TAR CAMPANIA SALERNO- SEZIONE I - Sentenza 16/2/2016 n. 358 Pres. Urbano, Est. Severini. Decisum: sull’annullamento dell’aggiudicazione di un appalto per la

concessione del servizio di gestione degli impianti sportivi di un Comune.

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi - Servizi ricreativi culturali e sportivi – Rientrante nell’allegato II B del Codice degli Appalti – Non si applicano gli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 163/2006 – Conseguenze – Legittimità dell’ammissione alla gara della ditta che non ha indicato i costi per la sicurezza. 2. Contratti della P.A. – Concessioni di servizi – Applicabilità dell’art. 30 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze – Non sussiste l’obbligo di prestare la cauzione definitiva. 3. Contratti della P.A. – Appalto indetto da un Comune – Partecipazione alla gara di una ditta indebitata con una società partecipata dallo stesso Comune – Legittimità – Sussiste – Ragioni. 4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Assenza di una previsione della lex specialis sui requisiti di idoneità professionale – Conseguenza – Legittimità dell’ammissione alla gara della ditta che svolga un attività prevalente non inerente a quella oggetto dell’appalto. 5. Processo amministrativo – Impugnazione dei punteggi conferiti dalla Commissione esaminatrice di una gara d’appalto – Mancata dimostrazione della cd. prova di resistenza – Conseguenze. 6.Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Previsione della lex specialis recante apertura delle buste in giorni separati – Ha natura meramente organizzativa – Conseguenze – Derogabilità. 1. Nel caso di un appalto per l’affidamento della gestione degli impianti sportivi di un Comune, deve ritenersi legittima l’ammissione alla gara della ditta che abbia omesso di indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza, atteso che la gestione degli impianti sportivi rientra nei servizi ricreativi culturali e sportivi di cui all’allegato II B del D.Lgs. 163/2006 e a norma dell’art. 20, sono sottoposti esclusivamente alle regole stabilite dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati), con conseguente inapplicabilità degli artt. 86 e 87 in tema di omessa indicazione nell’offerta economica degli oneri aziendali di sicurezza. (1) 2. Deve ritenersi legittima l’ammissione alla gara della ditta che abbia omesso di indicare nell’offerta economica l’impegno di un fideiussore al rilascio della cauzione definitiva laddove l’oggetto dell’appalto rientri nelle concessioni di servizi previste dall’art. 30 D.lgs. 163/2006 per le quali non si applicano le previsioni del Codice degli Appalti. (2) 3. La circostanza che una ditta partecipante a una gara d’appalto indetta da un Comune, sia indebitata con una società a prevalente capitale pubblico, emanazione dello stesso Comune, non può comportare l’esclusione della ditta dalla gara per aver commesso grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante o per aver dichiarato falsamente di trovarsi nelle situazioni previste dall’art. 38, dovendo ritenersi la società partecipata in questione, un soggetto diverso dalla Stazione Appaltante. 4. Nell’ipotesi di una procedura per la concessione del servizio di gestione degli impianti sportivi di un Comune, in assenza di una previsione della lex specialis che imponga il

2

requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese per attività corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto, deve ritenersi legittima l’ammissione alla gara di una ditta che svolga un’attività prevalente non inerente a quella oggetto dell’appalto. 5. Deve essere respinto il motivo di ricorso volto a contestare l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione Esaminatrice di una gara d’appalto, laddove la ricorrente abbia omesso di fornire la cd. prova di resistenza, per dimostrare che a seguito della rideterminazione dei punteggi la stessa sarebbe stata prima graduata. (3) 6. La disposizione del bando di una gara d’appalto che preveda l’apertura delle buste in giorni diversi, non è collegata a nessun principio generale e deve ritenersi una mera previsione di natura organizzativa, la cui violazione non può comportare nullità delle operazioni di gara. (1) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11/12/2015 n. 5651. (2) cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 3/5/2012 n. 2014. (3) cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 2/12/2015 n. 5567.

N. 00358/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02058/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 2058 del 2015,

proposto dall’Associazione “A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi”, in

persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa

dall’Avv. Angela Ferrara, con domicilio eletto, in Salerno, alla via A. Nifo,

2;

contro

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Comune di Pellezzano, in persona del Sindaco pro tempore,

rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Armenante, con domicilio

eletto, in Salerno, al Largo Plebiscito, 6, presso l’Avv. Nicola Scarpa;

Responsabile pro tempore Area Pianificazione – Urbanistica, Edilizia

Privata e Tecnica del Comune di Pellezzano, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., in persona

del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv.

Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto, in Salerno, via Velia, 15;

Pellezzano Servizi s. r. l., in persona del legale rappresentante pro

tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

- a) della determinazione n. D. S. G. 00478/2015 del Responsabile Area

Pianificazione – Urbanistica – Edilizia Privata, Det Sett IV 62 – 15 del

3.09.2015, del Comune di Pellezzano, mai comunicata, avente a oggetto:

“Affidamento delle strutture sportive comunali. Struttura in Frazione

Capriglia. Aggiudicazione definitiva”, con cui sono state approvate le

operazioni di gara (i verbali della Commissione giudicatrice, dalla pagina 1

alla pagina 33, e la graduatoria finale), e s’è aggiudicata definitivamente la

gara alla società Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo

& C., con affidamento della struttura sportiva sita in “via Medaglia d’oro

cap. V. Pastore della Frazione Capriglia”, con punti 78,55 e per un

importo, pari a € 12.388,00, esclusa IVA, e oneri;

- b) di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice, preposta

all’espletamento delle operazioni “per l’affidamento in gestione degli

impianti sportivi comunali per anni 5 (cinque), decorrenti dalla data di

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sottoscrizione della convenzione, più anni cinque, previa verifica

dell’Amministrazione della gestione effettuata con eventuale ulteriore

proroga di un anno – CIG 6081223FF5”, e, segnatamente, di quelli

relativi alla struttura sita alla frazione Capriglia, via Pastore e nella parte in

cui concernano tali impianti, e dunque dei verbali tutti di gara da pagina 1

a 33, della seduta pubblica dell’8.04.2015, delle sedute riservate del

15.04.2015, del 22.04.2015, del 29.04.2015, del 6.05.2015, del 13.05.2015,

del 20.05.2015, del 27.05.2015, del 3.06.2015, del 10.06.2015 e del

17.06.2015, della seduta pubblica del 14.07.2015, nella parte in cui non si

provvede all’esclusione della società Wood & Rental Corporation s. a. s.

di Gianpaolo Rizzo & C. e si ritiene di poter esaminare l’offerta dalla

stessa presentata, e si valuta la sua offerta come la migliore

attribuendo(le) punti 78,55; nonché nella parte in cui si valuta poziore

l’offerta presentata dalla ricorrente avendo conseguito appena punti

70,44; delle relative operazioni di approvazione di punteggio e della

pertinente graduatoria redatta, e infine nella parte in cui si procede

all’aggiudicazione del servizio in favore della soc. Wood & Rental

Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C.; del verbale della seduta

pubblica dell’8.04.2015, laddove s’é inteso procedere alle operazioni in

assenza della obbligatoria comunicazione di gara, nonché per aver

concentrato in un’unica seduta di gara, alla quale non é stato possibile

partecipare per l’omessa obbligatoria comunicazione, l’apertura della

documentazione amministrativa e di quella tecnica;

- c) della graduatoria finale, redatta all’esito delle operazioni di gara, nella

parte in cui contempla anche la soc. Wood & Rental Corporation s. a. s.

di Gianpaolo Rizzo & C. e nuovamente, per quanto possa occorrere, di

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entrambi i verbali di gara, recanti utile valutazione della offerta della

controinteressata, anziché la sua esclusione, e di quello di aggiudicazione

provvisoria in suo favore e dell’avviso, relativo al riepilogo

dell’aggiudicazione provvisoria, nonché degli altri che riportano la non

aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente ed il punteggio

errato alla propria offerta;

- d) della determinazione n. D. S. G. 00394/2015 del Responsabile Area

Pianificazione – Urbanistica Edilizia Privata del Comune di Pellezzano,

del 28.07.2015, Det. Sett. IV 52 – 15 del 28.07.15, mai comunicata,

avente ad oggetto: “Affidamento impianti sportivi comunali. Impianto

Sportivo in Frazione Capriglia. Aggiudicazione provvisoria”, con cui

sono state approvate le operazioni di gara (i verbali della Commissione

giudicatrice dalla pagina 1 alla pagina 33 e la relativa graduatoria

provvisoria e definitiva), e s’è aggiudicato provvisoriamente alla società

Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C.

l’affidamento della struttura sportiva, sita in “via Medaglia d’oro cap. V.

Pastore della Frazione Capriglia”, con punti 78,55 per un importo di €

12.388,00 esclusi IVA ed oneri;

- e) del contratto eventualmente stipulato con la soc. Wood & Rental

Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., avente ad oggetto

l’affidamento de quo, in uno al verbale di consegna dell’impianto, atti

questi non conosciuti, con espressa richiesta di subentro da parte della

ricorrente;

- f) d’ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguente, ivi

compresi, ove mai esistenti, gli eventuali provvedimenti adottati in

seguito all’aggiudicazione definitiva, tra cui quello di verifica dei requisiti

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di cui all’art. 48, comma 2°, del D. Lgs. 163/2006, con riserva di motivi

aggiunti e dei seguenti atti, sempre se e per quanto occorra: della

determinazione n. D. S. G. 00006/2015 del 9.01.2015 del Responsabile

Area Pianificazione – Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di

Pellezzano, n. determina settore IV 00003 – 15 del 9.01.2015, avente ad

oggetto: “Affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali:

determinazione a contrattare”; della determinazione n. D. S. G.

00147/2015 del 23.03.2015, n. determina settore IV, 00018 – 15 del

23.03.2015, del Responsabile Area Pianificazione – Urbanistica – Edilizia

Privata del Comune di Pellezzano, avente ad oggetto: “Bando per

l’affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali – Nomina

Commissione di Gara”; del bando di gara e del capitolato speciale

d’appalto, nel caso in cui le relative disposizioni, ovvero qualunque altra

diversa previsione della lex specialis, possano essere interpretate, nel

senso di consentire la partecipazione a soggetti privi della specifica

attività;

nonché per l’accertamento e la conseguente declaratoria

del diritto della ricorrente, con ogni conseguente determinazione a carico

dell’Amministrazione, ivi compresa, quella d’aggiudicazione

dell’appalto de quo in suo favore, in quanto all’esito della doverosa

esclusione nei confronti della soc. Wood & Rental Corporation s. a. s. di

Gianpaolo Rizzo & C., la ricorrente risulta essere la concorrente prima in

graduatoria, con subentro nel contratto eventualmente stipulato, del quale

si chiede che venga dichiarata, ex art. 245 d. l.vo 163/2006, l’inefficacia;

nonché per la condanna

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dell’Amministrazione al risarcimento in forma specifica, ove possibile,

ovvero per equivalente, dei danni, subiti per effetto dell’illegittima

mancata aggiudicazione dell’appalto in questione;

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale della Wood & Rental Corporation s. a. s. e i

motivi aggiunti allo stesso ricorso incidentale;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pellezzano e della

Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016, il dott. Paolo

Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La società ricorrente, premesso:

che il Comune di Pellezzano aveva indetto una procedura aperta “per

l’affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali per anni 5

(cinque) decorrenti dalla data di sottoscrizione della convenzione più anni

cinque previo verifica dell’Amministrazione della gestione effettuata con

eventuale ulteriore proroga di un anno – CIG 6081223FF5”;

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che tra tali strutture era compreso l’impianto sportivo polivalente sito alla

frazione Capriglia, alla via V. Pastore (riportato al punto n. 6 della

tabella);

che negli atti di gara era previsto che la concessione della gestione degli

impianti, affidata ai sensi degli artt. 30 (concessione di servizi) e 83

(criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) del D. Lgs. n.

163/2006 e ss. mm. ii., nonché nel rispetto del d. P. R. n. 207/2010 e ss.

mm. ii, avrebbe avuto durata di anni 5, decorrenti dalla data di

sottoscrizione della convenzione, più anni 5, previa verifica

dell’Amministrazione della gestione effettuata, con eventuale ulteriore

proroga di un anno;

che l’importo posto a base di gara era pari a un’offerta annua a rialzo

(esclusa IVA e rivalutato annualmente, secondo l’indice ISTAT), per

l’impianto in oggetto, di € 10.000,00;

che, ai sensi dell’art. 4 del bando, rubricato “soggetti ammessi”, potevano

partecipare alla gara: - a) società e associazioni sportive dilettantistiche,

enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni

sportive nazionali, compresi eventuali raggruppamenti dei medesimi

soggetti (in quest’ultimo caso doveva essere costituito apposito comitato

di gestione il quale, in caso di aggiudicazione della gara, avrebbe dovuto

essere formalizzato, mediante apposito atto notarile) - b) gli

“imprenditori individuali e le società cooperative”; c) i raggruppamenti

temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alla lettera a) e b)

(...)”;

che, quale sistema d’aggiudicazione, era stato previsto quello dell’offerta

economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n.

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163/2006, da valutarsi in base alle previsioni della lex specialis, e

segnatamente dall’art. 8 del bando, che prescriveva: A) l’assegnazione di

punti, da 1 a 70, per la presentazione di un “progetto di intervento

pluriennale”, che doveva illustrare l’organizzazione di attività a favore dei

giovani, dei diversamente abili e degli anziani, con un piano di intervento

pluriennale, evidenziando l’investimento imprenditoriale, nonché indicare

concetti e metodi per il raggiungimento delle finalità aggregative e di

inserimento in ambito sportivo ed il relativo sviluppo attuativo della

capacità (…) di fare rete con altre realtà del territorio; era precisato altresì

che “nella fase di valutazione del progetto la commissione terrà conto

prioritariamente delle associazioni accreditate ad enti di propaganda

sportiva ed iscritte all’albo nazionale registro CONI”, il tutto secondo la

seguente griglia: Manifestazione sociali/sportive: 35 punti; Capacità di

sinergie con altre realtà associative del territorio: 15 punti; Agevolazioni ai

disabili: 10 punti; Attività per terza età: 10 punti; nonché B)

l’assegnazione di punti, da 1 a 30, per l’offerta economica, secondo la

seguente griglia: offerta migliorativa (sul canone a base di gara) fino al

5%: da 0 a 10; migliorativa fino al 10%: da 10,01 a 15; migliorativa fino al

15%: da 15,01 a 20; migliorativa superiore al 15%: da 20,01 a 30;

che il bando prevedeva che le buste, contenenti le offerte, sarebbero state

aperte in distinti giorni e che delle relative operazioni sarebbe stata data

comunicazione ai concorrenti, onde consentire agli stessi di partecipare (a

tal fine, l’art. 11 del bando prevedeva: “Sono ammessi all’apertura delle

offerte i legali rappresentanti dei concorrenti di cui all’art. 4, ovvero i

soggetti, uno per ogni concorrente, muniti di specifica delega loro

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conferita dai suddetti legali rappresentanti e di documento di

riconoscimento in corso di validità”);

che essa ricorrente era un’associazione iscritta all’albo nazionale registro

CONI ed era stata costituita, all’unico scopo dello ”esercizio di attività

sportive, la gestione di impianti sportivi privati o pubblici (...)”, e per

previsione statutaria aveva accettato “di conformarsi alle norme e alle

direttive del CONI e a tutte le disposizione statutarie della I. N. D.

(Federazione Italiana gioco calcio )”, oltre a vantare il possesso di

specifica esperienza, che le aveva consentito “di effettuare un’offerta

assolutamente superiore. E invero, la soc. Pellezzano s. r. l., alla quale era

stata affidata dall'Ente la gestione e manutenzione delle infrastrutture

sportive comunali, tra cui quella sita alla via Pastore Capriglia ha stipulato

convenzione in data 30.05.2013 con l’associazione, per la gestione del

medesimo impianto sportivo di cui si controverte, definito “Palazzetto

dello Sport”. A mente dell’art. 7 della detta Convenzione, rubricato

“validità e modalità di rinnovo della Convenzione”, si è espressamente

previsto che “la presente Convenzione è valida per periodo che va dal 1°

giugno 2013 al 31 maggio 2018 e rinnovabile per altri (cinque) anni”;

che, in virtù di tale atto, quindi, le era stata concessa la gestione

dell’impianto, che la stessa aveva svolto, conseguendo risultati importanti,

con eventi di risalto anche nazionale;

che, forte anche di tale specifica esperienza, aveva predisposto tutta la

propria organizzazione verso il concreto svolgimento delle attività

sportive, peraltro parametrando il tutto sulla prevista scadenza (2018, con

possibilità di proroga);

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che, indetta la procedura selettiva de qua, la ricorrente, pur sorpresa,

aveva comunque preso “parte alla stessa, ritenendo che le procedure di

gara sarebbero state parametrate al rispetto degli impegni assunti, e,

comunque, onde evitare l’inasprirsi dei rapporti, avendo quale scopo

quello di gestire l’impianto in contesto di serena collaborazione”, “ferma

comunque la stigmatizzazione del comportamento assunto

dall'Amministrazione”;

che, peraltro, a suo avviso, la gara era stata svolta “in violazione di ogni

più elementare regola, segnata da determinazioni errate anche nella scelta

dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a detrimento dello stesso

interesse pubblico e della procedura selettiva”; in particolare, era stata

individuata, quale migliore offerta, quella del controinteressato, pur

essendo lo stesso un operatore, estraneo al settore della gestione di

impianti sportivi e privo di competenza specifica, a detrimento di quella

della ricorrente, la quale svolgeva “da sempre proprio attività sportiva e di

gestione di impianti sportivi, addirittura con riferimento alla medesima

struttura di quella messa a gara”;

che, come aveva appurato, all’esito di richiesta d’accesso, l’operato della

Commissione, indi approvato dall’Ente, sarebbe stato “connotato da

insanabili illegittimità”: in tali termini si poneva “l’illogicità di ammettere a

selezione un concorrente operatore, estraneo al settore della gestione di

impianti sportivi, che non ha mai esercitato un simile servizio e che,

addirittura, ha presentato un progetto talmente generico da risultare

inesistente”; era contestata, inoltre, la celebrazione delle sedute di gara,

senza la comunicazione ai concorrenti, il che le aveva impedito di

prendervi parte e di segnalare le ragioni che, a suo avviso, imponevano

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l’estromissione dalla gara della Wood & Rental Corporation s. a. s.; come

pure sarebbe stata “inammissibile” la concentrazione, in una sola seduta,

di operazioni che avrebbero dovuto essere effettuate necessariamente in

diverse sedute;

che, in ogni caso, all’esito delle operazioni di gara, l’appalto era stato

aggiudicato in favore della Wood & Rental Corporation s. a. s., avendo la

stessa riportato un punteggio totale pari a punti 78,55, di cui punti 54,67,

rispetto a 48,67 della ricorrente, per l’offerta tecnica e punti 23,88 per

l’offerta economica, a fronte di punti 21,77 dell’associazione ricorrente, la

quale – pur avendo svolto lo specifico servizio – aveva riportato, “del

tutto illogicamente”, un punteggio complessivo di appena punti 70,44.

Tanto premesso, avverso gli atti, in epigrafe specificati, la ricorrente

articolava le seguenti censure in diritto:

I) Violazione del d. l.vo n. 163/2006, della l. n. 241/1990 e del d. P. R. n.

270/2010; della lex specialis di gara; Eccesso di potere per difetto

d’istruttoria, carenza dì motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e

ingiustizia manifesta; Violazione del principio della “par condicio”:

secondo la ricorrente, la società Wood & Rental Corporation s. a. s.

andava esclusa dalla selezione, per una duplice ragione: anzitutto, la

procedura era stata indetta per l’affidamento della “gestione degli impianti

sportivi comunali”, e alla stessa potevano partecipare operatori dello

specifico settore, ovvero “società e associazioni sportive dilettantistiche,

enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni

sportive nazionali, compresi eventuali raggruppamenti dei medesimi

soggetti”, laddove la controinteressata non era una società sportiva

dilettantistica e la locuzione “e” era “ontologicamente preposta a

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richiedere tale qualifica ad entrambi gli operatori che si sono intesi

congiungere”, tant’era vero che il bando non aveva utilizzato la stessa

qualifica per le altre categorie (quali le cooperative); del resto, la stessa

controinteressata era “operatore estraneo allo specifico settore della

gestione di impianti sportivi”, posto che, come risultava dalla visura

storica, la stessa svolgeva quale attività prevalente “fabbricazione di

imballaggi” in legno, e quale “attività secondaria esercitata dal

3/06/2014”, noleggio e montaggio di attrezzature per lo spettacolo

(scenografie, stand); consulenze artistiche e tecniche in campo musicale;

ma era all’attività principale, secondo la ricorrente, che occorreva far

riferimento, per verificare la conformità rispetto alle previsioni del bando

(seguiva l’esposizione di giurisprudenza a sostegno); in ogni caso, anche a

voler esaminare, in via di ipotesi, l’attività secondaria “noleggio e

montaggio di attrezzature per lo spettacolo (scenografie, stand);

consulenze artistiche e tecniche in campo musicale”, ugualmente la stessa

non risultava, ad avviso della ricorrente, pertinente; inoltre, “i codici

ATECO assegnati dal Registro delle Imprese, non riportano l’attivazione

di alcun’altra attività se non quella di imballaggio e montaggio di strutture

e noleggio impianti”, ovvero si era “in presenza di un operatore che

svolge tutt’altra attività”; in secondo luogo, anche nell’oggetto sociale

mancava la previsione di tale specifica attività, posto che

controinteressata presentava il seguente oggetto: “1 il noleggio,

installazione e trasporto di materiali vari per l’organizzazione e la

realizzazione di spettacoli musicali, di concerti e di manifestazioni teatrali,

nonché di manifestazioni di qualunque altro tipo; 2 la vendita di

strumenti musicali ed attrezzature elettroniche connesse, al minuto e/o

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all’ingrosso, e relativa assistenza tecnica; 3 le prestazioni e le consulenze

artistiche e tecniche in campo musicale; 4 l’organizzazione e la

promozione di spettacoli musicali di qualsiasi genere; 5 l’import e l’export

di attrezzature musicali; 6 la gestione di impianti, teatri tenda e/o qualsiasi

struttura idonea alla realizzazione di spettacoli musicali, teatrali,

cinematografici, televisivi, radiofonici, sportivi e di congressi, convegni di

qualsiasi tipo” era in definitiva illegittima, “sotto il profilo istruttorio e

motivazionale, l’ammissione alla gara disposta in mancanza di un giudizio

di inidoneità professionale che non può dirsi effettuato come risulta

anche dalla sua domanda dove non vi è alcun collegamento con l’oggetto

della prestazione messa a gara”; e detta circostanza ben si sarebbe potuta

evidenziare in sede di gara, “se solo l’Amministrazione avesse adempiuto

all’onere della comunicazione delle sedute”;

II) Violazione d. l.vo n. 16312006, l. n. 241/1990 e d. P. R. n. 270/2010;

della lex specialis di gara – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria,

carenza di motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia

manifesta; Violazione del principio della par condicio: la controinteressata

andava esclusa, anche per la mancata dichiarazione da parte del socio

accomandatario (Fiorillo Manuel) dei requisiti di carattere generale ex art.

38 del codice dei contratti pubblici, che esclude dalla partecipazione alle

procedure di affidamento alcune categorie di soggetti e prevede che il

concorrente attesti il possesso dei requisiti mediante dichiarazione

sostitutiva, ai sensi del d. P. R. n. 445/2000; e le dichiarazioni di cui

all’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), in caso di società in accomandita

semplice, andavano rese individualmente anche dai soci e dal direttore

tecnico;

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III) Violazione d. l.vo n. 163/2006, l. n. 241/1990 e d. P. R. n. 270/2010;

della lex specialis di gara; Eccesso di potere per difetto d’istruttoria,

carenza di motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia

manifesta; Violazione del principio della par condicio: l’attribuzione, alla

controinteressata, di un punteggio maggiore rispetto alla ricorrente,

costituiva per quest’ultima “una determinazione illogica e irrazionale”;

l’Amministrazione non avrebbe “analizzato minimamente l’offerta

essendosi limitata a riportare un punteggio senza svolgere alcuna analisi”;

la dedotta “inidoneità professionale”, oltre a rendere necessaria

l’estromissione da gara, in ogni caso doveva costituire “il presupposto

della valutazione dell'offerta tecnica”, laddove la commissione di gara, e

quindi l’amministrazione, “disattendendo le chiare prescrizioni di gara,

non ha nemmeno accordato la preferenza alle associazioni accreditate”,

come la ricorrente, essendo previsto che “nella fase di valutazione del

progetto la commissione terrà conto prioritariamente delle associazioni

accreditate ad enti di propaganda sportiva ed iscritte all’albo nazionale

registro CONI”; sicché la ricorrente aveva riportato un minor punteggio

per rapporti certificati con altre associazioni, mentre la controinteressata

aveva avuto un punteggio maggiore, per la sola manifestata volontà di

voler addivenire a rapporti con associazioni; era sufficiente l’esame della

relazione, allegata all’offerta tecnica da parte della controinteressata, per

appurare che la stessa, onde cercare d’ovviare alla sua totale estraneità

rispetto allo specifico settore, aveva “ancorato la propria offerta ad

elementi del tutto ipotetici (e) anche per questo non valutabili”; l’offerta,

in pratica, non sarebbe stata, dalla Commissione, “mai concretamente

analizzata”, tanto da venir aggiudicato l’appalto a un’offerta, “talmente

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carente da compromettere lo stesso svolgimento del servizio” (seguiva,

con riferimento ad ogni voce, attributiva di punteggio per l’offerta

tecnica, la relativa analisi, allo scopo di “evidenziarne la irragionevolezza”,

e per la quale, per ovvie ragioni di sintesi, si rinvia alla lettura dell’atto

introduttivo del giudizio);

IV) in via del tutto subordinata, nella denegata ipotesi che le precedenti

censure fossero state disattese, andava in ogni caso disposto, secondo la

ricorrente, l’annullamento dell’intera procedura concorsuale: e, infatti, la

prima seduta pubblica, dell’8.04.2015, iniziata alle ore 10 e conclusa alle

ore 13, nella quale s’era aperta e controllata tutta la documentazione

amministrativa, relativa a ben 41 domande di partecipazione, nonché

proceduto alla contestuale apertura anche delle offerte tecniche, era

“assolutamente nulla”, perché l’Amministrazione aveva omesso di

preavvertire i concorrenti del giorno stabilito, quale prima seduta di gara

pubblica, onde consentire agli stessi di parteciparvi; del resto, il bando

prevedeva espressamente la pubblicità, e tutta l’attività di apertura delle

buste, n. 1 e n. 2, non poteva essere svolta nel medesimo giorno; sicché

l’Amministrazione aveva errato, allorquando nella medesima seduta aveva

anche proceduto all’apertura della busta, contenente l’offerta tecnica: e il

non aver consentito alcuna reale partecipazione avrebbe fatto venir

meno, in particolare, secondo la ricorrente, la stessa natura pubblica della

seduta; di conseguenza, quest’ultima non aveva potuto “immediatamente

contestare le carenze in capo all’aggiudicataria, con sicura esclusione della

stessa” (in definitiva: “Anche in assenza di specifiche previsioni della lex

specialis, la mancata comunicazione ai concorrenti della data di

svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi, inducendo la

17

violazione del principio di pubblicità, costituisce vizio insanabile della

procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione,

invalidandolo, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della

parità di trattamento, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed

all’imparzialità dell’azione amministrativa”).

Si costituiva in giudizio la Wood & Rental Corporation s. a. s.,

depositando ricorso incidentale, diretto avverso tutti i verbali di gara, in

particolare quello n. 1 dell’8.04.2015, nella parte in cui documentavano

l’ammissione alla gara della A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi, nella

procedura indetta dal Comune di Pellezzano per l’affidamento della

gestione della struttura sportiva di Via Medaglie D’Oro; evidenziava

come la ricorrente principale non avesse indicato gli oneri per la

sicurezza, nella propria offerta economica, omissione che costituiva causa

di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, anche in assenza di

un’espressa previsione nel bando di gara, e articolava le seguenti censure

in diritto:

I) Violazione e falsa applicazione artt. 86 – 87 D. Lgs. 163/2006:

nell’allegata offerta economica della A. S. D. Grimaldi non vi era traccia

degli oneri per la sicurezza, e tale omissione, secondo un consolidato

indirizzo giurisprudenziale, doveva comportare l’esclusione dalla gara,

tanto più che nel bando (pag. 6 –rectius: 2 – punto 3) era previsto che: “La

gestione comprende la disciplina dell’affluenza del pubblico con

assunzione degli oneri di sicurezza e responsabilità civile per danni a terzi

di qualsiasi natura”;

II) Violazione e falsa applicazione art. 75 co. 8 D. lgs. 163/2006: l’offerta

economica della A. S. D. Grimaldi risultava altresì carente dell’impegno di

18

un fideiussore al rilascio di una garanzia, per l’ipotesi in cui la ricorrente

principale fosse risultata aggiudicataria; la norma indicata disponeva, al

riguardo, che: “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione,

dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per

l’esecuzione del contratto di cui all'articolo 113, qualora l’offerente

risultasse affidatario”; e secondo la giurisprudenza, il solo fatto che sia

stato omesso a corredo dell’offerta, l’impegno di un fideiussore rilasciare

la cauzione definitiva ex art. 113 del Codice dei Contratti pubblici,

comporta la necessaria ed inderogabile esclusione dalla gara, senza che

possa residuare, in capo alla stazione appaltante, alcun potere

discrezionale.

Si costituiva in giudizio il Comune di Pellezzano, con memoria in cui

analiticamente controdeduceva alle doglianze di parte ricorrente; riguardo

alla prima, osservava che – diversamente da quanto sostenuto da

controparte – non era prevista, dal bando, alcuna specifica iscrizione

camerale, né alcuna specifica esperienza pregressa; del reso, ogni

eventuale limitazione dei soggetti, ammessi a partecipare alla procedura,

in base alla loro natura giuridica, sarebbe stata inammissibile; quanto alla

seconda, osservava come il bando non prevedesse un’espressa

dichiarazione, da parte del socio accomandatario, e come in ogni caso,

ove ritenuta necessaria, detta dichiarazione fosse emendabile, tramite il

soccorso istruttorio; quanto alla terza, opinava che le argomentazioni

della ricorrente impingevano nella sfera della discrezionalità valutativa

della Commissione di gara, come tale sottratta al sindacato

giurisdizionale, e come facesse difetto la prova di resistenza, nel senso

che non era dimostrato che una diversa valutazione dei progetti avrebbe

19

consentito, alla stessa ricorrente, di colmare il divario di oltre otto punti,

che la separava dall’aggiudicataria; tanto più che si trattava, nella specie, di

una concessione di servizi, come tale sottratta alla puntuale disciplina del

diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici; quanto alla quarta,

rilevava come la data e l’ora di svolgimento della seduta pubblica fossero

stati resi noti con avviso, pubblicato sul sito dell’ente, e come i

concorrenti fossero stati anche avvisati di tale seduta con una e-mail,

all’indirizzo, dalle stesse indicato in sede di partecipazione a gara.

Seguiva il deposito, nell’interesse della controinteressata, di un atto di

motivi aggiunti, diretto avverso gli stessi atti, gravati in sede di ricorso

incidentale; premesso che a quanto già evidenziato nell’incidentale,

occorreva aggiungere la carenza dei requisiti d’ammissione, di cui all’art.

38 d. lgs. 163/2006, da parte della ricorrente principale, atteso che la

certificazione allegata attestava che la A. S. D. Grimaldi aveva

un’esposizione debitoria, pari a € 17.813,99 con la Pellezzano Servizi s. r.

l., società a prevalente capitale pubblico del Comune di Pellezzano, la

Wood & REntal Corporation s. a. s. articolava le seguenti ulteriori

censure in diritto:

I) Violazione e falsa applicazione art. 38 comma 1 lett. f – g del D. 1gs.

163/2006: la ricorrente principale era debitrice di € 17.813,99 nei

confronti della Pellezzano Servizi s. r. l., sicché la sua consolidata

morosità costituiva causa d’esclusione, erroneamente ignorata dalla

stazione appaltante (la norma indicata attribuisce il potere di escludere i

concorrenti che, “secondo motivata valutazione della stazione appaltante

hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle

prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”); e, ai

20

fini dell’applicazione della norma, era sufficiente che l’inadempienza del

concorrente fosse stata accertata, in sede amministrativa;

II) Violazione e falsa applicazione art. 7 disciplinare di gara: l’illegittimità,

denunziata nel precedente motivo di ricorso, rilevava anche quale

violazione della lex specialis di gara, posto che l’art. 7 del bando

richiedeva, infatti, ai concorrenti la dichiarazione “di non trovarsi nelle

situazioni previste come causa di esclusione dall’art. 38 d. lgs. 163/2006”;

sicché, nel rendere la suddetta dichiarazione, controparte aveva formulato

un’affermazione non veritiera, stante il debito accertato, che escludeva la

sussistenza del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. f – g del d. lgs.

163/2006, e che doveva essere sanzionata con l’esclusione dalla gara.

Seguiva il deposito, nell’interesse delle ricorrenti, principale e incidentale,

di memorie difensive, in cui entrambe replicavano alle censure, svolte

rispettivamente nei loro confronti nei gravami, incidentale e principale.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 22.10.2015, la Sezione

pronunziava ordinanza, circa la domanda cautelare, presentata dalla

ricorrente principale, del seguente tenore: “Rilevato che sussistono, prima

facie, i requisiti di estrema gravità e urgenza del danno, tali da legittimare la

concessione dell’invocata – da parte ricorrente – tutela cautelare, atteso

che la stessa ricorrente gestisce ancora l’impianto per cui è causa, e tanto

nelle more della definizione del merito, per il quale si fissa sin d’ora

l’udienza, specificata in dispositivo; Rilevato che sussistono eccezionali

motivi per compensare tra le parti le spese di fase; P.Q.M. Il Tribunale

Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno

(Sezione Prima) Accoglie la domanda cautelare, nei sensi di cui in

21

motivazione,e per l’effetto sospende gli atti impugnati. Fissa per la

trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 26.01.2016”.

Dopo il deposito di documentazione, da parte della ricorrente, attinente

alla notificazione della suddetta ordinanza al Comune di Pellezzano,

all’odierna udienza pubblica il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Osserva il Tribunale come vadano prioritariamente esaminati il ricorso

incidentale della controinteressata (nonché aggiudicataria), Wood &

Rental Corporation s. a. s., e i successivi motivi aggiunti, depositati dalla

medesima, in conformità al piano insegnamento della giurisprudenza,

secondo cui: “Nei giudizi amministrativi di primo grado aventi ad oggetto

procedure di gara deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al

ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente), che sollevi

un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non

aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara o

vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero sarebbe dovuto

essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione”

(Consiglio di Stato, Sez. V, 11/12/2015, n. 5651).

Ciò posto, e iniziando dal ricorso incidentale, per così dire, principale

(perché seguito dai motivi, aggiunti allo stesso incidentale), e, in

particolare, dalla sua prima censura, rileva il Collegio che, ai sensi dell’art.

20, comma 1, del d. l.vo 163/2006: “L’aggiudicazione degli appalti aventi

per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata

esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65

(avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225

(avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”; e l’all. II B al Codice degli appalti,

22

al n. 26, prevede, per l’appunto, gli appalti di “servizi ricreativi, culturali e

sportivi”, entro cui deve, evidentemente, ritenersi compreso quello in

esame.

Ne deriva l’inapplicabilità, alla specie, della disciplina legislativa,

asseritamente violata da parte della ricorrente principale, vale a dire degli

artt. 86 – 87 del d. l.vo 163/2006, in tema di necessaria indicazione,

nell’offerta economica, degli oneri aziendali di sicurezza; la soluzione si

ricava, del resto, anche dall’esame della giurisprudenza, nella quale s’è

affermato: “Nelle gare pubbliche aventi ad oggetto l’aggiudicazione di

appalti di servizi è obbligatoria l’indicazione, nell’offerta, degli oneri di

sicurezza c.d. interni/aziendali, dovendosi intendere sottratti a questo rigore, per

un verso, gli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale e, per altro verso, in

caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis, gli appalti di servizi rientranti

nelle tipologie di cui all’all. II B. d. lg. 12 aprile 2006, n. 163, atteso che l’art. 20

dello stesso Codice non rinvia alle regole sugli oneri di sicurezza; ma per

gli appalti di servizi, che non rientrano nelle succitate fattispecie

derogatorie e sono suscettibili di dar luogo a problematiche di sicurezza

sul lavoro, le regole da applicare sono le stesse, di carattere generale, che

l’Adunanza plenaria ha enunciato per le gare aventi ad oggetto appalti di

lavori, considerato anche che l’adempimento del succitato onere non

comporta una particolare onerosità o complessità per le aziende

interessate” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11/12/2015, n. 5651).

Nella specie, dall’esame del bando di gara, non risulta alcuna prescrizione

in tal senso, in particolare per quanto concerne il contenuto della busta n.

3), dedicata all’offerta economica; né le superiori conclusioni possono

revocarsi in dubbio, come dedotto dalla controinteressata, perché la lex

23

specialis della pubblica selezione de qua, alla pag. 2, punto n. 3, prevedeva

come la gestione, tra gli altri, dell’impianto sportivo polivalente di via

Cap. Pastore in Capriglia, comprendesse “la disciplina dell’affluenza del

pubblico con assunzione degli oneri di sicurezza e responsabilità civile per

danni a terzi di qualsiasi natura”, la qual previsione si riferisce,

testualmente, agli oneri di sicurezza, relativi all’affluenza del pubblico

all’impianto, e quindi, senza dubbio, a un fenomeno di natura

assicurativa, diverso da quello, dell’indicazione degli oneri di sicurezza cd.

interni, nell’offerta economica (la necessità della cui indicazione, lo si

ribadisce, sarebbe comunque occorsa, nella sezione del bando,

specificamente riservata all’offerta economica).

Il tutto, senza considerare che, nella specie – come si ricava dall’art. 2

della lex specialis – la gara aveva ad oggetto “la concessione della gestione

degli impianti sportivi” comunali, “ai sensi degli artt. 30 (concessione di

servizi) e 83 (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)”; ne

deriva che l’esplicita assimilazione (cfr. anche l’art. 13 del bando dove si

parla di “contratto di concessione”) della procedura de qua a una

concessione di servizi (del resto ricavabile anche dalle caratteristiche

specifiche del rapporto: pag. 3, art. 3: “le tariffe d’uso saranno concordate

con l’Amministrazione Comunale (…) e saranno introitate dal

concessionario” che si pone in correlazione con l’art. 30 cpv. del d. l.vo

163/2006: “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del

concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e

di sfruttare economicamente il servizio”), postula l’applicazione dell’art.

30, comma primo, del Codice degli Appalti, secondo cui: “Salvo quanto

24

disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano

alle concessioni di servizi”.

Tanto si riverbera, non soltanto sulla prima censura incidentale, sopra

esaminata, la quale viepiù viene smentita, fino a scolorarsi del tutto, in

virtù di tale assimilazione, ma anche sulla seconda doglianza dello stesso

ricorso incidentale, imperniata sulla mancata indicazione, nell’offerta

economica della ricorrente principale, dell’impegno del fideiussore al

rilascio della cauzione definitiva (art. 75, comma 8, d. l.vo 163/2006).

In giurisprudenza s’è, infatti, affermato: “Una concessione di servizi, in

linea di principio, resta assoggettata alla disciplina del Codice degli

Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa,

non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al

successivo art. 75” (T. A. R. Napoli (Campania), Sez. I, 3/05/2012, n.

2014).

Conforme anche la seguente, ulteriore, massima: “In tema di

aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale, va rilevato che non si

tratta di una gara d’appalto per l’affidamento di un servizio, bensì di una

concessione di servizi, per la quale opera l’art. 30, d. lg. n. 163 del 2006 e

quindi, salvo quanto ivi previsto, viene esclusa l’applicazione delle

disposizioni del Codice dei Contratti: infatti, tenuto conto dell’assunzione

dell’alea del servizio a carico del concessionario e non

dell’amministrazione affidante, trova applicazione l’art. 30, comma 2, d.

lg. n. 163 cit., trattandosi di gara in cui la controprestazione a favore del

concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e

di sfruttare economicamente il servizio, così restando esclusa la

riconducibilità della stessa all’appalto di servizi (nella specie, in

25

particolare, il Collegio ha rilevato come non potesse trovare applicazione

la norma dell’art. 75, comma 1 e comma 8, d. lg. n. 163 cit.)” (T. A. R.

Veneto, Sez. I, 13/02/2012, n. 224).

Stabilito, pertanto, che il ricorso incidentale, per così dire, “principale”,

non è fondato, e trascorrendo all’esame dei motivi aggiunti al gravame

incidentale in trattazione, s’osserva che le sue due censure, da trattarsi

unitariamente, neppure possono essere accolte.

La Wood & Rental Corporation s. a. s., in particolare, pretenderebbe che

fosse decretata l’esclusione, dalla gara, della ricorrente principale, perché

la stessa, avendo sottoscritto, nel 2013, un contratto con la Pellezzano

Servizi s. r. l., per la gestione del Palazzetto dello Sport di Capriglia, ed

essendo debitrice, nei confronti della stessa Pellezzano Servizi, di una

cifra pari, secondo calcoli effettuati – peraltro contestati dall’A. S. D.

Roberto Grimaldi – a € 17.813,99, sarebbe incorsa nella causa

d’esclusione, prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f) – g), del d. l.vo

163/2006, per aver commesso grave negligenza nell’esecuzione delle

prestazioni, affidate dalla stazione appaltante (prima censura aggiuntiva),

ovvero per aver dichiarato falsamente di non trovarsi nelle situazioni,

previste come cause di esclusione dall’art. 38 cit., il che sarebbe stato

smentito, proprio dall’esistenza del suddetto debito, nei confronti della

Pellezzano Servizi s. r. l. (seconda censura aggiuntiva).

In disparte quanto sopra osservato, dell’essere annoverato, il servizio in

questione, tra quelli sportivi, con la conseguente limitatissima applicabilità

delle disposizioni del codice degli appalti, discendente dal suo

inserimento tra i servizi esclusi, di cui all’all. II B al codice degli appalti, il

ragionamento non può, in ogni caso, essere condiviso: premesso che,

26

nella specie, evidentemente non viene in rilievo – per non essere stata

neppure dedotta – l’ipotesi di cui alla lett. g) dell’art. 38 comma 1 cod.

app. (aver commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto

agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la

legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”), con

conseguente irrilevanza d’ogni richiamo alla tematica del “debito” di

natura contributiva e tributaria, e alla sua valenza ostativa, ai fini del

contrarre con la P. A., occorre porre in risalto che la lett. f) dell’art., 38

cit., prevede che siano esclusi dalla partecipazione alle procedure

contrattuali a evidenza pubblica le imprese che “secondo motivata

valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza

o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione

appaltante che bandisce la gara”: occorrerebbe, pertanto, per l’operatività

della norma, un duplice presupposto, vale a dire di aver agito negligentemente

nell’esecuzione di prestazioni “affidate dalla stazione appaltante”, nonché una

“motivata valutazione” della medesima stazione appaltante, circa tale negligenza.

Orbene, tali requisiti fanno entrambi difetto: le prestazioni di cui s’è

denunziata l’imperfetta esecuzione, da parte dell’A. S. D. Roberto

Grimaldi, sono intercorse, anziché con la stazione appaltante (Comune di

Pellezzano), con la Pellezzano Servizi s r. l., soggetto diverso dal

Comune, sia pure società a prevalente capitale pubblico, emanazione di

detto Comune (come affermato dalla ricorrente incidentale); il che spiega,

del resto, perché la stazione appaltante non abbia affatto tenuto conto di

tale rapporto di credito/debito, proprio perché sorto tra la concorrente e

un soggetto, diverso dall’ente (il quale, quindi, non poteva effettuare

alcuna “motivata valutazione” circa lo stesso).

27

In pratica, dai principi del divieto dell’analogia in malam partem e da quello

della tassatività delle cause di esclusione, discende che giammai – nel caso

prospettato dalla ricorrente incidentale – si sarebbe potuta disporre

l’estromissione della concorrente per un debito, qualora sussistente,

tuttavia sorto nei confronti di un soggetto giuridico, diverso dalla stazione

appaltante (sia pur sua diretta emanazione); e che, pertanto,

correlativamente, alcun deficit dichiarativo può scorgersi, nell’attestazione

sostitutiva d’atto notorio resa, sul punto, dal legale rappresentante della

ricorrente principale, ai sensi dell’art. 38 cpv. del d. l.vo 163/2006; e

tanto, a prescindere da qualsiasi considerazione circa le contestazioni

mosse, dalla ricorrente principale, circa la stessa esistenza, e l’ammontare,

del debito in questione (cfr. il documento, allegato alla memoria difensiva

del 22.10.2015).

Accertato, dunque, definitivamente che il ricorso incidentale, e i

correlativi motivi aggiunti, vanno respinti, occorre ora passare all’esame

del ricorso principale, proposto dall’A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi,

avente di mira (secondo le sue due prime doglianze) l’estromissione

dell’aggiudicataria Wood & Rental Corporation s. a. s. dalla gara; la critica

ai punteggi assegnati dal seggio di gara a quest’ultima, e quindi la

sostituzione della ricorrente alla controinteressata, nell’aggiudicazione

della medesima gara (terza censura); la nullità dell’intera procedura (e

quindi la ripetizione della gara), per violazione degli obblighi di pubblicità

delle sedute, giusta quanto affermato nel quarto, e ultimo, motivo di

ricorso.

La prima censura, impingente nell’illegittima ammissione a gara della

controinteressata, estranea allo specifico settore della gestione degli

28

impianti sportivi, in quanto svolgente quale attività primaria, attestata dal

certificato camerale, quella di fabbricazione d’imballaggi in legno, e come

attività secondarie, comunque, compiti non congruenti, rispetto al

concreto contenuto del servizio da svolgere, non è fondata; valgano, per

disattenderla, le considerazioni, espresse nella memoria difensiva

dell’Amministrazione Comunale di Pellezzano, la quale, sul punto, ha

osservato: “La procedura in esame concerne l’affidamento in gestione di

impianti sportivi. Non si versa in tema di affidamento di servizi, bensì di

concessione di servizi, ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti, come

richiamato dalla lex specialis. Tanto premesso, alla luce dell’art. 4 del

bando, la partecipazione era consentita, oltre che alle società e alle

associazioni sportive, anche agli imprenditori individuali e società

cooperative (con previsione ampia ed estensiva). In altri termini,

contrariamente a quanto ipotizzato ex adverso, la partecipazione non era

limitata a mere forme associative, tantomeno ai soli operatori sportivi.

Del resto, un’impropria limitazione sul punto sarebbe stata censurabile e

viziante. Al contempo, non erano previsti una specifica iscrizione

camerale, un preciso codice ATECO, né lo svolgimento di attività

analoghe o una comprovata esperienza. Nulla in tal senso si rinviene negli

atti indittivi della procedura. Per la selezione delle proposte era prevista

l’attribuzione di massimo 100 pt., ripartiti tra l’offerta economica (max 30

punti – busta C) e la proposta tecnica (recte: un progetto di intervento

pluriennale – busta B), con attribuzione di max 70 pt. Per il progetto

d’intervento l’art. 8 del bando indicava anche i subpunteggi, ovvero: a)

punti 35: organizzazione di manifestazione sociali e sportive; b) punti 15:

capacità di sinergie con altre realtà associative del territorio; c) punti 10:

29

agevolazioni ai disabili; d) punti 10: attività per la terza età. Com’è agevole

evincere, l’attribuzione del punteggio riguardava, correttamente e

unicamente, le attività proposte e le iniziative, previste in fase di gestione.

Non rilevavano, cioè, le esperienze pregresse o le attività già svolte, onde

evitare una commistione tra requisiti storici ed elementi della proposta

negoziale da valutarsi”. (…) “Con il primo motivo controparte contesta

l’ammissione a gara dell’aggiudicataria, per una supposta diversità tra

l’iscrizione camerale posseduta da quest’ultima e quella, asseritamente

richiesta dalla lex specialis. Tale censura si fonda su una petizione di

principio. Il bando di gara non prescriveva alcuna specifica iscrizione

camerale. Non era prevista alcuna pregressa esperienza specifica nel

settore. In tale ottica, la partecipazione era consentita ai soggetti

individuati dal bando, indipendentemente dall’attività già concretamente

esercitata. Né, sul punto, vi è un’espressa e puntuale censura della lex

specialis. Né può revocarsi in dubbio che la natura societaria del

concorrente sia di maggiore garanzia (rispetto ad una mera associazione

non riconosciuta) per l’Ente proprietario. Soprattutto, il dato è dirimente,

una limitazione dei soggetti ammissibili (in base alla loro natura giuridica)

sarebbe risultata illegittima”.

Le suddette considerazioni possono sottoscriversi, perché adeguate alla

realtà della documentazione di gara, con l’ulteriore osservazione che, se

effettivamente la lett. a) dell’art. 4, sui soggetti ammessi, sembrerebbe

limitare la platea dei concorrenti alle sole “società (…) sportive

dilettantistiche”, l’ampiezza della previsione della lett. b) fa giustizia di

tale restrittiva tesi, mercé il suo ampio riferimento a “imprenditori

individuali e società cooperative” (senza specificazioni di sorta); ed è, del

30

resto, ovvio che sarebbe stato illogico, oltre che discriminatorio, un

bando, che avesse ammesso soltanto gli imprenditori individuali e le

società cooperative, estromettendo, dalla partecipazione alla selezione in

oggetto, le imprese, costituite non in forma individuale, bensì associata,

ovvero ogni altra società, che non avesse assunto forma di cooperativa.

Sicché, in tale prospettiva, si scolorano, sino a perdere di rilievo, le

osservazioni, contenute in ricorso, circa l’oggetto primario, e quello

secondario, dell’attività del controinteressato (in disparte che, nell’oggetto

sociale del medesimo, era comunque compresa “la gestione di impianti

(...) e/o qualsiasi struttura, idonea alla realizzazione di spettacoli (…)

sportivi”).

Del resto, se, per la giurisprudenza, è vero che: “In conformità con

quanto previsto dall’art. 39, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, per “attività

inerente” si deve intendere l’attività prevalente o principale esercitata e

non quella secondaria, essendo la prima l’unica che rileva ai fini

dell’iscrizione nel Registro delle imprese e ciò anche in ossequio alla

“ratio” del cit. art. 39, e cioè garantire l’effettivo possesso dei requisiti di

idoneità professionale”, è altrettanto vero che ciò vale, secondo la stessa

massima, esclusivamente: “Nel caso in cui il bando di gara pubblica

richieda il possesso dell’iscrizione nel Registro delle imprese per attività

inerenti all’affidamento pubblico” (Consiglio di Stato, sez. IV,

2/12/2013, n. 5729).

Si rientra, cioè, nell’ambito dell’argomentazione, spesa dalla difesa della

stazione appaltante, circa l’assenza, nella lex specialis di gara, del requisito

del possesso dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per attività,

corrispondenti a quelle, oggetto dell’appalto; ciò, in disparte la, pur

31

dirimente, considerazione secondo la quale, trattandosi di concessione di

servizi, l’oggetto della stessa – e la sua rimuneratività, fondata, come detto

sopra, sull’incameramento delle tariffe d’uso dell’impianto sportivo –

appare senz’altro compatibile con una gestione, dell’impianto medesimo,

svolto in forma societaria e con criteri imprenditoriali, sia pur ovviamente

non disgiunta da logiche di promozione dei giovani, dei diversamente

abili e degli anziani, oltre che da finalità d’aggregazione sociale e

d’inserimento in ambito sportivo, della tensione verso le quali testimonia,

peraltro, piuttosto che la qualifica soggettiva della singola impresa od

associazione concorrente, la validità del progetto pluriennale, proposto ai

sensi dell’art. 8 – lett. A) del bando.

Ne deriva, in conclusione, l’infondatezza della prima censura.

Quanto alla seconda, dalla già rilevata inapplicabilità, alla procedura di

selezione pubblica in argomento, della disciplina, di cui all’art. 38 d. l.vo

163/2006, in conseguenza della sua riconducibilità ai “servizi sportivi”, di

cui all’allegato II B al codice degli appalti, e comunque dalla sua

configurabilità, quale concessione di servizi (con conseguente operatività

dell’art. 30 del d. l.vo cit.), discende l’irrilevanza della censura, in assenza

di una specifica previsione della lex specialis, che pretenda la dichiarazione

in oggetto, da parte del socio accomandatario di una società in

accomandita semplice (il bando di gara, limitandosi a richiedere la

dichiarazione, di non trovarsi nelle cause di esclusione, previste dall’art.

38 del d. lgs. 163/2006, esclusivamente al legale rappresentante della

società, o associazione, concorrente).

Tanto, in disparte – in ultima analisi – la possibile applicazione, nel caso

d’omessa dichiarazione, ex art. 38 d. l.vo cit., relativamente a un socio –

32

non legale rappresentante – della società, dell’istituto del soccorso

istruttorio, trattandosi di completare una dichiarazione già presente e non

di acquisire una dichiarazione, assolutamente mancante.

Quanto alla terza doglianza, e alla pretesa, in essa manifestata, che il

Tribunale si sostituisca al seggio di gara, rimettendo in discussione

l’attribuzione dei punteggi, dallo stesso effettuata, in modo da

determinare, in senso favorevole alla ricorrente, lo stravolgimento degli

esiti di gara, valga anzitutto, per disattenderla, il riferimento all’indirizzo

giurisprudenziale prevalente, espresso, da ultimo, nelle massime seguenti:

“Nelle gare pubbliche la commissione esaminatrice gode, per quanto

concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di

un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice

amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o

irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti” (Consiglio

di Stato, sez. III, 20/01/2016, n. 194); “Nelle gare pubbliche di appalto il

giudizio espresso dalla commissione aggiudicatrice sulla completezza

degli elaborati progettuali riguardanti l’offerta, che si traduca

nell’attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività riservata

all’Amministrazione in quanto altamente discrezionale e sindacabile in

sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di

fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta, con la

conseguenza che il ricorrente, che impugni tale giudizio, deve indicare

specifiche circostanze ed elementi di fatto non opinabili da cui sia

possibile desumere che la commissione è effettivamente incorsa in

macroscopici vizi logici e di irragionevolezza” (Consiglio di Stato, Sez.

III, 7/03/2014, n. 1072).

33

Né può sottacersi il rilievo dirimente dell’argomento difensivo, speso

dalla stazione appaltante, secondo cui, nella specie, la ricorrente principale

non ha ottemperato all’onere di fornire la cd. prova di resistenza, non

offrendo al giudicante la dimostrazione che, dall’auspicata operazione di

riparametrazione dei punteggi, assegnati in corso di gara, la stessa sarebbe

risultata effettivamente prima graduata e, quindi, aggiudicataria della

selezione pubblica in oggetto (sulla necessità di tale prova, si legga, ex

multis, la decisione che segue: “Nel processo amministrativo, la

sussistenza dell’interesse all’impugnativa implica la necessità che lo stesso

sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva util ità che può

derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, sì che deve

essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione

dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti

sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una

verifica a priori (cd. prova di resistenza) non risulti con certezza che

l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento

del ricorso” – T. A. R. Napoli (Campania), Sez. I, 2/12/2015, n. 5567).

In ogni caso, se è vero, poi, che il bando di gara prevedeva (all’art. 8, lett.

A) che, nella fase di valutazione dei punteggi, la Commissione avrebbe

tenuto “conto prioritariamente delle associazioni accreditate ad enti di

propaganda sportiva ed iscritte all’albo nazionale registro CONI”, è pur

vero che la controinteressata, nella memoria depositata il 20.10.2015, ha

fatto presente, con deduzione rimasta incontrastata, di essere iscritta, dal

14.01.2015, presso il Centro Nazionale Sportivo Libertas, ente di

promozione sportiva, regolarmente riconosciuto dal CONI.

34

In realtà, osserva il Tribunale, la ricorrente principale, conscia

dell’impossibilità, per il G. A., di sostituire il proprio apprezzamento

discrezionale a quello, espresso dal seggio di gara, ha tentato di spostare il

fulcro della censura, nel difetto di motivazione e d’istruttoria, che avrebbe

caratterizzato l’agire della Commissione, e, di conseguenza, della stazione

appaltante; ma è evidente che un’operazione di tale genere, in ogni caso,

sarebbe destinata, inevitabilmente, a scontrarsi con l’orientamento

giurisprudenziale prevalente, secondo cui: “Nel caso di gara pubblica da

aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,

una volta fissati i parametri idonei a garantire la trasparenza e

l’imparzialità dell'Amministrazione, il punteggio numerico assegnato a

ciascun partecipante è di per sé valutazione sufficiente a giustificare la

scelta della P. A., senza alcuna necessità di esplicitare in maniera

discorsiva le ragioni che supportano ciascun punteggio che, peraltro,

possono per relationem riferirsi proprio ai descrittori verbali già indicati nel

bando e nel disciplinare. In questo caso, il punteggio assegnato permette

senz’altro di ricostruire il filo logico che lo collega alla proposta

progettuale (come più o meno rispondente a quanto richiesto con

riferimento alle singole migliorie) e di risalire dunque agli elementi utili a

suffragare la coerenza e l’attendibilità delle conclusioni raggiunte dalla

Commissione, posto che le indicazioni numeriche non possono essere

esaminate isolatamente, ma vanno associate al sub/criterio di riferimento,

alla sua descrizione e alle esplicitazioni dei documenti di gara sul punto,

che costituiscono il veicolo per enucleare e analizzare il pertinente

capitolo dell’offerta” (T. A. R. L’Aquila (Abruzzo), Sez. I, 21/11/2013, n.

978).

35

Nella specie, all’art. 8 del bando sono stati, giusta quanto ampiamente

riferito in narrativa, sufficientemente dettagliati i criteri e punteggi di

aggiudicazione, per i settanta punti, legati al progetto d’intervento

pluriennale, da presentarsi a cura dei concorrenti, sicché – in conformità

all’indirizzo giurisprudenziale che precede – il collegamento tra tali criteri

di valutazione e il punteggio numerico, attribuito alle singole offerte

tecniche dal seggio di gara, implica come non sia ravvisabile, nell’operato

dello stessa commissione, il deficit motivazionale e istruttorio, denunziato,

invece, come presente, dall’A. S. D. Roberto Grimaldi, nell’atto

introduttivo del giudizio.

In definitiva, la terza doglianza, in trattazione, non è accoglibile, per i

motivi dianzi espressi, e ciò indipendentemente dall’analisi delle

incongruenze, rilevate dalla ricorrente rispetto ai punteggi, ascritti dalla

commissione giudicatrice ai sub – criteri e ai sub – punteggi enucleati dal

bando, analisi comunque irrimediabilmente inficiata – come osservato in

precedenza – dalla mancata puntuale prova di resistenza, in assenza della

quale ogni approfondimento, in proposito, si rivelerebbe superfluo.

Né, del resto, il superamento della rilevata assenza, nell’atto introduttivo

del giudizio, della prova in questione può derivare, ad avviso del Collegio,

dalla sopravvenuta relazione tecnica, a firma dell’ing. Postiglione, del

16.10.2015, allegata alla memoria difensiva della ricorrente, del

20.10.2015: ciò in quanto, un eventuale valore integrativo, sul punto, delle

censure, espresse in sede di ricorso, si scontrerebbe con la violazione del

contradditorio, discendente dall’essere richiamata, la stessa relazione,

all’interno di uno scritto difensivo, non notificato alle controparti (in

disparte ogni profilo di tardività); tanto, a prescindere dalla circostanza

36

che la stessa relazione, con il pretendere di sostituire – alla valutazione

della Commissione – una diversa e alternativa ricostruzione dei punteggi,

assegnati ai progetti di intervento pluriennale, rispettivamente presentati

dalla stessa ricorrente e della controinteressata, finirebbe con lo scontrarsi

con la stessa tendenza della giurisprudenza, riferita sopra, secondo la

quale nelle gare pubbliche la Commissione aggiudicatrice, chiamata ad

individuare l’offerta tecnica economicamente più vantaggiosa, mediante

l’attribuzione di punteggi ai diversi elementi della stessa, gode di un’ampia

discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale, se

è in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenta

macroscopiche irrazionalità ed incongruenze, atteso che il riscontro del

giudice amministrativo, su tali valutazioni discrezionali, deve essere svolto

in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di

legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione

dell’Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato

della giurisdizione di legittimità nella sfera, ad essa riservata (in tali sensi,

da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 15/01/2016, n. 112).

Quanto alla quarta, e ultima, doglianza, sollevata nell’atto introduttivo del

giudizio, implicante la richiesta di declaratoria di nullità delle operazioni

di gara, per la dedotta violazione del principio di pubblicità delle sedute

della commissione aggiudicatrice, il Collegio, nel rinviare alla narrativa per

il dettaglio della censura, osserva:

il bando di gara, all’art. 10, prevedeva, tanto per la verifica della

documentazione amministrativa, quanto per l’apertura della busta

contenente l’offerta economica, entrambe da svolgersi in seduta pubblica,

che sarebbe stata data comunicazione della data, attraverso il sito

37

istituzionale dell’ente, laddove lo stesso bando non prevedeva alcuna

comunicazione individuale, da inviarsi alle ditte concorrenti;

la difesa del Comune ha allegato, alla propria costituzione in giudizio, la

documentazione, comprovante la pubblicazione, sulla prima pagina del

sito istituzionale dell’ente, sia, in data 31.03.2015, dell’avviso, circa la data

di svolgimento della prima seduta di gara (pubblica), fissata per il giorno

8.04.2015, sia, in data 6.07.2015, dell’avviso, circa la data di svolg imento

della seduta per l’apertura della busta n. 3) – offerta economica, fissata

per il giorno 14.07.2015.

Conformemente a tali osservazioni, se ne desume l’infondatezza della

censura, nella parte in cui la stessa tende a stigmatizzare la violazione del

principio della pubblicità delle sedute, ogni altra considerazione al

riguardo, contenuta nella stessa censura, presentandosi come non

dirimente.

Ci si riferisce, in particolare, all’osservazione, secondo cui il bando è stato

violato, nella parte in cui lo stesso prevedeva che “le buste saranno aperte

in distinte giornate, come appresso specificato”, laddove, in data

8.04.2015, la Commissione procedeva sia all’apertura delle buste,

contenenti la documentazione amministrativa di ben 41 ditte partecipanti,

sia alla contestuale apertura delle buste, contenenti l’offerta tecnica;

l’osservazione è senz’altro pertinente, e suffragata dall’esame del verbale

dell’8.04.2015: ma, ciò nonostante, il Tribunale ritiene che da tale

violazione, puramente formale, della lex specialis, non possa farsi

discendere alcuna nullità del procedimento di gara, come preteso dalla

ricorrente, posto che la prescrizione dell’apertura delle buste, in giorni

diversi, non pare ricollegarsi a nessun principio generale, di carattere

38

inderogabile, costituendo una mera previsione di natura organizzativa,

finalizzata alla disciplina dell’attività del seggio di gara, palesemente

derogabile; quel che piuttosto contava, era che l’esame del contenuto

delle buste, contenenti le offerte tecniche, si svolgesse (non nella seduta

pubblica dell’8.04.2015, bensì) in un successiva seduta riservata, il che è

stato (per quanto concerne l’impianto sportivo in frazione Capriglia, ciò

avveniva, in particolare, nelle sedute riservate del 6 e del 13 maggio 2015).

La dedotta circostanza, poi, che l’avviso del 31.03.2015, pubblicato sul

sito dell’ente, facesse riferimento solo all’apertura delle buste contenenti

la documentazione amministrativa, e non anche all’apertura di quelle,

contenenti l’offerta tecnica, non trova rispondenza nel tenore letterale del

suddetto avviso, nel quale si legge che: “In data 8.04.2015 si terrà (…) la

prima seduta di Commissione” (senza specificazione delle attività, da

compiersi in tale data).

Del resto, la ricorrente non ha prospettato alcun pregiudizio, che le

sarebbe derivato dal poter presenziare all’apertura delle buste, contenenti

l’offerta tecnica, che non fosse quello, di poter “contestare le carenze in

capo all’aggiudicataria, con sicura esclusione della stessa”; ma s’è visto

che le relative censure, indi formalizzate nell’atto introduttivo del

giudizio, non sono state ritenute, dal Tribunale, meritevoli

d’accoglimento.

La circostanza, inoltre, valorizzata dalla difesa della ricorrente, secondo

cui l’aver comunicato, da parte del Comune, a mezzo e-mail, in data

8.07.2015 e 15.07.2015, lo svolgimento di successive sedute della

commissione, significherebbe che tale adempimento era necessario, non

trova rispondenza, lo si ribadisce, nella lex specialis di gara, che tale forma

39

di comunicazione individuale non prevedeva, essendosi quindi trattato di

un eccesso di zelo, da parte della stessa Amministrazione.

Infine, l’osservazione di parte ricorrente, secondo cui non sarebbe stata

sufficiente la pubblicazione degli avvisi, sulla prima pagina del sito

istituzionale dell’ente, essendo necessaria anche quella all’Albo Pretorio,

in disparte la sua inammissibilità (essendo stata tardivamente formulata,

per la prima volta, nella memoria difensiva del 20.10.2015, non notificata

alle controparti), la stessa si scontra, ancora una volta, con il tenore

letterale del bando, che tale necessità inderogabile non ha affatto previsto.

In conclusione, anche la quarta censura si presenta, complessivamente,

infondata.

Dal rigetto del gravame principale deriva che non può proprio scendersi

all’esame delle istanze risarcitorie di parte ricorrente.

Stabilito, quindi, che tanto il ricorso incidentale (e i correlativi motivi

aggiunti), quanto il ricorso principale vanno respinti, ritiene il Collegio

che, sia per la soccombenza reciproca tra ricorrente e controinteressata,

sia per le peculiarità della specie, sussistono eccezionali motivi per

disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata

di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti,

principale e incidentale, e sui motivi aggiunti all’incidentale, così

provvede:

respinge il ricorso principale e le connesse istanze risarcitorie;

respinge il ricorso incidentale, e i motivi aggiunti al medesimo;

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compensa integralmente, tra le parti, le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio

2016, con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Francesco Gaudieri, Consigliere

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)