SOMMARIO - units.it

I FINANZIAMENTI ALL’IMPRESA IN CRISI NEL C.D. DECRETO SVILUPPORiforma
di Luigi Balestra 1401
GIURISPRUDENZA
Legittimita
L’UTILIZZO DELLA ‘‘NUOVA FINANZA’’ E IL NECESSARIO RISPETTO DELL’ORDINE LEGALE DELLE PRELAZIONI
Concordato preventivo
Cassazione Civile, Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9373 1409 commento di Daniele Bianchi 1411
FALLIMENTO IN ESTENSIONE E NULLITA DELLA SENTENZAFallimento Cassazione Civile, Sez. I, 18 giugno 2012, n. 8863 1417 commento di Federico Rolfi 1419
CONFISCA DELLE QUOTE SOCIALI E FALLIMENTO DELLA SOCIETA Cassazione Civile, Sez. I, 24 maggio 2012, n. 8238 1427 commento di Fabio Signorelli 1429
DEDUCIBILITA DELL’ECCEZIONE DI INCOMPETENZA IN SEDE DI RECLAMO Corte di Cassazione, 2 aprile 2012, n. 5257 1433 commento di Fabio Marelli 1435
Merito
LA PROVA DELLA MANCANZA DEI REQUISITI DI NON FALLIBILITA Corte d’Appello di Torino 12 aprile 2012 1440 commento di Enrico Stasi 1443
GLI EFFETTI DELL’ACCOGLIMENTO DELL’AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE Corte d’Appello di Torino 21 dicembre 2011 1450 commento di Giannino Bettazzi 1452
AFFITTO DI AZIENDA E CONSERVAZIONE DELL’AGRARIETA Corte d’Appello di Venezia, 27 ottobre 2011 1462 commento di Sonia Carmignani 1465
LA FUSIONE DI SOCIETA E IL FALLIMENTO DELL’INCORPORATA Tribunale di Saluzzo 19 marzo 2012, decr. 1469 commento di Enrico Erasmo Bonavera 1471
Massimario di legittimita
Massime della giurisprudenza di legittimita pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia regolata dagli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)
1476
Massimario di merito
Massime della giurisprudenza di merito pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia regolata dagli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)
1478
INDICE
Indice degli Autori - Cronologico - Analitico 1485
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COMITATO PER LA VALUTAZIONE
S. Ambrosini, M. Arato, G. Cavalli, P. F. Censoni, P. De Cesari, F. De Santis, L. Guglielmucci, F. Macario, M. Montanari, I. Pagni, G. Presti, G. Trisorio Liuzzi
Il Fallimento
Anno XXXIV
I nuovi finanziamenti alle imprese in crisi
I finanziamenti all’impresa in crisi nel c.d. Decreto sviluppo* di Luigi Balestra **
L’autore analizza le importanti novita che il cosiddetto ‘‘Decreto Sviluppo’’, recentemente convertito in legge, ha introdotto al fine di incentivare i finanziamenti a favore delle imprese in crisi, soffermandosi dapprima sulle importanti modifiche apportate all’art. 182 quater l.fall. ed esaminando, poi, il successivo art. 182 quinquies, inserito ex novo.
1. La ratio complessiva dell’intervento riformatore
L’art. 33 del D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito con modificazioni in L. 7 agosto 2012, n. 134 (in Suppl. Ord. n. 121 alla Gazzetta Ufficiale dell’11 agosto 2012, n. 187) ha in piu punti modificato la legge fallimentare al dichiarato scopo di migliorare l’effi- cienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa, superando le criticita emerse in sede appli- cativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficolta di adempimento dell’imprenditore (1). Si legge nella Relazione al disegno di legge per la conversione del Decreto predisposta dal Governo che l’opzione di fondo che ha orientato l’intervento riformatore e piu precisamente - nella medesima prospettiva che ha ispirato le riforme della disciplina fallimentare susseguitesi dal 2005 in poi - «quella di incentivare l’impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi», cos evidentemente agevolando e privilegiando il ricorso ad uno dei percorsi alternativi al fallimento, al fine di favorire il superamento della crisi e la conseguente preserva- zione del valore aziendale (2). In vista della realizzazione di tale finalita, l’esecutivo e intervenuto mediante l’introduzione di regole innovative, incidendo sui piu gravi disincentivi al tempestivo accesso delle imprese in crisi alle procedure di concordato preventivo e ai procedimenti di omologazione degli accordi di ristrutturazione, che sono stati cos riassunti: – insufficiente protezione del debitore durante la predisposizione del piano di ristrutturazione; – criticita connesse al finanziamento dell’attivita del debitore durante la predisposizione del piano o
la negoziazione dell’accordo (cosiddetta ‘‘finanza interinale’’); – mancanza di una disciplina specifica volta a facilitare il concordato preventivo con continuita aziendale, soprattutto prevedendo la continuazione dei contratti in corso; – mancata esplicitazione del requisito di indipendenza del professionista attestatore nominato dal debitore, di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), l.fall., figura espressamente evocata anche dalle norme in tema di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione dei debiti; – operativita di una causa di scioglimento della societa per perdita del capitale e degli obblighi di ca- pitalizzazione anche nel corso del procedimento per l’omologazione del concordato preventivo non fi- nalizzato alla liquidazione e, soprattutto, del proce-
Note:
* Lo scritto riproduce, con alcune integrazioni e l’aggiunta delle note, il testo della relazione nell’ambito dell’incontro dal titolo ‘‘Il risanamento delle imprese nel D.L. sviluppo’’ organizzato da Sy- nergia Formazione a Milano il 3 e il 4 ottobre 2012.
** Il contributo e stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.
(1) L’articolo in questione, rubricato ‘‘Revisione della legge fallimentare per favorire la continuita aziendale’’, si colloca nell’ambito del Capo III del Decreto Sviluppo, dedicato alle ‘‘Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali’’, Titolo III, intitolato ‘‘Misure urgenti per lo sviluppo economico’’.
(2) Al riguardo, v. G. Benvenuto, Quadro sintetico delle novita in materia concorsuale introdotte con il D.l. 22 giugno 2012, n. 83, in www.ilfallimentarista.it, 1, il quale rileva come «il legislatore abbia inteso alzare la soglia della fallibilita, nella prospettiva di offrire quanto piu possibile all’imprenditore onesto l’opportunita di proporre una soluzione all’insolvenza o alla crisi dell’impresa alternativa al fallimento, mettendo a disposizione un fascio di strumenti ora ancora piu efficaci».
Il Fallimento 12/2012 1401
Opinioni
Riforma
dimento per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti. L’obiettivo cos perseguito non e nondimeno anda- to esente da critiche, per lo meno in relazione ad alcuni degli strumenti concepiti per realizzarlo, posto che la dilatazione dei tempi non e sembrata congeniale al sistema imprenditoriale nel suo com- plesso, all’interno del quale gli imprenditori, oltre che debitori, sono anche creditori (3). Le nuove norme, giusta la previsione dell’art. 33, comma 3, del Decreto Sviluppo, si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto stesso, nonche ai piani di risanamento di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), l.fall. elaborati successivamente al predetto termine; poiche la legge di conversione (L. 7 agosto 2012, n. 134) e stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale l’11 agosto 2012 e l’art. 1, comma 2, della medesima ne ha previsto l’entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione, le disposizioni che interessano sono applicabili ai procedimenti e ai piani, rispettivamente, introdotti ed elaborati a partire dall’11 settembre 2012 (4).
2. L’agevolazione dei finanziamenti all’impresa in crisi
Il Governo ha individuato nell’inesistenza di una disciplina della cosiddetta ‘‘finanza interinale’’ una delle maggiori cause impeditive alla tempestiva risoluzione delle crisi di impresa. Alla criticita cos individuata ha inteso porre rime- dio introducendo l’art. 182 quinquies l.fall. L’art. 182 quater l.fall., norma di recente introduzione ma inidonea a fornire una risposta in tutte le possibili situazioni, seppur inizialmente non toccata dall’intervento dall’esecutivo, e stata a sua volta modifica- ta all’esito della conversione in legge del decreto, cos come si avra modo di riferire nel prosieguo. Il panorama e completato dalle previsioni integrative apportate dal Decreto Sviluppo all’art. 217 bis l.fall., che, nell’elencare le esenzioni dai reati di bancarotta, stabilisce oggi che le disposizioni di cui agli artt. 216, comma 3 e 217 l.fall., oltre che ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato [ovvero del piano di cui all’art. 67, comma 3, lett. d)], non si applicano neppure «ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’art. 182 quinquies». La disposizione di cui all’art. 182 quater l.fall. (rubri-
cata ‘‘Diposizioni in tema di prededucibilita dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti), introdotta con il D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito in L. 30 luglio 2010, n. 122, prevedeva, e a tutt’oggi prevede, due distin- te categorie di crediti: 1) quelli derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi del- l’art. 182 bis l.fall., che godono del beneficio della prededubilita ai sensi dell’art. 111 l.fall. (comma 2), mentre, in caso di rimborso, potra trovare applica-
Note:
(3) Cfr. F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il ‘‘Decreto sviluppo’’, Milano, 2012, 9, il quale, nel ricostruire criticamente la genesi del nuovo intervento normativo, rileva come la gran parte delle disposizioni introdotte, nel passaggio dal tavolo tecnico alla traduzione in decreto-legge prima e in legge poi, abbiano subto uno stravolgimento che «ne ha depotenziato la funzione quali misure a sostegno della conservazione dell’impresa, enfatizzandone piuttosto quella di salvaguardia pura e semplice del debitore (anche di quello insolvente), a dispetto, per di piu, della complessiva credibilita e tutela del credito»; il riferimento, nel pensiero dell’A. in questione, e in special modo alle disposizioni in materia di c.d. ‘‘preconcordato’’ (art. 161, comma 6, l. fall.), che, per come sono state conclusivamente formulate, vanno a suo avviso ben al di la della finalita di proteggere da incontrollate aggressioni esecutive le imprese in difficolta intenzionate a presentare seri piani concordatari, nonche a quelle che, in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti, prevedono la forzosa dilazione dei termini di pagamento dei creditori estranei (art. 182-bis, comma 1, l. fall.); G. Rocca, Le radici e le cause storiche, non remote, del nuovo intervento normativo, in www.ilfallimentarista.it, 4, il quale osserva che «allungando i tempi per la presentazione delle domande di concordato non si rende un favore al sistema delle imprese, giacche di quel sistema fanno parte sia gli imprenditori ‘‘debitori’’, che gli imprenditori ‘‘creditori’’, e la riforma sembra tutelare solo i primi a danno dei secondi»; M. Arato, Il concordato con continuita aziendale, in www.ilfallimentarista.it, 2, il quale conclude che «la conservazione dell’impresa e la migliore liquidazione dell’attivo (auspicabilmente consentita dalla conservazione dell’impresa) rappresentano il primario obiettivo del legislatore, anche se il loro perseguimento puo pregiudicare o, quanto meno, allungare le prospettive di recupero dei creditori concorsuali»; M. Fabiani, Ri- flessioni precoci sull’evoluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi d’impresa (appunti sul d.l. 83/2012 e sulla legge di conversione), in www.ilcaso.it, II, 303/2012, 1-2, il quale afferma che l’opzione che premia la continuita aziendale «non e scevra da rischi anche seri, visto che nella maggior parte dei casi questa continuita e assicurata da apporti finanziari che venendo a fruire (giustamente) del vantaggio della prededuzione possono ben erodere ulteriormente le aspettative dei creditori pregressi. Soprattutto in un momento di gravissima crisi macroeconomica le prospettive dichiarate nella proposta possono risultare velleita- rie e tali da indurre i creditori, specie quelli meno attrezzati, a sen- tirsi piu al sicuro nel riparo dalla procedura fallimentare».
(4) Non sono peraltro mancati, nel periodo intermedio in cui il Decreto Sviluppo era gia stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale (pubblicazione avvenuta il 26 giugno 2012), ma prima che esso venisse convertito in legge, ricorsi fondati sulle innovative norme da esso dettate e non ancora entrate in vigore, correttamen- te dichiarati inammissibili: cfr., al riguardo, Trib. Milano, 19 luglio 2012, in www.ilfallimentarista.it, con commento di A. Bottai, Repetita iuvant? Vecchie inammissibilita e nuove disposizioni in tema di concordato.
1402 Il Fallimento 12/2012
Opinioni
Riforma
zione l’art. 67, comma 3, lett. e) l.fall., che sancisce l’irrevocabilita dei pagamenti posti in essere in esecuzione del concordato preventivo e dell’accordo omologato; 2) quelli derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (cosiddetti ‘‘finanziamenti-ponte’’), parificati ai primi (e quindi anch’essi prededucibili), ma a condizione che siano previsti dal piano o dall’accordo e purche la prededuzione venga espressamente riconosciuta dal Tribunale nel provvedimento di ammissione al concordato preventivo ovvero purche l’accordo di ristrutturazione sia omologato (comma 2); ammissione e riconoscimento ovvero omologazione che, a priori, non e tuttavia dato di sapere se interverranno o meno. Come e dato inferire dalla lettera della norma nel- l’ambito dei finanziamenti posti in essere in funzione della presentazione della domanda rientrano quelli gia erogati prima che questa venga presentata (pur dovendosi rilevare che il punto era pressoche pacifico anche con riguardo alla precedente formulazione della disposizione in questione, ove si parla- va di finanziamenti «effettuati») (5). I finanziatori (che nella versione originaria, come si vedra, erano solo banche ed intermediari finanziari) sono pertanto privi della sicurezza della collocazione in prededuzione del loro credito, che non e automatica, ma deve essere espressamente riconosciuta dal Tri- bunale nell’ambito di un provvedimento di ammissione ovvero deve essere seguita dall’omologazione dell’accordo di ristrutturazione. Ne, al fine di ovvia- re al rischio dianzi evidenziato, puo essere equipara- to al finanziamento erogato quello semplicemente deliberato ovvero sottoposto alla condizione so- spensiva dell’autorizzazione (6). Nessuna espressa menzione, invece, nell’ambito del- l’art. 182 quater l.fall., per eventuali finanziamenti erogati nel periodo intercorrente fra il deposito della domanda e il provvedimento di ammissione al concordato ovvero di omologazione dell’accordo, l’otte- nimento dei quali potrebbe risultare indispensabile ai fini della sopravvivenza, nel periodo intermedio, dell’impresa bisognosa di risorse liquide. Il nuovo art. 182 quinquies l.fall. interviene a colmare la predetta lacuna e va anche oltre, laddove prevede la possibilita per il debitore che abbia presenta- to una domanda di ammissione al concordato preventivo anche con riserva di deposito dei necessari allegati, ovvero una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o una proposta di accordo ai sensi dell’art. 182 bis, comma 6, l.fall., di chiedere
al Tribunale l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l.fall., a fronte di una specifica attestazione di un professionista, de- signato dal debitore e in possesso dei requisiti anche di indipendenza oggi individuati dall’art. 67, comma 3, lett. d), l.fall., il quale, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa fino all’omologazione, attesti che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori (7). In questo caso i finanziatori, ove intervenga l’autorizzazione in presenza della specifica attestazione di cui sopra, avranno quindi la certezza del beneficio della prededuzione di cui all’art. 111, comma 2, l.fall. (8).
Note:
(5) In dottrina, si v. per tutti, L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, questa Rivista, 2010, 1350. In giurisprudenza, Trib. Pistoia, 24 ottobre 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Terni, 6 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 823, con nota di Didone, ove si legge che «eventuali finanziamenti non ancora erogati, per quanto previsti, in funzione della presentazione della domanda di concordato non rientrano nel regime di parificazione ai crediti prededucibili (...), ma potranno semmai essere autorizzati, ricorrendone le condizioni, ai sensi dell’art. 167 l. fall.» (nella specie si trattava di finanziamento avente ad oggetto la somma da depositarsi per far fronte alle spese di procedura).
(6) Analogamente F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il ‘‘Decreto sviluppo’’, cit., 26, ad avviso del quale i finanziamenti- ponte sono solamente «quelli erogati materialmente prima del- l’inizio delle procedure e non quelli programmati o deliberati prima, ma erogati solo nel corso delle stesse».
(7) Osservano al riguardo L. Quattrocchio e R. Ranalli, Concorda- to in continuita e ruolo dell’attestatore: poteri divinatori o applicazione di principi di best practice, in www.ilfallimentarista.it, 14, che il professionista dovra attestare che l’erogazione dei detti finanziamenti e l’assunzione in capo agli stessi del carattere della prededucibilita conduca ad un risultato vantaggioso per i creditori, rispetto all’ipotesi alternativa in cui tali finanziamenti non fossero erogati; analogamente S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopo la riforma del 2012, in Dir. fall., 2012, 478, ad avviso del quale la previsione va letta nel senso che, in assenza dell’erogazione dei finanziamenti in questione, le prospettive di soddisfacimento del ceto creditorio dovranno risultare inferiori.
(8) Nel delineare il senso e la portata della prededuzione prevista dal nuovo art. 182 quinquies l.fall., M. Arato, Il concordato con continuita aziendale, cit., 1 e 4, osserva come i crediti per finanziamenti prededucibili vadano pagati prima di quelli facenti capo ai creditori concorsuali (ovvero a quelli sorti prima dell’apertura della procedura) e che la prededuzione opera all’interno della procedura di concordato preventivo, restando altres efficace nel- l’ambito del successivo eventuale fallimento; nello stesso senso Nocera, I ‘‘nuovi’’ accordi di ristrutturazione: ruolo del professionista e trattamento dei creditori estranei, in www.ilfallimentarista.it, 3; nonche S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopo la riforma del 2012, cit., 470-471 e 478, il quale precisa che la prededucibilita operera altres nell’ambito del successivo eventuale fallimento dichiarato qualora l’accordo di ristrutturazione non dovesse avere buon esito; l’A. citato sottolinea invece l’improprieta del riferimento alla prededucibilita nell’ambito del- l’accordo di ristrutturazione, nella misura in cui i creditori estranei vanno pagati integralmente - secondo quanto oggi sancito dal- l’art. 182 bis, comma 1, l. fall., sia pure con la moratoria ivi prevista - mentre i creditori aderenti vanno pagati secondo le modalita e i tempi concordati, a prescindere dalla regola della par condicio.
Opinioni
Riforma
La nuova disposizione precisa, in via ulteriore, che l’autorizzazione puo riguardare anche finanziamenti individuati solo per tipologia ed entita, e non ancora oggetto di trattative (comma 2). Si tratta di una novita di indubbio rilievo in quanto si svincola l’autorizzazione dalla necessita di portare all’attenzione del Tribunale un testo contrattuale completo e, quindi, con controparte gia identificata, lasciando al debitore una significativa discrezionalita nella contrattazio- ne. Gli effetti benefici sono evidenti, posto che - da un lato - i potenziali finanziatori possono essere al- lettati dall’idea di concedere un finanziamento ab initio generatore di un diritto di credito prededucibile e, dall’altro, l’imprenditore - essendo gia in possesso dell’autorizzazione - puo essere agevolato nel reperire presso il ceto bancario migliori condizioni contrat- tuali. Il Tribunale puo inoltre autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti (comma 3), cos eventualmente rico- noscendo ai soggetti erogatori una tutela aggiuntiva rispetto alla prededucibilita del loro credito. Finanziatore dell’impresa in crisi e fruitore del beneficio della prededucibilita, cos come oggi espressamente chiarito dal combinato disposto dell’art. 182 quater, comma 1 e 3, l.fall., puo essere chiun- que, ivi compresi uno o piu soci, eserciti attivita di direzione e di coordinamento nei confronti della societa finanziata o altri soggetti ad essa sottoposti, ovvero anche un diverso soggetto che abbia acquisito la qualita di socio in esecuzione del concordato o dell’accordo. E infatti caduta, in sede di conversione in legge del Decreto Sviluppo, la limitazione originariamente prevista nell’ambito del comma 1 della norma in questione - e che non aveva manca- to di dare adito a critiche nella misura in cui esclu- deva qualsiasi altro soggetto disponibile a sostenere l’impresa in crisi (9) - che circoscriveva l’applicazione del beneficio della prededuzione ai crediti derivanti da finanziamenti effettuati in esecuzione di un concordato o di un accordo omologato erogati unicamente da banche o da intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 T.u.b.; si e inoltre previsto, nell’ambito del rinno- vato comma 3 (sempre modificato in sede di conversione), che il beneficio della prededuzione, in deroga a quanto stabilito dagli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c., opera anche a vantaggio dei crediti derivanti da finanziamenti posti in essere dai soci e da chi eserciti attivita di direzione e di coordinamento nei confronti della societa finanziata o da altri soggetti ad essa sottoposti, non solo in esecuzione del concordato o dell’accordo omologato (cos come era previsto dalla norma originaria), ma an-
che in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato o di omologazione dell’accordo (10); e tuttavia rimasta inalterata la precisazione secondo cui, per i soci e per gli altri soggetti di cui sopra, la deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. non e totale, in quanto il credito da finanziamento e prededucibile solo fino al limite dell’80% del suo ammontare, mentre per il restante 20% operera la postergazione prevista dalle citate disposizioni. Per contro, ove il finanziamento provenga da chi abbia acquisito la qualita di socio in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo, la prededuzione e estesa sino all’intero ammontare del debi- to (11). La disciplina in questione se e vero che contiene una deroga di portata assai incisiva alla disciplina codicistica - di modo che, tenuto conto della ratio sottesa alla normativa societaria sul finanziamento da parte dei soci, non si e sottratta a un vaglio critico di autorevoli commentatori (12) - non e men vero che potrebbe, in una visuale pro- spettica del tutto opposta, apparire come un indice del privilegio che si e inteso attribuire a tutte quelle soluzioni della crisi d’impresa che prevedano un av- vicendamento nella compagine societaria. A differenza dell’art. 182 quater l.fall., il successivo art. 182 quinquies fa riferimento in generale alla possibilita per il debitore di essere autorizzato a con-
Note:
(9) Cfr. S. Ambrosini, Profili civili e penali delle soluzioni negozia- li nella L. n. 122/2010, in questa Rivista, 2011, 644.
(10) Per una critica a questa estensione, P. Vella, L’accrescimen- to dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concordato preventivo, in www.ilcaso.it, II, 320/2012, 19, la quale osserva che se puo apparire ragionevole la deroga alla regola della postergazione con riguardo ai finanziamenti societari effettuati in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo, lo stesso non puo dirsi con riguardo ai finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione o di omologazione, attenendo questi ultimi ad una fase in cui le asim- metrie informative fra soci e creditori, che l’art. 2647 c.c. mira a tutelare, vengono in considerazione «alla massima potenza».
(11) L’art. 182 quater l.fall. - caduto oggi comma 4, che tanto aveva fatto discutere, e che sanciva la prededucibilita del compenso spettante al professionista attestatore, purche cio fosse espressamente disposto nel provvedimento di ammissione al concorda- to preventivo o di omologazione dell’accordo -specifica infine nel suo ultimo comma - anch’esso modificato - che, con riferimento ai crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di cui al comma 2, i creditori, anche se soci, sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze per l’approvazione del concordato ai sensi dell’art. 177 e dal computo della percentuale dei crediti prevista dall’art. 182 bis c.c.: osserva al riguardo F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il ‘‘Decreto sviluppo’’, cit., 26, che l’esclusione dal voto si giustifica in ragione del fatto che i crediti di cui trattasi sono prededucibili.
(12) Cfr. Lo Cascio, Il concordato preventivo, VIII ed., Milano, 2011, 178 s.
Opinioni
Riforma
trarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111, comma 2, l.fall., senza nulla specificare in merito all’ipotesi in cui detti finanziamenti provenga- no dai soci. Data l’assenza di qualsiasi limite espres- so nella lettera della norma, e possibile astratta- mente oscillare tra due tesi estreme: la prededucibilita puo riguardare l’intero credito ancorche il finanziatore sia un socio o, all’opposto, nel silenzio della disposizione in questione, devono trovare applicazione le regole generali di cui agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c., con conseguente integrale postergazione del credito (13); peraltro, e stata altres prospettata un’opzione intermedia, consistente nel- l’interpretazione estensiva dell’art. 182 quater con applicazione del limite dell’80% ivi previsto (14). Per quanto a prima vista possa apparire come una vera e propria distonia l’aver introdotto una deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. nel caso dei finanziamenti di cui all’art. 182 quater l.fall. senza estenderla - nell’ottica di una complessiva ed omo- genea regolamentazione dei finanziamenti all’impresa in crisi - a quelli di cui all’art. 182 quinquies c.c. l.fall., non par dubbio che la deroga alla regola generale sancita dal codice civile sia contemplata solo con riferimento ai finanziamenti di cui al primo e al secondo comma dell’art. 182 quater l.fall., onde deve escludersi qualsiasi estensione della portata del comma 3 dell’art. 182 quater l.fall. Cio anche in via analogica, posto che - aldila di ogni di- squisizione in merito alla natura eccezionale o meno della previsione di cui al citato comma 3 - non e dato ravvisare nel caso in questione, essendovi una disciplina di carattere generale, una lacuna da colmare. Come si e gia sottolineato, alla stregua di quanto stabilito dall’art. 182 quinquies, comma 1, l.fall., l’autorizzazione puo essere richiesta anche per il caso di presentazione di una domanda di ammissione al concordato preventivo formulata con riserva e dunque non accompagnata dal piano e dagli ulteriori necessari allegati (oltre che per il caso di presentazione di una semplice proposta di accordo di ristrutturazione). L’estensione della regola ai casi di c.d. preconcordato determina la vera forza innova- tiva della previsione - cui pero fanno da contraltare gli accorgimenti da adottarsi di cui si dara conto nell’immediato prosieguo - consentendo la possibilita di anticipare significativamente la possibilita di ottenere finanziamenti. Di fatto si puo quindi per- venire a un’anticipazione anche di sei/sette mesi e, dunque, per un periodo che puo essere determinan- te per la salvaguardia dei valori aziendali. Occorre peraltro domandarsi in che modo il profes-
sionista - che, nel frattempo, si puo supporre, avra avuto modo di compiere solo una sommaria analisi della situazione dell’impresa in crisi, in assenza di un piano compiutamente predisposto - possa essere in grado di effettuare la specifica attestazione cui si e fatto riferimento in precedenza e come possa il Tribunale, senza conoscere i termini del futuro concordato, accordare un’autorizzazione avente dei ri- svolti cos significativi (15). Ancor piu se si tiene conto dell’estrema cautela che in generale caratte- rizza l’autorizzazione al finanziamento in presenza di un piano e di una proposta gia definiti.
Note:
(13) All’indomani dell’emanazione del Decreto Sviluppo e prima della conversione in legge dello stesso, nel senso dell’integrale postergazione dei finanziamenti erogati dai soci nella fase ri- compresa fra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato preventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, F. Briolini, Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti. Appunti sugli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. e sull’art. 182 quater l.fall., in Dir. fall., 2012, 535-636, nonche F. Lamanna, Il c.d. Decreto Sviluppo: primo commento sulle novita in materia concorsuale, in www.ilfallimentarista.it, 28-29, che pur rilevava come potesse sembrare «singolare ed eccentrico» che i finanziamenti dei soci erogati nella fase andante dalla presentazione della domanda fino all’ammissione al concordato preventivo ovvero fino all’omologazione dell’accordo fossero integralmente postergati, mentre, giusta la previsione dell’art. 182 quater, comma 3 - il cui testo e stato modificato solo in sede di conversione - non lo fossero, se non nella misura del 20%, ove effettuati in esecuzione del concordato o dell’accordo; nel successivo lavoro monografi- co La legge fallimentare dopo il ‘‘Decreto Sviluppo’’, cit., 25, quest’ultimo A., nel dare conto della circostanza che la legge di conversione ha esteso il beneficio della prededucibilita, gia attri- buito ai finanziamenti dei soci effettuati in esecuzione del concordato e dell’accordo fino a concorrenza dell’80% del loro ammontare anche ai finanziamenti dagli stessi erogati «in funzione di tale procedure», mette in luce la singolarita del fatto che, «come sembra di doverne dedurre», i finanziamenti dei soci siano postergati solo nella misura del 20% se erogati nella fase che va fino all’ammissione del concordato preventivo o nella fase successiva all’omologazione, mentre restano interamente postergati se intervengano dopo il decreto di ammissione, ma prima dell’omologazione. Secondo G. Benvenuto, Quadro sintetico delle novita in materia concorsuale introdotte con il d.l. 33 giugno 2012 n. 83, cit., 5, nt. 12, l’assenza, all’interno dell’art. 182- quinquies l. fall., di ogni riferimento soggettivo consente l’applicazione delle previsioni ivi contenute anche ai finanziamenti concessi dai soci. A parere di A. Bottai, Revisione della legge fallimentare per favorire la continuita aziendale, in questa Rivi- sta, 2012, 926, nt. 13, i finanziamenti previsti dalla disposizione di cui trattasi possono «probabilmente» provenire anche dai soci, al di fuori dall’ambito applicativo dell’art. 182-quater l. fall. ed anche dell’art. 2467 c.c.
(14) P. Vella, L’accrescimento dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concordato preventivo, cit., 23, la quale si limita ad indicare questa ipotesi interpretativa fra quelle possibili, senza tuttavia assumere una posizione precisa.
(15) Sottolinea la particolare delicatezza e difficolta della valutazione che il Tribunale e chiamato ad effettuare, specialmente ove si tratti di concordato con riserva, P. Vella, L’accrescimento dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concordato preventivo, cit., 22-23.
Opinioni
Riforma
Orbene, non par dubbio che il debitore che aspiri ad ottenere l’autorizzazione del Tribunale - e, ancor prima l’attestazione del professionista - sia tenuto ad anticipare, almeno in linea generale, ma con il dettaglio necessario e sufficiente, i contenuti del futuro piano (16), con la conseguenza che l’effettua- zione della specifica attestazione ad opera del professionista diviene possibile, senza risolversi in quello che e stato definito «un vero e proprio salto nel buio», solo a fronte di un piano gia in avanzato sta- to di predisposizione messo a disposizione dell’attestatore (17). Circa poi il vaglio cui e chiamato il Tribunale in vista dell’assunzione della decisione avente ad oggetto la concessione dell’autorizzazione, la possibilita espressamente accordata dalla norma di assumere se del caso sommarie informazioni, induce a ritenere che il detto vaglio non sia limita- to alla verifica dell’esistenza dell’attestazione del professionista, ma comprenda anche un piu ampio potere di accertamento dei presupposti richiesti dalla norma, ad esempio tramite la richiesta di docu- menti al debitore ovvero per mezzo dell’audizione dello stesso o del professionista (18). Occorre peraltro rilevare come, sempre per effetto di una regola di nuova introduzione, dopo il deposi- to del ricorso - ivi compreso, quindi, in assenza di qualsivoglia limitazione, quello presentato a norma del comma 6 dell’art. 161 l.fall. - e fino al decreto di ammissione alla procedura di cui all’art. 163 l.fall., il debitore possa compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, previa autorizzazione del Tribunale, il quale puo assumere sommarie informazioni (art. 161, comma 7, l.fall.) (19). A rigo- re, quella della richiesta ex art. 161, comma 7, l.fall. potrebbe apparire come una via alternativa da per- correre per ottenere un finanziamento nelle more tra il deposito della domanda e il decreto di ammissione; pur tuttavia, l’introduzione di una disciplina specifica concernente i finanziamenti autorizzabili nel predetto periodo, induce a ritenere che gli atti di straordinaria amministrazione cui fa riferimento il predetto comma 7 dell’art. 161 l.fall. siano tutti quelli aventi causa diversa da quella di finanziamento. L’art. 182 quinquies l.fall. e rubricato ‘‘Disposizioni in tema di finanziamento e di continuita aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti’’. La complessiva lettura della disposizione in questione rende chiaro, peraltro, che i finanziamenti ivi previsti potranno essere autorizzati anche nell’ipotesi in cui la domanda di ammissione attenga ad un concordato preventivo che non preveda la continuita aziendale (20); lo si
desume in particolare dal comma 4 della disposizione in discorso, ove si prevede che al solo debitore che presenti una domanda di ammissione (anche ‘‘con riserva’’) al concordato preventivo con continuita aziendale e accordata l’ulteriore vantaggiosa possibilita di chiedere l’autorizzazione a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, ancorche, in quest’ultimo caso occorra un’attestazione piu rigorosa, avente ad oggetto l’essenzialita di tali prestazioni ai fini della prosecuzione dell’attivita di impresa, oltre che la funzionalita delle stesse ad as- sicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Nell’ipotesi in cui l’esigenza dell’impresa di ricevere nuova finanza emerga successivamente all’ammissione al concordato, la richiesta di autorizzazione soggiacera alla regola generale sancita dall’art. 167, comma 2, l.fall., non derogata dall’art. 182 quinquies, comma 1. Essa dovra essere quindi rivolta non piu al Tribunale ma al Giudice delegato, trat- tandosi di atto di straordinaria amministrazione; il credito scaturente sara naturalmente prededucibile (21).
Note:
(16) P. Baldassarre e M. Pereno, Prime riflessioni in tema di concordato preventivo in continuita aziendale, in www.ilfallimentarista.it, 6, che si riferiscono in particolare all’autorizzazione e all’attestazione previste dall’art. 182 quinquies, comma 4, l.fall. La questione si inserisce nell’ambito del piu ampio dibatti- to sviluppatosi in relazione ai contenuti della domanda con riserva; se essa cioe possa limitarsi ad una domanda in bianco sotto- scritta del debitore e accompagnata unicamente dagli ultimi tre bilanci di esercizio, cos come suggerisce la semplice lettura dell’art. 161, comma 6, l.fall., ovvero se possa ravvisarsi la necessita di inserirvi ulteriori indicazioni minime, funzionali a fornire al Tribunale le informazioni occorrenti per assumere con maggiore consapevolezza determinate decisioni, necessarie o eventuali.
(17) L. Quattrocchio e R. Ranalli, Concordato in continuita e ruolo dell’attestatore: poteri divinatori o applicazione di principi di best practice, cit., 14. Si veda il verbale della seconda sezione del Tribunale di Milano, Concordato preventivo post ‘‘Decreto Sviluppo’’ il Tribunale di Milano detta una prassi condivisa, in www.ilfallimentarista.it.
(18) P. Baldassarre e M. Pereno, Prime riflessioni in tema di concordato preventivo in continuita aziendale, cit., 6-7.
(19) Per un approfondimento sul punto, si v. F. Rolfi, La generale intensificazione dell’automatic stay, in www.ilfallimentarista.it, 12-13.
(20) I primi interpreti sono assolutamente concordi al riguardo: si v. per tutti, F. Lamanna, Il c.d. Decreto Sviluppo: primo commento sulle novita in materia concorsuale, cit., 27.
(21) S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopo la riforma del 2012, cit., 480; M. Fabiani, Riflessioni precoci sull’evoluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi d’impresa, cit., 25.
FALLIMENTO
DATA CERTA E CONTRATTO DI LEASING
@ Cassazione, Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 18191 - Pres. Fioretti - Est. Cultrera - Leasint S.p.a. c. Fall. Radiatori Tu- bor S.p.a.
@ Cassazione, Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 18192 - Pres. Fioretti- Est. Cultrera - Leasint S.p.a. c. Fall. Radiatori Tu- bor S.p.a. ed al.
(legge fallimentare artt. 72, 72 quater; codice civile art. 2704)
Il curatore conserva la posizione di terzieta verso i creditori del fallito e quelli della massa, cos venendo legittimato a sol- levare l’eccezione circa la certezza della data ex art. 2704 c.c. delle scritture private poste a fondamento delle domande relative allo stato passivo, ancorche all’epoca della dichiarazione di fallimento fosse pendente un contratto (nella specie, di leasing) rispetto al quale il giudice delegato aveva fis- sato al curatore stesso il termine per esercitare la facolta di subentro ex art. 72 l.fall. e tale organo si fosse sciolto, nulla comunicando. Tale circostanza attiene invero non alle modalita comportamentali delle parti contraenti, bens alla scrittura che ne consacra il contenuto: poiche il dato che rende certa l’anteriorita del documento deve essere obiettivo, dunque ac- clarato nella sua storicita e da provare a cura della parte, la ci- tata pendenza non risulta sufficiente o rilevante.
SENTENZA DI FALLIMENTO ANTERIORE
ALLA RIFORMA E REGIME DELLE IMPUGNAZIONI
Cassazione, Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 18193 - Pres. Fio- retti - Est. Ragonesi - Guzzetti c. Fall. Guzzetti
(legge fallimentare artt. 16, 18; codice procedura civile art. 327; art. 22, D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169)
Il termine per il ricorso per cassazione avverso la pronuncia della corte d’appello resa in tema di opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2006 e assoggettato al nuovo regime e dunque trova applicazione il riformato art.18 l.fall. Nel caso, la nuova normativa e stata estesa anche alla sentenza di fallimento (pur se dichiarato il 30 maggio 2006), nell’accezione con cui essa richiama le successive fasi pro- cessuali di impugnazione, a tenore della disciplina transitoria posta definitivamente dal D.Lgs. n. 169/2007. Ritiene cos la S.C. che le disposizioni riformate concernano tutti i processi aventi ad oggetto la dichiarazione di fallimento: non solo, co- m’e espressamente previsto all’art. 22 del decreto correttivo, per la fase prefallimentare, ma anche per le fasi impu-
gnatorie. Cio anche nell’ipotesi, di cui al caso deciso dalla Corte d’appello di Milano, in cui la sentenza impugnata sia stata emanata secondo il regime, applicato ratione temporis, antevigente. Si tratta invero di un esempio codificato del principio tempus regit actum, relativo infatti ad un giudizio nuovo e dunque da correlare, per forma e disciplina anche del ricorso per cassazione, alla nuova regola processuale: notificata dalla cancelleria la sentenza d’appello, da tale data decorrono i 30 giorni di cui all’art.18 l.fall.
REVOCATORIA ORDINARIA PROMOSSA DAL CURATORE
AVVERSO GLI ATTI COSTITUTIVI DI IPOTECHE
Cassazione, Sez. I, 29 ottobre 2012, n. 18564 - Pres. Fio- retti - Est. Di Amato - Pirelli Re Credit Servicing S.p.a. c. Fall. Sartoria mediterranea S.p.a.
(codice civile artt. 2901, 2903, 2938; art. 66 l.fall.)
La natura costitutiva dell’azione revocatoria - in una vicenda di costituzione di ipoteche - attenendo all’eccezione in senso stretto avente ad oggetto la stessa sottoponibilita a tale inefficacia di un atto, non influenza l’eccezione di prescrizione che, anche per la descritta azione, e sollevabile solo dalla parte, e mai d’ufficio. Una volta infatti che il diritto (ad agire) sia stato esercitato, la sua natura potestativa non interferisce affatto con il regime della prescrizione, che e quello ordinario.
PERMUTA DI TITOLI E RISOLUZIONE PER MUTUO DISSENSO
ANTERIORE AL FALLIMENTO
Cassazione, Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 18884 - Pres. Plen- teda - Est. Di Virgilio - Fall. Holding Europea Investimenti S.p.a. c. Assid S.p.a. in l.c.a.
(legge fallimentare art. 25; codice civile artt. 1372, 1458, 2022)
Il mutuo dissenso costituisce un atto di risoluzione conven- zionale tipico dell’autonomia negoziale dei privati, liberi di re- golare gli effetti prodotti da un precedente negozio, cos divenendo tale vicenda una ritrattazione bilaterale del contratto con la conclusione di un nuovo negozio eguale e contrario a quello da risolvere; ne vi sono ostacoli all’accordo ri- solutorio (che si atteggia come contratto autonomo), e per i propri effetti retroattivi, in caso di contratto ad efficacia reale, salva la forma ad substantiam. Cos, nulla puo preten- dere il curatore fallimentare dell’intermediario finanziario allorche l’accordo tra due societa (l’investitrice, poi caduta in l.c.a. e detto intermediario) prevedeva la retrocessione dei titoli compravenduti e del controvalore, ancorche all’epoca del fallimento mancasse il trasferimento della proprieta dei beni. Tale adempimento, non attinente al perfezionamento dell’accordo o alla sua opponibilita al curatore, riguardava so-
@Per il testo integrale dei provvedimenti consulta:
www.ipsoa.it/fallimento
Giurisprudenza
lo l’esecuzione, ne il curatore poteva dirsi terzo rispetto al-
l’accordo gia concluso alla data del fallimento.
ASSICURAZIONE SULLA VITA DEL FALLITO
E RISCATTO IN CORSO DI FALLMENTO
Cassazione, Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 18841 - Pres. Plen- teda - Est. Rordorf - Galimberti c. Fall.Emilian calze di Corrado Spaggiari & C. S.n.c.
(legge fallimentare artt. 46, 82; codice civile art. 1923)
A seguito del fallimento dell’assicurato, la sopravvenuta
morte dello stesso non determina la legittimazione del curatore ad agire per il riscatto, nei confronti dell’assicurato-
re, al fine di ottenere il controvalore della polizza stipulata sul-
la sua vita ed a favore di un terzo. Tale rapporto, assolvendo
ad una funzione eminentemente previdenziale, resta estra-
neo alla procedura concorsuale, per cui il valore di riscatto
non entra tra i beni dell’attivo, ne la predetta funzione che as-
siste il contratto assicurativo puo essere limitata alle sole
somme corrisposte a titolo d’indennizzo o risarcimento. Va
cos revocato il decreto con cui il giudice delegato abbia auto-
rizzato il curatore a riscattare le polizze assicurative con un
terzo beneficiario, incassando al posto di questi le somme.
PAGAMENTO DEI PROVENTI DI LAVORO AL FALLITO
E APPARTENENZA ALLA MASSA FALLIMENTARE
@ Cassazione, Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 18843 - Pres. Plenteda - Est. Rordorf - Alvi S.p.a. c. Fall. Bovenzi
(legge fallimentare artt. 44, 46)
Il diritto del fallito a conservare per se i proventi del proprio lavoro, entro i limti necessari al mantenimento suo e della
famiglia, sussiste prima ed a prescindere dal decreto di
determinazione della relativa misura ad opera del giudice delegato, ex art. 46 l.fall. Confermando che nel giudizio intenta-
to dal curatore, ai sensi dell’art. 44 l.fall., contro il terzo che
abbia effettuato il pagamento a mani del fallito e dunque
agendo per farne dichiarare l’inopponibilita alla massa con
condanna restitutoria, il fallito stesso non e parte del rappor- to processuale, la Prima Sezione civile precisa che il decre- to del giudice delegato di fissazione del supero sui redditi
da lavoro eccedente la misura necessaria ai citati bisogni per-
sonali, ha natura meramente dichiarativa, per cui i paga-
menti compiuti dal terzo, prima dell’emanazione di tale decre-
to, non sono di per se inefficaci verso la massa. Tant’e, si ag-
giunge, che va riconosciuta alla formalizzazione di tale misura
altres una portata retroattiva ed il pagamento avvenuto dal
terzo e inopponibile al fallimento solo per l’eccedenza, una
volta fissata. Ma per agire contro il solvens il curatore ha l’o- nere di richiedere preventivamente al giudice delegato la
pronuncia del decreto di cui all’art. 46, secondo comma,
l.fall., circostanza non accaduta avanti al Tribunale di Santa
Maria Capua Vetere, con conseguente rigetto della originaria
domanda del curatore verso il datore di lavoro del fallito.
AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA DEL CURATORE
E PROVA DEI CREDITI AL MOMENTO DELL’ATTO
PREGIUDIZIEVOLE
@ Cassazione, Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 18847 - Pres.
Fioretti - Est. Di Amato - Talarico c. Fall. Porcaro Enza e C. S.a.s.
(legge fallimentare art. 66; codice civile art. 2901)
Quando il curatore agisce con l’azione revocatoria ordinaria contro un atto gia compiuto dal fallito (nella specie, la vendita di immobili effettuata dai soci illimitatamente responsabili della fallita S.a.s.), e tenuto a provare - salvo l’ipotesi di una dolosa preordinazione dell’atto dispositivo - che i crediti ammessi al passivo erano gia sussistenti al momento del compimento dell’atto che assume pregiudizievole alla massa. L’esercizio con successo dell’azione dipen- de poi da un apprezzamento della consistenza di tali prete- se e dell’incidenza dell’atto sulla nuova composizione del patrimonio del debitore, cos da valutare in concreto la predetta dannosita rispetto ai creditori. Tale requisito dell’azione non e in contraddizione con la possibile destinazione di vantaggio del risultato di successo dell’azione, cui e legittimato il curatore, anche ai creditori successivi al compimento del- l’atto pregiudizievole, prevedendosi nello stesso art. 2901 c.c. l’anteriorita del credito pregiudicato rispetto all’atto dispositivo.
CONCORDATO PREVENTIVO
E SOPRAVVENUTO RICORSO DI CONCORDATO PREVENTIVO
@ Cassazione, Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 18190 - Pres. Fioretti - Est. Cultrera - Class service S.r.l. c. Fall. Class service S.r.l. ed al.
(legge fallimentare artt. 15, 160, 162)
Il novellato art. 160 l.fall., piu non riprodotta la possibilita per l’imprenditore di proporre il concordato preventivo ‘‘fino a che il suo fallimento non e dichiarato’’, consente il superamento del precedente criterio della prevenzione, come metodo di coordinamento rigido tra le due procedure, tale da imporre l’esaurimento della soluzione concordataria prima di pronunciare il fallimento. E dunque ben possibile per il tribunale, pendente il procedimento per la dichiarazione di fallimento, trattare e decidere le relative istanze ancorche so- praggiunga il ricorso di concordato, che non opera in chiave di ragione di improcedibilita o anomala sospensione delle prime. Cos come il concordato non e di necessita preva- lente rispetto al fallimento, e non fonda pertanto alcuna sospensione ex art. 295 c.p.c. Spetta pertanto al giudice di merito la verifica in concreto del bilanciamento fra l’interesse del debitore (a definire in modo concordatizio la propria crisi) e quello sottostante all’invocata dichiarazione del suo fallimento. Lungi dunque dal riprodursi, come per il pas- sato, una consequenzialita procedimentale, vige tra concordato e fallimento solo l’esigenza di evitare ogni abuso del processo da parte del debitore (che dilati i tempi di accertamento della propria situazione), senza vincoli di pregiudiziali- ta ovvero anche solo obblighi di indefettibile doppia decisione.
Giurisprudenza
L’utilizzo della ‘‘nuova finanza’’ e il necessario rispetto dell’ordine legale delle prelazioni
Cassazione Civile, Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9373 - Pres. Plenteda - Rel. Ceccherini - P.M. Apice (diff.) - Agenzia delle Entrate c. Tecnomil S.p.a. in Concordato Preventivo
Concordato preventivo - Ammissione - Proposta - Nuova finanza del terzo - Divieto di alterazione dell’ordine legale dei privilegi - Configurabilita - Limiti
(legge fallimentare artt. 160, 177 e 180)
Ai fini dell’ammissibilita della proposta di concordato preventivo, l’art. 160, secondo comma, l.fall. deve essere interpretato nel senso che l’apporto del terzo si sottrae al divieto di alterazione della graduazione dei crediti privilegiati solo allorche risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della societa debitrice, non comportando ne un incremento dell’attivo, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, ne un aggravio del passivo, con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo, indipendentemente dalla circostanza che tale credito sia stato o no postergato.
La Corte (omissis). 4. I due ricorsi, proposti contro la medesima sentenza, devono essere riuniti a norma dell’art. 335 c.p.c. 5. Con il primo motivo del ricorso principale si denuncia la violazione della l.fall., artt. 160 e 182 ter, (testo vi- gente ratione temporis), per avere la corte del merito af- fermato che la transazione fiscale e solo facoltativa e che i crediti tributari sono suscettibili di falcidia in sede di approvazione della proposta di concordato preventivo. Con il secondo motivo si denuncia la violazione delle medesime disposizioni, in forza delle quali il trattamento stabilito per ciascuna classe non puo avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione, la percentuale e i tempi di pagamento, e le eventuali garanzie non possono essere per i tributi privilegiati inferiori a quelli che hanno un privilegio inferiore o a quelli che hanno posizione giuridica e interessi economici omoge- nei a quelli delle agenzie fiscali, mentre quelli chirografari non possono avere trattamento differenziato rispetto a quello degli altri creditori chirografari. Nella specie i crediti dell’erario collocati nella classe quinta ricevevano l’8%, mentre ai creditori chirografari delle prime tre classi era accordata una percentuale superiore. Il fatto che i crediti erariali falcidiati gravassero sul patrimonio Tec- nomil e non del terzo apportatore di nuova finanza non spostava i termini della questione. Le medesime due censure, prospettate pero nell’ordine inverso, si rinvengono nel ricorso incidentale di Equita- lia Polis S.p.a. 6. In ordine al primo motivo del ricorso principale e al secondo motivo del ricorso incidentale questa corte ha gia avuto modo di pronunciarsi, affermando il principio
che puo disporsi l’omologazione del concordato preventivo, contenente la falcidia di crediti tributari, anche se non sia stato preventivamente attivato il procedimento di cui alla l.fall., art. 182 ter, comma 2, al fine del perfezionamento della transazione fiscale ivi disciplinata, poiche dalla mera facoltativita di tale istituto discende che l’eventuale voto contrario dell’Amministrazione finan- ziaria non impedisce l’approvazione della relativa proposta da parte della maggioranza dei creditori (Cass. 4 novembre 2011, n. 22931). A quel precedente, cui il colle- gio ritiene di doversi uniformare, e sufficiente rinviare, non rinvenendosi nei ricorsi argomenti che richiedano un nuovo esame della questione. 7. E stata contestata l’ammissibilita dei motivi secondo del ricorso principale e primo del ricorso incidentale, perche censurano solo una delle due rationes decidendi poste a fondamento della motivazione dell’impugnata sentenza sul punto, lasciando immune da censure l’altra, che l’at- tribuzione all’erario di una maggiore percentuale di soddisfazione non sarebbe consentita dal patrimonio della debitrice, osservando l’ordine dei privilegi. L’osservazione non e condivisibile. A parte il fatto che la richiamata osservazione del giudice del reclamo e utilizzata, nel testo del provvedimento, soltanto per corroborare l’erroneita della tesi che la transazione fiscale sarebbe presupposto necessario del concordato preventivo, e decisivo il rilievo che non s tratta di un’autonoma ratio decidendi, ma soltanto di un argomento logico giuridico a sostegno della tesi - direttamente investita dai motivi di ricorso in esame - secondo la quale il rispetto dei privilegi troverebbe il suo limite nel patrimonio del debitore, e non operereb- be in relazione all’apporto finanziario del terzo.
8. E certo, infatti, che nella proposta di concordato, secondo quanto accertato dal giudice del reclamo, la formazione delle classi e la determinazione della percentuale di soddisfazione dei crediti inseriti nelle prime cinque classi, ivi compresi quelli assistiti da cause di prelazione, sono funzionali alla ripartizione dell’apporto proveniente dal terzo, e che, senza di questo, i creditori privilegiati, odierni ricorrenti, sarebbero rimasti del tutto incapienti per l’insufficienza dell’attivo nel patrimonio della societa debitrice. Il quesito posto alla corte verte dunque sulla prospettata necessita di rispettare, anche con riguardo al- l’apporto di terzi, il dettato della l.fall., art. 160, comma 2. Le censure dei ricorrenti sono per questa parte fondate, nei limiti appresso indicati. Va premesso che il tema sottoposto alla corte non riguarda il trattamento dei crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da banche e intermediari finanziari nonche, come nella fattispecie di causa, da soci, ma la possibilita destinare detti finanziamenti al pagamento dei creditori secondo un piano che comporta l’alterazione della graduazione dei crediti muniti di prelazione. Riguardo a questi crediti la l.fall., art. 160, enuncia, per quel che qui interessa, due regole: a) e possibile prevedere che i creditori muniti di cause di prelazione non siano soddisfatti integralmente, purche il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabi- le, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricava- to in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d) e b) il trattamento stabilito per ciascuna classe non puo avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. La disposizione non tratta specificamente delle questioni poste dall’apporto finanziario di terzi, e non detta alcuna regola particolare circa il collocamento dei crediti prelatizi su tali apporti. In particolare, la seconda regola, sopra riportata sub b), esprime con chiarezza la volonta del legislatore che la formazione delle classi non alteri in alcun modo l’ordine di graduazione dei crediti muniti di cause di prelazione, che ha il suo fondamento nella legge e non e disponibile dalle parti. Ne il testo della norma, ne i principi generali consentono di ritenere che la maggioranza potrebbe sop- primere o ridurre i diritti di prelazioni spettanti ai creditori sol perche il terzo ha condizionato il suo apporto a un’alterazione dell’ordine delle cause di prelazione. L’argomento logico sistematico, per cui l’intangibilita del- l’ordine delle cause di prelazione trova il suo limite nel patrimonio del debitore, e non vieta al terzo di condizio- nare il suo apporto finanziario alla soddisfazione preferenziale di crediti posposti, s’infrange contro la constata- zione che la liquidita offerta, qualora transiti nel patrimonio del debitore, pone le premesse della soddisfazione dei crediti secondo l’ordine delle prelazioni, essendo a questi effetti irrilevante quale sia l’origine e la provenienza dei mezzi finanziari con i quali il debitore paga i suoi creditori. Secondo i resistenti, l’art. 160 andrebbe letto in relazio-
ne con la l.fall., art. 177, comma 3, che assimila i creditori prelatizi incapienti ai chirografari, e art. 180 comma 4, seconda parte, che, nell’ipotesi di cui al secondo periodo dell’art. 177, comma 1, (approvazione della maggioranza delle classi), consente al tribunale, se un creditore appartenente a una classe dissenziente contesti la convenienza della proposta, di omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa essere soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alterna- tive concretamente praticabili. Ma nessuna delle norme richiamate e pertinente alla questione qui dibattuta. I due argomenti sono affetti dal medesimo vizio, di igno- rare la distinzione, che pure e assai chiara nell’imposta- zione della disciplina del concordato preventivo, tra presupposti di legittimita della proposta concordataria, e valutazione della convenienza della proposta. I primi sono indicati nell’art. 160, sono disciplinati dalla legge e inderogabili dalla volonta delle parti (debitore da un lato e massa dei creditori dall’altro), sono verificati d’ufficio dal tribunale, che in mancanza di essi dichiara la proposta inammissibile (art. 162) senza sottoporla all’approvazione della maggioranza dei creditori. La convenienza della proposta, invece, deve incontrare il favore della maggioranza dei creditori, e, se divisi in classi, della maggioranza delle classi che votano separatamente. La distinzione dei due piani, di legittimita della proposta concordataria, quale condizione della sua ammissibilita, e di convenienza della medesima, condizione della sua validi- ta ed efficacia, corrisponde alla volonta del legislatore, che nella scansione delle fasi del procedimento ha previsto l’esame preliminare della sua ammissibilita e quello successivo dell’approvazione della maggioranza dei creditori. La mens legis e stata del resto esplicitamente confer- mata dalla sostituzione della parola ‘‘presupposti’’ a quella precedente ‘‘condizioni’’, nella rubrica dell’art. 160, disposta con il decreto correttivo (D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, art. 12, comma 1). Entrambe le norme invocate dai resistenti riguardano la fase dell’approvazione della proposta concordataria, della quale e supposta la legittimita, da esaminare in relazione alla sussistenza dei presupposti indicati nell’art. 160; ne l’ordine logico giuridico puo essere sovvertito, interpre- tando i presupposti sulla base delle maggioranze che sarebbero richieste qualora essi ricorressero, tanto piu quando un tale risultato dovrebbe essere raggiunto forzando la chiara formulazione della l.fall., art. 160, comma 2. Resta l’argomento che il terzo finanziatore puo intervenire con mezzi propri a pagare i debiti del fallito senza dover sottostare alle regole del concorso. Ma cio e vero alla condizione che l’intervento non comporti alcuna variazione dello stato patrimoniale del debitore, ne all’attivo - giacche in tal caso i creditori non potrebbero essere privati dei diritti che in base alla legge essi vantano sul patrimonio del debitore - e neppure al passivo, con la creazione di poste passive per il rimborso del finanziamento, sia pure postergato e con esclusione del voto. Questo accertamento non e stato compiuto dal giudice di merito, che ha ritenuto sufficiente, per l’ammissibilita della proposta che alterava la graduazione dei crediti muniti di prelazione, il solo fatto che la nuova liquidita costituis-
se l’apporto di un terzo, in tal modo incorrendo nella de- nunciata violazione della l.fall., art. 160, comma 2. In accoglimento di questi motivi, l’impugnata sentenza deve essere cassata, con rinvio alla medesima corte terri- toriale che, nel riesaminare il reclamo, anche ai fini del regolamento delle spese del presente giudizio di legittimita, si atterra al seguente principio di diritto: ai fini dell’ammissibilita della proposta di concordato preventivo, la l.fall., art. 160, comma 2, nel testo sosti- tuito dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, art. 2 comma 1, lett. d), convertito dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, deve
essere interpretato nel senso che l’apporto del terzo si sottrae al divieto di alterazione della graduazione dei crediti privilegiati solo allorche risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della societa, non comportando ne un incremento dell’attivo patrimoniale della societa debitrice, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, ne un aggravio del passivo della medesima, con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo, indipendentemente dalla circostanza che tale credito sia stato postergato o no. (Omissis).
La Cassazione, la nuova finanza e l’alterazione dell’ordine dei privilegi
di Daniele Bianchi *
L’Autore si sofferma sul principio di diritto enunciato dalla Cassazione, secondo cui l’utilizzo della ‘‘nuova finanza’’ deve rispettare dell’ordine dei privilegi, laddove la liquidita offerta ‘‘transiti’’ nel patrimonio del debitore, mentre e desumibile l’irrilevanza dell’apporto, allorche l’intervento non comporti alcuna variazione dello stato patrimoniale del debitore, ne all’attivo - giacche in tal caso i creditori non potrebbero essere privati dei diritti che in base alla legge essi vantano sul patrimonio del debitore - e neppure al passivo, con la creazione di poste passive per il rimborso del finanziamento, sia pure postergato e con esclusione del voto.
1. La vicenda processuale e la questione sollevata
La sentenza della Suprema Corte che qui si annota affronta un tema centrale nella disciplina del concordato, e cioe se gli apporti economici del terzo utilizzati per il pagamento dei creditori concordatari (la cosiddetta ‘‘nuova finanza’’) debbano o meno essere ripartiti nel rispetto dell’ordine legale delle cause di prelazione, a mente dell’ultimo periodo dell’art. 160 l.fall. (1). Il tema appare di stretta attualita, in quanto la re- centissima riformulazione dell’art. 182 quater l.fall. ad opera del D.L. n. 83/12 attesta che il legislatore abbia inteso ulteriormente favorire - nelle soluzioni concordate delle crisi aziendali - l’utilizzo di tali apporti provenienti da patrimoni diversi rispetto quello facente capo al debitore. E evidente quindi che la precisazione sulle modalita con cui devono essere obbligatoriamente distribuite quelle risorse ‘‘esterne’’ e argomento di rilevanza fondamentale nella gestione delle crisi d’impresa. Com’e noto, la specifica questione discende all’ultimo periodo del comma II dell’art. 160 l.fall. il quale, nel prevedere - a determinate condizioni - la possibilita di falcidiare una classe di creditori privilegiati, prescrive pero che «Il trattamento stabilito per ciascuna classe non puo avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione».
Orbene, davanti all’alternativa se la nuova finanza possa o meno essere distribuita liberamente tra i creditori, la Cassazione assume una posizione (solo in apparenza, come si vedra) intermedia, affermando l’inderogabilita della graduatoria legale delle cause di prelazione, in tutti i casi in cui gli apporti del terzo ‘‘transitino’’ nel patrimonio del debitore prima di essere ripartiti ai creditori. Il Tribunale fallimentare dovra quindi valutare caso
Note:
* Il contributo e stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.
(1) Sul tema, nel senso della libera utilizzabilita della nuova finanza anche in deroga alla graduazione dei privilegi, cfr. G. Boz- za, L’utilizzo di nuova finanza nel concordato preventivo e la par- tecipazione al voto dei creditori preferenziali incapienti, in questa Rivista, 2009, 1441, secondo cui non sussisterebbe «alcun motivo ostativo alla libera disponibilita di tale nuova finanza dal momento che il divieto di alterazione dell’ordine delle cause di prelazione va riferito alla risorsa che provengono dal patrimonio del debitore concordatario» e G.B. Nardecchia, Le classi e la tutela dei creditori nel concordato preventivo, in Giur. Comm, 2011, 80, che identifica in tale caso un’ipotesi di classamento obbligatorio, nonche C. Proto, Le classi dei creditori nel concordato preventivo, Milano, pag. 79. In giurisprudenza, Tribunale di Messina 18. febbraio 2009 in questa Rivista, 2010, 79, con nota critica di L.A. Bottai, secondo il quale Autore le risorse provenienti dall’esterno «non sono pagamenti segreti o extra-procedurali» e che «asserire dunque che tali fondi siano sottratti alle norme inderogabili (...) sol perche non provengono dal proponente appare erroneo e fonte di gravi abusi».
per caso se le modalita di apporto della nuova finanza comportino tale ‘‘transito’’ nel patrimonio del debitore. In caso affermativo, la distribuzione di tali utilita dovra sottostare all’ordine legale delle prelazioni. Il caso di cui e stata investita la S.C. riguarda un ricorso avverso un decreto della Corte di Appello di Venezia con cui era stata rigettata l’opposizione al- l’omologa di un concordato preventivo. Nella fattispecie, la proposta prevedeva il pagamen- to integrale dei creditori ex art. 2751 bis del codice civile, il pagamento del 30,55% del credito privilegiato del Ministero dell’istruzione, con destinazione dell’apporto del terzo alla soddisfazione dei residui crediti, iscritti in sei classi sottordinate, con percentuali diverse. Le percentuali previste erano: il 46,8 % per i crediti chirografari superiori a euro 10.000; il 43% dei crediti chirografari inferiori a detta soglia; il 41% isti- tuti bancari; il 56% per i creditori privilegiati incapienti diversi dall’erario; dell’8% per i crediti privilegiati di Agenzia delle Entrate e Equitalia. Il patrimonio della debitrice era in grado di soddisfare per l’intero unicamente i crediti privilegiati di cui 2751 bis c.c., mentre i restanti privilegiati e chirografari venivano soddisfatti - sempre parzialmente - mediante ‘‘nuova finanza’’ proveniente da un terzo (socio limitatamente responsabile della societa debitrice). Tra i motivi di ricorso, i ricorrenti allegavano la violazione - da parte della proposta concordataria approvata dai creditori e omologata dal Tribunale di Padova - dell’ordine dei privilegi nella distribuzione della liquidita fornita dal terzo. La Cassazione ha accolto il ricorso, affermando che l’utilizzo di nuova finanza non si sottrae all’obbligo di rispetto dell’ordine dei privilegi qualora la liquidita offerta dal terzo «transiti nel patrimonio del debitore» risultando infatti «irrilevante quale sia l’origine e la provenienza dei mezzi finanziari con i quali il debitore paga i suoi creditori». La pronuncia della S.C. non va esente da critiche, per i motivi che saranno di seguito illustrati.
2. Alcune omissioni non irrilevanti
Sarebbe stato anzitutto opportuno che i Supremi Giudici avessero speso qualche parola in piu al fine di fornire una definizione dell’espressione linguisti- ca ‘‘nuova finanza’’. Va a tal fine precisato che - a parere di chi scrive - il concetto di ‘‘nuova finanza’’ riguarda quegli apporti economici che il terzo offre alla procedura al
solo scopo di consentire il buon esito della stessa, e non gia le risorse trasferite tout-court da terzi al debitore a prescindere dall’esito del concordato (2). A tal fine si puo argomentare ex art. 186 quater l.fall. che riferisce di «crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo», dove e evidente il nes- so funzionale tra l’erogazione di tali apporti e l’esecuzione del piano. Conseguentemente, puo essere definita ‘‘nuova finanza’’ esclusivamente quella in cui l’efficacia del conferimento risulta (talvolta anche per implicito) sospensivamente condizionato all’omologa del concordato. In assenza di tale precisazione, si rischia di creare incertezza tra la ‘‘nuova finanza’’ e gli ordinari apporti finanziari che le imprese potrebbero ottenere in epoca di poco anteriore al deposito del ricorso per concordato preventivo (es. estensioni di fido o finanziamenti). In secondo luogo, va osservato che la Cassazione - imponendo il divieto di alterazione dell’ordine delle prelazioni anche nel caso di utilizzo di nuova finanza, ha omesso di precisare che tale regola deve in- tendersi come limitata ai privilegi generali mobiliari e non gia esteso anche a quelli speciali (ad eccezione della collocazione sussidiaria sugli immobili ex art. 2776 cc). Infatti, appare evidente che gli apporti del terzo en- treranno a far parte della garanzia patrimoniale del debitore solamente alla data dell’omologa del concordato, quale bene futuro di cui all’art. 2740 cc. Appare conseguentemente difficile ipotizzare un creditore preconcordatario assistito da privilegio speciale su beni (mobili) che fino all’omologa del concordato non sono presenti nel patrimonio del debitore (3).
Note:
(2) Sono molteplici le forme con cui puo realizzarsi l’apporto della nuova finanza (accollo dei debiti, agevolazioni e sconti da parte di clienti e fornitori, conferimento di beni o di finanziamento) cfr. S. Bonfatti, Il sostegno finanziario dell’impresa nelle procedure di composizione negoziale della crisi, disponibile su www.ilcaso.it/opinioni/214-bonfatti-12-10-10.pdf
(3) Sul punto giova ricordare la recente sentenza della Cassazio- ne sez. VI, 28 marzo 2012, n. 5035, Redazione Giust. civ. Mass., 2012, 3, secondo la quale - nel caso di vendita di un immobile ai fini del concordato - il credito ICI e soddisfatto in prededuzione quale debito sorto in occasione o in funzione della procedura: coerentemente a tale principio, non puo dubitarsi che - a fortiori - nel caso in cui l’immobile non facesse gia parte del patrimonio del debitore, ma fosse stato messo a disposizione da parte del terzo ai fini del concordato (quale nuova finanza), il credito fiscale privilegiato speciale ICI (o IMU) su detto bene immobile (ex art. 2772 cc) sarebbe comunque estraneo all’ordi-
(segue)
Ciononostante, la S.C. non ha ritenuto di effettuare tale precisazione, ritenendola forse superflua.
3. Il ‘‘transito’’ nel patrimonio del debitore
Secondariamente, va riportato il passaggio centrale della motivazione: «Resta l’argomento che il terzo finanziatore puo intervenire con mezzi propri a pagare i debiti del fallito senza dover sottostare alle regole del concorso. Ma cio e vero alla condizione che l’intervento non comporti alcuna variazione dello stato patrimoniale del debitore, ne all’attivo - giacche in tal caso i creditori non potrebbero essere privati dei diritti che in base alla legge essi vantano sul patrimonio del debitore - e neppure al passivo, con la creazione di poste passive per il rimborso del finanziamento, sia pure postergato e con esclusione del voto». In sostanza, la Suprema Corte afferma che qualora gli apporti del terzo comportino una variazione dello stato patrimoniale (attivo o passivo) del debitore, cio significa che tali apporti devono essere trattati come se facessero parte del patrimonio del debitore ab origine, con conseguente applicazione delle regole concorsuali del rispetto della graduazione dei privilegi. A tal fine vanno analizzati quali siano i mezzi giuri- dici utilizzabili per consentire l’intervento della nuova finanza nella procedura concordataria e quali le conseguenze di ordine contabile sullo stato patrimoniale del debitore. In relazione a cio, si puo ipotizzare che l’apporto di un terzo possa essere qualificato come donazione di beni o finanziamento o accollo di debito, con conseguente iscrizione della relativa posta - sul lato del- l’attivo - quale immobilizzazione materiale (es. apporto di immobile) o disponibilita liquide e - dal la- to del passivo - riduzione della voce debiti (se accollo) o aumento degli stessi (per il caso di obbligo restitutorio derivante dal contratto di finanziamen- to a titolo oneroso) (art. 2424 c.c.) (4). In sintesi quindi, sia nel caso in cui il terzo assuma su di se direttamente il debito, sia nel caso in cui procuri al debitore beni con cui soddisfare il ceto creditorio, le utilita fornite inevitabilmente ‘‘transita- no’’ nelle voci dello stato patrimoniale del debitore. Con la conseguenza - affermata dalla sentenza che qui si commenta - del rigoroso rispetto della graduazione dei privilegi nell’atto di distribuire la nuova finanza in capo ai creditori concordatari. Peraltro, va osservato che il sancito divieto di alterazione dell’ordine dei privilegi trova applicazione anche nel caso in cui il terzo sia indicato come me-
ro garante (ad esempio per mezzo di un trust) (5) delle obbligazioni concordatarie. Infatti, malgrado in tale caso le risorse fornite dal terzo non entrino nel patrimonio del debitore (e quindi rimangano effettivamente ‘‘neutre’’ rispetto alle poste attive e passive dello stato patrimoniale di quest’ultimo) (6) ciononostante l’obbligazione di garanzia del terzo avra natura accessoria rispetto al- l’obbligazione principale la quale - in quanto gra- vante sul patrimonio del debitore - dovra essere obbligatoriamente rispettosa dell’ordine legale delle prelazioni. Conseguentemente quindi, il principio di diritto statuito dalla Suprema Corte a tutela dell’ordine legale delle prelazioni sembra trovare applicazione in qualsiasi ipotesi di ‘‘nuova finanza’’, e cioe: – sia nel caso in cui gli apporti esterni confluiscano nel patrimonio del debitore (verificandosi cos il ‘‘transito’’), – sia nel caso di mera garanzia data dal terzo alle obbligazioni concordatarie assunte dal debitore con il proprio patrimonio. E quindi, malgrado la Suprema Corte apparente-
Note: (segue nota 3)
ne dei privilegi ex art 160 l.fall. (e infatti andrebbe pagato in prededuzione). («In tema di imposta comunale sugli immobili (Ici), nell’ipotesi in cui l’immobile sia compreso nel fallimento, gli oneri fiscali sono a carico dell’assuntore del concordato fallimentare omologato che si impegni al pagamento delle spese di procedura, perche tra queste, ai sensi dell’art. 111 l.fall., rientrano, come debiti prededucibili, anche i crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali»). Analogamente il privilegio speciale (ad esempio il credito IVA) su alcuni beni mobili ipoteticamente conferiti quali ‘‘nuova finanza’’ andrebbe soddisfatto in prededuzione. Anche in tal caso non si porrebbe quindi il problema di rispettare la graduazione legale dei privilegi nella distribuzione della ‘‘nuova finanza’’ o dal ricavato della stessa.
(4) Va a tal fine osservato infine che i ‘‘conti d’ordine’’ in cui vanno indicate le prestazioni di garanzia, non incidono - dal pun- to di vista numerico - sullo stato patrimoniale.
(5) Per un recente caso di utilizzo del trust nel concordato preventivo, cfr. Trib. Pescara 11 ottobre 2011, in www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/6643.php. Si veda anche Ris. n. 4/E del 4 gennaio 2008 Agenzia delle Entrate in tema di tassazione del trust ‘‘opaco’’ (cioe senza beneficiari nominativamente individuati, ma indicati genericamente nella massa dei creditori), con tassazione in capo al trust stesso. Cfr. anche F. Fimmano, Trust e diritto delle imprese in crisi, in Riv. Notariato, 2011,03,511, secondo il quale «l’utilizzo del trust piu conforme all’ordinamento (...) rimane quello funzionale alla segregazione soltanto dei beni di terzi diversi dal debitore posti a garanzia della corretta e tempestiva esecuzione dell’accordo».
(6) Cassazione civile, sez. I, 4 novembre 2011, n. 22913, in Giust. civ. Mass., 2011, 11, 1560 «In tema di concordato preventivo, la garanzia - nella specie, una fideiussione prestata da un terzo - offerta dall’assuntore del concordato preventivo, pur corrispondendo all’interesse di colui che abbia formulato la proposta, e prestata a beneficio dei creditori e da luogo ad un rapporto obbligatorio tra il garante e questi ultimi».
mente limiti l’estensione del principio dell’inderogabilita dell’ordine dei privilegi ai soli casi di ‘‘transito’’ delle nuove risorse, in realta tale principio non pare ammettere eccezione alcuna, per le ragioni suesposte. Residuano peraltro perplessita sull’utilita processuale dell’accertamento affidato dalla Suprema Corte al giudice fallimentare riguardo alla verifica - nel caso specifico - sul verificarsi o meno del ‘‘transito’’ delle nuove risorse nel patrimonio del debitore: come sopra ricordato, nel caso di apporti di beni o accollo di debiti, il ‘‘transito’’ sussiste. Alternativa- mente, nel caso di terzo apportatore di mera garanzia, il ‘‘transito’’ non sussiste, ma l’ordine dei privilegi deve essere (gia stato) osservato dal debitore principale nella redazione della proposta concordataria. Tertium non datur.
4. L’inopportuna prevalenza dell’aspetto contabile
L’odierno arresto appare inoltre eccessivamente vincolato al punto di vista della tecnica di contabi- lizzazione degli apporti del terzo. Infatti, se dal punto di vista ‘‘ragionieristico’’ questi ultimi inevitabilmente incidono sullo stato patrimoniale del debitore, diversamente - dal punto di vista effettuale ed economico - il debitore non eser- cita alcun potere uti dominus su dette nuove risorse, in quanto le stesse risultano vincolate all’adempimento degli obblighi scaturenti dalla proposta concordataria. Inoltre - come sopra ricordato - la messa a disposizione di utilita da parte del terzo e (talvolta anche esplicitamente) condizionata sospensivamente all’o- mologa della proposta concordataria, con la conseguenza che il ‘‘transito’’ degli apporti provenienti dal terzo in capo al patrimoni

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