Il contratto di appalto(construction contract)

internazionaleProf. Avv. Raffaele Torino

Università degli Studi Roma Tre

Indice

• Profili generali• Modelli e guide

contrattuali: le FIDIC standard Forms

• Tipologie di construction contract

• Gli eventi principali dell’international construction contract

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Profili generali

• Distanza geografica,

psicologica e operativa tra i

contraenti

• Testi contrattuali standard per limitare il ricorso ai diritti di fonte statuale

• Mancanza di specifiche convenzioni internazionali

• Generano incertezza sul diritto applicabile

Elementi di

estraneità Assenza di nozione unitaria

Fattore spazio Molteplicità

di diritti

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Common LawConstruction agreementsServices agreementsSupply agreements

Diritto italianoArt. 1655 c.c. compimento di un’opera o di un servizioArt. 1677 c.c.: prestazioni continuative o periodiche

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Civil Law vs Common Law

Facerefabbricare l’opus oggetto

dell’appalto

È il contratto con cui una parte (appaltatore, constructor) si obbliga nei confronti della controparte (committente, appaltante,

employer) a realizzare e consegnare opere complesse e/o di durata

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Diritto applicabile

Legge nazionale

Assenza di scelta

Fonti di origine non statuale

Libertà di scelta della legge applicabile: Art. 3, comma 3, Reg. Roma I

Criteri di individuazione del diritto applicabile: Art. 4, comma 2, Reg. Roma I «il contratto è disciplinato dalla legge del paese nel quale la parte che deve effettuare la prestazione caratteristica del contratto ha la residenza abituale» appaltatorePrincipi e norme del commercio internazionale e/o lex mercatoriaCompilazioni di principi (i.e. Principi Unidroit, PECL) 6

Modelli contrattuali e raccolte di clausole modello

Sono elaborati da enti internazionali, organizzazioni intergovernative o non governative a vocazione

internazionale:

facilitano la redazione di uno specifico contratto consentono una efficace ed efficiente selezione

dell’appaltatoreUNECE ENAA FIDIC

UNCITRAL BIRS O IBRDBEI ICC

MDB 7

FIDIC Fédération Internationale des

Ingénieurs Conseils• Federazione di associazioni nazionali di ingegneri e

architetti fondata nel 1913 con sede a Losanna• Progettazione e consulenza nel settore delle

costruzioni• Pubblicazione di modelli contrattuali e clausole

standard di construction contracts, nonché modelli per la prestazione di servizi professionali e documenti di indirizzo politico, studi, guide e manualinel settore dei sistemi di management e processi di business

• Attività di formazione professionale

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FIDIC Rainbow

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FIDIC Standard Forms

Construction Contract

RED BOOK- Progetto e

rischi in capo al Committente o

l’Engineer- Ruolo centrale

dell’Engineer

Design-Build Contract

YELLOW BOOK -Progetto realizzato

dall’Appaltatore - Ruolo centrale

dell’Engineer- Impianti

industriali o similari

EPC/ Turkney Contract

SILVER BOOK- l’Appaltatore si assume la totale responsabilità

della progettazione, dell’esecuzione e

del funzionamento dell’opera

Short Form Contract GREEN BOOK

- Progetto realizzato da Committente o

Appaltatore - Appalti di valore e

durata ridotti

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Risk TransferCommittente Passaggio del rischio Appaltatore

Design the bid then build Desing-build Employer

procure - EPC

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Tipologie di construction contract internazionale

Contratti separati

Prevedono che per ciascuna singola prestazione sia concluso uno specifico contratto (ad es. forniture, montaggio, costruzione e così via)

Contratti c.d. chiavi in mano

Il Committente conclude un unico contratto di particolare complessità con l’Appaltatore che si obbligherà a costruire e consegnare un’opera conforme a quanto pattuito

Contratti c.d. prodotto in manoContratto complesso, costituente l’evoluzione dei contratti chiavi in mano, in quanto l’Appaltatore si rende garante di livelli qualitativi e/o quantitativi di produttività dell’opera 12

Contratto c.d. prodotto in manoAdesione dell’Appaltatore agli obiettivi di produzione del Committente

Assunzione di responsabilità maggiori da parte dell’Appaltatore: il trasferimento del rischio avverrà solo dopo l’accettazione dell’impianto da parte del committente alla fine di un periodo di gestione iniziale dell’impianto (normalmente di 36 mesi)

l’Appaltatore diviene anche conduttore ed è tenuto: alla formazione del personale, alla assistenza tecnica, alla verifica della qualità dei prodotti e dell’utilità dell’impianto, della sicurezza, del corretto flusso dei materiali di circuito

Prevede due diverse consegne: quella dell’impianto funzionante alla accettazione provvisoria e quella della capacità di gestione dell’impianto all’accettazione di fine gestione iniziale

Nel contratto chiavi in mano alla consegna

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Contratto di appalto internazionale:principal events

IL BANDO DI GARA E LA SELEZIONE DELL’APPALTATORE

LE TRATTATIVE E LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

AGGIUDICAZIONE E STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

PAGAMENTO DELL’OPERA E COLLAUDO

COMPLETAMENTO DELL’OPERA

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La selezione dell’Appaltatore

CommittenteStato o altri Enti pubblici

Privato

Procedure di selezione previste ex lege

Selezione rimessa alla piena discrezionalità

Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014:• Procedura aperta• Procedura ristretta• Procedura competitiva con

negoziazione• Dialogo competitivo (progetti di

grandi opere)

Obbligatoriamente applicabili sopra determinate soglie a tutela del regime di libera concorrenza

Soggetto a specifiche prescrizioni nella selezione, nel caso in cui intenda beneficiare dei finanziamenti erogati da organismi bancari internazionali che favoriscono lo sviluppo di determinate aree del pianeta (IRBD, BEI)

Stati Membri UE soggetti alle direttive sugli appalti pubblici Moduli

predisposti dagli stessi organismi per principi di efficacia,

trasparenza, efficienza

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Fasi principali della selezione

Analisi del mercato

dei servizi di

costruzione

Pubblicazione del bando

di gara e idonea

pubblicità

Il potenziale Appaltatore darà seguito

all’offerta

Selezione finale

Appaltatore

Solo eventuale

prequalification conference: pre-gara per valutare lo stato dell’arte e i costi nel settore dell’opera da realizzare

Il bando di gara rappresenta un invito a offrire

Progetto e contratto formulati interamente dal CommittenteProgetto di massima e richiesta di offerta articolata

Prebid conference: si chiariscono le incertezze relative al bando di gara 16

La formazione del contratto di appalto internazionale

SCAMBIO DI NUMEROSI

DOCUMENTI

LUOGHI DIVERSI

PROCESSO LUNGO

Documenti precedenti al contratto, caratterizzati da estrema eterogeneità di contenuti e di rilievo giuridico cui sono collegate una serie di garanzie: COVERING LETTER

(proposta di modifica del bando, è elemento autonomo dell’offerta che non risulta formalmente modificata)

LETTERE DI INTENTI - letters of understanding, heads of agreement, memorandum of understanding, minutes of meeting, instruction to proceed- (registrano i punti fermi della trattativa, disciplinano la conclusione del contratto, etc.)

Clausola di buona

fede

Strumento delle SHORT

LIST

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Garanzie di offerta ed esecuzione: le garanzie di pagamento

GARANZIA D’OFFERTA O BID BOND:

rinforzare la serietà dell’offerta e la leale condotta

dell’Appaltatore durante le trattative

GARANZIA DI ESECUZIONE:

diligenza dell’Appaltatore nella

realizzazione dell’opera

• Performance bond (adempimento del termine finale)

• Penalty bond (rispetto termine iniziale e/o intermedio)

• Maintenance bond (soddisfacimento degli obblighi risarcitori nel caso di vizi dell’opera)

• Advance payment bond o retention money bond (eventuale restituzione delle anticipazioni del prezzo contrattuale)18

Aggiudicazione e stipulazione del contratto

Termine delle trattative

Il Committente dichiara quale offerta è stata la migliore e la volontà di costituire il rapporto contrattuale

Accettazione dell’offerta

Il contratto si perfeziona secondo i termini e le condizioni previste dalle parti

Efficacia condizionata Se l’accettazione è subordinata a una o più circostanze l’aggiudicazione e la stipulazione avvengono in momenti distinti

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Le varianti (changes)MODIFICAZIONI DELL’OPERA DA REALIZZARE

VARIANTI NON NECESSARIE•Richieste dal

Committente o dall’Appaltatore

• introdurre miglioramenti al progetto iniziale

VARIANTI NECESSARIE EX LEGE•Adeguare l’opera

alle regole dell’arte

•Modifiche richieste da mutamenti legislativi

VARIANTI NECESSARIE•Causate da

difficoltà impreviste che richiedono un mutamento del progetto

MODALITÀ DI CONDIVISIONE

DELLA VARIANTESOPPORTAZIONE

DEI COSTI

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Il pagamento dell’opera e il collaudo

Incapacità di qualsiasi appaltatore a sopportare l’onere finanziario dell’esecuzione sino al

completamento dell’opera

Pagamento anticipato prima dell’avvio dei lavori (garantito dall’advance payment bond)

Previsione di una c.d. cash flow clause: l’appaltatore viene remunerato mediante anticipi e pagamenti sugli stati di avanzamento dei lavori

Lump-sum: determinazione forfetaria a priori del prezzo; Unit price: prezzo standard unitaria da moltiplicare per il numero di costruzioni; cost

plus fee: profitto appaltatore fisso e costi variabili21

Prevenire ritardi o possibile contenzioso:

Strumento del c.d. critical path diagramschema grafico che illustra la scansione

dei tempi di esecuzione previsti e concordati

Gli inadempimenti dell’appaltatore

Inadempimento temporale o ritardo - delay

Inadempimento qualitativo o difetto - defect

Inadempimento quantitativo o mancato completamento dell’opera

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Gestione e soluzione delle controversie

CLAIM

• Documento contenente i motivi della

controversia e le eventuali

domande

DIBATTITO TRA LE PARTI

• Svolgimento per gradi e

possibile ricorso a forme di

soluzione rapida

ARBITRATO O GIURISDIZIONI STATALI

• Forme tradizionali di soluzione delle controversie

• Obbligo di incontro e negoziazione fra i rappresentanti del Committente e dell’Appaltatore

• Fase di mediazione/ conciliazione in cui un terzo o l’Engineer svolge il ruolo di facilitatore

• Intervento di un DAB – Dispute Adjudication Board o di un DRB – Dispute Review Board che rende una decisione vincolante o una raccomandazione non vincolante

• Preferenza per l’arbitrato internazionale:

Specializzazione ed esperienza del giudicante in materia

Terreno neutrale

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Bibliografia• R. TORINO, Il contratto di appalto (construction contract)

internazionale, in corso di pubblicazione• G. MUSOLINO, L’appalto internazionale, Milano, 2003• F. ZICCARDI, L’appalto internazionale, Torino, 2002• F. ZICCARDI, L’appalto internazionale, in M. COSTANZA (a

cura di), L’appalto privato, Torino, 2000• T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, 1999• M. RUBINO SAMMARTANO, Gli appalti internazionali, in G.

IUDICA (a cura di), Appalto pubblico e privato, Padova, 1997

• L. FIORILLO, I contratti di costruzione e consegna di impianti industriali, in Dir. Comm. Int., 1993

• U. DRAETTA e C. VACCA (a cura di), Il contratto internazionale di appalto, Milano, 1992

• S. M. CARBONE e A. D’ANGELO, Cooperazione tra imprese e appalto internazionale, Milano, 1991

• M. E. KLECKNER, L’appalto internazionale, in G. ALPA e M. BESSONE (diretto da), I contratti in generale. I contratti atipici, II, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da W. Bigiavi, Torino, 1991