Specifiche tecniche nella definizione dell'oggetto di gara

Rom

MEPA – Le recenti innovazioni sugli acquisti in ambito sanitarioMilano, 19 Marzo 2014

MEPA – Le recenti innovazioni sugli acquisti in ambito sanitario

GARE D'APPALTO: le specifiche tecniche e la definizione dell'oggetto della gara

avv. Andrea StefanelliStudio Legale Stefanelli&Stefanelli – Codirettore di

Appalti&Sanità

Roma 27 Aprile 2014

Milano, 19 Marzo 2014

aperta prezzo piu' basso

Gara classica ristretta criteri negoziata offerta

econ.piu'vantagg.

poi GARE CENTRALIZZATE fatte da Centrali Committenza

ACQUISTI M.E.P.A. RdO OdV

Sul M.E.P.A. ogni operatore agisce come crede/è libero di scegliere quali

prodotti commercializzare e con quali caratteristiche tecniche

Con gli acquisti centralizzati, invece, la singola P.A. è obbligata acquistare in convenzione il prodotto/servizio messo in gara dalle Centrali di Committenza

MEPA – Le recenti innovazioni sugli acquisti in ambito sanitario

Roma 27 Aprile 2014

Milano, 19 Marzo 2014MEPA – Le recenti innovazioni sugli acquisti in ambito sanitario

per questo motivo diventano fondamentale le caratteristiche tecniche dell'oggetto mosso in gara

perchè? perchè sono l'ARCHITRAVE dell'intera procedura

OGGETTOOGGETTO proporzionati proporzionati

REQUISITI REQUISITI AMMISSIONE VALUTAZIONE

Per cui tutto il resto (tipologia gara, criteri aggiud. ecc.) diventa quasi “secondario”

La DEFINIZIONE dell'oggetto definisce la “GRIGLIA di PARTENZA” della gara

Determinazione standard tecnici delimita il mercato (Corte Giust. II°ord. 3/12/01 C-59/00)

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Cosa definisce l'OGGETTO di una gara?

Art. 2 = PRINCIPIArt. 68 = SPECIFICHE TECNICHE ART. 2ART. 2 gli affidamenti devono rispettare i seguenti PROPORZIONALITA'PROPORZIONALITA'

PARITA TRATTAMENTOPARITA TRATTAMENTO

PRINCIPIPRINCIPI NON DISCRIMINAZIONENON DISCRIMINAZIONE LIBERA CONCORRENZA LIBERA CONCORRENZA NO necessaria effettiva NO necessaria effettiva

lesionelesione Sufficiente ”squilibrio” capacita' Sufficiente ”squilibrio” capacita' partecipativapartecipativa

Libera concorrenza agisce “in prevenzione”, ovvero è un principio che mira a prevenire la limitazione di partecipazione alle gare per salvaguardare la massima concorrenzialità alle procedure (Cons.Stato, 30/5/2013, n. 2976; Cons.Stato 3/5/2011, n. 2647)

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ART. 68ART. 68 == SPECIFICHE TECNICHE SPECIFICHE TECNICHE consentire parità d'accesso comma 2 comma 2 = definizione Non creare ostacoli apertura gara alla

concorrenza

comma 3 comma 3 = formulazione a) tramite richiami a norme nazionali (UNI) europee (EN)

o internazionali (ISO); b) in termini di prestazioni e/o requisiti

funzionali con caratteristiche ambientali

comma 4 comma 4 = EQUIVALENZAEQUIVALENZA nel caso a) PA NO escludere offerente se dimostra che

soluzione offerta possiede requisiti equivalenti

alle specifiche tecniche richieste in gara comma 5 comma 5 = dimostrazione DOCUMENTAZIONE TECNICA FABBRICANTE equivalenza RELAZIONE eseguita Organismo riconosciuto

comma 6 comma 6 = modalità partecipazione allegazione Dichiarazione separata di

in caso d'equivalenza soluzione equivalente

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ART. 68ART. 68 == SPECIFICHE TECNICHE SPECIFICHE TECNICHE

commi 7-9 commi 7-9 = nel caso b) “Requisiti Prestazionali” per la dimostrazione si applica comma

5), per le modalita' il comma 6)

Commi 10-12 Commi 10-12 = Requisiti ambientali / ECOETICHETTATURA

comma 13 comma 13 = MARCHE/MODELLIMARCHE/MODELLI nelle SPECIFICHE TECNICHE divieto divieto d'indicare

MARCHE BREVETTI TIPO/MODELLI

Eccezione quando e' impossibile descrivere diversamente

SI MARCA specificaMARCA specifica ma OBBLIGO OBBLIGO di locuzione

'o equivalenteo equivalente'

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Riassumendo:

SPECIFICHE TECNICHE SPECIFICHE TECNICHE = Modalita' descrizione tecnica oggetto di gara

PRINCIPIO EQUIVALENZA PRINCIPIO EQUIVALENZA = Possibilita' offrire prodotti/servizi con specifiche tecniche

differenti da quelle richieste in lex specialis ma con

requisiti equivalenti a quelli richiesti in gara

OFFERTE ALTERNATIVE OFFERTE ALTERNATIVE = Modalita' soddisfazione esigenze P.A. attraverso soluzioni

diverse da quelle indicate in gara ma ugualmente in grado

di garantire il risultato richiesto In alternativa REQUISITI PRESTAZIONALI

INDICAZIONE MARCA SPECIFICA INDICAZIONE MARCA SPECIFICA = nel caso di assoluta IMPOSSIBILITA' descrivere

oggetto con specifiche tecniche, allora ammessa

indicazione di MARCA SPECIFICA

REGOLA GENERALE NO marca ECCEZIONE SI marca ma 'o equivalente'

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GIURISPRUDENZA GIURISPRUDENZA

SPECIFICHE TECNICHESPECIFICHE TECNICHE = (art. 68 comma 2)

1) devono aprire mercato e rendere possibile pluralita' soluzioni tecniche, anche alternative

(Corte Giustizia CE, III 10/5/2012, n. C 368/00)

2) in caso d'estrema specificita' il mancato rispetto limita la stessa PA, che non può aggiudicare ad un prodotto/servizio difforme rispetto alle specifiche tecniche che la stessa ha stabilito

(Cons.Stato, 18/4/2012, n. 2251; Cons.Stato, 20/1/2014, n. 250)

3) nel caso di indicazioni di prodotti non commercializzabili risulta poi illegittima l'aggiudicazione

(Cons.Stato, 2/12/2011, n. 6376)

4) nel caso di offerte di prodotti da altri fabbricanti, e' comunque legittima la partecipazione

(TAR Veneto 30/1/2008, n. 200) Problema dei COMPATIBILI Perdita CERTIFICAZIONI / MARCATURA CE 5) nel caso di prodotti/servizi particolari, il possesso di determinati requisiti (Centri

Operativi in Italia) da requisiti d'ammissione diventano imprescindibili elementi dell'offerta stessa

(Cons.Stato, 23/5/2013, n. 2802)

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EQUIVALENZAEQUIVALENZA = (art. 68 commi 4/6)

a) Onere Dev'essere l'offerente che prova l'equivalenza e non può essere la PA a svolgere

istruttoria per dimostrare qualcosa il cui onere grava sul concorrente

(Cons.Stato, ord. 13/9/2013, n. 3627)

b) Oggetto per verificare equivalenza di specifiche tecniche diverse da quelle richieste occorre accertarsi che le specifiche tecniche richieste NON siano essenziali ma, per fare ciò bisogna verificare la DESTINAZIONE D'USO OGGETTIVODESTINAZIONE D'USO OGGETTIVO Certi parametri (DIMENSIONI/PESO(PORTATA/LUNGHEZZA ecc.) oppure certi requisiti (PROFESSIONALITA'/ANZIANITA'/CONTNUITA' ecc.) possono risultare essenziali o

meno a seconda dello specifico oggetto della gara

(AVCP 27/6/2012, n. 111; AVCP 1/8/2012, n.

1767/2011)

c) Modalita' Dichiarazione “SEPARATA” (Cons.Stato 6/12/2010, n. 8543)

ma con qualsiasi mezzo (TAR Veneto 14/9/2010, 4744)

d) necessaria la “prova dei fatti” per attestare equivalenza (Cons.Stato III° 14/1/2014,n. 101; TAR Milano IV° 9/1/2014,

n. 55)

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MARCHE SPECIFICHEMARCHE SPECIFICHE = (art. 68, comma 13) a) Regola NO marca Eccezione SI marca ma solo quando si è OGGETTIVAMENTE

PROVATO che non si poteva descrivere oggetto

diversamente

in tal caso oggetto “marcato” solo MODELLO COMPARAZIONE e comunque sempre la locuzione “o equivalente”

(TAR Valle Aosta 14/9/2011, n. 59; Cons.Stato 30/5/2013, n. 2976)

b) indicazione marca MAI utilizzabile per limitare partecipazione e/o per discriminare

(Cons.Stato, 4/3/2011, n. 1380)

c) marca specifica giustificata per mantenere Integrità/Certificazione prodotto

SI possibile richiesta RICAMBI/CONSUMABILI ORIGINALI (Toner originali–Banca Italia) (Cons.Stato, 29/1/2013, n.

537)

Si possibile suddivisione lotti “ad hoc” per originali e per compatibili (AVCP 9/10/2013, n. 163)

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CAMPIONATURACAMPIONATURA = (art. 42, comma 1, lett. L) a) PROVA ordinaria di possesso dei requisiti tecnici richiesti in gara Incompletezza Violazione ex art. 46, c. 1-bis D.Lgs.n. 163/2006 ESCLUSIONEESCLUSIONE

(Cons.Stato, 5/12/2012, n. 6227)

(Cons.Stato, 26/6/2013, n. 3516)

b) PROVA serietà offerta ma NON serve per qualificare offerta (ci sono Spec.Tec.)

(TAR Venezia 24/9/2013, n. 1132)

c) SI INTEGRABILITA' (perche NO vera Offerta Tecnica) (TAR Lazio 28/10/2013, n. 9198)

d) DEPOSITO INCOMPLETO SI esclusione

quando serve per “TESTARE” apparecchiature (TAR Milano, 23/5/2013, n. 1367)

e) Prevalenza caratteristiche Tecniche CAMPIONE rispetto SCHEDE depositate in gara (TAR Brescia 12/2/2014, n. 169)

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ETEROINTEGRATIVITA'ETEROINTEGRATIVITA' = introduzione di una disposizione anche se non prevista

in lex specialis a) art. 68 è norma eterointegrativa, ovvero trova la sua obbligatoria applicazione a

prescindere dal richiamo (esplicito o implicito) che vi sia in lex

specialis

quindi SEMPRE possibile la proposizione di OFFERTE EQUIVALENTI

(TAR Lecce, 15/2/2013, n. 337)

b) Negata eterointegrazione intero art. 68 in quanto negherebbe autonomia lex specialis Estranea diritto amministrativo distinzione Norme dispositive Norme imperative (Cons.Stato, III 2/9/2013

n.4364)

b) art. 68, comma 13° è specificamente sempre applicabile nella misura in cui la locuzione

“o equivalente” deve intendersi sempre implicitamente inserita in

tutte le discipline speciali di gara

(Parere AVCP 27/9/2012, n. 151)

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ESCLUSIONEESCLUSIONE a) quando la mancanza di alcuni requisiti tecnici può portare esclusione ?

quando mancano REQUISITI ESSENZIALIREQUISITI ESSENZIALI

e quali sono ?

Quelli sottesi al FINE ESSSENZIALEFINE ESSSENZIALE perseguito dalla gara b) art. 46, comma 1-bis D.Lgs. n. 163/2206 non conta piu' nulla se in LEX

SPECIALIS è prevista o meno l'ESCLUSIONE

ciò che conta è la MANCANZA di un REQUISITO che si dimostra ESSENZIALE per la P.A.

(Cons.Stato, 9/5/2012, n. 2689; TAR Milano 11/6/2013, n. 1367 – 20/3/2013, n. 731)

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