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L’AVVALIMENTO STABILE:

NUOVE PROSPETTIVE DI

QUALIFICAZIONE

Avv. Alessandra Tatoni

OLTRE LA CRISI : NUOVE OPPORTUNITA’ NEL SETTORE DEI LAVORI PUBBLICI E PRIVATI

Roma, 21 marzo 2013

L’avvalimento stabile: nuove opportunità e vecchie origini

La direttiva CE 31 marzo 2004 n.18

L’avvalimento nel Codice dei Contratti e nel Regolamento di attuazione

I caratteri essenziali dell’avvalimento stabile nella disciplina vigente

Forme di controllo societario

Il controllo societario

La messa a disposizione delle risorse per tutta la durata dell’attestazione

I requisiti e le risorse oggetto di avvalimento

La problematica della Certificazione di Qualità

I requisiti speciali e le risorse

La verifica dei requisiti

La responsabilità solidale

Utilizzo frazionato dei requisiti: europa vs italia

PARLEREMO DI …………….

L’AVVALIMENTO STABILE

NUOVE OPPORTUNITA’ E VECCHIE ORIGINI

Il ricorso all’avvalimento consente ad un soggetto (singolo, raggruppato oconsorziato) sfornito dei necessari requisiti (economici finanziari o tecnicoorganizzativi) di partecipare alle gare facendo affidamento sui mezzi e sullerisorse posseduti da altri soggetti.

Come altri istituti di origine comunitaria è volto a consentire l’allargamento dellaplatea concorrenziale (cd. Istituti pro-concorrenziali).

L’avvalimento non costituisce una modalità associativa bensì un sistema diutilizzazione delle risorse altrui ad integrazione delle proprie, sicchè l’ausiliataassume direttamento lo status di soggetto abilitato a partecipare alla gara comese fosse egli stesso in possesso dei requisiti.

L’istituto dell’avvalimento trova origine nell’ambito comunitario ad operadell’elaborazione della Corte di Giustizia (sent. “Ballast” Corte di Giustizia delleComunità Europee 14 aprile 1994 Causa C-389/92) che affermò che una societàcapogruppo poteva dimostrare il possesso dei requisiti necessari per iscriversi inun elenco ufficiale di imprese abilitate, anche in modo indiretto, ossia facendovalere le referenza delle consociate. La società madre doveva provare solamentedi disporre effettivamente dei mezzi delle consociate, necessari all’esecuzionedell’appalto.

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Nelle successive pronunce la Corte di Giustizia CE ha assunto una

posizione sempre più indifferente verso le forme giuridiche del

legame tra ausiliata ed ausiliarie, non considerando più necessaria la presenza di un

“rapporto infragruppo”, assumendo invece rilevanza che l’impresa che partecipa sia

in grado di dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi necessari all’esecuzione

dell’appalto (sent. “Siemens” Corte di Giustizia delle Comunità Europee 18 marzo

2004 Causa C-314/01)

Anche il Giudice nazionale, ancora prima dell’accoglimento dell’avvalimento nel

diritto positivo, lo aveva riconosciuto come istituto di carattere generale, applicabile

ad ogni settore degli appalti pubblici, dichiarando quindi l’illegittimità di quei bandi

di gara che impedivano ai partecipanti sprovvisti dei requisiti necessari, di prenderli

in prestito da un soggetto terzo (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2003, n.645).

L’evoluzione del pensiero giurisprudenziale comunitario ha

trovato positivo accoglimento nelle direttive che disciplinano l’istituto:

la direttiva CE 17/2004 e la direttiva CE 18/2004, in quest’ultima è

disciplinato dagli artt. 47, 48 e 52.

LA DIRETTIVA CE 31 MARZO 2004 N.18

Gli artt. 47 e 48 si riferiscono all’avvalimento nella singola gara ed enunciano che: l’avvalimento è un vero e proprio diritto che l’operatore economico puòesercitare indipendentemente dal recepimento da parte dello stato membro e dellastazione appaltante nel bando di gara; riguarda ogni tipo di appalto ed ogni requisito tecnico, organizzativo,economico o finanziario; i soggetti avvalsi possono essere anche più di uno e possono essere legatiall’ausiliato da un rapporto di qualsiasi natura, anche non preesistente, purchè si trattidi un vincolo giuridico riferito ad una determinata gara; la stazione appaltante richiede la dimostrazione del possesso dei requisitioggetto dell’avvalimento con qualsiasi mezzo di prova; l’avvalimento è consentito anche agli operatori economici che facciano partedi un raggruppamento o di un consorzio.

L’art. 52 consente l’avvalimento nell’ambito dei sistemi di qualificazione stabilendoche:• l’avvalimento deve avere durata pari al periodo di validità del sistema diqualificazione• l’operatore economico non può fare affidamento sulle capacità economiche etecniche di un soggetto qualsiasi, potendosi avvalere solo dei requisiti dei soggetti delgruppo appartiene (cd. Integrazione stabile).

L’AVVALIMENTO NEL CODICE

DEI CONTRATTI E NEL

REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE

Il legislatore italiano ha recepito l’istituto dell’avvalimento negli artt. 49 e 50 delCodice, introducendo diverse restrizioni rispetto alla normativa comunitaria, perevitare che attraverso l’istituto in esame potessero eludersi una serie di norme diprimaria importanza per l’ordinamento giuridico italiano (vd. Subappalto, repressionedella criminalità organizzata, sistema SOA, ecc).

Nel Regolamento la qualificazione mediante avvalimento è disciplinato dall’art. 88,commi da 2 a 7, entrato in vigore con molto ritardo rispetto all’avvalimento in gara.

La norma regolatoria conferma l’assetto già tracciato dall’art. 50 del D. Lgs. n.163/06,aggiungendo alcune precisazioni in ordine ai termini del procedimento di rilascio o didecadenza dell’attestazione

I CARATTERI ESSENZIALI DELL’AVVALIMENTO STABILE

NELLA DISCIPLINA VIGENTE

IL RAPPORTO DI CONTROLLO TRA AUSILIATA ED AUSILIARIA

LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE PER TUTTA LA DURATA DELL’ATTESTAZIONE

LA RESPONSABILITA’ SOLIDALE

FORME DI CONTROLLO SOCIETARIO

L’Art. 88 del Regolamento indica da subito che le imprese che si trovano tra loro in rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359, commi 1 e 2 codice civile o che siano controllate da una stessa impresa ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2, codice civile, possono richiedere un’attestazione SOA che tenga conto della somma dei requisiti posseduti da tali soggetti.

CONTROLLANTE CONTROLLATA

CONTROLLANTE

CONTROLLATA

CONTROLLATA

IL CONTROLLO SOCIETARIO

Ai sensi dell’art. 2359 c.c. si considerano CONTROLLATE1)Le società in cui un’altra società dispone della maggioranza assoluta dei votiesercitabili nell’assemblea ordinaria (cd. Controllo “interno di diritto”)

2)Le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenzadominante ossia maggioranza relativa nell’assemblea ordinaria (cd. Controllo“interno di di fatto” – es. società con base azionaria fortemente frazionata)In entrambe le fattispecie il concetto di controllo si basa sulla possibilità di influenzarel’assemblea ordinaria della società controllata in modo tale da condizionarne lerelative determinazioni.

3) Le società soggette all’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolarivincoli contrattuali (cd. “Controllo esterno” – es. contratti di franchising. Di licenzaesclusiva, di agenzia, ecc.)

In questa fattispecie l’influenza della società controllante è esercitata direttamentesull’organo amministrativo della società controllata e non sul relativo organoassembleare

Per ottenere l’attestazione, l’ausiliata e l’ausiliaria debbono documentare alla Soal’esistenza del rapporto di controllo, che deve permanere ai fini della validitàdell’attestazione (+ dichiarazione)

LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE PER TUTTA

LA DURATA DELL’ATTESTAZIONE

Oltre alla sussistenza del rapporto di stabilità tra ausiliata ed ausiliaria, la SOA ha l’obbligo di verificare la messa a disposizione delle risorse oggetto dell’avvalimento.

Come per l’avvalimento in gara (Cons. Stato, sez. V, 18-11-2011 n. 6079; Cons. Stato, sez. III, 18-4-2011 n. 2343), anche nell’avvalimento stabile la messa a disposizione delle risorse deve essere dettagliata.

A comprova dell’importanza di tale elemento, l’art. 88 comma 3 obbliga le imprese a comunicare, entro 15 giorni, all’Autorità ed alla Soa il venir meno del rapporto di controllo o eventuali circostanze che facciano venir meno la messa a disposizione delle risorse.

La Soa nei successivi 15 giorni ne dà comunicazione all’Autorità (che la riceve quindi dall’ausiliata, dall’ausiliaria ed infine dalla Soa) e dispone la decadenza dell’attestazione dell’ausiliata.

VENIR MENO RAPPORTO DICONTROLLO O MESSA A

DISPOSIZIONE DELLE RISORSE

COMUNICAZIONEA SOA E AVCP

DECADENZA

I requisiti e le risorse oggetto di avvalimento

Un operatore economico che intende qualificarsi deve dimostrare di possedere due

ordini di requisiti, quelli di carattere generale unitamente a quelli di carattere speciale

richiesti per quella particolare tipologia di appalti.

I REQUISITI GENERALI

Sono indicati dagli artt. 38, comma 1, e 39 commi 1 e 2 del D. Lgs. n. 163/2006 e

riguardano l’onorabilità e l’affidabilità dell’operatore economico che assume una

posizione rilevante verso la Stazione Appaltante, posizione dalla quale deriveranno, in

caso di aggiudicazione, anche diritti di ordine economico e patrimoniale .

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“Tali requisiti attengono alla capacità di agire delle imprese affidatarie e sono legati a stretto filo alla finalità di ordine strettamente pubblicistico volta a garantire l’Amministrazione contro il rischio di accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte di soggetti privi dei necessari requisiti

soggettivi di moralità e di ordine pubblico”Consiglio di Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n.507, cit.

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I requisiti generali previsti dagli artt. 38 e 39 del D. Lgs. 163/2006 non possono essere oggetto di avvalimento ma debbono essere posseduti direttamente

dall’ausiliata

AVCP – Determinazione n.2 del 1 agosto 2012

Non possono essere oggetto di avvalimento l’iscrizione nel registro delle imprese, ilpossesso di specifiche abilitazioni, l’iscrizione agli albi professionali, il N.O.S., alcunelicenze prefettizie ed in generalequelle abilitazioni, iscrizione, licenze sottoposte aregime autorizzatorio vincolato al possesso di determinati requisiti attinentiall’idoneità professionale

Ai fini della qualificazione mediante avvalimento, per le ausiliarie non è richiesta ladimostrazione dei requisiti generali, fino a diversa pronuncia da parte dell’Autorità.

“…….. attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di

sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento, l’articolo 49 del Codice, infatti, prescrive che sia l’impresa ausiliaria sia quella ausiliata

ne siano provviste direttamente”

LA PROBLEMATICA DELLA CERTIFICAZIONE DI

QUALITA’

L’Autorità di Vigilanza ravvisa nella Certificazione di Qualità ISO9001 un requisito strettamente soggettivo che attiene ad uno specifico statusdell’imprenditore, al quale si richiede di aver ottemperato a determinate normativeinternazionali, preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delleprestazioni dovute avverrà nel rispetto delle regole in materia di processi di qualità.Sulla scorta di tale premessa, l’Autorità nega che l’art. 49 del Codice dei contrattipubblici consenta l’avvalimento della certificazione di qualità aziendale posseduta daaltra impresa ausiliaria (cfr. ex multis: A.V.C.P., parere 5 maggio 2011 n. 80 eDeterminazione n.2 del 1 agosto 2012).

Di contrario avviso è l’ormai consolidata giurisprudenza di Palazzo Spada che, dicontro, ritiene che la formulazione dell’art. 49 è molto ampia e non prevede alcundivieto, sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità dialtro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica.” Invero, lacertificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare glielementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essarequisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementiidonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando chel’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare laprestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo aciò predisposto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6.3.2013, n. 1368)

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I REQUISITI SPECIALI E LE RISORSEL’ausiliata può avvalersi dei requisiti previsti dall’art. 79 del regolamento, vale a dire,

• Cifra d' affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta e indiretta

• Patrimonio netto riferito all' ultimo bilancio depositato, limitatamente ai soggetti tenuti allaredazione del bilancio

• Idonea direzione tecnica secondo quanto previsto dall' articolo 87 (purché l'ausiliaria non siaattestata, per il principio dell'unicità dell'incarico)

• Certificati di Esecuzione lavori (CEL), realizzati in ciascuna delle categorie oggetto diavvalimento

• Requisito di idoneità tecnica dimostrando dalla presenza di uno staff tecnico diprogettazione

• Dotazione stabile di attrezzature, mezzi d' opera ed equipaggiamento tecnico riguardanteesclusivamente il complesso di beni specificatamente destinati alla esecuzione di lavori, inproprietà dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative

• Dotazione stabile di attrezzature, mezzi d' opera ed equipaggiamento tecnico riguardanteesclusivamente il complesso di beni specificatamente destinati alla esecuzione di lavori inlocazione finanziaria dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative

• Dotazione stabile di attrezzature, mezzi d' opera ed equipaggiamento tecnico riguardanteesclusivamente il complesso dei beni specificatamente destinati alla esecuzione dei lavori, anoleggio dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative

• Adeguato organico medio annuo dimostrato dal costo complessivo sostenuto per ilpersonale dipendente, composto da retribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamentiai fondi di quiescenza

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• Adeguato organico medio annuo dimostrato dal costo complessivo sostenuto per ilpersonale dipendente, composto da retribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamentiai fondi di quiescenza

• Adeguato organico medio annuo dimostrato dal costo complessivo sostenuto per ilpersonale dipendente assunto a tempo indeterminato con qualifica di tecnico, titolare di laurea odi laurea breve o di diploma universitario o di diploma

• Valore della retribuzione del titolare e dei soci pari a cinque volte il valore della retribuzioneconvenzionale determinata ai fini della contribuzione INAIL

• Attrezzatura dei consorzi di cui all' art. 34 comma 1, lettere e) ed f) del codice e delle societàfra imprese riunite dei quali l' impresa ausiliaria fa parte (distinta tra attrezzatura in proprietà, inlocazione finanziaria, a noleggio)

• Costo per il personale dipendente dei consorzi di cui all' art. 34, comma 1, lettere e) ed f) delcodice e delle società fra imprese riunite dei quali l' impresa ausiliaria fa parte dimostrato dalcosto complessivo sostenuto pr il personale dipendente, composto da retribuzione e stipendi,contributi sociali e accantonamenti ai fondi di quiescenza

• Costo per il personale dipendente dei consorzi di cui all' art. 34, comma 1, lettere e) ed f) delcodice e delle società fra imprese riunite dei quali l' impresa ausiliaria fa parte dimostrato dalcosto complessivo sostenuto per il personale dipendente, assunto a tempo indeterminato con laqualifica di tecnico, titolare di laurea o di laurea breve o di diploma universitario o di diploma

• "Apporto" lavori per il direttore tecnico dell' impresa ausiliaria ex art. 79 comma 19 (purchèl' ausiliaria non sia attestata, per il principio dell' unicità d' incarico)

• Disponibilità di adeguato stabilimento industriale specificatamente adibito alla produzionedei beni oggetto della categoria OS13, OS18-A, OS18-B, OS32

LA VERIFICA DEI REQUISITI

A differenza dell’avvalimento in gara dell’attestazione Soa di un’altra impresa, la qualificazione mediante avvalimento comporta che l’impresa ausiliata deve dimostrare alla Soa di possedere tutti i requisiti di ordine generale in proprio, nonché tutti i requisiti di ordine speciale che le vengono dati dall’ausiliaria.

Il Ministero delle Infrastrutture nella relazione al Regolamento di attuazione ha evidenziato che l’introduzione di tale obbligo è stata imposta dalla necessità di evitare che, per effetto dell’avvalimento di risorse altrui, i requisiti di ordine speciale già posseduti dall’impresa ausuliaria non siano più sottoposti a nuova verifica da parte della Soa a causa del mero utilizzo dell’attestazione

LA RESPONSABILITA’ SOLIDALE - ART. 50, COMMA 3, d.Lgs. 163/2006

È prevista a buona garanzia dell’esecuzione dell’appalto ed a tutela della P.A. e dellaStazione Appaltante.

Nell’avvalimento ordinario è circoscritta “alle prestazioni oggetto del contratto” (art.49, comma 4, del D.Lgs. 163/2006) mentre per l’avvalimento stabile il legislatore nonha posto limiti a siffatta responsabilità che è riferibile all’intera prestazione delcontratto aggiudicato.

Utilizzo frazionato dei requisiti:

europa vs italia

Per l’avvalimento in gara, l’art. 49, comma 6, del D.Lgs.163/2006 vieta di utilizzare piùimprese ausiliarie per provare cumulativamente una categoria (salvo l'eccezioneprevista dalla legge: importo dell’appalto o peculiarità della prestazione) e che ilconcorrente in possesso dell'attestazione SOA per una classifica inferiore a quellarichiesta dal bando di gara possa sommarla a quella posseduta da un'altra impresa, inmodo da raggiungere la classifica prescritta

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3565 del 2011, nel ribadire che non èconsentito un utilizzo “frazionato” dell’avvalimento, ha dato evidenza che la ratiodell’istituto non è di arricchire la capacità (tecnica od economica) del concorrente,ma di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo airequisiti di altri soggetti, nella misura in cui siano da questi autonomamente edintegralmente posseduti (sulla ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento (v. ancheCons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Lo stesso principio è stato confermato, indirettamente, dalla recente pronuncia delSupremo Consesso n.3006/2012, limitatamente agli appalti di lavori e dall’Autorità diVigilanza nella Determinazione n.2 del 1 agosto 2012.

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Di segno nettamente contrario, la tesi dell’avvocato generale dellaUE che, nella causa che oppone un raggruppamento di impresealla Provincia di Fermo, afferma che “una disposizione nazionalecome l’art. 49, comma 6, del decreto legislativo n.163/2006, che non

vieta del tutto il riferimento alla capacità delle imprese ausiliarie al fine di soddisfare icriteri di selezione, ma che tuttavia impone una restrizione quantitativa non prevista neldiritto dell’Unione Europea, non può essere compatibile, in quanto tale, con al direttiva2004/18”.

Ed ancora “l’esclusione degli offerenti sulla base del numero di altri soggetti chepartecipano all’esecuzione dell’appalto, da cui discende che sia ammessa una solaimpresa ausiliaria per categoria di criteri di classificazione, non consente unavalutazione caso per caso e perciò, in effetti, riduce le scelte dell’amministrazioneaggiudicatrice e può incidere sull’efficacia della concorrenza”.

Per l’avvalimento stabile si ritiene sia consentito, in ragione del vincolo infragruppo edella stabilità, che l’ausiliata possa fare riferimento alla capacità di più di un’impresaausiliaria per la dimostrazione di un medesimo requisito.