, sociale lo allontana da una famiglia e lo accosta all'altra.

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LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW

La formazione storica

La tradizione di civil law ha, fin dalle sue origini, il suo centro in Europa continentale, e qui mantiene il suo centro primario.Si può parlare di tradizione giuridica di civil law in senso proprio a partire dalla fine del XI secolo, inizi del XII. Prima del XII sec., il sistema giuridico europeo continentale si fonda essenzialmente sulle consuetudini. Il dir. romano declina con la caduta dell'Impero, dopo le invasioni barbariche, le popolazioni romane e quelle barbare continuano a vivere secondo il proprio diritto. Circolano compilazioni scritte del dir. Romano, ma non rappresentano fedelmente il diritto applicato nell'Europa medievale. Il contesto in cui inizierà a formarsi la tradizione di civil law si caratterizza quindi per la sua fisionomia disorganica e lo stato di arretratezza in cui versa il diritto.

La scienza giuridica rifiorisce all'indomani dell'anno 1000, con il rinascimento dello studio del dir. romano. Il dir. romano che si studia è il diritto del Corpus Juris Civilis di Giustiniano.Il CJC si articola in 4 parti: Codex (raccolta di decreti imperiali) Digesta (raccolta delle opinioni di 39 giureconsulti, ove si tratta della formulazione della

soluzione di casi concreti) Istitutiones (testo introduttivo al diritto, ma con valore normativo) Novellae (atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del CJC)

La codificazione giustinianea si pone come una rottura con il passato.

Perché il diritto romano? per superare i diritti locali (nell'Europa del XII sec. c'era una grande varietà di fonti normative) perché il dir. romano è dotato di un grande prestigio, ricco e raffinato (latino) perché è strettamente collegato con l'ideologia imperiale (è strumento d'autorità dell'imperatore)

In sostanza, il dir. romano è per tutte le componenti della vita politica e giuridica medievale lo strumento ordinante della convivenza umana.

Le università

Il rinascimento giuridico è legato all'insegnamento che si impartisce nelle università.Le grandi scuole di giuristi che hanno contribuito in maniera determinante alla rinascita e alla diffusione del diritto romano sono state:

1) I Glossatori

Glossa significa “annotazione interlineare o marginale a un testo della tradizione biblica o giuridica”. La glossa però non è soltanto un'opera di chiarificazione del testo: l'esegesi analitica dei glossatori fu sempre animata da spirito di sintesi.La novità della glossatori è il consolidamento e il rafforzamento del carattere del diritto come manifestazione di autorità: i glossatori sono assai sensibili all'autorità imperiale, e vedono nel dir. romano l'espressione di tale autorità. Logico quindi che il problema del rapporto fra dir. romano e diritti locali sia risolto a favore del primo.L'opera dei glossatori ha il suo culmine nella metà del XIII sec. con la Magna Glossa di Accursio: questa, e non più il CJC, diviene il fulcro di ogni insegnamento. Di qui il fenomeno della

compenetrazione fra glossa e dir. romano al punto che la recezione del dir. romano in europea fu in gran parte recezione della glossa.

2) I Canonisti

Parallelamente all'opera dei glossatori si sviluppa quella dei canonisti, che si segnalano per un lavoro di Riorganizzazione delle fonti canoniche, ad opera soprattutto di Graziano da Chiusi.Va sottolineato il contributo che il dir. della Chiesa dette alla costruzione dello jus commune: infatti, l'organizzazione capillare della Chiesa favorì una rapida diffusione del dir. canonico, sicché in molte parti d'Europa fu il dir. canonico ad aprire la strada alla recezione.Particolarmente significativo, infine, è il contributo dei canonisti alla costruzione del processo: la chiesa si fece promotrice della lotta contro le ordalie e regolò in maniera assai rigorosa il procedimento di accertamento dei fatti. Quello che si plasmò nelle corti ecclesiastiche è un processo caratterizzato da scrittura, segretezza, inquisitorietà. Il processo della Chiesa diventa tipico di tutto il continente europeo, e funge da veicolo per la diffusione dello jus commune.

3) I Commentatori

La scuola del commento è soprattutto diretta a mettere in luce il sensus, il significato razionale, il principio giuridico racchiuso nel testo, e a richiamare l'attenzione sulla pratica del diritto.Con il tramonto dell'impero, la cultura giuridica tende a liberarsi della soggezione alla romanità imperiale. La novità dei commentatori è lo spirito di libertà, in contrasto con il conformismo post-accursiano, di critica, di indipendenza di fronte all'opinione della glossa, e, in generale, al valore dell'autorità: non più attaccamento ai testi, ma lettura dei testi per costruire principi giuridici nuovi. La dialettica medievale autorità-ragione si trasforma, anche nel diritto, nella dialettica autorità-libertà.Il rapporto diritto romano/jura propria è nel commento ribaltato: al primo viene ora attribuito carattere sussidiario. I commentatori studiano lo jus proprium cercando di coordinarlo e contrapporlo al dir. romano, che viene considerato come un complesso mirabile di principi giuridici da adattare alle esigenze che sorgevano dalla trasformazione della vita degli stati particolari, come fondamento solido per la costruzione di un diritto nuovo.Del commento sono molti i maestri autorevolissimi, i quali esprimono sulle varie questioni prospettate quella che diventa la communis opinio doctorum. La autorità dei maestri è tale che spesso la communis opinio doveva essere seguita in assegna di disciplina di legge, sicché l'opera dei giuristi e delle corti finiva per essere rigidamente vincolata dai pronunciamenti autoritari dei loro predecessori.

4) Gli Umanisti

La scuola degli umanisti espresse la reazione all'appiattimento provocato dalla communis opinio. Sorta in Francia nel XVI sec., si diffonde in tutta Europa e anche in Sud Africa, dove gettò le basi di un sistema romanistico che la più recente sovranità inglese trasformò in “sistema misto”.Allo studio del dir. romano a fini pratici, gli umanisti contrappongono un diverso approccio. Loro obiettivo è di restituire al diritto romano la sua portata autentica e il senso originale; sistemare il dir. romano così ricostituito per estrarne lo spirito e la filosofia; recuperare la originale eleganza linguistica.

La Lex Mercatoria

Nei grandi centri mercantili italiani, le corporazioni dei mercanti gettano le basi di un sistema di dir. commerciale terrestre e marittimo destinato a costituire un'altra componente essenziale della tradizione giuridica occidentale. Si tratta di un diritto più aperto alla libertà contrattuale, agile, amministrato da corti speciali secondo procedure meno costose, meno lente e complicate della procedura romano-canonica. La lex mercatoria, nata come diritto di una comunità particolare,

diviene ben presto un dir. commerciale comune a tutta Europa

Il fenomeno della recezione

Il dir. romano non viene mai imposto. Ma i giuristi, utilizzando le distinzioni e i concetti del dir. romano, che essi propongono come diritto migliore, meglio accessibile e conoscibile, sicuramente hanno una forte autorità persuasiva. Il dir. romano viene recepito come idea, come prodotto migliore, non come vero e proprio diritto uniforme.D'altra parte, se guardiamo alle varie fonti, alle consuetudini, alla legge, alla giurisprudenza, vediamo che la loro condizione contribuisce in ogni caso a favorire la recezione, la diffusione del dir. romano studiato nelle università.

Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del dir. romano

Le consuetudini preesistenti alla rinascita del diritto crollano perché tipiche di una società e di un'economia chiuse, variano da borgo in borgo, sono troppo difficili da conoscersi e provarsi. Infatti, possono sperare di resistere di fronte all'influenza e ai vantaggi del dir. romano solo se raccolte in grandi compilazioni che le rendano più facilmente accessibili e conoscibili. E' il caso del celebre “Specchio Sassone” (scritto fra il 1220 e il 1235) che “creò nella germania settentrionale ed in quella centrale un'isola assai cospicua di tradizione giuridica di ceppo germanico” (WIEACKER).Se poi le compilazioni, anziché limitarsi a raccogliere le vecchie consuetudini, cercano di presentare un sistema giuridico completo, allora i compilatori compiono per forza di cose, rendendosi conto dell'inadeguatezza delle vecchie consuetudini alle nuove esigenze, un'opera creatrice e armonizzatrice dei particolarismi locali che di fatto implica il ricorso al dir. romano come ratio scripta.Questo delle grandi compilazioni delle consuetudini è uno dei fattori decisivi per la vasta recezione del dir. romano in tutta Europa.

La legislazione e il suo ruolo nella diffusione del dir. romano

Nel contesto medievale, la legislazione svolge un ruolo modesto, non tocca che raramente il dir. privato; ne deriva che il dir. romano è la risposta più immediata e più valida per la regolamentazione dei rapporti privati.

La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del dir. romano

Anche la giurisprudenza svolge in Europa, e soprattutto in Germania e nei paesi latini, un ruolo secondario che favorisce la recezione del dir. romano.

In Germania l'influenza del dir. romano fu molto più profonda che in altri paesi europei. La ragione è da ricercarsi nella situazione politica che si crea con la disgregazione dell'impero, che porta a un lungo periodo di frammentazione. Tale frammentazione portò indubbiamente a favorire la recezione del dir. romano.La Germania medievale non ha organi centrali giudiziari e politico-amministrativi che possano gettare le fondamenta di un diritto tedesco, unificando le fonti locali: mancano una corte superiore e un'amministrazione centralizzate.Pertanto la giurisprudenza può avere avuto una certa importanza a livello locale, ma non livello nazionale: di qui la naturale e totale romanizzazione del dir. privato tedesco, cui contribuisce anche la prassi della richiesta di pareri che i giudici rivolgono alle università in casi dubbi, che saranno evidentemente risolti alla luce del dir. romano. Del resto, della completa romanizzazione sarà la prova la Scuola storica, per la quale il dir. romano sarà considerato parte della civiltà nazionale.

Anche nei Paesi latini la giurisprudenza è debole, anche qui la recezione è pressoché totale. In

sostanza, c'è nell'Europa medioevale una giurisprudenza debole che non è in grado di resistere all'influenza del dir. romano. L'eccezione è ancora una volta la Francia con i suoi Parlements, corti sovrane che non sono legate né dal dir. romano né dalle consuetudini. Il vero dir. comune è dato dalla giurisprudenza dei Parlamenti, raccolta in repertori fin dal XIV sec.

Premesse storiche della codificazione

Di quanto detto, emerge che il dir. romano esercita una notevole influenza ma non si sostituisce mai alle varie fonti locali del diritto, come al contrario avvenne per la common law.Ciò che caratterizza l'organizzazione giuridica dell'Europa continentale fino alla Rivoluzione francese è la permanenza di una molteplicità di fonti giuridiche: diritti locali, compilazioni di consuetudini, interventi dei sovrani, norma di dir. comune, dir. canonico, lex mercatoria.La caratteristica più saliente di questo peridio è il Particolarismo giuridico: declina la certezza del diritto e si hanno numerose testimonianze di atti giurisdizionali di arbitrio e sopraffazione.La situazione francese è emblematica di un panorama di crisi dall'assetto medievale che ha un duplice volto, coinvolgendo tanto la tradizionale metodologia scientifica (che non ha più la forza di fornire risposte certe, di adattare l'ordinamento alle mutate circostanze) quanto la situazione politico-sociale medievale. Quello che emerge è la tendenza verso una nuova forma di governo assoluto, livellatore dei particolarismi, accentrato. Obiettivo particolare ma vitale della politica assolutistica è la razionalizzazione del sistema giuridico, ossia il processo di semplificazione delle fonti normative e l'autoritaria riconduzione allo stato (ossia, al sovrano)della intera attività di produzione e di applicazione del diritto.In sostanza, si toglie potere ai giuristi in nome della certezza del diritto: quale certezza? Quella del diritto preesistente.: la semplificazione e la razionalizzazione si persegue cioè entro i limiti delle fonti in vigore. Il sovrano, nella concezione medievale, non ritiene di poter riformare il diritto privato secondo la sua volontà; tuttavia, egli vede nell'opera di riorganizzazione delle fonti in vigore uno dei mezzi per consolidare il suo potere e impedire che i giudici violino il suo comando. Si ricordano in proposito i codici settecenteschi che contengono una sorta di divieto di interpretazione creativa.Ancora una volta l'esempio tipico della crisi e del mutamento è dato dalla Francia che, fin dal XVI sec. È il primo stato in cui emergono: la tendenza a limitare le autonomie e il potere dei nobili; la tendenza a costruire uno stato centralizzato, burocratico, a economia nazionale con un corpo di leggi unico per tutto il territorio nazionale; la critica verso la scienza giuridica medievale formulata dalla scuola degli umanisti e l'idea che il dir. romano comune non può essere considerato eterno, ma appartiene a una fase e a un ambiente determinati della civiltà giuridica che sono ormai finiti; l'esaltazione del diritto come fenomeno nazionale, più aderente alle caratteristiche dei popoli e dei luoghi.A tutto ciò si aggiunge, da un lato, l'affermazione di un ceto potente di giuristi praticiestremamente sensibile ai richiami di un dir. nazionale; dall'altro, la fioritura (XVII-XVIII sec.) di una nuova grande scuola di pensiero, la scuola del dir. naturale. Attraverso le opere di Pufendorf, Thomasio, Domat e Pothier, si muove all'assalto delle caotiche leggi positive, in nome della fiducia nella ragione umana- Uno dei tratti caratterizzanti del giusnaturalismo è il soggettivismo, in contrapposizione all'oggettivismo medievale; fino a Grozio (1583-1645) il diritto naturale è una realtà oggettiva anteriore e estranea al soggetto, che riceve da tale realtà le norme del proprio agire, norme inserite in un ordine universale esterno all'individuo e non poste da suo intelletto; dopo Grozio, il diritto naturale è norma umana, posta dall'attività del soggetto, sganciata da ogni presupposto oggettivo e manifestantesi nella ragione. I diritti soggettivi naturali sono al centro della preoccupazione dei giusnaturalisti, e prevalgono chiaramente sul diritto oggettivo positivo che deve essere finalizzato alla loro tutela e garanzia. Connotati fondamentali del giusnaturalismo sono la concezione laica del diritto; la teoria per cui il sovrano non ha un potere illimitato, ma è un legislatore in grado di dichiarare e riformare il diritto conformemente a legge di natura; il ruolo centrale dell'individuo e del principio di uguaglianza fra individui; la funzione garantista dello stato espressa nell'art. 1 della Dichiarazione dei diritti del 1793, che porterà a costituzioni (a garanzia delle libertà politiche) e a codici (a garanzia dei diritti privati). Si preparano così gli schemi ideali

della codificazione ispirata a chiarezza, uniformità, semplicità, certezza.

In sostanza, il 1789 è la deflagrazione di un movimento assai più complesso: la Rivoluzione, un movimento che ha alle sue spalle nuove forze intellettuali, nuovi modi di concepire l'uomo, la società, l'economia, lo stato. Schematicamente, sono: giusnaturalismo; separazione dei poteri razionalismo (antitesi del particolarismo) liberalismo (fondato su proprietà e contratti) statualismo (stato e individuo padroni assoluti della scena sociale e giuridica) nazionalismo (il sistema giuridico come espressione di idee nazionali e unità culturale nazionale)

Sez. II – L'EPOCA DELLE CODIFICAZIONI

Il Code Civil del 1804

Il Code civil del 1804 rappresenta il modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica e riveste per questo motivo un'importanza particolare.Il Code civil può definirsi il primo vero codice dell'età moderna.E rappresenta una svolta perché assume il modello garantistico a guida di una coerente organizzazione del diritto. Esso segna il trionfo dei gruppi borghesi, usciti vittoriosi dalla rivoluzione, e ne recepisce con fedeltà il programma ideologico. Ecco dunque che, attraverso il dogma della proprietà e il dogma della volontà, il codice garantisce la libertà di agire in senso economico così come le costituzioni garantiscono le libertà politiche dei cittadini nei loro rapporti con lo stato.

Il Code civil è insieme un “simbolo”, “un'idea”, “un mito”, e in quanto tale è portatore di connotazioni precise. “Vuol essere un atto di rottura con il passato”. Con il codice il diritto non proviene più dal basso, ma si pone dall'alto e si consuma inoltre il passaggio dalla extrastatualità del diritto al diritto nazionale. La matrice giusnaturalista del codice porta alla fiducia nella possibilità di individuare regole eterne e immutabili che saranno poste dal principe. In questo senso, il codice rappresenta la fine di un itinerario: dal droit alla lois. La legge diventa ormai l'unica fonte capace di esprimere la volontà generale e il principe esprime con la legge lo spirito della nazione. Insomma, il Code civil tende presuntuosamente verso tre direzioni: unità, completezza, esclusività.Il Code civil non è solo conseguenza degli eventi rivoluzionari del 1789 e della volontà di Napoleone.Alle sue spalle ci sono secoli di storia che culminano nella Rivoluzione, intesa anche come complesso di nuove forze intellettuali, nuovi modi di concepire l'uomo, la società, l'economia, lo stato.Una dottrina dotata di grande prestigio coltivò a lungo l'idea di una unità di fondo del diritto francese, rendendo così possibile l'opera di codificazione. Numerosi e notevoli furono gli autori che contribuirono all'emersione dell'idea di un diritto francese comune: fra essi, Domat e Pothier

La Rivoluzione del 1789 rappresentò un MOMENTO DI ROTTURA con le istituzioni giuridiche prodotto di questa evoluzione.Tra la prima riunione dell'Assemblea nazionale (1789) e la presa del potere da parte di Napoleone (1799) si impose in Francia un diritto rivoluzionario, noto con l'espressione DIRITTO INTERMEDIO, che sovvertì in pochi anni l'ancien régime, sostituendovi la concezione di una società illuminata centrata sull'individuo e sullo stato, che ha il dovere di liberare i cittadini dai vincoli posti dalle autorità feudali, ecclesiastiche, familiari, al fine di concedere gli sessi diritti a tutti. Vennero dunque aboliti i rapporti che legavano il re ai nobili, al clero, ai giudici; la divisione territoriale in province; il regime fondiario feudale; l'ordine giudiziario; il sistema fiscale; il regime

ereditario.Al tempo stesso, fu dato impulso alla codificazione che l'Assemblea costituente aveva fra i suoi espliciti obiettivi: “Sarà fatto un codice delle leggi civili comuni a tutto il regno”.

Una certa impronta di Napoleone sul Codice non può essere negata, visibile, ad esempio, nell'uso di una terminologia chiara, alla portata del non giurista.Esso è una codificazione vera e propria, originale, perché riflette l'esistenza di tre condizioni fondamentali: un potere politico deciso a volere la codificazione; una scelta rivolta a favore di regole di insieme di largo respiro, a carattere non casistico, non frammentario, non provvisorio; una matura elaborazione di queste regole d'insieme ad opera di una dottrina affiatata e prestigiosa.

Stile e struttura del Code

Il Code civil è redatto in modo semplice ed elegante, per poter essere compreso anche dal non giurista.Caratteristica di un certo stile è anche il modo in cui la norma è formulata. Il codice si colloca a metà strada fra i principi generali e le regole casistiche.Si compone di 2281 articoli, distribuiti in un titolo introduttivo e tre libri.

Il Titolo introduttivo contiene due norme importanti: l' art. 5 vieta al giudice di disporre in via generale e regolamentare, vieta cioè al giudice, in

ossequio alla separazione dei poteri, di sostituirsi al legislatore emanando norme generali di condotta, e vieta dunque anche di risolvere controversie sulla base di decisioni precedenti

l' art. 4 pone in maniera esplicita il divieto di non liquet: il giudice francese deve sapersi muovere nelle regole poste dal legislatore,e deve sempre decidere la controversia.

Del primo libro (delle persone) si segnala l'art. 8, secondo il quale il titolare dei diritti civili è qualsiasi cittadini francese, cioè, a sottolineare il forte carattere nazionale della codificazione.E si sottolinea la centralità dell'individuo: fra questo e lo stato non c'è posto per gruppi intermedi, a parte la famiglia.

Il secondo libro ruota intorno all'affermazione del dogma della proprietà come “diritto di disporre della cosa nella maniera più assoluta”

Il terzo libro (diversi modi di acquisto della proprietà) contiene la disciplina di una serie assai poco omogenea di istituti: il fulcro del libro è l'espressione della libertà contrattuale.Notissimi sono i 5 articoli (1382-1386) sulla responsabilità per fatto illecito, anche se “non appare convincente che il diritto di ottenere un risarcimento da illecito civile sia una particolare maniera di acquisto della proprietà” (ZW-KOTZ)

Il processo di adeguamento del Code

Dalla struttura del codice, emerge chiaramente che esso è l' archetipo dei codici borghesi emanati nel XIX e, in quanto tale, riflette la struttura economica e sociale del suo tempo.Come può sopravvivere un codice entrato in vigore due secoli fa?Qualche tentativo di riforma è stato fatto, ma è fallito. Naturalmente, molti sono stati gli interventi adeguatori del legislatore, della giurisprudenza e della dottrina.

In molti settori è stato il legislatore a modificare il testo del Code civil: nel diritto di famiglia e anche in materia di diritto dei contratti.

La giurisprudenza ha contribuito ad adeguare le norme mediante una interpretazione evolutiva, ad es. circa il diritto delle responsabilità.

Anche la dottrina ha contribuito in maniera crescente all'adeguamento del codice: le lacune nel codice esistono, devono essere colmate (art. 4) e allo scopo provvedono giudice e la c.d. dottrina dell'esegesi (fondata sulla condanna di ogni attività creativa dell'interprete e sul monopolio del legislatore). Verso la fine del XIX sec. L'esegesi non è però più in grado di fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, ormai troppo ancorato a principi superati. Si approda così alla scuola c.d. della libera ricerca scientifica e si favorisce un'interpretazione che tenga conto delle esigenze di una società in continua trasformazione.

La diffusione del modello del Code civil

A parte il cammino autonomo seguito da Austria, Germania e Svizzera, molti paesi europei ed extraeuropei seguono, nel corso del XIX sec., il modello francese: Belgio, Olanda, Spagna, Portogallo, Messico e Bolivia (2 trascrizioni del Code).La Francia è stata una grande potenza coloniale: l'influenza del Code è perciò visibile in molti stati africani e asiatici oggi indipendenti.

ALR prussiano del 1794

I territori tedeschi – caratterizzati da forte frammentazione – partecipano al movimento della codificazione portandovi un contributo autonomo, che non è mai la rivoluzione come fatto politico.La prima codificazione è quella prussiana del 1784 (ALR). Essa è diversa da tutte le altre perché aspira a raccogliere ed esporre tutto il diritto, e non solo il dir. privato, e perché si propone di disciplinare in dettaglio ogni possibile fattispecie.Il codice prussiano si segnala poi come il prodotto più genuino del diritto della ragione, per il suo scopo politico di rafforzamento del potere del sovrano, ma anche per un peculiare scopo educativo il legislatore si assume il compito del benessere e della felicità dei sudditi conducendoli sulle vie dell'etica dettata dalla ragione.L'ALR è stato definito come “diritto naturale prussiano”, come la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo.Esso si articola in una Introduzione, contenente norme generali di matrice giusnaturalista; una Parte I – Diritti reali; una Parte II – Associazioni.Alla luce della congerie disomogenea di materie disciplinate, la tentazione è di collocarlo fra le raccolte di leggi del '700 più che fra le codificazioni moderne. Invece, considerando lo stile dell'ALR, la concisione dei precetti, la buona formulazione, il buon collegamento, lo avvicinano assai di più alle codificazioni moderne.

L'introduzione è la parte dell'ALR che contiene i riferimenti più evidenti alla matrice giusnaturalista: si sancisce la prevalenza del bene comune sugli interessi individuali; che i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà naturale che ciascuno ha di perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui; che i diritti del singolo hanno origine dalla nascita(giusnaturalismo), dal ceto (stand) e dagli atti cui la legge attribuisce efficacia costitutiva.

Dato che l'ALR aveva voluto consapevolmente ridurre la dottrina e la giurisprudenza a semplici guardiani della legge, la scienza giuridica, e in particolare la Scuola storica lo ricambiò con disprezzo arrogante e più ancora con trascuratezza. Savigny definisce l'ALR “per forma e contenuto un mucchio di spazzatura”.

Il codice civile austriaco del 1811 – ABGB

Anche in Austria la codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di sovrani illuminati.L'ABGB è un codice longevo, ancora oggi in vigore in Austria, sia pure in forma parziale. Fu promulgato il 1° giugno 1811 con il nome di “Codice civile generale per i territori ereditari di

lingua tedesca”.Benché diverso, l'ABGB ha tuttavia molti punti di contatto con il Code Napoléon. Sicuramente, è anch'esso connesso con l'ideologia garantista e i principi dello statualismo, vale a dire l'idea del momento autoritativo del diritto e dell'unicità della fonte che lo produce.Fra i motivi ispiratori, spicca la necessità di superare la molteplicità delle fonti, ma anche quella di tradurre sul piano di una legislazione armonica e coerente le prospettive della Francia rivoluzionaria.La matrice kantiana dell'ABGB è chiaramente visibile nella preferenza verso le forme di governo che assicurano una legislazione comune sancendo l'uguaglianza dei cittadini fra di loro e nei confronti dello stato, e nella peculiare concezione dell'individuo e dell'autonomia che irrinunciabilmente gli compete.Forte è il risalto esplicito che ancora conserva il richiamo al giusnaturalismo: il § 7 consente, per colmare le lacune legislative, di ricorrere, dopo l'analogia, ai “principi del diritto naturale, avuto riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e maturamente ponderate”; il § 10 esclude dal sistema delle fonti le norme consuetudinarie “se non nei casi nei quali la legge si riporta alle medesime”; il §16 dichiara che all'individuo competono ”diritti innati che si conoscono colla sola ragione”.Grande è anche in questo codice il rilevo attribuito alla proprietà, manifestazione concreta a cui conduce, sul piano della prassi, l'arbitrio del soggetto.

L'ABGB si compone di 1502 articoli, ed è quindi un codice breve, chiaro e intellegibile. La brevità è causa di lacune, che verranno colmate negli anni 1914-1916 da tre Novelle.Il codice si articola in tre parti, precedute da una Introduzione: *I. Diritto delle persone. II. Diritti delle cose. III. Disposizioni comuni.

Si tratta di un codice illuminista; tuttavia è in stridente contrasto con la realtà sociale dell'Austria del 1811. I cambiamenti cominciano a intravedersi con l' ondata rivoluzionaria del 1848 che provoca l'abolizione della servitù della gleba e la diffusione delle idee di libertà di stampa, di impresa, di partecipazione della borghesia alla vita pubblica. Ma la restaurazione portò ad alcuni passi indietro. Bisogna aspettare gli anni '70 e '80 perché l'ABGB si mettesse in sintonia con la realtà economica e sociale della vita austriaca.L' influenza dell'ABGB all'estero è minima.

Il codice civile tedesco del 1900 – BGB

Si è più volte fatto riferimento alla situazione politica e giuridica della Germania medievale, caratterizzata dalla debolezza del potere imperiale, dalla mancanza di una giustizia regia forte e di un ceto di giuristi imperiali influente. Tutti fattori che ostacolarono la rielaborazione delle consuetudini e la graduale costruzione di un diritto privato comune tedesco, e favorirono invece la recezione piena del diritto romano.In questa Germania la funzione unificante spetta alla dottrina, una dottrina pandettistica spinta dell'ideale dell'unità culturale giuridica tedesca: la scienza giuridica prepara la codificazione tedesca. Quali sono i presupposti di tale “scienza giuridica”? Le codificazioni prussiana e austriaca entrano in vigore quando già si sta manifestando la crisi dell'illuminismo e del razionalismo, e si cominciano ad affermare nuove idee, che vedono nel popolo e nel suo incessante evolversi e divenire le radici di ogni manifestazione culturale, dalla poesia alla lingua al diritto. Il vero diritto, nella nuova idea romantica, è il diritto consuetudinario. E' questa la radice della Scuola storicae del suo fondatore Savigny, che sosteneva la necessità di una codificazione unitaria per tutta la Germania sul modello del Code civile e insegnò che il diritto, prodotto incessantemente mutevole della vita sociale, prodotto dello spirito del popolo, non può e non deve essere cristallizzato nelle formule di un codice. Meglio è lasciare operare il diritto consuetudinario quale si esprime nel diritto dotto, elaborato dai giuristi. Come il razionalismo, la Scuola storica respinge l'arbitrio del legislatore; a differenza del razionalismo, non crede nella fissità dei modelli, crede nel dir. consuetudinario e attribuisce alla consuetudine il ruolo di fonte primaria.

Al diritto romano delle fonti giustinianee si rivolge l'esclusiva attenzione di Savigny e dei suoi allievi, tutti imbevuti dell'idea che il ritorno alla pura antichità nel campo del diritto avesse un altissimo valore educativo. Il dir. romano antico è visto come espressione di un mondo spirituale e concettuale superiore e più puro, di valore eterno, suscettibile di essere adottato come diritto vigente, una volta riordinato in maniera sistematica e dogmatica.Lo sforzo di elaborare un ordine, un sistema e un apparato concettuale fu compiuto soprattutto dai successori di Savigny, da quella Scuola Pandettistica che ha come unico obiettivo “l'elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico”.Il contributo della Pandettistica si esprime nell'attribuzione di un compito al giurista e nella costruzione di un metodo. Compito del giurista non è di creare regole giuridiche, quanto di predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, ristrutturando il diritto civile tedesco, e di definire i concetti giuridici. Il concettualismo è il carattere distintivo della scienza giuridica tedesca, che diviene così una delle componenti essenziali delle codificazioni civilisti che e di quella tradizione, o famiglia, che, proprio per questo, qualcuno chiama romano-germanica.Il metodo seguito dal giurista tedesco si ispira a quello della matematica e delle altre scienze esatte. E' un metodo: concettuale: identificazione dell'elemento concettuale costitutivo in presenza del quale le ipotesi

da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione, e in assenza delle quali le ipotesi non rientrano nella categoria;

dogmatico: i concetti così definiti (come in matematica) non ammettono eccezioni, sono dogmi; sistematico: in presenza di più definizioni, la definizione corretta è quella che si armonizza bene

con le altre del sistema, in omaggio al principio di coerenza.

Il giurista tedesco muove dal CJ lacunoso e oscuro, razionalizza ed esplica i concetti in esso contenuti, ne deduce le regole pratiche e applicative, si esprime in un linguaggio scientifico.

Il processo di codificazione. Struttura del BGB

E' l'unificazione politica della Germania (1870) che costituisce il presupposto politico che conduce la Germania alla codificazione: il codice civile tedesco fu promulgato nel 1896 e entrò in vigore il 1° gennaio 1900. Esso è il frutto maturo della pandettistica tedesca, che trova consacrazione nel Libro I, che costituisce un unicum delle codificazioni civilistiche.Il BGB si suddivide in cinque libri per complessivi 2385 articoli.Nella Parte generale si trovano le norme generali sulle persone, alcune definizioni riguardanti i beni e soprattutto il concetto di negozio giuridico.I libri 2-5 del BGB contengono un numero considerevole di eccezioni alle regole generali.Il secondo libro è sulle obbligazioni.Il terzo libro è dedicato ai Diritti sui beniIl quarto libro disciplina il Diritto di famigliaIl quinto libro regola le Successioni

Filosofia del BGB

In un certo senso il BGB è rappresentativo di un mondo in via di dissoluzione, di una storia già consumata.E' un codice conservatore, che non attribuisce alcun compito sociale al dir. privato.Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da definitività, completezza e esclusività. Ciò comporta l'esclusione della consuetudine, e la drastica identificazione fra diritto e legge, intesa come manifestazione della ragione dello stato. La valvola di sfogo di questo sistema è costituita dalle clausole generali, direttive indirizzate al giudice con la funzione di vincolarlo al principio generale lì espresso e, al tempo stesso, data la latitudine assai ampia e estensibile di tale principio, di renderlo più libero. Naturalmente, le clausole generali un pericolo lo nascondono. Se la disciplina dogmatica del giudice si allenta, c'è il rischio che si affermi la tentazione di “fuga nelle clausole generali”, e che si favorisca la nascita di una giurisprudenza equitativa priva di principi-

guida.

L'evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione

Il BGB è sopravvissuto fino a noi attraversando l'impero, Weimar, il nazismo, due guerre devastanti, la costituzione del '49, la DDR, la riunificazione, senza grandi modifiche.Il dir. tedesco è relativamente stabile fino al 1918, alla proclamazione della repubblica.

Il periodo della Repubblica di Weimar, dal 1820 fino alla nomina di Hitler a cancelliere del gennaio 1933 è invece un periodo caratterizzato da interventi profondi sia del legislatore che della giurisprudenza.A proposito della giurisprudenza, si è visto l'uso delle clausole generali per adeguare il diritto alle mutate condizioni sociali ed economiche.La legislazione segna di una nuova impronta sociale e liberale alcuni settori del diritto; ad es. nel dir. del lavoro, l'accresciuto potere dei partiti più vicini alla classe operaia condusse verso una maggiore protezione delle classi deboli contro i monopoli e le classi sociali più potenti. La stessa concezione della proprietà muta sostanzialmente rispetto alla formula individualista del codice: secondo la formula adottata dalla costituzione di Weimar “la proprietà obbliga. Il suo uso deve servire al contempo al bene comune”.

Il 30 gennaio 1933 Hitler viene nominato cancelliere, ed ha inizio il periodo più buio della storia tedesca. Il nazionalsocialismo è un movimento totalitario, razzista, rivoluzionario. Quali le ripercussioni nella sfera giuridica di un movimento con queste caratteristiche? I 12 anni del nazismo non sono stati sufficienti per distruggere l'ordine giuridico precedente: il BGB resistette. Quando nel 1937 il Ministro della Giustizia annunciò la morte del BGB e la sua sostituzione con un “codice popolare” che tenesse conto delle idee del regime era troppo tardi.Quali queste idee?Innanzi tutto l'idea fondamentale che il diritto non può che essere sempre un mezzo di salvaguardia, di garanzia, di sviluppo della comunità raziale del popolo.In secondo luogo, una nuova teoria delle fonti di diritto che porta al rifiuto del principio tradizionale della preminenza della legge. La legge è strumento di organizzazione sociale che deriva essa stessa da una “fonte primaria” costituita dalla razza e dall'appartenenza al popolo tedesco. La persona che come oracolo dichiara e proclama il diritto sorto da questa fonte è il Führer. E' la sottomissione dei giudici ad esso, non più alla legge.Il manifesto normativo del nazismo furono le leggi razziali, le leggi di Norimberga del 1935.Per quanto riguarda la giurisprudenza, può dirsi che le giurisdizioni superiori sono rimaste più rispettose dell'antico diritto, mentre le giurisdizioni inferiori, i giudici più giovani, sono stati più sensibili alla dottrina nazionalsocialista.In sostanza, non può negarsi un atteggiamento di compromesso dei giudici con il regime.

La costituzione del 1949 non è naturalmente estranea alla evoluzione, alla riforma del dir. tedesco, anzi ne costituisce il fondamentale motivo ispiratore.Gli interventi del legislatore si caratterizzano per la loro apertura sociale (dir. del lavoro), per illoro spirito egualitario (dir. di famiglia), per il loro spirito liberale e umanitario (dir. penale).Negli ultimi anni una serie di importanti interventi legislativi ha sostanzialmente riscritto il Libro II del BGB, dedicato appunto al dir. delle obbligazioni: ne risulta un tessuto normativo più adeguato ai tempi.Da segnalare, sul piano giurisprudenziale, il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale, il cui compito è di vegliare sul rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali dell'individuo. Le corti ordinarie, e in particolare la suprema corte federale, hanno ugualmente contribuito allo sviluppo e al ringiovanimento del diritto tedesco.

La diffusione del modello BGB

Modesta e limitata nel tempo è stata la circolazione del modello BGB, ritenuto “prodotto tipico della dottrina tedesca che si sarebbe difficilmente adattato ad una realtà diversa” (ZW-KÖTZ).Le zone verso le quali si estese l'influenza del BGB vanno dal Brasile al Portogallo, All'Europa centrale e meridionale, all'Estremo Oriente. Ma l'influenza più profonda e duratura si è avuta in Grecia: il codice civile greco (in vigore dal 1946) per la sua evoluzione storica, per la sua sistematica e per il suo contenuto, può senza dubbio essere considerato appartenente al sistema germanico, anche se non è una copia servile del BGB.

Il codice svizzero del 1912 – ZGB

Già nel XIV sec. Il territorio della odierna Confederazione elvetica era autonomo dal Sacro Romano Impero. E mentre in quest'ultimo ci fu un'ampia recezione del dir. romano, in Svizzera non venne meno la centralità delle consuetudini germaniche.Il risultato è che, nel corso del XVIII sec., mentre sul resto del continente europeo cominciavano a diffondersi le idee favorevoli alla codificazione, il diritto del territorio elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica.Intorno alla metà del XIX sec., si cominciò a avvertire l' esigenza di rendere unitario il sistema giuridico; il cammino verso un codice unitario del dir. privato svizzero si svolse attraverso alcune tappe importanti: nel 1848 la Confederazione raggiunse l'integrazione nazionale; nel 1874 entrò in vigore la costituzione federale; nel 1881 entrava in vigore una codificazione unitaria del dir. delle obbligazioni: OR nel 1898 una modifica costituzionale estendeva la potestà legislativa della Federazione a tutto il

dir. civile.Il protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Eugen Huber.Approvato dal Parlamento nel 1907, il codice (ZGB) entrò in vigore il 1° gennaio 1912.

Struttura e caratteristiche dello ZGB

Huber era spinto verso il ramo germanistico della scuola storica e ciò lo portò a dare molta importanza al diritto consuetudinario.Ne è scaturito un codice che rifiutava il modello del BGB nei suoi aspetti romanistici ed eccessivamente dotti. Lo stile dello ZGB tende infatti a seguire la lingua comune, ad evitare l'uso eccessivo dei termini tecnici e a non ricorrere troppo spesso a rinvii tra i vari articoli. Nello ZGB non è presente una parte generale, ma una breve introduzione di 10 articoli: essa avrebbe conferito al codice un carattere eccessivamente astratto, lontano dal pragmatismo degli svizzeri.LO ZGB risulta composto, oltre che dall' Introduzione, da quattro libri: *Diritto delle Persone; Diritto di famiglia; Diritto delle successioni; Diritti reali. Ad essi si aggiunge, come quinto libro, l' OR, il Diritto delle obbligazioni.Tra le caratteristiche peculiari dello ZGB vie è la ”deliberata incompletezza”(Z-K): non va oltre la delineazione dei tratti salienti di ciascun istituto giuridico; sta al giudice elaborare la regola da applicare, seguendo le linee tracciate dal codice.Come e più della codificazione tedesca, lo ZGB fa leva su clausole generali ma, diversamente dall'impostazione tedesca, si attribuisce espressamente un *ruolo centrale alla giurisprudenza, che svolge una decisiva funzione di integrazione del diritto codicistico.Art. 1 ZGB: “Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo consuetudine e, in difetto di questa secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Nel fare ciò egli dovrà ispirarsi alla dottrina più consolidata e alla giurisprudenza già formata”: è la nuova impostazione antigogmatica e antipositivistica del rapporto fra giudice e legislatore.

La modernità delle soluzioni adottate nel codice svizzero e l'aver seguito una via intermedia fra il concettualismo del BGB e la chiarezza del Code civil contribuiscono a spiegare il successo dello ZGB e la sua diffusione, a tal punto che Z-K arrivano ad auspicare che esso possa essere preso a

modello per un futuro codice europeo di dir. privato, poiché lo ZGB garantirebbe al giudice uno spazio d'azione senza il quale sarebbe difficilmente realizzabile un disegno di unificazione del dir. europeo.

Tutti gli ordinamenti nei quali si è proceduto a codificare il dir. privato nel periodo successivo alla sua entrata in vigore ne hanno tenuto conto, anche nei paesi nei quali (Italia o America latina) lo strumento codicistico era già noto e, soprattutto, conforme ad una tradizione giuridica unitaria, di matrice romanistica.

Le Codificazioni italiane

Il codice del 1865

Anche dopo la restaurazione, il Code Napoleon indica il modello cui tendono ad ispirarsi molticodici degli Stati preunitari della Penisola.Come i codici preunitari, il codice civile del 1865 è filiazione diretta del codice napoleonico. La sua scelta deriva da vari fatti: era necessario che alla unificazione politica si accompagnasse rapidamente l'unificazione legislativa; aveva peso la consapevolezza della derivazione fondamentalmente romanistica del Code civil; il Code manifestava infine una permanente intensa vitalità, per le idee che aveva alla sua base e per la sua corrispondenza alla società italiana del momento.Il codice italiano è sostanzialmente un copia fedele del codice francese, anche se alcune differenze esistono: ed es. il ricorso all'analogia e ai principi generali dell'ordinamento giuridico per colmare le eventuali lacune, laddove il codice francese tace.

Il codice del 1942

Quando la rivoluzione industriale si manifesta, la riforma di un codice chiaro, duttile, fatto di principi, che quindi lasciava spazio all'opera creatrice dell'interprete, nasce come risposta a profonde trasformazioni economico-sociali: si comincia a pensare seriamente ad una riforma del codice del 1865 e in generale alla codificazione del dir. privato.I primi due Libri del codice civile, Persone e Famiglia, e Successioni, entrarono in vigore rispettivamente il 1° luglio1939 e il 21 aprile 1940. Su di essi possono farsi le seguenti osservazioni: impostazione tradizionale dell'istituto familiare, con accentuazione dell'unità della famiglia e

del principio di autorità con larghi interventi di direzione e di controllo dello stato, sia sotto il profilo dei rapporti personali che patrimoniali; importante è il fatto che vengono disciplinate associazioni e fondazioni, così come innovativa è la disciplina dei diritti della personalità;

impostazione tradizionale delle successioni, anche se la materia è difficilmente rinnovabile se ci si tiene agganciati al principio della trasmissione dei beni mortis causa e della efficacia della volontà privata del testatore.

Gli altri libri sono dedicati rispettivamente alla Proprietà, alle Obbligazioni, al *Lavoro*, e alla Tutela dei diritti, per un totale di 2969 articoli.Il codice entrò in vigore il 21 aprile 1942.L'elaborazione degli ultimi 4 libri fu molto affrettata, e si spiega con l' ansia del fascismo di fare del codice l'espressione della propria ideologia. In realtà i giuristi italiani riuscirono a resistere a questa pretesa, valendosi della loro cultura e esperienza tecnica, e di quella “neutralità del giurista” per impedire che prevalessero ideologie politiche patrimoniali per lo più prive di chiarezza.Alla caduta del regime fu facile ripulire il codice da molte incrostazioni fasciste..

L'innovazione più importante del codice del '42 è costituita dall' unificazione del diritto privato: l'obiettivo viene raggiunto estendendo in maniera soddisfacente a tutti i rapporti le regole fino a

quel momento esclusive del commercio; tutta l'attività economica produttiva viene così disciplinata in un unico testo normativo. Ecco quindi i Libri: “Delle Obbligazioni” (libro IV) dedicato al rapporto obbligatorio e alle fonti delle obbligazioni.

Il contratto non è più solo un modo di acquisto della proprietà, ma è fonte di obbligazioni e di rapporti.

”Del Lavoro” (libro V) ove si regolano le attività economiche, i soggetti, singoli e collettivi e gli strumenti delle attività medesime.

La proprietà (libro III) riflette il passaggio da un'economia agraria a un'economia industriale; si parla di funzione sociale della proprietà.

”Della Tutela dei diritti” (libro VI) disciplina una congerie disparata di materie e istituti per assicurare la tutela del diritto soggettivo ma che può essere definito residuale.

Caduto il regime fascista, sarebbe stato sciocco riportare in vigore il vecchio codice del 1865, ma il codice del 1942 non è una svolta fondamentale; non si è messo mano seriamente a nuove codificazioni civiilistiche, e ci troviamo invece di fronte a “una prassi che continuamente forma istituti nuovi e continuamente li supera stravolgendoli o creandone nuovi, in una rincorsa segnata da estrema rapidità” (Grossi). Si è parlato di un ”processo di decodificazione” che ha finito per travolgere il codice.

Assai ampio è il rilievo che lo stesso codice del 1942 attribuisce alla legislazione speciale, “portatrice di autonomi principi regolatori”.Assai rilevante appare fin dall'inizio la legislazione speciale nel campo delle attività economiche; il codice, in sostanza, è sempre stato, e sempre più è lontano “dal cuore del processo economico”: continua ad essere “il regno della libertà e dell'autonomia dei privati”, ma solo “al livello della microeconomia, dei piccoli traffici, dell'attività domestica”.La legislazione speciale trae poi nuova linfa dall'entrata in vigore della costituzione e del controllo di costituzionalità delle leggi. La costituzione modifica infatti radicalmente i principi base del dir. privato e, ponendosi come strumento di tutela dei diritti fondamentali, inclusi la proprietà e la libera iniziativa economica, toglie al dir. privato e al codice quella funzione costituzionale che lo accompagnava fin dalla codificazione napoleonica.Tutto ciò ha insomma impoverito il codice civile sia per quello che attiene al processo produttivo, sia per ciò che attiene, ad es., all'istituto familiare, oggetto di grandi riforme che hanno inciso profondamente sull'impianto patriarcale e autoritario dei codici e sulle pesanti disuguaglianze che lo caratterizzavano.Notevole è stato pure il ruolo della giurisprudenza, insieme alla dottrina, nell'adeguamento del codice anche ai valori costituzionali. Di grande rilievo è stato il ruolo della Corte costituzionale per quanto riguarda, ad es., il riconoscimento del danno biologico e del c.d. danno esistenziale.Pure da ricordare è la recente fondamentale pronuncia con la quale le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. 500/99) hanno affermato il principio della risarcibilità dei danni conseguenti a lesioni di interessi legittimi di fronte al giudice ordinario, sgomberando il campo “da una delle più vistose immunità di cui ha goduto la PA”.Naturalmente il codice muta ed evolve anche sotto l'influenza del dir. comunitario: trattati, regolamenti, direttive, sentenze della Corte di Giustizia.

Sez. III – LE FONTI DEL DIRITTO

La nozione di norma giuridica

Il codice impersona l'ideale di norma giuridica espresso dalla tradizione di civil law, che viene concepita come regola di condotta dotata di quella generalità che le consente di situarsi fra la decisione della lite e i principi di cui essa stessa può essere considerata un'applicazione.La generalità riconosciuta alla norma giuridica spiega come nei paesi di civil law il compito del giurista sia concepito essenzialmente come il compito di interpretazione di formule legislative e

come dunque la sua attività creatrice si svolga in modo tendenzialmente nascosto. Al contrario, nei paesi di common law, dove la norma giuridica ha un carattere più dettagliato e si pone ad un livello semantico molto più concreto, la tecnica giuridica è caratterizzata principalmente dal procedimento delle sistinzioni. La regola di diritto non può dunque essere concepita qua e là nello stesso modo: nei paesi di common law la regola è sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libertà all'interprete.

Nella civil law si cerca la soluzione di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la legge; nella common law la si cerca principalmente prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione giurisprudenziale. I diversi approcci alla ricerca della regola conforme a giustizia conducono ad una diversa idea della regola di diritto: nella civil law, la regola è concepita in forma prevalentemente legale e dottrinale; nella common law la regola è concepita in forma prevalentemente giurisprudenziale. Tuttavia, si osserva ormai una certa convergenza: in civil law, la legge non può più considerarsi la sola fonte del diritto, essendo ormai

ampiamente riconosciuto che la giurisprudenza concorre, insieme alle altre fonti, a determinare il “diritto”;

in common law si parla ormai di “statutorification”, intendendosi sottolineare il notevolissimo aumento della produzione legislativa.

anche il funzionamento pratico della regola del precedente può difficilmente essere considerato un fattore determinante per la distinzioni fra le due tradizioni giuridiche: da un lato infatti le corti dei paesi di civil law sono piuttosto attente al valore dei precedenti; dall'altro, nei paesi di common law numerose tecniche possono rendere piuttosto elastico il significato della regola stare decisis.

La gerarchia delle fonti

I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti, al vertice della gerarchia, costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare; il precetto costituzionale diventa il punto di riferimento dell'ordinamento giuridico, al quale devono ispirarsi i legislatori, giudici, amministratori, cittadini. Il particolare prestigio si riflette nella previsione di speciali procedure di revisione e di un controllo di costituzionalità delle leggi.La presenza di un sistema di controllo di legittimità delle leggi è un elemento pregnante e caratterizzante di un ordinamento. Tradizionalmente si individuano due grandi modelli di controllo giudiziario di costituzionalità. Nel sistema diffuso (noto anche come “americano” perché realizzato la prima volta negli USA

con la sentenza Marbury v. Madison del 1803), il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari ordinari i quali lo esercitano incidentalmente, ossia in occasione della decisione di una controversia concreta. Il giudice disapplica le leggi che ritiene in contrasto con la costituzione e tale decisione ha efficacia inter partes; tuttavia, se attraverso il sistema delle impugnazioni la controversia giunge alla corte posta al vertice della giurisdizione, la decisione di quest'ultima, in un sistema di common law, vincolerà tutti i giudici inferiori attraverso il principio dello stare decisis.

Nel sistema accentrato (definito “austriaco” poiché l'archetipo è stato realizzato dalla costituzione austriaca), il potere di controllo è attribuito ad un solo organo giudiziario appositamente istituito. Il controllo di costituzionalità viene esercitato in via principale, sulla base della richiesta di organi politici, è astratto, e la pronuncia del giudice ha efficacia erga omnes ed ex tunc.

Tuttavia, in ciascun paese, pur seguendo uno dei modelli tradizionali la giustizia costituzionale si è adattata al sistema istituzionale in cui si è trovata ad operare e ormai molte sono le varianti* dei sistemi “diffuso” e “accentrato.Con riferimento all'Italia si è parlato di sistema ibrido, in quanto assomma in sé alcune caratteristiche di entrambi i modelli classici: il controllo è svolto da una corte ad hoc cui tuttavia la questione di legittimità perviene attraverso il filtro di un giudice a quo il quale deve sollevarla per

decidere la causa che pende dinanzi a lui.

In alcune costituzioni continentali, si riconosce espressamente ai trattati internazionali valore superiore alle leggi ordinarie. Si può ricordare l'esempio della Francia e quello dei Paesi Bassi.In Francia, la costituzione prevede che “i trattati o accordi regolarmente ratificati o approvati hanno, appena pubblicati, un'efficacia superiore a quella delle leggi”: i giudici hanno il potere di disapplicare una legge successiva contrastante con un trattato internazionale.La questione della collocazione dei trattati internazionali nella gerarchia delle fonti ha acquistato un particolare rilievo con riferimento al rapporto fra diritto comunitario e diritto degli stati membri dell'Unione Europea. La Corte di Giustizia ha elaborato fin dalla famosa sentenza Costa c. Enel una giurisprudenza ormai consolidata in virtù della quale le norme comunitarie direttamente applicabili, o atte a produrre effetti diretti, prevalgono sulle leggi interne successive.

La legge è fra le fonti del diritto quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alla codificazione colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino alla stagione delle costituzioni. Il codice, dal canto suo, è una legge che riveste, sotto il profilo formale, lo stesso valore di qualunque altra legge, ma al tempo stesso si pone in un rapporto particolare rispetto alla legislazione speciale, analogamente al rapporto che si pone, in common law, fra common law e legge, ogni volta che sia necessario tornare a principi non desumibili da quest'ultima.In sostanza può dirsi che common law : statutory law = codice : legge speciale

Il regolamento è la tipica fonte secondaria che nella gerarchia si colloca al di sotto della legge e non può ad essa derogare.In Francia, nella V Repubblica, è stato previsto un potere regolamentare non subordinato al potere legislativo e dunque per sua natura autonomo. In potere regolamentare del governo è sottratto al controllo del Conseil costitutionnel (competente a sindacare solo le leggi e i regolamenti parlamentari prima della promulgazione) e sottoposto alla giurisdizione del Conseil d'Etat, il quale si è attribuito il potere di controllare la legittimità dei règlements governativi cono riferimento non solo al riparto delle competenze tra parlamento ed esecutivo, ma anche con riferimento al “diritto superiore”. L'autorità del Conseil d'Etat è quindi stata assimilata a quella di una corte costituzionale.In conclusione, osservando la situazione francese nel suo complesso, è possibile osservare la tendenza verso un sempre più ampio potere di controllo dei giudici sul legislativo e l'esecutivo, nonostante la plurisecolare diffidenza nei confronti del gouvernement des juges.

Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato in posizione marginale la consuetudine: è ovunque esclusa la validità di fonte legale alle consuetudini contra legem. E' ovunque invece riconosciuta la consuetudine secundum legem (cui la legge esplicitamente rinvia). Discussa è la validità della consuetudine praeter legem, riguardante cioè materie non regolate dalla legge: probabilmente è consentita dalle nostre Preleggi e dal Codice civile svizzero.

L'organizzazione giudiziaria e il ruolo della giurisprudenza

Il modello ispiratore della struttura e dell'organizzazione attuali delle corti e dello status del giudice è quello che ha origine nella Francia rivoluzionaria. Anche la giustizia era parte dell'ancien régime; contro quella giustizia e quei giudici la Rivoluzione manifestò tutta la sua ostilità. In particolare, tale reazione di diresse contro i Parlements contro i giudici professionisti (sostituiti da giudici elettivi) contro l'interpretazione giurisprudenziale della legge

Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assume l'assetto al quale tuttora si ispira con la legge sull'ordinamento giudiziario promulgata da Napoleone nel 1810. Tale assetto prevede un sistema di corti di norma articolato su tre gradi:1. la prima istanza si articola in due livelli, uno a competenza limitata e uno a competenza

generale;2. l'appello, riesame in fatto e in diritto del giudizio di primo grado, entro i limiti

dell'impugnazione3. la corte suprema, che si può atteggiare come ”cassazione” (modello francese secondo il quale

la corte annulla se del caso la sentenza impugnata, poiché il suo compito è quello di assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge) o come ”revisione” (modello tedesco che si presenta come un vero e proprio terzo grado di giudizio, in cui la corte decide anche nel merito)

La seconda caratteristica dell'organizzazione giudiziaria dei paesi di civil law è data dalla pluralità di giurisdizioni. A fianco cioè della giurisdizione ordinaria figurano uno o più sistemi di giustizia “specializzata”, oltre a un sistema di giustizia costituzionale affidato ad un organo ad hoc.

Altra caratteristica di civil law è che il potere giudiziario è esercitato principalmente da giudici di professione.

Per quanto riguarda lo stile delle sentenze, caratteristiche comuni sono l'esistenza di una motivazione e la sua impersonalità (pur con qualche eccezione, la sentenza di civil law non palesa i voti espressi dai membri del collegio né tantomeno le opinioni concorrenti o dissenzienti dei giudici)

Il ruolo della dottrina nel sistema delle fontiIl movimento della codificazione segna il passaggio dal diritto alla legge, e definisce il ruolo del giudice come quello di un operatore di una macchina progettata da altri, dal legislatore. La giurisprudenza, in questo contesto, non è formalmente fonte del diritto; le sentenze non hanno formalmente efficacia al di là dei casi che decidono.La realtà è diversa: il giudice è chiamato a riempire gradualmente i vuoti che il legislatore lascia, utilizzando le tecniche ermeneutiche che questi gli propone, e le valvole di sfogo (quali le clausole generali) che consapevolmente gli offre.I sistemi di civil law, non meno che quelli di common law, concordano nella diffidenza verso un'eccessiva attività creatrice da parte di soggetti – i giudici – privi di legittimazione democratica.Anche l'affermazione che i giudici di civil law non sarebbero vincolati dai precedenti deve essere precisata in quanto un “diritto vivente”, come “diritto che risulta dalla consolidata interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni di legge” è pacificamente ammesso (Caretti – De Siervo).

Nonostante si possa con Z-K concludere che in termini di risultati non vi siano significative differenze tra la dottrina dello stare decisis in common law e corrispondente prassi delle corti di civil law, vanno considerate alcune differenze importanti: al metodo induttivo della common law si contrappone il metodo deduttivo della civil law,

secondo il quale il giudice non va di caso in caso, ma applica una determinata norma ai fatti della causa in forza di un atto di sussunzione. Ne deriva una sentenza, quella di civil law, in cui scarsissimo rilievo viene attribuito ai fatti e di cui circola e si conosce talvolta solo la “massima”: in questo contesto non è possibile usare il precedente nello stesso modo in cui ciò avviene in common law, dove tutto il procedimento si basa sulla distinzione dei fatti essenziali dai quali si ricava la ratio decidendi del caso;

la pluralità di corti supreme, il numero dei giudici che le compongono, attribuisce ad esse e alle loro decisioni un'autorità più diffusa di quella che possiede, ad es., l'unica Corte suprema degli USA coi suoi 9 giudici;

le corti supreme di civil law difettano di quel potere discrezionale che consente alle corti supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e di concentrarsi soprattutto sul proprio ruolo nomofilattico;

l'autorità delle decisioni delle corti supreme di civil law è ulteriormente attenuata dal fatto che i loro giudici sono normalmente all'apice della loro carriera, con capacità notevoli di “applicazione“ della norma piuttosto che di emanare pronunce “policy oriented”.

Il ruolo della dottrina

La dottrina e i dottori hanno avuto un ruolo preponderante nella formazione ed evoluzione della tradizione di civil law, ed una collocazione privilegiata fra le fonti del diritto.Il codice ha allontanato, almeno formalmente, la dottrina dalla produzione del diritto, ma essa conserva un suo ruolo di protagonista della cultura giuridica di civil law, che almeno indirettamente continua a proporla come fonte del diritto.

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LA TRADIZIONE DI COMMON LAW

L'espressione common law viene innanzitutto usata nella contrapposizione con civil law, o con altre tradizioni giuridiche. Questa è l'accezione che più interessa il comparatista in quanto volta a descrivere l'intera famiglia giuridica per confrontarla con la tradizione romanista. In questo senso quella di common law è la famiglia che affonda le sue radici nel diritto inglese e che comprende numerosissimi ordinamenti a causa del notevole successo e della estesa circolazione del modello: questa è avvenuta principalmente per motivi politici, ha seguito l'espansione dell'impero britannico. A partire dal XVII sec. Le compagnie coloniali iniziano a esportare la common law nelle Americhe, in India e in Africa, fino all'Australia e alla Nuova Zelanda. Naturalmente, la common law ha avuto un diverso grado di penetrazione nei vari paesi.Tra i vari ordinamenti della famiglia di common la vi possono essere differenze notevoli e queste si vanno accentuando sempre di più soprattutto se si considerano le due principali esperienze di questa famiglia: Inghilterra e Stati Uniti. Tuttavia, alcuni fattori particolari conferiscono una certa omogeneità: la presenza del Privy Council: una corte sovranazionale per il Commonwealth, dotata di autorità

persuasiva per molti paesi, inclusi gli USA. Il Privy Council riveste un certo rilievo storico se si considera che nel periodo coloniale esercitava la judicial review (controllo di legittimità) sulla legislazione delle colonie per assicurarne la conformità con il diritto della madrepatria

la natura giurisprudenziale degli ordinamenti di common law, e dunque il loro carattere di ”sistemi aperti”

l'assenza di codificazioni a carattere nazionale la comunanza linguistica

Common law/equity

La common law in senso stretto è quel ramo del diritto inglese elaborato, caso dopo caso, dalla giurisprudenza delle corti di Westminster a partire dal 1066.L'equity è il ramo del diritto inglese, anch'esso di origine giurisprudenziale, sviluppato dalla corte di cancelleria fin dal XIV sec. E caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law.

Common law/statute law

La contrapposizione fra common law e statute law trova le sue radici nella diversa fonte di produzione della regola giuridica. In questo senso infatti common law significa diritto giurisprudenziale (common law in senso stretto + equity), ossia regole create dalle corti superiori come frutto incidentale della soluzione di una controversia concreta fra individui.

Statute law è invece il diritto di creazione legislativa. Statutes (o Acts) sono infatti le leggi del Parlamento.

Il ”diritto inglese”

La common law affonda dunque le sue radici nel diritto inglese, nel diritto elaborato dalle corti centrali di Londra a partire dalla conquista normanna (1066). Ma cosa deve intendersi per “diritto inglese”? Il dir. inglese è il diritto del regno d'Inghilterra, del quale fanno parte il Galles e l'isola di Wight. Non è invece il diritto della Gran Bretagna, perché questa è un'entità politica formatasi dalla fusione del regno d'Inghilterra e quello della Scozia, e quest'ultimo ha conservato un proprio ordinamento giuridico. Non è quindi corretto parlare di “diritto britannico”.

Le origini della common law

Il punto di partenza è la cosiddetta ”Conquista” del 1066, quando Guglielmo di Normandia sconfigge l'ultimo sovrano sassone, e al protofeudaesimo barbarico si sostituiscono le strutture feudali normanne. L'apparato istituzionale normanno è strettamente funzionale al potere di vertice. Lo schema feudale comprende il re, i Lords e i sub-tenans. I primi sono legati al re sia per ciò che riguarda il godimento dei fondi sia per ciò che riguarda il profilo militare; i sub-tenans sono legati ai Lords per quanto riguarda la terra, ma sono anch'essi legati al re per il profilo politico-militare.E' una monarchia che non conosce una feudalizzazione delle funzioni pubbliche che separi il re dai suoi sudditi. La monarchia normanna è caratterizzata dunque da una struttura unitaria sancita dall'obbligo di fedeltà al re e da una mentalità precocemente burocratica, che si palesa anche nell'amministrazione della giustizia e nella sua organizzazione. Suo carattere originario e permanente è quello della centralizzazione delle corti e della concentrazione a Londra di giudici e avvocati. La common law altro non è che il prodotto giuridico di un capolavoro amministrativo che si traduce nella formazione di un nuovo diritto comune a tutto il regno e destinato a sostituirsi alle consuetudini locali.Mentre la società medievale del continente europeo è caratterizzata dalla compresenza di diversi ordini giuridici, in Inghilterra si afferma molto precocemente, tramite l'opera delle corti, un diritto uniforme.Il processo di accentramento regio della giurisdizione si compie su tre piani: l'affermazione delle corti regie, la giustizia itinerante, il sistema dei writs.

1) Le origini della common law si trovano nella corte londinese dei sovrani normanni, la curia regis, organo centrale le cui competenze sono una diretta emanazione del re, che costituisce il centro dello stato. Gradualmente, si sviluppano all'interno della corte regia tre organismi, l'Exchequer, il Common Pleas e il King's Bench, che prima operano come commissioni della curia e poi come vere corti, autonome detentrici della funzione giurisdizionale.L'Exchequer nasce come sezione speciale della curia con compiti prevalentemente contabili; ha una giurisdizione soprattutto fiscale, ma da questa base si espande a molte questioni di carattere debitorioLa Court of common pleas è la corte delle udienze comuni, competente in ordine alla generalità delle controversie fra privati, e viene a costituire uno stabile organo giudiziario in grado di svolgere un'attività processuale quantitativamente rilevante. Si tratta della corte principale dell'Inghilterra, padrona dell'elaborazione della maggior parte della materia civilistica.Il King's Bench è in origine presieduta dal sovrano e lo segue nelle sue peregrinazioni. Il King's Bench afferma comunque precocemente la sua indipendenza dal re. La sua competenza si estende alle cause che interessano la Corona. Per quanto riguarda le cause penali, giudica dei reati di ordine pubblico. Nei confronti delle corti inferiori Il King's Bench esercita sempre una generale funzione di controllo (“supervisory jurisdiction”)

Indipendenti dalle corti di common law, si sviluppano in Inghilterra anche importanti corti speciali, che sviluppano un diritto di derivazione romano-canonica: le corti ecclesiastiche, che giudicano in base al diritto canonico; le corti mercantili, che applicano la lex mercatoria; le corti marittime, che applicano lo ius gentium

2) Al declino delle corti locali contribuisce in maniera determinante l'istituto della giustizia itinerante, che ha lo scopo di avvicinare al popolo la giustizia reale: il sovrano normanno si reca direttamente o invia i suoi giudici a rendere giustizia nelle province

3) Le corti del re riescono ad offrire una giustizia più efficiente rispetto alle autorità locali, sul piano sostanziale e processuale. Tra gli strumenti che contribuiscono all'espansione della giurisdizione regia nei sec. XII e XIII è di grande importanza il writ, ordine scritto del sovrano munito del sigillo reale: si tratta di un comando diretto allo sheriff (longa manus regia nell'amministrazione della giustizia) o al Lord che presiede una corte, volto a sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali o alle corti locali, esautorandoli.Il writ è lo strumento tecnico imprescindibile per la tutela del diritto: l'attore che intende adire la giustizia regia deve infatti per prima cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione, poiché senza di esso la procedura non può cominciare in quanto solo la finzione della disubbidienza all'ordine del re rende i suoi giudici competenti a conoscere il caso.Se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni, si ottiene l'affermazione dei nuovi diritti e la conseguente espansione della common law.Nel XII e XIII sec. la cancelleria “vende” i singoli writs agli interessati, incassando notevoli proventi; ma c'è anche l'interesse politico, poiché con la creazione dei nuovi rimedi si estende il potere delle corti reali a scapito del potere delle corti signorili.Sii hanno due diversi tipi di writ:

ordinari, raccolti in un elenco in cancelleria, acquistabili; straordinari, non elencati nel registro e ottenuti dai poveri per concessione gratuita o, al

contrario, dietro pagamento di un prezzo altissimo. Tali writs possono passare nell'altra categoria ed essere iscritti nel registrum se si consolidano nella pratica.Il numero dei writs diviene abbastanza ampio, suscitando l' opposizione dei nobili, che si manifesta in 3 documenti fondamentali per la storia delle istituzioni inglesi: Magna Charta (1215), Provision of Oxford (1258) e Statute of Westminster II (1285)

La Magna Charta rappresenta il punto di partenza per la tutela dei diritti di libertà nella struttura costituzionale inglese ed è il primo documento con cui i baroni riescono a porre un argine al potere del re disponendo che il diritto esistente avrebbe vincolato allo stesso modo il re e i vassalli e che la violazione di tale principio da parte del re avrebbe legittimato anche la loro insurrezione

Con le Provisions of Oxford si produce la cosiddetta cristallizzazione del sistema dei writs: viene infatti negato al cancelliere il potere di emettere nuovi writs straordinari o atipici se non con l'approvazione del re.

Con lo Stature of Westminster II pur mantenendo il divieto di nuovi writs, si consente tuttavia alla cancelleria di utilizzare le formule conosciute per ammettere nuove azioni “in consimili casu”, ossia in fattispecie diverse ma simili a quelle previste dal registrum.

Le stesse corti cominciano a riconoscere l'ammissibilità di nuove azioni quali forme derivate dai writs consolidati dando così impulso a quel processo di elaborazione giurisprudenziale evolutiva che costituisce l'essenza della common law: il procedimento on the case (actio super casum). In pratica le corti ammettono che l'attore, ottenuto dalla cancelleria un writ noto, evidenzi l'opportunità della concessione del writ alla propria situazione ancorché diversa. Il writ sui cui operano principalmente le corti per ampliare la propria competenza è il trespass.Il writ of trespass è concesso inizialmente a chi ha subito una illecita e violenta invasione della sua

sfera giuridica personale o patrimoniale. Interpretando in modo estensivo, i giudici cominciano a offrire tutela per i danni causati da responsabilità indiretta o colposa per giungere infine alla tutela contrattuale. Nei casi in cui si usa il trespass per offrire tutela a nuove ipotesi di responsabilità, diventa irrilevante l'allegazione formale dell'uso della forza, mentre acquista rilievo il dato sostanziale che l'attore è stato vittima di un atto illecito e dannoso.Partendo dallo schema tradizionale, nei secoli XIV e XV le corti elaborano in writ of trespass on the case: il writ non riguarda più i casi di applicazione diretta e illecita della forza fisica; diventa invece importante la “declaration” contenente la descrizione dettagliata dei fatti (ciò serve a sostituire nel rito la mancata riproduzione della formula dell'originale writ): in sostanza, acquista rilievo sostanziale che l'attore sia stato vittima di un danno causato dal comportamento negligente o doloso di un altro soggetto.

L'estensione analogica dell'action on the case continua per tutto il XV sec. e nel XVI sec. Se ne differenzia una particolare forma volta alla concessione del rimedio nell'ipotesi di danno derivante dalla non corretta condotta contrattuale della controparte. Si tratta dell' assumpsit. Nel writ of trespass on the case in assumpsit l'attore allega che il convenuto si è assunto un obbligo, ma non avendo adempiuto correttamente ha creato un danno all'attore.L'assumpsit subisce una progressiva espansione diventando un'azione per danni che sanziona in generale l'inadempimento; a partire dal celebre Slade's case del 1602 si offre tutela anche alla promessa implicita (indebitatus assumpsit). A metà del XVI sec. Si sviluppa anche l'azione di trover, un'azione generale contro lo spossessamento mobiliare, basata sulla finzione che l'attore abbia smarrito i suoi beni e il convenuto li abbia trovati e “convertiti” al proprio uso, rifiutando di restituirli.Tutte le nuove azioni che scaturiscono dal trespass sfociano nel risarcimento, e rimane estranea la possibilità dell'esecuzione forzata: ciò spiega perché la common law (ne senso restrittivo di diritto sviluppato dalle corti di Westminster) conosce solo il risarcimento del danno come sanzione per l'inadempimento contrattuale ed è la ragione che spinge verso la procedura in equity

La Court of Chancery e lo sviluppo dell'equity

L'equity è il sistema di diritto sviluppato dalla Chancery Court che ha affiancato il sistema di common law imprimendo all'ordinamento inglese quel carattere dualista che non è scomparso nemmeno oggi.

Le origini dell'affermazione della giurisdizione della Chancery Court sono legate alla crisi della giustizia amministrata dalle corti di Westminster: l'irrigidimento della common law; la procedura sempre più formalistica delle corti di common law; la discrezionalità del cancelliere nel concedere i writs.A partire dal XIV sec. coloro che non ottengono giustizia dalle corti di common law prendono a rivolgersi direttamente al sovrano affinché intervenga e giudichi con aequitas.Si sviluppa una prassi che crea una giurisdizione autonoma del cancelliere, che sviluppa presto un ampio coro di regole e principi, che costituiscono appunto l' equity.

L' equity si qualifica come un insieme di regole complementari rispetto a quelle di common law e tale complementarità è resa palese dall'adagio ”equity follows the law”: il cancelliere interviene non per violare la common law, ma solo per temperarne il rigore, quando la sua integrale applicazione costituirebbe una summa iniuria.Inoltre, l'equity è caratterizzata da grande *inorganicità e asistematicità. Si può ravvisare tra common law e equity un rapporto simile a quello che sussiste tra il codice e la legislazione speciale.Altro elemento è la discrezionalità. Non esiste infatti un vero e proprio diritto di ottenere dal sovrano la sua giustizia secondo equità e quindi non è configurabile un diritto alla pronuncia della Chancery Court.

Concludendo. L'equity si afferma come giustizia secondo coscienza ed è infatti amministrata dal cancelliere che è un ecclesiastico “custode della coscienza del re”: L'equity nasce dunque come giustizia “morale” contrapposta a quella “legale” ed è una misura di giustizia essenzialmente relativa ed elastica, pronta ad adeguarsi alle necessità selle singole situazioni..Con il passare del tempo l'equity cambia fisionomia. Dopo il 1616 comincia ad assumere i caratteri di rigidezza e inflessibilità già propri della common law. Le decisioni cominciano a seguire la strada dei precedenti e racchiudono il diritto equitativo in regole destinate ad essere rispettate in futuro. In questo modo l'equity finisce per diventare un secondo complesso di casi giudiziali, di istituti, di dottrine e di regole acquisite, che si pone al fianco della common law.

Sez. II – L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

Le grandi riforme della seconda metà del XIX sec.

Agli inizi del XIX sec. Vi è ancora in Inghilterra una notevole tendenza verso la centralizzazione della giustizia civile, ed una opposta tendenza alla decentralizzazione della giustizia penale.Una serie di importanti riforme, ispirate in gran parte al pensiero di Bentham, tenta di modificare questo panorama e mitigare così il senso di disagio che le mutate condizioni politiche, economiche e sociali rendono assai acuto.

Nel 1846 viene introdotta una rete di corti locali (county courts) che incontrano il favore della popolazione e danno un forte impulso all'espansione del credito

Nella prima parte del XIX sec. il legislatore intraprende inoltre alcune riforme processuali, le più importanti delle quali toccano l'organizzazione giudiziaria e portano ad una profonda riorganizzazione delle corti superiori.Le numerose corti vengono tutte ricomprese in un'unica Supreme Court of Judicature che si articola in due livelli di giurisdizione. In prima istanza essa include la High Court of Justice, competente in materia civile, e la Crown Court, competente in materia penale; in seconda istanza essa comprende la Court of Appeal: il giudizio di appello si configura come un riesame della causa a seguito del quale la corte può sostituire la propria decisione a quella impugnata, come ordinare un nuovo processo.Con l'Appellate Jurisdiction Act del 1876 viene poi confermata la giurisdizione di ultima istanza della House of Lords, affidate, in fatto e in diritto, ad una sua speciale suddivisione, il Judical Committee.[APP III n. 10]La House of Lords nella sua funzione giurisdizionale svolge un incisivo ruolo di “corte suprema” e a ciò contribuiscono sia l'autorità delle sue pronunce, vincolanti per tutti i giudici inferiori, sia il numero esiguo di ricorsi che la Corte deve decidere. Non esiste infatti un diritto di accesso alla massima istanza, ma un sistema di “leave” per cui si deve richiedere per accedervi il permesso della corte che ha pronunciato la sentenza impugnata o, in mancanza, un permesso della stessa HoL.A ciò deve aggiungersi che le decisioni della HoL promanano da un organo collegiale e si presentano con una forma e uno stile peculiari: mai anonime o impersonali, e hanno uno stile letterario.I Judicature Acts rivoluzionano dunque tutto l'antico assetto delle corti superiori inglesi, che vengono riorganizzare entro le semplici linee di un ordinamento centralizzato di tipo piramidale.

Un secondo momento di grande rilievo attiene all'amministrazione “congiunta” di common law e equity: le norme sono applicate contemporaneamente, e ciò ha semplificato notevolmente la procedura, ammettendo ad es. di domandare rimedi diversi ad uno stesso giudice.

Una conseguenza del rinnovo delle strutture giudiziarie è l'emanazione di nuove regole processuali, indicate nel primo allegato del Judicature Act del 1875. Si prevede che la regolamentazione del processo possa avvenire mediante “rules of court” formulate volta volta da commissioni di giudici e

avvocati: è il “rule making power” delle corti inglesi. Lo spirito delle nuove rules (1883) è assicurare l'uniformità, la semplicità e l'efficacia dei procedimenti.Viene anche riformato il sistema dei writs con una notevole semplificazione della procedura: i writs vengono sostituiti da un unico “writ of summons”

Il ceto dei giuristi e la magistratura laica

Lo sviluppo del diritto inglese e l'affermazione della common law sono strettamente connessi anche al fatto che molto presto si costituisce un ceto di giuristi organizzato e influente.

Con il consolidarsi del potere delle corti regie e il complicarsi del sistema del writs diventa sempre più difficile stare in giudizio di persona.A partire dal XVII sec. Si ha l'affermazione dei barrister e dei solicitors. Il lavoro dei solicitors consiste in prevalenza nel tenere rapporti con i clienti e la loro capacità di

stare in giudizio innanzi alle corti superiori è limitata: il solicitor prepara il materiale che serve al barrrister per le argomentazioni da sostenere di fronte alle corti superiori

I barrister esercitano attività di consulenza, e soprattutto di patrocinio di fronte alle corti superiori, e non hanno contatti col cliente.

Il sistema tradizionale è stato in parte riformato dal Courts and Legal Services Act (1990): i barrister hanno perduto il monopolio del patrocinio presso le corti superiori, ma hanno acquistato la possibilità di avere rapporti con i clienti. Tuttavia, non può ancora parlarsi di un'unica figura di avvocato in Inghilterra, a differenza del sistema americano che non ha mai conosciuto i due ruoli distinti.

I giudici

A partire dal XIV sec. Si è consolidata la consuetudine di reclutare i giudici inglesi tra le file degli avvocati più prestigiosi: la selezione avveniva fra i barrister di maggior prestigio.Dopo il Courts and Legal Services Act (1990) i giudici della High Court vengono scelti dal Lord Chancellor tra i barristers ed i solicitors titolari del right of audience con almeno 10 anni di esperienza professionale; i giudici delle county courts vengono nominati dalla corona su proposta del Lord Chancellor e sono scelti tra i barristers ed i solicitors con almeno sette anni di esperienza professionale.Se confrontiamo la consistenza anche attuale del giudiziario inglese (1000 giudici) con quella dell'Italia (9000) o Germania (14000) si nota una notevole disparità. Ciò è possibile per 2 motivi:1) il ricorso ad organismi alternativi per la soluzione delle controversie: i giudici laici.

Il Justice of the Peace (oggi detto magistrate) è scelto fra gli abitanti più in vista della contea e in particolare tra le persone alla fine della propria carriera lavorativa. I magistrates non ricevono compenso: da qui la definizione di “great unpaid”.Tutte le cause penali passano al vaglio dei magistrates, o per essere decise con un procedimento sommario, o per essere sottoposte ad una istruttoria preliminare nel caso di reati più gravi, in vista del dibattimento presso la Crown Court.

Gli special tribunals sono organi giurisdizionali estranei al sistema delle corti ordinaria. A questi organi il legislatore ha affidato la risoluzione della maggior parte delle controversie tra stato e cittadini, o fra cittadini, che sorgono nell'applicazione delle norme costituenti espressione dell'idea di welfare state. Sono dunque organi alternativi alle corti ordinarie, caratterizzati da maggiore accessibilità, minori costi e minore durata dei procedimenti, che devono ispirarsi ai principi di openess, fairness, impartiality.

2) la particolare struttura del processo civile: solo l'% delle cause arriva di fronte a un giudice di professione

La netta distinzione in due fasi costituisce una delle caratteristiche più evidenti del processo civile inglese e americano. Il pre trial ha 3 funzioni: la preparazione della causa per il dibattimento (trial), la decisione della

causa senza trial, l'adozione di provvedimenti provvisori e cautelari in attesa del trial; Al trial giunge ormai poco più dell'1% delle controversie. A questo esiguo numero di cause

viene riservato il dibattimento caratterizzato da oralità, concentrazione e immediatezza. Il dibattimento si dice concentrato perché tende a risolversi in una sola udienza o in più udienze in stretta successione tra loro. Il processo è visto come libero scontro fra contendenti che nel rispetto delle regole si sfidano davanti ad un giudice passivo. Solo con le riforme degli anni '90 si è cercato di facilitare l'accesso alla giustizia e favorire una rapida conclusione di tutte le questioni dinanzi alla corte, anche per mezzo di un giudice divenuto certamente più attivo.

Si ha dunque una convergenza fra modelli processuali di common law e civil law? Forse, al di là dei dettagli tecnici, è importante capire la natura politica e culturale che ne è alla base: orientamenti storici e politici dei confronti dei valori adversarial che stanno alla base del sistema processuale di common law, e le concezioni dello stato come centro dell'amministrazione della giustizia alla base dei sistemi processuali di civil law continuano ad essere fattori culturali e ideologici importanti che spiegano le perduranti differenze sistematiche.

Sez. III – LE FONTI DEL DIRITTO

La gerarchia delle fonti e la nozione inglese di costituzione

Nel panorama del costituzionalismo moderno il Regno Unito fa eccezione sotto un duplice profilo. Da un lato presenta vari atti normativi solenni di età remota (Magna Charta, Bill of Rights, Act of Settlement), dall'altro ancor oggi non è presente una costituzione intesa come documento scritto di rango superiore alla legge ordinaria. Esiste tuttavia un “diritto costituzionale” ricavabile da atti di varia epoca e da fondamentali convenzioni; c'è chi ha descritto questa situazione come “diritto costituzionale senza costituzione”.Secondo l'insegnamento classico di Dicey non esiste nel Regno Unito alcuna “legge superiore” e non è ammissibile alcun controllo giurisdizionale di costituzionalità, ma vige invece il principio della supremazia del Parlamento. Tuttavia si è arrivati a riconoscere la supremazia del dir. comunitario su quello interno. Anche il ruolo della legge e il rapporto che sussiste tra questa e la giurisprudenza continua ad essere uno snodo importante non solo in funzione della comprensione del rapporto fra common law e civil law, ma per verificare l'originalità dell'esperienza americana rispetto a quella inglese.

La giurisprudenza e il principio stare decisis

Ciò che è peculiare dei sistemi di common law è la doctrine of binding precedent, ossia la regola secondo cui i precedenti giudiziari sono vincolanti e devono quindi essere seguiti per i successivi casi simili. Nella sua accezione più rigida tale regola – stare decisis et quieta non movere – indica l'obbligo per il giudice chiamato a decidere una controversia di non discostarsi dal precedente scaturito dalla decisione di un caso analogo, anche nell'ipotesi in cui dovesse considerare detta decisione sbagliata o ingiusta.

Il diritto inglese è giurisprudenziale, è case law. L'obbligo di attenersi alle norme che sono poste daigiudici e di rispettare i precedenti giudiziari è nella logica stessa di un diritto giurisprudenziale. Ma la case law non può essere identificata solo con la tecnica del precedente, poiché la formazione giurisprudenziale del diritto riguarda l'esperienza giuridica nel suo complesso.Ponendo la case law nell'ampio contesto che le è proprio, si possono meglio comprendere le causeche conducono, nella seconda metà del XIX sec., a quell' irrigidimento della regola stare decisis:

la riforma delle corti introdotta dai Judicatures Acts; la repertoriazione delle sentenze in Reports la nuova concezione scientifica delle discipline sociali e del diritto, che in Inghilterra si

manifesta non con la codificazione ma coll'irrigidimento della doctrine of precedent, che conferisce alla common law una struttura formale capace di legittimarla come sistema razionale

Infine, si consolida in Inghilterra la teoria secondo cui il precedente giudiziale è giuridicamente vincolante in modo assoluto, in quanto ciò che viene enunciato nella decisione precedente non è l'opinione di un giudice più antico, ma la verbalizzazione di una regola di dir. consuetudinario positivo. Si afferma così la teoria dichiarativa del precedente giudiziario, che verrà superata solo recentemente, quando si è cominciato a riconoscere il potere creativo dei giudici, veri e prorpi law makers.

Teoria e prassi della regola stare decisis

Operatività verticale e orizzontale della regola del precedente

L'operatività verticale della regola del precedente si esprime fra corti di diverso grado mentre l'operatività orizzontale si esprime fra corti di pari grado. Il fondamento della regola è differente nei due casi: per i giudici inferiori si tratta di un corollario della gerarchia delle corti; i giudici superiori trovano invece nella dottrina del precedente in senso orizzontale un modo per perpetuare nel tempo la propria influenza, esercitando così la funzione nomofilattica.Cominciamo dalla giurisdizione più elevata nella gerarchia:1) la House of Lords deve rispettare le decisioni adottate dalla Corte di Giustizia europea, ma

vincola tutte le corti e inferiori e, fino al 1966, era sottoposta anche all'osservanza dei propri precedenti. In quell'anno tuttavia la HoL ha annunciato in una dichiarazione stragiudiziale (”pratice statement”) che per il futuro non si sarebbe più sentita vincolata ai propri precedenti quando ciò fosse apparso conveniente. Comunque, la HoL ha modificato le proprie decisioni solo in pochissimi casi, anche se ciò riveste una considerevole importanza in quanto legittima formalmente la concezione secondo cui i giudici svolgono un ruolo notevole nella creazione del diritto, con ciò superando la teoria dichiarativa della common law.

2) Le decisioni della Court of Appel vincolano tutte le corti inferiori e dunque le regola stare decisis opera efficacemente in senso verticale mentre l'operatività della regola in senso orizzontale è stata oggetto di discussione.

3) La High Court vincola solo le corti inferiori, mentre le decisioni di queste ultime non vincolano alcuno e non hanno nemmeno efficacia persuasiva: non sono incluse nei reports, e non sono facilmente reperibili.

La distinzione fra ratio decidendi e obiter dictum

Ciò che vincola il giudice non è l'intera decisione ma solo la sua ratio decidendi, ossia la ragione della decisione, il principio giuridico applicato ai fatti che ha determinato il particolare risultato.E' il giudice successivo a determinare la ratio decidendi del caso e nel fare ciò ha il potere di operare distinzioni in considerazione degli elementi di fatto (distinguishing). L'applicazione della ratio ad un caso futuro avviene attraverso un processo in senso lato analogico. Se il giudice successivo considera i fatti ad un livello di estrema concretezza, difficilmente la ratio potrà essere estesa, e allora l'interpretazione sarà restrittiva. Se invece i fatti vengono ricostruiti ad un alto livello di astrazione, in essi potranno essere classificate un gran numero di fattispecie concrete e quindi la ratio potrà avere un'interpretazione estensiva. L'individuazione delle somiglianze e delle differenze nei fatti essenziali è dunque un momento-chiave dell'evoluzione della regola di common law.Non esistono metodi sicuri per determinare la ratio di un caso. Assai spesso è presente un elemento di incertezza ove si esplica la discrezionalità dell'interprete ed è proprio tale discrezionalità che permette alla dottrina del precedente vincolante di sopravvivere in modo efficiente.

L'espressione obiter dictum è invece tutto ciò che non rientra nella ratio del caso, è il commento

incidentale del giudice.Le sentenze (lunghe, discorsive e a carattere personale) sono formate dalle singole opinioni dei giudici che compongono l'organo collegiale: l'opinione dissenziente costituisce senz'altro un obiter dictum; e una decisione in cui sono presenti numerose opinioni dissenzienti ha senz'altro un'autorità minore rispetto ad una decisione unanime.

Diversa dalla tecnica del distinguishing è la nozione di overruling, che indica l'abrogazione della regola giurisprudenziale vincolante e in particolare indica il potere riconosciuto ad una corte di discostarsi da un precedente non altrimenti distinguibile. L'overruling pone il precedente nella medesima condizione di una legge che è stata abrogata e sostituita con un'altra. Tuttavia ha efficacia retroattiva, è la correzione di un errore che è sempre stato tale.Fra le tecniche di manipolazione del precedente sono da ricordare: l' anticipatory overruling, nel caso di una corte inferiore che si sottrae al rispetto del precedente

di una corte superiore quando risulti ragionevolmente certo che la corte superiore non seguirà più quel particolare precedente;

il prospective overruling, che ha lo scopo di abrogare il precedente limitando l'effetto retroattivo : il giudice decide il caso di specie attenendosi al precedente vincolante, ma la regola da questo posta viene modificata per tutti i casi che si presenteranno in futuro.

Riassumendo: la teoria inglese afferma che il precedente è strettamente vincolante in senso verticale ed orizzontale, poi però mediante distinguishing e overruling si consente al giudice di allontanarsi da un precedente sgradito. A ben guardare la prassi, non c'è molta differenze tra le possibilità che si prospettano ad un giudice inglese davanti a un precedente sgradito ancorché strettamente vincolante e quelle che si prospettano ad un giudice italiano o tedesco di fronte alla giurisprudenza costante ma solo persuasiva di una corte superiore.Rimane solo la differenza imposta dalla diversa prospettiva teorica secondo cui il giudice di common law può farlo solo nei limiti in cui le tecniche del precedente glielo consentano.Infine va ricordato che quello inglese è un sistema di case law ove le sentenze dei giudici hanno contemporaneamente la funzione di dirimere la controversia concreta e di creare regole di diritto oggettivo valide per il futuro.

Il rapporto fra legge e giurisprudenza

Il ruolo della legge nel diritto inglese è un tema problematico poiché è possibile osservare un certo divario tra teorie classiche e realtà attuale.

Con il Bill of Rights del 1688 viene consacrato il principio della supremazia del Parlamento secondo cui il depositario del potere legislativo è “The King in Parliament”; ciò porta a collocare la legge al primo posto nella gerarchia delle fonti. Tuttavia per quasi un secolo e mezzo dopo il 1688 il Parlamento si astiene dal legiferare nelle materie di prevalente interesse delle corti e lascia che la common law si sviluppi indisturbata.

Con l' inizio del XIX sec. Il Parlamento intraprende una consistente attività legislativa: il diritto comincia a identificarsi con la volontà del legislatore e numerose riforme giungono a mutare alcuni dei fondamenti secolari della common law.La massima fioritura della legislazione inglese si ha nel secondo dopoguerra, col sorgere del welfare state. Si può parlare di “orgy of statute making”.Apparentemente dunque il ruolo della legge è chiaro: gli statutes sono da porsi al vertice della gerarchia. Tuttavia per quanto riguarda il rapporto fra legge e giurisprudenza via è una certa discrasia fra le declamazioni teoriche e la realtà concreta: la common law nasce e si afferma come diritto giurisprudenziale, la common law è case law e i giudici inglesi sono stati per un tempo molto lungo considerati oracoli del diritto. Allora, a fianco della supremazia formale della legge si percepisce una sua inferiorità sostanziale rispetto alla common law.Pur prevalendo sulle altre fonti, la legge vive concretamente nei limiti che le sentenze le assicurano:

lo statute acquista vitalità solo quando è applicato dalle corti, entra nel circuito giurisprudenziale e da questo viene assorbito; la sentenza che interpreta lo statute è un precedente vincolante che verrà citato in luogo della stessa norma di legge interpretata.Tuttavia, le sentenze condizionano la legge nei limiti in cui questa consente di essere condizionata: il Parlamento si cautela lasciando poco spazio all'interpretazione poiché cura una formulazione puntigliosa delle proprie disposizioni. La peculiarità dello stile legislativo inglese è confermata dalla circostanza per cui ogni statute contiene una sezione finale in cui il legislatore stesso fornisce l'interpretazione autentica dei principali termini usati. A ciò si aggiunga che il Parlamento adotta apposite leggi di interpretazione.

Infine, non può non tenersi conto di eventi recenti che tornano ad esaltare il ruolo e la funzione del giudice, pur in presenza del principio della supremazia del Parlamento: con l'entrata in vigore dello Human Rights Act (2000) si è dato effetto a molte norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali prevedendo che alcuni diritti tutelati dalla Convenzione siano direttamente giustiziabili presso le corti inglesi. Due sono le indicazioni che lo Human Rights dà ai giudici: le leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibili con i diritti tutelati dalla

Convenzione; attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere una dichiarazione di incompatibilità: sarà il

governo a decidere se introdurre una legge che modifichi la norma dichiarata incompatibile.

Lo stile della legge e la sua interpretazione

L'interprete inglese dichiara la propria fedeltà assoluta al testo e da sempre si limita ad un'interpretazione restrittiva degli statutes: ciò lascia spazio alla creazione giurisprudenziale del diritto.L'approccio ermeneutico restrittivo ha prodotto in Inghilterra un intreccio di regole e principi interpretativi assai peculiari: literal rule, regola principale secondo la quale l'interprete deve innanzitutto attribuire ad una

determinata disposizione il senso reso palese dal tenore letterale delle parole;qualora non sia sufficiente golden rule, laddove il linguaggio non sia univoco, consente di discostarsi dal significato più

naturale della norma se questo porti ad esiti assurdi e di scegliere il significato che conduca ad un risultato ragionevole

mischief rule (Heydon's case) che guarda allo scopo della norma e ammette di interpretare la norma in modo tale da rimuovere effettivamente la specifica carenza che aveva spinto il legislatore ad emanare quella determinata legge.

La consuetudine

La consuetudine svolge ormai un ruolo limitato nell'ordinamento inglese ove il carattere di consuetudine immemorabile è posto come condizione per la sua efficacia: si parla infatti di “immemorial antiquity”: la consuetudine può dirsi vigente solo se si può provare che è stata ininterrottamente osservata fin da epoca anteriore al 1189.Il diritto inglese non è consuetudinario: l'idea del giudice che trova la soluzione dei casi nella consuetudine immemorabile è una finzione volta principalmente a mascherare il ruolo creativo delle corti.

Sez. IV – LA COMMON LAW NEGLI STATI UNITI

In via preliminare si osserva da un lato la presenza di una costituzione scritta che pone una forma di stato federale, dall'altro il recente aumento della produzione legislativa e l'importanza delle law schools cui corrisponde il diverso ruolo che la dottrina volge da sempre negli USA rispetto alla

madrepatria

Gli articoli originari della costituzione

La costituzione viene ratificata da tredici stati da poco indipendenti in un momento di transizione, ed è il risultato di un compromesso che riflette le notevoli tensioni fra federalisti e antifederalisti. Tale compromesso è ben visibile ad es. nell'art. I con riguardo alla composizione del Congresso, che vede, a fianco di una camera ove sono rappresentati gli stati in considerazione della loro grandezza, una camera ove invece sono rappresentati in modo paritario.Gli articoli originari della costituzione sono 7, a cui si sono aggiunti nel corso del tempo 27 emendamenti; di questi, i primi 10 costituiscono il Bill of Rights (carta dei diritti fondamentali).Gli articoli originari, insieme al BoR, rappresentano il testo del più antico documento costituzionale oggi in vigore, che si pone come una costituzione rigida, modificabile solo attraverso gli emendamenti, richiedenti un complesso procedimento di formazione in cui intervengono anche gli stati membri. Gli articoli originari dettano le basi istituzionali della forma di governo (presidenziale) e individuano la distribuzione dei poteri fra stati e federazione.L'impianto formale della costituzione riflette la classica tripartizione dei poteri: l'art. I disciplina il potere legislativo, l'art. II l'esecutivo, l'art. III il giudiziario; ma all'idea di separazione si affianca quella di “checks and balances”. La versione americana della divisione dei poteri punta dunque a realizzare una condizione di tendenziale equilibrio fra i due rami; ciascun potere infatti ha la possibilità di “controllare” l'altro ed è a sua volta controllato.

Articolo I : il potere legislativo federale è attribuito al Congresso, organo bicamerale. Il Senato è composto da due rappresentanti per ogni stato membro, che vengono rinnovati per un terzo ogni due anni. La Camera dei rappresentanti è invece formata su base nazionale, in modo proporzionale alla popolazione degli stati, da deputati con mandato biennale. Il Congresso ha competenza legislativa solo per materie espressamente previste, ma ha anche il potere di promulgare leggi “necessarie e adatte” (”necessary and proper cause”). Nei settori principali del dir. privato la competenza rimane ai singoli stati, trattandosi di materie che tradizionalmente rientrano nella common law, sono governate dalla giurisprudenza delle corti locali.

Articolo II : il potere esecutivo è attribuito al Presidente degli Stati Uniti, che è eletto per quattro anni da un collegio di “grandi elettori” a sua volta eletto dal popolo. Il Presidente ha il comando delle forze armate, ha il potere di stipulare trattati internazionali e di nominare i giudici della Corte suprema e tutti gli altri pubblici ufficiali degli USA per cui non sia disposto diversamente dalla costituzione stessa.

Articolo III : si prevede la giurisdizione federale attribuendola direttamente a una Corte supremae conferendo al Congresso il potere di creare, eventualmente, corti federali inferiori a questa.

Gli artt. successivi al III prevedono norme molto eterogenee.

Il Bill of Rights

I primi 10 emendamenti alla cost. Rappresentato il BoR, carta dei diritti fondamentali dei cittadini USA.I 10 emendamenti sono proposti immediatamente dopo la ratifica della costituzione, approvati in brevissimo tempo e già in vigore il 1791.La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalità che le procedure per l'attuazione della giustizia federale penale e civile devono rispettare. In particolare il V tutela la vita, la libertà e la proprietà attraverso il ”due process of law”, che la teoria americana ha distinto in: procedural due process, che si riferisce a un giudizio “fair” sotto il profilo tecnico-

processuale: ad es., si riconosce il gratuito patrocinio come essenziale per un equo processo;

substantive due process , accezione con la quale la Corte suprema ha tentato di impiegare la formula del due process come garanzia dei diritti sostanziali di libertà e proprietà (caso Lochner)

Il X emendamento

Esso stabilisce che la competenza legislativa degli stati è la regola e la competenza federale l'eccezione: il diritto federale nasce limitato ma superiore al dir. statale.Tuttavia i rapporti fra competenze federali e statali non sono facilmente riconducibili a una formula e sono complicati dalla circostanza che anche nelle materie di competenza del Congresso, la competenza degli stati non è esclusa ma concorrente.

L'art. III della cost. e l'organizzazione giudiziaria

Il primo paragrafo istituisce la Corte suprema, conferisce al Congresso il potere di creare corti federali inferiori e determina le garanzie di indipendenza dei giudici, mentre il secondo individua la competenza delle corti, che nascono quindi dotate di limited jurisdiction in quanto possono conoscere solo dei casi espressamente previsti.A fianco dell'organizzazione giudiziaria federale sono presenti le corti di ciascuno stato: si pone quindi un dualismo perfetto tra giudiziario nazionale e locale.

Le corti federali

Le corti di primo grado prendono il nome di District Court, quelle di secondo grado sono le Court of Appeals ed infine v'è la Corte suprema degli USA. I giudici che compongono queste corti possono essere destituiti solo attraverso un procedimento di impeachment.

La circostanza che la Corte suprema sia istituita dalla costituzione, ma che il numero dei giudici (nominati dal Pr. col consenso del Senato) sia stabilito con legge ordinaria, è una chiara manifestazione dell'idea di “checks and balances” che caratterizza il sistema istituzionale USA.

I giudici federali

Il sistema di reclutamento è il medesimo per i giudici delle corti di ogni grado: nomina del Presidente con consenso del Senato. Essi sono nominati a vita e possono essere rimossi solo attraverso il procedimento di impeachment.E' importante per un Presidente nominare un alto numero di giudici poiché questi saranno i portatori della sua ideologia oltre il suo mandato; le scelte presidenziali si rivolgono generalmente ai giudici delle corti inferiori, ai professori delle facoltà giuridiche, ai “public officers”... a differenza della tradizione inglese dove i giudici vengono necessariamente reclutati tra gli avvocati di maggior prestigio.

I giudici statali

I sistemi di reclutamento sono vari: elezione popolare (tradizionale); nomina da parte del Governatore col consenso del Senato; sistema misto

Marbury v. Madison e il controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi

Il potere di giudicare delle legittimità costituzionale delle leggi federali e statali (judicial review) non è previsto espressamente dalla costituzione, ma è affermato del Chief Justice Marhall nella sentenza Marbury v. Madison.

Marbury viene nominato giudice di pace dal Presidente federalista Adams, poche ore prima che scada il suo mandato. Madison, funzionario della nuova amministrazione Jefferson (antifederalista) non completa la procedura di notificazione dell'incarico a Marbury. Questi, considerando la notifica un atto dovuto, agisce in giudizio presso la Corte suprema, presieduta da Marshall, per un writ of mandamus, volto ad obbligare Madison a notificargli la nomina. La domanda proposta da Marbury si fonda sul Judiciary Act del 1789, che attribuisce alla Corte suprema il potere di emettere “writ of mandamus nelle ipotesi previste dai principi e dalla prassi giudiziaria a favore di ogni corte o di ogni persona che esercita un potere per autorità degli USA”.Il giudice Marshall nega il rimedio: egli pone la questione del rapporto tra il Judiciary Act e la costituzione concludendo che la disposizione del primo, che conferisce a Marbury il diritto di accesso alla Corte suprema, è incompatibile con la distinzione tra la competenza in primo grado e in grado d'impugnazione prevista dalla seconda. L'art. III della costituzione elenca infatti esplicitamente i tre casi in cui la Corte suprema è competente in primo grado, ed essendo chiaro che il caso di Marbury non rientra tra questi, la legge votata dal Congresso non può consentirgli di adire direttamente la massima istanza federale. Marshall dunque riconosce un contrasto tra la norma della legge e quella della costituzione, e prevede acutamente il potere di judicial review come un corollario dell'obbligo del giudice di decidere un caso. E qui risiede gran parte del significato della ”concretezza” del modello diffuso, per cui il giudizio sulla legittimità costituzionale di una legge è strettamente funzionale alla soluzione di una controversia reale ed effettiva.Il modello americano è definito “diffuso” perché non esiste un giudice costituzionale ad hoc, ma è svolto da tutti i giudici ordinari nel momento in cui devono risolvere una controversia concreta.

Il federalismo americano e il rapporto fra giurisdizione federale e statale

Il Congresso federale può legiferare solo nelle materie espressamente attribuitegli dalla costituzione e, in tutti i casi in cui tale attribuzione non avviene, il potere legislativo risiede nei singoli stati. Similmente, per ciò che concerne il rapporto fra giurisdizione statale e federale, è configurabile la prima come regola e la seconda come eccezione.Le corti federali sono infatti dotate di limited jurisdiction e possono essere adite solo nei casi in cui la costituzione le riconosca esplicitamente competenti.L'art. III prevede la competenza federale in due ipotesi fondamentali: federal question jurisdiction, che trova origine nella natura della controversia e il giudice

federale è competente quando debba essere applicata la costituzione o una legge federale; diversity jurisdiction, che trova origine nelle persone dei ricorrenti e il giudice federale è

competente quando parte in causa sono il governo USA, i rappresentanti diplomatici stranieri e quando la controversia sorge tra cittadini appartenenti a stati diversi dell'Unione.

Tuttavia, in alcune ipotesi, le corti federali sono chiamate ad applicare il diritto statale: in questo caso il giudice è vincolato sia dalla legge sia dalla giurisprudenza, anche se tuttavia rimane un giudice di common law che può comunque distaccarsi dai precedenti, ancorché vincolanti, del collega statale.

Fattori di uniformazione del diritto americano

Le law schools e la dottrina

Le law schools sono fondamentali nella formazione del giurista americano. Le università infatti tendono ad insegnare, insieme al dir. statale, anche i “principi generali del diritto”, ossia i principi comuni del diritto americano. Se è vero infatti che non esiste una “federal common law” questo non significa che sia assente una tradizione comune.

A partire dal 1860 Langdell , preside ad Harvard, introduce il case method, un metodo di insegnamento socratico e quindi dialogico e non cattedratico il quale porta con sé un nuovo genere

letterario, il casebook, ossia un manuale in cui si offre allo studente una raccolta selezionata di casi.Langdell propone infatti di studiare i casi della giurisprudenza, cercando di scorgervi i principi di diritto che essi esprimono. Il fine ultimo è quello di ordinare i principi così reperiti in un sistema logico e coerente. Il modello di Harvard si diffonde presto anche nelle law school di altre università americane.Langdell è antidogmatico nel momento in cui non insegna concetti giuridici ma aiuta lo studente ad affinare il metodo per ricavarli dalla decisione, e al tempo stesso dogmatico (è il primo esponente del formalismo giuridico in USA) quando intende formulare teorie di tale ampiezza da coprire vaste aree della common law e razionalizzare giustificandole le più vistose differenze. E' in quest'epoca che si realizza, anche in USA, un notevole irrigidimento della regola del precedente.

Il superamento del formalismo giuridico si ha con Holmes (“la vita del diritto non è mai stata logica, ma esperienza”) e, a partire dai tardi anni venti, dal realismo giuridico. Per i realisti, il diritto è inteso come mezzo per la realizzazione di scopi sociali e la ricerca deve essere volta all'osservazione empirica al fine di descrivere in maniera realistica ciò che il diritto è, da un'attenta osservazione di ciò che i tribunali effettivamente decidono.Se col formalismo giuridico la regola del precedente ha subito un irrigidimento, col in Realismo avviene il fenomeno contrario: dal “case book” al ”cases and materials”.Il realismo influenza profondamente tutti i settori della vita giuridica e la norma diviene oggetto di analisi sociologica, politologica, economica.

Le law schools e la professione legale

Le law schools sono il luogo in cui si prepara la professione legale, che negli USA ha carattere unitario. Caratteristico è l'esercizio associato della professione, che contribuisce a determinare la peculiarità del sistema americano.

Il Restatement e l'idea di codificazione

Tra i fattori unificanti del dir. americano vi è il Restatement, importante e originale prodotto della dottrina, il cui fine è dare un po' di ordine ad una giurisprudenza eccessivamente frammentata.I restatements, per la costruzione sistematica e la redazione astratta delle loro regole, ricordano i codici continentali, tanto che si è parlato di “unofficial codification”

Lo Uniform Commercial Code

Tra i fattori che conducono alla razionalizzazione del dir. americano si sono ricordate le leggi uniformi.Lo UCC disciplina il dir. dei contratti commerciali e della vendita commerciale.Lo UCC presenta struttura, sistematica e contenuto tipici di un codice, ma la sua importanza non è limitata alla funzione armonizzatrice poiché è di grande impatto anche il ruolo che riveste in considerazione dei canoni ermeneutici che impone. Le regole sull'interpretazione sono infatti improntate ad una notevole sistematicità e sono suscettibili di riflettersi anche oltre lo stesso UCC.Concludendo. Benché la costituzione limiti la competenza legislativa federale al commercio con l'estero e tra singoli stati, attualmente negli USA vigono ovunque le stesse regole per la vendita, per le operazioni coinvolgenti cambiali, assegni, fedi di deposito, titoli di credito.

Altre osservazioni in tema di fonti del diritto

La regola stare decisis

Negli USA la regola stare decisis ha un'efficacia meno rigida rispetto all'Inghilterra.Negli USA infatti le decisioni delle corti superiori vincolano senz'altro le corti inferiori appartenenti alla stessa giurisdizione, e quindi non si rileva alcuna differenza.

Le differenze sussistono invece in considerazione della portata orizzontale del precedente. Innanzitutto, la Corte suprema federale, diversamente dalla HoL, non si è mai sentita legata alle proprie decisioni. La più alta istanza federale, dovendo interpretare una costituzione scritta, rigida, ha sviluppato un approccio ermeneutico di tipo teleologico, adeguando la lettera della carta allo spirito dei tempi. L'atteggiarsi flessibile del principio del precedente vincolante è dovuto anche al fatto che il procedimento per emendare la costituzione è altamente complesso.In secondo luogo, rileva la struttura federale dell'ordinamento e la sua pluralità di giurisdizioni. Le corti federali di pari grado non sono tra loro vincolate così come non lo sono tra loro le corti supreme statali; ciò non toglie però che tali sentenze possano avere una grande efficacia persuasiva.La minor forza della regola stare decisis non attiene tuttavia solo al suo affievolito funzionamento a livello orizzontale. Vi sono altri fattori: le corti americane hanno sviluppato tecniche nuove, quali il prospective overruling, ove il cambiamento di giurisprudenza opera solo per il futuro, e l' anticipatory overruling, ove un giudice inferiore disattende il precedente vincolante di un

giudice sovraordinato nella convinzione che questo è comunque sul punto di mutare giurisprudenza.

Insomma, il giudice americano dispone di numerose tecniche per superare un precedente sgradito e obsoleto. La differenza tra i due sistemi risiede in alcuni fattori istituzionali (costituzione scritta e rigida, pluralità di giurisdizioni, reports omnicomprensivi) e culturali (sviluppo dello studio dottrinale del diritto nelle law schools) che rendono più agevole per il giudice successivo esercitare il controllo critico sul precedente da applicare.

Gli statutes

La presenza della costituzione ha familiarizzato il giurista americano con le disposizioni scritte di portata generale: il giudice si pone dinanzi allo ius scriptum in modo meno rigido del collega inglese.Mentre il giudice inglese è guidato dalle singole parole della norma, il giudice americano è avvezzo a cercare la policy ad essa sottesa.Dall'altra parte il legislatore ha disposto statutes dotati di un livello semantico di respiro ben più ampio rispetto alla tradizione classica inglese e sotto questo profilo il sistema americano è più “continentale” di quello inglese.Infine, negli USA esistono esempi di codificazione del tutto sconosciuti in Inghilterra (UCC).Sembra che in USA gli statutes ben si armonizzino col corpus della common law.

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LA TRADIZIONE GIURIDICA DEI PAESI NORDICI

L'insieme degli ordinamenti “scandinavi” o “nordici”, ossia di Svezia, Finlandia, Danimarca, Norvegia e Islanda, ha avuto fin oggi nelle classificazioni manualistiche un variabile destino.

Si può suddividere la “famiglia” nordica in due sottoinsiemi: tradizione nordica “orientale” -> Svezia modello storico per la Finlandia tradizione nordica “occidentale” -> Danimarca modello per Norvegia e Islanda

Il rapporto più stretto è quello fra Svezia e Finlandia. Sino al 1809 infatti un ”diritto finlandese” non esisteva, e i territori dell'attuale Finlandia erano una provincia del Regno di Svezia. Per molto tempo, anche sotto il controllo russo, l'ordinamento finlandese costituì un'isola di diritto svedese “congelato”, e anche una volta raggiunta l'indipendenza nel 1917, il diritto svedese è rimasto il punto di riferimento per i giuristi finlandesi.

La precoce affermazione delle fonti legislative e la loro evoluzioneCon la common law, la tradizione giuridica dei Paesi nordici condivide senza dubbio l'alto grado di continuità storica degli ordinamenti che lo esprimono.La tradizione nordica è l'esito di un processo evolutivo che prende le mosse dall'unificazione dei regni scandinavi (XI sec.) senza che successivamente siano intervenuti stravolgimenti rivoluzionari.Diversamente dalla common law, nel caso del Nord Europa il cemento culturale della tradizione giuridica non è stato fornito dalla giurisprudenza di grandi corti centrali, ma da una precoce affermazione di fonti che hanno carattere prevalentemente legislativo.I testi normativi più antichi giunti fino a noi risalgono al XIII sec. e sono costituiti dalle cosiddette ”leggi provinciali” (di natura piuttosto varia).Accanto alla “legislazione provinciale” esistevano testi normativi (“leggi cittadine”) adottati dalle città, in particolare quelle costiere.Un passo importante è costituito dalla redazione di testi normativi unificati per ognuno dei Regni nordici. L'unificazione non è totale (si manteneva comunque una normativa distinta per le campagne e per le città, e tale bipartizione verrà eliminata solo nel 6-700), e nemmeno immediata: ad es. in Svezia, i nuovi testi hanno per un certo periodo convissuto nella prassi con le leggi provinciali.

I primi a giungere alla revisione dei testi medioevali furono i danesi, con la promulgazione da parte di Cristiano V nel 1683 del Danske Lov, promulgato in una versione molto simile per la Norvegia (Norske Lov) nel 1687. Tuttavia, non siamo di fronte a un punto di rottura.Lo stesso vale per il corrispondente testo promulgato in Svezia nel 1734 (“legge del Regno di Svezia”) che diverrà diritto vigente anche in Finlandia. Neanch'esso è pensato come opera di rottura.Si tratta di un'opera a carattere nettamente casistico, che privilegia la concretezza nella descrizione dei fatti a cui collegare effetti giuridici e l'incisività delle statuizioni attraverso l'uso di frasi concise, spesso lapidarie. Al di fuori della casistica l'interprete è lasciato all'oscuro, non soccorrendo clausole generali, e presupponendo lo svolgimento da parte del giudice di un'attività integrativa secondo coscienza e sapienza.Tuttavia, l'estrema corrispondenza alla realtà di un'epoca e la scarsità di clausole generali non li rendevano di facile adattabilità al mutare delle condizioni.

L'avvio della cooperazione legislativa nordica

Sino alla metà del XIX sec. Le riforme legislative erano andate procedendo nei Paesi nordici in modo reciprocamente autonomo.Il punto di svolta è rappresentato dall'avvio nel 1872 degli ”Incontri nordici dei giuristi”: saranno il diritto civile e il dir. commerciale ad essere toccati in modo più incisivo dalla cooperazione messa in moto dagli incontri. La collaborazione fu piuttosto intensa, ma senza la creazione di alcuna struttura ad hoc, né la formalizzazione di vincoli giuridici in trattati internazionali.I risultati maggiori si hanno con le “leggi armonizzate” in tema di compravendita di beni immobili e contratto: tali leggi comportano una netta armonizzazione del dir. civile nordico, ma non assolutamente la scomparsa delle peculiarità della tradizione dell'area, in quanto se in alcune di esse si possono notare influssi della dottrina tedesca e delle codificazioni dell'area germanica e francese, il materiale straniero è sempre filtrato e riordinato secondo un approccio pragmatico.La cooperazione legislativa nordica sopravvive anche al secondo conflitto mondiale, dopo il quale si mette mano ad alcune importanti aree sino ad allora non toccate dal processo di modernizzazione. L'esempio tipico è quello della responsabilità civile extracontrattuale: i Paesi nordici arrivano al secondo dopoguerra senza una chiara definizione legislativa del diritto comune della responsabilità civile, e i diritti nordici si erano sviluppati in modo abbastanza caotico.L' ultima fase dell'evoluzione legislativa nordica – avviata dagli anni '70 – è stata in buona parte legata alla realizzazione del particolare modello di welfare state che ha reso gli ordinamenti nordici una sorta di “laboratorio sociale” dell'Europa.

Le peculiarità nordiche nella struttura e nei caratteri della legislazione

Lo stile delle leggi

Le riforme degli anni '70 hanno definitivamente confermato la centralità della legislazione nello scenario culturale degli ordinamenti nordici. Se questo li avvicina più alla tradizione di civil law che a quella di common law, non vanno sottovalutate le peculiarità che il materiale legislativo nordico mantiene rispetto a quello con cui sono abituati a confrontarsi i giuristi, francesi, tedeschi o italiani.La struttura dei “codici” scandinavi è molto differente da quella delle più famose codificazioni europee ottocentesche.

La legislazione recente dei Paesi nordici è normalmente una legislazione di elevata qualità linguistica, con frequente uso di clausole generali o richiami a criteri di valutazione abbastanza indefiniti (es. “ragionevolezza”). Spesso la norma sembra tendere a una struttura del tipo: “dal fatto x discende la conseguenza giuridica y, salvo particolari ragioni che non depongano altrimenti”.

Il peso dei lavori preparatori

C'è la tendenza a considerare i lavori preparatori come una fonte del diritto pariordinata alla legge in senso stretto.Il peso attribuito ai lavori preparatori è uno tipico dato “occulto, “implicito”, “sistemologico” su cui i giuristi dell'area non ritenevano di doversi soffermare più di tanto.La forza dei lavori preparatori come fonte del diritto è però un dato che comincia a entrare in crisi anche dove (Svezia) era fino ad oggi più marcata.

La riflessione sulle peculiarità della tradizione nazionale è stata poi, in Svezia e Finlandia, indotta al momento dell' accesso nell'UE il 1° gennaio '95. Per i due ordinamenti l'ingresso nella struttura giuridica dell'UE è stata impresa non da poco: si sono ritrovati infatti a dover recepire in breve tempo tutto il dir. comunitario, modificando e adattando una molteplicità di norme legislative e regolamentari, con problemi anche di traduzione.Sono ricorrenti le preoccupazioni circa i problemi interpretativi delle norme comunitarie, anche per la mancanza nel dir. comunitario di lavori preparatori simili a quelli nordici.

Corti, giudici e processo

Nel Nord Europa un'istituzione non meramente transeunte di corti centrali avviene in epoca relativamente tarda (1614 si istituisce la Corte d'Appello di Stoccolma).Questo non significa che il sistema giuridico traesse la sua legittimità unicamente dai comandi legislativi. Esso anzi basava la sua forza proprio dal forte radicamento locale del sistema giudiziario.L'istituzione delle corti centrali ha rappresentato senza dubbio uno stimolo all'elaborazione di un pensiero giuridico raffinato, in alcuni casi alla penetrazione del dir. romano.Seppur con lentezza, la giurisprudenza ha comunque progressivamente assunto un ruolo sempre più significativo, e lo stile delle sentenze è diventato sempre più idoneo allo svolgimento della funzione nomofilattica.Similmente a quanto avviene nei principali ordinamenti di common law, la progressiva affermazione dell'importanza della giurisprudenza di vertice per l'orientamento delle corti inferiori si è riflessa anche nello sviluppo di sistemi di selezione dei casi da decidere da parte delle corti supreme. Attualmente, tutte le corti nordiche dispongono di amplissima discrezionalità nello stabilire su quali casi pronunciarsi, sulla base di norme che impongono di scegliere primariamente casi di interesse generale.Abbastanza peculiare dell'area è il fenomeno della scarsità di giurisprudenza in importanti rami del diritto, ad es. del dir. civile, a causa della concorrenza di atri sistemi di dispute resolution: giurisdizioni statali speciali, organi privati o semipubblici, arbitrato commerciale.

Per quanto riguarda il reclutamento dei giudici, esso è basato su un sistema burocratico, affidato alle stesse corti sulla base dell'esito di periodi di tirocinio. Il sistema è caratterizzato da una valutazione non delle sole conoscenze teoriche ma dell'effettiva abilità professionale.

Per quanto riguarda l' avvocatura, ha avuto uno sviluppo piuttosto tardivo e solo in epoca recente è andata assumendo un prestigio paragonabile a quello delle sue corrispondenti di civil e common law. E' significativo al riguardo il fatto che in Svezia e Finlandia tuttora la parte può stare in giudizio in ogni grado e giurisdizione senza assistenza di difensore, né l'esercizio dell'attività difensiva è monopolio dei giuristi.