STUDI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E DI DIRITTOCOMPARATO

Direttori

Gabriele C RUniversità degli Studi di Pavia

Girolamo MUniversità degli Studi di Palermo

Nicola P“Sapienza” Università Di Roma

Gianfranco R“Alma Mater Studiorum” Università di Bologna

Mario SUniversità degli Studi di Palermo

Comitato scientifico

Viviana BUniversità degli Studi di Palermo

Renzo Riccardo CUniversità “Ca’ Foscari” di Venezia

Giorgio CUniversità degli Studi di Palermo

Giuseppe GUniversità degli Studi di Palermo

Rosario PUniversità degli Studi di Palermo

Federico RUniversità degli Studi di Palermo

Guido SUniversità degli Studi di Palermo

Domitilla V D S VUniversità degli Studi di Palermo

STUDI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E DI DIRITTOCOMPARATO

La collana si propone di raccogliere e portare a conoscenza del pubbli-co dei lettori saggi di diritto processuale civile, di diritto comparato edi diritto processuale comparato, in modo da offrire un quadro quantopiù vasto e articolato delle predette discipline giuridiche. La collana sipropone altresì di incoraggiare ed incrementare l’apporto di giovanistudiosi.

Girolamo Monteleone

Scritti sul processo civile

Vol. IIProcesso di cognizione

Impugnazioni

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I edizione: gennaio

Indice

IEccepibilità e declaratoria in appello dell’estinzione del giudizio diprimo grado

IIAncora sulla tutela del cittadino verso la P.A.

IIISpunti critici in tema di obbligazioni

IVLa notificazione all’amministrazione statale: fine di un privilegio

VIntorno alla revocabilità dei provvedimenti di correzione dellesentenze

VIQuestioni controverse in tema di concessione o revoca dell’esecu-zione provvisoria nel procedimento di appello

VIISulle conseguenze del tardivo rilascio della procura nelle varie fasidel giudizio

VIIIIn margine alla correzione di un erroneo orientamento giurispru-denziale in materia di obbligazioni

Scritti sul processo civile

IXUna pronuncia chiarificatrice in tema di tardivo rilascio dellaprocura al difensore dell’appellante

XBrevi osservazioni intorno alle condizioni di ammissibilità dell’a-zione surrogatoria

XISu alcuni aspetti processuali dell’eccezione di prescrizione nelrapporto di lavoro subordinato

XIIUlteriore “ritocco” al sistema della giustizia amministrativa inSicilia

XIIIChiarificazione giurisprudenziale sui poteri del Comune e delgiudice civile in materia edilizia

XIVRiunione necessaria delle controversie di lavoro anche in Cassazio-ne?

XVIntervento adesivo e limiti soggettivi del giudicato

XVIIl nuovo regime della giustizia amministrativa in Sicilia

.. Sistema vigente in Sicilia prima dell’entrata in vigore della Legge dicembre n. , istitutiva dei T.A.R., – .. La originariacompetenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regionesiciliana in S.g., – .. La istituzione dei Tribunali amministrativiregionali e la sua incidenza sull’organizzazione della giurisdizione am-ministrativa in Sicilia, – .. La nuova ripartizione di competenzanella giurisdizione amministrativa dopo la sentenza della Corte Costitu-zionale n. del , – .. Questioni particolari nascenti in meritoalla competenza dei vari organi giurisdizionali dal coordinamento tra lanuova e preesistente legislazione, – .. Eccezioni di incompetenza:

Indice

natura ed effetti nella nuova disciplina del processo amministrativo, – .. I rimedi per la risoluzione delle questioni di competenza, –.. Considerazioni finali e prospettive di riforma, .

XVIIMutamento di giurisprudenza sulla competenza del consiglio digiustizia amministrativa per la regione siciliana

XVIIIDue questioni sull’azione surrogatoria

.. Premessa, – .. Se il debitore surrogato abbia la facoltà di rinun-ziare unilateralmente all’impugnazione proposta dal creditore agente invia surrogatoria, – .. Alcune precisazioni in merito all’indirizzoassunto dalla Corte di Cassazione sul punto ed alle critiche ad esso ri-volte, – .. Corretta impostazione e soluzione del problema, – .. Diversa soluzione quando ricorra realmente il caso di interpo-sizione surrogatoria nelle fasi di gravame, – .. Se l’attore abbiala facoltà di passare nel corso del giudizio dall’azione proposta ex jureproprio a quella proposta ex jure debitoris, .

XIXUn caso clinico di improcedibilitá del ricorso per cassazione

XXSulla legittimazione a proporre azione di terzo revocatoria

XXILimiti alla proponibilitá di nuove eccezioni in appello

.. I dati del problema, – .. Eccezioni nuove in appello tra di-ritto positivo ed enunciazioni teoriche, – .. L’appello è anzituttoun mezzo di impugnazione della sentenza, non una « seconda primaistanza », – .. L’appello non ha un generale ed automatico effettodevolutivo, ma solo circoscritto e condizionato dalle iniziative di par-te, – .. L’appello non ha generale ed automatico effetto devolutivoperché vi osta l’art. c.p.c., – .. L’appello non ha generale edautomatico effetto devolutivo perché vi osta il divieto di reformatio inpejus, – .. L’appello non ha generale ed automatico effetto devolu-tivo perché vi osta l’art. c.p.c., – .. L’appello non ha generaleed automatico effetto devolutivo perché vi osta l’obbligo di specificarnei motivi imposto dall’art. c.p.c., – .. Questioni rilevabili diufficio ed effetto devolutivo, – .. La giurisprudenza della Corte di

Scritti sul processo civile

Cassazione conferma il delineato profilo dell’appello civile e gli strettilimiti dell’effetto devolutivo (tantum devolutum, quantum appellatum), – .. Limiti alla proponibilità di nuove eccezioni in appello, .

XXIIGiurisdizione volontaria o contenziosa nella nuova legge sull’affi-damento dei minori (L. maggio , n. )

XXIIIGaranzia II) Chiamata In Garanzia – Dir. Proc. Civ.

.. Concetto e specie di garanzia, – .. Gli aspetti processuali dellachiamata in garanzia, – .. Il processo con chiamata in garanzia, – .. Fonti normative, .

XXIVLitispendenza

.. Concetto di litispendenza, – .. Disciplina processuale dellalitispendenza, – .. Problemi particolari, .

XXVCondanna civile e titoli esecutivi

.. Incertezze sulla condanna civile: a) le tesi restrittive, – .. Se-gue: b) tesi estensive, – .. La condanna civile nel diritto positi-vo, – .. La condanna come accertamento, – .. La condannacome ordine giudiziale comunque eseguibile, – .. Definizionedella sentenza di condanna, – .. Obiezioni al concetto di con-danna come strumento di tutela inerente alle obbligazioni civili, –.. Titoli esecutivi e diritti non nascenti da obbligazioni, .

XXVISpigolature e dubbi sulla legge novembre n. (provvedi-menti urgenti sul processo civile)

.. A chi spetta la competenza sulle denunce di nuova opera e di dannotemuto prima del giudizio di merito?, – .. Il nuovo regime dellenullità della citazione: sue possibili conseguenze, – .. Le decaden-ze a carico del convenuto, – .. La dichiarazione di estinzione delprocesso di cognizione in primo grado, – .. Ordinanza di ingiun-zione contro il contumace, – .. Composizione del Tribunale enullità conseguenti, – .. Innovazioni di dubbia utilità in appello,

Indice

– .. Le nuove disposizioni generali sui procedimenti cautelari, –.. Giudice singolo e collegiale: una scelta opportuna?, .

XXVIILa funzione dei motivi ed i limiti dell’effetto devolutivo nell’appellocivile secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione

XXVIIIEsecuzione provvisoria

.. Funzione dell’esecuzione provvisoria, – .. Natura giuridicadell’esecuzione provvisoria, – .. Ambito oggettivo dell’esecu-zione provvisoria, – .. Varie specie di esecuzione provvisoria:a) a domanda di parte, – .. (Segue): b) per espressa disposizio-ne di legge, – .. Regime giuridico dell’esecuzione provvisoriasu domanda di parte: a) processo ordinario di cognizione; b) procedi-mento di ingiunzione, – .. Regime giuridico dell’esecuzioneprovvisoria ope legis, – .. L’esecuzione provvisoria dei capi dellasentenza penale in materia di obblighi civili per restituzioni e risarci-mento danni, – .. Rimedi verso la pronuncia sull’esecuzioneprovvisoria, – .. Sorte della provvisoria esecuzione in seguitoalla riforma in appello della sentenza provvisoriamente esecutiva, .

XXIXLitispendenza nelle controversie di lavoro: una svista della Cortedi Cassazione

XXXIl nuovo art. c.p.c., norma ambigua di difficile applicazione

.. L’art. della legge novembre n. , – .. Brevi con-siderazioni sulla competenza in generale, – .. Difficoltà nascentidal nuovo testo dell’art. c.p.c., – .. Sua compatibilità con l’art., ° comma, c.p.c., – .. Il c.d. rilievo di ufficio dell’incompe-tenza, – .. Rilievo di ufficio e decisione sulla competenza, –.. Ipotesi intermedia (ordinanza sulla competenza), – .. Sintesidei problemi creati dalla nuova legge, – .. Varie soluzioni propostesu di essi e loro esame, – .. Segue, – .. Obiezioni allaincompatibilità tra art. ed art. , ° comma, c.p.c.: argomento exart. c.p.c., (regolamento di competenza facoltativo), – .. Segue:argomento ricavato dal regime delle preclusioni, – .. Conclusionisull’urgenza della riforma della « riforma » del processo civile, .

Scritti sul processo civile

XXXIEstinzione (processo di cognizione)

.. Processo di primo grado, – ... Concetto e scopi dell’estinzio-ne del processo, – ... Cause di estinzione: a) la rinuncia agli atti delgiudizio, – ... (Segue): b) Inattività delle parti e nullità di atti pro-cessuali, – ... Operatività dell’estinzione: l’eccezione di parte anchecon riferimento ai precedenti gradi di giudizio, – ... Forma dei prov-vedimenti dichiarativi dell’estinzione: a) l’ordinanza, – ... (Segue):b) La sentenza, – ... Effetti dell’estinzione: a) atti processuali in ge-nere; prescrizione del diritto dedotto in giudizio; cumulo di processi, –... (Segue): b) Le sentenze ed altri provvedimenti, – ... (Segue): c)Le prove raccolte nel processo estinto, – ... Regime delle spese nel pro-cesso estinto, – .. Processi di impugnazione, – ... L’estinzionenell’appello e nella revocazione ex art. nn. e c.p.c., – ... L’estin-zione in cassazione e nel giudizio di rinvio, – ... L’estinzione nelle altreimpugnazioni, .

XXXIITipi e cause dei rinvii

XXXIIIL’art. –quater c.p.c.

XXXIVLa tutela possessoria nella sentenza delle s.u. della Cassazione N. del

XXXVEsecuzione provvisoria

.. Evoluzione legislativa, – .. Ragioni ispiratrici della riformalegislativa. Suoi inconvenienti, – .. Revisione del concetto di« esecuzione provvisoria », – .. Ambito oggettivo dell’esecuzioneprovvisoria, – .. Esecutorietà ope legis, – .. Esecuzione prov-visoria nelle controversie di lavoro e assimilate, – .. Esecuzioneprovvisoria nel procedimento di ingiunzione, – .. La sospensionedell’esecutorietà, o inibitoria, – .. Casi particolari di sospensio-ne, – .. Effetti della riforma in appello sull’efficacia esecutiva dellasentenza di primo grado, .

Indice

XXXVILa s.c. elimina nocivi formalismi in materia di procura alle liti

XXXVIIIl nuovo volto della Cassazione civile

.. Premessa, – .. Modifiche attinenti ai motivi di ricorso ed aiprovvedimenti impugnabili, – .. Modifiche attinenti al principiodi diritto enunciato dalla Corte, – .. Modifiche attinenti al proce-dimento e ai provvedimenti, – .. Modifiche attinenti al giudizio difatto e di merito, – .. Esame analitico del primo gruppo di modi-fiche, – .. Esame analitico del secondo gruppo di modifiche, –.. Esame analitico del terzo gruppo di modifiche, – .. Esameanalitico del quarto gruppo di modifiche, – .. Le linee evolutivedella cassazione civile, – .. La c.d. nomofilachia, – .. Ilricorso straordinario ex art. cost., – .. Il giudizio di merito e difatto, .

XXXVIIIIl processo societario innanzi alla Corte Costituzionale (Nota aCorte Cost. ottobre , n. )

.. La valanga di carta, – .. Istanza di fissazione di udienza pro-posta dal convenuto, – .. Contumacia: fine della ficta confessio, – .. Conclusioni: meriti e demeriti del processo societario, .

XXXIXImprocedibilità dell’appello e dell’opposizione a decreto ingiuntivonelle controversie di lavoro ed assimilate (Nota a Cass. luglio, n. )

XLIl punto sul nuovo art. –bis c.p.c. (sull’inammissibilltà delricorso alla Cassazione Civile)

.. La nuova norma, – .. I commenti, – .. I presuppostiper la sua corretta interpretazione, – .. Correlazione tra l’art. bis e tutte le altre disposizioni sul ricorso in cassazione, – .. Esegesidel n. l dell’articolo, – .. Esegesi del n. , – .. Conclusione:prognosi infausta , .

I

Eccepibilità e declaratoria in appellodell’estinzione del giudizio di primo grado

in Il foro padano, N. – Ottobre

C C – Sezione III – marzo – Cannizzaro Pre-sidente – Dini Estensore – Silocchi P. M. (concl. conf.) – Cefalù (avv.tiLipara e La Loggia) – Agnello (avv.ti Angelo e Spallitta): App. Palermo aprile .

Procedimento civile – Estinzione del processo – Eccepibilità – Mo-mento – Distinzione – Limiti.

L’estinzione del processo deve eccepirsi prima di ogni altra istanza e difesain ciascun grado, limitatamente al procedimento che in quel grado si svolge,mentre non si può eccepire per la prima volta nel grado superiore in ordine algrado precedente, che sia già esaurito: il principio non può peraltro applicarsinel caso in cui l’estinzione del giudizio sia stata eccepita per la prima voltain appello da chi era stato assente nel procedimento di primo grado non giàper fatto volontario, ma perché il contraddittorio non era stato validamentecostituito.

Diritto — Omissis — In ordine all’unico motivo di gravame proposto dalricorrente Cefalù — violazione degli art. , c.p.c. e dell’art. , n. ,

. La formulazione del principio su riportato può senz’altro considerarsi come unpunto fermo nella elaborazione giurisprudenziale attinente ai problemi della estinzione,anche se poi non sempre la Suprema Corte, o le altre Magistrature nella sostanza vi siadeguano. Tra le numerose sentenze nelle quali esso viene espresso cfr.: Cass., maggio, n. in Foro it, , I, ; Cass., febbraio , n. in Foro it., , I, ; Cass., maggio , n. in Rep. Foro it., , voce estinz. n. ; v. Cass., marzo , n. in Rep. Foro it., , voce cit., n. ; App. Cagliari, giugno in Rep. Foro. It., , vocecit., n. ; Cass., dicembre , n. in Rep., Foro it., , voce cit., n. ; Cass., aprile, n. in Rep. Foro it.,, voce cit., n. ; App. Napoli maggio , in Rep, Foro it.,, voce cit., n. ; Cass. maggio , n. in Rep. Foro it., , voce cit. n. .

Scritti sul processo civile

stesso codice — questi deduce che l’applicazione dell’art. c.p.c. fatta dallaCorte di Appello con la precedente sentenza dicembre – gennaio precludeva ogni altra denunzia, per cui il dibattito andava rinnovatodavanti al giudice di primo grado, ed in quella sede andavano propostetutte le eccezioni di forma e di sostanza, compresa quella di estinzione delprocesso conseguente alla dichiarata nullità dell’atto riassuntivo, e quindidella nullità della sentenza di primo grado. Altrimenti opinando, aggiunge,il diritto che ne deriva alle parti dal doppio grado di giurisdizione verrebbefrustrato se si ritenesse l’obbligo dell’appellante — sotto pena di decadenza— di proporre eccezioni e domande di qualsiasi genere.

Osserva questa Corte, come risulta dall’esposizione in fatto (e su cui leparti concordano), che il Tribunale di Palermo — ritenendo che in conse-guenza della nullità della notificazione della comparsa riassuntiva del agosto dichiarata dalla Corte di Palermo con sentenza ° dicembre, la riassunzione fatta con detta comparsa dovesse considerarsi comenon avvenuta e che l’atto riassuntivo valido fosse quello notificato il agosto, ossia oltre l’anno dalla cancellazione della causa dal ruolo, dispostacon provvedimento del maggio — ebbe a stabilire che il processo,iniziato con la citazione del ottobre , fosse estinto. La Corte di Pa-lermo, invece, è andata in diverso avviso, ritenendo che ai termini dell’art., ultimo comma, c.p.c., l’estinzione doveva essere eccepita dal Cefalùnell’atto di appello del aprile , e cioè nella sua prima difesa.

Così richiamati i dati di fatto accertati dal giudice di merito, nota questaCorte Suprema che, a norma dell’ultimo comma dell’art. c.p.c., l’estin-zione del processo — sebbene operi di diritto — pure, per poter esseredichiarata dal giudice, deve essere eccepita dalla parte interessata prima diogni altra istanza e difesa. Conseguentemente, ove tale eccezione non siaaffatto proposta, ovvero proposta tardivamente, il processo legalmente pro-segue sino alla pronuncia della sentenza. Né tale disposizione è derogata daalcun precetto particolare per il caso in cui la parte, la quale abbia interessea far dichiarare l’estinzione, sia contumace, e pertanto non ricorre alcunaragione per ritenere che la detta parte possa — costituendosi in grado diappello — proporre la relativa eccezione, contestando l’efficacia dell’attivitàprocessuale validamente svoltasi in primo grado.

Una conferma del rilievo di cui sopra si rinviene nello stesso art. c.p.c., stabilito in riferimento al primo grado del processo, perché in forzadell’art. stesso codice esso trova applicazione anche al procedimentod’appello e perciò, secondo il sistema processuale, l’estinzione del processoopera solo per gradi; cioè è eccepibile prima di ogni altra istanza o difesa inciascun grado, limitatamente al procedimento che in quel grado si svolge,mentre non può essere eccepita per la prima volta nel grado superiore inriferimento al grado precedente, che già si è esaurito.

D’altra parte è da notare che la sentenza costituisce il modo naturale delladefinizione del procedimento e perciò nessun altro modo di consumazione

. Eccepibilità e declaratoria in appello [. . . ]

del rapporto processuale può concepirsi prima che intervenga tale massimoatto conclusivo, tanto che è stata osservata la incompatibilità esistente fraestinzione processuale e sentenza.

Infatti il codice processuale, mentre rende inefficaci, in seguito all’estin-zione del processo, gli atti compiuti (art. c.p.c.), non altrettanto disponeper le sentenze non definitive di merito pronunciate nel corso del processo.

Se cosi è, a maggior ragione deve avvenire per la sentenza definitiva; ilche postula il principio che l’estinzione del processo operi solo per gradi,nel senso che la relativa eccezione può essere avanzata prima di ogni altraistanza o difesa, ma in ciascun grado del processo, escludendosi che possaessere avanzata l’eccezione per la prima volta, nel grado superiore, dopol’emanazione della sentenza di primo grado.

Né vale obbiettare che il Cefalù nel procedimento che ebbe terminecon la sentenza dicembre della Corte di Appello di Palermo non eracontumace; però il medesimo interpose appello alla sentenza dicembre — gennaio , ed in tale sede poteva dedurre l’estinzione delprocesso.

È vero, infatti, che la giurisprudenza di questo Supremo Collegio af-ferma che l’estinzione del procedimento di primo grado non può essereeccepita per la prima volta in grado di appello da chi avrebbe potuto ec-cepirla in primo grado e non lo ha fatto per essere rimasto contumace;ma evidentemente tale principio non può trovare applicazione al caso dichi eccependo per la prima volta l’estinzione nel giudizio di appello, siastato assente nel procedimento di primo grado non già per fatto volontario(contumacia), che presuppone la validità della citazione o della riassun-zione e della loro notificazione, ma perché il contraddittorio non è statovalidamente costituito (Cass. marzo N. ).

Il Cefalù, proprio perché non poté costituirsi nel procedimento di primogrado, per un fatto a lui non imputabile, poteva ben eccepire con l’atto diappello da lui interposto avverso la sentenza del Tribunale di Palermo dicembre — gennaio la verificatasi estinzione del procedimento,per cui non poteva eccepirla in un secondo tempo (art. c.p.c.), comegiustamente si è pronunziata la Corte di Palermo con la sentenza impugnata.

Perciò il ricorso deve essere rigettato. — Omissis.

. Giova premettere qualche cenno intorno alla vicenda processualeconclusasi con la sentenza che si annota.

Iniziatosi un giudizio, lo stesso venne in primo grado cancellato dalruolo per inattività delle parti. L’attore entro l’anno dal provvedimentodi cancellazione provvide alla riassunzione, ma il convenuto non sicostituì.

Il giudice lo dichiarò contumace, ed il processo andò avanti sino

Scritti sul processo civile

alla sentenza definitiva di merito. Senonché è da dire, a questo punto,che l’atto riassuntivo del giudizio, già cancellato dal ruolo, non erastato validamente notificato; ed a ciò dovevasi appunto imputare lamancata costituzione del convenuto. L’irregolarità della notifica eraperò sfuggita al primo giudice, con la conseguente irregolarità delladichiarazione di contumacia e degli atti processuali successivamentecompiuti.

Costituitosi pertanto il convenuto per la prima volta in appello,eccepì preliminarmente la invalidità della notifica dell’atto riassuntivoed il conseguente vizio del contraddittorio in primo grado. Il giudicedi appello accertata e dichiarata questa nullità, nonché quella « delladichiarazione di contumacia e degli atti successivi », provvide a ter-mini dell’art. c.p.c. rimettendo le parti al giudice a quo. Ripreso ilgiudizio innanzi al Tribunale, il convenuto eccepì ancora l’intervenutaestinzione, argomentando che avendo la Corte d’Appello dichiaratonulla la notifica dell’atto riassuntivo del precedente procedimento diprimo grado, questo non poteva considerarsi efficacemente riassuntoin termini e pertanto andava dichiarato estinto.

Il Tribunale dichiarò l’estinzione, ma la Corte d’Appello, ed in ulti-mo la Corte di Cassazione con la sentenza sopra riportata, andaronodi diverso avviso.

. La singolarità del caso, come è intuibile, sta proprio in ciò che soloattraverso la dichiarazione di nullità della notifica dell’atto riassuntivo— ottenuta nel primo giudizio d’appello — si poteva pervenire alla con-seguenza dell’inefficace (o mancata) riassunzione nei termini di legge,e quindi alla estinzione. Mancando una tale declaratoria, infatti, non sisarebbe potuto eccepire, nella successiva fase di rimessione, estinzionealcuna, poiché l’atto riassuntivo malgrado l’imperfetta notifica era pursempre intervenuto prima del decorso del termine all’uopo fissato.Non sembra però che la Suprema Corte abbia attribuito un gran pesoa questa particolare circostanza.

Chiamata infatti a pronunziarsi sulla ritualità della eccezione, pro-posta dall’interessato quando già il giudizio era stato rimesso al primogiudice essa ha ribadito invece puramente e semplicemente noti indi-rizzi giurisprudenziali riguardanti la generica possibilità di eccepireper la prima volta in appello l’estinzione prodottasi nella precedentefase del giudizio.

. Eccepibilità e declaratoria in appello [. . . ]

E così ha riaffermato innanzi tutto quel principio generale per ilquale l’estinzione opera per gradi. Questa cioè non soltanto dev’es-sere eccepita a pena di decadenza entro i rigorosi limiti stabiliti dallalegge, ma tale eccezione è unicamente ammissibile, con riferimentoa ciascun grado di giudizio, entro e non oltre questo. Pertanto nonpuò nel grado superiore eccepirsi per la prima volta l’estinzione chesia anche intervenuta in quello precedente.

Prosegue poi sostenendo, ed a buon ragione, che un tal principioed in particolare la norma contenuta nell’art. u. c. cod. proc. civ,non subiscono certo deroga nel caso che una delle parti sia rimastacontumace. Se questa poteva eccepire l’estinzione in primo grado, manon lo ha fatto perché non s’è deliberatamente costituita, sibi imputet;non potrà poi eccepirlo in appello.

Ma un tal principio, continua la sentenza ricollegandosi ad un re-cente orientamento giurisprudenziale, non si applica al caso di chinon abbia preso parte al precedente giudizio non già per una delibera-ta volontà, ma perché il contraddittorio non è stato nei suoi confrontivalidamente costituito. In questa ipotesi, secondo la Corte, chi si co-stituisce per la prima volta in appello può ben eccepire l’intervenutaestinzione del processo, ed il giudice conseguentemente pronunciarla,purché l’eccezione venga sollevata con l’atto di appello che rappresen-ta la prima difesa dell’interessato, altrimenti questi decadrà dal suopotere d’eccezione.

Quest’ultima enunciazione della Corte, che a prima vista appareequa e convincente, se sottoposta a più attento esame suscita invecegravi perplessità.

. Conviene innanzi tutto cercare di impostare il problema nei suoigiusti termini. È noto che in base all’art. u. c. c.p.c. l’estinzione

. Anche su questo punto, spesso nelle concrete decisioni ricollegate al precedente, lagiurisprudenza è costante. Cfr.: Cass., maggio , n. in Foro it., , I, ; Cass., marzo n. , in Giur. it., , I, I, ; Cass., luglio , n. in Rep. Foro it., ,voce cit., n. ; Cass., aprile , n. in Rep. Foro it., voce cit. n. ; Cass., maggio, n. in Rep. Foro it., , voce cit. n.

. Su questa enunciazione, attualmente fondamentale resta sempre la Cass., marzo, n. in Giur. it., , I, I, , nella quale — appunto — i concetti su espressi hannotrovato per la prima volta una elaborazione d’una certa ampiezza, anche se in essa moltisono i punti, che lasciano adito a notevoli dubbi. A questa statuizione si riporta per altroespressamente quella che si annota.

Scritti sul processo civile

opera di diritto, ma deve essere eccepita dall’interessato prima di ognialtra difesa. In conseguenza, quando si parla di estinzione eccepitain appello, o comunque nel grado superiore con riferimento al pre-cedente, si presuppone per forza di cose che l’interessato, il qualeintenda dedurla in quel grado, non sia stato in alcun modo partecipealla precedente fase processuale.

Anzi questi non deve neppure essersi colà costituito, altrimenti ilproblema non avrebbe ragione alcuna d’esistere.

Ciò importa quindi, in via normale, che il medesimo debba es-sere stato dichiarato contumace in quella sede. Tralasciamo il casoin cui la dichiarazione di contumacia sia perfettamente regolare, econsideriamo invece l’ipotesi opposta, che è del resto l’unica che ciinteressa.

La declaratoria di contumacia è viziata quando l’atto destinato ad in-trodurre o a proseguire il giudizio non sia stato validamente notificato,ed il giudice non abbia provveduto a norma dell’art. c.p.c.; dondela imperfetta costituzione del contraddittorio. Considerando pertantola particolare ipotesi in cui un processo, cancellato dal ruolo per inatti-vità delle parti, venga riassunto con un atto la cui notifica è nulla, dauna tale nullità — quando non siasi provveduto alla rinnovazione —discenderanno due conseguenze di notevole rilevanza.

Innanzi tutto essa, escludendo appunto l’integrità del contraddit-torio, incide negativamente su tutta l’ulteriore attività processuale, inguisa da pregiudicarne la validità.

In secondo luogo siffatta nullità rende possibile il verificarsi di una diquelle ipotesi che nella previsione legislativa forniscono « occasione »per una declaratoria di estinzione. Ed in vero il legislatore ha ri-

. E difatti quando l’interessato si sia costituito nel precedente grado di giudizio, duesono le ipotesi possibili. O questi ha tempestivamente eccepito l’estinzione a terminidell’art. c.p.c.; oppure non lo ha fatto del tutto, o quanto meno non tempestivamente.In corrispondenza, o il giudizio viene dichiarato estinto in quel grado, per cui un gradosuccessivo non avrà ragion d’essere. Ovvero l’eccezione resterà definitivamente preclusagià nell’ambito di quel giudizio, donde assolutamente inutile sarebbe sollevare la questionein sede di impugnazione.

. Abbiamo già visto infatti, nel rifarci agli indirizzi giurisprudenziali come per il con-tumace sia da escludere senz’altro la possibilità di eccepire nel grado superiore l’estinzionecon riferimento al precedente.

. Così si esprime A, Commento al codice di procedura civile, II, Napoli, , p..

. Eccepibilità e declaratoria in appello [. . . ]

collegato sotto il profilo oggettivo la fattispecie estintiva al mancatocompimento d’uno specifico atto, coordinato allo svolgimento delprocesso, entro un determinato termine perentorio. Nel caso, un an-no dal provvedimento di cancellazione. Un tale atto pertanto, benindividuato nella previsione legislativa, prima dello spirare del ter-mine prefissato dev’essere posto in essere in maniera perfettamenteregolare, o comunque idonea al conseguimento del suo scopo pro-cessuale. Ciò soltanto la legge considera infatti, indipendentementeda un qualsiasi riferimento alla volontà della parte, che ha l’onere diagire in una certa forma per conseguire efficacemente la prosecuzionedel processo. Con questo vuole appunto escludersi che l’estinzionepossa essere preclusa facendo riferimento ad una presunta volontà —anche se inidoneamente manifestata — della parte interessata a nonfar perire il giudizio. Come è stato rilevato, in questo caso, « tale ele-mento volontario, se pur esso esiste, non è considerato direttamenterilevante dal diritto, il quale si limita invece a constatare l’obbiettivainosservanza entro il termine perentorio ».

Naturalmente — ripetesi — ciò vale sotto il profilo oggettivo, poi-ché è noto che in seguito alla Novella del l’estinzione è stataricondotta nella disponibilità delle parti.

E pertanto queste non soltanto possono o meno eccepirla, ma incaso positivo devono farlo entro i limiti disposti dalla legge, altrimentidecadono da tale potere di eccezione.

Ritornando quindi al caso, che ci interessa, di un atto riassunti-vo, il quale pure essendo intervenuto tempestivamente non sia statovalidamente notificato, ci si rende facilmente conto come questa gra-ve carenza determini ugualmente l’infruttuoso decorso del termineperentorio, entro il quale andava compiuto. Salvo naturalmente chenon intervenga sanatoria attraverso la costituzione in giudizio delconvenuto, ovvero che si proceda alla rinnovazione della notifica.

. Per queste considerazioni v.: M, Sospensione, interruzione ed estinzione delprocesso, in Riv. dir. proc., , I, — . Cfr. pure: M, Estinzione del processo eriassunzione davanti a giudice incompetente, in Giur. compl, cass. Civ., , I, .

. Per altro è stato già notato che l’estinzione oltre a ricollegarsi al decorso di un termi-ne perentorio, è connessa essenzialmente al mancato compimento di un atto « relativo allaintroduzione o reintroduzione del procedimento ». Cfr.: C, Istituzioni del nuovoprocesso civile italiano, Roma, , II, p. . Ora quale importanza abbia la notificazioneai fini del raggiungimento dello scopo proprio di tali atti è superfluo dire, ove si pensi

Scritti sul processo civile

In tal guisa pertanto, proseguito il processo malgrado l’esistenzadell’accennata irregolarità, avverrà che già nel corso del giudizio diprimo grado saranno venute a maturazione due distinte situazioni,tali da influire notevolmente sul suo successivo svolgimento.

. Passiamo dunque al successivo grado di giudizio, nella specie l’ap-pello. Rilevato come all’irregolare compimento d’un solo atto si ri-colleghino due distinte conseguenze negative sul piano del processo,bisogna ancora precisare che queste si trovano in rapporto di inter-dipendenza necessaria, per cui mancando la prima viene meno perquesto stesso la seconda. Anzi si può senz’altro dire che una delle dueè in funzione dell’altra, anche se non è vero l’inverso: il che sarà delresto di facile constatazione.

Il convenuto, quindi, che impugna la sentenza emessa in primogrado al termine d’un processo, nel quale la regolarità del contraddit-torio difettava nei suoi confronti, per prima cosa denuncerà siffattairregolarità. Anzi, ammettendo come fa la Cassazione nella sua deci-sione, che in questo caso il convenuto possa, o meglio, debba eccepirel’estinzione in quella fase prodottasi, è chiaro che questi ad una siffattacondotta processuale sarà necessitato.

Ed infatti è facile notare che solo facendo valere la nullità dellanotifica dell’atto riassuntivo, potrà in appello l’interessato dare unfondamento giuridico alla sua eccezione di estinzione. Non si devedimenticare difatti che tale atto è intervenuto in termini, solo che èstato mal notificato senza che a ciò sia stato ovviato. Quindi l’accerta-mento e la dichiarazione di quella nullità costituisce necessariamenteuna condicio sine qua non, perché il giudice di appello, o, chi per lui,possa dichiarare anche l’estinzione.

Ché se il giudice stesso dovesse invece accertare che il processo, giàcancellato dal ruolo, era stato reintrodotto in maniera perfettamenteregolare, di estinzione non ci sarebbe neppure da parlare. Questa

che questo si identifica nella c.d. in jus vocatio, attraverso la quale si articola appunto laintroduzione d’un processo necessariamente contraddittorio quale il nostro. È quindi chemancando una valida ed efficace notifica dell’atto riassuntivo entro il termine annuale, nonpotrà realizzarsi l’ipotesi normativa, che subordina essenzialmente la prosecuzione delgiudizio cancellato dal ruolo all’effettiva reintroduzione del procedimento entro il dettotermine. In proposito cfr. anche: G, Le impugnazioni civili, II, Milano, . p..

. Per altro, questo vale anche nel caso in cui la fattispecie estintiva non sia necessaria-

. Eccepibilità e declaratoria in appello [. . . ]

dunque l’alternativa.Riassumendo, quindi, secondo l’indirizzo ribadito dalla Cassazione,

la parte che si costituisce per la prima volta in appello non per suacolpa, ma perché il contraddittorio non è stato validamente costituito,ha il potere di eccepire col suo primo atto difensivo in quella sede l’in-tervenuta estinzione in primo grado. Ma ciò importa necessariamenteche l’interessato debba in ogni caso allegare e provare la nullità dellanotifica dell’atto riassuntivo e quindi il difetto di contraddittorio chene discende.

È proprio quest’ultima circostanza, però, che ci lascia alquantodubbiosi sull’esattezza della decisione della Corte. Essa si rivela infattifondata su una visione quanto meno unilaterale del problema, la cuisoluzione ci si sforza di trovare. Ciò perché mentre la stessa si preoc-cupa di fornire una interpretazione, che vorrebbe essere adeguata edequa, delle norme regolatrici l’estinzione del processo, in pari temponon tiene conto dei rapporti e del coordinamento tra i vari gradi digiudizio, quali essi sono stati realizzati nel nostro sistema processuale.In questo quadro si collocano infatti numerose disposizioni di grandeimportanza, tra le quali quelle degli art. – c.p.c.

. Ora quali siano i caratteri distintivi del giudizio d’appello nel con-testo dei vari mezzi di impugnazione predisposti dal codice di rito,non è certo possibile, o quanto meno opportuno, compiutamenteillustrare in questa sede.

Ci limiteremo essenzialmente a ricordare che l’appello trova la suanota caratteristica nell’essere il più generale ed il più ampio di talimezzi. Con ciò si vuole in definitiva porre in evidenza il fatto cheviene incondizionatamente rimessa alle parti la determinazione deimotivi, dai quali si fa discendere la ingiustizia della sentenza. Fermorestando pertanto che il rapporto tra i due gradi di giudizio è pur

mente riconnessa alla nullità della notifica dell’atto riassuntivo del giudizio di primo grado.II che si verifica allorquando tale atto non soltanto sia stato invalidamente notificato, masia addirittura intervenuto dopo la scadenza del termine perentorio, entro il quale andavacompiuto. E difatti se l’interessato non riuscisse a dimostrare in appello che la sua mancatacostituzione in prima istanza fu dovuta a causa a lui non imputabile (erronea notifica conconseguente irregolare declaratoria di contumacia), questi non potrebbe legittimamenteproporre la relativa eccezione. Richiamiamo in proposito la giurisprudenza riportata supranota . Comunque in questo preciso senso cfr.: App. Palermo, luglio , in Rep., Foroit.; , voce estinz, n. .

Scritti sul processo civile

sempre un rapporto di impugnazione in funzione di una decisione chesi assume non giusta — e ciò o direttamente, o in via presuntiva pervia d’un difetto di attività processuale — da tale carattere di generalitàed illimitatezza, in uno col principio dell’assorbimento delle nullitànei mezzi di gravame, discendono una serie di ulteriori corollari chene determinano una ancor più intensa individuazione.

E così, proprio perché manca una tassativa previsione dei vizi de-nunciabili, il riconoscimento di tale ingiustizia non può che avvenireattraverso un secondo esame della controversia. Detto riesame puòessere in concreto organizzato come novum judicium o come revisioprioris istantiae. Ma ciò ai nostri fini non ha grande rilievo. Maggio-re interesse presentano invece la varie altre conseguenze che da ciòdiscendono, e che si possono indicare nell’assoluta coincidenza trarescindente e rescissorio propria dell’appello. O anche nel carattere so-stitutivo che la sentenza, in quel grado emessa, assume anche quandoconferma in toto quella impugnata, e cosi via. Tutto questo ci consenteappunto di rilevare come — data una siffatta struttura dell’appello —prenda corpo nel nostro ordinamento il principio del doppio grado digiurisdizione. Principio che va inteso non già come un’entità assolutaed astratta, immanente al processo, ma come il risultato, o l’espressio-ne attuale di quella che è in concreto l’organizzazione del giudizio.E ne deriverà pertanto che, avuto riguardo a tale disciplina positiva,potendo il soccombente in primo grado ottenere un nuovo e comple-to esame della controversia, ognuna di esse dispone potenzialmentedi due gradi di giurisdizione.

. In questo senso, per tutti, cfr.: S, Commentario al codice di procedura civile, II, ,Milano, , pag. e sgg., pag. e sgg., in chiave critica alla opinione che introduce nelsistema delle impugnazioni una distinzione tra impugnative vere e proprie, che sono quelledirette a far valere un vizio inerente alla sentenza o al suo processo di formazione. E ic.d. « gravami » tendenti ad ottenere invece essenzialmente un riesame della controversia,facendo astrazione dalla validità intrinseca o estrinseca della sentenza, contro cui sonodiretti. Conseguirebbe da ciò la possibilità che il gravame venga proposto contro unasentenza, oltre che formalmente valida, sostanzialmente giusta. Tra i gravami rientrerebbel’appello. Per questi concetti fondamentalmente cfr.: C, Sopravvivenza dellaquerela di nullità nel processo civile vigente, in Riv. dir. proc., , I, e in Studi sul processo civileVI, Padova, ; C — F, Cassazione civile, in Novissimo Digesto italiano, II,Torino, , pag. .

. Così, sempre, S, Commentario al codice di procedura civile, cit., II, , pag. e .. Nello stesso senso le considerazioni svolte da R, Diritto processuale civile, II,

Milano, , pag. .