STUDIO LEGALE AVV. ROSARIO LANZETTA A F F A R I P E N A L I – C I V I L I - T R I B U T A R I

VIA ALESSIO NARBONE N. 75 - 90138 PALERMO TEL./FAX 091.217411 - AVV.LANZETTA@LIBERO.IT

TRIBUNALE CIVILE DI PALERMO

SEZIONE CONTROVERSIE DI LAVORO

RICORSO AVVERSO SANZIONE DISCIPLINARE

Per

il sig. MIRANDA Roberto, nato a Palermo il 30.09.1955 e residente in

Carini (PA) Via Giaconia n° 59 (C.F. MRNRRT55P30G273T), elettivamente

domiciliato in Palermo, Via Alessio Narbone n° 75, presso lo studio dell’Avv.

Rosario LANZETTA (C.F. LNZRSR78S15G273G), che lo rappresenta e

difende, giusta mandato reso in calce al presente atto;

CONTRO

- AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE ASP 6 di PALERMO in persona

del proprio legale rappr.te pro-tempore dom.to per la carica ex lege presso la

sede legale in Palermo Via Giacomo Cusmano n° 24 (90141);

AVVERSO

La sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione

della retribuzione per giorni tre ai sensi dell’art. 13 comma 5 lettera b) del

C.C.N.L. 2002/05 comminata con provvedimento n° 23/UDP/2011 e notificata in

data 19.05.2011 relativa al procedimento attivato con nota 33/UDP del

10.02.2011.

ED AVVERSO

Ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale

***

- Considerata l’evidente illegittimità e sproporzio ne della sanzione

disciplinare ingiustamente comminata al sig. MIRAND A Roberto, essendo

la stessa generica e non adeguatamente motivata e d el tutto priva di

riscontro fattuale e probatorio, all’uopo per una m igliore intelligibilità delle

ragioni del lavoratore si espone la seguente:

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PREMESSA IN FATTO

1) Invero, in data 19.05.2011 veniva consegnata al sig. MIRANDA Roberto

una busta, controfirmata per ricevuta, contenente una comunicazione

(protocollata in data 12.05.2011 n° 15570/PGE) prot. 1822/DP Rif. Prot. 4983

del 02/05/2011 del 06.05.2011 avente ad oggetto “ trasmissione provvedimento

disciplinare n. 23/UPD/2011 – dipendente Miranda Roberto “ diretta al Direttore

dell’U.O.T. 11 di Palermo e per conoscenza al dipendente medesimo, nella

quale veniva precisato che il provvedimento della sanzione disciplinare doveva

essere inserito all’interno del fascicolo personale del dipendente ed inoltre che

la richiesta di comunicazione di sospensione dal servizio oltre al recupero di un

debito orario, pena la relativa trattenuta delle ore non lavorate negli emolumenti

mensili.

2) All’interno di tale busta era spillato meccanicamente anche il

provvedimento disciplinare n. 23/UDP/2011 assunto dopo la seduta

dell’08.04.2011 dall’A.S.P. di Palermo con il quale veniva irrogata la sanzione

disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per

giorni tre, ai sensi dell’art. 13 comma 5 lettera b) del C.C.N.L. 2002/05 (parte

normativa quadriennio 2002/2005).

3) Tale provvedimento disciplinare trae la sua origine a seguito di una

contestazione di addebito disciplinare e contestuale convocazione prot. n.

33/UPD del 10.02.2011 con la quale a seguito di controlli disposti sul sistema di

rilevazione delle presenze si era accertato che l’odierno ricorrente al mese di

giugno 2010 aveva maturato un debito orario pari a 1019 ore e 27 minuti, come

da allegato cartellino personale riepilogativo, ragion per cui il dipendente era

invitato a presentarsi il giorno 11 marzo 2011 in via Pindemonte n° 88 allo

scopo di poter addurre del giustificazioni rispetto alla predetta contestazione.

4) Così in data 11.03.2011 il sig. MIRANDA Roberto unitamente al proprio

legale spiegavano le proprie ragioni non riconoscendo il debito orario contestato

poiché come integralmente si riporta la breve memoria depositata agli atti : - “

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alcuna violazione è stata posta dal mio assistito, atteso che non risulta da parte

alcuna in modo inconfutabile che egli abbia volontariamente omesso di timbrare

il cartellino, atteso che lo stesso era smagnetizzato ed alcun controllo è stato

operato sulle apparecchiature che ne rilevavano o a vrebbero dovuto

rilevarle il passaggio, atteso, altresì, che già pr ima del 2009 le stesse si

sono guastate periodicamente ;

- inoltre, si rileva come nei giorni in cui vengono contestate le assenze, in

verità il predetto mio patrocinato risultava presen te sui luoghi di lavori

prestando ottemperando la propria prestazione lavor ativa e ricoprendo le

proprie mansioni, come possono testimoniare coloro che con lo stesso

lavorano ;

- peraltro, risulta alquanto lacunosa la documentazione in base alla quale

si procede alla contestazione dell’eventuale addebito disciplinare, atteso che la

tardività nella creazione degli account dei singoli dipendenti ha causato

che nonostante fosse stata regolarmente redatta l’a nagrafica, tuttavia la

stessa non risultava associata alle presenze del di pendente , fatto questo

addebitabile all’organizzazione interna dell’amministrazione e visto il legittimo

affidamento da parte del dipendente sulla correttezza e buon andamento di

quest’ultima;

- ma vi è di più, a causa dei ritardi sui caricamenti delle timbrature

elettroniche ed i continui guasti delle macchinette che non riconoscevano

i cartellini - controlli che non risultano agli att i effettuati da alcunché – è

stato necessario il caricamento manuale per ricostr uire le presenze che

risulta ancora in corso e pertanto ad oggi alcuna c ontestazione può

essere mossa nei confronti del predetto prevenuto ”, ragion per cui si

chiedeva di non voler procedere nei confronti del sig. MIRANDA Roberto.

Nonostante l’odierno ricorrente avesse manifestato varie vicende e

circostante fondamentali ai fini dell’archiviazione del procedimento disciplinare,

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tuttavia immotivatamente, il comportamento di questi veniva ritenuto

parzialmente negligente.

MOTIVI IN DIRITTO

1) Si eccepisce l’illegittimità della sanzione disc iplinare inflitta per

violazione dei criteri generali previsti dall’art. 13 del C.C.N. L. 2002/05 in

riferimento all’art. 55 bis D.Lgs 165/2001; falsa a pplicazione e mancato

rispetto del principio di gradualità e proporzional ità delle sanzioni;

illegittimità della sanzione disciplinare perché co stituente comportamento

mobizzante.

Invero, dall’atto di irrogazione della sanzione disciplinare non risulta che si

sia dato atto delle ragioni del dipendente, al contrario è stato ritenuto che

“ vi sia stato da parte del dipendente un atteggiam ento di parziale

negligenza”, non comprendendosi cosa ciò voglia significare.

Difatti, non è dato intendere come possa qualificarsi una “parziale

negligenza” non avendo motivata la parte che è stata accolta da lla

commissione disciplinare in ordine alle rimostranze del dipendente , atteso

che fra loro risultavano eziologicamente connesse e l’accoglimento di una

soltanto di esse sarebbe valso l’accoglimento delle intere giustificazioni del

lavoratore con conseguente nullità del procedimento a carico di questi.

Inoltre, non è dato comprendere cosa intenda la commissione per

“atteggiamento” così sanzionando con un “processo alle idee ed alle intenzioni”

il dipendente al di là di ciò che meramente ha rappresentato nel proprio scritto

difensivo, sanzionandone più un comportamento morale (non ogge tto di

contestazione) che aziendale in ordine allo specifico addebito mosso , non

essendo stato posto nelle condizioni di adeguatamente difendersi in ordine ad

atteggiamenti da sanzionarsi nella convocazione dell’11 marzo 2011 e ciò in

violazione dell’art. 55 bis comma 7 D.Lgs 165/2001 evidenziandosi lo

l’eccesso e lo sviamento di potere oltre alla manif esta ingiustizia.

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Difatti, la parziale negligenza sembrerebbe la pret estuosa causa dalla

quale far discendere l’applicazione automatica dell a sanzione della

sospensione con privazione della retribuzione, qual e sanzione grave e

non lieve, sulla base di quanto previsto dall’art. 55 bis comma 7 D.Lgs

165/2001 e non anche sulla base dei criteri general i previsti dall’art. 13 del

C.C.N. L. 2002/05.

Invero, dalla scarna ed eccessivamente breve motivazione ( trattasi in

realtà, a parere di codesta difesa, di una vera e propria considerazione

soggettiva del tutto slegata dall’addebito contestato) non è dato logicamente

determinare quali siano questi comportamenti “ concreti ”, che non consentano

di formulare un giudizio sicuramente negligente al 100% ovvero di comprendere

i motivi per i quali venga associata alla parzialità di tale negligenza una

sanzione disciplinare così grave e severa quale, per l’appunto, la sospensione

dal servizio con la privazione della retribuzione contrariamente da quanto si

trova generalmente nei contratti collettivi o nei regolamenti aziendali circa la

graduazione delle sanzioni in ordine ai fatti contestati ed alle giustificazioni

addotte e riscontrate.

Conseguentemente si eccepisce la nullità ed annullabilità con

conseguente cancellazione dal fascicolo personale del dipendente e sua

contestuale disapplicazione della sanzione disciplinare per violazione dell’art.

13 del C.C.N.L. 2002/05 in riferimento all’art. 55 bis D.Lgs 165/2001 nella parte

in cui non è stato dato atto della graduazione della sanzi one in ordine

all’addebito contestato tenuto conto che allo stato degli atti non erano

ancora stati caricati a mano tutti i fogli presenza dai quali sarebbe

risultata l’assenza di debito orario e l’errore in cui era incorsa la pubblica

amministrazione.

Difatti, nel rispetto del principio di gradualità e proporzionalità delle

sanzioni , in relazione alla gravità della mancanza ed in conformità di quanto

previsto dall’art. 55 del d.lgs. n.165 del 2001 e successive modificazioni e

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integrazioni, il tipo e l’entità della sanzione disciplinare della sospensione dal

servizio con privazione della retribuzione fino a un massimo di dieci giorni ai

sensi dell’art. 136 comma 5 del C.C.N.L. 2002/05 doveva applicarsi, graduando

l’entità della sanzione in relazione ai criteri di cui al comma 1, per:

a) recidiva nelle mancanze previste dal comma 4, che abbiano comportato

l’applicazione del massimo della multa;

b) particolare gravità delle mancanze previste al comma 4;

c) assenza ingiustificata dal servizio fino a 10 giorni o arbitrario abbandono

dello stesso; in tali ipotesi, l’entità della sanzione è determinata in relazione alla

durata dell’assenza o dell’abbandono del servizio, al disservizio determinatosi,

alla gravità della violazione dei doveri del dipendente, agli eventuali danni

causati all’azienda o ente, agli utenti o terzi;

d) ingiustificato ritardo, non superiore a 10 giorni, a trasferirsi nella sede

assegnata;

e) svolgimento di attività che ritardino il recupero psico-fisico durante lo stato di

malattia o di infortunio;

f) testimonianza falsa o reticente in procedimenti disciplinari o rifiuto della

stessa, fatta salva la tutela del segreto professionale nei casi e nei limiti previsti

dalla vigente normativa;

g) comportamenti minacciosi, gravemente ingiuriosi, calunniosi o diffamatori nei

confronti di utenti, altri dipendenti o terzi;

h) alterchi con vie di fatto negli ambienti di lavoro con utenti, dipendenti o terzi;

i) manifestazioni ingiuriose nei confronti dell’azienda o ente, salvo che siano

espressione della libertà di pensiero, ai sensi dell’art. 1 della legge 300 del

1970;

l) atti, comportamenti o molestie, anche di carattere sessuale, lesivi della dignità

della persona;

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m) violazione di doveri di comportamento non ricompresi specificatamente nelle

lettere precedenti da cui sia, comunque, derivato grave danno all’azienda o

ente, agli utenti o terzi.

Nel caso di specie non ricorre nessuno dei suddetti criteri, ragion per cui la

sanzione disciplinare è del tutto illegittima e la stessa deve essere annullata.

Orbene, se tali specifici criteri per comminare la sanzione grave dovevano

graduarsi in base al comma 1, allora da ciò discende che la commissione

disciplinare, non solo doveva dare atto che appariva proporzionata tale

sanzione grave e non anche la sanzione lieve dando atto dei motivi per i quali

era giunta a tale conseguenza rendendo noto al dipendente l’iter logico seguito

per potere contestare la sanzione nella sua interezza e conoscere i motivi per i

quali al medesimo non poteva applicarsi ad esempio la multa in via

proporzionata con esclusione della sospensione.

Ma vi è di più, non si comprende il perché non sia stata evidenziata in

base alle difese del dipendente innanzitutto l’esclusione delle difese in base ai

criteri generali di cui al comma 1 dell’art. 13 del C.C.N.L. ed in particolare non è

stata dato atto se l’infrazione contestata fosse stata o meno intenzionalmente

voluta tenendo conto che il mancato funzionamento dell’orologio non può

essere un evento prevedibile, ma che determina, al contrario, il legittimo

affidamento del dipendente sulla tracciabilità delle presenze al passaggio del

beige.

Inoltre, non si comprende come possano essersi giudicati come rilevanti la

violazione dell’obbligo di timbratura ove la stessa azienda confessa di avere

avuto problemi nell’anagrafica di molti altri dipendenti via telematica e come sia

stato necessario inserire manualmente le presenze.

A questo punto giova rilevare da dove siano state tratte le presenze, se

non dai fogli presenza, in alternativa alla mancata reperibilità giornaliera dei

nomi dei singoli dipendenti in via telematica vista la mancata tracciabilità del

passaggio del beige sull’orologio.

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Peraltro, non si comprende il tipo di danno che l’odierno ricorrente abbia

causato all’azienda essendo lo stesso destinatario di un errore commesso

dall’azienda medesima e dalla stessa confessato sotto forma di disguido

tecnico.

Conseguentemente il sig. MIRANDA Roberto essendo sempre stato al

posto di lavoro e regolarmente timbrando il proprio beige, non può oggi

legittimamente rispondere del mancato regolare funzionamento delle

apparecchiature poste sotto la vigilanza del dirigente volte alla tracciabilità delle

presenze dei dipendenti, essendo tale controllo una prerogativa dell’azienda

che ne ha autorizzato l’installazione da parte di ditte private, e sul cui regolare

funzionamento ha riposto il proprio legittimo affidamento affinché non tragga

egli stesso un danno dalla tecnologia.

Si rappresenta, inoltre, la disparità di trattament o sanzionatorio tra

l’odierno ricorrente e gli altri dipendenti che pur destinatari di addebiti,

tuttavia non sono stati destinatario dell’automatic a applicazione della

sanzione della sospensione con privazione della ret ribuzione.

Ma vi è di più, dai fogli presenza regolarmente timbrati, si evince

chiaramente come il sig. MIRANDA Roberto sia sempre stato presente sul

posto di lavoro contrariamente da quanto asserito nella contestazione

dell’addebito orario.

Difatti, dall’analisi dei fogli presenza si evince chiaramente come

l’odierno ricorrente abbia prestato la propria atti vità lavorativa per

l’interno anno solare 2008/2009/2010.

Ad oggi l’odierno ricorrente è stato privato della retribuzione per tre giorni

ed in attesa che venga comminata la sospensione dal servizio che in ragione

dei superiori motivi e fogli presenza risulterebbe oltremodo sproporzionata ed

illegittima ragion per cui ricorrono gravi motivi per concedere la sospensione

della procedura sanzionatoria in corso.

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Ma vi è di più, ad oggi il sig. MIRANDA Roberto non solo ha già avuti

trattenuti tre giorni dagli emolumenti mensili per causa di una sanzione

illegittima, ma altresì la sospensione e tale infrazione entra a far parte del

proprio fascicolo personale con grave danno del proprio onore, del nome e

reputazione di buon dipendente che si è sempre battuto per ragioni di giustizia

e per far valere i diritti propri e dei più deboli essendo il segretario nazionale del

movimento italia sociale (M.I.S.), ragion per cui l’ASP di Palermo sarà chiamata

a risarcire tale danno, ritenendosi, altresì, che tale sanzione disciplinare possa

essere un mezzo al fine di mobbizzare il sig. MIRANDA Roberto.

Invero, la sanzione disciplinare ingiustamente inflitta per infondatezza o

eccessività e per illiceità determinata dalla loro finalità ingiustamente

persecutoria, ha dato aggravato lo stato di salute dell’odierno ricorrente già

gravemente compromesso da anni da carichi di lavoro eccessivi ed esorbitanti

la propria funzione, nonché da toni pesanti.

Appare evidente come la sanzione disciplinare inflitta ha un chiaro intento

di mobbing con alla base un motivo illecito e per ciò stessa nulla (Cassazione

Sezione Lavoro n. 6907 del 20 marzo 2009, Pres. Sci arelli, Rel. Monaci).

***

2) Si eccepisce l’illegittimità della sanzione disc iplinare perché inflitta

ad eccessiva distanza di tempo dal fatto e/o tardiv ità della contestazione

non risultando tempestiva; eccessiva durata del pro cedimento

disciplinare; sviamento di potere ed ingiustizia ma nifesta perché la

sanzione è fondata su contestazione di addebito par ziale.

Invero, nel caso di specie, è solo e per la prima volta con la contestazione

di addebito disciplinare e contestuale convocazione prot. N. 33/UPD del

10.02.2011 a firma Dr. Gioacchino IRACI, che l’odierno ricorrente viene a

conoscenza che a seguito di controlli disposti sul sistema di rilevazione delle

presenze si era accertato al mese di giugno 2010 che si era presumibilmente

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maturato un debito orario pari ad 1019 ore e 27 minuti, come da cartellino

personale riepilogativo.

Al superiore foglio di convocazione era allegato anche il prospetto orario

del mese di giugno e non anche dei mesi antecedenti, risultando quest’ultimi

riferibili solo ai mesi da gennaio a maggio 2011, stando alla menzione degli

stessi in basso al predetto prospetto.

Da ciò deriva che non si è in presenza di una contestazione specifica ,

atteso con comunicazione di contestazione di addebito disciplinare e

contestuale convocazione prot. 865/DP/CA del 07.03.2011 che segue la nota

prot. N. 33/UPD del 10.02.2011 veniva trasmessa la scheda anagrafica nonché

la tabella causali orarie per il periodo 01.01.2009 – 31.12.2009 e 01.01.2010 –

30.06.2010.

Orbene, dai superiori fatti si evince chiaramente come la successiva

contestazione sia connessa con il procedimento disciplinare precedente, ma in

esso non è mai stato contestato il debito orario per i periodi 01.01.2009 –

31.12.2009 e 01.01.2010 – bensì genericamente ed in modo del tutto

circostanziato “accertato al mese di giugno 2010”, risultando un d ebito

orario logicamente maggiore rispetto a quello segna lato con la

convocazione prot. N. 33/UPD del 10.02.2011.

Invero, pur essendo autonomi, il procedimento disciplinare e quello del

recupero orario, tuttavia quest’ultimo deve essere legato ad una specifica

preventiva contestazione al dipendente, non essendogli più possibile contestare

un successivo procedimento che accerti un maggiore debito orario rispetto a

quello già celebratosi per un debito orario per differente periodo lavorativo.

Conseguentemente, il procedimento disciplinare risulta alquanto

pretestuoso, avendo la parvenza di un vero e proprio atto di mobbing nei

confronti del dipendente sig. MIRANDA Roberto.

Ma vi è di più, si eccepisce la tardività del proce dimento disciplinare

atteso che dal 2008-2009-2010 solo oggi è sorto il problema dell’avvio di

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tale procedimento, non essendo mai stati consegnati dall’ufficio del

personale i tabulati in maniera mensile così da inf ormare

tempestivamente il dipendente della necessità di re cuperare un debito

orario ovvero che erano sorti disguidi circa la seg nalazione della sua

presenza, in modo da mettere nelle condizioni il la voratore di organizzarsi

e di conoscere i motivi del disguido man mano che e ssi si presentavano.

Da ciò si rileva la totale “mala gestio” dell’azienda nella gestione del

rilevamento delle presenze, che oggi sfocia non solo nella richiesta in mala fede

di onerarlo di produrre dei giustificativi ( in assenza dei fogli presenza, l’unico

giustificativo sarebbe la prova testimoniale), ma anche in un abuso del diritto,

infliggendo, durante il tempo necessario a colmare le lacune sopravvenute, ad

infliggergli una grave sanzione disciplinare.

Inoltre, appare oltremodo inverosimile che un debito orario

addirittura risalente al mese di gennaio del 2009 v enga contestato solo al

mese di marzo 2011 cioè a distanza di ben due anni dal fatto , rendendo

particolarmente onerosa e difficoltosa la difesa del dipendente, ove vi siano stati

errori nella rilevazione elettronica delle presenze e non siano più reperibili i figli

presenza sul luogo di lavoro.

Invero, si eccepisce come la macchina per il rilevamento automatico delle

presenze avesse presentato dei problemi di funzionamento ben oltre all’anno

2009.

Difatti, con nota prot. 708/PGU, addirittura, del 2 007 del Responsabile

della U.O.T. 11 comunicava al Direttore del DGRU l’ assenza dei report del

dipendente.

Conseguentemente, non si comprende quali siano stati i criteri adottati

dall’azienda per contestare il solo debito orario al giugno 2010 solo nel mese di

marzo 2011, mentre la medesima azienda sembrerebbe non preoccuparsi

dell’interezza dell’anno i cui è sorto il problema e cioè dal 2007 fino agli inizi del

2011.

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Da ciò discende che il procedimento disciplinare è del tutto illegittimo,

atteso che come ha stabilito la Corte di Cassazione - la contestazione

disciplinare deve avvenire in modo tempestivo in relazione al momento in cui i

fatti da contestare sussistono, sia perché il datore di lavoro, una volta acquisiti

tutti gli elementi della vicenda, è interessato a promuovere il procedimento

disciplinare, sia perché il lavoratore ha, a propria volta, l'interesse ad u n

avvio rapido del procedimento per tutelare la propr ia difesa ed evitare la

situazione di incertezza in relazione al rapporto d i lavoro (Cass.

28448/2008).

Orbene, appare evidente come nel caso concreto si sia venuta a creare

una particolare situazione di incertezza del lavoratore che vede la propria

amministrazione imputargli in modo del tutto illegittimo, per un proprio disguido

tecnico, l’assenza di ben oltre due anni dal posto di lavoro (!).

A tal fine occorre precisare che la sanzione disciplinare comminata

dall'Amministrazione al pubblico dipendente deve essere correlata alle

imputazioni formulate in sede di contestazione degli addebiti, e non può

fondarsi su fatti e circostanze non puntualmente e formalmente contestati

(Consiglio di Stato, sez. V, 14 Febbraio 2003, n.80 1).

In linea generale di principio - la contestazione degli addebiti, assolvendo

allo scopo di consentire al lavoratore incolpato una immediata ed adeguata

difesa, non solo deve contenere la non equivoca manifestazione dell'intenzione

del datore di lavoro di considerare gli addebiti come illecito disciplinare

(Cass. n.317/1995) ma deve anche rivestire il carattere di specificità

(Cass. n.9713/1995, Cass. n.884/1996), cioè deve contenere i dati e gli aspetti

essenziali del fatto nella sua materialità, in modo che, pur senza una precisa

menzione delle norme legali o contrattuali che si assumono violate

(Cass. n.13905/2000) sia consentita l'esatta individuazione della infrazione

contestata e del comportamento nel quale il datore di lavoro ravvisa l'addebito

disciplinare sanzionabile (Cass. n.12621/2000).

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Ragion per cui il provvedimento sanzionatorio emana to dal datore di

lavoro che si fondi su più addebiti, non tutti cont estati all'interessato,

risulta illegittimo.

Tanto, in ragione dell'immutabilità e specificità della contestazione

disciplinare la cui funzione è quella di instaurare il contraddittorio tra datore di

lavoro e lavoratore incolpato, che se non formalizzata in modo integrale, non

risulterebbe idonea a consentire il pieno esercizio del diritto di difesa.

La costante Giurisprudenza ha infatti stabilito che non è legittimo un

provvedimento disciplinare fondato su fatti non con testati al lavoratore ,

poiché è illegittima la corrispondenza tra l'illecito disciplinare perseguito dal

datore di lavoro e l'entità della sanzione comminata dal medesimo.

Appare evidente come l’Azienda prendendo a pretesto il precedente

procedimento disciplinare, lo usi per contestare altri periodi non ricompresi nella

convocazione del 10.02.2011, non potendo di fatto il lavoratore difendersi nelle

opportune sedi, avendo l’aspettativa di addurre le proprie difese e

giustificazione in sede disciplinare per avvalorare la propria tesi difensiva ed in

presenza di un rappresentante sindacale ovvero di un proprio difensore di

fiducia.

Difatti, nel caso concreto, la contestazione di addebito successivi e la cui

natura sia la medesima di quelli formanti oggetti di apposito procedimento

disciplinare, non permette al lavoratore di godere di quelle medesime garanzie

che gli avevano permesso di difendersi pubblicamente.

Sul punto, la Cassazione ha affermato che il lavoratore in sede di

audizione ex art. 7 della legge n. 300/1970 può essere sentito a difesa soltanto

con l’assistenza di un rappresentante sindacale e non di un legale di fiducia,

essendo tale compito riservato, per legge, soltanto ad una organizzazione

sindacale cui lo stesso aderisca o abbia conferito mandato

(Cass. n.26023/2009).

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Invero, anche gli addebiti successivi dovevano formare oggetto di un

autonomo procedimento disciplinare, ma per fatti eccessivamente risalenti nel

tempo così da rendere quasi impossibile la difesa al lavoratore, che sulla

propria presenza nel posto di lavoro aveva comunque fatto legittimo

affidamento.

A tal proposito al debito orario non corrisponde un danno all’azienda per la

mancata prestazione del servizio reso dal sig. MIRANDA Roberto, ragion per

cui è dato presumere che l’azienda sia nuovamente incorsa in un evidente

disguido tecnico ovvero stia attuando un vero e proprio comportamento

mobizzante nei confronti dell’odierno ricorrente.

***

3) Si eccepisce l’illegittimità della sanzione disc iplinare perché inflitta

senza dare atto delle specifiche difese addotte dal lavoratore.

Invero, in data 11.03.2011 il sig. MIRANDA Roberto unitamente al proprio

legale spiegavano le proprie ragioni non riconoscendo il debito orario contestato

poiché come integralmente si riporta la breve memoria depositata agli atti : -

“ alcuna violazione è stata posta dal mio assistito, atteso che non risulta da

parte alcuna in modo inconfutabile che egli abbia volontariamente omesso di

timbrare il cartellino, atteso che lo stesso era smagnetizzato ed alcun controllo

è stato operato sulle apparecchiature che ne rileva vano o avrebbero

dovuto rilevarle il passaggio, atteso, altresì, che già prima del 2009 le

stesse si sono guastate periodicamente ;

- inoltre, si rileva come nei giorni in cui vengono contestate le assenze, in

verità il predetto mio patrocinato risultava presen te sui luoghi di lavori

prestando ottemperando la propria prestazione lavor ativa e ricoprendo le

proprie mansioni, come possono testimoniare coloro che con lo stesso

lavorano ;

- peraltro, risulta alquanto lacunosa la documentazione in base alla quale

si procede alla contestazione dell’eventuale addebito disciplinare, atteso che la

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tardività nella creazione degli account dei singoli dipendenti ha causato

che nonostante fosse stata regolarmente redatta l’a nagrafica, tuttavia la

stessa non risultava associata alle presenze del di pendente , fatto questo

addebitabile all’organizzazione interna dell’amministrazione e visto il legittimo

affidamento da parte del dipendente sulla correttezza e buon andamento di

quest’ultima;

- ma vi è di più, a causa dei ritardi sui caricamenti delle timbrature

elettroniche ed i continui guasti delle macchinette che non riconoscevano

i cartellini - controlli che non risultano agli att i effettuati da alcunché – è

stato necessario il caricamento manuale per ricostr uire le presenze che

risulta ancora in corso e pertanto ad oggi alcuna c ontestazione può

essere mossa nei confronti del predetto prevenuto ”, ragion per cui si

chiedeva di non voler procedere nei confronti del sig. MIRANDA Roberto.

Dai superiori rilevi, si evince con solare evidenza in rapporto al

provvedimento sanzionatorio oggi impugnato, che non è stato evidenziato al

lavoratore che le apparecchiature di rilevando delle presenze funzionassero in

relazione al periodo contestato, nonché ad oggi riguardano anche il periodo

non contestato e cioè il presumibile debito orario per i periodi 01.01.2009 –

31.12.2009 e 01.01.2010.

A tal proposito, giova rilevare che unitamente alle comunicazioni del

07.03.2011 prot. 865/DP/Ca a firma Dott.ssa Curcurù e dott.ssa Agnello e del

12.05.2011 prot. N° 1573/PGU a firma Dott. D’Agostino, sono state allegate

delle note simili tra loro che si riproducono integralmente per chiarezza

“ 21/02/11- contestazione debito orario periodo – 2 009/30/06/2010 ore

1019,27 – con nota prot. 708/PGU del 2007 del Respo nsabile della U.O.T.

11 comunicava al Direttore del DGRU l’assenza dei r eport del dipendente,

nel 2008 con nota 2938/DP si comunicava alla Dr.ssa Bonaccorso che non

esisteva la scheda anagrafica del dipendente nel se rver di via M. Stabile e

con la stessa nota si segnalava che alcuni dipenden ti dell’Uff.

16

Vaccinazione Pietratagliata pur essendo presenti le schede anagrafiche

non si visualizzavano le timbrature.

Con note 715/DP del 24/02/10, prot. 1082/DP/CA del 18/03/10 e prot.

3157 del 06/09/10, il Dip. Prevenzione Medico segna lava l’inesistenza

dell’anagrafica del dipendente, dopo svariati incon tri con la coordinatrice

Dr. ssa Bonaccorso e soltanto dopo che era stato cr eato l’accaunt per il

Sig. Piazzese è stato possibile visualizzare l’anag rafica ma era sprovvista

di timbrature.

Dai fogli di presenza sono stati caricati (manualme nte) diversi mesi

di timbrature dell’anno 2010; a tutt’oggi mancano i giustificativi dell’anno

2009 che il dipendente giustificherà quanto prima - fine della

comunicazione del 07.03.2011 ” – la comunicazione del 12.05.2011 alla fine

aggiunge “ 20/04/11 – il dipendente al 31/12/10 risulta un debito di h.

1.105,40 ”.

Dal superiore reso conto è dato evincere che l’azienda ha sicuramente

avuto problemi tecnici con il server, ma è certa altra cosa e cioè qualcuno non

aveva caricato le schede anagrafiche e pertanto non avrebbero mai potuto

essere segnalate le timbrature in un tempo successivo alla creazione delle

schede anagrafiche dei dipendenti, perché quest’ultime con i loro account

personali sono stati creati in un tempo successivo al passaggio del beige, ed

ecco spiegato il disguido tecnico.

Conseguentemente, il rilevamento effettuato dall’Azienda non appare

attendibile e privo di ulteriori riscontri, che permettano di affermare che l’odierno

ricorrente non si sia recato al proprio posto di lavoro insieme ad altri 200

lavoratori, presi a campione, per ben due altri.

Difatti, occorre rilevare che il procedimento disciplinare de quo non poteva

svolgersi per mancata attivazione da parte del Direttore del Dipartimento di

Prevenzione Medico, in quanto Dirigente della Struttura, evidenziandosi i

contrasti in ordine alla presenze con l’Ufficio Rilevazione Presenze, cui l’Ufficio

17

cui appartiene il lavoratore avrebbe potuto fornire i fogli presenza ed evitare che

il nome e l’onore di un onesto lavoratore venisse ingiustamente compromesso.

***

4) Si eccepisce l’illegittimità della sanzione disc iplinare perché il

sistema di rilevamento delle presenze tramite appar ecchiature

elettroniche non era previsto nel C.c.N.L. 2002/05.

Invero, si rileva come l’azienda abbia aggravato la posizione del lavoratore

invertendone l’onere della prova circa la dimostrazione che lo stesso fosse

presente sui luoghi di lavoro e prestasse la propria opera, basandosi solo su

rilevamenti elettronico non aggiornati, lacunosi e su dati anagrafici dei

dipendenti tardivamente inseriti nel sistema rispetto ai fatti contestati.

Difatti, spetta al datore di lavoro dimostrare al di là di ogni apparente

risultato meccanografico, che il dipendente anche con testimoni, non si recasse

sul posto di lavoro così come da contratto.

Nel caso di specie, sembrerebbe assistere d una interversione dell’onere

della prova, richiedendo al lavoratore una probatio diabolica, nella misura in cui

non sussistano dopo svariati anni più dei report cartacei che ne dimostrano la

sua presenza al lavoro.

Conseguentemente, l’unico modo per verificarne la presenza, sarebbe la

prova testimoniale, come prova principe nel presente giudizio, il cui onere dovrà

essere assolto in primo luogo dal datore di lavoro, considerata la totale

inaffidabilità dei rilevamenti elettronici, tant’è che è la stessa azienda a

richiedere al lavoratore di addurre dei giustificativi nell’anno 2011 addirittura per

l’anno 2009, mentre ciò sono dei disguidi organizzativi dell’azienda che non

possono e non debbono gravare sul lavoratore e sul suo legittimo affidamento

sul buon andamento della pubblica amministrazione anche privatizzata.

Per tutto quanto sopra esposto, poiché il sig. MIRANDA Roberto intende

agire in giudizio per ottenere il riconoscimento dei propri diritti e delle spettanze

dovute

18

RICORRE

All’Ill.mo Sig. Giudice Unico del Tribunale di Palermo in funzione di

Giudice del lavoro, perché, previa fissazione della udienza di discussione ed

emanazione dei provvedimenti di cui all’art. 415 c.p.c., voglia accogliere le

seguenti

CONCLUSIONI

Piaccia all’Ill.mo Sig. Giudice Unico, in funzione di Giudice del lavoro,

disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione anche in via istruttoria,

accogliere il seguente ricorso e conseguentemente:

IN VIA PRELIMINARE , ricorrendone la necessità di legge,

- ORDINARE che i fogli presenza allegati al fascicolo di parte ricorrente

vengano segretati al fine di tutelare la privacy ove, si ritenga, che essa non

prevalga sulla tutela del diritto alla difesa contrariamente da quanto sostenuto

dalle Sezioni Unite della Cassazione n° 3034 dell’08.02.2011;

NEL MERITO

- RITENERE E DICHIARARE ILLEGITTIMA la sanzione disciplinare della

sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per giorni tre ai sensi

dell’art. 13 comma 5 lettera b) del C.C.N.L. 2002/05 comminata con

provvedimento n° 23/UDP/2011 e notificata in data 19.05.2011 relativa al

procedimento attivato con nota 33/UDP del 10.02.2011, con motivi in via

autonoma tra loro, per violazione dei criteri generali previsti dall’a rt. 13 del

C.C.N. L. 2002/05 in riferimento all’art. 55 bis D. Lgs 165/2001 ovvero per

falsa applicazione e mancato rispetto del principio di gradualità e

proporzionalità delle sanzioni ovvero per illegitti mità della sanzione

disciplinare perché costituente comportamento mobiz zante ovvero perché

inflitta ad eccessiva distanza di tempo dal fatto o vvero per tardività della

contestazione ovvero per eccessiva durata del proce dimento disciplinare

ovvero per sviamento di potere ed ingiustizia manif esta perché la

sanzione è fondata su contestazione di addebito par ziale ovvero perché

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inflitta senza dare atto delle specifiche difese ad dotte dal lavoratore

ovvero perché il sistema di rilevamento delle prese nze tramite

apparecchiature elettroniche non era previsto nel C .c.N.L. 2002/05 ; e

conseguentemente

- RITENERE E DICHIARARE che nessun comportamento negligente è

stato posto in essere dal sig. MIRANDA Roberto giusta superiori motivi ed

ORDINARE la cancellazione della sanzione dal fascicolo personale del

dipendente; e per l’effetto

- CONDANNARE l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE ASP 6 di

PALERMO in persona del proprio legale rappr.te pro-tempore, a restituire i tre

giorni di paga all’odierno ricorrente e revocare la sospensione nonché

condannare l’ASP 6 di Palermo in persona del proprio legale rappr.te pro-

tempore al risarcimento del danno esistenziale, danno al nome ed all’onore pari

ad Euro 50.000,00 (Euro cinquantamila/00) oltre al pagamento delle spese

processuali, onorari, competenze, IVA e CPA;

- RITENERE E DICHIARARE che la sanzione disciplinar e della

sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per giorni tre ai sensi

dell’art. 13 comma 5 lettera b) del C.C.N.L. 2002/05 comminata con

provvedimento n° 23/UDP/2011 e notificata in data 19.05.2011 relativa al

procedimento attivato con nota 33/UDP del 10.02.2011, è stata posta in essere

in danno del sig. MIRANDA Roberto con intento di mobbing, e per l’effetto

- CONDANNARE l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE ASP 6 di

PALERMO in persona del proprio legale rappr.te pro-tempore al risarcimento

del danno da mobbing, esistenziale, psicologico, sociale pari ad Euro

100.000,00 (Euro centomila/00), ovvero in quella maggiore o minor somma che

sarà ritenuta di giustizia sulla base delle risultanze istruttorie, e su tutto al

pagamento delle spese processuali, onorari, competenze, IVA e CPA;

IN SUBORDINE NEL MERITO

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- RITENERE E DICHIARARE ECCESSIVA E/O SPROPORZIONAT A la

sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della

retribuzione per giorni tre ai sensi dell’art. 13 comma 5 lettera b) del C.C.N.L.

2002/05 comminata con provvedimento n° 23/UDP/2011 e notificata in data

19.05.2011 relativa al procedimento attivato con nota 33/UDP del 10.02.2011,

e per l’effetto ORDINARE la derubricazione della sanzione grave in sanzione

lieve del richiamo scritto ovvero della semplice multa e per l’effetto

- CONDANNARE l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE ASP 6 di

PALERMO in persona del proprio legale rappr.te pro-tempore al pagamento

delle spese processuali, onorari, competenze, IVA e CPA.

Su tutto con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa.

AI SENSI DELL’ART. 9 LEGGE SUL CONTRIBUTO UNIFICATO , IL

SOTTOSCRITTO DIFENSORE DICHIARA CHE IL PRESENTE

PROCEDIMENTO È ESENTE DAL PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO

UNIFICATO TRATTANDOSI DI CONTROVERSIA DI LAVORO.

In via istruttoria chiede ammettere :

- PROVA TESTIMONIALE con i sigg.ri OCCHIPINTI Andrea nato a

Palermo il 05.09.1950 residente in Palermo Via MT 30 n° 15, DE SILVA Anna

Maria nata a Palermo il 17.02.1953 elett.me dom.ta in Via Pietratagliata n° 50,

GIORDANO Rosaria nata a Palermo il 13.02.1948 elett.me dom.ta in Via

Pietratagliata n° 50,, eliminando per quest’ultimo quelle espressioni che

possono formare oggetto di giudizio sulle seguenti circostanze di fatto :

CAPITOLO A) “ Vero è che dal 2007 al 2011 ad oggi, il sig. Roberto

MIRANDA si è sempre presentato al posto di lavoro negli orari stabiliti

dall’organizzazione interna e dal C.C.N.L. di categoria, firmando i fogli presenza

e timbrando regolarmente il proprio beige quando è stato installato

l’apparecchio di rilevazione delle presenze ? ”;

CAPITOLO B) “ Vero è che ho controfirmato i fogli presenza che mi

vengono esibiti dal 2008 al 2010 e li ho timbrati con il mio timbro personale,

21

atteso che nei giorni indicati nei fogli presenza il sig. MIRANDA Roberto era

fisicamente presente al lavoro svolgendo regolarmente la propria mansione ? ”;

CAPITOLO C) “ Vero è che il sig. Roberto MIRANDA non ha mai posto in

essere alcun comportamento negligente nei confronti dell’azienda ed in

particolare del suo ufficio ed ha sempre prestato la propria attività lavorativa

negli orari stabiliti, come da fogli presenta che mi vengono mostrati ed allegati

al fascicolo di parte ricorrente? ”.

CAPITOLO D) “ Vero è che è stato già dal 2007 più volte manifestato che

l’apparecchiatura per il rilevamento delle presenze non timbrava il beige e non

funzionava?”;

CAPITOLO E) “ Vero è che l’A.S.P. 6 di Palermo ha più volte tramite i suoi

preposti manifestato che stava provvedendo ad aggiornare l’anagrafica degli

account dato che non vi erano i rilevamenti delle presenze nonostante i

lavoratori ed in particolare il sig. MIRANDA Roberto fossero presenti sui luoghi

di lavoro prestando regolarmente la propria attività lavorativa ? ”;

CAPITOLO F) “ Vero è che il sig. MIRANDA Roberto è stato più volte

oggetto di atti persecutori con intento di mobbing da parte dell’A.S.P. 6 di

Palermo consistito nel mancato passaggio di livello, nel maggior carico di

lavoro, nell’espletamento di mansioni superiori, nell’espletamento di funzioni

che allo stesso non competevano da effettuarsi a propria cura e spese ? ”;

PROVA TESTIMONIALE CON I sigg.ri D’ANTONA Antonino nato a

Palermo il 05.02.1956, D’AGOSTINO Ernesto nato a Palermo l’11.11.1958,

OLIVA Domenico nato a Palermo il 22.08.1955, CASTELLI Maria nata a

Palermo il 30.07.1956, MASI Rosalia nata a Palermo il 25.12.12525,

RUGGIERI Giovanni nato a Palermo il 04.07.1956 tutti elett.me dom.ti in

Palermo Via Pietratagliata n° 50, eliminando per quest’ultimi quelle espressioni

che possono formare oggetto di giudizio sulle seguenti circostanze di fatto :

CAPITOLO G) “ Vero è che il sig. Roberto MIRANDA non ha mai posto in

essere alcun comportamento negligente nei confronti dell’azienda ed in

22

particolare del suo ufficio ed ha sempre prestato la propria attività lavorativa

negli orari stabiliti, come da fogli presenta che mi vengono mostrati ed allegati

al fascicolo di parte ricorrente? ”;

CAPITOLO H) “ Vero è che è stato già dal 2007 più volte manifestato che

l’apparecchiatura per il rilevamento delle presenze non timbrava il beige e non

funzionava?”;

CAPITOLO I) “ Vero è che l’A.S.P. 6 di Palermo ha più volte tramite i suoi

preposti manifestato che stava provvedendo ad aggiornare l’anagrafica degli

account dato che non vi erano i rilevamenti delle presenze nonostante i

lavoratori ed in particolare il sig. MIRANDA Roberto fossero presenti sui luoghi

di lavoro prestando regolarmente la propria attività lavorativa ? ”;

CAPITOLO L) “ Vero è che il sig. MIRANDA Roberto è stato più volte

oggetto di atti persecutori con intento di mobbing da parte dell’A.S.P. 6 di

Palermo consistito nel mancato passaggio di livello, nel maggior carico di

lavoro, nell’espletamento di mansioni superiori, nell’espletamento di funzioni

che allo stesso non competevano da effettuarsi a propria cura e spese ? ”.

- PROVA TESTIMONIALE diretta e contraria a quella formulata ex

adverso , nei limiti della sua ammissione ;

- DISPORRE, ove necessario, accesso sul luogo di lavoro ;

- ORDINARE all’A.S.P. 6 di Palermo di esibire in giudizio gli originali dei

fogli presenza presenti presso l’ufficio dove lavora il sig. MIRANDA Roberto;

Con riserva di produrre nuova documentazione e di richiedere ulteriori

mezzi istruttori nei modi e termini di legge, anche ad esito del comportamento

processuale di controparte, e ciò nella più ampia e generale forma.

Si offrono in comunicazione i seguenti documenti depositati in Cancelleria

di cui all’indice di parte.

a) Copia contestazione di addebito disciplinare e contestuale convocazione del

10.02.2011 prot. n. 33/UPD;

b) Copia memoria difensiva dell’11.03.2011;

23

c) Copia contestazione di addebito disciplinare e contestuale convocazione del

07.03.2011 prot. n. 865/DP/CA;

d) Copia trasmissione provvedimento disciplinare n. 23/UPD/2011 –

Dipendente Miranda Roberto del 06.05.2011 prot. 1822/DP;

e) Copia recupero orario del 12.05.2011 prot. n° 1573/PCU;

f) Copia lett. racc. a/r del 15.05.2011;

g) Copia fogli presenza – Vol. I – dal mese di gennaio al mese di aprile 2008;

dal mese di giugno al mese di agosto 2008; dal mese di ottobre al mese di

dicembre 2008;

h) Copia fogli presenza – Vol. II – dal mese di gennaio al mese di dicembre

2009;

i) Copia fogli presenza – Vol. III – mese di gennaio-aprile-luglio-agosto-

settmbre-ottobre-dicembre 2010.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio.

Salvis Juribus

Palermo, li 13.06.2011

Avv. Rosario Lan zetta