Sentenze Consiglio di Stato 18/09/15...Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 settembre 2015...

N. 04368/2015REG.PROV.COLL.N. 02896/2015 REG.RIC.N. 02973/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANAREPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANOIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Cons ig lio di S ta toIl Cons ig lio di S ta to

in sede g iurisdiziona le (Sezione Qua rta )in sede g iurisdiziona le (Sezione Qua rta )

ha pronunciato il presente

DISPOSITIVO DI SENTENZADISPOSITIVO DI SENTENZA

sul ricorso numero di reg istro generale 2896 del 2015, integ rato da

motivi agg iunti, proposto da:

Exitone Spa, rappresentato e difeso dag li avv. Annalisa Di Giovanni,

Alfredo Di Mauro, con domicilio eletto presso Alfredo Di Mauro in

Roma, Via Santa Caterina Da Siena,46;

c o n t roc o n t ro

Consip Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, con

domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde

N.2;

n e i c o n f ro n t i d in e i c o n f ro n t i d i

Gemmo Spa, rappresentato e difeso dag li avv. Giancarlo Tanzarella,

Mario Sanino, Bruno Nascinbene, con domicilio eletto presso Studio

Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180; Citelum S.A., rappresentato e

difeso dall'avv. Giovanni Bruno, con domicilio eletto presso Giovanni

Bruno in Roma, Via Savoia 31 Int.2 (Nuovo Indir);

sul ricorso numero di reg istro generale 2973 del 2015, proposto da:

Citelum Sa in proprio e Qualità di Mandataria Rti, Rti Cogei Srl, Rti

Sentenze Consiglio di Stato 18/09/15

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Exitone Spa, Rti Ceie Power Spa, Rti Siram Srl, Rti Atlantico Srl,

rappresentati e difesi dall'avv. Giovanni Bruno, con domicilio eletto

presso Giovanni Bruno in Roma, Via Savoia N.31;


Consip Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, con

domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde

N.2;


Gemmo Spa, rappresentato e difeso dag li avv. Mario Sanino, Giancarlo

Tanzarella, Bruno Nascinbene, con domicilio eletto presso Studio

Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

e c o n l ' in t e rve n t o d ie c o n l ' in t e rve n t o d i

ad adiuvandum:

Exitone S.p.A., rappresentato e difeso dag li avv. Alfredo Di Mauro,

Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso Alfredo Di Mauro in


p e r l a r if o rmap e r l a r if o rma

quanto al ricorso n. 2896 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio n.5722/2015 resa tra le parti,

concernente affidamento servizio luce e dei servizi connessi per le

pubbliche amministrazioni

quanto al ricorso n. 2973 del 2015:

del dispositivo di sentenza del TAR del Lazio n. 6366/2015, resa tra le

part i, concernente affidamento del servizio luce e dei servizi connessi

per le pubbliche amministrazioni

Visti i ricorsi in appello, i motivi agg iunti e i relativi allegati;

Visti g li atti di costituzione in g iudizio di Consip Spa e di Gemmo Spa e

di Citelum S.A. e di Consip Spa e di Gemmo Spa;

Viste le memorie difensive;


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Visti tutti g li atti della causa;

Visto l'art. 119, co. 5, oppure g li artt. 119, co. 5, e 120, co. 3 e 11, cod.

proc. amm.;

Considerato che le parti hanno dichiarato di avere interesse alla

pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza;

Relatore nell'udienza pubblica del g iorno 17 settembre 2015 il Cons.

Andrea Mig liozzi e uditi per le parti g li avvocati Di Giovanni, Clarizia,

Bruno, Tanzarella e Sanino Bruno, Clarizia, Di Giovanni, Sanino e

Tanzarella;

PER LE RAGIONI CHE SARANNO ESPOSTE IN MOTIVAZIONE

Il Consig lio di Stato in sede g iurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando, riunisce g li appelli in epig rafe indicati e li

accog lie e , per l’effetto, in riforma delle impugnate sentenze, accog lie i

ricorsi di primo g rado proposti da Exitone spa e da RTI Citelum SA

(meg lio specificato in epig rafe), annulla l’ag g iudicazione definitiva,

dichiara l’inefficacia del contratto e dispone il subentro del RTI Citelum

SA nel contratto relativo all’appalto per cui è causa.

Condanna Consip e Gemmo spa al pagamento delle spese del doppio

g rado del g iudizio che si liquidano complessivamente in euro 8.000,00

(ottomila) nella misura di 4.000,00 euro a carico di ciascuna delle parti

soccombenti sopra indicate

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall'autorità

amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consig lio del g iorno 17 settembre

2015 con l'intervento dei mag istrati:

Riccardo Virg ilio, Presidente

Nicola Russo, Consig liere

Raffaele Potenza, Consig liere

Andrea Mig liozzi, Consig liere, Estensore


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Giulio Veltri, Consig liere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 18/09/2015

(Art. 119, co. 5, cod. proc. amm.)

IL SEGRETARIO



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N. 04367/2015REG.PROV.COLL.N. 02895/2015 REG.RIC.




in sede g iurisdiziona le (Sezione Qua rta )in sede g iurisdiziona le (Sezione Qua rta )

ha pronunciato il presente

DISPOSITIVO DI SENTENZADISPOSITIVO DI SENTENZA

sul ricorso numero di reg istro generale 2895 del 2015, integ rato da

motivi agg iunti, proposto da:

Exitone Spa, rappresentato e difeso dag li avv. Annalisa Di Giovanni,

Alfredo Di Mauro, con domicilio eletto presso Alfredo Di Mauro in



Consip Spa, rappresentato e difeso dag li avv. Andrea Guarino, Cecilia

Martelli, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, piazza

Borghese, 3;


Sintesi Spa, Sin Tecnic Società Cooperativa A Responsabilità Limitata,

Sintmed Società Cooperatiiva, Nier Ingegneria Spa, Csa Team Srl,

rappresentati e difesi dall'avv. Giuseppe Lepore, con domicilio eletto

presso Giuseppe Lepore in Roma, Via Polibio, 15;


della sentenza del TAR Lazio n.5353/2015 resa tra le parti, concernente

ag g iudicazione gara per la prestazione di servizi relativi alla gestione

integ rata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro presso


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pubbliche amministrazioni ( lotti 1,4 e 6 )

Visti il ricorso in appello, i motivi agg iunti e i relativi allegati;

Visti g li atti di costituzione in g iudizio di Consip Spa e d RTI Sintesi Spa

, Sin Tecnic Società Cooperativa A r.l. Sintmed Società Cooperativa, Nier

Ingegneria Spa, Csa Team Srl;



Visto l'art. 119, co. 5, oppure g li artt. 119, co. 5, e 120, co. 3 e 11, cod.

proc. amm.;

Considerato che le parti hanno dichiarato di avere interesse alla

pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza;

Relatore nell'udienza pubblica del g iorno 17 settembre 2015 il Cons.

Andrea Mig liozzi e uditi per le parti g li avvocati Di Giovanni, Martelli e

Lepore;

PER LE RAGIONI CHE SARANNO ESPOSTE IN MOTIVAZIONE

Il Consig lio di Stato in sede g iurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epig rafe proposto,

accog lie l’appello proposto da Exitone spa, respinge l’appello

incidentale e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accog lie il

ricorso di primo g rado, annulla l’ag g iudicazione definitiva, dichiara

l’inefficacia del contratto e dispone il subentro della suindicata Società

nel contratto relativo all’appalto per cui è causa.

Condanna Consip e il RTI Sintesi spa, meg lio specificato in epig rafe al

pagamento delle spese del doppio g rado del g iudizio che si liquidano

complessivamente in euro 8.000,00 ( ottomila//00) nella misura di

4000,00 euro per ciascuna delle due parti soccombenti sopra citate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità

amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consig lio del g iorno 17 settembre


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2015 con l'intervento dei mag istrati:

Riccardo Virg ilio, Presidente

Nicola Russo, Consig liere

Raffaele Potenza, Consig liere

Andrea Mig liozzi, Consig liere, Estensore

Giulio Veltri, Consig liere


DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 18/09/2015


IL SEGRETARIO



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in sede g iurisdiziona le (Sezione Se s ta )in sede g iurisdiziona le (Sezione Se s ta )

ha pronunciato la presente

SENTENZASENTENZA

ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm.


Alessi Francesco Andrea, Sperandeo Domenico, Pug liese Nicola, Reina

Romina Paola, Vignale Marina, Ferrara Maurizio, Silvio Myriam, Tondelli

Alessia, Lanza Salvatore, Trufio Salvatore, Cerino Ivan, Parente Daniela

e Musella Giovanna, rappresentati e difesi dag li avvocati Francesco

Stallone, Francesco Leone, Simona Fell e Claudia Caradonna, con

domicilio presso la Seg reteria sezionale del Consig lio di Stato, p.za Capo

di Ferro, 13;


Università deg li studi Federico II di Napoli, in persona del Rettore in

carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato,

domiciliataria per legge, in Roma, Via dei Portoghesi, 12;


CINECA, Iannello Rosa, non costituiti in g iudizio;


della sentenza del Tribunale amministrativo reg ionale per la Campania,

sede di Napoli, Sezione II, n. 03647/2015, resa tra le parti e concernente:


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prova preselettiva per l’ammissione ai corsi di laurea delle professioni

sanitarie per l’anno accademico 2014/2015;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in g iudizio dell’Amministrazione appellata;



Relatore, nella camera di consig lio del g iorno 17 settembre 2015, il

Consig liere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato Stallone e

l’avvocato dello Stato D’Avanzo.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;

1. PREMESSO che, g iusta segnalazione alle parti all’odierna udienza

camerale, sussistono i presupposti per definire la causa con sentenza in

forma semplificata;

2. RITENUTA l’infondatezza del primo motivo d’appello – con cui si

deduce l’erroneità della statuizione reiettiva dell’eccezione di

sopravvenuta cessazione della materia del contendere in applicazione

dell’art. 4, comma 2-bis, d.l. 30 g iugno 2005, n. 115, convertito dalla

leg ge 17 ag osto 2005, n. 168, essendosi g li odierni appellanti

immatricolati in forza di ordinanza cautelare e avendo g li stessi

sostenuto esami di profitto –, essendo l’invocata disposizione leg islativa

una norma di stretta interpretazione, applicabile alle sole abilitazioni

professionali e insuscettibile di estensione ai concorsi pubblici, connotati

dalla presenza di controinteressati e dalla naturale limitatezza dei posti

messi a concorso (v., per tutte, Cons. Stato, VI, 21 lug lio 2010, n. 4771;

21 settembre 2010, n. 7002; Corte Cost. 9 aprile 2009, n. 108);

3. RITENUTA, altresì, l’infondatezza del secondo motivo d’appello –

con cui si deduce l’erroneità della reiezione della censura di violazione

dell’anonimato –, essendo all’uopo sufficiente richiamare il precedente

specifico di questa Sezione (sentenza 26 gennaio 2015, n. 315), da cui


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non v’è rag ione di discostarsi, secondo cui l’apposizione di un codice

identificativo alfanumerico sulle buste e sui moduli non altera le

condizioni di correttezza delle prove di ammissione, neppure nel caso in

cui fosse imposto ai candidati di esibire sui banchi il proprio documento

di identità, non essendo tali modalità, anche in considerazione del

sistema di correzione, inidoneo non solo in concreto, ma anche in

astratto, ad influire sulle valutazioni e sull’esito delle prove preselettive e

ad intaccare le reg ole dell’anonimato e della seg retezza delle operazioni

concorsuali o a violare i principi di imparzialità delle relative valutazioni e

di parità di trattamento tra i candidati (s’intendono qui richiamate

integ ralmente le articolate motivazioni del citato precedente, ai sensi

deg li artt. 60 e 74 Cod. proc. amm.);

4. RILEVATO che, per le esposte rag ioni, di natura assorbente,

s’impone il rigetto dell’appello, con conseguente conferma

dell’appellata sentenza;

5. RITENUTI i presupposti di leg ge per dichiarare le spese del presente

grado integralmente compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Consig lio di Stato in sede g iurisdizionale (Sezione Sesta),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epig rafe proposto

(ricorso n. 7057 del 2015), lo respinge e, per l’effetto, conferma

l’appellata sentenza, a spese del presente g rado di g iudizio

integralmente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consig lio del g iorno 17 settembre

2015, con l’intervento dei mag istrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consig liere

Gabriella De Michele, Consig liere


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Bernhard Lageder, Consig liere, Estensore

Andrea Pannone, Consig liere


DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, Anvur,

Commissione Nazionale per l’abilitazione alle funzioni di professore

universitario di prima e di seconda fascia per il settore disciplinare 6-A3

Microbiolog ia e Microbiolog ia Clinica, rappresentati e difesi per leg ge

dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, Via

dei Portoghesi, n.12;


Lorenzo Drag o, rappresentato e difeso dag li avv. Stefano Nespor,

Valeria Serg i, e Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso

quest’ultima, in Roma, Via Antonio Gramsci, n.24;


della sentenza n.8049 del T.A.R. LAZIO – ROMA (Sezione Terza) del 23

lug lio 2014, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in g iudizio di Lorenzo Drago;




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Relatore, nell'udienza pubblica del g iorno 14 lug lio 2015, il Cons. Carlo

Mosca e uditi per le parti l’avvocato Masini e l’avvocato dello Stato

Garofoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Dalla documentazione ag li atti, risulta che l'orig inario ricorrente e

attuale appellato si rivolgeva al TAR Lazio per l'annullamento della

valutazione negativa in relazione al conseguimento dell'abilitazione

scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di seconda

fascia, per il settore concorsuale 6-A3 microbiolog ia e microbiolog ia

clinica. Nella circostanza, lamentava la violazione deg li articoli 5, comma

4, lettera a) e 6, comma 2 e dell'allegato A del decreto ministeriale n.

76/2012, nonchè dell'articolo 8, comma 4 del d.P.R. n.222/2011 e

dell'articolo 3 del decreto ministeriale n.76/2012. Lamentava, inoltre,

l'eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà e difetto

di motivazione.

2. Con la sentenza impugnata, il g iudice di primo g rado accog lieva il

ricorso, annullava il g iudizio valutativo formulato nei confronti del

ricorrente e riteneva, ai sensi dell'articolo 34 del codice del processo

amministrativo, che, in esecuzione del g iudicato, la posizione del

ricorrente dovesse essere riesaminata da una Commissione in diversa

composizione. In particolare, la sentenza evidenziava che:

a. il ricorrente aveva superato le tre mediane previste per il settore

disciplinare di competenza, motivo per cui sarebbe stata necessaria una

più' pregnante valutazione analitica dei titoli;

b. due commissari avevano espresso un g iudizio positivo, mentre i g iudizi

deg li altri tre, pur concludendo per la non idoneità del ricorrente,

avevano riconosciuto il buon contributo scientifico dato allo

svolg imento dei quattordici lavori presentati e il fatto che il ricorrente


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avesse effettuato un periodo di esperienza all'estero, peraltro non

figurante nei g iudizi di altri candidati dello stesso settore g iudicati

idonei;

c. quanto affermato da due commissari in ordine alle competenze

diagnostiche del ricorrente che sarebbero prevalenti rispetto a quelle di

ricerca, non è conforme alla declaratoria del settore concorsuale in

questione, rientrando le competenze diagnostiche nell'ambito di tale

declaratoria.

3. Con l'appello in epig rafe, il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e

della Ricerca ha ritenuto la sentenza impugnata palesemente erronea e

illeg ittima, evidenziando:

a. la sua non conformità al quadro normativo di riferimento, secondo cui

è' necessario il superamento del parametro quantitativo inteso come

superamento deg li indici medi di impatto della produzione scientifica

affetta, oltre al superamento del parametro qualitativo consistente in un

g iudizio di maturità e orig inalità dei risultati rag g iunti nelle ricerche

affrontate. In tal senso, la Commissione g iudicatrice ha ag ito in

conformità di quanto previsto dall'articolo 8, comma 4 del d.P.R.

n.222/2011 e il relativo g iudizio è il risultato di un'attenta e approfondita

analisi del curriculum del candidato, odierno appellato;

b. le motivazioni del primo g iudice non sono condivisibili, considerato

che il superamento delle mediane è requisito necessario, ma non

sufficiente ai fini del conseguimento dell'abilitazione;

c. dalla mera lettura del g iudizio colleg iale emerge la puntuale disamina

dei titoli del candidato che veng ono elencati in apertura, prima di

passare all'esame delle pubblicazioni;

d. la Commissione indica adeguatamente le rag ioni per cui, nonostante il

superamento delle tre mediane, l'attuale appellato non sia stato ritenuto

meritevole di ottenere l'abilitazione alla seconda fascia, evidenziando

l'assenza di elementi innovativi e di contributi scientifici orig inali e di


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rilievo, il livello qualitativo modesto dell'attività' di ricerca diretta ad

aspetti routinari della diagnostica infettivolog ica, nonché il livello

modesto delle riviste su cui appaiono le pubblicazioni;

e. i tre g iudizi di segno negativo denunciano il carattere non orig inale

dell'attività di ricerca, invero in linea con il g iudizio positivo formulato

da uno dei due commissari espressisi favorevolmente secondo il quale

l'attività' di ricerca non è particolarmente orig inale ed innovativo, privo

di rilevanza internazionale e connotato da un livello modesto secondo

due dei commissari espressisi sfavorevolmente;

f. il g iudizio negativo formulato da uno dei commissari, pur se riferito ad

un buon contributo scientifico, si limita ad attestare il rilievo di tale

contributo nell'economia dei lavori presentati, come del resto fa lo

stesso g iudizio colleg iale che riconosce il contributo determinante del

candidato alla realizzazione dei lavori presentati che tuttavia non sono

caratterizzati da elementi innovativi, orig inali e di rilievo;

g. la Commissione è stata unanime nel riconoscere l'apporto nella

realizzazione dei lavori prodotti, ma li ha reputati qualitativamente non

orig inali e innovativi;

h. il periodo di esperienza all'estero è durato solo quattro mesi e la

valutazione del suo peso rientra nell'ambito della discrezionalità della

Commissione di cui il TAR non sembra tener conto;

i. la procedura di abilitazione scientifica nazionale non è di natura

comparativa e non è una procedura concorsuale. Di conseguenza, g li

eventuali errori nell'attribuzione dell'abilitazione ad altri candidati non

possono inficiare la mancata abilitazione del ricorrente. Questo vale pure

per la rilevata mancanza in capo ad altri candidati g iudicati idonei di

periodi d'esperienza all'estero. Altrimenti, si esercita un non consentito

sindacato nel merito dell'attività' amministrativa che è discrezionale;

l. sulle richiamate competenze diagnostiche del candidato, è stato

denunciato da un commissario e in sede di g iudizio colleg iale il carattere


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routinario di tale esperienza. È stato quindi il g iudizio sul livello

qualitativo di tale attività a determinare la mancata abilitazione insieme

con la valutazione negativa della produzione scientifica non innovativa,

ne' orig inale, ne' di rilievo;

m. la costituzione di una nuova Commissione determina criticità di vario

genere per l!'Amministrazione in termini di notevole appesantimento

delle attivita' in corso e delle procedure amministrative, di ag g ravio dei

costi finanziari, di diversa costituzione della Commissione anche in

merito ai criteri da applicare e all'onerosità organizzativa;

n. affidare la rivalutazione ad un'altra Commissione in diversa

composizione crea un'evidente disparità' di trattamento tra l'attuale

appellato e g li altri candidati all'abilitazione, disparità che potrebbe

essere evitata affidando la rivalutazione alla stessa Commissione, non

sussistendo alcuna rag ione per una modifica dell'organo valutatore.

4. Con memoria del 16 febbraio 2015, la parte appellata ha replicato ai

motivi di appello, ritenendoli infondati. In particolare, ha eccepito che:

a. la Commissione non ha affatto ag ito in conformità all'articolo 8,

comma 4 del d.P.R. n.222/2011 e il g iudizio non è stato il risultato di

un'attenta e approfondita analisi del curriculum del candidato, nè vi è

stata una puntuale disamina dei titoli. Ciò in quanto manca la valutazione

analitica di questi ultimi e delle pubblicazioni e non risulta dai verbali che

essa sia stata effettuata e la valutazione analitica non risulta in alcuni dei

g iudizi individuali cui il g iudizio colleg iale possa aver fatto riferimento

per relationem;

b. il primo g iudice non si è inserito neg li ambiti riservati alla

discrezionalità amministrativa, ma si è limitato a rilevare profili di

irrag ionevolezza, illog icità e contraddittorietà che rientrano in un

eccesso di potere valutabile dal g iudice amministrativo; c. il g iudizio della

Commissione è viziato dalla violazione delle norme di leg ge e del criterio

stabilito dalla stessa Commissione, nonché per difetto di


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motivazione,travisamento dei fatti e contraddittorietà;

d. esiste una evidente contraddittorietà interna ag li stessi tre g iudizi

individuali che concludono negativamente per l'abilitazione, nonché'

l 'er roneit à di due g iudizi individuali negativi contrastanti con la

declaratoria del settore concorsuale;

e. l'appellato ha superato tutte le mediane e ciò indica che le

pubblicazioni presentate superano i valori richiesti dal decreto

ministeriale n.76/2012 e dalla delibera n.50/2012 dell'Anvur e quindi non

possono essere di valore modesto; le riviste su cui ha pubblicato

l'appellato sono tutte considerate Q1 cioè' di eccellenza;

f. la valutazione del periodo di esperienza all'estero è' affidata alla

discrezionalità della Commissione, ma il periodo va considerato come è

stato fatto per altri candidati e ciò non significa introdurre elementi di

valutazione comparativa;

g. la nomina di una nuova Commissione non solleva alcuna

problematica, neanche economica e non è in contrasto con la leg ge

n.240/2012. Nè vi sarebbe alcuna disparità di trattamento, poiché il

primo g iudice ha ordinato di procedere alla nuova valutazione non in

base a diversi criteri, ma nel rispetto delle disposizioni che reg olano

l'abilitazione;

h. la necessità di attribuire ad altra Commissione il g iudizio in sede di

rinnovo dello stesso è collegata al fatto che i nuovi commissari

prendono conoscenza per la prima volta della documentazione da

valutare, garantendo cosi un'imparzialità dovuta all'assenza di

condizionamenti; i. il g iudizio negativo della Commissione avrebbe

dovuto essere più' analitico e specifico nell'indicare le rag ioni per cui il

candidato non è stato abilitato, nonostante il superamento di tutti g li

indicatori bibliometrici e il superamento di tutte e tre le mediane e

quindi nonostante che l'impatto scientifico dei propri titoli fosse

oggettivamente verificato;


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l. la Commissione non ha specificato le rag ioni per cui il g iudizio non ha

tenuto conto del superamento delle predette tre mediane, limitandosi

ad un generico g iudizio sul livello modesto delle riviste e ad un

altrettanto generico aspetto routinario della diagnostica infettivolog ica;

m. il g iudizio colleg iale e i tre g iudizi individuali negativi non rispettano

la necessità prevista dalle vigenti norme di un motivato g iudizio di

merito fondato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni

scientifiche presentati da ciascun candidato. Manca, infatti, tale

valutazione, ne' risulta dai verbali ch'essa sia stata effettuata. La

mancanza vizia non solo il g iudizio colleg iale, ma pure i g iudizi

individuali dei tre commissari che si sono espressi negativamente, senza

peraltro valutare g li altri titoli pure previsti dal decreto ministeriale

n.76/2012, come la responsabilità' scientifica per progetti di ricerca, la

partecipazione a comitati editoriali di riviste, il conseguimento di premi e

riconoscimenti per l'attività' scientifica, i risultati ottenuti nel

trasferimento tecnolog ico in termini di partecipazione alla creazione di

nuove imprese e allo sviluppo e impieg o di brevetti, ma pure alla

capacità' di coordinare e dirigere un g ruppo di ricerca, di attrarre

finanziamenti competitivi e collaborare all'attività' di trasferimento

tecnolog ico;

n. il g iudizio colleg iale è viziato da eccesso di potere per travisamento

dei fatti, per illog icità, e difetto di motivazione. A parte l'affermazione

generica e immotivata sulla routinarietà della produzione scientifica e la

mancanza di innovazione che, peraltro, non hanno impedito alla

Commissione di esprimere un g iudizio positivo su altra candidata., non

corrisponde, poi, al vero il modesto livello delle riviste su cui l'attuale

appellato ha pubblicato, essendo le medesime considerate tutte di

eccellenza e molte con il ranking Q1 e un elevato IF e comunque le

stesse riviste sono state g iudicate diversamente per altri candidati;

o. i g iudizi negativi espressi da tre Commissari sono viziati da illog icità


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contraddittorietà

DIRITTO

L'appello è infondato e va respinto, dal momento che la sentenza

impugnata è sostenuta da valide motivazioni sostenute da

argomentazioni convincenti, log iche e rag ionevoli.

Non convince, infatti, il primo motivo di censura e incisivamente il primo

giudice ha statuito che il superamento delle tre mediane richiedeva una

più pregnante valutazione analitica dei titoli. Diversamente da quanto

ritenuto dalla parte appellante, dalla documentazione acquisita ag li atti

non è dato riscontrare la suddetta valutazione analitica e neppure essa

oggettivamente risulta dai verbali redatti essere stata effettuata.

La discrezionalità riconosciuta alla Commissione non significa avallare

g iudizi generici, illog ici e contraddittori che sono stati eccepiti e

dimostrati dalla difesa della parte appellata e convenientemente

riscontrati dal g iudice di prime cure. Se è vero che il superamento delle

mediane, pur essendo requisito necessario, non è sufficiente da solo ai

fini del conseguimento dell'abilitazione, è altrettanto vero che la

Commissione non ha, proprio dinanzi al superamento delle mediane,

espresso un motivato g iudizio di merito fondato sulla valutazione

analitica dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche dell'attuale appellato,

pur avendo enunciato l'intento di attenersi ai parametri e ai criteri

definiti dag li articoli 3,4,6 e 7 del decreto ministeriale n.76/2012. Né,

invero, la valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni risulta

effettuata nei g iudizi individuali dei Commissari che si sono espressi

negativamente. Peraltro, non tutti i titoli sono stati esaminati e

leg ittimamente la parte appellata ha espresso le sue dog lianze ritenendo

di possederli e ciò non risulta essere stato contestato

dall'Amministrazione.

Pure il secondo motivo di appello è privo di preg io. Il primo g iudice ha,

infatti, correttamente individuato un’evidente contraddittorietà interna


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ai tre g iudizi negativi espressi e la difesa dell'appellato ha

convenientemente dimostrato, con riguardo a ciascuno dei citati

Commissari, le contraddizioni risultanti dai g iudizi formulati

sing olarmente e neanche su tali profili vi è stata una reazione adeguata

da parte dell'Amministrazione.

Il fatto poi che la procedura di abilitazione scientifica nazionale non sia

di natura comparativa non esclude che la Commissione debba rispettare

il principio della parità di trattamento nei confronti di ogni candidato, il

che non risulta essere avvenuto con riferimento alla valutazione del

periodo di esperienza svolto all'estero dall'attuale appellato, g iudicato

per la durata del medesimo diversamente da quanto avvenuto per altri.

Sotto un profilo og gettivo, poi, quanto sostenuto dall'appellato circa la

collocazione delle riviste su cui sono stati pubblicati i lavori, dimostra,

anche in rag ione della diversa valutazione operata su altri candidati, la

disparità di trattamento che ha ridondato negativamente a svantag g io

dell'appellato.

Anche il terzo motivo di appello è, infine, infondato. Questo Colleg io

non reputa che sussistano motivi per ritenere ing iusta la decisione del

primo g iudice che ha disposto il riesame della posizione del ricorrente da

parte di una Commissione in diversa composizione. La nuova

Commissione si dovrà attenere nel concreto a quanto previsto dalle

disposizioni in materia e non potrà' modificare i criteri previsti per la

procedura specifica e ciò salvaguarderà la parità di trattamento nei

confronti deg li altri candidati. Non vi è dubbio, poi, che la rinnovazione

della valutazione ad opera di Commissari che, per la prima volta,

esaminano la documentazione dell'attuale appellato, sia più garante in

termini di imparzialità dell'azione amministrativa. Neppure risultano

convincenti le considerazioni della parte appellante circa le difficoltà

organizzative per la costituzione della nuova Commissione o per

l'onerosità economica ad essa connessa, visto che tali difficoltà rientrano


20 / 210

nella fisiolog ia del funzionamento di qualsiasi Commissione g iudicatrice

che, a prescindere dell'esito di contenziosi g iudiziari, può essere

costretta ad essere integ rata o rinnovata per rinuncia, incompatibilità,

motivi di salute e altro dei propri componenti. Nè le attività' concernenti

la valutazione di un solo candidato possono rag ionevolmente

appesantire la procedura in atto, proprio perché espletata da altra

Commissione e comunque con effetti, trattandosi di procedura non

concorsuale, che riguardano il solo candidato nei cui confronti viene

rinnovata la valutazione.

2. In conclusione, l'appello va respinto. Per la complessità della vicenda

e per l'og gettiva difficoltà di interpretazione della normativa vigente in

materia, questo Colleg io ritiene di compensare, tra le parti, le spese del

g iudizio

P.Q.M.

Il Consig lio di Stato in sede g iurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull'appello in epig rafe (ricorso n.418 del

2015), lo respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consig lio del g iorno 14 lug lio 2015,

con l'intervento dei mag istrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Claudio Contessa, Consig liere

Giulio Castriota Scanderbeg , Consig liere

Roberta Vigotti, Consig liere

Carlo Mosca, Consig liere, Estensore



21 / 210


Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



22 / 210







SENTENZASENTENZA

sul ricorso numero di reg istro generale 3936 del 2015, proposto da

Gsa - Gruppo Servizi Associati s.p.a., in persona del legale

rappresentante, rappresentata e difesa dag li avvocati Luca Ponti e Luca

De Pauli, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Di Ienno in Roma,

viale Mazzini, 33;


Fantastic Service s.r.l. Capog ruppo del Costituendo rag g ruppamento

temporaneo di imprese, in persona del legale rappresentante,

rappresentata e difesa dag li avvocati Luig i Maria D'Ang iolella ed

Eleonora Marzano, con domicilio eletto presso l’avv. Angela Fiorentino

in Roma, Via E. Q. Visconti, 11;

Rti Istituto di Vig ilanza Argo s.rl.;

Sgs Group s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Vecchione,

con domicilio eletto presso l’avv. Angela Gemma in Roma, Via Sabotino,

22;


Università deg li Studi di Napoli "L'Orientale", in persona del Rettore in

carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato e


23 / 210

presso la medesima domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

p e r l a r if o rma d e l l a se n t e n z a d e l T.A .R . CA MP A NI A –p e r l a r if o rma d e l l a se n t e n z a d e l T.A .R . CA MP A NI A –

NA P O LI , S EZI O NE I I , n . 01350/2015, r e sa t r a l e p ar t i,NA P O LI , S EZI O NE I I , n . 01350/2015, r e sa t r a l e p ar t i,

c o n c e rn e n t e af f id ame n t o d e l se rviz io d i p o r t ie r at o e dc o n c e rn e n t e af f id ame n t o d e l se rviz io d i p o r t ie r at o e d

assist e n z a a l l a d id at t ic a p r e sso l e se d i u n ive r sit ar ie ;ass ist e n z a a l l a d id at t ic a p r e sso l e se d i u n ive r sit ar ie ;


Visti g li atti di costituzione in g iudizio di Fantastic Service s.r.l.

Capog ruppo del Costituendo Rti, dell’Università deg li Studi di Napoli

"L'Orientale" e di Sgs Group s.r.l.;



Relatore nell'udienza pubblica del g iorno 7 lug lio 2015 il Cons. Gabriella

De Michele e uditi per le parti g li avvocati De Pauli, D'Ang iolella e

Vecchione, nonché l'Avvocato dello Stato Spina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con sentenza del Tribunale amministrativo reg ionale per la Campania,

Napoli, sez. II, 2 marzo 2015, n. 1350/15 è stato accolto il ricorso

proposto dalla Fantastic Service s.r.l. avverso il provvedimento di

esclusione del costituendo rag g ruppamento temporaneo di imprese,

rappresentato dalla medesima società, dalla gara d’appalto indetta per

l’affidamento del servizio di portierato ed assistenza alla didattica, presso

le sedi dell’Università deg li Studi di Napoli L’Orientale.

Nella sentenza si riteneva fondata ed assorbente la censura di difetto di

istruttoria e di motivazione, in quanto sarebbe stata illog icamente

ritenuta anomala un’offerta, per divario fra il costo del lavoro nella stessa

indicato ed i compensi previsti dal CCNL Multiservizi. La società

interessata, infatti, avrebbe inteso applicare il CCNL del personale

dipendente da Istituti di vig ilanza e servizi fiduciari e tale scelta avrebbe


24 / 210

escluso detta anomalia, consentendo l’ag g iudicazione a Fantastic

Service, come in effetti avvenuto dopo la pubblicazione della sentenza,

con atto di cui l’attuale appellante preannunciava l’impugnazione in

primo grado (impugnazione che la parte resistente afferma, tuttavia, non

avvenuta).

Avverso la decisione sopra sintetizzata è stato proposto dalla società

Gruppo Servizi Associati s.p.a. – GSA – l’atto di appello in esame (n.

3936/15, notificato il 7 mag g io 2015), nel quale si rilevava come non

fosse stato impugnato l’art. 6 del capitolato di gara, in cui – in

applicazione della cosiddetta clausola sociale – era prevista l’applicazione

del CCNL Multiservizi.

E’ intervenuta in g iudizio la società SGS – collocata al secondo posto in

g raduatoria dopo Fantastic Service e attuale gestore del servizio in

reg ime di proroga – aderendo alle arg omentazioni dell’appellante, in

quanto presentatrice di ricorso in primo g rado avverso la propria

esclusione.

Si sono anche costituiti in g iudizio l’Università deg li Studi di Napoli

L’Orientale e la società Fantastic service, contestando tutte le

argomentazioni di controparte e chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

Premesso quanto sopra, il Colleg io ritiene che l’appello sia meritevole di

accog limento.

La questione sottoposta a g iudizio riguarda le modalità di individuazione

e di accertamento – nonché i limiti della sindacabilità in sede

g iurisdizionale – di un’offerta cosiddetta “anomala”, ovvero

apparentemente favorevole per l’Amministrazione, ma in misura tale da

porre in dubbio che la medesima sia frutto di valutazioni corrette e in

concreto attuabili da parte dell’impresa, con conseguenze che, in caso

contrario, si rifletterebbero negativamente sulla fase esecutiva del

contratto.

Il tema è disciplinato dag li articoli 86 e 87 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163


25 / 210

(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in

attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18 /CE), normalmente

intesi come impositivi di una valutazione dell’offerta nel suo complesso,

anche al di là delle voci direttamente indicate dall’Amministrazione come

incong rue, in ogni caso con riconoscimento al riguardo di ampi marg ini

di discrezionalità tecnica – insindacabile nel merito, salvo i consueti limiti

di manifesta illog icità o errore di fatto – per l’apprezzamento affidato

all’Amministrazione stessa (g iurisprudenza consolidata: cfr., fra le tante,

Cons. Stato, V, 5 settembre 2014, n. 4516 e 22 dicembre 2014, n. 6237;

IV, 11 novembre 2014, n. 5518, 20 gennaio 2015, n. 147 e 26 febbraio

2015, n. 963).

La prima delle disposizioni leg islative citate (art. 86) contiene, ai commi 1

e 2, alcuni indicatori automatici di anomalia, ma al comma 3 consente

comunque una valutazione di cong ruità per ogni offerta che, “in base

ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”; il successivo comma

3-bis – nel testo introdotto dall’art. 1, comma 909, lettera a) della leg ge

27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio

annuale e pluriennale dello Stato – leg ge Finanziaria 2007) – impone

inoltre, per quanto qui interessa, che g li enti ag g iudicatori verifichino

«che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del

lavoro […] il quale deve essere specificamente indicato e risultare

cong ruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o

delle forniture». Seguono precisazioni circa le competenze affidate al

Ministero del lavoro e della previdenza sociale, incaricato della

predisposizione di apposite tabelle, che tengano conto della

contrattazione collettiva (specifica, o riferita al «settore merceolog ico

più vicino a quello preso in considerazione»), con altri parametri riferiti

anche all’ambito territoriale, nonché all’individuazione dei sindacati

comparativamente più rappresentativi.

Il costo del lavoro è dunque indice di anomalia quando non risultino


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rispettati i livelli salariali che la normativa vigente – anche a base pattizia –

rende obbligatori.

Sotto tale profilo, la rag ione di invalidità dell’offerta va ricercata in una

prospet t iva di inaffidabilità dell’impresa, che tale offerta abbia

presentato, diversa da quella riconducibile a un’erronea valutazione in

fatto della prestazione richiesta, o di sing oli parametri cui la stessa deve

rapportarsi. Una convenienza dei costi, inferiore ai livelli economici

minimi fissati normativamente (anche in sede di contrattazione collettiva)

per i lavoratori del settore, infatti, costituisce indice inequivoco di

inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio di par

condicio dei concorrenti (essenziale per l’imparzialità e il buon

andamento, di cui all’art. 97 della Costituzione), fonte di evidente

preg iudizio delle altre imprese partecipanti alla gara che abbiano

correttamente valutato il fattore retributivo.

Nella situazione in esame, la questione del costo del lavoro risulta

direttamente riconducibile al disciplinare di gara e al capitolato speciale

d’oneri. Il primo, a proposito dei contenuti dell’offerta (art. 10),

precisava come il ribasso dovesse tenere conto delle “spese relative al

costo del personale, sulla base dei minimi salariali definiti dalla

contrattazione collettiva nazionale del settore tra le organizzazioni

sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro”; il

secondo disponeva quanto segue per la questione sottoposta a g iudizio:

art. 6 “Il presente appalto è sottoposto all’osservanza delle norme in

materia di cessazione e subentro…previste dalla contrattazione collettiva

vigente fra le associazioni imprenditoriali di categ oria e le organizzazioni

sindacali dei lavoratori, di cui all’art. 4 del vigente CCNL”;

art. 13: “La ditta si obbliga altresì ad applicare nei confronti dei propri

dipendenti, occupati nelle prestazioni og getto del contratto, condizioni

normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti

collettivi di lavoro, applicabili alla data del contratto, alla categ oria e


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nelle località in cui si svolg ono le attività, nonché alle condizioni

risultanti da successive modifiche ed integ razioni ed in genere da ogni

altro contratto collettivo, successivamente stipulato per la categ oria e

applicabile alla località”.

Non è contestato, inoltre, che prima della scadenza dei termini per la

presentazione delle offerte, siano stati inseriti nel sito dell’Ateneo alcuni

chiarimenti, circa l’elenco dei dipendenti da assumere, il CCNL applicato

ed il livello di inquadramento.

A tale riguardo la risposta dell’Amministrazione, allegata ag li atti, al

quesito che qui interessa riportava il quadro organizzativo fornito

dall’azienda, che gestiva precedentemente l’appalto, con specifica

indicazione dell’applicazione al personale del CCNL Multiservizi e con

rinvio all’art. 4 di quest’ultimo per la clausola di subentro. Tale articolo

disponeva, in particolare, che “in caso di cessazione dell’appalto, con

modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali” l’impresa

subentrante – anche ove fosse stata la stessa che g ià gestiva il servizio –

avrebbe dovuto attivarsi per valutare con le organizzazioni sindacali “le

mutate esigenze tecnico-organizzative dell’appalto”, al fine di

armonizzare dette esigenze con il mantenimento dei livelli occupazionali.

Dal contesto delle disposizioni sopra riportate può, in effetti, evincersi

che l’Amministrazione avesse fatto ricorso alla cosiddetta “clausola

sociale”, al fine di garantire non solo la continuità dei rapporti di lavoro

g ià in essere, ma anche – quanto meno al momento del subentro

dell’impresa ag g iudicataria – il mantenimento della contrattazione

collettiva applicata al personale in servizio.

Se questa, d’altra parte, appare l’interpretazione corretta dell’art. 6 del

capitolato – da considerare parte integ rante del bando – deve anche

ammettersi che l’applicazione del CCNL Multiservizi fosse stata recepita

nel bando stesso e costituisse – nei termini in precedenza specificati – il

parametro cui rapportare la valutazione di anomalia dell’offerta, anche a


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garanzia della par condicio dei concorrenti.

Per un appalto di servizi, come quello in esame, da assegnare in base al

criterio del prezzo più basso, è evidente la posizione di svantag g io in cui

sarebbero state poste le imprese che, rispettando le indicazioni fornite

dall’Amministrazione anche in sede di chiarimenti (il cui valore

integ rativo di “comunicazione a tutti g li effetti”, tramite pubblicazione

sul sito, era specificato al punto VI.3 del bando), non avessero

materialmente potuto offrire un ribasso pari o superiore a quello

dell’ag g iudicataria, dovendo affrontare mag g iori oneri per il costo del

lavoro.

Correttamente pertanto, ad avviso del Colleg io, la stazione appaltante

aveva ravvisato l’anomalia dell’offerta dell’impresa Fantastic Service, le

cui g iustificazioni (ribadite nella presente sede di appello) si riferivano

solo alla pertinenza del contratto di lavoro scelto, rispetto all’og gettivo

servizio og getto di gara ed al rispetto dei minimi salariali inderogabili,

previsti dal contratto, con arg omentazioni che avrebbero richiesto,

tuttavia, l’impugnazione dell’art. 6 del capitolato di gara, altrimenti

vincolante nei termini in precedenza chiariti.

L’accog limento dell’appello per il primo motivo di g ravame, nello stesso

prospettato, ha carattere assorbente rispetto alle arg omentazioni delle

controparti.

Per quanto riguarda l’eccezione di inammissibilità, sollevata dalla

controinteressata con riferimento all’ag g iudicazione, nel frattempo

intervenuta a suo favore, appare evidente che detta ag g iudicazione,

og getto di misura cautelare, non può che subire l’effetto caducante

della presente decisione, trattandosi di provvedimento assunto in

esecuzione della sentenza di primo g rado, che nella presente sede viene

annullata. Per le rag ioni g ià esposte, infatti, il completamento della

valutazione di anomalia ha riguardato aspetti diversi da quelli qui ritenuti

rilevanti, tenendo conto delle arg omentazioni esposte nella sentenza


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appellata. Tali arg omentazioni, tuttavia, non toccavano il punto focale

dell’anomalia, da rapportare – anche per rag ioni di par condicio – alle

disposizioni sul costo del lavoro desumibili dal bando (non ritualmente

impugnato) e, quindi, dalla omessa applicazione dei parametri del CCNL

Multiservizi.

Solo in rapporto al bando, infatti, avrebbero potuto essere spese

arg omentazioni (anche rapportate al diritto comunitario), riferite alla

libertà di impresa e alla necessità di non ostacolare la concorrenza.

La clausola sociale tuttavia – nel garantire una tutela per le persone dei

lavoratori coinvolti in rapporto a reg ole prefissate (per la cui definizione

sussistono marg ini di discrezionalità dell’Amministrazione) – non esclude

la concorrenza fra imprenditori e ne assicura il pari trattamento,

rag g iungendo anche (ove detta definizione si estenda ai parametri

retributivi) obiettivi di non conflittualità interna, che possono

corrispondere – anche a livello comunitario – al principio di salvaguardia

dell’organizzazione sociale ed economica dello Stato membro.

Resta il fatto che la questione sottoposta a g iudizio non era quella, che

la società resistente definisce “ipotetica busta paga mensile” dei

dipendenti, ad avviso della medesima non compiutamente definibile a

priori: le esigenze, eventualmente rilevabili nella fase esecutiva del

contratto, risultavano infatti affrontabili nei termini, di cui al g ià

riportato art. 4 del CCNL Multiservizi. Era nella fase di offerta, però, che

le imprese non potevano derogare dai parametri di tale contratto

collettivo, nei termini riconducibili al bando ed al capitolato, dovendosi

rilevare, in caso contrario, una disparità di trattamento a danno delle

imprese, che si fossero attenute a tali parametri per espressa indicazione

dell’Amministrazione.

Per le rag ioni esposte – e con assorbimento di ogni ulteriore

arg omentazione difensiva delle parti – l’appello viene quindi accolto,

con le conseguenze precisate in dispositivo.


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Le spese g iudiziali – da porre, in parti uguali, a carico delle parti

resistenti – veng ono liquidate nella misura complessiva di €. 6.000,00

(euro seimila/00) per i due gradi di g iudizio.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando, accog lie il ricorso in appello indicato in

epig rafe e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il

ricorso proposto in primo g rado. Condanna l’Università deg li Studi di

Napoli e la società Fantastic Service s.p.a. al pagamento delle spese

g iudiziali, nella misura di €. 3000,00 (euro tremila/00) ciascuna, a favore

della società appellante..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consig lio del g iorno 7 lug lio 2015



Maurizio Meschino, Consig liere


Gabriella De Michele, Consig liere, Estensore

Bernhard Lageder, Consig liere



Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


Innocenti Lamberto, rappresentato e difeso dall'avv. Franco Taurchini,

con domicilio eletto presso l’avv. Luca Marcoccia in Roma, Via Niccolò

Tartag lia,11;


Comune di Monte Argentario, in persona del sindaco in carica,

rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Piochi, con domicilio eletto

presso l’avv. Daniela Jouvenal in Roma, piazza di Pietra, 26;

p e r l a r if o rma d e l l a se n t e n z a d e l T.A .R . TO S CA NA –p e r l a r if o rma d e l l a se n t e n z a d e l T.A .R . TO S CA NA –

FI R ENZE, S EZI O NE I I I , n . 00821/2014, r e sa t r a l e p ar t i,FI R ENZE, S EZI O NE I I I , n . 00821/2014, r e sa t r a l e p ar t i,

c o n c e rn e n t e imp ro c e d ib il it à d i ist an z a d i c o n d o n o e d il iz ioc o n c e rn e n t e imp ro c e d ib il it à d i ist an z a d i c o n d o n o e d il iz io

e o rd in e d i d e mo l iz io n e ;e o rd in e d i d e mo l iz io n e ;


Visto l'atto di costituzione in g iudizio del Comune di Monte Argentario;



Relatore nell'udienza pubblica del g iorno 7 lug lio 2015 il Cons. Gabriella

De Michele e uditi per le parti g li avvocati Taurchini e Jouvenal per


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delega dell'avvocato Piochi;


FATTO

La questione sottoposta all’esame del Colleg io riguarda una fattispecie di

condono edilizio, richiesto in data 1 aprile 1986 ai sensi della leg ge 28

febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività

urbanistico-edilizia), per la trasformazione ad uso abitativo di un

“capannello ad uso balneare”, collocato su un terreno di proprietà del

Comune di Orbetello.

Con provvedimento del Comune di Monte Argentario n. 1704/86 del 5

marzo 2008 la domanda in questione era dichiarata improcedibile, con

contestuale ordine di demolizione. Il ricorso, al riguardo proposto dal

titolare del manufatto, signor Lamberto Innocenti, veniva respinto con

sentenza del Tribunale amministrativo reg ionale per la Toscana 6 mag g io

2014, n. 821/14 1, nella quale si rilevava la sussistenza di plurime rag ioni

ostative per la sanatoria, pur risultando conclusivamente ritenuta

improcedibile la domanda, per mancata integrazione documentale. Tutte

le censure prospettate erano quindi ritenute infondate, tenuto conto, in

particolare, dei rig orosi vincoli, imposti prima con decreto ministeriale

del 21 febbraio 1958, ai sensi della leg ge 29 g iugno 1939, n. 1497

(Protezione delle bellezze naturali), poi con decreto ministeriale del 28

marzo 1966 (Piano Paesistico del Comune di Monte Argentario), che

esclude in radice, nell’area di cui trattasi, edificazioni diverse dalle mere

attrezzature balneari provvisorie.

Avverso la predetta sentenza è stato proposto l’atto di appello in esame

(n. 83/15, notificato il 30 dicembre 2014), in base ai seguenti motivi di

g ravame:

I) violazione o erronea applicazione dell’art. 10-bis della leg ge 7 ag osto

1990, n. 241 (Nuove norme sul procedimento amministrativo);


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motivazione illog ica e contraddittoria, essendo stato erroneamente

ritenuto, nella sentenza appellata, che la garanzia partecipativa, prevista

dalla citata norma, fosse g ià stata assicurata con la richiesta di

integ razione documentale, avanzata dall’Amministrazione; la complessità

della fattispecie, inoltre, avrebbe escluso l’applicabilità dell’art. 21-octies

della leg ge n. 241 del 1990, tenuto conto dell’avvenuto rilascio di una

concessione, in data 23 lug lio 1965, per l’installazione – in località

Fenig lia del Comune di Monte Argentario – di una “cabina di legno

smontabile o in prefabbricato o in manufatto”, la cui effettiva

collocazione era accertata il 21 novembre 1969. Successivamente, nel

1995 veniva rilasciata un’unica licenza di costruzione (in realtà non

necessaria, per opere realizzate prima del 1967) per la ristrutturazione di

tutti g li immobili ad uso balneare presenti nella località in questione e la

Soprintendenza rilasciava, al riguardo, parere favorevole.

II) Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca dell’atto;

violazione dell’art. 2, comma 37, lettera d) della leg ge23 dicembre 1996,

n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), in relazione

all’art. 35 (procedimento per la sanatoria) della leg ge n. 47 del 1985 ed

all’art. 1 (principio di legalità) della leg ge 24 novembre 1981, n. 689

(Modifiche al sistema penale), in cui si afferma la non retroattività delle

sanzioni amministrative; violazione dell’art. 2, comma 37, lettera d) della

leg ge n. 662 del 1996 sotto diverso profilo subordinato; eccesso di

potere per violazione dei principi generali dell’ordinamento; erroneo

presupposto di fatto, in quanto risultavano richiesti in via istruttoria

documenti non previsti dalla normativa e non richiesto, invece, un

documento attestante il consenso del proprietario dell’area, la cui

assenza è stata poi inserita fra le cause della dichiarata improcedibilità

dell’istanza di condono, senza che il responsabile del procedimento

avvertisse l’esigenza di richiedere la necessaria integrazione documentale;

III) Eccesso di potere per contraddittorietà ed erroneo presupposto di


35 / 210

fatto; violazione o erronea applicazione dell’art. 32, comma 5, della leg ge

n. 47 del 1985, in quanto erroneamente il comune di Orbetello – che

aveva accordato la concessione del terreno di sua proprietà e riscosso i

canoni – sarebbe stato ritenuto controinteressato, potendo ritenersi lo

stesso, al contrario, corresponsabile dall’abuso, al quale doveva pure

essere notificato l’ordine di demolizione;

IV) Violazione o erronea applicazione deg li articoli 32 e 33 della leg ge n.

47 del 1985, in quanto il Piano territoriale paesistico del 28 marzo 1966,

impositivo del vincolo di inedificabilità assoluta, sarebbe di un anno

successivo alla costruzione; l’intera zona, peraltro, risulterebbe

interessata da costruzioni abusive ormai legalizzate;

V) Eccesso di potere per carenza di motivazione; necessità di

motivazione rafforzata, in conseguenza del lung o tempo trascorso

dall’edificazione delle opere abusive, realizzate peraltro al di fuori del

centro abitato prima della leg ge-Ponte (come comprovato dalla licenza

edilizia, rilasciata dal Comune di Monte Argentario nel 1965); la

prolungata inerzia del Comune non consentirebbe infatti di ritenere

possibile l’immotivata repressione deg li abusi edilizi, quando

l’Amministrazione fosse stata sicuramente a conoscenza, come nel caso

di specie, della relativa presenza sul territorio;

VI) Violazione dell’art. 141 della leg ge reg ionale 3 gennaio 2005, n. 1

(Norme per il g overno del territorio), non essendosi tenuto conto delle

modifiche intervenute nel testo normativo in questione, che

nell’orig inaria formulazione richiedeva l’accertamento della

riconducibilità, o meno, delle opere abusive alla situazione disciplinata

dall’art. 79, comma 1, lettera a) e comma 2, lettera d) della medesima

legge reg ionale.

Il Comune di Monte Argentario, costituitosi in g iudizio, ribadiva di

avere respinto l’istanza di sanatoria di cui trattasi sulla base di tre

autonomi motivi: 1) mancata integ razione documentale, anche con


36 / 210

riferimento all’epoca di realizzazione del manufatto ed alla relativa

consist enza; 2) mancato consenso del Comune di Orbetello,

proprietario del terreno; 3) sussistenza di vincolo di inedificabilità

assoluta, in base al decreto ministeriale del 28 marzo 1966, che non

consentiva l’installazione di quello che – nella domanda di condono –

era descritto come un manufatto in muratura, ad uso abitativo, di

superficie pari a mq. 45,82. Quanto alla data di realizzazione

dell’immobile, la delibera di concessione del terreno da parte del

Comune di Orbetello (per anni uno, tacitamente rinnovabile), risultava

datata 23 lug lio 1965, senza successiva sottoscrizione della prevista

convenzione, con conseguente assenza di qualsiasi titolo per il

g odimento del terreno. Il Comune di Monte Argentario, a sua volta,

aveva assentito nel mese di g iugno 1965 la realizzazione di un

“capannello ad uso balneare, di m. 3,19 x m. 3,89, con altezza di m. 2,45”,

in nessun modo comparabile alla costruzione og getto dell’istanza di

condono e, presumibilmente, realizzata tra il 1971 e il 1975, visto che la

domanda di titolo abilitativo per ristrutturazione, presentata il 22 g iugno

1971 dal signor Cagnoli Angelo – anche per conto deg li altri

concessionari – si riferiva ad un “g ruppo di cabine balneari”. In nessun

modo, poi, avrebbero potuto ravvisarsi assenso del Comune di

Orbetello o intervenuta usucapione dell’area (essendo intervenuta

rinuncia alla causa, al riguardo avviata).

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Colleg io concerne in via

preliminare la dichiarata improcedibilità di una domanda di condono

edilizio presentata, in data 1 aprile 1986, per un fabbricato in muratura

ad uso abitazione, che si affermava realizzato nel 1965.

L’area interessata si trovava nel Comune di Monte Argentario ma era di

proprietà del Comune di Orbetello (che sulla stessa, in località Pertuso,

aveva rilasciato a sette privati, il 28 mag g io 1958, una prima concessione


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precaria tacitamente rinnovabile per tre anni). Con delibera di Giunta n.

817 del 23 lug lio 1965, il Comune di Orbetello dava ulteriormente in

concessione una superficie di mq. 20, in località Fenig lia, a n. 36 privati,

per l’installazione di “cabine balneari in legno …. o in prefabbricato, alle

condizioni esposte nel disciplinare allegato alla delibera e previa

sottoscrizione del disciplinare stesso”. Detta concessione (il cui

disciplinare, per la parte che qui interessa, non risulta mai sottoscritto)

aveva sempre, comunque, durata di un anno, tacitamente rinnovabile,

con obblig o del concessionario di rimuovere l’opera e di ripristinare il

terreno al termine della concessione. Analoga concessione veniva

rilasciata, neg li anni successivi, ad altri privati, come risulta da una

dettag liata consulenza tecnica acquisita – in data 8 lug lio 1991 – dalla

Pretura circondariale di Grosseto, nel procedimento penale n. 91/6290,

che risulta riferito anche al terreno, risultato in possesso dell’attuale

appellante.

Sempre in base a detta consulenza – che fornisce dati non smentiti in

fatto (ad eccezione di quanto riguarda l’esatta superficie del manufatto,

risultante dalla domanda di condono, comunque non determinante ai

fini della presente decisione) – risulta che, con delibera n. 508 in data 1

aprile 1981, la stessa Giunta comunale di Orbetello avesse approvato un

elenco dei concessionari di terreni in proprietà comunale og getto di

concessione, “rilevando g ià allora notevole discordanza tra la superficie

di terreno concessa e quella in più occupata abusivamente”, senza

peraltro che risultasse sottoscritto (con una sola eccezione, non riferita

all’attuale appellante) il disciplinare di concessione precaria e, comunque,

con rilevata occupazione di una superficie magg iore di quella concessa.

L’intera zona risultava compresa nella zona “A” del Piano paesistico del

territorio del Comune di Monte Argentario, approvato con decreto

ministeriale del 28 marzo 1966, come zona di rispetto assoluto della

natura e dell’ambiente, nonché in zona K1 di P.R.G. – attrezzature


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balneari – in cui era consentita solo la “costruzione di opere e manufatti

accessori per le attività balneari”. Notizie più dettag liate sul terreno

occupato dal signor Innocenti, poi, erano fornite nella scheda n. 35, in

cui si descriveva la costruzione in muratura, og getto del presente

g iudizio, con superficie coperta di mq. 35 circa e ulteriore veranda

pavimentata, con occupazione di una superficie di mq. 69. Nella scheda si

ribadivano i vincoli g ravanti sull’area: destinazione di P.T.P. come zona

“A”, destinazione di P.R.G. come zona K1, vincolo paesag g istico ai sensi

della leg ge n. 1497 del 1939 e vincolo idrogeolog ico-forestale. Veniva

anche precisato come l’intervento edilizio fosse localizzato a trenta metri

dalla delimitazione del demanio marittimo, con domanda di condono

che si affermava riferita ad una superficie dichiarata di 25,39 mq, e

“mancante della documentazione necessaria per il reg olare iter

amministrativo”. Come affermato dal Comune e documentato in atti, in

realtà, la superficie del manufatto, og getto dell’istanza di sanatoria, era

indicata come pari a mq. 45,82 (con indicazione riduttiva, secondo

l’Amministrazione comunale, per un manufatto di mq. 54 circa): non si

tratta, comunque, di dati decisivi, risultando non contestabile che

l’edificio, og getto del provvedimento impugnato, fosse per sag oma e

superficie – oltre che per la dichiarata destinazione d’uso –

ontolog icamente incompatibile con l’orig inario “capannello balneare”.

E’ vero che, con sentenza n. 87/71 in data 11 g iugno 1971, il Pretore di

Orbetello aveva assolto alcuni imputati, fra cui l’attuale appellante – nel

g iudizio instaurato avverso numerose persone che, nella medesima

località “Fenig lia” avevano realizzato abusivamente dei manufatti,

definiti come “baracche”. L’assoluzione del signor Innocenti, in

particolare, era g iustificata dal fatto che lo stesso, con pochi altri, aveva

ottenuto una vera e propria “licenza a costruire” dal Comune di Monte

Argentario, benché senza l’autorizzazione della Soprintendenza. Poche

righe più avanti, tuttavia, la costruzione – che risultava autorizzata nel


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1965 come “montag g io di un capannello prefabbricato in c.a.” – veniva

definita “cabina in muratura”. Diversi anni dopo, nella g ià ricordata

consulenza tecnica disposta per altro g iudizio penale, si specificava

d’altra parte che le dimensioni del manufatto autorizzato avrebbero

dovuto essere di ml. 3,89 x 3,19. Non diversamente, la successiva licenza

per ristrutturazione del 18 novembre 1971 – richiesta a nome anche deg li

altri concessionari da tale signor Cagnoli Angelo e sulla quale si era

espressa favorevolmente la Soprintendenza, con nota n. 2564 del 9

g iugno 1971 – risultava riferita ad un “g ruppo di cabine balneari”. La

liquidazione dell’imposta comunale di consumo – richiamata dal

medesimo appellante e preceduta da sopralluog o del tecnico comunale

in data 21 novembre 1969 – risultava a sua volta riferita ad un

“capannello balneare di tipo popolare”.

Non solo, dunque, non esiste in atti la prova della realizzazione di un

fabbricato, identificabile come abitazione e della consistenza indicata

nella domanda di condono, g ià nel 1965; ma le circostanze sopra indicate

fanno presumere un abuso effettuato in data successiva, per realizzare

quella villetta in muratura, di cui esiste documentazione fotog rafica e

che difficilmente avrebbe potuto essere og getto della descrizione,

contenuta nel citato atto di sopralluogo del 1969.

Correttamente, in tale situazione, l’Amministrazione aveva richiesto una

documentazione integ rativa, idonea a chiarire la data di realizzazione del

fabbricato, in una zona in cui – come riportato testualmente nel

provvedimento impugnato – non poteva ammettersi alcuna nuova

costruzione, né “trasformazione di edifici”, con possibilità di realizzare

s o l o “eventuali strutture balneari provvisorie (cabine ed elementi

accessori) da realizzare in legno con coperture leg gere in stuoie, pag lia e

l e g n o ” e vincolo di inedificabilità assoluta per qualsiasi diversa

costruzione.

In assenza poi di qualsiasi produzione, da parte dell’interessato, di


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elementi di prova circa l’effettiva realizzazione nel 1965 (ovvero, prima

dell’approvazione del piano paesag g istico, impositivo del vincolo di

inedificabilità assoluta sull’area) di un manufatto di consistenza e

destinazione d’uso conformi a quelle, indicate nell’istanza di sanatoria,

non poteva non ravvisarsi l’insussistenza dei presupposti per il rilascio del

condono di cui trattasi, ex art. 33 (opere non suscettibili di sanatoria)

della leg ge n. 47 del 28 febbraio 1985 (Norme in materia di controllo

dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere

edilizie).

Quanto sopra, tenuto conto delle dimensioni e della dichiarata

destinazione d’uso quale capannello balneare del manufatto,

preesistente all’approvazione del piano paesag g istico, in base a tutta la

documentazione prodotta dalle parti.

Il Colleg io ritiene pertanto che l’appello debba essere respinto, con

assorbimento delle eccezioni di inammissibilità, sollevate dal resistente

Comune di Monte Argentario.

Il provvedimento impugnato – che ha sostanziale carattere di dinieg o di

condono (cui è strettamente consequenziale l’ordine di demolizione) – si

poneva infatti come provvedimento a carattere vincolato, a norma del

g ià citato art. 33 della leg ge n. 47 del 1985, con conseguente applicabilità

dell’art. 21-octies della leg ge n. 241 del 7 ag osto 1990 (Nuove norme in

materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai

documenti), che esclude l’annullamento per vizi di forma e di procedura

deg li atti, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

Non appare rilevante quindi, a differenza di quanto sostenuto nel primo

motivo di g ravame, l’omessa comunicazione di preavviso di dinieg o, in

quanto la preesistenza di una cabina balneare smontabile, a suo tempo

assentita (e, comunque, unica tipolog ia di manufatto di cui era ammessa

la presenza sul territorio, quanto meno dal 1966) non g iustificava in

alcun modo la sanabilità dell’edificio ad uso abitativo, la cui realizzazione


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era preclusa dalla normativa urbanistica, vigente dalla data sopra indicata.

Solo ove detto edificio fosse stato realizzato antecedentemente al 1966,

in effetti, il vincolo avrebbe dovuto ritenersi relativo e non assoluto (in

quanto il citato art. 33 fa rifermento a vincoli di inedificabilità, imposti

prima dell’esecuzione delle opere abusive), con possibilità di dinieg o

solo in presenza di parere negativo della Soprintendenza, nei termini di

cui al precedente at. 32 della medesima legge n. 47 del 1985.

Nel caso di specie, tuttavia, consistenti indizi escludono la preesistenza

del manufatto in questione, con le attuali caratteristiche, alla predetta

data di approvazione del P.T.P, nè l’interessato ha fornito leale

collaborazione al riguardo nella fase istruttoria, espletata

dall’Amministrazione. Difficilmente, inoltre, può essere contestato il

mancato assenso al condono del Comune di Orbetello, quale

proprietario dell’area, anche a prescindere dalla controversa questione

della permanenza di un titolo concessorio (con convenzione mai

sottoscritta dal medesimo interessato) per la relativa occupazione e per

l’installazione di una cabina balneare (mai, comunque, per un fabbricato

ad uso abitativo). E’ stato depositato infatti un protocollo di intesa,

sottoscritto nel 2010 dai Comuni di Orbetello e di Monte Argentario, in

cui si da atto che su aree di proprietà del Comune di Orbetello, situate

nel territorio del comune di Monte argentario, insistono “manufatti

abusivi”, realizzati da “occupanti senza titolo”, con avvio di una

concordata operazione di recupero e sviluppo dell’area, implicante

anche la demolizione dei manufatti abusivi “con costi a carico del

Comune di Orbetello”.

Non possono trovare accog limento, pertanto, anche il secondo ed il

terzo motivo di g ravame, nei quali si censura – sotto diversi profili di

violazione di leg ge ed eccesso di potere – una presunta richiesta di

documenti non previsti dalla normativa, nonché la mancata richiesta, in

via integ rativa, del consenso del Comune proprietario dell’area; detto


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Comune, inoltre, sarebbe stato sog getto non controinteressato, ma

cointeressato, in rapporto alla posizione dell’appellante, in quanto

“corresponsabile dell’abuso”. In realtà – oltre ad una inammissibile

genericità dei dedotti profili di violazione di leg ge – emerge nella

situazione in esame una situazione di scarso controllo del territorio, cui

sembra essere subentrata, nel corso deg li anni, una mag g iore sensibilità

dell’Amministrazione per la tutela dell’ambiente. Di fatto, pur essendo i

tempi dell’intervento del tutto inconciliabili con qualsiasi canone di

buona amministrazione, i due Comuni interessati – nelle rispettive vesti,

l’uno di proprietario (responsabile di un’area, resa og getto nel corso

deg li anni di occupazioni e costruzioni abusive), l’altro di autorità,

investita di compiti di vig ilanza e tutela del territorio interessato, hanno

concordato interventi cong iunti di sistemazione della zona di cui trattasi

e di ripristino della legalità, avviando una serie di demolizioni di

abitazioni abusive. La sanabilità di queste ultime era preclusa ex lege dal

vincolo di inedificabilità assoluta, imposto sull’area dal g ià ricordato

piano paesag g istico del 1966, di modo che – per rendere detto vincolo

(comunque sussistente ex lege n. 1497 del 1939) di carattere relativo,

sog getto a parere dell’Autorità preposta – l’abuso avrebbe dovuto

essere antecedente a detta normativa urbanistica. Nella domanda di

condono in esame, in effetti, l’esecuzione delle opere era ricondotta al

1965, ma lo stesso signor Innocenti, a pag ina otto dell’appello, richiama

“l’esistenza di un vincolo imposto dal PTP e da una leg ge, entrambi

successivi alla costruzione della cabina balneare”. Tale dichiarazione è del

tutto coincidente con la ricostruzione dei fatti in precedenza illustrata e

g iustifica di per sé l’incondonabilità di un edificio ad uso abitativo, le cui

caratteristiche morfolog iche e strutturali, con annesse esigenze di

urbanizzazione, non potevano in alcun modo sovrapporsi a quelle del

“capannello ad uso balneare”, di cui si fa menzione anche nel

sopralluog o, antecedente alla liquidazione dell’imposta comunale di


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consumo. Di fatto, come emerge dal citato protocollo di intesa del 2010,

l’area prossima al mare di cui si discute, in cui dovevano essere ammesse

solo strutture funzionali alla balneazione, a seguito di pluriennale inerzia

dell’Amministrazione avrebbe assunto caratteristiche analoghe a quelle

di un quartiere residenziale, con reale vanificazione dei valori

paesag g istici tutelati. E’ di tutta evidenza che – ove tale situazione fosse

stata realmente in atto nel 1965 – la stessa imposizione del vincolo

sarebbe risultata anacronistica, mentre, in caso di preesistenza di sing ole

costruzioni ad uso abitativo, un vincolo non assoluto, ma relativo di

inedificabilità avrebbe potuto essere riconosciuto, solo in caso di

documentata presenza di tali costruzioni, purchè di sag oma e

consistenza coincidenti con quelle di cui si chiedeva la sanatoria e g ià

completate funzionalmente prima del 1966: circostanza non solo non

provata nel caso di specie, ma, come g ià detto, smentita dallo stesso

interessato nelle proprie difese (la presenza, nel 1965, di una mera cabina

balneare, escludeva infatti l’avvenuta edificazione, a tale data, di una

villetta ad uso residenziale).

Le arg omentazioni, contenute nei motivi di g ravame in questione, non

appaiono dunque idonee ad evidenziare vizi invalidanti di un

provvedimento vincolato, come quello assunto dall’Amministrazione

Comunale: non si comprende, infatti, come l’intervenuta richiesta di

puntualizzazioni, anche per definire meg lio la data di realizzazione

dell’edificio da condonare, potesse considerarsi estranea ai poteri

istruttori, che l’art. 6 della g ià citata leg ge n. 241 del 1990 affida al

responsabile del procedimento stesso, nè come potesse ritenersi

invalidante la mancata estensione di tale richiesta alla dimostrazione del

consenso del Comune di Orbetello, proprietario dell’area, posto che di

tale consenso non è stata fornita prova nemmeno in corso di causa, fatta

salva la corresponsione di un affitto per la mera occupazione di un’area,

di indimostrata coincidenza con quella effettivamente utilizzata per la


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costruzione e per lo specifico utilizzo abitativo, che il condono avrebbe

dovuto sanare. Appare ininfluente, in tale contesto, la manifestata

convinzione dell’appellante su una presunta corresponsabilità del

Comune di Orbetello, per l’inerzia dello stesso in rapporto ad una

situazione di fatto, consolidatasi nel corso deg li anni, se non per

contestare l’eccezione di inammissibilità sollevata da controparte in

rapporto alla omessa notifica del ricorso al Comune in questione:

eccezione che è stata comunque assorbita, data la complessiva

infondatezza dell’impugnativa.

Ugualmente da respingere appare il quarto motivo di g ravame, in cui si

contestano violazione dei citati articoli 32 e 33 della leg ge n. 47 del 1985,

in rapporto alla data di costruzione dell’immobile di cui trattasi, in

termini g ià esaminati e contraddetti nell’ambito della presente decisione.

La ricordata convenzione del 2010 fra il Comune di Orbetello e quello di

Monte Argentario, anche per avviare le necessarie demolizioni all’interno

della zona, denominata “La Fenig lia” – nonché la documentazione

fotog rafica prodotta, per illustrare l’avvio di dette demolizioni –

dimostrano in modo inequivocabile l’assenza della generalizzata

“legalizzazione”, che secondo l’appellante avrebbe interessato altre

costruzioni, similari a quella di cui è causa. E’ appena il caso di ricordare,

comunque, l’inammissibilità della censura di eccesso di potere per

disparità di trattamento in rapporto ad atti vincolati, come quello in

esame.

Il quinto motivo di g ravame affronta il tema del lung o tempo trascorso

dall’edificazione delle opere abusive, da cui discenderebbe l’obblig o per

l’Amministrazione di motivare più ampiamente la repressione deg li abusi.

L’argomentazione difensiva in questione non può essere condivisa.

La colpevole inerzia dell’Amministrazione nell’espletamento dei propri

doveri di vig ilanza e controllo del territorio, nonché di repressione deg li

abusi edilizi, non può infatti trasformarsi – come la prevalente


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g iurisprudenza riconosce – in consolidamento delle posizioni di chi

abbia commesso illeciti permanenti, quali debbono qualificarsi g li abusi

stessi (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. IV, 3 settembre 2014,

n. 4466; Cons. St., sez. V, 30 g iugno 2014, n. 3281, 7 ag osto 2014, n. 4213;

Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2014, n. 5610, 22 aprile 2014, n. 2027).

Non a caso, l’art. 21 nonies (annullamento d’ufficio) della g ià citata leg ge

n. 241 del 1990 configura una forma di salvaguardia dell’affidamento, in

caso di intervento repressivo dell’Amministrazione, non effettuato entro

u n “termine rag ionevole”, ma solo per l’esercizio della potestà di

autotutela (ovvero, ad esempio, in presenza di un permesso di costruire

illeg ittimamente rilasciato, non anche di opere completamente prive di

titolo). La situazione di chi abbia fatto affidamento su un titolo

abilitativo, benchè illeg ittimo, non può però essere ritenuta equivalente

a quella di chi abbia meramente usufruito, avendone consapevolezza, di

una carenza di controllo del territorio da parte della medesima

Amministrazione. Anche nella sentenza penale, che assolveva il signor

Innocenti nei termini in precedenza ricordati, d’altra parte, la

consapevolezza di quest’ultimo era ricondotta al titolo abilitativo,

ottenuto per l’installazione di una mera cabina balneare.

La stessa parte appellante, in ogni caso, riporta quanto reperibile sul sito

internet della Reg ione Toscana, che per il sistema insediativo del

Comune di Monte Argentario richiama “…la forte presenza antropica

correlata alle attività turistiche…e balneari”, con “proliferare di seconde

case”, fra cui si segnala come proprio “l’area sottostante a Pog g io

Pertuso, in aderenza al tombolo della Fenig lia ” risultasse “fortemente

deg radata, per la presenza di innumerevoli manufatti per lo più ad uso

residenziale, precari, realizzati con materiali, forme, modalità del tutto

inadeguate. L’ag g regazione di tali strutture, comprensive anche delle

relative recinzioni, risulta misera, disorganica e sicuramente da

riqualificare”. Sembra appena il caso di ricordare, tuttavia, come una


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“riqualificazione” ad uso residenziale fosse del tutto preclusa dal piano

territoriale paesag g istico, mentre apparivano – e tuttora appaiono –

sussistenti fondate rag ioni per le demolizioni, g ià concordate fra il

Comune di Orbetello e quello di Monte Argentario.

Le consistenti rag ioni di interesse pubblico, riconducibili ai valori

paesag g istici del sito e tali da determinarne l’inedificabilità dovevano

ritenersi, inoltre, senz’altro assorbenti rispetto all’esigenza o meno di

licenza edilizia, per opere realizzate al di fuori del centro abitato prima

della cosiddetta “Legge-Ponte” (leg ge n. 765 del 6 ag osto 1967

–modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica n. 1150 del 1942).

Quanto al sesto ed ultimo motivo di g ravame, riferito ad asserita

violazione dell’art. 141 (Opere eseguite sui suoli di proprietà dello Stato

o di enti pubblici) della leg ge reg ionale n. 1 del 2005 (Norme per il

Governo del territorio) non si può infine che convenire con la difesa del

Comune resistente, che segnala come detta disposizione – richiedente

diffida prima dell’ordine di demolizione – non fosse applicabile alla

procedura eccezionale, dettata con lex specialis in materia di condono

edilizio. Non si imponevano pertanto, in ogni caso, g li accertamenti che

l’appellante ritiene riconducibili al testo leg islativo, nei termini vigenti

alla data di emanazione del provvedimento impugnato, con richiamo al

precedente art. 79 – commi 1 lettera a) e 2, lettera d) – della medesima

leg ge reg ionale, contenendo la più volte citata leg ge n. 47 del 1985 una

esaustiva reg olamentazione del procedimento sanzionatorio,

conseguente al diniego di condono.

Per le rag ioni esposte, in conclusione, il Colleg io ritiene che l’appello

debba essere respinto; le spese g iudiziali, da porre a carico della parte

soccombente, veng ono liquidate nella misura di €. 5.000,00 (euro

cinquemila/00)

P.Q.M.



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definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello indicato in

epigrafe.

Condanna il signor Lamberto Innocenti al pagamento delle spese

g iudiziali, a favore del Comune di Monte Argentario, nella misura di €.

5.000,00 (euro cinquemila/00).








Bernhard Lageder, Consig liere



Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA

sul ricorso numero di reg istro generale 9234 del 2014, proposto dal

Comune di Bellusco nella persona del Sindaco pro-tempore,

rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Rusconi, con domicilio

eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, Piazzale Flaminio, n.19


Dong Zhou Xiao, Schiavi Spa, rappresentati e difesi dag li avvocati

Francesco Laruffa e Roberto Colag rande, con domicilio eletto presso

quest’ultimo, in Roma, viale Lieg i N. 35 B;


della sentenza n. 612 del TAR Lombardia – Milano (Sezione Seconda)

del 10 marzo 2014, resa tra le parti;


Visti g li atti di costituzione in g iudizio di Dong Zhou Xiao e di Schiavi

Spa;



Relatore nell'udienza pubblica del g iorno 19 mag g io 2015 il Cons. Carlo

Mosca e uditi per le parti l’avvocato Andrea Manzi per delega


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dell’avvocato Rusconi,e g li avvocati Laruffa e Colagrande;


FATTO

1. L'orig inario e attuale appellato signor Dong Zhon Xiao, in seguito

signor Dong , si rivolgeva al TAR Lombardia per l'annullamento del

dinieg o del permesso di costruire in sanatoria, espresso il 1° febbraio

2012 dal Comune di Bellusco in esito alla sua istanza per la realizzazione

di una porta di collegamento tra lo spazio dell'immobile adibito ad

attività commerciale per la vendita di prodotti non alimentari e la

porzione del capannone a sud, nonché di una bussola di ing resso nella

facciata a sud ovest dello stesso immobile, con ripostig lio laterale, e

ancora di un muro di separazione in corrispondenza dei pilastri portanti

lung o il lato nord-ovest, del controsoffitto su tutta la superficie del

locale e, infine, di tutte le altre opere necessarie per utilizzare l'intera

superficie del locale per la vendita di capi di abbig liamento, anziché per

l’uso di deposito.

Le opere predette hanno riguardato un immobile di proprietà della

società Schiavi s.p.a., eseguito nell'ambito di un piano di lottizzazione

commerciale-terziario avviato nel 1998 e per il quale, in data 29 mag g io

2007, è stato stipulato un atto unilaterale d'obblig o tra la predetta

società e il comune di Bellusco con cui veniva previsto che sull'immobile

medesimo non potesse essere esercitata un'attività di vendita in uno

spazio superiore a mq. 1500, in conformità a quanto previsto dall'articolo

122 del Piano delle Reg ole dello stesso Comune per medie strutture di

vendita, inserito nel Piano di g overno del territorio. All'atto della

realizzazione delle medesime opere, nell'immobile risultava essere

presente un supermercato con una superficie di vendita autorizzata pari

a mq. 1200. In effetti, il signor Dong , il 26 ottobre 2010, presentava una

SCIA, allo scopo di creare nel citato immobile una nuova area di vendita,


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ma la ritirava subito dopo per malintesi intervenuti con il suo tecnico di

fiducia. Nel frattempo, in seguito ad un sopralluog o effettuato il 13

gennaio 2011, il Comune accertava che, in assenza di qualsiasi titolo o

comunicazione erano state eseguite non solo le opere di cui alla SCIA

ritirata, ma anche nuovi lavori che portavano alla trasformazione di un

deposito di 900 mq. in locale commerciale, per una superficie

complessiva di mq. 1200 contro i 300 mq. autorizzati in favore del

predetto signor Dong , titolare dell'impresa individuale “Kin Kin Store”.

Accertata la violazione, il Comune avviava il procedimento di cui

all'articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001, comunicandolo all'interessato con

l'atto del 21 gennaio 2011. Il successivo 6 aprile 2011 lo stesso signor

Dong , cong iuntamente con la società Schiavi, presentava istanza di

sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 al fine di sanare le

opere abusive eseguite, richiedendo contestualmente l'ampliamento

dell'autorizzazione commerciale dai 300 mq. orig inari a 1200 mq.

Il Comune, dopo il preavviso ai sensi dell'art. 10 bis della leg ge n.

241/90, rigettava la richiesta, in quanto:

a. l'istanza di sanatoria riguardava le opere rilevate in sede di sopralluogo,

nonché l'uso a locale di vendita della porzione di capannone destinata a

deposito;

b. l'edificio ricadeva in zona urbanistica secondo il PGT vigente, AMF2-

media struttura di vendita;

c. l'articolo 122 del Piano delle Reg ole consentiva l'insediamento di

medie strutture commerciali con superficie di vendita non superiore a

mq. 1500;

d. con l'atto unilaterale di obblig o stipulato il 29 mag g io 2007 tra la

società Schiavi proprietaria dell'immobile concesso in affitto al signor

Dong e il Comune medesimo era stato pattuito che l'insediamento della

media struttura di vendita era consentito sino al rag g iung imento della

superficie totale massima ammessa per l'insediamento e cioè' 1500 mq. ;


51 / 210

e. nell'immobile in questione risultava g ia' insediata un'attività

commerciale della superficie di mq. 1200 circa e l'attivita' svolta

dall'impresa individuale del signor Dong su una superficie commerciale

di mq. 300, per uno sviluppo complessivo delle due attività commerciali

di mq. 1500;

f. dall'accertamento effettuato tramite sopralluog o, la superficie

commerciale risultava incrementata di mq. 900, ben oltre quanto stabilito

dall'atto unilaterale d'obblig o, con conseguente cambio di destinazione

d'uso del capannone deposito a locale di vendita.

Il provvedimento di rigetto dell'istanza di sanatoria veniva impugnato

con plurimi motivi di censura, che riguardavano pure il Piano di g overno

del territorio comunale e, in particolare, l'art. 122 del Piano delle Reg ole

e con motivi ag g iunti presentati il 31 ottobre 2012, l'ordinanza di

ripristino dello stato dei luoghi del 26 lug lio 2012. Avverso quest'ultima

ordinanza proponeva altresì ricorso la citata societa' Schiavi, eccependo

censure in parte coincidenti con quelle di cui ricorso del signor Dong .

2. Con la sentenza impugnata, il primo g iudice, dopo aver provveduto,

per rag ioni di connessione og gettiva e sog gettiva, a riunire i due

g ravami, accog lieva il ricorso presentato dal signor Dong e i relativi

motivi ag g iunti, e dichiarava improcedibile il ricorso proposto dalla

società Schiavi. In particolare, con riguardo al ricorso accolto stabiliva:

a. di disattendere l'eccezione di inammissibilità per intervenuta

acquiescenza, poiché quest'ultima esige un'esplicita e non equivoca

manifestazione di volontà di piena accettazione deg li atti che si pretende

di impugnare, mediante il compimento di comportamenti univocamente

rivelatori della volontà di accettarne g li effetti, volontà posta in essere in

un momento successivo a quello in cui si è verificata la lesione

dell'interesse leg ittimo azionato;

b. di ritenere, sulla base della g iurisprudenza più recente dello stesso

TAR Lombardia, che g li atti di pianificazione urbanistica non possono


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introdurre limiti e restrizioni all'insediamento o ampliamento delle

attività economiche in determinati ambiti territoriali, se essi non sono

riconducibili ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi di interesse

generale. Ciò in quanto la normativa comunitaria e segnatamente la

direttiva Bolkestein, recepita nell'ordinamento interno dal d.lgs. n.

59/2010, prevede che l'iniziativa economica non possa essere di reg ola

assog gettata ad autorizzazioni e limitazioni, essendo ciò consentito solo

qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale rientranti nel

catalog o formulato dalla Corte di g iustizia. Ne consegue la distinzione

fra atti di prog rammazione economica - che in linea di principio non

possono più essere fonte di limitazioni all'insediamento di nuove attività

- e atti di prog rammazione aventi natura non economica, i quali, invece,

nel rispetto del principio di proporzionalità, possono imporre limiti

rispondenti ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi di interesse

generale (cfr. art. 11, comma 1, lett. e) del d.lgs. n. 59 del 2010, art. 34,

comma 3, lett. a) del d.lgs. 201/2011). Tale distinzione riverbera i suoi

effetti anche nell'ambito deg li atti di prog rammazione territoriale,

dovendosi verificare se essi perseguano finalità di tutela dell'ambiente

urbano o, comunque, riconducibili all'obiettivo di dare ordine e

razionalità all'assetto del territorio, oppure perseguano la reg olazione

autoritativa dell'offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni

territoriali alla libertà d'insediamento delle imprese. Il citato d.lgs. n.

59/2010 impone, quindi, al g iudice chiamato a sindacare la leg ittimità

deg li atti di pianificazione urbanistica che dispong ono limiti o restrizioni

all'insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti

territoriali, l'obblig o di effettuare un riscontro più penetrante di quello

che si riteneva essere consentito in passato. Ciò, per verificare, se

effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati

ad effettive esigenze di tutela dell'ambiente urbano e dell'ordinato

assetto del territorio, dovendosi, in caso contrario, reputare che le


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limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di

interesse generale e siano, perciò, illeg ittime;

c. di ritenere che i provvedimenti leg islativi sopra menzionati non

dispong ono solo per il futuro, ma conteng ono clausole di abrogazione

attraverso cui il leg islatore statale ha manifestato la volontà di incidere

sulle norme reg olamentari e sug li atti amministrativi generali vigenti,

imponendo alle reg ioni e ag li enti locali una revisione dei propri

ordinamenti finalizzata ad individuare quali norme siano effettivamente

necessarie per la salvaguardia deg li interessi di rang o primario

annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale e quali, invece,

siano espressione diretta o indiretta dei principi dirig istici che la direttiva

servizi ha messo definitivamente fuori g ioco ( art. 31, ultimo periodo del

comma 2 del D.L. n.201 del 2011 e art.1, comma 4 del D.L. n. 1 del 2012),

fermo restando che, ai sensi dell'art. 1, comma 2 della leg ge n. 131/2003

la decorrenza del termine assegnato dal leg islatore statale per

l'adeguamento deg li ordinamenti reg ionali e locali ai principi in materia

di concorrenza, comporta la perdita di efficacia di ogni disposizione

reg ionale e locale, leg islativa e regolamentare, con essi incompatibili;

d. di evidenziare la fondatezza delle censure con cui si è lamentata la

violazione dell'art. 31 del D.L. 201/2011, nonché il difetto di istruttoria e

di motivazione dell'operato dell'Amministrazione comunale sfociato nel

dinieg o di sanatoria, atteso che, al cospetto della limitazione

all'insediamento e/o all'ampliamento di medie strutture di vendita posta

dall'art. 122 citato, il Comune stesso non ha fornito alcuna

dimostrazione che detta limitazione fosse g iustificata dai superiori motivi

imperativi di interesse generale sopra ricordati. In tal senso, l'

Amministrazione avrebbe dovuto evidenziare nel dinieg o, anche al

cospetto deg li obblighi assunti dalla società' Schiavi nell'atto d'obblig o

più volte richiamato, l'insufficienza deg li stessi ai fini dell'insediamento di

una nuova struttura di vendita o, comunque, la indisponibilità della


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stessa società all'assunzione di ulteriori obblighi, che si fossero resi

necessari a salvaguardia dei superiori motivi più sopra evidenziati, di cui

pure occorreva dare contezza. Dag li atti di causa è emerso, invece, che il

Comune ha ritenuto impossibile insediare nell'area di proprietà della

societa' Schiavi un'altra struttura di vendita, in ag g iunta a quella per la

quale era stato stipulato l'atto d'obblig o più volte richiamato ed è

emerso, altresì, che la difesa comunale abbia affermato, senza però'

fornire alcuna dimostrazione, che g li impegni assunti dalla medesima

società Schiavi nel citato atto unilaterale d'obblig o del 29 mag g io 2007,

risultassero inadeguati rispetto alla dotazione di standard o di altre opere

pubbliche richieste dalla destinazione d'uso realizzata dal ricorrente. In

tal modo, il provvedimento di rigetto dell'istanza anzi di sanatoria non è

stato preceduto da una verifica in concreto della ricorrenza delle finalità

di interesse generale, che solo potrebbero consentire le limitazioni

all'insediamento di nuove attività economiche come quelle di cui all'art.

122 citato, da parte di atti di prog rammazione aventi natura non

economica;

e. di soprassedere, per la pregnanza delle suesposte censure, allo

scrutinio dei restanti motivi del ricorso introduttivo, da reputarsi

dunque assorbiti.

Dall'accog limento del ricorso introduttivo conseguiva, poi,

l'accog limento deg li stessi motivi ag g iunti che, vertendo sull'atto

conseguente a quello impugnato col ricorso, facevano principalmente

leva sul vizio di invalidità derivata da reputarsi fondato.

Dall'accog limento del ricorso del signor Dong conseguiva pure

l'improcedibilità per difetto di interesse del g ravame della società Schiavi.

3. Con l'appello in epig rafe, la sentenza del TAR Lombardia è stata

ritenuta errata perché ha travisato i fatti di causa, confondendo i due

distinti profili della vicenda, quello del rilascio dell'autorizzazione per

l'ampliamento dell'attività commerciali, l'altro relativo ag li abusi edilizi


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commessi dall'orig inario ricorrente per l'ampliamento di tale attività. Ciò'

senza considerare che il requisito della doppia conformità di cui

all'articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001, non esisteva nel momento in cui era

stata presentata l'istanza di sanatoria.

In particolare, la parte appellante ha evidenziato che:

a. l'accertamento dell'abuso edilizio ha trovato riscontro nel verbale n.

781 del 20 gennaio 2011 che non è stato impugnato né dall'orig inario

ricorrente, né dalla società Schiavi, come e' del resto avvenuto per il

provvedimento n.782 del 21 gennaio 2011;

b. il ricorso in primo g rado su cui si è pronunciata la sentenza impugnata

ha per oggetto il diniego di sanatoria del 1 febbraio 2012;

c. con la mancata impugnazione deg li atti di cui alla precedente lettera

a., il ricorrente orig inario ha manifestato una chiara e inequivocabile

acquiescenza nei confronti dell'accertamento dell'abuso edilizio

riscontrato dal Comune;

d. il provvedimento con cui il Comune ha comunicato al sig.Dong e alla

società Schiavi di procedere al ripristino dello stato dei luoghi è stato

emanato il 21 gennaio 2011, mentre l'istanza ex art. 36 del D.P.R.

380/2011 è stata depositata (da entrambi i ricorrenti) il 6 aprile 2011, con

ciò evidenziandosi l'acquiescenza ai provvedimenti comunali;

e. il signor Dong non ha impugnato neanche l'ordinanza comunale n.

6/2011 in data 11 marzo 2011 di sospensione dell'attività commerciale per

ripetute violazioni dell'art. 8 del d.lgs. n.114/1998, con ciò manifestando

ulteriore acquiescenza che non è' stata ravvisata dal TAR Lombardia;

f. il ricorso in primo g rado della società Schiavi è comunque

inammissibile perché tardivo in quanto la citata società proprietaria

dell'immobile, quantunque destinataria dei provvedimenti comunali, e

malg rado abbia presentato cong iuntamente al signor Dong l'istanza di

sanatoria, ha poi esclusivamente impugnato l'ordinanza n. 32/2012

conseguente ai prefetti accertamenti e valutazioni del Comune, mai


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contestati;

g. il Comune aveva eccepito l'inammissibilità delle censure sollevate dal

signor Dong nei confronti dell'articolo 122 del Piano comunale delle

Reg ole e il primo g iudice ha rigettato l'eccezione, ritenendo che “la

concreta lesività della norma reg olamentare non potesse essere nota

all'istante, discendendo la stessa dalla concreta applicazione che

l'Amministrazione ne avrebbe fatto mediante il dinieg o qui avversato”.

La sentenza è quindi errata ha errato perché il citato Piano risale al 2008

e quindi i termini per la sua impugnazione sono scaduti e comunque lo

sono anche con riguardo al momento in cui il predetto articolo 122 ha

manifestato la sua concreta lesività. L'accertamento dell'abuso edilizio, e

la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 31 del D.P.R. n.

380/2001, sono stati, infatti, rispettivamente eseguiti dal Comune con g li

atti n. 781 del 20 gennaio 2011 e n. 782 del 21 gennaio 2011 ed è quindi

da tale data che il citato art. 122 ha manifestato la sua concreta lesività.

Essendo, pero', il ricorso stato proposto il 26 marzo 2012, risulta

evidente la sua tardività;

h. il primo g iudice ha ravvisato l'illeg ittimità della decisione del Comune

di Bellusco per l'asserita violazione dell'articolo 31 del D.L. 201/2011, in

ciò travisando i fatti poiché non è' stato valutato l'abuso edilizio

commesso, ma solo il profilo riguardante la reg olarità urbanistico-edilizia

delle opere contestate. Avendo l'articolo 36 del d.P.R. 380/2001, come

presupposto, l'accertamento della doppia conformità ed essendo le date

di riferimento per la valutazione della leg ittimità dell''intervento, quelle

del 13 gennaio 2011 e del 6 aprile 2011 ( accertamento dell'abuso e

presentazione dell'istanza di sanatoria), pur potendo l'intervento abusivo

essere stato effettuato anche in un periodo anteriore, come sostenuto

dal Dong , va evidenziato che il decreto leg ge 6 dicembre 2011, n. 201,

convertito dalla leg ge 22 dicembre 2011, n. 214 non era in vig ore sia al

momento di esecuzione dell'intervento che all'atto di presentazione


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dell'istanza di sanatoria. Quindi, il requisito della doppia conformita' era

del tutto assente a quelle date e di conseguenza il Comune non poteva

che applicare il citato art. 122 del Piano comunale delle Reg ole. Lo

stesso termine assegnato ag li ordinamenti reg ionali e locali per adeguarsi

alle novità introdotte dall'articolo 31 del d.l. n.201/2011 e la loro

conseguente perdita di efficacia nel caso di mancato recepimento della

predetta norma, non esisteva, non essendo ancora entrata in vigore;

i. la sentenza impugnata ha omesso ogni considerazione in merito

all'abuso edilizio eseguito dal signor Dong , il quale, senza alcuna

comunicazione e titolo, ha trasformato un deposito di 900 mq. in locale

commerciale per la vendita di articoli vari. Risulta, quindi, irrilevante

l'ammissibilità dell'intervento sulla base della normativa vigente all'epoca

dei fatti, poiché il Comune doveva esercitare il suo potere di vig ilanza

urbanistico-edilizia sul proprio territorio, come ha fatto nel caso di

specie;

l. i motivi ag g iunti presentati dal signor Dong avverso l'ordinanza n.

32/2012 vanno dichiarati inammissibili per carenza di interesse, essendo

eg li solo il conduttore di parte dell'immobile e non avendo pertanto

alcun interesse a sindacare l'acquisizione a titolo g ratuito dell'area nel

caso di mancata ottemperanza all'ordine di demolizione e ripristino;

m. nel ricorso di primo g rado e' stata, altresì, contestata dai ricorrenti la

leg ittimità dell'ordinanza n. 32 del 26 lug lio 2012, non potendo applicarsi

l'articolo 31 del d.P.R. n.380/2001 ad un semplice intervento di

manutenzione straordinaria. Fermo quindi l'inammissibilità del ricorso,

non essendo stata impugnata l' ordinanza di demolizione e ripristino, le

opere contestate non rientrano comunque tra quelle catalogate come

manutenzione straordinaria sog getta al reg ime della SCIA e disciplinate

dall'art. 3, comma 1, lettera b) del d.P.R. n. 380/2011, ma rientrano in

quelle di ristrutturazione edilizia di cui all'art. 3, comma 1, lettera d) dello

stesso d.P.R., essendo peraltro stato accertato un cambio di destinazione


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d'uso, da deposito ad esercizio commerciale con la creazione di un

nuovo spazio pari a 900 mq. con alterazione del carico urbanistico

dell'area e con conseguente esigenza di reperimento di nuove aree per

servizi e di preventivo rilascio del permesso di costruire. In ogni caso, la

disciplina della SCIA non avrebbe potuto trovare applicazione, poiché'

nel caso di specie vi è' stata una variazione rispetto all'orig inario

permesso di costruire rilasciato in favore della società Schiavi, che anche

alla luce dell'atto unilaterale di obblig o, prevedeva l'insediamento di una

media struttura commerciale per una superficie di vendita pari a mq.

1500, mentre in seguito all'intervento contestato l'area di vendita è

diventata di ben 2.400 mq. .

n. circa la dichiarazione di improcedibilità per difetto di interesse del

ricorso della Società Schiavi, da una parte va ribadita l'inammissibilità del

ricorso di quest'ultima, sia per acquiescenza che per mancata tempestiva

impugnazione deg li atti presupposti e comunque va evidenziata la

leg ittimità del provvedimento di acquisizione dell'area, visto che la

medesima società, sempre destinataria di tutti i provvedimenti del

Comune, fino all'adozione dell'ordinanza di demolizione n. 32 del 26

lug lio 2012, non ha mai eseguito alcun intervento idoneo ad indurre il

signor Dong ad eliminare g li abusi edilizi commessi.

4. Con il controricorso del 7 gennaio 2015, l'attuale appellato e

orig inario ricorrente, dopo aver riepilogato i fatti e affermato di avere

provveduto ad una semplice ripartizione interna deg li spazi , realizzando

un muro di separazione in cartongesso e un controsoffitto senza

aumento di volumetria dell'immobile di proprietà della società Schiavi,

evidenziando che sulla parte a lui locata può' insistere una superficie

commerciale di vendita pari a 1500 mq., superficie ugualmente fruibile

dall'altra porzione di immobile concessa in locazione ad altra società'.

Ciò' in quanto i 1500 mq., previsti dall'atto unilaterale di obblig o

stipulato tra Comune e società Schiavi, non si riferiscono alla somma di


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superficie di cui possono servirsi entrambe le strutture, ma alla superficie

di vendita di cui può avvalersi ciascuna delle strutture che occupano le

porzioni citate.

Diversamente la società Schiavi non avrebbe assunto, con le convenzioni

stipulate con il Comune, g li ingenti oneri per la realizzazione di opere di

urbanizzazione primaria e secondaria e non avrebbe ceduto al Comune

un'area di superficie pari a 750 mq., oltre a 545 mq.di area di rispetto

assumendosi l'obblig o di sistemare e riassettare nuove pavimentazioni,

vialetti, g iochi e panchine di un parco pubblico, nonché di creare

un'area di sosta per autobus e un ulteriore parcheg g io pubblico.

Riguardando l'autorizzazione n. 242 del 20 ottobre 2010 una superficie

di vendita pari a 300 mq., in data 6 aprile 2011 l'attuale parte appellata

aveva chiesto il permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del

d..P.R. n. 380/2001, per un intervento di manutenzione straordinaria

sull'immobile, invero g ià realizzato. In effetti, l'intervento era stato

preceduto dalla presentazione di una SCIA in data 26 ottobre 2010, poi

erroneamente ritirata il successivo 2 dicembre per un'incomprensione tra

il ricorrente e il tecnico di fiducia. L'istanza di sanatoria era stata quindi

presentata proprio per eliminare le irreg olarità' prodotte a seguito

dell'erroneo ritiro della SCIA che avrebbe consentito un più ampio

sfruttamento della superficie destinata alla vendita.

Peraltro, per i citati interventi edilizi veniva attivato un procedimento

penale che si concludeva con una sentenza di assoluzione perché il fatto

non costituisce reato, emanata dal Tribunale di Monza il 29 aprile 2014.

In particolare, l'attuale appellato sui motivi di appello proposti dal

Comune, ha osservato quanto segue:

a. sulla mancata impugnazione dell'ordinanza n. 782/2011 e

sull'acquiescenza ai provvedimenti comunali a seguito della istanza di

sanatoria, l'atto n. 781 del 20 gennaio 2011 non può' essere considerato

un'ordinanza, essendo un verbale di sopralluog o per presunta illazione


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urbanistico-edilizia, come tale non impugnabile. Da esso è conseguita

l'ordinanza di rimozione n. 32/2012 impugnata anche dalla società

Schiavi. Neppure peraltro l'atto n. 782 del 21 gennaio 2011 è

un'ordinanza di ripristino, trattandosi di una comunicazione di avvio del

procedimento sanzionatorio pure essa non impugnabile. L'ordinanza n.

6 dell'11 marzo 2011 riguarda, invece, la sospensione dell'attività

commerciale per violazione dell'articolo 8 del d.lgs. n. 114/98. Nessuna

acquiescenza, né tardività può dunque ravvisarsi nel caso di specie. La

sanzione amministrativa è' stata applicata a causa del realizzato

ampliamento della superficie di vendita senza alcun titolo. Da qui del

resto, la successiva richiesta di permesso in sanatoria. Analogamente non

sussiste l'eccepita mancata impugnazione dell'articolo 122 del Piano

Comunale delle Reg ole che è del 2008, cioè' è successivo alle

convenzioni stipulate tra la società Schiavi e il Comune e comunque è' in

contrasto non solo con le menzionate convenzioni urbanistiche

antecedenti al PGT del 2008, ma pure con la leg islazione sulla

liberalizzazione e, in particolare, con il d.l. n. 201/2011 convertito dalla

leg ge n. 214/2011, i cui effetti sulla normativa preesistente sono stati

evidenziati dal primo g iudice con un' ampia ed esaustiva motivazione .

b. sull'abuso edilizio e sul dinieg o di sanatoria, e in particolare sul

requisito della doppia conformità, in violazione dell'articolo 36 del d.P.R.

n. 380/2001, va ribadito che il motivo di appello e' inammissibile perché'

formulato genericamente, ne' da esso si evince perché il più' volte citato

art. 31 del d.l. n. 201/2011, entrato in vig ore successivamente alla data di

presentazione dell'istanza di sanatoria non si applicherebbe al caso di

specie e perché non scaturirebbero g li effetti previsti da quest'ultimo

decreto leg ge, inutilmente decorso il termine assegnato per


di concorrenza. In ogni caso, il principio della doppia conformità non

preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che,


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realizzate senza concessione o in difformità da quest'ultima, siano

conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità

comunale provvede sulla domanda di sanatoria. La direttiva Bolkestein

relativa ai servizi nel mercato interno è stata, del resto, recepita nel

nostro ordinamento dal d.lgs n. 59/2010 e ad essa sono ispirati i

provvedimenti di liberalizzazione fra cui l'articolo 31 del d.l. n. 201/2011

convertito dalla leg ge n. 214/2011. In tal senso, l'istruttoria del Comune

conclusasi il 1 febbraio 2012 avrebbe dovuto tenere conto

dell'intervenuta nuova leg islazione e, in particolare, del fatto che il

citato d.lgs. n. 59/2010 di recepimento della direttiva europea era

anteriore sia alla realizzazione delle opere, sia alla presentazione

dell'istanza di sanatoria e che l'articolo 122 del Piano delle reg ole non

poteva impedire l'applicazione della medesima direttiva, essendo stato

abrogato dall'art. 34 del citato d.l. n. 201/2011. La stessa g iurisprudenza

ha peraltro sancito che l'inutile decorso del termine assegnato per


di concorrenza determina la perdita di efficacia di ogni disposizione

reg ionale e locale con essi incompatibile e comunque non è possibile

incidere direttamente o indirettamente sull'equilibrio tra domanda e

offerta e non eliminare i vincoli che possono incidere negativamente

sull'assetto concorrenziale nel mercato della distribuzione commerciale,

e vi è quindi l'obblig o di disapplicare ogni norma contrastante con i

principi dettati dal leg islatore statale in attuazione del principio di libera

concorrenza di stampo comunitario;

c. circa l'eccepita assenza di interesse ad impugnare, con i motivi

ag g iunti, l'ordinanza n. 32/2012 di ripristino dello stato dei luoghi,

l'appellato, insieme con la società' proprietaria dell'immobile, è stato

destinatario della citata ordinanza quale conduttore dell'esercizio ed

esecutore materiale delle opere;

d. circa le caratteristiche dell'intervento edilizio, non è stato realizzato


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alcun aumento di volumetria dell'immobile di proprietà della società

Schiavi, l'intervento era stato preceduto dalla presentazione della SCIA

in data 26 ottobre 2010, poi invero ritirata per un'incomprensione con il

tecnico di fiducia e poi seguito dalla istanza di sanatoria per opere

rientranti ai sensi dell'art. 27, comma 1, lettera b, della leg ge reg ionale, n.

12/2005, tra quelle di manutenzione straordinaria. Nè corrisponde al

vero che la parte del capannone in cui sono state realizzate le opere

contestate abbia una destinazione a deposito, poiché l'intero

capannone, come si evince dalla convenzione, ha destinazione d'uso

commerciale-terziario. Non è' stato poi realizzato un nuovo accesso nella

facciata sud-ovest, poiché esso g ià esisteva, mentre è stata ag g iunta una

porta interna a vetri per proteg gere l'interno dall'aria proveniente dalla

apertura g ià esistente, per finalità di risparmio energetico analogamente

a quanto ottenuto con la controsoffittatura. Non si tratta, quindi, di un

organismo edilizio diverso per caratteristiche tipolog iche,

planovolumetriche o di utilizzazione, da quello og getto del permesso di

costruire o dell'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel

progetto, motivo per cui non è applicabile alla fattispecie l'art. 31 del

d.P.R. n. 380/2001;

e. il Comune ha autorizzato nell'edificio di proprietà della società Schiavi

l'insediamento di una media struttura con due esercizi commerciali

distinti, conformemente a quanto stabilito in sede di convenzione

autorizzativa alla realizzazione dell'edificio, convenzione del 28 mag g io

2007, in cui la società Schiavi ha convenuto di cedere al Comune

un'ulteriore area di mq. 750, a fronte dell'impegno del Comune a

rilasciare l'autorizzazione commerciale richiesta, nonché il titolo

abilitativo per l'insediamento di un'altra media struttura di vendita fino al

rag g iung imento della superficie totale massima ammessa per

l'insediamento di mq. 1500. Da ciò si evince che anche l'area concessa in

locazione al signor Dong ha destinazione d'uso commerciale-terziario e


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può ospitare una media struttura di vendita di dimensioni sino a 1500

mq., visto che il progetto approvato, in data 29 gennaio 2004, dal

Comune come variante al permesso di costruire e allegato all'atto

unilaterale d'obblig o di cessione di area a titolo g ratuito, qualifica la

superficie dell'edificio attualmente in locazione al signor Dong quale

superficie commerciale-terziaria. Le opere contestate sono all'interno

della superficie coperta e, alla luce delle modifiche intervenute con

l'art.13 bis del d.l. n. 83/2012 rientrano addirittura nell'attività edilizia

libera alla pari delle modifiche della destinazione d'uso dei locali adibiti

ad esercizio d'impresa. Comunque, anche prima della predetta modifica

leg islativa, le citate opere rientravano tra quelle di manutenzione

straordinaria ex art. 27 della leg ge reg ionale Lombardia n. 12/2005, come

tali assoggettabili ad un diverso reg ime sanzionatorio;

f. non vi è stato mutamento di destinazione d'uso, in quanto

l'ampliamento ha riguardato l'ambito della medesima destinazione

urbanistica e la stessa autorizzazione del ricorrente prevede 300 mq.

come superficie di vendita e mq. 1500 come superficie complessiva, senza

alcuna altra specificazione. La modifica è semmai intervenuta nell'ambito

della medesima categ oria funzionale commerciale-terziario, modifica non

vietata da alcuna norma del PGT del Comune;

g. circa la sollevata inammissibilità del ricorso della società Schiavi avverso

l'ordinanza di ripristino per acquiescenza e per mancata tempestiva

impugnazione deg li atti presupposti vale quanto osservato alla

precedente lettera a. . In merito poi alla sanzione dell'acquisizione di

diritto e g ratuità al patrimonio comunale dell'opera abusiva e della

relativa area di sedime e di pertinenza, essa non è applicabile alla ipotesi

in questione che non attiene alla fattispecie di cui all'art. 31 d.P.R. n.

380/2001, ma più specificamente ad opere realizzabili ai sensi dell'art. 22

del medesimo d.P.R. , mediante D.I.A., essendo di manutenzione

straordinaria e il cui reg ime sanzionatorio è disciplinato dal successivo


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art. 37, che prevede la sola sanzione pecuniaria. Anche ove tali opere

rientrassero tra quelle di “ristrutturazione edilizia” la sanzione applicabile

sarebbe comunque quella pecuniaria di cui all'art. 33 dello stesso D.P.R.

o della demolizione delle opere abusive, mai dell'acquisizione dell'area di

sedime al patrimonio del Comune . Quest'ultimo acquisirebbe la

proprietà di un capannone realizzato in virtù di reg olare permesso di

costruire, senza dire che la società Schiavi è estranea alla realizzazione

delle asserite opere abusive che non ha mai autorizzato, come si evince

da alcune raccomandate del 28 marzo 2011 e del 15 ottobre 2012, pur

essendo a conoscenza della presentazione della SCIA da parte del

proprio conduttore per la realizzazione delle predette opere. Solo in

data 4 dicembre, poi, avendo il Signor Dong chiesto l'annullamento

della pratica edilizia, la società Schiavi ne veniva a conoscenza con la

notifica della comunicazione di avvio di procedimento sanzionatorio. Da

qui la presentazione cong iunta dell'istanza di permesso di costruire in

sanatoria, presentata il 6 aprile 2011, non intendendo la società'

ostacolare la leg ittima attivita' commerciale del conduttore.

L'accog limento del ricorso in primo g rado conferma che l'interesse

leg ittimo di cui è portatore il Signor Dong è fondato come lo è quello

della società, la quale è da ritenersi estranea alle accuse di inerzia nei

confronti del conduttore e all'abuso contestato dal Comune con

conseguente esclusione dell'applicabilità' della sanzione dell'acquisizione

g ratuita al patrimonio che può' essere disposta esclusivamente in danno

del responsabile dell'abuso edilizio, ove eg li sia anche proprietario del

bene.

È' stato chiesto, infine, il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale

esecuzione dei provvedimenti impugnati.

5. Con memoria del 10 aprile 2015 il Comune di Bellusco ha replicato alle

osservazioni delle parti resistenti, evidenziando le opere eseguite

eseguite sull'immobile in assenza di titolo e, in particolare, la


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trasformazione di un deposito di 900 mq. in locale commerciale con

l'ampliamento della superficie di vendita del neg ozio a 1200 mq. contro i

300 mq. autorizzati. E' stato, altresì, specificato che l'intero edificio in cui

si trova l'attività' commerciale è stato realizzato nell'ambito di un piano

di lottizzazione -terziario avviato nel 1998 e che l'atto unilaterale

d'obblig o stipulato tra Comune e Società Schiavi ha previsto che

sull'immobile non possa essere esercitata una attività di vendita superiore

a mq. 1500, diversamente da quanto ritenuto dalle parti appellate

secondo cui i due esercizi di vendita insistenti nell'immobile possono

ciascuno occupare una superficie sino a 1500 mq..

L'Amministrazione Comunale ha poi insistito:

a. sull'inammissibilità' del ricorso non dichiarata dal primo g iudice,

contenendo l'ordinanza n. 782/2011 l'avvertimento di procedere alla

demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi ed essendo quindi

evidente la sua natura di provvedimento sanzionatorio da impugnare

entro i termini di leg ge. La citata ordinanza e lo stesso verbale n.

781/2011 sono del resto atti presupposti del dinieg o di accertamento di

conformità e della successiva ordinanza di demolizione, da impugnare al

momento del ricorso introduttivo, mentre il signor Dong ha impugnato

esclusivamente il dinieg o di sanatoria del 1 febbraio 2012, come la

Società Schiavi si è limitata ad impugnare l'ordinanza n. 32/2012;

b. sull'inammissibilità' del ricorso non dichiarata dal primo g iudice,

avendo le ricorrenti avuto la piena consapevolezza della concreta lesività

dell'articolo 122 del Piano comunale delle Reg ole sin dal 2008 all'atto

della sua approvazione e comunque dal momento in cui è stato

accertato e sanzionato l'abuso commesso dal signor Dong , con i

provvedimenti del 20 gennaio 2011 e del 21 gennaio 2011 ed essendo il

ricorso del Dong stato notificato in data 26 marzo 2012, il ricorso è

inammissibile, poiché tardivo.

Ne' e' accettabile la tesi avversaria secondo cui l'approvazione del citato


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Piano sia stata finalizzata ad impedire la realizzazione della seconda media

struttura di vendita, poiché' l'atto unilaterale d'obblig o era precedente

all'approvazione e g ia' prevedeva le limitazioni indicate;

c. sulla non genericita' della censura circa l'errore commesso dal primo

giudice sull'illeg ittimità del dinieg o di sanatoria, essendo documentale la

mancanza del requisito della doppia conformità, visto che alla data del 13

gennaio 2011 di accertamento dell'abuso e del 6 aprile 2011 di

presentazione dell'istanza ex art. 36 d.P.R. n.380/2011, le opere edilizie

erano state eseguite in assenza di titolo , ed essendo l'articolo 31 del

decreto leg ge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla leg ge 22

dicembre 2011, n. 214, stato introdotto nell'ordinamento in una data

successiva a quella della citata presentazione della domanda di sanatoria.

Ne' era ancora in vig ore, a quella data, la successiva norma di cui all'art. 1

del d.l. n. 1/2012, sempre richiamata dal TAR Milano nella sentenza

impugnata, secondo cui si devono considerare abrogate le disposizioni

di pianificazione e prog rammazione territoriale o temporale autoritativa

con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico,

che pong ono limiti, prog rammi e controlli non rag ionevoli, ovvero non

adeguati, ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche

dichiarate e che in particolare impediscono, condizionano o ritardano

l'avvio di nuove attività economiche o l'ing resso di nuovi operatori

economici.

La stessa g iurisprudenza amministrativa richiede, infatti, la doppia

conformità, ossia il rispetto della leg ge vigente al momento

dell'esecuzione dell'abuso e al momento della presentazione della

domandata sanatoria, ritenendo irrilevante il fatto che l'intervento

diventi conforme in seguito all'entrata in vig ore di una nuova normativa

più favorevole, essendo devoluto al solo leg islatore di prevedere i casi in

cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria, risultando

rag ionevole il divieto di rilasciare una sanatoria, anche quando dopo la


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commissione dell'abuso, vi sia stata una modifica favorevole dello

strumento urbanistico, onde evitare qualsiasi strumentalizzazione.

La doppia conformità non sussiste quindi, nel caso di specie, poiché

comunque l'intervento ha violato l'articolo 122 del Piano comunale delle

Reg ole del Comune di Bellusco, secondo cui il PDR 2008 consente

l'insediamento di medie strutture commerciali con superficie di vendita

non superiori a mq. 1500 e in ciascuna area specificamente perimetrata

sul documento “P.d. R. 12.0 Quadro Territoriale” è possibile la

realizzazione di una sola media struttura di vendita.

Il primo g iudice non ha comunque valutato che il dinieg o di sanatoria

non era rivolto ad impedire l'esercizio di un'attività commerciale, bensì a

sanzionare il cambio di destinazione d'uso da deposito ad esercizio

commerciale con la creazione di un nuovo spazio pari a 900 mq. con un

intervento di ristrutturazione edilizia previsto dall'articolo 3 comma 1

lett. d., del d.P.R. n.380/2001 eseguito in assenza di qualsiasi titolo e in

violazione, altresì, dall'articolo 64 (Disciplina dei mutamenti di

destinazione d'uso) del Piano comunale delle Reg ole, secondo cui

devono essere reperite ulteriori aree per servizi, visto che la

trasformazione di un deposito in un'area di ben 900 mq. destinati alla

vendita, ha evidenti ricadute sul rispetto deg li standard urbanistici;

d. sulla contraddittorietà' in cui è incorso il primo g iudice circa

l'impugnazione dell'ordinanza n. 32/2012 da parte del signor Dong , in

quanto, nella fase cautelare, lo stesso g iudice aveva precisato l'assenza di

leg ittimazione del medesimo nella sua qualità di conduttore ed

esecutore materiale delle opere, poiché' il paventato danno derivante

dall'acquisizione di diritto dell'area in caso di inottemperanza

all'ordinanza impugnata con i motivi ag g iunti, era a carico di un distinto

sog getto g iuridico proprietario dell'area in questione, valutazione del

tutto assente nella successiva decisione di merito;

e. sulle caratteristiche dell'intervento edilizio e sulla leg ittimità


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dell'ordinanza di demolizione, in quanto l'intervento eseguito dal

Signor. Dong non costituisce manutenzione straordinaria sog getta al

reg ime della SCIA, bensì ristrutturazione edilizia, in cui rientrano, ai

sensi dell'articolo 3, comma 1 lett. b) del D.P.R. 380/2001, vigente al

momento dell'esecuzione dell'intervento edilizio, le opere e le modifiche

necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali deg li edifici,

nonché per realizzare e integ rare i servizi ig ienico-sanitari e tecnolog ici,

in assenza di alterazione di volumi, e superfici delle sing ole unità'

immobiliari e di modifiche di destinazione d'uso. Nel caso di specie vi è

stato un cambio di destinazione d'uso, da deposito ad esercizio

commerciale con la creazione di un nuovo spazio pari a 900 mq. e quindi

l'intervento ricade all'interno dell'ipotesi di ristrutturazione edilizia

prevista dall'articolo 3, comma 1, lett. d., con la conseguenza della

esigenza di recuperare nuove aree per servizi, in conformità alle

previsioni del richiamato articolo 64 del Piano comunale delle Reg ole

intervenendo peraltro tale cambio di destinazione tra categ orie edilizie

funzionalmente autonome e non omogenee.

L'articolo 6, comma 2 del d.P.R. 380/2001, così come modificato dal D.L.

83/2012, richiamato dalla difesa di controparte, non può, del resto,

trovare applicazione nel caso di specie, in quanto norma sopravvenuta

sia rispetto alla data dell'abuso edilizio che alla data di presentazione

della domanda di accertamento. Risulta, quindi, leg ittimo il

provvedimento emanato ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001,

configurandosi una trasformazione edilizia produttiva di vantag g i

economici connessi all'utilizzazione di essa;

f. sulla responsabilità della Società Schiavi che, sin dal primo

accertamento del 20 gennaio 2011, è stata, insieme con il signor Dong ,

destinataria di tutti i provvedimenti del Comune, fino all'adozione

dell'ordinanza di ripristino n. 32 del 26 lug lio 2012, e comunque, in

questo intervallo temporale, non ha posto in essere alcun intervento


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idoneo ad indurre il signor Dong ad eliminare g li abusi edilizi commessi.

Il fatto poi che sia il Dong che la predetta Società ag iscano

cong iuntamente in appello denota la sussistenza di una comunanza di

interessi che esclude la non conoscenza da parte della società' circa

l'attività svolta dal Dong e conferma l'assenza di qualsiasi controllo

sull'immobile di proprietà in cui è stata commesso l'abuso edilizio,

ampliando la superficie di vendita e cambiando la destinazione d'uso.

6. Con ulteriore memoria di replica del 27 aprile 2015, il signor Dong e la

Società Schiavi, ad integ razione di quanto g ià illustrato, eccepito e

arg omentato, hanno specificato che il contenzioso in questione ha

orig ine proprio dall'illeg ittimo dinieg o del permesso di costruire in

sanatoria la cui richiesta era collegata all'assenza di titolo edilizio delle

opere, invero precedute dalla SCIA del 26 ottobre 2010, poi ritirata

erroneamente il successivo dicembre, sebbene le opere fossero g ià

ultimate e riguardassero una superficie di 500 mq. e non di 900 mq. come

sostenuto dal Comune, non investendo comunque la parte

dell'immobile g ià destinata a deposito.

Il Dong e la società Schiavi hanno ribadito, altresì, in merito all'atto

unilaterale d'obblig o, che l'interpretazione fornita dal Comune in merito

alla superficie di 1500 mq. riguardante entrambe le medie strutture di

vendita e non ciascuna di esse, è' contrastante con la lettera della

convenzione e con la reale volontà della società Schiavi, la quale non ha

neppure realizzato tutta la superficie concessa dal piano di lottizzazione,

pur assumendo oneri consistenti nei confronti del Comune. In merito

alla mancata impugnazione dell'ordinanza n. 782/2011 e all'acquiescenza

ag li atti comunali seguiti all'istanza di sanatoria, è stato poi ulteriormente

evidenziato che la citata ordinanza è una comunicazione di avvio del

procedimento sanzionatorio, come tale non impugnabile e altrettanto è'

atto endoprocedimentale non impugnabile il verbale n. 781/2011.

Nell'evidenziare, quindi, che la mancata impugnazione dell'articolo 122


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del Piano comunale delle Reg ole e' derivata dalla non conoscenza di tale

previsione all'atto della sua approvazione, è stato messo in risalto che

l'autorizzazione per la seconda struttura di vendita risale al 2010 sotto il

vig ore della norma di Piano e che, in ogni caso, è inammissibile la

censura concernente la tesi di parte sulla non applicabilita', al caso di

specie, dell'articolo 31 del d.l. n.201/2011 e, in particolare, deg li effetti

conseguenti all'inutile decorso del termine assegnato dal leg islatore

statale per l'adeguamento deg li ordinamenti reg ionali e locali ai princìpi

in materia di concorrenza.

Il Dong e la Società Schiavi hanno, infine, insistito sul fatto che, con le

opere contestate, non è stato realizzato alcun aumento di volumetria

dell'edificio esistente e che l'istanza di sanatoria è stata presentata per

opere rientranti nella manutenzione straordinaria ai sensi dell'articolo 27,

comma 1, lettera b. della leg ge reg ionale n. 12/2005 ed ancora che

l'intero capannone ha destinazione d'uso commerciale-terziario, senza

alcuna parte destinata ad uso deposito, come si evince dalla stessa

planimetria allegata all'atto unilaterale di obblig o e dal certificato di

destinazione urbanistico. L'intervento non ha, pertanto, comportato la

creazione di alcun organismo edilizio integ ralmente diverso da quello

og getto dell'autorizzazione iniziale, ne' vi è stata alcuna modifica di

destinazione d'uso tra categ orie autonome dal punto di vista

urbanistico.

DIRITTO

1. L'appello è fondato per le motivazioni di seguito esposte a cui g iova

premettere, riepilogandoli in breve sintesi, g li avvenimenti og getto della

questione sollevata, in rag ione della complessità della vicenda,

soprattutto sotto il profilo fattuale.

1.1. Con autorizzazione n. 242 del 29 ottobre 2010, il Comune di

Bellusco, a seguito di sua specifica richiesta, autorizzava il signor Dong ,

in qualità di titolare della omonima impresa individuale, al sub ing resso al


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signor Chiang Dafu, nella media struttura commerciale sita in corso Alpi

n. 23/2 dello stesso Comune per una superficie di vendita dell'esercizio

(settore merceolog ico), di mq. 300 su una superficie complessiva

dell'esercizio di mq. 1500, su cui g ià insisteva altra attività commerciale

autorizzata per una superficie di mq. 1200.

1.2 Qualche g iorno prima, in data 25 ottobre 2010, il Signor Dong aveva

presentato una SCIA in qualità di proprietario, (in effetti, era locatario

risalendo la proprietà dell'immobile alla Società Schiavi S.p.A. - impresa di

Costruzioni) per segnalare l'inizio dei lavori sulla unità immobiliare sita al

richiamato civico di Via Alpi n. 23, lavori consistenti in opere dichiarate

di manutenzione straordinaria ai sensi dell'articolo 27, comma 1, lettera

b) della legge reg ionale n. 12/2005.

La citata segnalazione veniva annullata dallo stesso signor Dong con

esplicita richiesta del 2 dicembre 2010, con cui veniva sollevato

contestualmente, dag li incarichi di progettista e direttore dei lavori,

l'architetto Vincenzo Invernizzi.

1.3 Con rapporto n. 781 del successivo 20 gennaio 2011, funzionari del

settore tecnico comunale e della polizia locale, a seguito di sopralluog o

presso il citato immobile per verificare l'effettiva mancata realizzazione

delle opere inizialmente segnalate e poi annullate, constatavano, invece,

la realizzazione di una porta di collegamento tra lo spazio commerciale

esistente e la porzione di capannone a sud, la realizzazione di una

bussola di ing resso nella facciata lato sud-ovest, con ripostig lio laterale,

la realizzazione di un muro di separazione in corrispondenza dei pilastri

portanti lung o il lato nord-est, la realizzazione di un controsoffitto su

tutte la superficie del locale per un'altezza netta interna di metri tre ed,

infine, l'utilizzazione di tutta la superficie del locale per una dimensione

complessiva di mq. 500 circa, a scopo commerciale per vendita di

abbig liamento.

Nella circostanza, g li accertatori verificavano così che erano state


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realizzate alcune delle opere edilizie segnalate con la SCIA, ma per le

quali era stato dichiarato l'annullamento. Gli stessi accertatori

evidenziavano che l'immobile ricadeva in zona urbanistica, secondo il

Piano generale del Territorio vigente AMF2 – medie strutture di

vendita, il cui articolo 122 del Piano comunale delle Reg ole 2008

consente l'insediamento di medie strutture commerciali con superficie di

vendita non superiore a mq. 1500, ai sensi del d.lgs. n. 114/98 e della

leg ge reg ionale n. 14/99 nelle aree specificatamente individuate sul

documento P.d.R. 12.0 e che, in ciascuna di queste ultime aree, è

possibile la realizzazione di una sola media struttura di vendita.

L'accertamento non ometteva di rilevare che, con l'atto unilaterale

d'obblig o stipulato il 29 mag g io 2007 tra la citata impresa Schiavi e lo

stesso Comune di Bellusco, si era pattuito che l'insediamento di una

media struttura di vendita era consentito sino al rag g iung imento della

superficie totale massima ammessa per l'insediamento in quell'immobile e

cioè mq. 1500, occupati prima del sopralluog o og getto del verbale, da

un'attività commerciale della superficie di mq. 1200 circa e da un'altra

attività commerciale, quella del signor Dong , della superficie di mq. 300.

Il sopralluog o accertava, quindi, che con le opere realizzate la superficie

commerciale era stata incrementata di mq. 900 circa. Al verbale risultava

allegata documentazione g rafica e fotog rafica comprovante l'esito deg li

accertamenti.

1.4 A questi ultimi seguiva la comunicazione di avvio del procedimento ai

sensi deg li articoli 7 e 8 della leg ge n. 241/90, (così del resto era indicato

espressamente nell'og getto della nota n. 782 del 21 gennaio 2011) in cui

si avvertiva contestualmente che, qualora il responsabile dell'abuso non

avesse provveduto alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi

nel termine di 90 g iorni dall'ing iunzione emessa dal Comune, il bene e

l'area di sedime sarebbero stati acquisiti g ratuitamente al patrimonio

comunale.


73 / 210

1 . 5 Il successivo 11 marzo 2011 con ordinanza n. 6, il Sindaco,

sospendeva per venti g iorni l'attività commerciale del Dong nell'area

non inclusa nell'autorizzazione del 29 ottobre 2010, sulla base del citato

rapporto n. 781/2011 e del verbale n. 18 del 22 febbraio 2011 con cui la

polizia locale accertava la violazione da parte del signor Dong delle

disposizioni di cui all'articolo 8 del d.lgs. 114/98 sul superamento dei

limiti di superfici commerciale per medie strutture di vendita.

1.6 In data 4 aprile 2011, poi, il signor Dong , unitamente con la Società

Schiavi, richiedeva il permesso di costruire in sanatoria, ai sensi

dell'articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001 per le effettuate opere di

manutenzione straordinaria ex articolo 27, comma 1, lettera b) della

leg ge reg ionale 11 marzo 2005, n. 12, attestando a pag. 3/8 del

documento di richiesta che l'immobile og getto dell'intervento ricadeva

in zona AMF2 dello strumento urbanistico vigente con destinazione

mono funzionale per media struttura di vendita, come normato

dall'articolo 122 del Piano delle Reg ole dello strumento urbanistico

vigente.

1.7 Con nota del 24 g iugno 2011, l'ufficio edilizia privata del Comune

esaminava la predetta richiesta di permesso in sanatoria per le opere

rilevate con l'atto n. 781 del 20 gennaio 2011 e di cui alla successiva

ordinanza n. 2/2011 riepilogando quanto previsto dal citato art. 122 del

Piano delle Reg ole e dall'atto unilaterale di obblig o pur esso citato in

precedenza, nonché richiamando l'esito del verbale di accertamento e di

contestazione dell'incremento della superficie commerciale,

concludendo per la violazione commessa nei riguardi del Piano delle

Reg ole e dell'atto unilaterale d'obblig o e con la conseguente non

sanabilità delle opere medesime.

1.8 Con nota, prot. n. 9262 del 14 lug lio 2011, il Comune di Bellusco

procedeva quindi a comunicare, ai sensi dell'articolo 10 bis della leg ge n.

241/90, l'avviso di rigetto dell'istanza di sanatoria, motivandola con la


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violazione di quanto previsto dal citato atto unilaterale di obblig o del 29

mag g io 2007 in termini di superamento del limite alla superficie totale

massima commerciale, ammesso per l'insediamento della media struttura

di vendita.

Con successivo atto, prot. n. 1266 del 1 febbraio 2012, impugnato dal

signor Dong , il Comune viste le osservazioni pervenute il 21 lug lio 2011,

accertate le violazioni dell'articolo 122 del Piano delle Reg ole e dell'Atto

unilaterale d'obblig o, considerata la superficie commerciale autorizzata

per i due esercizi di vendita insistenti nell'immobile in questione, pari a

1500 mq. e l'incremento di tale superficie commerciale di 900 mq. con

conseguente cambio di destinazione dello spazio destinato alla vendita,

provvedeva a respingere l'istanza di permesso in sanatoria ai sensi del

d.P.R. n. 380/2001. Con ordinanza n. 32 del 26 lug lio 2012, veniva così

ing iunto al signor Dong , quale conduttore ed esecutore materiale e alla

Società Schiavi, quale proprietaria dell'immobile, richiamando il dinieg o

di sanatoria, l'articolo 31 del D.P.R. n. 380/01 e l'ordinanza n. 2/2011 con

cui si diffidava la parte a ripristinare lo stato dei luoghi, con l’avvertenza

che la inottemperanza avrebbe comportato l'acquisizione g ratuita al

patrimonio comunale delle opere abusive e della relativa area di sedime.

L'ordinanza n. 32/2012 veniva così impugnata dinanzi al TAR sia dal

Signor Dong che dalla Società Schiavi.

2. Riepilogati i fatti, preliminarmente vanno respinte le eccezioni di

inammissibilità del ricorso formulate dal Comune di Bellusco.

Diversamente da quanto ritenuto da quest'ultimo, e come invero

sostenuto dag li appellati, l'atto comunale prot. n. 782 del 21 gennaio

2011, non è un'ordinanza di demolizione, ma una comunicazione di

avvio del procedimento sanzionatorio di cui all'articolo 31 del d.P.R. n.

380/2001, senza alcun effetto sanzionatorio, ma che, come

esplicitamente richiamato nell'atto, sollecita g li interessati signor Dong e

Società Schiavi a partecipare al procedimento medesimo mediante l'invio


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di memorie scritte e documenti.

Essendo sia l'atto n. 782/2011 che il precedente atto n. 781 di

accertamento delle violazioni da considerare come atti presupposti del

p ro ced imen t o, essi non erano da impugnare poichè atti

endoprocedimentali rispetto all'eventuale successiva ordinanza di

demolizione.

Analogamente, va respinta l'eccezione di irricevibilità del ricorso per

tardiva impugnazione del dinieg o di sanatoria, in base alla circostanza

che le parti ricorrenti in primo g rado non avevano impugnato l’articolo

122 del Piano comunale delle Reg ole, nonostante avessero avuto

contezza della sua lesività concreta, sin dal 2008 anno di approvazione

del Piano e comunque dal momento dell'accertamento e della

comunicazione di avvio del procedimento. Il contenzioso su cui si è

pronunciato il primo g iudice riguarda, infatti, il ritenuto illeg ittimo

dinieg o del permesso di costruire in sanatoria collegato all'assenza di

titolo edilizio delle opere realizzate, opere per le quali era stata in un

primo tempo presentata la SCIA, poi ritirata a distanza di pochi g iorni e

per le quali opere, una volta realizzate e consumato l'abuso edilizio, era

stata presentata apposita istanza di sanatoria dal conduttore ed

esecutore materiale delle opere signor Dong e dalla Società Schiavi

proprietaria dell'immobile. In tal senso, il provvedimento di diniego è del

1 febbraio 2012 e il ricorso è stato notificato, nei termini, il 26 marzo

2012.

Nè, invero, produce alcun effetto sull'ammissibilità del ricorso, la

mancata impugnazione da parte del signor Dong dell'ordinanza di

sospensione n. 6 dell'11 marzo 2011 dell'attività commerciale del Dong ,

dal momento che l'ordinanza riguarda un altro procedimento

sanzionatorio connesso alla violazione dell'articolo 8 del d.lgs. n. 114/98

ed è comunque precedente alla istanza presentata dal signor Dong per

sanare l'abuso delle opere realizzate senza alcun titolo. Neppure, in tal


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senso, vi è quindi acquiescenza alle decisioni comunali successive.

2.1 Ciò posto l'appello è fondato, essendo il citato dinieg o di sanatoria

adottato leg ittimamente, essendo stata accertata la violazione

dell'articolo 122 del più volte citato Piano delle Reg ole e dell'atto

unilaterale di obblig o stipulato tra il Comune medesimo e la Società

Schiavi proprietaria dell'immobile.

Circa l'articolo 122 su cui si ritornerà in prosieguo relativamente alla sua

applicabilità, questo Colleg io osserva che la sua vigenza è richiamata

nell'istanza di permesso di costruire in sanatoria del 4 aprile 2011,

laddove sia il signor Dong che la società Schiavi attestano che l'immobile

og getto dell'intervento ricade in zona AM F2 dello strumento

urbanistico vigente con destinazione funzionale per media struttura di

vendita “come normato dall'articolo 122 del Piano Comunale delle

Regole” dello strumento urbanistico vigente.

Alla data, quindi, del 4 aprile 2011 alle citate parti era chiara la portata e

la vigenza della richiamata norma.

2 .2 Circa il predetto atto unilaterale di obblig o, dal contenuto del

medesimo si evince, secondo i canoni della log icità e della

rag ionevolezza, che il Comune si impegna a rilasciare un'autorizzazione

per l'insediamento di una media struttura commerciale di mq. 1200 e

un'altra autorizzazione sino al rag g iung imento della superficie totale

massima ammessa per l'insediamento di una media struttura di vendita

per mq. 1500 – (pag ine 2, 3 e 5 dell'atto medesimo stilato davanti al

Notaio di Bergamo in data 29 magg io 2007).

Nel rispetto di tale obbligazione, quest'ultima autorizzazione riguardava,

infatti, una superficie di vendita di mq. 300 rilasciata al signor Dong con

il g ià citato atto n. 242 del 29 ottobre 2010.

E' quindi priva di fondamento la tesi sostenuta secondo cui l'atto

unilaterale di vendita consente a ciascuna delle attività commerciali,


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inserite nella media struttura di vendita, di rag g iungere i mq. 1500, che

devono invece intendersi come la superficie totale ammessa per

l'insediamento di una media struttura commerciale di vendita che in un

immobile non può superare complessivamente i mq. 1500.

L'accertato ampliamento di tale superficie di vendita è quindi illeg ittimo,

perché contrastante con le obbligazioni assunte dalle parti in causa, in

coerenza con la funzione di cui al più volte richiamato articolo 122 del

Piano delle Regole.

La questione dell'ampliamento dell'attività commerciale accertata anche

tramite la destinazione ad altro uso di un'area in precedenza adibita a

deposito si intreccia, nella specie, con le opere realizzate abusivamente

dal signor Dong per rendere possibile il citato ampliamento, opere

abusive perché eseguite senza titolo.

Invero, posto che i lavori connessi a tali opere dichiarate di

manutenzione straordinaria ai sensi dell'articolo 27, comma 1, lettera d)

della leg ge reg ionale n. 12/2005 erano continuati, nonostante fosse

venuta meno la SCIA in quanto annullata dalla specifica richiesta dello

stesso signor Dong in data 2 dicembre 2010, non vi è dubbio che le

opere realizzate fossero, in ogni caso, abusive all'atto dell'istanza di

sanatoria e ciò a prescindere dalla stessa natura delle opere medesime di

cui si dirà successivamente.

Del resto, la leg ittimità, ai fini della sanatoria deg li interventi realizzati,

doveva essere valutata dal Comune ai sensi dell'articolo 36 del d.P.R. n.

380/2001, verificando la doppia conformità riferita al momento

dell'accertamento dell'abuso e al momento della presentazione

dell'istanza di sanatoria, rispettivamente coincidenti con il 13 gennaio

2011, data del sopralluog o da parte del Comune sull'immobile e con il 4

aprile 2011 data di presentazione della citata istanza di sanatoria.

In tal senso, correttamente il Comune ha rilevato l'irreg olarità

urbanistica edilizia delle opere medesime nei due citati momenti, in


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rag ione della vigenza del Piano delle Reg ole e dell'attività dell'atto

unilaterale d'obblig o, fermo restando che leg ittimamente le opere

contestate non possono rientrare in quelle di manutenzione

straordinaria di cui all'art. 3, comma 1, lettera b) del d.P.R. n. 380/2001,

per le quali è sufficiente la SCIA, ma invece configurano interventi di

ristrutturazione edilizia di cui allo stesso articolo 3, comma 1, lettera d)

del citato D.P.R. in quanto volti a trasformare il precedente organismo

edilizio per adattarlo al cambio di destinazione di uso. Il che è avvenuto

nella specie poiché è stata accertato la creazione di una nuova area di

vendita su una parte del preesistente capannone, in precedenza adibito a

deposito, con conseguente alterazione del carico urbanistico dell'area.

Peraltro, con riguardo a quanto previsto dall'atto unilaterale di obblig o,

vi è stata una variazione rispetto all'orig inario permesso di costruire

rilasciato dal Comune alla società Schiavi, relativo ad un edificio

commerciale-terziario della superficie di circa 3552,80 mq., con due

autorizzazioni all'insediamento di una media struttura di vendita per

complessivi mq. 1500.

2.3. Questo Colleg io ritiene leg ittima anche l'ordinanza n. 32 del 26

lug lio 2012, proprio in rag ione di quanto motivato in precedenza a

proposito di opere costituenti interventi di ristrutturazione edilizia volti

a trasformare il precedente organismo edilizio per adattarlo ad una

utilizzazione diversa da quella dell'orig inario permesso di costruire, ciò

con l'ampliamento deg li spazi destinati alla vendita.

2.4 Non si è trattato quindi, diversamente da quanto ritenuto dal signor

Dong e dalla società Schiavi, di opere di semplice ripartizione interna

deg li spazi finalizzata ad utilizzare completamente la superficie ammessa

alla vendita sino a 1500 mq., pur in presenza di una autorizzazione per

soli 300 mq., opere in ogni caso realizzate senza alcun titolo.

Nè g li ingenti oneri assunti dalla Società Schiavi e previsti dall'atto

unilaterale di obblig o in cambio delle autorizzazioni rilasciate dal


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Comune, possono g iustificare una differente e irrag ionevole

interpretazione circa il limite massimo della superficie di vendita, sino a

consentire al signor Dong e alla stessa Società di modificare

unilateralmente la portata dei contenuti delle obbligazioni assunte e, in

particolare, le autorizzazioni rilasciate dal Comune.

Neppure è possibile ritenere, come pretenderebbe il signor Dong ,, che

il motivo di appello concernente la mancanza della doppia conformità

sia inammissibile perché formulato genericamente, dal momento che

esso è invece puntuale e ben articolato e nemmeno che al caso di specie

si sarebbe dovuto applicare l'articolo 31 del decreto leg ge 6 dicembre

2011, n. 201 convertito dalla leg ge 22 dicembre 2011, n. 214, essendo

entrato in vig ore successivamente alla data di presentazione dell'istanza

di sanatoria.

Anche comunque a voler superare il principio della doppia conformità

cui dianzi si è fatto riferimento e che, ad avviso di questo Colleg io, non è

superabile, il termine assegnato (30 settembre 2012 per l'adeguamento

deg li ordinamenti reg ionali e locali ai principi in materia di concorrenza,

stabilito a livello europeo e in linea con il reclutamento della direttiva

comunitaria 2006/123 (cosiddetta Bolkestein) operata dal d.lgs. n.

59/2010), non era ancora decorso alla data del provvedimento di rigetto

dell'istanza di sanatoria che è del 1 febbraio 2012. Lo stesso termine del

30 settembre 2012 non era neanche decorso alla data del provvedimento

comunale del 26 lug lio 2012 di ripristino dello stato dei luoghi.

Il Piano delle Reg ole il cui articolo 122 è stato più volte richiamato era

quindi ancora in vig ore e il Comune leg ittimamente lo ha rispettato. Né

peraltro, posta l’eccezione della doppia conformità, la portata di tale

norma può essere comunque considerata restrizione, tra quelle abrogate

dall'articolo 34, comma 3, lettere da a) a g ) .

Ed, infine, neppure può essere chiamato in causa l'articolo 6, comma 2

del d.P.R. n. 380/2001, come modificato dal d.l. 22 g iugno 2012, n. 83,


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convertito dalla leg ge 7 ag osto 2012, n. 134 che ha introdotto la lettera

e) bis al citato articolo 6, comma 2, secondo cui sono attività di edilizia

libera non richiedenti alcun titolo abitativo le modifiche interne di

carattere edilizio sulla superficie coperta dei fabbricati adibiti ad esercizio

di impresa, sempre che non riguardino le parti strutturali, ovvero le

modifiche della destinazione d'uso dei locali adibiti ad esercizio

d'impresa. Ciò in quanto la norma è sopravvenuta sia rispetto alla data

dell'accertamento dell'abuso edilizio (13 gennaio 2011) che alla data della

presentazione dell'istanza di sanatoria (4 aprile 2011) e pure alla data del

provvedimento di rigetto della sanatoria medesima (1 febbraio 2012).

2 . 5 Circa, infine, la responsabilità della Società Schiavi proprietaria

dell'immobile, lo svolgersi dei fatti dimostra il pieno sconvolg imento di

essa, visto che è stata destinataria di tutti i provvedimenti comunali sin

dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all'atto prot. n. 782

del 21 gennaio 2011 e fino alla citata ordinanza di ripristino dello stato

dei luoghi del 26 lug lio 2012. Ciò inequivocabilmente è significativo,

oltre che della conoscenza di quanto nel tempo stava accadendo, anche

dell'inerzia rispetto ai comportamenti illeg ittimi del signor Dong che,

anzi, risultano completamente condivisi nel momento in cui i medesimi

hanno proposto appello avverso la richiamata ordinanza di ripristino

dello stato dei luoghi con separati ricorsi, poi riuniti per evidenti rag ioni

di connessione og gettiva e sog gettiva dal g iudice di primo g rado che ha

accolto con la sentenza impugnata il ricorso preposto dal signor Dong e

dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla Società Schiavi.

2.6 La sopravvenienza della normativa in precedenza citata, con riguardo

sia al d.l. 201/2011 convertito dalla leg ge 12 dicembre 2011, n. 214 , che

al d.l. n. 83/2012 convertito dalla leg ge 7 ag osto 2012, n. 134,

consentono al Comune di Bellusco, nell'ambito della sua discrezionalità

,di riesaminare l'intera vicenda, qualora venga formulata apposita nuova

istanza di sanatoria dalle parti interessate, anche alla luce deg li


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adeguamenti deg li ordinamenti reg ionali e locali intervenuti nel

frattempo, in coerenza con quanto previsto dal più volte citato articolo

31 del d.l. n. 201/2011 convertito dalla legge n. 214/2011.

3. In conclusione, vanno respinte tutte le eccezioni di inammissibilità

formulate dalla parte appellante, ma vanno accolti tutti i motivi di

appello e di conseguenza, in riforma della sentenza impugnata, vanno

respinti i ricorsi presentati in primo g rado dal signor Dong e dalla

Società Schiavi.

Per la complessità della vicenda sotto i profili fattuali e soprattutto

g iuridico, questo Colleg io ritiene di compensare le spese del doppio

grado di g iudizio.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso n. 9234 del 2014) lo

accog lie nei sensi suesposti e, per l'effetto, in riforma della sentenza

impugnata, respinge i ricorsi preposti in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità

Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consig lio del 19 mag g io 2015, con

l'intervento dei mag istrati:




Vincenzo Lopilato, Consig liere

Marco Buricelli, Consig liere



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Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


-OMISSIS- - -OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dag li avvocati Mario Sanino, Lorenzo

Corag g io e Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso lo studio di

quest’ultimo, in Roma, via G. Mercalli, 13;


Autorità nazionale anticorruzione - Anac (g ià Autorità per la vig ilanza

sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Avcp), in persona del

Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale

dello Stato, domiciliataria per legge, in Roma, via dei Portoghesi, 12;


della sentenza del Tribunale amministrativo reg ionale per il Lazio, Sede

di Roma, Sezione III, n. 10788/2014, resa tra le parti e concernente:

irrogazione sanzioni amministrative con annotazione nel casellario

informatico delle imprese;


Visto l’atto di costituzione in g iudizio dell’Autorità appellata;



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Visto l’art. 52, commi 1 e 2, d. lgs. 30 g iugno 2003, n. 196;

Relatore, nell’udienza pubblica del g iorno 12 mag g io 2015, il Consig liere

Bernhard Lageder e uditi, per le parti, g li avvocati Sanino e Cancrini,

nonché l’avvocato dello Stato Stig liano Messuti;


FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale per il Lazio respingeva i ricorsi

n. 6676 del 2013 e n. 10449 del 2013, tra di loro riuniti, proposti dalla -

OMISSIS- - -OMISSIS- s.p.a. avverso i seguenti atti:

(i) il provvedimento n. 158-s del 23 aprile 2013, con cui l’Autorità per la

vig ilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Avcp (ora,

Autorità nazionale anticorruzione - Anac) aveva comminato alla società

ricorrente una sanzione pecuniaria di euro 14.844,96, con relativa

annotazione nel casellario informatico delle imprese, per violazione

dell’art. 70, comma 1, lett. a), d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (secondo cui

le Società organismi di attestazione «devono comportarsi con diligenza,

correttezza e trasparenza, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 2 del

codice»), avendo la ricorrente tra i mesi di ottobre e dicembre 2011

(ovvero, dopo l’entrata in vig ore del citato d.P.R. n. 207 del 2010)

stipulato ben diciotto contratti con altrettante imprese aventi ad

og getto il rinnovo delle relative attestazioni, non rispettando la

disciplina transitoria relativa sia alle categ orie c.d. variate, sia alle

categorie c.d. non variate, sotto vari profili;

(ii) il provvedimento n 292-s del 10 ottobre 2013, con cui l’Avcp aveva

irrogato alla ricorrente la sanzione pecuniaria di euro 6.597,76 e la

sospensione dell’autorizzazione a svolgere attività di attestazione per la

durata di g iorni 23, per violazione deg li artt. 70, comma 1, lett. a), e 73,

comma 2, lett. b), e comma 3, lett. c), d.P.R. n. 207 del 2010, in rag ione di


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presunte irreg olarità rilevate nella procedura di attestazione dell’impresa

Edilminniti s.r.l. (in particolare, alla ricorrente -OMISSIS- era stato

contestato, quale fatto principale, di aver rilasciato l’attestazione di

qualificazione, in data 22 novembre 2012, senza attendere la decadenza o

la revoca dell’attestazione nei confronti dell’impresa cedente Edilminniti

di Giovanni Minniti).

L’adìto Tribunale amministrativo reg ionale riteneva infondate sia le

dedotte censure di natura procedimentale, sia i dedotti vizi sostanziali,

rilevando, con riguardo al provvedimento sub (i), che le condotte ivi

contestate alla ricorrente «non possono essere derubricate a meri errori

formali in quanto, in disparte g li effetti distorti prodotti in alcuni casi

nell’ambito del mercato dei lavori pubblici, non è revocabile in dubbio

che ciò sia stato il frutto di un g rave difetto di diligenza che invece è

imposta dallo stesso leg islatore in rag ione del fatto che si tratta

dell’esercizio di una funzione pubblica rimessa ad un organismo privato»,

e, con riguardo al provvedimento sub (ii), che «il rispetto delle

indicazioni fornite dall’Autorità avrebbe consentito, oltre ad improntare

la condotta ai prescritti canoni di diligenza, anche ad acquisire utili

elementi informativi riguardanti l’impresa cedente che avrebbe

consentito alla società -OMISSIS- di non assumere iniziative che si sono

poi rivelate non conformi alla normativa di settore» (v. così,

testualmente, l’appellata sentenza).

2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’orig inaria ricorrente,

deducendo i motivi d’appello come di seguito rubricati:

2.1. In relazione alla statuizione reiettiva del ricorso proposto avverso il

provvedimento sub 1.(i):

a) «Error in iudicando; errata interpretazione dell’art. 73, comma 5,

D.P.R. n. 207/2010; omessa valutazione di specifico motivo di

impugnazione»;

b) «Violazione dell’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 207/2010; eccesso di


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potere in tutte le sue figure sintomatiche: in particolare, difetto di

contraddittorio, contraddittorietà e perplessità dell’azione

amministrativa»;

c) «Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: in particolare,

manifesta ing iustizia, difetto di istruttoria e di motivazione,

contraddittorietà, travisamento dei fatti».

2.2. In relazione alla statuizione reiettiva del ricorso proposto avverso il

provvedimento sub 1.(ii):

a) «Error in iudicando; violazione e/o falsa applicazione della determina

dell’Autorità n. 5/2004 e dell’art. 85, comma 2, D.P.R. n. 207/2010;

eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: in particolare,

manifesta ing iustizia e difetto di motivazione, contraddittorietà,

travisamento dei fatti»;

b) «Error in iudicando per avere il g iudice di prime cure omesso di

pronunciarsi su alcune delle censure proposte con ricorso

g iurisdizionale; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e

il pronunciato; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 C.P.C. ».

La società appellante chiedeva pertanto, previa sospensione della

provvisoria esecutorietà dell’appellata sentenza e in sua riforma,

l’accog limento dei ricorsi proposti in primo grado.

3. Si costituiva in g iudizio l’Anac, contestando la fondatezza dell’appello

e chiedendone la reiezione.

4. Accolta con ordinanza n. 5520 del 3 dicembre 2014 l’istanza di

sospensiva, sulla base di una motivazione incentrata esclusivamente sul

periculum in mora (tenendo conto della natura e deg li effetti deg li

impugnati provvedimenti sanzionatori e dello stato di amministrazione

g iudiziaria in cui versava l’appellante), la causa all’udienza pubblica del 12

magg io 2015 è stata trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato.

5.1. Destituiti di fondamento sono i motivi d’appello sub 2.1.a) e 2.1.b),


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tra di loro connessi e da esaminare cong iuntamente, con cui l’appellante

deduce l’erronea reiezione – rispettivamente, in parte, l’omessa

pronuncia su tutte le relative censure – dei motivi di violazione del

termine finale di adozione del provvedimento stabilito dall’art. 73,

comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 e della garanzia del contraddittorio.

A prescindere da ogni questione relativa al carattere perentorio, o meno,

del termine di conclusione del procedimento di complessivi 120 g iorni di

cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, si osserva che il termine in

esame, a fronte della scansione cronolog ica deg li atti procedimentali

quale puntualmente ricostruita a p. 12 dell’appellata sentenza (in parte

qua, in punto di fatto, non investita da specifici motivi d’appello), deve

ritenersi comunque osservato.

Infatti, in primo luog o, deve attribuirsi efficacia sospensiva del

procedimento, ai sensi dell’art. 7, comma 2, del Reg olamento del 4 aprile

2011 (Reg olamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio da

parte dell’Autorità per la Vig ilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,

Servizi e Forniture, limitatamente alle sanzioni nei confronti delle -

OMISSIS- di cui all’art. 73 del D.P:R: n. 207 del 5 ottobre 2010) –

secondo cui «il termine per l’adozione del provvedimento finale rimane

sospeso per il periodo necessario allo svolg imento delle sing ole attività

istruttorie, quali audizioni, acquisizioni documentali, richieste integ rative

e/o supplementi d’istruttoria» –, alla comunicazione delle conclusioni

della fase istruttoria, con atto del 7 gennaio 2013, contenente

l’assegnazione di termine di 15 g iorni per la presentazione di memorie a

difesa corredate da eventuale documentazione, trattandosi di atto che,

lung i dall’assumere carattere meramente pretestuoso con finalità elusiva

dei termini procedimentali, come paventato dall’odierna appellante,

costituisce un atto a sostanziale contenuto istruttorio che prende

puntuale posizione sulle osservazioni della -OMISSIS- e riformula,

all’esito di una rinnovata valutazione delle risultanze istruttorie, l’ipotesi


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di accusa, con assegnazione di congruo termine a difesa.

In secondo luog o, va attribuita efficacia sospensiva anche alla nota Avcp

n. 16184 dell’11 febbraio 2013 – con cui, in replica alle osservazioni della -

OMISSIS- acquisite il 17 gennaio 2013, era stato comunicato che il

Consig lio dell’Autorità, nell’adunanza del 6 febbraio 2013, aveva

disposto ulteriori approfondimenti con eventuale supplemento

istruttorio, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del citato Reg olamento, «in

merito alla valutazione, in termini di colpa g rave, dei reiterati

comportamenti posti in essere dalla -OMISSIS- -OMISSIS- in violazione

delle norme Reg olamentari e dei Comunicati del Presidente

dell’Autorità 10 g iugno 2011 e 22 lug lio 2011 relativamente all’emissione

delle attestazioni di qualificazione durante il reg ime transitorio e della

g ravità deg li effetti prodotti, instaurando, altresì, un nuovo

contraddittorio con codesta -OMISSIS-» (v. così, testualmente, la citata

nota), con assegnazione, «ad integ razione del contraddittorio g ià

espletato», di ulteriore termine di 15 g iorni e con espressa sospensione

dei termini ex art. 7, comma 2, del Reg olamento –, in quanto, per un

verso, il provvedimento non può ritenersi intervenuto tardivamente a

fronte della sopra rilevata efficacia sospensiva della precedente parentesi

istruttoria di cui alla nota del 7 gennaio 2013, e, per altro verso,

l’assegnazione del termine a difesa di 15 g iorni deve ritenersi cong ruo e

proporzionato alla natura della modificazione della contestazione, da

colpa lieve a colpa g rave, senza necessità, a fronte di fatti materiali

immutati, di riavviare il procedimento ex novo, con conseguente

infondatezza anche delle censure di violazione della garanzia del

contraddittorio, og getto di riproposizione attraverso la censura di

omessa pronuncia.

5.2. Privo di preg io è il motivo d’appello sub 2.1.c), con cui l’appellante

impugna la statuizione reiettiva della censura di eccesso di potere, sotto

vari profili, mossa avverso il provvedimento sanzionatorio n. 158-s.


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Si premette, in linea di fatto, che all’odierna appellante era stato

contestato di aver stipulato, tra i mesi di ottobre e dicembre 2011 (ossia,

dopo l’entrata in vig ore del d.P.R. n. 207 del 2010), diciotto contratti

con altrettante imprese, aventi ad og getto il rinnovo delle relative

attestazioni -OMISSIS-, e di aver emesso, a seguito della stipula dei

predetti contratti, nuovi attestati di qualificazione, in particolare

procedendo, durante il periodo transitorio (ovvero, tra l’8 g iugno 2011

ed il 6 g iugno 2012), ad integ rare, in violazione della disciplina

transitoria, i modelli ex d.P.R. n. 34 del 2000 con l’indicazione delle

nuove categ orie c.d. variate introdotte dal d.P.R. n. 207 del 2010, con ciò

consentendo ad alcune di quelle imprese di poter partecipare a gare

pubbliche per le quali era richiesta quella particolare qualificazione,

come integ rata nell’attestazione rilasciata dalla società ricorrente,

nonché, in altri casi, di aver proceduto al rinnovo delle attestazioni -

OMISSIS- in favore di alcune imprese tramite il modello di cui al d.P.R.

n.34 del 2000 sia per le categ orie c.d. variate, sia per quelle c.d. non

variate, in violazione dei chiarimenti al riguardo contenuti neg li atti di

indirizzo adottati dall’Autorità con i comunicati del 10 g iugno 2011 e

dell’11 lug lio 2011.

Orbene, come correttamente affermato nell’appellata sentenza, pur

tenendo conto della complessità della nuova disciplina introdotta in

tema di attestazioni -OMISSIS- dal d.P.R. n. 207 del 2010 e della relativa

disciplina transitoria, proprio la rilevata complessità avrebbe imposto alla

società ricorrente, anche in rag ione della rilevanza e della delicatezza

della materia, di attenersi rig orosamente alle procedure di cui alle

indicazioni fornite dall’Autorità ag li operatori del settore con una serie

di comunicati adottati tra i mesi di g iugno e lug lio 2011, proprio con

riferimento all’interpretazione della nuova normativa, in particolare del

relativo reg ime transitorio.

La mancata adozione, da parte dell’odierna appellante, deg li


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accorg imenti necessari per garantire il corretto assolvimento alla

funzione pubblica di certificazione, rimessa dal leg islatore ag li organismi

di attestazione (infatti, le -OMISSIS-, pur essendo organismi di diritto

privato, svolg ono una funzione pubblicistica di certificazione che sfocia

in attestazioni di qualificazione con valore di atti pubblici, realizzandosi

in tal modo un’ipotesi di esercizio privato di una funzione pubblica), a

rag ione è stata valutata come condotta g ravemente colposa, lesiva deg li

obblighi di diligenza professionale incombenti a predetti organismi,

tenuto conto, per un verso, che i contratti stipulati da -OMISSIS- con

le diciotto imprese interessate risalgono al periodo compreso tra i mesi di

ottobre e dicembre 2011, ossia ad epoca successiva alla pubblicazione dei

comunicati dell’Autorità, e considerato, per altro verso, che le

evidenziate condotte non possono essere ricondotte a meri errori

formali, attesa la loro concreta incidenza preg iudizievole, in alcuni casi,

sul mercato dei lavori pubblici, avendo consentito la partecipazione di

alcune imprese a procedure di evidenza pubblica cui altrimenti non

sarebbero state leg ittimate a partecipare (segnatamente, si tratta delle

imprese Effeg i Italia s.p.a. e Astone Costruzioni s.r.l.).

Giova, al riguardo, precisare che le indicazioni dell’Autorità, contenute

nei menzionati comunicati, a prescindere dal loro inquadramento

dogmatico, assumono, in ogni caso, valenza di canoni og gettivi di

comportamento per g li operatori del settore, la cui violazione integ ra

un’ipotesi di neg ligenza, per g li effetti di cui all’art. 70, comma 1, lett. a),

d.P.R. n. 207 del 2010, essendo all’Autorità riconosciuti il ruolo di

garante dell’efficienza e del corretto e trasparente funzionamento del

mercato nel settore dei contratti pubblici e, quindi, del sistema di

qualificazione, nonché penetranti poteri di vig ilanza e controllo sia sulle

-OMISSIS-, sia sulle sing ole attestazioni di qualificazione e dei relativi

procedimenti (v. art. 6 d.lgs. n. 163 del 2006).

Ne consegue la leg ittimità del provvedimento sanzionatorio n. 158-s del


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23 aprile 2013, irrogativo della sanzione pecuniaria di euro 14.844,96, per

violazione della citata disposizione regolamentare.

5.3. Infondati sono, altresì, i motivi d’appello sub 2.2.a) e 2.2.b), tra di

loro connessi e da esaminare cong iuntamente, con cui l’appellante

censura l’erroneità della statuizione reiettiva del ricorso proposto

avverso il provvedimento sanzionatorio n. 292-s del 10 ottobre 2013 –

avente ad og getto l’irrogazione, all’odierna appellante, della sanzione

pecuniaria di euro 6.597,76 e della sospensione dell’autorizzazione a

svolgere attività di attestazione per g iorni 23, con relativa annotazione

nel casellario informatico delle imprese, per aver rilasciato all’impresa

Edilminniti s.r.l. , cessionaria dell’impresa Edilminniti di Giovanni Minniti,

l’attestazione di qualificazione senza attendere la decadenza o la revoca

dell’attestazione nei confronti della cedente –, sotto vari profili di

eccesso di potere dedotti in primo g rado, nonché l’omessa pronuncia su

altri profili di censura.

In reiezione delle dedotte censure, s’impong ono le seguenti

considerazioni:

- l’appellata sentenza si basa su una corretta interpretazione delle

determinazioni n. 11 del 5 g iugno 2002 e n. 5 del 21 aprile 2004, con cui

l’Autorità ha disciplinato i criteri cui devono uniformarsi le -OMISSIS- in

materia di rilascio di attestazioni relative ad imprese cedenti ed imprese

cessionarie di azienda o di rami d’azienda, potendosene ricavare il

principio reg olatore, di persistente vigenza anche dopo le integ razioni

apportate dalla determinazione n. 5/2004 a quella precedente n. 11/2002,

secondo cui la -OMISSIS-, che ha stipulato il contratto con l’impresa

cessionaria, qualora (come nel caso di specie) sia diversa da quella che ha

rilasciato l’attestazione all’impresa cedente, deve, prima del rilascio

all’impresa cessionaria, procedere alla verifica dell’avvenuto ritiro o

modifica dell’attestazione dell’impresa cedente (mentre, nella fattispecie

sub iudice, l’odierna appellante in data 22 novembre 2012 ha rilasciato


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alla cessionaria Edilminniti s.r.l. l’attestazione di qualificazione, basata su

quella posseduta dall’impresa cedente e rilasciata dalla -OMISSIS- Hi-

Quality s.p.a. , senza che nel frattempo fosse intervenuta la

comunicazione dell’avvenuta revoca o modifica della certificazione da

parte di quest’ultima);

- le risultanze documentali confermano, altresì, de plano la sussistenza

della violazione delle determinazioni n. 11/2002 e n. 5/2004 sotto altro

profilo (pure addebitato all’odierna appellante nell’impugnato

provvedimento) – nella parte in cui stabiliscono che la -OMISSIS- è

tenuta a trasmettere senza indug io (rispetto alla data di stipula del

contratto di attestazione) all’Autorità e alla -OMISSIS- attestante

l’impresa cedente, copia del contratto di qualificazione, del contratto

d’affitto e del modulo A allegato della determinazione n. 5/2004

(contenente le informazioni relative al contratto) –, in quanto l’odierna

appellante, a fronte della stipula, in data 14 settembre 2012, del

contratto di qualificazione con la Edilminniti s.r.l. e dell’acquisizione, in

data 18 settembre 2012, del contratto d’affitto d’azienda, solo il 26

novembre 2012 (ossia, solo dopo il rilascio dell’attestazione in favore

della cessionaria, senza attendere le determinazioni della -OMISSIS- Hi-

Quality) risulta aver trasmesso all’Autorità copia del contratto di

qualificazione stipulato con la cessionaria unitamente a copia del

contratto d’affitto di ramo d’azienda ed al menzionato modulo A, e solo

il 19 novembre 2011 aveva provveduto alla relativa trasmissione alla -

OMISSIS- Hi-Quality (affinché questa potesse procedere alla revoca o

modifica dell’attestazione rilasciata alla cedente, entro il prescritto

termine di dieci g iorni);

- l’appellata sentenza ha, poi, correttamente acclarato la leg ittimità

dell’imputazione della violazione dell’onere di diligenza, costituita dalla

mancata consultazione del Forum -OMISSIS- – come da comunicato

dell’Autorità n. 60 del 7 lug lio 2010, secondo cui g li organismi di


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attestazione, ai fini della valutazione dei requisiti necessari al rilascio ed al

mantenimento dell’attestazione di qualificazione, sono tenuto a

controllare, oltre alle notizie risultanti dal casellario informatico delle

imprese, anche quelle presenti nel Forum -OMISSIS- –, al cui esito

l’odierna appellante avrebbe, tra l’altro, potuto appurare la pendenza di

procedimento di decadenza ex art. 40, comma 9-ter, d.lgs. n. 263 del

2006, avviato nei confronti dell’impresa cedente per la presentazione di

documenti falsi, ed assumere, di conseguenza una condotta prudenziale

nello svolg imento del procedimento di attestazione della cessionaria,

quanto meno compiendo ulteriori approfondimenti istruttori.

Né è ravvisabile il riproposto (unitamente alla dedotta censura di omessa

pronuncia) vizio di illeg ittimità dell’impugnato provvedimento per

mancata sospensione del procedimento in attesa della definizione del

ricorso g iurisdizionale n. 6676 del 2013, proposto avverso il

provvedimento sanzionatorio n. 158/s del 23 aprile 2013, attesa

l’inapplicabilità dell’istituto della sospensione necessaria al procedimento

amministrativo e stante la persistente autoritatività del provvedimento

impugnato pur in pendenza di ricorso g iudiziale, a prescindere

dall’incompatibilità tra durata del processo asseritamente preg iudiziale e

termine di conclusione del procedimento, tanto più che l’art. 7, comma

2, del Reg olamento del 4 aprile 2011 non contempla una simile causa di

sospensione.

Infine, inammissibile, per difetto di rilevanza, è la riproposta (unitamente

al motivo di omessa pronuncia) censura di illeg ittima contestazione di

superficiale valutazione, da parte di -OMISSIS-, di un certificato

telematico di esecuzione lavori relativo a servizi di manutenzione, in

quanto, ad un’attenta lettura dell’impugnato provvedimento n. 292-

s/2013, emerge che tale contestazione non risulta, poi, valorizzata ai fini

dell’irrogazione della sanzione (v., sul punto, p. 12 dell’impugnato

provvedimento, in cui, tra le prescrizioni violate ritenute accertate, non


94 / 210

risulta menzionata la condotta in esame).

Ne consegue la leg ittimità anche del provvedimento sanzionatorio n.

292-s del 10 ottobre 2013, in rag ione dell’accertata violazione dell’art. 70,

comma 1, lett. a), in relazione all’art. 73, comma 2, lett. b), e comma 3,

lett. c), d.P.R. n. 207 del 2010.

5.4. Per le esposte rag ioni, l’appello è da respingere, con conseguente

conferma dell’appellata sentenza ed assorbimento di ogni altra

questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

6. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del presente

g rado di g iudizio, come liquidate nella parte dispositiva, devono essere

poste a carico dell’appellante.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull’appello, come in epig rafe proposto


l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere all’Autorità

appellata le spese del presente g rado di g iudizio, che si liquidano

nell’importo complessivo di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre ag li

accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, d.lgs.

30 g iugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte

interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità deg li altri dati

identificativi di parte appellante, manda alla Seg reteria di procedere

all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei

termini indicati.

Così deciso in Roma, nella camera di consig lio del g iorno 12 mag g io




95 / 210

Serg io De Felice, Consig liere






Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



96 / 210







SENTENZASENTENZA


Mario Domenico Fontana, Gildo Meyer, Luig i Casel, Mario Antonio

Solara, Franco Zaccagni, Giovanni Vazone, Marisa Vazone, rappresentati

e difesi dag li avvocati Domenico Fragapane e Michela Reg g io D'Aci, con

domicilio eletto presso quest’ultima, in Roma, Via deg li Scipioni, n.288;


Comune di Susa;


della sentenza n.11del TAR Piemonte (Sezione Seconda), n. 1103 del 20

g iugno 2014, resa tra le parti;




Relatore, nell'udienza pubblica del g iorno 19 mag g io 2015, il Cons.

Carlo Mosca e uditi per le parti l’avvocato Michela Regg io D'Aci;


FATTO


97 / 210

1 . Gli orig inari ricorrenti e odierni appellanti si sono rivolti al TAR

Piemonte per l'annullamento dell'ordinanza n. 74 del 7 novembre 2012,

con cui il Comune di Susa ha loro ing iunto di provvedere alla rimozione

di alcuni fabbricati e manufatti posizionati, in assenza di titolo abilitativo,

su un'area inizialmente di proprietà di due di loro e consistenti in un

container prefabbricato dalle dimensioni di m. 7,30 x 2,45 e in una casetta

di legno prefabbricato dalle dimensioni di m. 2,90 x 2,75 accostata allo

stesso container, entrambi destinati ad essere spostati anche in aree

diverse allo scopo di supportare lo svolg imento di attività di

informazione durante manifestazioni, incontri, dibattiti ad assemblee.

Con il ricorso in questione veniva lamentata la violazione dell'articolo 10

della leg ge n. 241/90, avendo l'Amministrazione comunale ignorato la

memoria partecipativa e le deduzioni presentate, nonché la mancata

notificazione dell'ordinanza ag li attuali proprietari dell'area subentrati

nel corso del procedimento. Veniva, altresì, lamentato l'eccesso di

potere sotto i profili della carenza di istruttoria, del difetto dei

presuppost i e del travisamento dei fatti, non essendo durevole la

destinazione dei citati manufatti non incardinati al suolo, né dotati di

allacci elettrici, idrici e fognari con la conseguenza dell'impossibilità di

applicare ad essi il reg ime delle costruzioni necessitanti di permesso ,

come ritenuto dall'Amministrazione. Veniva, infine, lamentato il difetto

di motivazione con riferimento sia alla insufficiente identificazione delle

opere abusive, che alla mancata scelta della sanzione pecuniaria

alternativa alla rimozione.

2 . Con la sentenza impugnata, il primo g iudice respingeva il g ravame

evidenziando:

a. come priva di preg io la dedotta violazione sulla mancata notifica

dell'ordinanza all'attuale proprietario del fondo in modo da consentirg li

di impugnare l'atto, dal momento che ove la notifica non sia eseguita

,ciò non vizia l'atto, ma ne consente piuttosto l'impugnativa da parte del


98 / 210

proprietario a partire da quando ne sia venuto a conoscenza, nel senso

che non si determina un vizio di annullamento, ma unicamente il

mancato decorso del termine di impugnazione nei riguardi di coloro che

non hanno ricevuto la notificazione;

b. come priva di preg io la dedotta censura sull'eccesso di potere per

difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti,

poiché i manufatti precari, secondo un autorevole orientamento del

Consig lio di Stato, se funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno

considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con incidenza sul

carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del

manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie,

posto che il manufatto non precario non è usato per fini contingenti,

ma è destinato ad un utilizzo reiterato nel tempo. La precarietà

dell'opera che esonera dall'obblig o di possesso del permesso di costruire

postula, infatti, un uso specifico e temporalmente limitato del bene e

non la sua stag ionalità la quale non esclude la destinazione del

manufatto a soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti,

ma permanenti nel tempo;

c. che, nel caso di specie, i manufatti in questione, pur strutturalmente

precari per la loro caratteristica di mobilità, sono stati adibiti ad un uso

permanente nel tempo e si trovano a g iacere sulla medesima area quanto

meno dal 14 mag g io 2012, g iorno del sopralluog o effettuato

dall'Amministrazione, a partire cioè da sei mesi prima dell'adozione

dell'ordinanza impugnata, né consta che essi siano stati rimossi, con la

conseguenza che, essendo ormai trascorsi più di due anni dal primo

accertamento, essi sono stabilmente in loco e sono continuativamente e

permanentemente utilizzati per le attività innanzi indicate. Non

rispondono così tali manufatti alle caratteristiche di precarietà che, ai

sensi dell'art. 3, comma 1, lettera e.5 del d.P.R. n. 380/2001,

consentirebbero la loro installazione senza il permesso di costruire;


99 / 210

d. come priva di rilievo anche la censura sulla mancata esatta

identificazione delle opere abusive, in quanto le stesse sono state invece

esaustivamente individuate nell'ordinanza, con il riferimento ai dati

catastali dell'area, alle dimensioni e alla loro sommaria descrizione.

Analogamente infondata risulta la censura sulla omessa verifica da parte

del Comune delle possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria al posto

di quella demolitoria, posto che la contestazione ha riguardato l'assoluta

assenza di titolo edilizio, il che peraltro ha reso vincolato il

provvedimento adottato e ha fatto venir meno la stessa previa

partecipazione procedimentale della parte privata, ai sensi dell'articolo 21

octies, comma 2 della leg ge n. 241/90, non potendo il provvedimento

finale essere diverso da quello adottato.

3. Con l'appello in epig rafe, la sentenza impugnata è stata ritenuta

ing iusta ed erronea per i seguenti motivi:

a. posto che i proprietari dell'area attinti dall'ordine di rimozione non

erano più tali nel momento di adozione dell'atto, avendo proceduto ad

alienare l'area medesima e non disponendo quindi di alcun potere in

merito al contenuto dell'ordinanza medesima, il primo g iudice non ha

colto che il motivo di impugnazione riguardava il difetto di

leg ittimazione passiva del precedente proprietario, essendo passivamente

leg ittimato il nuovo proprietario dell'area, il quale è l’unico che può

assumere le iniziative necessarie per eseguire l'ordinanza. L'illeg ittimità

dell'ordine deriva, pertanto, dalla mancata individuazione dell'attuale

proprietario;

b. i manufatti in questione non possono ritenersi costruzione o

edificazione ai fini urbanistici, difettando il connotato della destinazione

ad uso prolungato nel tempo, potendo essi essere agevolmente spostati,

come in effetti è avvenuto più volte, sicché all'evidenza difetta sia

l'ancorag g io al suolo, sia la destinazione durevole nel tempo del

fabbricato.


100 / 210

Anzi, la loro destinazione è limitata nel tempo. In rag ione, infatti, delle

finalità legate alle vicende della Val di Susa per la dibattuta questione

dell'alta velocità , i manufatti sono stati solo provvisoriamente e

precariamente appog g iati nell'area indicata, peraltro in campagna

distante dall’abitato di Susa. Illeg ittimamente, quindi, il Comune ha

ritenuto applicabile al caso di specie la normativa tipica delle costruzioni

necessitanti di un permesso di costruire. Pur riconoscendo la precarietà

delle strutture, il primo g iudice ha errato nell'affermare che i manufatti

erano adibiti ad uso permanente nel tempo e ciò senza indicare alcuna

fonte di prova e analogamente ha fatto per la durevole modifica e

alterazione del territorio derivante dall'utilizzo dei manufatti i quali,

diversamente da quanto sostenuto dal g iudice di prime cure, sono stati

invece ripetutamente spostati anche in aree diverse a supporto di

manifestazioni, incontri, assemblee, dibattiti e momenti di informazione .

c. che il Comune di Susa avrebbe dovuto descrivere dettag liatamente

nell'area catastalmente individuata le opere ritenute abusive, non solo

con la mera misurazione delle dimensioni di container e casetta, ma pure

con la necessaria documentazione fotog rafica. Del resto, anche la

verifica da parte del Comune circa la possibilità della sola demolizione

della parte abusiva o la scelta tra sanzione demolitoria o pecuniaria o la

demolizione totale dell'opera non potevano essere assunte senza una

specifica istruttoria tecnica e amministrativa. L'obblig o di motivazione,

attenuato nei casi di atti dovuti o a contenuto vincolato, si riespande

peraltro quando la descrizione deg li abusi sia insufficiente ad individuare

l'illecito contestato, richiedendo così di rendere agevole la qualificazione

g iuridica dell'intervento abusiva. In ogni caso, la scelta tra sanzione

demolitoria e pecuniaria, va effettuata, applicando la prima solo quanto

non risulti preg iudicata la restante struttura;

d. come errata la prospettazione del primo g iudice riguardo alla mancata

considerazione dell'apporto partecipativo che non avrebbe comunque


101 / 210

avuto conseguenze sul provvedimento finale, non potendo

quest'ultimo essere diverso da quello adottato. Il contributo

partecipativo è, invece, da apprezzare, quando la comunicazione di avvio

del procedimento è avvenuta assegnando un termine per la

presentazione di documenti e memorie e l'adempimento risulta essere

stato rispettato. La carenza di motivazione non è un dato formale, ma di

sostanza e in ogni caso, l'art. 21 octies della leg ge n. 241/90 non può

essere applicato d'ufficio dal g iudice, ma incombe sull'Amministrazione

l'onere probatorio della dimostrazione che il contenuto del

provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso.

DIRITTO

1. L'appello è fondato. Dalla documentazione presente ag li atti risulta

che g li orig inari ricorrenti e attuali appellanti, in parte comodatari del

terreno di orig inaria proprietà dei signori Giovanni e Maria Vazone,

abbiano fatto stazionare sul medesimo terreno, alienato successivamente

a terzi, i manufatti in questione destinati a supporto di manifestazioni,

dibattiti, assemblee sulle vicende dell'alta velocità in Val di Susa. Stante

lo scopo informativo della loro funzione e la conseguente necessità di

spostare ripetutamente i manufatti su aree diverse da quelle di

momentaneo stazionamento, è risultato evidente a questo Colleg io,

diversamente da quanto ritenuto dal primo g iudice, la precarietà dei

medesimi manufatti e l'inesistenza di ogni impatto urbanistico causato

dai medesimi. La loro stessa struttura non ancorata al suolo, ma pog g iata

su ruote per consentire l'agevole spostamento, in assenza di qualsiasi

allacciamento alla rete elettrica, idrica e fognaria, struttura unicamente

usata come mezzo di custodia di materiale informativo per la cennata

esigenza, consente di affermare che sia il container che la casetta

risultino privi di quelle caratteristiche necessarie per poterli configurare

come sog getti alla necessità di un titolo edilizio, la cui mancanza

configura l'abusività di una qualsiasi costruzione.


102 / 210

Nè il primo g iudice, a sostegno delle sue pur incisive arg omentazioni, ha

fornito un idoneo principio di prova sull'uso permanente nella stessa

area dei citati manufatti e neanche sulla durevole modifica del territorio

che viene ad essere esclusa proprio dalla temporaneità dello

stazionamento, dal continuo spostamento su aree diverse e dalla

connotazione della loro richiamata struttura. La circostanza, infatti, deg li

accertamenti limitati ad un solo sopralluog o o l'assenza di qualsiasi

controdeduzione da parte dell'Amministrazione Comunale che non si è

neanche costituita facendo mancare il suo indispensabile apporto

conoscitivo, non consentono di ritenere valide le deduzioni del g iudice

di prime cure in materia, essendosi limitato a supporre l'uso permanente

nel tempo dei manufatti medesimi in rag ione di una permanenza stabile

nell'area a decorrere dalla data del sopralluog o e protrattasi per oltre

due anni, senza però che ciò risulti da un qualsiasi atto e da alcuna

dichiarazione acquisiti e da un contraddittorio avvenuto tra le parti in

causa.

Secondo questo Colleg io, quindi, in considerazione delle attività

descritte dag li appellanti e riconosciute dalla stessa sentenza impugnata,

è rag ionevole affermare che si rinveng ono nella specie le caratteristiche

di precarietà dei manufatti che, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera e.

5 del d.P.R. n. 380/2001, consentono di ritenere i medesimi installabili sul

terreno citato senza l'esigenza di acquisire il permesso di costruire.

La stessa incertezza con cui l'Amministrazione comunale ha motivato

l'ordinanza impugnata con il ricorso orig inario non riesce a dar conto

della destinazione durevole nel tempo dei manufatti medesimi e di una

loro stabilità, elementi questi ultimi che soli potrebbero contrastare le

arg omentazioni deg li odierni appellanti e costituire presupposto per la

violazione della normativa fissata dal richiamato d.P.R. n. 380/2001.

Il secondo motivo di appello è quindi degno di essere apprezzato e la

sua fondatezza rende superfluo l'esame deg li altri motivi di censura, il


103 / 210

cui esito non potrebbe inficiare il definitivo g iudizio di questo Colleg io.

2. In conclusione, l'appello va accolto ma, in rag ione della novità della

questione, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consig lio di Stato in via g iurisdizionale (Sezione Sesta),

definitivamente pronunciando sull'appello in epig rafe (ricorso n. 7123

del 2014) lo accog lie e, per l'effetto, in riforma della sentenza

impugnata, accog lie il ricorso in primo g rado e annulla il provvedimento

impugnato dinanzi al tar.

Spese del doppio grado compensate.


Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consig lio del g iorno 19 mag g io

2015, con l'intervento dei mag istrati:








Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



104 / 210


105 / 210







SENTENZASENTENZA

sul ricorso numero di reg istro generale 7035 del 2014, proposto dal

Ministero per i beni e le attività culturali in persona del Ministro pro-

tempore, rappresentato e difeso per leg ge dall'Avvocatura generale

dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via dei Portoghesi, n. 12


Michele Taddei;


della sentenza breve n. 51 del TAR Veneto-Venezia (Sezione Seconda)

del 17 gennaio 2014, resa tra le parti;





Carlo Mosca e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Venturini;


FATTO

1. Con il ricorso orig inario, l'attuale appellato, lamentando il difetto di


106 / 210

motivazione, ha impugnato il provvedimento con cui il Comune di

Altavilla Vicentina aveva negato l'autorizzazione paesag g istica e il

permesso di costruire relativamente ad un intervento di ristrutturazione,

ampliamento e costruzione di edifici a destinazione ag riturismo in

località Valmarana, a seguito del parere negativo, pure esso impugnato,

formulato dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesag g istici.

Secondo quest’ultima il progettato intervento avrebbe determinato

criticità nel contesto collinare e nel rapporto con la vocazione ag ricola

tradizionale, essendo la sopraelevazione del fabbricato principale, mista

alle sistemazioni esterne, non consona alla riqualificazione dell'edificio

medesimo, annullando alcuni aspetti fondamentali del buon andamento

dei volumi attuali e delle coperture.

2. Con la sentenza impugnata, il primo g iudice, accog lieva il ricorso,

ritenendo illeg ittimi i provvedimenti impugnati e in particolare:

a. generico e apodittico il parere della Soprintendenza, non avendo

quest'ultima motivato le rag ioni per cui la sopraelevazione avrebbe

annullato g li aspetti fondamentali dei volumi attuali e delle coperture, il

che non avrebbe agevolato il destinatario del parere nell'individuazione

delle carenze progettuali e delle modifiche necessarie per rendere

compatibile il progetto con il vincolo. La stessa apodittica affermazione

circa la compromissione da parte del nuovo fabbricato della

conservazione del contesto ag ricolo non risulta, infatti, di agevole

comprensione, ove non si faccia riferimento alle caratteristiche della

costruzione e ag li elementi del paesag g io e dell'ambiente da essa

preg iudicati;

b. che essendo l'intervenuto conforme alle previsioni del P.A.T. (Piano

di assetto del territorio) e del P.I. (Piano deg li interventi) g ià vag liate dal

punto di vista ambientale in sede di V.A.S. (valutazione ambientale

strateg ica), il parere contrario della Soprintendenza avrebbe dovuto

essere particolarmente preciso nell'individuare g li specifici elementi di


107 / 210

incompatibilità del progetto con le esigenze ambientali e paesag g istiche

oggetto di tutela.

3. Con l'appello in epig rafe, il Ministero per i beni e le attività culturali ha

ritenuto ing iusta la sentenza impugnata, dal momento che:

a. le valutazioni della Soprintendenza sono connotate da elementi

tecnico-discrezionali non sindacabili in sede g iurisdizionale, se non per

illog icità manifesta, per palese incong ruità o inadeguatezza del

provvedimento in rapporto alle sue finalità di protezione del territorio

vincolato. Nella specie, non sussiste alcuno dei citati vizi nel parere della

Soprintendenza che ha correttamente motivato in relazione alla

incompatibilità dell'intervento esaminato con il contesto ag ricolo

tutelato, indicando specificamente le criticità, anche con riguardo a

quanto previsto dal decreto ministeriale del 1972 di salvaguardia del

centro collinare di Valmarana, quale quadro naturale, arricchito da punti

di vista e belvedere, avente vocazione ag ricola e preg io storico, da

considerare come bellezza di insieme da tutelare;

b. il parere della Soprintendenza è stato, inoltre, motivato con

l'indicazione della inidoneità della relazione dell'interessato ad illustrare

compiutamente g li effetti dell'intervento nella sua articolazione

complessiva. Il progetto risulta, infatti, delineato tramite un sommario

elenco delle operazioni descritte apoditticamente come non influenzanti

il valore paesag g istico in essere, valore che è autonomamente tutelato

dalla valutazione della Soprintendenza, ai sensi dell'articolo 146 del d.lgs.

n. 42/2004, a prescindere dai contenuti dei piani urbanistici.

DIRITTO

L'appello è fondato e le arg omentazioni utilizzate dal primo g iudice a

sostegno della sua decisione di accog liere il ricorso orig inario presentato

dall'attuale parte appellata non sono condivisibili. L'intera area collinare

della Valmarana sita nel territorio del Comune di Altavilla Vicentina, su

cui il progetto presentato insiste è, infatti, sottoposta a vincolo


108 / 210

paesag g istico sin dal 1972 e con il decreto ministeriale del 16 febbraio

dello stesso anno veniva dichiarata di notevole interesse pubblico quale

complesso da cose immobili e tradizionali di indubbio valore paesistico,

rappresentante una bellezza panoramica considerata come quadro

naturale arricchito da punti di vista e di belvedere accessibile al pubblico.

Lo stesso parere favorevole espresso dalla Commissione edilizia

comunale esplicitamente era subordinato ad alcune prescrizioni e al

necessario parere positivo della Soprintendenza la quale ha ampiamente

motivato il suo dinieg o alla realizzazione del progetto, ritenendo

insufficienti le stesse integ razioni presentate dall'interessato a seguito

del preavviso di rigetto. Diversamente, quindi, da quanto sostenuto dal

primo g iudice, non sussiste il difetto di motivazione e il parere è

ampiamente motivato.

Nel preavviso di rigetto richiamato nel parere negativo, intendendo i

motivi come parte integ rante del parere negativo, espressamente viene

fatto riferimento:

a. alla relazione paesag g istica ritenuta non idonea ad illustrare

compiutamente g li effetti complessivi dell'intervento proposto, poiché

non analizza, come dovuto, g li effetti dell'intervento nella sua

complessa articolazione meramente descritta attraverso l'elenco

sommario delle operazioni, in contrasto con l'effettiva consistenza deg li

interventi desunta dag li elaborati g rafici e dalle simulazioni fotog rafiche

prodotte;

b. alle principali criticità prodotte dalla progettata struttura ag rituristica-

ricettiva nel contesto collinare e nel rapporto con le vocazioni ag ricole

tradizionali relativamente alla sopraelevazione del fabbricato principale

che, unita alle sistemazioni esterne, non è consona alla riqualificazione

dell'edificio, annullandone alcuni aspetti fondamentali del buon

andamento dei volumi attuali e delle coperture.

Viene fatto riferimento al nuovo fabbricato denominato C proposto per


109 / 210

l'ampliamento dell'attività ricettiva che non risulta compatibile, a causa

delle previste dimensioni e della indicata collocazione, con la

conservazione del contesto ag ricolo, come dimostrano le simulazioni

fotog rafiche che smentiscono le valutazioni effettuate per

l'impostazione del progetto. Analogamente, risultano non coerenti la

proposta sistemazione esterna e l'inserimento della piscina.

Le dettag liate rag ioni esposte nel preavviso di rigetto veng ono

ulteriormente precisate a seguito delle osservazioni dell'interessato

orig inario ricorrente, osservazioni basate prevalentemente sulle

tematiche urbanistiche legate alle previsioni generali del piano deg li

interventi, ma ritenute non rilevanti in riferimento ai motivi di diniego.

Ciò convince questo Colleg io circa il preg io dei due motivi di appello,

strettamente connessi tra di essi, essendo il parere della Soprintendenza

non viziato né da illog icità, né da incong ruità, né da inadeguatezza, anzi

ben motivato e chiaramente finalizzato alla tutela del bene paesagg istico,

in ossequio a quanto previsto dall'articolo 146 del decreto leg islativo n.

42/2004.

2. In conclusione, l'appello va accolto e per l'effetto, in riforma della

sentenza impugnata, va respinto il ricorso in primo g rado. Per la

particolarità della vicenda, questo Colleg io ritiene, infine, di compensare,

tra le parti, le spese del doppio grado di g iudizio.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando sul ricorso in epig rafe (n. 7035 del 2014)

lo accog lie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge

il ricorso in primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di g iudizio.


Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consig lio del 19 mag g io 2015, con


110 / 210

l'intervento dei mag istrati:








Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



111 / 210







SENTENZASENTENZA


Giovanni Leone, rappresentato e difeso dall'avvocato Renato Labriola,

con domicilio eletto presso Renato Labriola in Roma, viale Gorizia,

n.25/C;


Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, Ufficio

Scolastico Reg ionale per la Campania, rappresentati e difesi per leg ge

dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei

Portoghesi, n.12;


Daniela Manso;


della sentenza breve n.5952 del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI (Sezione

Ottava) del 20 dicembre 2013, resa tra le parti;


Visti g li atti di costituzione in g iudizio del Ministero dell'Istruzione,

dell'Universita' e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Reg ionale per la

Campania;


112 / 210



Relatore, nell'udienza pubblica del g iorno 16 g iugno 2015, il Cons. Carlo

Mosca e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Nicoli;


FATTO

1. Dalla documentazione acquisita ag li atti, risulta che l' orig inario

ricorrente e attuale appellante si rivolgeva al TAR Campania per

l'annullamento del decreto dell'Ufficio Scolastico Reg ionale della

Campania del 28 ag osto 2013 concernente la g raduatoria generale

definitiva di merito relativa al concorso a posti e cattedre, per titoli ed

esami, finalizzati al reclutamento del personale docente nella scuola

secondaria di primo e secondo g rado, classe di concorso A033

(tecnolog ia), concorso indetto con decreto ministeriale n.82 del 24

settembre 2012.

Con plurime censure, il ricorrente lamentava che la Commissione

g iudicatrice non aveva valutato in suo favore il titolo di abilitazione

all'esercizio della professione di ingegnere indicato nella scheda aspiranti

docenti in formato elettronico e non nella domanda di ammissione pure

essa nello stesso formato, non attribuendog li così un punteg g io pari a

1,50. Lamentava, altresì, la disparità di trattamento, non avendo la stessa

Commissione riesaminato la sua posizione, nonostante il reclamo

presentato e di avere, invece, rettificato la g raduatoria concorsuale,

apportando modifiche sostanziali alla valutazione deg li altri candidati.

2. Il primo g iudice respingeva il ricorso, evidenziando che:

a. nella domanda di partecipazione al concorso non figura l'attestazione

del titolo di abilitazione e la Commissione g iudicatrice può valutare

esclusivamente i titoli dichiarati nella domanda di partecipazione al

concorso, ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n.445; nè la citata


113 / 210

attestazione può essere surrogata dall'indicazione del titolo nell'ambito

d e l l a "scheda professionalità aspiranti docenti", non risultando

quest'ultima contemplata dall'articolo 3 del bando che prescrive

unicamente la modalita' di presentazione "on line" della domanda di

ammissione;

b. lo stesso parag rafo 2.1 della guida operativa alla citata scheda

anag rafica della professionalita' deg li aspiranti docenti prevede che essa

sia finalizzata a consentire ag li aspiranti docenti di inserire i dati della

propria professionalita', a guisa di curriculum "on line", reg istrato e

ag g iornato su apposita piattaforma istituzionale. Quest’ultima consente

ag li utenti di comunicare il proprio percorso di studio e specializzazione,

opportunità prima rivolta ai soli docenti con contratto a tempo

indeterminato e poi estesa a tutti coloro che aspirano a diventare

docenti;

c. la predetta opportunità offerta ag li aspiranti docenti nasce in

concomitanza della presentazione della domanda di ammissione al

concorso a cattedre e a posti di insegnamento di cui al citato decreto

n.82 del 24 settembre 2012 ed è disponibile per tutti i candidati che

presentano la domanda di partecipazione con accesso diretto dalla

domanda, ma è, altresi', disponibile per tutti coloro che aspirano ad un

posto di insegnamento, ma che non intendono o non posseg g ono i

requisiti per produrre domanda di partecipazione al concorso;

d. l'istanza di ammissione al concorso e la scheda professionale

anag rafica, seppure collegate telematicamente, rimang ono

funzionalmente svincolate, tanto è che quest’ultima è riferita anche a

sog getti diversi dai candidati e può essere ag g iornata o integ rata ex post

dai candidati con dati non utilizzabili in sede concorsuale, pena

l'irrimediabile violazione del principio della par condicio;

e. non ha prodotto alcuna lesione ai concorrenti la circostanza che

l'Amministrazione abbia segnalato, mediante avviso pubblico e in un


114 / 210

tempo sufficientemente cong ruo dallo scadere del termine di

presentazione delle istanze di partecipazione, l'allestimento di una

sezione del modulo della domanda “on line” riservata ai titoli valutabili,

tenuto conto che i candidati i quali avessero, nel frattempo g ià' inoltrato

le proprie istanze di partecipazione, avrebbero potuto comunque

integrarle con l'attestazione del possesso dei predetti titoli;

f. il ricorrente non ha dimostrato che le rettifiche apportate dalla

Commissione g iudicatrice alla g raduatoria concorsuale hanno arrecato

una concreta lesione alla sua posizione e si è limitato a denunciare

genericamente una disparità' di trattamento senza comprovarla;

g. privo di preg io è l'assunto secondo cui la rettifica della predetta

g raduatoria doveva essere preceduta dalla comunicazione di avvio del

procedimento, ai sensi dell’articolo 7 della leg ge n. 241/90 nei confronti

del ricorrente. Ciò in quanto, secondo un consolidato indirizzo

g iurisprudenziale, la comunicazione va rivolta solo nei confronti dei

concorrenti penalizzati dal procedimento di autotutela attivato

dall'Amministrazione e che hanno un interesse differenziato e qualificato

coincidente con il mantenimento del risultato della selezione;

h. generiche risultano le censure di illog icità e di difetto di istruttoria.

3. Con l'appello in epig rafe, le motivazioni assunte a base della decisione

del primo g iudice veng ono considerate illeg ittime, in quanto non

rispondenti alla realtà dei fatti e frutto di una carente analisi della

documentazione probatoria versata in atti in primo g rado, nonché di

un'erronea applicazione della normativa. Se da un lato, infatti, l'articolo

12, comma 2 del citato decreto n.82/2012 fa riferimento alla esclusiva

valutazione dei titoli dichiarati nella domanda di partecipazione, il

successivo comma 3 prevede pure che il candidato, al quale sia stato

comunicato il superamento della prova orale, deve presentare al

direttore generale dell'Ufficio Scolastico Reg ionale i titoli dichiarati nella

domanda di partecipazione non documentabili con autocertificazione o


115 / 210

dichiarazione sostitutiva e l'articolo 3, lettera h) dello stesso decreto

afferma che i titoli devono essere posseduti alla scadenza della

presentazione della domanda. L'attuale appellante ha così depositato i

titoli nel termine previsto e la Commissione doveva quindi riconoscere

tutti e tre i titoli presentati e posseduti all'atto della domanda, ivi

compreso il titolo abilitante. Lo stesso atteg g iamento ministeriale che,

nelle more della presentazione della domanda, modificava la scheda in

cui andavano inseriti i titoli valutabili, ha finito con l'indurre in errore

l'attuale appellante e anche altri candidati. In ogni caso, al momento

della compilazione della domanda di partecipazione al concorso,

l'attuale appellante non ha trovato “on line” l'apposita scheda per

dichiarare i titoli valutabili, scheda resa disponibile solo sedici g iorni

dopo l'avvio delle procedure di inserimento “on line” delle domande di

concorso. Comunque, i titoli che sono stati dichiarati nella scheda

professionalità docenti erano posseduti alla data della domanda

medesima e sono stato dichiarati all'atto della presentazione della

domanda, pur se in un altro settore della domanda telematica medesima

e la Commissione g iudicatrice doveva tenerne conto. L'attuale

appellante ha, poi, appena constatato il mancato riconoscimento dei

punti a lui spettanti,

presentato reclamo, ma senza alcun esito. Il punto illeg ittimamente non

riconosciuto per il possesso dell'abilitazione avrebbe fatto collocare

l'attuale appellante al n.108 della g raduatoria e se si considera che i posti

designati per la classe di concorso A033 sono 106 e che vi sono ben 21

ammessi con riserva, risulta evidente l'interesse della parte appellante a

vedersi riconoscere il titolo.

4. Con memoria del 15 mag g io 2015, il Ministero dell'Istruzione,

dell'Università e della Ricerca, nel costituirsi in g iudizio, ha evidenziato

che:

a. la sentenza del TAR ha correttamente distinto, sotto il profilo


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concettuale e funzionale, l'istanza di ammissione, la scheda professionale

e la domanda “on line” e la dichiarazione dei titoli andava fatta nella

domanda “on line”, la cui scadenza per l'inoltro era stata prorogata sino

al 21 novembre 2012;

b. l'attuale appellante aveva presentato solo la domanda di

partecipazione senza fare la dichiarazione dei titoli, per cui è da

presupporre che la sua dichiarazione sia stata tra quelle inserite e non

inoltrate e quindi non prese in considerazione, come chiarito da un

avviso diramato il 31 ottobre 2013. L'appellante non ha provato

documentalmente l'interesse a censurare le rettifiche apportate alla

g raduatoria concorsuale dalla Commissione, essendosi limitato a

denunciare una generica disparità di trattamento.

DIRITTO

1. L'appello è' fondato e le arg omentazioni poste a sostegno dei motivi

di appello meritano

di essere condivise per la loro log icità. Non vi è dubbio, infatti, che,

nonostante la difficoltà di cog liere g li esatti contorni della intera vicenda

per le obiettive complicazioni delle procedure informatiche e per la non

chiara percezione delle disposizioni ministeriali, l'attuale appellante era,

al momento della presentazione della domanda di partecipazione al

concorso, in possesso del titolo costituito dalla abilitazione alla

professione di ingegnere edile, titolo inserito, insieme con g li altri titoli,

nella scheda denominata "scheda aspiranti docenti". Lo stesso appellante

depositava, comunque, nei quindici g iorni successivi al superamento

della prova, come previsto dall'articolo 12, comma 3 del bando di

concorso, una serie di autocertificazioni attestanti tutti i titoli, il cui

possesso ulteriormente ribadiva in più reclami, segnalando le proprie

dog lianze all'Ufficio Scolastico Reg ionale della Campania, atteso che la

Commissione g iudicatrice aveva valutato i titoli relativi a laurea e

diploma, desunti dalla stessa domanda di partecipazione nell'unico link


117 / 210

di inserimento, denominato "titoli valutabili", presente al momento della

compilazione della domanda.

Né . invero, in sede di contraddittorio, l'Amministrazione ha fornito

elementi tali da smentire le asserzioni dell'appellante circa il possesso del

titolo non valutato, essendosi limitata a difendere, sotto un profilo

squisitamente formale, i contenuti formali dei precetti relativi alle

modalità di compilazione delle schede concernenti i titoli da valutare.

In ogni caso, la documentazione cartacea relativa a tutti i titoli era in

possesso dell'Amministrazione e la Commissione non poteva non

tenerne conto in sede di rettifica della g raduatoria medesima. Del resto,

non è rag ionevole, in considerazione delle conseguenze che ne

derivano, affidarsi unicamente alle procedure informatiche soprattutto

quando, come nella specie, non ancora in g rado di supportare la certa

acquisizione delle informazioni indispensabili ad una corretta e

trasparente valutazione. È significativo, in tal senso, annotare che g li

stessi titoli dichiarati devono trovare conferma nelle attestazioni cartacee

da presentare, una volta ricevuta la comunicazione di aver superato le

prove orali. Ciò sta a dimostrare che, comunque, la valutazione operata

dalla Commissione g iudicatrice deve essere garantita dalla visione della

documentazione cartacea presentata dai candidati.

L'articolato unico motivo di appello è, quindi, fondato e all'appellante va

riconosciuto il possesso del titolo abilitante con la conseguenza che la

Commissione g iudicatrice dovrà procedere alla rivalutazione del titolo

medesimo.

In conclusione, l'appello va accolto e, per l'effetto, il provvedimento

impugnato in primo g rado va annullato nella parte in cui non riconosce

all’attuale appellante il titolo in questione con la conseguenza che la

stessa g raduatoria generale di merito relativa alla classe di concorso A033

va rettificata alla luce dell'intervenuta valutazione.

2. In rag ione della complessità della vicenda, soprattutto con riguardo


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alle segnalate difficoltà derivanti da una non chiara percezione per i

candidati delle modalità di partecipazione al concorso e, di converso,

dell'esigenza di una più compiuta chiarificazione del modello

concorsuale, questo Colleg io ritiene di compensare le spese del doppio

grado di g iudizio.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull'appello in epig rafe (ricorso n. 5870

del 2014), accog lie l 'appello nei sensi indicati e, per l'effetto, annulla il

provvedimento impugnato in primo g rado nella parte in cui non

riconosce all’attuale appellante il titolo in questione, con la conseguenza

che la stessa g raduatoria generale di merito relativa alla classe di

concorso A033 va modificata alla luce dell'intervenuta valutazione.



Così deciso in Roma, nella camera di consig lio del g iorno 16 g iugno









Il 18/09/2015


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IL SEGRETARIO



120 / 210







SENTENZASENTENZA


Maria Rosaria Altieri, Gino Fiori, Lara Bonadia, Miriana Zannella, Michela

Petti, Cristina Simeone, Francesca Giarola, Vito Punzi, rappresentati e

difesi dall'avv. Michelangelo Fiorentino, con domicilio eletto presso

Giorg io Ricciardi in Roma, viale Tiziano, n. 80;


Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in persona del

Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale

dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;


della sentenza breve n. 2785 del TAR Lazio (Sezione Terza bis) del 12

marzo 2014, resa tra le parti;


Visto l'atto di costituzione in g iudizio di Ministero dell'Istruzione,

dell'Universita' e della Ricerca;





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Carlo Mosca e uditi per le parti l’avvocato Anna Fiorentino per delega

dell’avvocato Michelangelo Fiorentino e l’avvocato dello Stato

Venturini;


FATTO

1. Dalla documentazione ag li atti risulta che g li orig inari ricorrenti e

odierni appellanti si erano rivolti al TAR Lazio per impugnare il decreto

ministeriale n. 58 del 25 lug lio 2013, con cui veniva disposta l'attivazione,

da parte deg li Atenei e delle Istituzioni di alta formazione artistica,

musicale e coreutica, di corsi speciali annuali per il conseguimento

dell'abilitazione all'insegnamento nella scuola dell'infanzia, primaria e

secondaria di primo e secondo g rado. I ricorrenti impugnavano, in

particolare, l'articolo 1, comma 3, del predetto decreto, laddove viene

previsto quale requisito di accesso ai percorsi abilitanti speciali (PAS) che

sia stato svolto almeno un anno scolastico di servizio, nella classe di

concorso per la quale si intende partecipare, nonché l'articolo 2, comma

1 dello stesso decreto con cui veng ono esclusi dalla partecipazione ai

citati corsi speciali i docenti in servizio con rapporto di lavoro a tempo

indeterminato in qualsiasi ordine e grado di scuola statale.

Gli orig inari ricorrenti, insegnanti a tempo indeterminato in scuole

statati e tutti privi del requisito del servizio specifico nella classe di

concorso in cui intendevano abilitarsi, deducevano plurimi motivi di

censura e, in particolare, la violazione deg li articoli 3, 4, 35, 51 e 97 della

Costituzione, nonché dell'articolo 2, comma 4 della leg ge n. 124/99,

dell'articolo 1, comma 6 bis della leg ge n. 306/2000 e dell'articolo 2,

comma 1 ter della leg ge n. 143/2004 e, infine, l’eccesso di potere sotto

molteplici profili e la violazione del decreto ministeriale del 10 settembre

2010, come modificato dal decreto del 25 mag g io 2013 e delle ordinanze

ministeriali n. 33/2000 e n. 1/2001.


122 / 210

2 . Con la sentenza impugnata, il g iudice di prime cure respingeva il

ricorso, affermando che:

a. sulla base della g iurisprudenza in materia, anche nel caso dei percorsi

abilitanti speciali (PAS) si intende offrire a chi sia sprovvisto di

abilitazione e non abbia potuto usufruire della sessione SSIS o dei TFA,

ma abbia prestato servizio per un determinato periodo di tempo e

nell'ambito di un arco temporale predeterminato, la possibilità di

accedere alla abilitazione, visto che si presume per chi insegna a tempo

indeterminato il possesso di idoneo titolo abilitativo g ià conseguito

come nel caso di specie. Del resto, le condizioni di ammissione alla

abilitazione in questione sono identiche a quelle dettate dal precedente

decreto ministeriale n. 85 del 2005 che parimenti all'articolo 2, comma 3,

escludeva dalla partecipazione alla sessione riservata di abilitazione i

docenti in servizio a tempo indeterminato ai fini dell'eliminazione del

precariato.

Per il primo g iudice i PAS sono stati istituiti per le medesime finalità dei

corsi riservati di cui citato decreto n. 85/2005 e, di conseguenza, risulta

rag ionevole che i docenti, in servizio con contratto a tempo

indeterminato, non siano ammessi alla frequenza di tale percorso

abilitativo.

b. lo stato di docente a tempo indeterminato ha fatto venir meno anche

l'interesse a coltivare l'altra censura sul periodo di servizio prestato per

almeno un anno scolastico nella classe di concorso cui si intendeva

partecipare.

3. Con l'appello in epigrafe, viene evidenziato che:

a. risulta inapplicabile, alla fattispecie in esame, la g iurisprudenza

formatasi sul decreto ministeriale n. 85/2005, dal momento che è

cambiato il quadro normativo riferito alla condizione dei docenti di

ruolo. Posto, infatti, che ai sensi dell'art. 1, comma 4 quinquies del


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decreto leg ge n.134/2009 convertito dalla leg ge n. 167/2009, non è

consentito ai docenti che hanno g ià stipulato contratto a tempo

indeterminato per qualsiasi tipolog ia di posti di insegnamento o classi di

concorso, la permanenza nelle g raduatorie ad esaurimento, ne consegue

l'impossibilità per i medesimi docenti di tale inserimento anche dopo i

percorsi abilitanti speciali;

b. l'abilitazione conseguita mediante i PAS consentirebbe ,quindi, ag li

appellanti di utilizzare il titolo in occasione delle domande di mobilità

professionale, partecipando alla terza fase delle operazioni di mobilità

annuale, ma proprio in rag ione del depennamento dalle g raduatorie ad

esaurimento non potranno mai usufruire della mobilità tra una

g raduatoria provinciale e un'altra, come erroneamente ritenuto dal

primo g iudice, visto che la normativa di settore prevede che i docenti di

ruolo che presentino domanda di mobilità territoriale concorrono per

posti diversi da quelli messi a disposizione per le immissioni in ruolo, non

intaccando il contingente destinato alla stipula di contratti di lavoro a

tempo indeterminato a favore dei precari. L'articolo 6 del CCNI per

l'anno 2014-15 concernente la mobilità del personale docente prevede,

del resto, che il 50% dei posti resisi disponibili ogni anno vada coperto

da docenti che propong ono domande di mobilità (di cui il 25%

destinato alla mobilità territoriale e l'altro 25% alle domande di mobilità

professionale), mentre l'altro 50% venga destinato alle immissioni in

ruolo (di cui il 25% mediante chiamate da g raduatorie del concorso

ordinario e l'altro 25% per chiamata dalle g raduatorie ad esaurimento);

c. g li appellanti sono docenti entrati in ruolo per chiamata da

g raduatoria concorsuale e non da g raduatorie ad esaurimento ossia da

un reclutamento speciale tramite corsi abilitanti e conseguente

inserimento nella GAE. Di conseguenza la richiamata g iurisprudenza

non poteva essere posta a fondamento della decisione del primo g iudice

nell'escludere dai PAS il personale di ruolo, perché essa si riferisce a


124 / 210

docenti che hanno usufruito di reclutamento speciale e non a docenti

reclutati con il concorso ordinario;

d. diversamente da quanto ritenuto dal g iudice di prime cure, il decreto

n. 58/13 consente la partecipazione ai PAS ai docenti privi di “specifica

abilitazione” (art. 1), con la conseguenza che la dizione “insegnanti privi

di abilitazione” non vada riferita soltanto a docenti che non possiedono

in assoluto alcuna abilitazione, ma anche a docenti abilitati in una

determinata classe di concorso e che intendono abilitarsi in una diversa,

classe di concorso;

e. i docenti di ruolo in una classe di concorso, sono precari nella classe di

concorso nella quale si vog liono abilitare. Qualora essi conseguano

l'abilitazione e ottengano il passag g io ad altra classe di concorso,

subiscono il medesimo trattamento riservato al personale precario, con

riferimento alla valutazione del servizio prestato precedentemente

all'immissione in ruolo. Infatti, ai fini della domanda di mobilità, ovvero

ai fini della formazione della g raduatoria per l'individuazione dei docenti

soprannumerari, il servizio prestato nella precedente classe di concorso

viene valutato alla stregua del servizio precario, cioè al 50% dell'intero

puntegg io, senza alcun beneficio. Differenti sono quindi le condizioni di

ammissione tra la sessione di abilitazione ex DM 85/2005 e quella per cui

è causa, con conseguente inapplicabilità di tutta la g iurisprudenza

richiamata dal TAR, il che esclude il superamento del vag lio di

rag ionevolezza del decreto n. 58/13 che il g iudice di prime cure ritiene

invece superato alla luce della g iurisprudenza erroneamente richiamata;

f . la diversità tra la sessione abilitante bandita con decreto n. 85/2005 e

quella bandita con decreto n. 58/2013 è sufficiente ad escludere che i

d u e percorsi abilitanti in questione abbiano la medesima finalità di

eliminare il precariato che non viene perseguita comunque mediante il

conseguimento di un'abilitazione (sia pure riservata), la quale non

garantisce un posto di lavoro, anche solo a tempo determinato. Essa


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garantisce, infatti, unicamente l'inserimento in una g raduatoria di

docenti che, in considerazione del loro elevato numero e del fatto che

le abilitazioni riservate attribuiscono un punteg g io inferiore a quelle

ordinarie, i docenti potrebbero pure trovarsi nella condizione di non

stipulare mai alcun contratto e non effettuare mai alcuna supplenza;

g. in ogni caso, non vi è alcuna contraddizione nel permettere al

personale di ruolo di partecipare ai percorsi abilitanti speciali (PAS) e

conseguire un’ altra abilitazione in g rado, solo in sede di mobilità

professionale, di far mig liorare la propria posizione lavorativa, passando

ad altro ruolo o ad altra classe di concorso. Invero, il passag g io da un

ruolo ad un altro, tramite domanda di mobilità professionale, non fa

perdere alcun posto di lavoro, perché si libera un posto e se ne assegna

un altro. Gli odierni appellanti, eventualmente, potrebbero così aspirare,

una volta conseguita l'abilitazione, a posti comunque diversi da quelli

destinati alle immissioni in ruolo ( sia dalle g raduatorie ad esaurimento

che dai concorsi ordinari);

h. l'art. 2 dell'impugnato decreto n. 58/2013, escludendo dalla

partecipazione ai percorsi abilitanti speciali i docenti “con rapporto di

lavoro a tempo indeterminato in qualsiasi ordine e g rado di scuola

statale” viola i principi costituzionali di cui all'articolo 3, per evidente

disparità di trattamento tra g li stessi docenti, in quanto i docenti a

tempo indeterminato delle scuole paritarie possono partecipare a corsi

abilitanti e pure tra i cittadini dello Stato poichè i pubblici dipendenti in

ruolo presso altri comparti possono partecipare ai predetti corsi; ma

anche di cui all’articolo 4, comma 2, ag li articoli 35 e 51 e all’articolo 97,

perché è violato il principio di merito nell'assunzione nei pubblici uffici

.Ciò consente di affermare che il citato articolo 2 è illeg ittimo e

discriminatorio;

i. l'art. 1, comma 3, dello stesso decreto n. 58/2013, nello stabilire poi

che, ai fini dell'accesso ai percorsi abilitanti speciali sia necessario “almeno


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un anno scolastico di servizio svolto nella classe di concorso per la quale

si intende partecipare” introduce una limitazione sostanziale mai prevista

in precedenza da alcuna norma di leg ge in materia di requisiti di accesso

ai corsi abilitanti speciali. La previsione disattende, in ogni caso, quanto

previsto nelle leg g i n. 124/99 (art. 2, comma 4), n. 306/2000 (art. 1,

comma 6 bis) e n. 143/2004 (art. 2, comma 1 ter), che hanno previsto,

come requisito di ammissione, unicamente l'aver prestato un

determinato periodo di servizio entro un certo arco temporale, non

richiedendo alcun servizio specifico nella classe di concorso in cui ci si

vuole abilitare. La norma, quindi, si pone in contrasto con i principi di

uguag lianza, imparzialità e buon andamento della Pubblica

Amministrazione ed è manifestamente ing iusta e irrag ionevole, poichè

non tiene conto del fatto che la specifica competenza dei docenti

partecipanti ai percorsi abilitanti viene accertata attraverso l'esame

previsto al termine di ogni corso e dallo specifico titolo di studio

indispensabile per essere ammessi all'insegnamento di ogni specifica

disciplina;

l. l'impugnato decreto n. 58/2013 è stato emanato in attuazione del

decreto ministeriale n. 249/2010 recante il reg olamento concernente la

definizione della disciplina dei requisiti e delle modalità della formazione

iniziale deg li insegnanti della scuola dell'infanzia, della scuola primaria e

della scuola secondaria di primo e secondo g rado, ai sensi dell'art. 2,

comma 416, della leg ge 24 dicembre 2007, n. 244”, così come modificato

dal decreto ministeriale 25 marzo 2013. Il predetto decreto n. 249/2010

introduce la disciplina del tirocinio formativo attivo (TFA) come

modalità per conseguire l'abilitazione estesa a tutti coloro che sono in

possesso esclusivamente del titolo di studio previsto dalla normativa

vigente. La modifica intervenuta il 25 marzo 2013 istituisce, invece, i

percorsi abilitanti speciali per i docenti che, con riferimento al requisito

del servizio, “abbiano maturato, a decorrere dall'anno scolastico


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1999/2000, fino all'anno scolastico 2011/2012 incluso, almeno tre anni di

servizio in scuole statali, paritarie ovvero nei centri di formazione

professionale”, senza richiedere ai fini dell'ammissione ai corsi abilitanti

speciali per cui è causa, il servizio specifico, requisito limitativo

introdotto illeg ittimamente dal più volte richiamato decreto n. 58 /2013

che, per altro verso, eliminando l'esame di ammissione ai percorsi

abilitanti speciali, esame previsto dal decreto n. 249/2010, sing olarmente

introduce un accesso automatico” ag li stessi percorsi abilitanti speciali,

dimostrando semmai la volontà dell'Amministrazione di ampliare e non

di restringere la partecipazione dei docenti a tali corsi;

n. l'art. 1, comma 3, terzo periodo, e l'art. 2, comma 1, del decreto n.

58/2013 sono quindi illeg ittimi, nella parte in cui rispettivamente

richiedono il servizio specifico ed escludono i docenti statali di ruolo,

anche perché l’Amministrazione,a seguito della leg g e n. 124/99, in un

primo tempo aveva previsto per la prima delle abilitazioni riservate, con

ordinanza ministeriale 153/99, uno specifico servizio nel posto o classe di

concorso nel quale ci si intendeva abilitare, ma solo pochi mesi dopo

aveva modificato il proprio orientamento e indetto due ulteriori tornate

di corsi abilitanti speciali, con le ordinanze nn. 33/2001 e 1/2001,

provvedendo ad eliminare il requisito del servizio specifico

esplicitamente dichiarando nell'ordinanza n. 33/2001, che “in assenza di

espliciti divieti, la ratio della leg ge 3 mag g io 1999, n. 124 può anche

rinvenirsi nella volontà di consentire il conseguimento di più titoli

professionali a chi, possedendo i prescritti titoli di studio, abbia

comunque acquisito una certificata professionalità in servizio,

prescindendo dall'ordine o g rado di scuola in cui il relativo servizio sia

prestato”, e in quanto “nell'ambito del generale perseguimento

dell'interesse pubblico, rientra nei prioritari obiettivi

dell'Amministrazione g iungere ad una mig liore flessibilità

nell'utilizzazione del personale scolastico di ruolo e non di ruolo”. E la


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stessa Amministrazione concludeva, nella circostanza, affermando che

una modifica nel senso suindicato dei requisiti di accesso alle sessioni

riservate previsti dalla’ordinanza n.153/99, avrebbe comportato un

notevole risparmio per la diminuita esigenza di riconversione

professionale del personale in servizio e del relativo reclutamento. Tale

fine viene, quindi, contraddetto dal decreto n. 58/2013, configurandosi

così un vizio di eccesso di potere per sviamento dal fine cui dovrebbe

tendere.

DIRITTO

1.L'appello è fondato e le arg omentazioni addotte dag li appellanti a

sostegno delle censure eccepite risultano condivisibili. Diversamente da

quanto ritenuto dal g iudice di prime cure, il decreto n. 58/2013 è, infatti,

illeg ittimo nella parte in cui all'articolo 1, comma 3, terzo periodo

richiede tra i requisiti di ammissione ai percorsi abilitanti speciali (PAS),

almeno un anno scolastico di servizio svolto nella classe di concorso, per

la quale si intende partecipare e, altresì, nella parte in cui all'articolo 2,

comma 1, esclude dalla partecipazione i docenti in servizio con rapporto

di lavoro a tempo indeterminato in qualsiasi ordine e g rado di scuola

statale.

Gli appellanti sono, infatti, docenti entrati in ruolo per chiamata da

g raduatoria concorsuale e non da g raduatoria ad esaurimento e proprio

per tale rag ione la g iurisprudenza richiamata dal primo g iudice, non

riguarda la fattispecie in questione, perché attinente all'applicazione del

decreto n. 85 del 2005 che non può essere assimilato al decreto

impugnato, essendo il primo dei due provvedimenti rivolto alla

riqualificazione del personale docente in vista di una loro collocazione

stabile nei ruoli mediante le consuete g raduatorie permanenti, og g i ad

esaurimento.

L'abilitazione conseguita dopo la frequenza dei percorsi abilitanti speciali

consentirebbe, invece, ag li attuali appellanti di utilizzare il titolo


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abilitante ai soli fini della mobilità professionale, in quanto i medesimi,

una volta abilitati in una classe di concorso diversa da quella in cui g ià lo

sono, potrebbero ottenere il passag g io ad altra classe di concorso. Ciò

non inciderebbe, peraltro, come incisivamente affermato dalla difesa

deg li appellanti ,sulla disponibilità di alcun posto di lavoro, dal momento

che, qualora fosse occupato un posto, contestualmente se ne

libererebbe un altro.

Risultano di conseguenza differenti le finalità, le condizioni e le

conseguenze connesse ai due richiamati decreti, il che rende, di per sé,

irrag ionevole l'esclusione operata dall'art. 2, comma 1 del citato decreto

n. 58/2013, esclusione ritenuta invece leg ittima dal primo g iudice.

In ogni caso, la questione della eliminazione del precariato non è

comunque ostacolata dalla ammissione dei docenti in ruolo alla

partecipazione ai percorsi di abilitazione speciale, se scopo di tale

partecipazione è il conseguimento di un'altra abilitazione e se in sede di

mobilità professionale viene consentito a tali docenti di mig liorare la

propria posizione lavorativa, transitando da un ruolo ad un altro,

mediante apposita richiesta, o ad altra classe di concorso. Conseguita,

in f at t i, la nuova abilitazione, g li appellanti potrebbero aspirare

unicamente a posti diversi da quelli destinati alle immissioni in ruolo a

favore dei docenti provenienti dalle g raduatorie ad esaurimento.

I primi due motivi di appello hanno quindi preg io e meritano di essere

accolti alla pari di quello che viene individuato come quarto motivo di

appello. Risulta, infatti, contraddittoria e irrag ionevole l’introduzione di

una limitazione all’accesso ai percorsi abilitanti speciali per i docenti di

ruolo come g li appellanti, in contrasto con quanto disciplinato dalle

leg g i vigenti in materia di requisiti di accesso ai corsi abilitanti speciali,

non richiedenti lo svolg imento di uno specifico servizio nella classe di

concorso in cui si intende conseguire l’abilitazione. Ciò in quanto la

competenza dei docenti è accertata al termine del percorso abilitante


130 / 210

con un esame e comunque i docenti debbono preliminarmente

possedere uno specifico titolo di studio per l’insegnamento di quella

disciplina cui si riferisce l’abilitazione.

La predetta limitazione risulta, altresì, in contrasto con quanto stabilito

dal reg olamento ministeriale di cui al decreto n.249/2013 concernente la

definizione della disciplina dei requisiti e delle modalità della formazione

iniziale deg li insegnanti della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e

della scuola secondaria di primo e di secondo g rado, reg olamento a cui

era necessario dare attuazione in tutte le sue parti, compresa quella

scaturente dalla modifica intervenuta il 25 marzo 2013, che istituisce i

percorsi abilitanti speciali per i docenti i quali, con riferimento al

requisito del servizio, abbiano maturato, a decorrere dall’anno scolastico

2011-2012 incluso, almeno tre anni di servizio in scuole statali, paritarie o

nei centri di formazione professionale, e ciò senza richiedere alcun

servizio specifico, come quello introdotto illeg ittimamente

dall’impugnato decreto in questione che, però, per altro verso, elimina

l’esame di ammissione ag li stessi percorsi abilitanti per ampliare la

partecipazione ai medesimi.

Né può sfug g ire l’esigenza, palesata dalla stessa Amministrazione, di

consentire il conseguimento di più titoli professionali, prescindendo

dall’ordine o g rado di scuola in cui il servizio sia stato prestato, allo

scopo di un impieg o del personale docente più flessibile e adeguato alle

nuove richieste didattiche.

La fondatezza dei tre citati motivi di appello consente di evitare la

disamina deg li altri motivi proposti dag li appellanti, risultando il loro

esame ininfluente ai fini della decisione di questo Colleg io.

2. In conclusione, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza

appellata, va parimenti accolto il ricorso orig inario in primo grado, con la

conseguente conferma dell’ ammissione deg li stessi appellanti ai percorsi

abilitanti speciali.


131 / 210

Per la complessità della vicenda sotto il profilo g iuridico, a causa delle

frequenti modifiche normative in materia, questo Colleg io ritiene di

compensare tra le parti le spese del presente g iudizio.

P.Q.M.

Il Consig lio di Stato in sede g iurisdizionale (Sezione

Sesta),definitivamente pronunciando sull'appello, come in epig rafe

proposto (ricorso n. 4112 del 2014), accog lie l 'appello nei sensi di cui in

motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata,

accog lie il ricorso in primo grado.

Spese compensate.


Così deciso in Roma nella camera di consig lio del g iorno 19 mag g io 2015









Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



132 / 210


133 / 210







SENTENZASENTENZA


Chiavaroli Mirella, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Ioannoni

Fiore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valentina

Rossi, in Roma, via Francesco Saverio Nitti, 72;


CONI - Comitato Olimpico Nazionale Italiano, CONI Servizi s.p.a., in

persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e

difesi dag li avvocati Luig i Condemi Morabito e Massimo Ranieri, con

domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Dei Tre

Orolog i, 10/E;


della sentenza del Tribunale amministrativo reg ionale per l’Abruzzo,

Sezione staccata di Pescara, Sezione I, n. 2/2013, resa tra le parti e

concernente: risarcimento danni da reiezione illeg ittima di domanda di

concessione di nuova ricevitoria;


Visti g li atti di costituzione in g iudizio delle parti appellate;



134 / 210



Bernhard Lageder e uditi, per le parti, g li avvocati Fiore Enrico Ioannoni

e Ranieri;


FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epig rafe, il Tribunale amministrativo reg ionale per

l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, decideva definitivamente sul

ricorso n. 479 del 2011, proposto da Chiavaroli Mirella nei confronti del

CONI - Comitato Olimpico Nazionale Italiano e della CONI Servizi

s.p.a. per sentir condannare le parti resistenti al risarcimento dei danni

(esposti nell’importo complessivo di euro 886.507,56, oltre ag li accessori)

subiti in conseguenza dell’illeg ittima reiezione della domanda di

concessione per l’installazione di una nuova ricevitoria di Totocalcio, per

la stag ione 1996/1997, presso il bar-edicola-ristorante Milù s.a.s. sito nel

Comune di Cepagatti e gestito dall’omonima società di cui la ricorrente

era socia accomandataria. La Commissione di zona di Pescara del CONI

aveva respinto la domanda con provvedimento dell’8 ottobre 1996,

impugnato dalla ricorrente con ricorso gerarchico, a sua volta respinto

dalla Commissione centrale con provvedimento dell’11 marzo 1997. Il

ricorso g iurisdizionale proposto avverso tali provvedimenti era stato

accolto dal Tribunale amministrativo reg ionale per le Marche, Sezione

staccata di Pescara, con sentenza n. 1011 del 22 dicembre 2005, di

annullamento deg li impugnati provvedimenti, confermata dal Consig lio

di Stato con sentenza n. 2735 del 9 mag g io 2011, al che la ricorrente

aveva ag ito per il risarcimento dei danni su cui il Tribunale

amministrativo reg ionale si è pronunciato con la sentenza in epig rafe,

provvedendo come segue:

(i) in accog limento di correlativa eccezione sollevata dalle parti resistenti,


135 / 210

affermava il difetto di leg ittimazione attiva in capo alla ricorrente,

indicando la Milù s.a.s. , esercente l’attività d’impresa asseritamente lesa

dall’illeg ittimo provvedimento di dinieg o, come unico sog getto

leg ittimato ad ag ire per il risarcimento dei danni, configurandosi in capo

al socio accomandatario una lesione meramente indiretta e mediata e

non potendo lo stesso dunque ag ire in via diretta contro nei confronti

del terzo autore del fatto illecito incidente in senso preg iudizievole sul

patrimonio sociale;

(ii) accog lieva, altresì, l’eccezione di carenza di leg ittimazione passiva in

capo al CONI, essendog li in forza dell’art. 8, comma 11, d.-l. 8 lug lio

2002, n. 138 (convertito dalla leg ge 8 ag osto 2002, n. 178), succeduta in

tutti i rapporti attivi e passivi la CONI Servizi s.p.a.;

(iii) affermava, in ogni caso, anche l’infondatezza nel merito della

domanda risarcitoria, attesa l’ascrivibilità, sotto il profilo causale, della

produzione dei danni asseritamente subiti alla condotta della stessa Milù

s.a.s., non avendo la medesima ripresentato la domanda di concessione

per le stag ioni successive al 1996/1997, ed essendo il concorso

Totocalcio, successivamente, passato sotto la gestione

dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, «la quale (…)

non era affatto obbligata a confermare soltanto i ricevitori g ià titolari in

forza di provvedimenti emessi dal precedente gestore (CONI) » (v. così,

testualmente, l’appellata sentenza);

(iv) condannava la ricorrente a rifondere alle parti resistenti le spese di

causa.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’orig inaria ricorrente,

deducendo i motivi come di seguito rubricati:

a) «Esistenza di g iudicato fra le parti; violazione dello stesso da parte del

g iudice di prime cure. Illog icità della decisione impugnata in ordine alle

statuizioni sulla leg ittimazione attiva e passiva», sotto il duplice profilo

che, in primo luog o, in caso di esercizio della domanda risarcitoria ai


136 / 210

sensi dell’art. 30, comma 5, Cod. proc. amm., entro il termine di

centoventi g iorni dal passag g io in g iudicato della sentenza di

annullamento, «le parti in causa non possono essere altre che quelle nei

confronti delle quali è stata pronunciata la decisione presupposta», e

che, in secondo luog o, l’odierna appellante era stata la destinataria

dell’atto illeg ittimo annullato ed aveva subito «in ogni caso un danno in

prima persona laddove si rifletta che, quale socia accomandataria del

“BAR - Ristorante Milù”, avrebbe necessariamente conferito nella detta

società la concessione richiesta» (v. così, testualmente, il ricorso in

appello);

b) «Erroneità della sentenza laddove dichiara non leg ittimata attivamente

la Chiavaroli, quanto meno in relazione al danno diretto che ha

indubbiamente subito»;

c) «Erroneità della decisione in ordine all’affermazione di infondatezza

nel merito della domanda avanzata. Illog icità della decisione sul punto»;

d) «Erronea statuizione sulle spese».

L’appellante riproponeva, inoltre, espressamente tutte le richieste

formulate in primo g rado, anche di natura istruttoria, e chiedeva, in

riforma dell’impugnata sentenza, l’accog limento del ricorso di primo

grado.

3. Si costituivano in g iudizio le parti appellate (CONI e CONI Servizi

s.p.a.), contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone le

reiezione.

4. All’udienza pubblica del 12 mag g io 2015 la causa è stata trattenuta in

decisione.

5. L’appello è infondato.

5.1. Destituiti di fondamento sono i motivi d’appello sub 2.a) e 2.b), tra di

loro connessi e da esaminare cong iuntamente.

5.2.1. Il Tribunale amministrativo reg ionale correttamente ha dichiarato

la carenza di leg ittimazione attiva in capo all’orig inaria ricorrente e


137 / 210

odierna appellante.

Infatti, dalla lettura del ricorso di primo g rado emerge in modo chiaro

ed univoco, che la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni

asseritamente cag ionati dal provvedimento dell’8 ottobre 1996 della

Commissione di Zona per le ricevitorie Totocalcio del CONI di Pescara,

annullato in sede g iudiziale, «all’attività d’impresa svolta» (v. p. 4 del

ricorso di primo g rado), esponendoli nell’importo di euro 113.756,20 per

il mancato guadagno dall’introito dal g ioco del Totocalcio a far tempo

dal 1997 e, rispettivamente, in quello di euro 750.000,00 per il mancato

guadagno correlato alle mag g iori entrate da consumazioni/acquisti

presso il bar-edicola ristorante e da altri tipi di g ioco ivi gestiti (Totip,

Totosei, Enalotto), nonché per la preclusa possibilità di divenire

concessionaria di altri e più redditizi g iochi gestiti dall’Amministrazione

Autonoma dei Monopoli di Stato.

Con ciò, i danni azionati in g iudizio risultano riferiti esclusivamente

all’attività d’impresa esercitata dalla Milù s.a.s. nell’omonimo bar-edicola-

ristorante, ivi compresa l’attività di ricevitoria dei vari g iochi ivi gestiti,

tant’è che, secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente, essa, in

caso di ottenimento della concessione, l’avrebbe apportata all’attività

d’impresa gestita in forma societaria. Risulta, peraltro, documentalmente

comprovato che il sog getto che esercita l’attività d’impresa presso i locali

di via Nazionale in Cepagatti, ove avrebbe dovuto essere ubicata la

nuova ricevitoria Totocalcio, è la Milù s.a.s. di Mirella Chiavaroli & C.,

con socia accomandataria l’odierna appellante e soci accomandanti

Chiavaroli Lucia, Fabrizio D’Angelo e Cristian Amoroso (v. visura

camerale prodotta dalle parti resistenti in primo grado).

Orbene, secondo consolidato orientamento g iurisprudenziale condiviso

da questo Colleg io, qualora vengano posti in essere atti in danno di una

società di persone, la leg ittimazione ad ag ire per il risarcimento dei danni

spetta esclusivamente alla società e non al sing olo socio, attesa


138 / 210

l’autonomia patrimoniale della società, costituente entità distinta dai

soci, con un proprio patrimonio e con una propria capacità di ag ire a

tutela del medesimo, a mezzo dei legali rappresentanti (v. in tal senso,

per tutte, Cass. civ., Sez. I, 7 ag osto 2014, n. 17792; Cass. civ., Sez. I, 27

gennaio 1977, n. 406). Come, pertanto, correttamente affermato

nell’appellata sentenza, il danno sofferto dal socio per il fatto illecito di

un terzo, che abbia leso il patrimonio societario, è un danno meramente

indiretto e mediato, per il cui ristoro il socio non ha azione diretta nei

confronti del terzo autore dell’illecito, essendo, invece, la società l’unico

sog getto leg ittimato ad ag ire per la reinteg razione del patrimonio

sociale.

Inidonea ad infirmare tale conclusione è la deduzione dell’odierna

appellante, secondo cui, «pur essendo vero che la Chiavaroli avrebbe

quasi certamente esercitato l’attività di cui aveva richiesto la concessione

presso il Bar Milù, non possiamo escludere che avrebbe esercitato

l’attività in proprio» (v. p. 17 del ricorso in appello), trattandosi, per un

verso, di prospettazione meramente ipotetica e in contrasto con le

precedenti deduzioni circa la produzione deg li effetti lesivi sull’attività

d’impresa del bar-edicola-ristorante Milù, esercitata in forma societaria, e,

per altro verso, di allegazioni modificative dei fatti costitutivi della

pretesa risarcitoria azionata in g iudizio (e, quindi, della causa petendi),

come tali precluse dal divieto dello ius novorum in appello sancito

dall’art. 104, comma 1, Cod. proc. amm..

Irrilevante è la circostanza che l’atto annullato recava come destinataria

l’odierna appellante e che il g iudicato di annullamento si sia formato nei

confronti della medesima, attesa l’autonomia dell’azione risarcitoria,

proposta ex art. 30, comma 5, Cod. proc. amm. entro il termine di

centoventi g iorni dalla formazione del g iudicato di annullamento,

rispetto all’azione di annullamento. Infatti, l’azione risarcitoria – anche se

consequenziale ad una previa azione di annullamento –, secondo i


139 / 210

generali principi processuali, deve essere proposta dal sog getto titolare

della posizione g iuridica sog gettiva che si assume lesa (nella specie,

costituita dall’integ rità del diritto all’esercizio dell’impresa gestita in

forma sociale), non essendo, di reg ola, consentito di far valere in nome

proprio un diritto altrui ed esulandosi dalle ipotesi tassative di

leg ittimazione ad ag ire straordinaria che, eccezionalmente, consentano

la sostituzione processuale, pena la violazione del combinato disposto

deg li artt. 39, comma 1, Cod. proc. amm. e 81 Cod. proc. civ..

5.2.2. Del pari, correttamente è stata affermata la carenza di

leg ittimazione passiva in capo al CONI, in quanto:

- secondo l’art. 8, comma 11, d.-l. 8 lug lio 2002, n. 138 (Interventi urgenti

in materia tributaria, di privatizzazioni, di contenimento della spesa

farmaceutica e per il sostegno dell’economia anche nelle aree

svantagg iate), convertita dalla leg ge 8 ag osto 2002, n. 178, la CONI

Servizi s.p.a. è succeduta in tutti i rapporti attivi e passivi del CONI;

- essendo, per un verso, al successore ex lege opponibile il g iudicato di

annullamento formatosi nei confronti del dante causa, ed essendo, per

altro verso, la successione intervenuta prima dell’instaurazione del

presente g iudizio risarcitorio (con ricorso di primo g rado notificato il 26

ottobre 2011 ed il 2 novembre 2011), l’unico sog getto leg ittimato

passivo dell’azione risarcitoria era la CONI Servizi s.p.a., mentre il CONI

era, ormai, privo di leg ittimazione passiva.

5.3. La conferma della statuizione dichiarativa della carenza di

leg ittimazione attiva in capo all’orig inaria ricorrente costituisce rag ione

assorbente di reiezione dell’appello, con impedimento all’ing resso del

motivo d’appello sub 2.c), attinente al merito della pretesa risarcitoria.

Irrilevante è, al riguardo, la circostanza che la Servizi CONI s.p.a. abbia

formulato l’offerta transattiva di chiudere la controversia verso la

corresponsione di un importo di euro 18.000,00, elevato ad euro

25.000,00 nella memoria di costituzione di primo g rado depositata il 24


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gennaio 2012, non potendovisi ravvisare alcun riconoscimento di debito,

ma trattandosi di offerta formulata transigendi causa, che non ha

trovato esito alcuno per la mancata accettazione di controparte.

5.4. Privo di fondamento è il motivo sub 2.d), con cui è censurata

l’erronea statuizione sulle spese di causa, avendo il Tribunale

amministrativo reg ionale fatto corretta applicazione del criterio della

soccombenza.

6. Il medesimo criterio reg olatore deve informare la statuizione sulle

spese del presente g rado di g iudizio, da porre a carico dell’appellante

nella misura liquidata nella parte dispositiva.

P.Q.M.




l’impugnata sentenza; condanna l’appellante e rifondere alle parti

appellate le spese del presente g rado di g iudizio, che si liquidano

nell’importo complessivo di euro 4.000,00 (quattromile/00), oltre ag li

accessori di legge.











141 / 210


Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



142 / 210







SENTENZASENTENZA


-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Formica,

con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Greg oris, in

Roma, via C. Mirabello, 17;


Ministero della difesa, Comando generale dell’-OMISSIS- dei -OMISSIS-

, non costituiti in g iudizio nel presente grado;


della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA

PROVINCIA DI BOLZANO, n. 120/2011, resa tra le parti e

concernente: sanzione disciplinare;




Visto l’art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 30 g iugno 2003, n. 196;


Bernhard Lageder e udito, per la parte appellante, l’avvocato Scudellari

per delega dell’avvocato Formica;


143 / 210


FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epig rafe, il Tribunale reg ionale di g iustizia

amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, respingeva (a spese

compensate) il ricorso n. 92 del 2010, proposto da -OMISSIS- – -

OMISSIS- -OMISSIS- nell’-OMISSIS- dei -OMISSIS- in servizio

permanente, all’epoca dei fatti addetto al Nucleo operativo e

radiomobile del Comando Compagnia -OMISSIS- di Trento – avverso il

provvedimento del 21 gennaio 2010, con cui g li era stata irrogata la

sanzione della sospensione disciplinare dall’impieg o per mesi dodici, ai

sensi dell’art. 21 l. 31 lug lio 1954, n. 599, per avere, secondo quanto

accertato in Trento l’8 aprile 2008:

- omesso di denunciare tempestivamente all’autorità g iudiziaria il

rinvenimento di sostanza stupefacente del tipo hashish per un peso

complessivo di g rammi 500, avvenuto nella serata del 7 aprile 2008;

- detenuto sostanze stupefacenti del tipo eroina e hashish, unitamente

ad alcune pastig lie di lorazepam che, per varietà, quantità, modalità di

confezionamento ed altre caratteristiche dell’azione, apparivano

destinate ad uso non esclusivamente personale;

- detenuto, all’interno della caserma dei -OMISSIS- di Trento, ove

prestava servizio, due caricatori per pistola Beretta mod. 92 e vario

munizionamento per armi da guerra ed armi comuni da sparo;

- abusando della sua qualità di appartenente all’-OMISSIS- dei -

OMISSIS-, tentato di persuadere un commerciante di Trento a

consegnarg li una consistente somma di denaro con la promessa di

favorirlo nell’ambito di un’indag ine sul traffico di sostanze stupefacenti

mediante un intervento presso altro pubblico ufficiale in servizio presso

l’ufficio del g iudice per le indag ini preliminari di Trento.

In sede penale, la -OMISSIS-nda è stata definita con sentenza n. 265 del


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19 g iugno - 2 lug lio 2008 del g iudice dell’udienza preliminare presso il

Tribunale di Trento, di applicazione della pena su richiesta delle parti ex

art. 444 cod. proc. pen., con cui g li è stata irrogata la pena di anni due di

reclusione, col beneficio della sospensione condizionale, per i reati

previsti e puniti dag li artt. 361 cod. pen., 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del

1990, 61, n. 9, 81, cpv., cod. pen., 2 l. n. 895 del 1967, 697 cod. pen., 56,

317 cod. pen. e 56, 346, comma 2, cod. pen.. Tale sentenza è divenuta

irrevocabile il 5 mag g io 2009, in esito ad ordinanza della Corte di

Cassazione del 5 mag g io 2009, dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso

per cassazione presentato dall’imputato.

Il provvedimento disciplinare si basava sul centrale, testuale rilievo che

«tale condotta, g ià sanzionata penalmente, è biasimevole sotto l’aspetto

disciplinare, in quanto contraria ai principi di moralità e rettitudine che

devono improntare l’ag ire di un militare, ai doveri attinenti al

g iuramento prestato ed ai doveri di correttezza ed esemplarità propri di

un appartenente all’-OMISSIS- dei -OMISSIS-».

2. In particolare, l’adìto Tribunale reg ionale di g iustizia amministrativa,

dopo aver rilevato l’efficacia della sentenza penale irrevocabile di

condanna (ivi compresa la sentenza di patteg g iamento ex art. 444 cod.

proc. pen.) nel g iudizio disciplinare quanto all’accertamento della

sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale e all’affermazione che

l’imputato lo ha commesso (ai sensi dei novellati artt. 445 e 653 cod.

proc. pen.), respingeva le censure di natura procedimentale, ritenendo

che sia il termine di novanta g iorni per l’avvio del procedimento

disciplinare, sia quello di complessivi duecentosettanta g iorni per la sua

conclusione fossero stati osservati, avuto riguardo al dies a quo da

individuarsi al 27 mag g io 2009 – data, in cui la copia conforme della

sentenza penale, munita dell’annotazione di inammissibilità del ricorso

per cassazione e rilasciata dalla competente cancelleria il 25 mag g io 2009,

era pervenuta al Comando di appartenenza del ricorrente –, e tenuto


145 / 210

conto delle date di contestazione dell’addebito all’incolpato (10 ag osto

2009) e di conclusione del procedimento (21 gennaio 2010). Il T.r.g.a.

respingeva, altresì, per genericità e, comunque, per carenza assoluta di

prova, le censure di incompatibilità allo svolg imento delle funzioni di

ufficiale inquirente in capo al ten. Col. Giacomo Barone (che non

risultava aver svolto indag ini sui medesimi fatti og getto del g iudizio

disciplinare) e di presidente della commissione di disciplina in capo al ten.

Col. Marco Ballerini (che non risultava in posizione di subordinazione

gerarchica rispetto al primo), nonché la censura del mancato scomputo

della sospensione cautelare sofferta dal ricorrente.

3. Avverso tale sentenza interponeva appello il ricorrente soccombente,

deducendo i motivi d’impugnazione come di seguito rubricati:

a) «Violazione di leg ge sub specie art. 5, comma 4, della leg ge 97/01.

Decadenza dall’azione disciplinare per tardività dell’inizio del

procedimento disciplinare»;

b) «Violazione di leg ge sub specie art. 5, comma 4, della leg ge 97/01.

Decadenza dall’azione disciplinare per tardività della conclusione del

procedimento disciplinare»;

c) «Violazione di leg ge sub specie art. 97 della Costituzione - Principio di

buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione -

Violazione dell’art. 40 della L. 1168/1954 - incompatibilità dell’ufficiale

inquirente e di componenti della commissione di disciplina - illeg ittimità

derivata»;

d) «Violazione della leg ge 18 ottobre 1961, n. 1168, sub artt. 9, 10, 11.

Illeg ittimità del procedimento disciplinare, illeg ittimità derivata del

provvedimento impugnato, eccesso di potere, difetto di istruttoria,

travisamento dei fatti, assenza di motivazione e/o motivazione

apparente, mancato scomputo della sospensione cautelare dal servizio

dalla sanzione della sospensione disciplinare. Violazione dell’art. 10

comma 3 della leg ge 1168/1961 - Eccesso di potere.Violazione dell’art.


146 / 210

11 della leg ge 1168/1961 - Eccesso di potere. Violazione dell’art. 10 della

leg ge 1168/1961. Violazione dei principi generali in materia contenuti

nel D.P.R. 3/1957. Eccesso di potere per mancato scomputo della

sospensione cautelare».

L’appellante chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza,

l’accog limento del ricorso di primo grado.

4. Sebbene ritualmente evocata in g iudizio, l’Amministrazione appellata

ometteva di costituirsi nel presente grado.

5. Alla pubblica udienza del 26 mag g io 2015 la causa è stata trattenuta in

decisione.

6. L’appello è infondato, nei sensi di cui appresso.

6.1. Devono essere disattesi i primi due motivi d’appello sub 3.a) e 3.b),

tra di loro connessi e da esaminare cong iuntamente.

L’art. 5, comma 4, l. 27 marzo 2001, n. 97 (Norme sul rapporto tra

procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del

g iudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni

pubbliche) – in conformità a consolidato orientamento della

g iurisprudenza amministrativa, puntualmente richiamata nell’impugnata

sentenza, da ritenersi applicabile a tutto il settore del pubblico impieg o,

ivi compresi g li appartenenti alle Forze -OMISSIS-te e alla Polizia dello

Stato –, per quanto qui interessa, stabilisce che, in caso di pronuncia di

sentenza penale irrevocabile di condanna (cui ai sensi dei novellati artt.

445 e 653 cod. proc. pen., per g li effetti che qui rilevano, è equiparata la

sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti pronunciata

ex art. 444 cod. proc. pen.) «il procedimento disciplinare deve avere inizio

o, in caso di intervenuta sospensione, proseguire entro il termine di

novanta g iorni dalla comunicazione della sentenza all’amministrazione o

all’ente competente per il procedimento disciplinare» (comma 1), e che

«il procedimento disciplinare deve concludersi entro centottanta g iorni

decorrenti dal termine di inizio o di proseguimento, fermo quanto


147 / 210

disposto dall’articolo 653 del codice di procedura penale>.

Orbene, il T.r.g.a. ha correttamente individuato il dies a quo per l’avvio

del procedimento disciplinare alla data della comunicazione integ rale

della sentenza penale irrevocabile all’Amministrazione procedente.

Infatti, secondo consolidato orientamento di questo Consig lio di Stato,

da cui non v’è rag ione di discostarsi, il termine di novanta g iorni per

l’instaurazione o la riattivazione del procedimento disciplinare, previsto

dalla citata disposizione leg islativa, decorre dalla comunicazione della

sentenza irrevocabile di condanna all’Amministrazione datrice di lavoro,

rispondendo tale soluzione alla duplice esigenza di non procrastinare

eccessivamente il potere disciplinare dell’Amministrazione, così

tutelando il diritto del dipendente, e, al contempo, di evitare che il

termine decorra anteriormente al passag g io in g iudicato della sentenza

ed all’avvenuta conoscenza, da parte dell’amministrazione medesima,

dell’irrevocabilità della condanna del proprio dipendente, onde impedire

che il termine decorra in un periodo, nel quale la predetta

Amministrazione sia og gettivamente impossibilitata ad esercitare ogni

valutazione in ordine alla instaurazione, ovvero alla riattivazione, della

procedura disciplinare (v., per tutte, Cons. St., Sez. III, 27 ag osto 2014,

n. 4350, ed ivi altri richiami g iurisprudenziali).

In tale contesto, si deve escludere che, ai fini della identificazione del

termine iniziale, assumano rilievo la comunicazione della sentenza penale

non irrevocabile alle parti e ai loro difensori, costituente attività interna

al processo penale funzionale all’impugnazione del provvedimento

g iudiziale, o la mera conoscenza di fatto della sentenza di condanna non

munito di formale attestazione di irrevocabilità dalla competente

cancelleria del g iudice penale.

Invero, divenendo la sentenza irrevocabile soltanto in mancanza di

proposizione d’impugnazione, non potrebbe pretendersi che

l’Amministrazione proceda disciplinarmente in base alla comunicazione o


148 / 210

alla conoscenza di fatto di pronuncia non ancora irrevocabile, atteso che

si tratterebbe di atto disciplinare evidentemente viziato, anche in

preg iudizio del dipendente, in quanto, appunto, emesso in assenza di

irrevocabilità, ossia sulla base di una condanna non ancora definitiva;

restando d’altra parte in facoltà del dipendente condannato di informare

il datore di lavoro della situazione di irrevocabilità, in virtù di un proprio

interesse, da identificare nella necessità di fare decorrere il termine e di

non procrastinare sine die il potere disciplinare di parte datoriale,

oltreché secondo un dovere di collaborazione inteso alla soddisfazione

di esigenze di buona amministrazione che devono g overnare, in ogni

circostanza, lo svolg imento del rapporto di impieg o in base al principio

stabilito dall'art. 97 Cost..

Alla stregua di tali considerazioni deve, altresì, escludersi ogni dubbio di

illeg ittimità costituzionale della disciplina di decorrenza del termine de

quo, così intesa in base alle diverse esigenze di tutela ad essa sottese, dal

momento che non sarebbe comunque consentito pretendere l’iniziativa

dell’Amministrazione senza che la situazione di irrevocabilità della

condanna penale sia comunque comunicata, eventualmente a cura dello

stesso dipendente al fine di impedire una situazione di incertezza ad esso

preg iudizievole (v., in tal senso, Cass., Sez. lav., 22 ottobre 2009, n.

22418).

I l dies a quo del termine di attivazione del procedimento disciplinare, a

seguito della pronuncia di sentenza penale di condanna del dipendente,

coincide pertanto con la comunicazione all’Amministrazione del testo

integ rale della sentenza divenuta irrevocabile, completa di motivazione,

dovendosi intendere che la sentenza stessa debba essere certificata come

irrevocabile dalla competente cancelleria del g iudice penale (v. Cons. St.,

Sez. II, 25 ottobre 2013, n. 4394; Cons. St., Sez. VI, 15 dicembre 2010, n.

8918).

Un tanto vale, ovviamente, anche per le sentenze di patteg g iamento ex


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art. 444 cod. proc. pen., attesa la loro equiparazione, per g li effetti

disciplinari, a vere e proprie sentenze di condanna (v. i sopra citati artt.

445 e 653 cod. proc. pen.), non rilevando la minore ampiezza dei motivi

d’impugnazione deducibili avverso siffatta tipolog ia di sentenze, né

essendo consentita all’Amministrazione, in sede disciplinare, in presenza

di sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti non ancora

irrevocabile per pendenza di impugnazione, delibarne in via sommaria

l ’esit o sub specie di (in)ammissibilità o di (in)fondatezza, pena la

violazione della riserva di g iurisdizione in materia penale e la sovversione

del rapporto di preg iudizialità tra processo penale e procedimento

disciplinare desumibile dall’art. 653 cod. proc. pen..

Applicando le evidenziate coordinate normative g iurisprudenziali alla

fattispecie sub iudice, deve confermarsi l’individuazione, nell’impugnata

sentenza, del dies a quo per l’avvio del procedimento disciplinare nei

confronti dell’odierno appellante alla data del 27 mag g io 2009, allorché

la copia conforme della sentenza penale, munita dell’annotazione della

declaratoria d’inammissibilità del ricorso per cassazione ad opera della

cancelleria penale (in data 25 mag g io 2009), risulta essere pervenuta al

Comando Reg ione -OMISSIS- ‘Trentino Alto-Adige’, mentre irrilevante

è la circostanza che nel fascicolo dell’istruttoria formale sia stata

rinvenuta copia conforme dell’ordinanza d’inammissibilità pronunciata

dalla Corte di Cassazione il 5 mag g io 2009, rilasciata per estratto il 7

mag g io 2009, riportando la stessa la sola parte dispositiva dell’ordinanza,

e consentendo solo un esame completo di quest’ultima, completa della

parte-motiva, un vag lio definitivo sul reg ime di stabilità deg li effetti della

sentenza penale impugnata per cassazione.

Ebbene, a fronte della notificazione della contestazione dell’addebito in

data 10 ag osto 2009 e dell’adozione del provvedimento finale in data 21

gennaio 2010 (seguita dalla sua notificazione in data 9 febbraio 2010),

risultano osservati sia il termine di novanta g iorni per l’avvio del


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procedimento disciplinare, sia il termine di duecentosettanta g iorni (90 +

180) per la sua conclusione, con la precisazione, a tale ultimo riguardo,

che anche la notificazione del provvedimento conclusivo è stata

effettuata entro il termine di leg ge, con conseguente superamento di

ogni questione attorno alla natura ricettizia, o meno, di tale atto.

6.2. Privo di preg io è il terzo motivo d’appello sub 3.c), in quanto:

- in primo luog o, l’impugnata sentenza, nel respingere le censure

relative ad asserite incompatibilità in capo all’ufficiale inquirente e,

rispettivamente, in capo al presidente della commissione di disciplina, ne

ha rilevato la genericità, e tale motivazione, autonomamente sufficiente a

sorreg gere la correlativa statuizione reiettiva, non è stata investita da

specifico motivo d’appello, con conseguente inammissibilità del motivo

d’impugnazione in esame;

- in secondo luog o, le censure dedotte dall’odierno appellante non

appaiono in g rado di scalfire la motivazione dell’appellata sentenza,

escludente le lamentate situazioni di incompatibilità, con conseguente

infondatezza del motivo d’impugnazione anche nel merito.

6.3. Infondato è, infine, il quarto motivo d’appello sub 3.d), attesa la

corretta individuazione, nell’appellata sentenza, della l. 31 lug lio 1954, n.

599, quale fonte di disciplina – applicabile ratione temporis – del

rapporto dedotto in g iudizio, relativo ad appartenente al ruolo dei

sovrintendenti dell’-OMISSIS- dei -OMISSIS- (in virtù del rinvio di cui

all’art. 34, comma 3, d.lgs. 5 ottobre 2000, n. 297, e tenuto conto del

disposto di cui all’art. 30 d.lgs. 12 mag g io 1995, n. 198), e considerata la

corretta affermazione della non scomputabilità del periodo di custodia

cautelare in carcere sofferto dall’odierno appellante dall’8 aprile 2008 al

19 g iugno 2008 in rag ione del venir meno, per tale periodo, del

sinallagma contrattuale.

Quanto, invece, allo scomputo della sospensione precauzionale inflitta

al ricorrente con decreto n. 0168/III-9/2008 dell’8 mag g io 2008 (con


151 / 210

decorrenza dall’8 aprile 2008), commutata con decreto n. 0267/III/2008

del 14 lug lio 2008 in sospensione dal servizio ai sensi dell’art. 4, comma 1,

l. n. 97 del 2001 (con decorrenza dal 19 g iugno 2008), se ne dovrà tener

conto in sede esecutiva per il periodo successivo al 19 g iugno 2008, non

essendosi l’impugnato provvedimento espresso sul punto (infatti,

secondo l’art. 20, comma 2, l. n. 599 del 1954, «quando sia inflitta al

sottufficiale la sospensione dall’impieg o di carattere disciplinare, nel

periodo di tempo di tale sospensione viene computato il periodo della

sospensione precauzionale sofferta, revocandosi l’eventuale eccedenza»).

6.4. Per le esposte rag ioni, l’appello è da respingere, con conseguente

conferma dell’impugnata sentenza, nei sensi di cui in motivazione.

7. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente

controversia, si ravvisano i presupposti di leg ge per dichiarare le spese

del presente grado di g iudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.




l’impugnata sentenza, nei sensi di cui in motivazione; dichiara le spese di

causa interamente compensate tra le parti.


Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30

g iugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte

interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità deg li altri dati

identificativi della parte appellante, manda alla Seg reteria di procedere

all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 del citato articolo di leg ge, nei

termini indicati.



Filippo Patroni Griffi, Presidente


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Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dag li avvocati Mariano Protto, Marco

Sica e Paolo Giovanni Borghi, con domicilio eletto presso lo studio del

primo, in Roma, via Eleonora Duse, 5/G;


Comune di Bressanone, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e

difeso dag li avvocati Roberto Brocco e Nicola De Nig ro, con domicilio

eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Cavour, 325;

Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Presidente in carica,

rappresentata e difesa dag li avvocati Michele Costa, Renate von

Gug genberg , Hansjörg Silbernag l e Alfredo Pischedda, con domicilio

eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Bassano del Grappa, 24;


della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA

PROVINCIA DI BOLZANO, n. 176/2010, resa tra le parti e

concernente: autorizzazione alla realizzazione di una stazione radio-base

per la telefonia mobile nel Comune di Bressanone;


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Visti g li atti di costituzione in g iudizio delle Amministrazioni appellate;




Bernhard Lageder e uditi, per le parti, g li avvocati Protto, Brocco e

Graziani, quest’ultimo per delega dell’avvocato Costa;


FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epig rafe, il Tribunale reg ionale di g iustizia

amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano ha dichiarato in parte

improcedibile e per il resto respinto il ricorso n. 62 del 2008, proposto

dalla società Vodafone Omnitel N.V. avverso il provvedimento di

dinieg o del Comune di Bressanone n. 51522 del 30 novembre 2007,

notificato il 14 dicembre 2007, relativo al progetto per la realizzazione di

una stazione radio-base per telefonia mobile [«progetto radioelettrico

dell’impianto trasmittente - Via Plose (2BZ 3408 Bressanone Marconi) -

2005/260/0»], nonché avverso ogni altro atto connesso e conseguente,

ivi compresi i presupposti atti pianificatori comunali e provinciali. Il

ricorso era, altresì, volto all’accertamento della formazione per silentium

del titolo abilitativo alla installazione dell’impianto, in diretta

applicazione della normativa nazionale (art. 87 d.lgs. n.259 del 2003) e

della presupposta normativa comunitaria, e/o ai sensi dell’art. 69 l. prov.

n. 13 del 1997.

L’impugnato provvedimento di dinieg o era stato adottato in sede di

riesercizio del potere autorizzatorio sull’istanza presentata dalla

Vodafone Omnitel N.V. in data 28 lug lio 2005 (alla Provincia) e

rispettivamente 1° ag osto 2005 (al Comune), in esito all’annullamento

g iudiziale di un primo atto di dinieg o del 12 g iugno 2006 – per


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violazione del contraddittorio procedimentale e per difetto di

motivazione –, pronunciato dallo stesso T.r.g.a. con sentenza n. 197 del

26 magg io 2007, resa inter partes e passata in g iudicato.

2. In particolare, l’adìto T.r.g.a. con la qui appellata sentenza ha

dichiarato improcedibile il ricorso, nella parte in cui era stato proposto

avverso il Piano provinciale di settore delle infrastrutture di

comunicazione approvato con deliberazioni della Giunta provinciale n.

4787 del 22 dicembre 2003 e n. 4147 del 7 novembre 2005, per

sopravvenuta carenza d’interesse in seguito alla revoca del Piano

intervenuta con deliberazione n. 993 del 6 aprile 2009, mentre, per il

resto, lo ha ritenuto infondato nel merito.

3. Avverso tale sentenza ha interposto appello l’orig inaria ricorrente,

sostanzialmente riproponendo i motivi di primo g rado, seppur adattati

all’impianto motivazionale dell’impugnata sentenza, chiedendo, in sua

riforma, l’accog limento del ricorso di prima istanza.

4. Si costituivano in g iudizio le Amministrazioni appellate (Comune di

Bressanone e Provincia autonoma di Bolzano), contestando la

fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

5. Il Comune di Bressanone, nella memoria del 21 aprile 2015, eccepiva la

sopravvenuta improcedibilità dell’appello, in quanto la società appellante

in data 16 g iugno 2014 aveva presentato istanza di autorizzazione

all’installazione dell’impianto denominato «2BZ U3408 Bressanone

Marconi» – ossia, dello stesso impianto og getto di causa – non più in via

Plose 2, bensì nel nuovo sito in via San Giuseppe 15, evidentemente

considerato equivalente sotto il profilo tecnico; né la società, nel

prog ramma di sviluppo della rete Vodafone Omnitel N.V. nel Comune

di Bressanone per l’anno 2013, aveva previsto alcuna infrastruttura di

comunicazione in via Plose, con conseguente sopravvenuta carenza

d’interesse alla coltivazione del presente ricorso.

La società appellante, nella memoria del 30 aprile 2015, si opponeva alla


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declaratoria d’improcedibilità, negando la natura sostitutiva della nuova

istanza, comunque nelle more respinta dall’Amministrazione comunale,

ed eccependo l’irrilevanza del mancato inserimento dell’impianto nel

prog ramma annuale deg li impianti da autorizzare, attesa, per un verso, la

formazione del silenzio-assenso sull’istanza og getto di causa con

conseguente superamento dell’obblig o d’inserimento nel prog ramma

annuale, e considerato, per altro verso, che lo stesso obblig o di

prog rammazione annuale della rete aveva formato og getto di specifica

censura nel ricorso di primo g rado, attraverso l’impugnazione della

correlativa previsione regolamentare.


decisione.

7. L’appello va dichiarato improcedibile, dovendosi ritenere cessato

l’interesse dell’appellante ad ottenere una decisione sul merito della

causa, riguardante la leg ittimità del provvedimento comunale di dinieg o

all’installazione della stazione radio-base per telefonia mobile «2BZ 3408

Bressanone Marconi» in Bressanone alla via Plose 2.

Infatti, la presentazione, in corso di causa (precisamente, in data 16

g iugno 2014), di nuova istanza di autorizzazione, con diversa

localizzazione – evidentemente valutata equivalente sotto il profilo

tecnico –, relativa ad uno stesso, identico impianto (individuato dal

codice «3408» e denominato «Bressanone Marconi»), senza che tale

istanza fosse condizionata all’esito del presente g iudizio (v. doc. da 1 a 4

prodotti dal Comune con la nota di deposito del 10 marzo 2015), non

può che essere qualificata come condotta incompatibile con la

persistenza dell’interesse sostanziale a tener ferma la precedente

localizzazione, comportante, sul piano processuale, la cessazione

dell’interesse concreto ed attuale alla coltivazione del ricorso relativo al

sito di via Plose 2 (presso un immobile sottoposto a tutela deg li insiemi ai

sensi dell’art. 25 l. urb. prov.), ormai sostituito da quello nuovo indicato


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in via San Giuseppe 15.

La qualificazione della nuova istanza come sostitutiva di quella

precedente og getto del presente g iudizio s’impone, per un verso, in

forza del principio log ico di non contraddizione, ostativo alla

coesistenza di due autorizzazioni aventi ad og getto un medesimo

impianto con localizzazioni tra di loro diverse (con la precisazione, che

l’individuazione del luog o di ubicazione dell’impianto costituisce

elemento essenziale della fattispecie autorizzatoria, essendo i criteri di

valutazione, di natura ambientale ed urbanistica, intrinsecamente

collegati alle caratteristiche del sito e dell’area di ubicazione), e, per altro

verso, alla luce delle risultanze documentali da cui emerge che, nella

prog rammazione annuale di Vodafone Omnitel N.V. per l’anno 2013

relativa al territorio comunale di Bressanone, quale unico sito

dell’impianto in og getto risulta indicata la nuova allocazione in via

Giuseppe 15. Si precisa, al riguardo, che tale circostanza viene qui in

rilievo su un mero piano probatorio, come elemento indiziario g rave e

preciso da cui inferire la natura sostitutiva della nuova localizzazione

indicata nell’istanza del 16 g iugno 2014, mentre irrilevante, nel presente

contesto discorsivo, è la questione di diritto circa l’obbligatorietà, o

meno, della presentazione del prog ramma annuale – peraltro

contenente clausola di riserva in relazione al contenzioso pendente –, sia

sotto il profilo dell’asserita illeg ittimità delle correlative previsioni del

reg olamento in materia di infrastrutture di telecomunicazione

(approvato con delibera del Consig lio comunale n. 128 del 13 dicembre

2007), sia sotto il profilo dell’asserita formazione del silenzio-assenso

(questione, quest’ultima, peraltro ormai preclusa dal g iudicato formatosi

sul punto con la sentenza n. 197/2007 del T.r.ga. che, in relazione

all’istanza del 28 lug lio - 1° ag osto 2005, e, quindi, in relazione allo stesso

procedimento og getto del presente g iudizio, ha espressamente escluso

la formazione del silenzio-assenso, respingendo la relativa domanda di


158 / 210

accertamento; v. punto 2. della parte-motiva della citata sentenza).

Né alla declaratoria d’improcedibilità osta il sopravvenuto dinieg o

espresso dal Comune di Bressanone sulla nuova istanza, essendo avverso

tale provvedimento esperibili g li ordinari mezzi di tutela g iurisdizionale.

La declaratoria d’improcedibilità impedisce l’ing resso delle questioni di

merito, talché nulla è dato statuire al riguardo.

8. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente

controversia, si ravvisano i presupposti di leg ge per dichiarare le spese

del presente grado di g iudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.



(ricorso n. 8624 del 2010), lo dichiara improcedibile per sopravvenuta

carenza di interesse; dichiara le spese del presente g rado di g iudizio

interamente compensate tra le parti.




Filippo Patroni Griffi, Presidente







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Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


Marcello D'Armento, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Lo

Polito, con domicilio eletto presso Lucia Lutrario in Roma, Via Salaria,

n.320;


Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, Ufficio

Scolastico Reg ionale per la Basilicata, rappresentati e difesi per leg ge

dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei

Portoghesi, n.12;


Letizia Leone, Giuseppina Benedetto;


della sentenza n.235 del T.A.R. BASILICATA (Sezione Prima) del 3

magg io 2010, resa tra le parti;


Visti g li atti di costituzione in g iudizio de Ministero dell'Istruzione,

dell'Universita' e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Reg ionale per la

Basilicata;


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Relatore, nell'udienza pubblica del g iorno 16 g iugno 2015, il Cons. Carlo

Mosca e uditi per le parti l’avvocato Lo Polito e l’avvocato dello Stato

Nicoli;


FATTO

1. Dalla documentazione acquisita ag li atti, risulta che l'attuale appellante

e orig inario ricorrente, incluso nelle g raduatorie ad esaurimento per la

provincia di Matera per l'insegnamento di educazione tecnica- classe

A033, si rivolgeva al TAR Basilicata per l'annullamento del decreto n.465

del 21 lug lio 2008 adottato dall'Ufficio scolastico reg ionale per la

Basilicata, con cui si determinavano e ripartivano i posti disponibili per le

assunzioni con rapporto di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole di

istruzione secondaria superiore di primo g rado per sing ola provincia e

classe di concorso, nella parte in cui assegnava, per l'anno scolastico

2008- 2009, alla citata classe di concorso A033, per la provincia di Matera,

due posti su una disponibilità di tre ag li inclusi nella g raduatoria ad

esaurimento.

Il ricorrente richiedeva, conseguentemente, la declaratoria del suo

diritto ad essere individuato quale destinatario di nomina in ruolo, con

assunzione a tempo indeterminato, dal 1 settembre 2008, su uno dei

posti disponibili per l'insegnamento della materia educazione tecnica

nella scuola di istruzione secondaria di primo g rado per la provincia di

Matera.

2. Il primo g iudice respingeva il ricorso, evidenziando che:

a. non può trovare applicazione, nella specie,l'invocata clausola di cui al

punto A.17 dell'allegato A delle istruzioni operative contenute nella

nota ministeriale, in data 11 lug lio 2008, relativa al decreto ministeriale


162 / 210

n . 6 1 del 10 lug lio 2008 di disciplina delle assunzioni a tempo

indeterminato per l'anno scolastico 2008-2009. Ciò in quanto la

disposizione riguarda l'ipotesi di posti attribuiti per l'anno scolastico

precedente a g raduatorie risultate, all'atto dell'assegnazione, esaurite o

prive di aspiranti inseriti a pieno titolo, ma includenti aspiranti inseriti

con riserva perché in attesa di conseguimento dell'abilitazione

all'insegnamento. In questa ipotesi, ove i posti fossero stati redistribuiti

in favore di altre g raduatorie non esaurite, nè prive di aspiranti inseriti a

pieno titolo, la nota ministeriale sottolineava l'esigenza, per l'anno

scolastico 2008-2009, del recupero di detti posti a favore delle

g raduatorie penalizzate, purchè' vi fosse la disponibilità. La g raduatoria

ad esaurimento della classe A033, però, non si trovava nella situazione

prevista delle g raduatorie esaurite o prive di aspiranti inseriti a pieno

titolo, ma di quelle includenti solo docenti inseriti con riserva;

b. conseguentemente, non rientrando la g raduatoria in esame tra quelle

penalizzate cui faceva riferimento la nota ministeriale, circostanza

peraltro non contestata dal ricorrente, e in assenza quindi del verificarsi

del presupposto leg ittimante, l' Ufficio scolastico reg ionale non aveva

proceduto ad applicare il meccanismo correttivo del recupero previsto

dalla citata nota ministeriale;

c. comunque, proprio con l'atto impugnato, lo stesso Ufficio reg ionale

assegnava, ai sensi dell’articolo 2, comma 4 del decreto ministeriale n.61

del 10 lug lio 2008, le eccedenze reg istrate per la provincia di Matera a

varie classi che presentavano disponibilità di posti e aspiranti in

g raduatoria, fra cui la classe A033 alla quale veniva assegnato un posto in

più, oltre quello g ià stabilito. Con l'atto impugnato, si è stabilito così,

leg ittimamente, di determinare per l'anno scolastico 2008-2009 due posti

disponibili per le assunzioni a tempo indeterminato nelle scuole medie di

primo grado per la classe A033.

3. Con l'appello in epig rafe, con un unico e articolato motivo, è stato


163 / 210

lamentato che:

a. il primo g iudice ha errato nell'interpretare il decreto impugnato,

attribuendo alla richiamata clausola del punto A.17 dell'allegato A delle

istruzioni operative di cui alla citata nota ministeriale, un significato

diverso da quello proprio, dal momento che il contingente dei posti per

la provincia di Matera assegnato alla classe di concorso A033 è rimasto

invariato rispetto a quello determinato nel previgente anno scolastico.

Alla data di conferimento deg li incarichi per l'anno scolastico 2007-2008,

infatti, i posti per la citata classe A033 erano quattordici, di cui dodici

erano stati assegnati e i rimanenti due destinati alle immissioni in ruolo

per l'anno successivo, essendo la g raduatoria esaurita, ma con la

presenza in essa di aspiranti inseriti con riserva. I due posti residui sono

stati così destinati alle immissioni in ruolo per l'anno scolastico 2008-2009

in favore dei due docenti che precedevano l'appellante nella g raduatoria

in cui era inserito al terzo posto. Il decreto di immissione risulta errato,

perchè con l'inizio dell'anno scolastico 2007-2008, i posti disponibili

erano diventati tre, avendo uno dei destinatari dell'assunzione rinunciato

all'incarico e mai assunto servizio;

b. i citati tre posti andavano quindi utilizzati per l'immissione in ruolo,

per l'anno scolastico 2008-2009, dei docenti che avevano, come

l'appellante, sciolto la riserva per il conseguimento dell'abilitazione;

c. tanto l'articolo 2, punto 2.1 del decreto ministeriale n.56/2007, che il

medesimo articolo del decreto ministeriale n.61/2008 prevedono che le

assunzioni in ruolo si effettuano sui posti vacanti per l'intero anno

scolastico e il posto rivendicato dall'appellante era vacante e disponibile

per le operazioni di assunzione in ruolo, essendo ben tre del resto i posti

disponibili, come confermato dalla documentazione in atti.

DIRITTO

1 . L'appello è infondato e le arg omentazioni poste a sostegno della

decisione del primo g iudice vanno condivise, essendo esaustive, chiare e


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lineari. Pur constatando la non agevole interpretazione delle molteplici

disposizioni ministeriali dovuta anche alla complessità delle situazioni

relative alle diverse posizioni dei docenti e delle classi di concorso, la

ricostruzione operata dal g iudice di primo g rado è quella più coerente

con l'intero impianto normativo esistente in materia.

La clausola di cui al punto A.17 dell'allegato A delle istruzioni operative

di cui alla nota ministeriale prot. n.11689 dell'11 lug lio 2008, avente ad

og getto il decreto ministeriale del 10 lug lio 2008 relativamente alle

assunzioni a tempo indeterminato di personale per l'anno scolastico

2008-2009, clausola invocata dall'appellante perché violata dall'Ufficio

Scolastico Reg ionale, richiama l'attenzione sul caso di posti g ià assegnati,

per l'anno scolastico 2007-2008, a g raduatorie risultate esaurite o prive di

aspiranti a pieno titolo, ma con aspiranti inseriti in attesa del

conseguimento dl titolo di specializzazione sul sostegno o

dell'abilitazione all'insegnamento. La clausola avverte, poi, che qualora i

posti in questione siano stati ridistribuiti, per tale motivo, dai direttori

reg ionali ad altre g raduatorie, occorre procedere al recupero di detti

posti a favore delle g raduatorie penalizzate purché vi sia la disponibilità' .

Non vi è dubbio, quindi, come ha osservato del resto il primo g iudice,

che l'indicazione ministeriale riguardi un'ipotesi diversa da quella

rappresentata dalla parte appellante. I posti, infatti, inizialmente

attribuiti dal Ministero all'insegnamento della classe A033 -educazione

tecnica- sono stati assegnati a docenti inclusi a pieno titolo nelle

g raduatorie ad esaurimento della citata classe, ad eccezione di un unico

docente rinunciatario.

Di conseguenza, come incisivamente sostenuto dal g iudice di primo

g rado, la g raduatoria ad esaurimento, relativa alla più volte citata classe

A033, non era, nel momento dell'assegnazione dei posti, nella situazione

di essere g raduatoria esaurita o priva di docenti inseriti a pieno titolo, ma

includenti solo docenti inseriti con riserva.


165 / 210

In effetti, quindi, la citata g raduatoria non rientrava tra quelle

penalizzate cui fa riferimento il citato punto A.17 del predetto Allegato

A delle Istruzioni operative e, in assenza del presupposto leg ittimante,

l'Ufficio Scolastico Reg ionale non ha proceduto al recupero previsto

dalle Istruzioni operative a favore solo delle g raduatorie penalizzate.

In conclusione, il decreto impugnato è' leg ittimo, la decisione del primo

giudice corretta e l'appello è da respingere.

2. In considerazione della og gettiva difficoltà interpretativa delle

disposizioni ministeriali, invero g ià segnalata dal primo g iudice, questo

Colleg io ritiene di compensare, tra le parti, le spese di g iudizio.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull'appello in epig rafe ( ricorso n. 7479

del 2010), respinge l 'appello .

Spese compensate.


Così deciso in Roma, nella camera di consig lio del g iorno 16 g iugno










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Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni

architettonici e paesag g istici per le province di Lecce Brindisi e Taranto,

in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi per leg ge

dall'Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliati in

Roma, Via dei Portoghesi, 12;


Merico Rosa Angelica;

p e r l a r if o rma d e l l a se n t e n z a d e l T.A .R . P UGLI A ,p e r l a r if o rma d e l l a se n t e n z a d e l T.A .R . P UGLI A ,

S EZI O NE S TA CCA TA DI LECCE, se z . I , n . 03166/2009,S EZI O NE S TA CCA TA DI LECCE, se z . I , n . 03166/2009,

r e sa t r a l e p ar t i, c o n c e rn e n t e an n u l l ame n t o d ir e sa t r a l e p ar t i, c o n c e rn e n t e an n u l l ame n t o d i

au t o r iz z az io n e p ae sag g ist ic a ;au t o r iz z az io n e p ae sag g ist ic a ;




Relatore nell'udienza pubblica del g iorno 9 g iugno 2015 il Cons.

Gabriella De Michele e udito per la parte appellante l’avvocato dello

Stato Paola Saulino;


168 / 210


FATTO e DIRITTO

Con sentenze del Tribunale amministrativo reg ionale per la Pug lia,

Lecce, sez. I, n. 3166/09 del 17 dicembre 2009 è stato accolto il ricorso

proposto dalla signora Rosa Angelica Merico avverso il decreto della

Soprintendenza per i beni architettonici e paesag g istici per le province

di Lecce, Brindisi e Taranto in data 29 aprile 2009, di annullamento

dell’autorizzazione paesag g istica, rilasciata il 26 marzo 2009 dal Comune

di Tricase ex art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, per la realizzazione

di un fabbricato da destinare a civile abitazione.

Nella citata sentenza si riteneva fondata la censura di erronea

valutazione, da parte della Soprintendenza, del rilevato difetto di

motivazione del provvedimento comunale, che avrebbe contenuto

viceversa “un’analisi approfondita delle caratteristiche dell’area e del

progetto”, con “prescrizioni dirette alla tutela del paesag g io”quali la

tinteg g iatura da utilizzare per i previsti “travetti in legno lamellare”, al

fine di mitigare l’impatto delle opere: un impatto, g ià in parte alleg gerito

col previsto abbassamento della recinzione in muratura e, comunque, da

rapportare ad un contesto, caratterizzato dalla presenza di “edifici

adiacenti, con sviluppo fuori terra superiore a quello ipotizzato nel

progetto”, sottoposto ad autorizzazione paesagg istica.

Non sarebbero state esaminate in modo analitico, pertanto, le rag ioni

del parere favorevole, con ulteriore inammissibile apprezzamento di

merito, nell’affermazione della medesima Soprintendenza di poter

prendere in considerazione un diverso progetto, che prevedesse “la

realizzazione dell’edificio a livello della strada di ing resso e contenuta

nella recinzione esistente”, .

In rapporto alle arg omentazioni sopra sintetizzate, nell’atto di appello in

esame (n. 6629/10, notificato il 24 g iugno 2010) il Ministero per i beni e


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le attività cultuali sottolineava come non fosse affidato all’ente statale un

“mero controllo formale dell’atto comunale”, anche nell’ambito della

disciplina transitoria, dettata per il periodo antecedente alla

predisposizione dei piani paesag g istici, di cui all’art. 143 del d.lgs. n. 42

del 2004 (in presenza dei quali è previsto il parere preventivo e

vincolante del medesimo Ministero). Nel caso di specie, il parere

comunale annullato sarebbe stato effettivamente immotivato, non

rilevandosi sostanziali differenze nel nuovo progetto, rispetto ad uno

precedente, g ià og getto di parere favorevole parimenti annullato, con

ulteriori annotazioni marg inali, che non avrebbero mostrato alcuna

considerazione per il contesto paesagg istico di riferimento.

Tenuto conto delle opposte arg omentazioni delle parti, il Colleg io

ritiene che l’appello sia meritevole di accog limento, non rilevando

l’omessa notifica dell’impugnazione al Comune, che – quale autorità

emanante l’atto autorizzatorio di base annullato dalla Soprintendenza,

favorevole all’orig inaria ricorrente – appare evocato in primo g rado di

g iudizio per meri fini tuzioristici, senza perciò che vi sia necessità di

notifica nella presente sede di appello ai sensi dell’art. 95, comma 1, Cod.

proc. amm. (e senza che in tale sede il medesimo Comune possa

considerarsi controinteressato in senso g iuridico, in quanto l’atto

autorizzativo emesso costituiva fase della procedura, normativamente

prescritta, a cui potevano corrispondere solo interessi istituzionali e non

propri dell’ente locale, che non si era del resto costituito in primo g rado

di g iudizio e la cui posizione sog gettiva non poteva considerarsi lesa

dall’intervento della Soprintendenza, ispirato a finalità di tutela del bene

paesagg istico).

Nella sentenza appellata, in effetti, si esprime l’avviso che la

Soprintendenza abbia effettuato una inammissibile valutazione di merito,

indicando – nei termini in precedenza riportati – soluzioni progettuali

per rendere l’intervento autorizzabile, sotto il profilo paesag g istico di


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competenza.

Detto assunto non appare fondato, tenuto conto del pacifico indirizzo

interpretativo, secondo cui la valutazione di leg ittimità affidata alla

medesima Soprintendenza costituisce espressione di un potere non di

controllo, ma di attiva cogestione del vincolo, funzionale all’“estrema

difesa” di quest’ultimo (Corte cost., 27 g iugno 1986, n. 151; 18 ottobre

1996, n. 341; 25 ottobre 2000, n. 437). In tale ottica, l’eventuale

intervento caducatorio può essere riferito a qualsiasi vizio di leg ittimità,

riscontrabile nel parere trasmesso dall’ente territoriale, ivi compreso

l’eccesso di potere in ogni figura sintomatica (sviamento, insufficiente

motivazione, difetto di istruttoria, illog icità manifesta: cfr. in tal senso

Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9 e successiva

g iurisprudenza consolidata).

Se tale, d’altra parte, è l’estensione della potestà amministrativa

dell’Autorità statale, deve anche ammettersi che quest’ultima possa

indicare in concreto quali profili progettuali – in potenziale contrasto

con i valori, og getto di tutela vincolistica – non siano stati

adeguatamente considerati dal Comune, con og gettiva elusione dei

valori stessi: quanto sopra, non in termini di diversa, non consentita

valutazione di natura estetica – né come configurazione di un

sostanziale vincolo di inedificabilità assoluta, ove in effetti non

sussistente – ma al fine di facilitare una spontanea riconsiderazione della

fattispecie e deg li elementi da rivalutare, per pervenire, nell’interesse

dello stesso istante, a un apprezzamento più approfondito e

compiutamente espresso.

Nella situazione in esame, l’autorizzazione paesag g istica era richiesta per

la costruzione di un fabbricato, da collocare nell’ambito dei “territori

costruiti”, ai sensi del Piano Urbanistico Territoriale P.U.T.T./Paesag g io,

in area paesisticamente vincolata ai sensi della leg ge 29 g iugno 1939, n.

1497 (Protezione delle bellezze naturali).


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Il progetto era valutato favorevolmente dal Comune di Tricase, con un

primo parere emesso in data 10 aprile 2008, per la presenza nell’area

interessata di numerose altre costruzioni, nonché per il materiale

utilizzato e per la tintegg iatura esterna.

Tale parere era stato annullato dalla Soprintendenza, con riferimento a

valori paesag g istici non considerati, tenuto conto, in particolare, della

visuale panoramica che sarebbe stata compromessa, con ravvisata

esigenza di contenimento dell’edificio “nella recinzione esistente”.

In data 26 marzo 2009 il Comune emetteva un nuovo nulla-osta, in cui si

dava atto di una modifica progettuale (sostituzione di parte della

recinzione in muratura con una ringhiera di metallo), che avrebbe

consentito di “ridurre l’impatto in termini di visuali panoramiche”, con

l’ulteriore condizione che “i travetti in legno lamellare” fossero realizzati

“utilizzando essenze di colore scuro”.

Interveniva, quindi, l’atto di annullamento di cui si discute, con cui la

Soprintendenza rilevava come l’autorizzazione paesag g istica del 26

marzo 2009 “sebbene diversamente motivata in relazione al contesto

paesagg istico, rispetto a quella precedente del 10 aprile 2008”, finisse per

comportare “la realizzazione di un fabbricato identico, per forma e

dimensione, a quello del provvedimento del 10 aprile 2008, annullato

con decreto soprintendentizio n. 1127 bap del 24 g iugno 2008”. Veniva

altresì considerato come il Comune non avesse effettuato una reale

rimeditazione, circa l’inserimento del medesimo fabbricato non solo nel

contesto edificatorio circostante, ma in un quadro di valori paesag g istici

da preservare, senza alcuna precisazione circa “g li accertamenti istruttori

eseguiti”, in modo tale da rendere comprensibile “l’iter log ico”, seguito

per il rilascio dell’autorizzazione.

Le rag ioni esposte dalla Soprintendenza risultano chiaramente

comprensibili in base alla documentazione fotog rafica e progettuale

prodotta, da cui emerg ono i resti di un terrazzamento naturale, su cui la


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nuova costruzione andrebbe ulteriormente ad incidere, con impatto che

potrebbe essere in qualche misura ridotto, contenendo l’edificio “nella

recinzione esistente”.

Posto dunque che, come in precedenza illustrato, una valutazione

concreta dei parametri progettuali, nei termini del sindacato sull’eccesso

di potere dell’autorizzazione di base, non era preclusa alla

Soprintendenza in rag ione dell’immanente esigenza – insita nella

necessaria compatibilità dell’intervento con i valori paesag g istici propri

del contesto vincolato – di minimizzare l’incidenza dell’intervento sul

paesag g io, si deve riconoscere che, in rapporto alle indicazioni

contenute nell’atto di annullamento soprintendentizio del 24 g iugno

2008, nessuna considerazione risulta esposta nel successivo atto di

autorizzazione comunale in data 26 marzo 2009, la cui motivazione

(riferita a modifiche del tutto marg inali, quali un abbassamento della

recinzione, o parziali modalità di tinteg g iatura) è quindi carente, in

rapporto allo specifico apprezzamento che l’Autorità comunale era stata

chiamata ad effettuare, per finalità di mig liore coordinamento fra

Amministrazioni pubbliche investite di delicati compiti di tutela del

paesagg io.

Per le rag ioni esposte, in conclusione, il Colleg io ritiene che l’appello

debba essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo e fatti

salvi g li ulteriori provvedimenti delle citate Amministrazioni; quanto alle

spese g iudiziali, tuttavia, il Colleg io stesso ne ritiene equa la

compensazione, tenuto conto delle peculiarità della vicenda

controversa.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando, accog lie il ricorso in appello indicato in

epig rafe e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il

ricorso proposto in primo grado.


173 / 210

Compensa le spese g iudiziali.


Così deciso in Roma nella camera di consig lio del g iorno 9 g iugno 2015









Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


Anna Maria Santini, rappresentata e difesa dag li avvocati Gaspare Salerno

e Giorg io Allocca, con domicilio eletto presso Gaspare Salerno in Roma,

Via G. Nicotera, n.29;


Istituto Nazionale Previdenza Sociale (Inps), rappresentato e difeso

dag li avvocati Massimiliano Morelli e Elisabetta Lanzetta, con domicilio

eletto presso Inps -Ufficio Legale in Roma, Via della Frezza, n.17;


della sentenza n. del T.A.R. LAZIO – ROMA (Sezione Terza Ter) del 19

gennaio 2010, resa tra le parti;


Visto l'atto di costituzione in g iudizio dell’ Istituto Nazionale

Previdenza Sociale (Inps);




Mosca e uditi per le parti l’avvocato Allocca;


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FATTO

1. La signora Anna Maria Santini riferisce di essere stata dipendente

dell'INPS e di essere stata collocata in quiescenza prima del 1996,

g odendo di un trattamento pensionistico integ rativo erogato dal Fondo

interno deg li ex dipendenti. La stessa si è rivolta al TAR Lazio poichè nel

tempo il predetto trattamento non è stato adeguato alla stregua deg li

aumenti corrisposti, a titolo di indennità di funzione di cui al contratto

collettivo decentrato per il 1996, ai dipendenti ancora in servizio. Ha

chiesto, quindi, al primo g iudice l'annullamento della delibera Inps n.

1031/96, nella parte in cui non prevede analog o diritto per g li ex

dipendenti pensionati e per il riconoscimento del diritto alla

riliquidazione della predetta pensione integ rativa, come stabilito

dall'articolo 33 del Reg olamento interno di previdenza dell'INPS,

essendo stato violato l'articolo 15 della leg ge n.88/1989, riliquidazione

comprensiva di interessi e di rivalutazione.

2. Il TAR Lazio, con la sentenza impugnata, ha dichiarato il ricorso

inammissibile, per difetto di g iurisdizione, ritenendo che il g iudice

competente, nella controversia di specie, sia il g iudice contabile della

Corte dei Conti, ai sensi dell'articolo 62 del Reg io Decreto n.1214/1934.

3. Con l'appello in epigrafe, l'orig inaria ricorrente ha chiesto di dichiarare

la g iurisdizione del g iudice amministrativo e, per l'effetto, di riconoscerle

il diritto alla riliquidazione del trattamento integ rativo di pensione a far

data dal 1 gennaio 1996, includendo nella retribuzione pensionabile

l'indennità' di funzione, cosi' come prevista dalla delibera dell'INPS

n.1031/96. Ciò' evidenziando: a. all'epoca dei fatti, era lo Stato a gestire il

trattamento pensionistico dei propri dipendenti civili e militari, nonché'

dei dipendenti delle Amministrazioni autonome ed Enti locali e il

relativo contenzioso ricadeva sotto la g iurisdizione della Corte dei Conti.


176 / 210

Per g li altri dipendenti pubblici, esistevano, però, apposite strutture

previdenziali come per l'INPS e l'INAIL, con specifici reg olamenti

interni e il contenzioso era affidato al g iudice amministrativo;

b. la ripartizione predetta e' stata più volte riconosciuta dalla

g iurisprudenza amministrativa nelle controversie riguardanti i trattamenti

pensionistici del personale deg li enti di diritto pubblico come l'INPS;

c. solo con il T.U. sul pubblico impieg o di cui al decreto leg islativo

n.265/2001, il contenzioso è stato devoluto al g iudice ordinario in

funzione di g iudice del lavoro;

d. di aver diritto alla riliquidazione del trattamento di pensione

integ rativa, come avvenuto per i colleghi in servizio, secondo quanto

disposto dalla citata delibera Inps n.1031/96, nel rispetto del richiamato

articolo 33 del Regolamento del Fondo INPS.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Colleg io il ricorso in appello proposto dalla

signora Santini, g ià orig inaria ricorrente in primo g rado, avverso la

sentenza del TAR Lazio con cui è stato dichiarato inammissibile, per

difetto di g iurisdizione del g iudice amministrativo, il ricorso proposto

avverso la delibera dell'Inps n.1031/96, nella parte in cui non prevede

l'adeguamento del trattamento pensionistico integ rativo anche per g li

ex dipendenti pensionati. L'appellante chiede di dichiarare, diversamente

da quanto statuito dal g iudice di prime cure la g iurisdizione del g iudice

amministrativo

2. L'appello deve essere accolto, ritenendo sussistente la g iurisdizione

del g iudice amministrativo. Al riguardo, si osserva che la tesi della parte

appellante trova conforto nella sentenza delle Sezioni Unite Civili della

Corte di Cassazione del 3 g iugno 2002, n.7981, dal cui orientamento

questo Colleg io non intende discostarsi. In quella sede, è stato, infatti,

affermato che le controversie promosse dag li ex dipendenti in

quiescenza nei confronti deg li enti pubblici eroganti un trattamento


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integ rativo in ag g iunta alla pensione, come avviene per i dipendenti

dell'INPS e dell'INAIL, controversie aventi ad og getto la riliquidazione

del trattamento integ rativo con l'inclusione di competenze retributive

non conteg g iate, sono devolute alla g iurisdizione del g iudice

amministrativo, se sorte in un periodo antecedente al 1998, essendo le

stesse relative a prestazioni che, in quanto corrisposte da un fondo

costituito dal medesimo ente pubblico datore di lavoro per mezzo

dell'accantonamento di una parte della retribuzione e alimentato anche

da contributi dei dipendenti, ineriscono strettamente al preg resso

rapporto di pubblico impieg o, con la conseguenza che non sussiste la

g iurisdizione della Corte dei Conti, non essendo in discussione un

rapporto previdenziale diverso da quello di lavoro.

4. Per le rag ioni esposte, in considerazione che la parte appellante g ode,

dall’anno 1996, del trattamento pensionistico integ rativo erogato dal

Fondo interno Inps e che allo stesso anno risale l'orig ine della

controversia in questione, l’appello in epig rafe deve essere accolto e, per

l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarata la

g iurisdizione del g iudice amministrativo con remissione deg li atti al TAR

Lazio, ai sensi dell'articolo 105, comma 1 del codice del processo

amministrativo.

5. Il Colleg io ritiene, altresì, che in rag ione della peculiarità della

vicenda, sussistano g iusti motivi per disporre la compensazione tra le

parti delle spese di g iudizio.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull'appello in epig rafe (ricorso n.6159 del

2010), lo accog lie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata,

dichiara la g iurisdizione del g iudice amministrativo con remissione deg li

atti al TAR Lazio, ai sensi dell'articolo 105, comma 1 del codice del

processo amministrativo.


178 / 210



Così deciso in Roma, nella camera di consig lio del g iorno 14 lug lio 2015,









Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni

architettonici e per il paesag g io delle Province di Brescia, Cremona e

Mantova, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso

dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per leg ge, in Roma,

via dei Portoghesi, 12;


Meilhaus Philipp, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorg io Allocca,

con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via G.

Nicotera, 29;


Comune di Tremosine, non costituito in g iudizio nel presente grado;


della sentenza del Tribunale amministrativo reg ionale per la Lombardia,

Sezione staccata di Brescia, Sezione I, n. 9/2010, resa tra le parti e

concernente: costruzione complesso residenziale, annullamento

autorizzazione paesistica;



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Visto l’atto di costituzione in g iudizio della parte appellata;




Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Stig liano

Messuti e l’avvocato Allocca;


FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epig rafe, il Tribunale amministrativo reg ionale per

la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, accog lieva il ricorso n. 916 del

2007, proposto da Meilhaus Philipp avverso il decreto del

Soprintendente per i beni architettonici e per il paesagg io delle Province

di Brescia, Cremona e Mantova n. 75 del 28 mag g io 2007, con il quale ai

sensi dell’art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004 era stata annullata

l’autorizzazione paesistica n. 13/07 del 22 marzo 2007, rilasciata dal

Comune di Tremosine per la costruzione di un complesso residenziale a

due piani e cinque unità abitative indipendenti per mc 480 su un lotto di

proprietà del ricorrente (mappali 1986-1987-1988) sito nel Comune di

Tremosine in località Mezzema, ad un’altitudine di ca. 650 m s.l.m., in

zona C1.19 (zona residenziale di nuova espansione a volumetria definita,

con limite massimo di mc 500), in area sottoposta a vincolo paesag g istico

con d.m. 22 ottobre 1958 (pubblicato sulla G.U. n. 268 del 7 novembre

1958 e recante «Dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona

costiera del lag o di Garda, sita nell’ambito dei comuni di Tignale,

Tremosine e Limone sul Garda») ed ai sensi dell’art. 142, comma 1, lett.

f), d.lgs. n. 42 del 2004 (inserimento nel perimetro del Parco reg ionale

Alto Garda Bresciano).

In particolare, l’adìto Tribunale amministrativo reg ionale provvedeva

come segue:


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(i) respingeva il primo motivo di ricorso – con cui era stata dedotta la

violazione deg li artt. 146 e 159 d.lgs. n. 42 del 2004 per superamento del

termine di sessanta g iorni non solo per adottare il decreto di

annullamento, ma anche per comunicarlo al destinatario –, rilevando che

alla fattispecie dedotta in g iudizio trovava applicazione l’art. 159, comma

3, d.lgs. n. 42 del 2004, da interpretare nel senso che l’ivi previsto termine

di sessanta g iorni si riferiva all’adozione, e non anche alla comunicazione,

del decreto sovrintendentizio, e che, nel caso di specie, il termine

doveva ritenersi osservato con l’adozione del decreto di annullamento in

data 28 mag g io 2007, a fronte della pratica pervenuta dal Comune il 29

marzo 2007, nonché ag g iungendo che, ad ogni modo, la

Soprintendenza aveva anche esercitato il potere di integ razione

documentale, con conseguente proroga del termine di ulteriori trenta

g iorni;

(ii) accog lieva, invece, il secondo motivo di ricorso – con il quale era

stato dedotto il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti sia

con riguardo alla documentazione depositata dal ricorrente, sia con

riguardo all’impatto paesagg istico –, ritenendo che:

- non risultavano le lacune documentali rilevate dalla Soprintendenza

per la ritenuta incompletezza della relazione paesagg istica;

- non erano condivisibili le censure della Soprintendenza incentrate sulla

sottovalutazione delle modifiche morfolog iche e della visibilità dei

fabbricati, poiché, per un verso, alla luce delle risultanze istruttorie la

possibilità di un disturbo dalla presenza del fabbricato dalla vista dal lag o

doveva ritenersi notevolmente ridotta e, per altro verso, in relazione alla

vista verso il lag o «si può ritenere che l’inserimento dei fabbricati non

determini un particolare disturbo, in quanto la lunghezza del complesso

edilizio (26 metri) occlude solo una piccola parte dei punti panoramici

del versante» (v. così, testualmente, l’appellata sentenza);

- né erano ravvisabili l’insufficiente istruttoria e la mancata


182 / 210

predisposizione di opere di mitigazione visiva ed ambientale, poste in

rilievo nell’impugnato atto soprintendentizio;

- quanto al rischio di interferenza dei fabbricati con due speroni rocciosi,

tra i quali si incuneava il progettato complesso edilizio, l’esecuzione

dell’opera era subordinata al mantenimento delle rocce nello stato

attuale, sicché il problema della relativa salvaguardia si sarebbe spostato

dal piano progettuale a quello esecutivo;

(iii) annullava dunque l’impugnato atto soprintendentizio, a spese

integralmente compensate tra le parti.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’Amministrazione statale

soccombente in primo g rado, assumendo la leg ittimità dell’atto

soprintendentizio di annullamento dell’autorizzazione paesag g istica

comunale e del relativo impianto motivazionale, e deducendo

l’inammissibilità di una motivazione g iudiziale postuma sostitutiva

dell’onere motivazionale incombente all’Amministrazione attiva.

L’appellante Ministero chiedeva, pertanto, in riforma dell’impugnata

sentenza, la reiezione del ricorso di primo grado.

3. Si costituiva in g iudizio l’appellato Meilhaus Philipp, contestando la

fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.


decisione.

5. Premesso che la statuizione sub 1.(i), sfavorevole all’odierno appellato,

sul punto soccombente, non risulta impugnata con appello incidentale

ed è, ormai, coperta da g iudicato endoprocessuale, con la conseguenza

che ogni relativa questione esula dai limiti og gettivi del devolutum, si

osserva nel merito che l’appello è fondato.

Occorre premettere che l’impugnato decreto soprintendentizio si fonda

su una pluralità di motivazioni, di cui ciascuna idonea a sorreg gere

autonomamente la parte dispositiva del decreto, con la conseguenza che

il venir meno di una delle rag ioni g iustificatrici poste a base del


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provvedimento non ne determina l’illeg ittimità, se un’altra

g iustificazione, di persistente validità ed efficacia, sia in via autonoma

idonea a sorreggerlo.

La Soprintendenza, con l’impugnato decreto, ha censurato la

motivazione del provvedimento autorizzatorio comunale del 22 marzo

2007 – che in parte qua, in modo alquanto generico, testualmente recita:

«Accertata: La compatibilità rispetto ai valori paesag g istici riconosciuti

dal vincolo; La cong ruità con i criteri di gestione dell’immobile e

dell’area; La coerenza con g li elementi di qualità paesag g istica» –,

adducendo, tra l’altro, a suffrag io del disposto annullamento le seguenti

testuali considerazioni:

- «che la motivazione del provvedimento autorizzatorio è impropria,

superficiale la valutazione e viziata da travisamento deg li scopi (non è

cong rua rispetto ag li obiettivi che il D.M. di tutela paesag g istica si

prefigge) »;

- «che l’istruttoria è carente perché, pur avendo preso atto dell’esistenza

del vincolo paesistico, non è stata condotta l’analisi dei livelli di tutela

operanti nel contesto paesag g istico e nell’area di intervento in og getto,

considerando che è necessario valutare le interrelazioni tra le

trasformazioni in progetto e g li elementi che i vincoli paesag g istici e

storici intendono preservare»;

- «che l’istruttoria è carente perché è stato accettato quanto hanno

dichiarato g li esperti ambientali, vale a dire che “non si interviene

assolutamente sulle due emergenze rocciose, osservate durante il

sopralluog o e ben visibili dalla frazione di Mezzema…”, affermazione

palesemente contraddittoria in quanto realizzare una costruzione tra

due rocce, quasi in aderenza alle stesse, non significa “non intervenire

assolutamente” né è da considerarsi ininfluente ai fini del mantenimento

delle emergenze rocciose»;

- «che l’istruttoria è carente perché non motiva la compatibilità del


184 / 210

progetto con g li elementi di compatibilità e di rischio e che la

realizzazione di dette opere si porrebbe in contrasto con le motivazioni

del vincolo medesimo; (…)».

Orbene, ritiene il Colleg io che le citate motivazioni, autonomamente

idonee a sorreg gere l’impugnato decreto annullatorio, si sottrag gano

alle censure di eccesso di potere per travisamento dei fatti in punto di

impatto paesag g istico, dedotte nell’ambito del secondo motivo del

ricorso di primo g rado avverso il provvedimento della Soprintendenza,

in quanto:

- per un verso, la relazione della Commissione del paesag g io (doc. 6 del

fascicolo dell’appellante) individua una serie di elementi di vulnerabilità e

di rischio correlati al progetto del nuovo complesso residenziali,

consistenti nella realizzazione di un edificio di g rosso impatto e di singoli

elementi decorativi impropri rispetto alla tradizione locale, nella

percezione invasiva, nella perdita dell’integ rità figurativa dell’ambito

tutelata per l’alterazione del quadro panoramico, nell’occlusione di viste

panoramiche dall’alto in direzione del lag o, nelle interferenze con le

emergenze rocciose laterali, nonché nelle interferenze con gallerie

scavate nella roccia ai tempi della prima guerra mondiale;

- per altro verso, le previste misure di mitigazione e prescrizioni

contenute nell’atto autorizzatorio comunale del 22 marzo 2007 (del

seguente tenore: «A valle le terre rinforzate non vengano sostituite in

alcun modo da murature fuori terra in quanto le stesse non trovano

riscontro nella naturalità del luog o; La strada di accesso, come pure la

zona a parcheg g io, vengano pavimentate con materiali compatibili con

l’ambiente») non appaiono rispondenti alle sopra rilevate problematiche

impattanti, così come le relazioni paesag g istiche del progettista

appaiono basate su affermazioni apodittiche non aderenti alle

caratteristiche concrete dell’intervento in rapporto all’assetto paesistico-

ambientale;


185 / 210

- devono pertanto, ritenersi fondate le censure di difetto d’istruttoria e

di travisamento dei fatti in punto di impatto paesag g istico, messe in

rilievo dalla Soprintendenza nell’impugnato atto annullatorio, non

superabili da inammissibili integrazioni g iudiziali postume.

Per le esposte rag ioni, di natura assorbente, in accog limento dell’appello

e in riforma dell’appellata sentenza, s’impone la reiezione del ricorso di

primo grado.

6. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del doppio

g rado di g iudizio, nella misura liquidata nella parte dispositiva, devono

essere poste a carico di parte appellata.

P.Q.M.



(ricorso n. 4302 del 2010), lo accog lie e, per l’effetto, in riforma

dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo g rado; condanna

l’appellante a rifondere all’Amministrazione appellata le spese del doppio

g rado di g iudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro

4.000,00 (quattromila/00), oltre ag li accessori di legge.











186 / 210


Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



187 / 210







SENTENZASENTENZA


Lido Park di Frank Gerolama & C. s.a.s., in persona del legale

rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato

Michele Torre, con domicilio eletto presso Valerio Cianciulli in Roma,

Via Accademia deg li Ag iati, 79;


Reg ione Autonoma della Sardegna, Assessorato Enti Locali Finanze e

Urbanistica, Direttore del Servizio Demanio e Patrimonio, in persona dei

rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dag li avvocati

Graziano Campus e Alessandra Camba, con domicilio eletto presso

l’Ufficio di rappresentanza in Roma della Reg ione Sardegna, Via Lucullo

24;

Comune di Alghero, non costituito in questo grado di g iudizio;


della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n.

2679/2009, resa tra le parti, concernente dinieg o rinnovo concessione

demaniale marittima

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;


188 / 210

Visto l’atto di costituzione in g iudizio della Reg ione Autonoma della

Sardegna;



Relatore, nell'udienza pubblica del g iorno 14 lug lio 2015, il consig liere di

Stato Giulio Castriota Scanderbeg ;

nessuno è presente per le parti;


FATTO e DIRITTO

1.La società Lido Park di Frank Gerolama & C s.a.s. impugna la sentenza

del Tribunale amministrativo della Sardegna 30 dicembre 2009 n. 2679

che ha respinto, previa estromissione dal g iudizio del Ministero delle

infrastrutture e dei trasporti, il ricorso proposto dall’odierna appellante

avverso la determinazione dirigenziale 19 febbraio 2003 del Servizio

demanio e patrimonio della Reg ione Sardegna recante il dinieg o di

rinnovo di una concessione demaniale marittima per mq 1800, a suo

tempo rilasciata in via provvisoria alla dante causa dell’odierna esponente

su un tratto di arenile in località “Cuguttu” nel Comune di Alghero.

L’appellante si duole della erroneità della g ravata sentenza e ne chiede la

riforma con ogni statuizione consequenziale anche in ordine alla

regolazione delle spese di lite.

Si è costituita in g iudizio la Reg ione Sardegna per resistere all’appello e

per chiederne la reiezione.

Le parti hanno depositato memorie conclusive in vista dell’udienza di

discussione.

All’udienza pubblica del 14 lug lio 2015 la causa è stata trattenuta per la

sentenza.

2.- L’appello è infondato e va respinto.

3.- Con i primi due motivi di appello, la società appellante torna a


189 / 210

reiterare in questo g rado la asserita violazione del g iudicato formatosi

sulla preg ressa sentenza del Tar della Sardegna n. 1422 del 1998 che, nel

pronunciare l’ annullamento di un precedente dinieg o di concessione

demaniale, avrebbe con ciò leg ittimato non soltanto il rilascio, in favore

della esponente, del primo titolo demaniale ( avvenuto a titolo

provvisorio, ai sensi dell’art. 10 reg.cod.nav., il 29 aprile 1994) ma anche il

suo rinnovo quadriennale ( og getto specifico della controversia qui in

oggetto).

Il motivo non merita favorevole scrutinio.

La prefata sentenza del Tribunale amministrativo sardo n. 1422 del 1998

ha annullato, sostanzialmente per difetto di motivazione, la nota

dell’Assessore Reg ionale deg li Enti locali finanze e urbanistica n. 368 del

3 febbraio 1997 resa nel procedimento culminato con l’adozione del

precedente dinieg o di rinnovo della concessione demaniale marittima

richiesto dalla Società Giovanile Alghero Jumping ( successivamente

trasformatasi nella società Lido Park di Beltramo Luig i & C. s.a.s., cui è

poi subentrata l’odierna appellante).

La successiva determinazione della Reg ione Sardegna n. 172/D del 19

febbraio 2003, og getto del ricorso di primo g rado, ha fatto seguito a

nuova istruttoria ed è corredata da nuova motivazione, di tal che con il

rilascio del nuovo dinieg o nei confronti dell’odierna appellante (

sog getto g iuridico peraltro distinto rispetto al destinatario del

precedente dinieg o) è da ritenere che si sia completamente esaurita

l’efficacia conformativa della precitata sentenza del 1998, in relazione alla

quale non ha pertanto rag ione di porsi la questione della pretesa

violazione del g iudicato, non avendo la stessa costituito in capo

all’odierna appellante alcun diritto ad ottenere senz’altro il rilascio del

titolo demaniale. La tesi dell’appellante, secondo cui dal predetto titolo

g iudiziale deriverebbe un suo diritto ad ottenere la rinnovazione della

concessione, non appare condivisibile sia per rag ioni di carattere


190 / 210

sostanziale ( atteso che – come detto -non è ravvisabile, in quel dictum,

la costituzione in capo all’odierna appellante di un diritto ad ottenere il

titolo demaniale, quanto piuttosto a veder riesaminata la propria

posizione di aspirante al titolo) sia di carattere formale, avuto riguardo

alla cesura procedimentale costituita dal nuovo provvedimento

amministrativo ( qui og getto d’esame) adottato dall’Amministrazione

reg ionale sarda e contenente una rivalutazione delle rag ioni integ ranti il

diniego di rinnovo del titolo.

4.- Con il terzo motivo, l’appellante si duole della carenza motivazionale

dell’atto in primo g rado impugnato, non sufficientemente valutata dai

g iudici di prime cure.

Nella prospettazione dell’appellante, i pareri negativi acquisiti dalla

amministrazione reg ionale procedente in sede di conferenza di servizi

istruttoria non avrebbero potuto assumere valenza ostativa al rilascio in

suo favore del nuovo titolo demaniale.

Anche tale censura non risulta condivisibile.

L’amministrazione reg ionale si è orientata per il dinieg o del titolo

demaniale in piena coerenza con le emergenze della prefata conferenza

di servizi istruttoria, dalla quale erano emersi i pareri negativi ( riguardo al

rilascio del titolo) espressi dall’autorità paesag g istica, dal Comune di

Alghero e dall’associazione di categoria “ Confcommercio”.

L’allegazione della società appellante secondo cui il Comune di Alghero

si trovasse in “conflitto di interessi”è apodittica in fatto ed erronea in

diritto, atteso che il preteso diritto sullo stesso bene rivendicato dal

Comune di Alghero non sarebbe certo scalfito dall’eventuale rilascio del

titolo demaniale, che avverrebbe in ogni caso per una durata temporale

limitata e con salvezza delle vicende dominicali riguardanti la spettanza

del tratto di litorale og getto di concessione ai distinti enti pubblici che

ne rivendicassero contestualmente la titolarità.

Anche le considerazioni inerenti il possibile superamento, a mezzo di


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nuovo progetto, delle criticità evidenziate dall’autorità paesag g istica

sotto il profilo del carattere preg iudizievole per il bene-paesag g io delle

opere a servizio dell’attività turistico-ricettiva, non sono tali da sminuire

la portata della motivazione addotta a sostegno del dinieg o reg ionale, se

si considera che la stessa è stata articolata (e non avrebbe potuto essere

diversamente) proprio sulla base delle scelte progettuali compiute in

concreto dalla società appellante e desumibili dalla documentazione

addotta a corredo della domanda e senza preg iudizio pro-futuro per la

presentazione da parte di quest’ultima di ulteriori domande ( corredate

da distinte opere progettuali a corredo).

5.-Con il quarto motivo, la società appellante lamenta l’erroneità della

g ravata sentenza che non avrebbe dato riscontro alla censura di primo

g rado, focalizzata sulla corretta qualificazione del rapporto inter partes,

derivante dal “rinnovo” di una concessione g ià esistente e non g ià dal

rilascio di una nuova concessione.

Anche tale motivo non è suscettibile di favorevole esame.

Il T.a.r., nella impugnata sentenza, ha ben messo in evidenza come la

concessione in titolarità della appellante fosse una concessione

provvisoria, rilasciata in via d’urgenza nell’anno 1994 ai sensi dell’art. 10

reg.cod.nav., che non avrebbe potuto leg ittimare il rilascio del titolo in

via definitiva ai sensi dell’art. 37 cod. nav.

Ora, tale considerazione, di per sé assorbente, appare pienamente

condivisibile, atteso che la posizione di concessionario demaniale

provvisorio ( e non vi è dubbio che la concessione del 1994 di cui era

titolare la società appellante avesse tale specifica connotazione) non vale

a leg ittimare alcun affidamento circa il rinnovo del titolo a reg ime. Non

induce in contrario avviso il rilievo secondo cui la concessione del 1994

era provvisoria solo in via nominale ( non contenendo indicazione di

durata), atteso che ciò che conta ( ai fini della interpretazione della

natura del titolo) è il fondamento normativo del provvedimento in


192 / 210

cong iunzione con la sua espressa qualificazione letterale: elementi questi

che depong ono nel senso del carattere provvisorio del titolo, rilasciato

appunto ai sensi dell’art. 10 reg .cod.nav..

6.- Con il motivo sub IV la società appellante lamenta l’erroneità della

scelta dell’amministrazione reg ionale, passata indenne allo scrutinio del

g iudice di primo g rado, di far luog o ad istruttoria tramite conferenza di

servizi sulla richiesta di rinnovo del titolo demaniale, rilevando la

illeg ittimità di tale modus procedendi nella pendenza di una concessione

demaniale regolarmente assentita.

La censura riflette l’erronea impostazione della vicenda g iuridica da parte

dell’appellante, che attribuisce rilevanza decisiva alla concessione

provvisoria del 1994, tanto da concludere che l’amministrazione

reg ionale avrebbe potuto omettere ogni attività istruttoria sulla richiesta

del titolo a reg ime, avendola compiutamente svolta prima del rilascio del

titolo demaniale provvisorio. Osserva il Colleg io come il rag ionamento

sotteso al testè esposto arg omento difensivo sia falsato da un erroneo

presupposto di fatto, atteso che la richiesta della nuova concessione

non potrebbe porsi su un piano di continuità log ico-funzionale con la

precedente, che aveva – come detto- una connotazione precaria ed era

volta a fronteg g iare una situazione temporanea destinata a cessare con il

rilascio del titolo di durata pluriennale. Proprio tale circostanza impone

la conclusione che l’amministrazione reg ionale avrebbe dovuto svolgere

( come in effetti ha svolto) ogni più approfondito accertamento

istruttorio proprio in occasione del rilascio del titolo a reg ime, non

avendolo potuto fare, stante l’urgenza, in sede di rilascio del titolo

provvisorio.

Sotto distinto profilo e nell’ambito del medesimo motivo, l’appellante si

duole della mancata convocazione alla conferenza di servizi indetta dalla

Reg ione Sardegna di tutti i soggetti aventi titolo a parteciparvi.

Il Colleg io osserva al proposito, a dimostrazione della inconsistenza


193 / 210

g iuridica della censura, che il dissenso manifestato dai sog getti presenti è

di per sé sufficiente a dar contenuto motivazionale all’avversato dinieg o,

anche a prescindere dalla correttezza della censura riguardo alla non

corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con tutti i

sog getti titolati a partecipare alla conferenza di servizi. E tanto, vieppiù

in considerazione del dissenso qualificato manifestato dall’autorità

preposta alla tutela dell’interesse paesag g istico, di per sé sufficiente a

g iustificare il diniego di provvedimento positivo.

7.- Quanto ai contenuti dei pareri negativi espressi dai sog getti

convocati, ribadito che quello manifestato dall’autorità paesag g istica è

sufficiente a motivare il dinieg o di concessione in considerazione del

carattere “sensibile” dell’interesse protetto, vale osservare che è ben

vero che quest’ultimo si sia concretato in un g iudizio di incompatibilità

delle opere stabilmente infisse al suolo con i valori paesag g istici

compendiati nel sito, ma è proprio tale valutazione, compiuta sulla base

delle scelte progettuali in concreto operate dalla società proponente, a

rive larsi quale causa specifica del dinieg o ( non essendo quindi

necessario, né coerente con i poteri in concreto esercitati, esigere che

l’autorità paesag g istica si esprimesse essa stessa per il dinieg o del titolo

demaniale, così anticipando il provvedimento finale che mette capo ad

altro ufficio della stessa amministrazione reg ionale). Riguardo ai

contenuti dei restanti pareri negativi, censurati sotto il profilo della

genericità, il Colleg io ritiene di poter qui prescindere dall’esame della

censura, attesa la g ià richiamata sufficienza motivazionale del dinieg o di

provvedimento a fronte del dissenso opposto dall’autorità preposta alla

tutela del paesag g io e comunque della mancanza di prove in ordine alla

inconsistenza dei motivi ostativi addotti dai sog getti partecipanti ( quali,

ad esempio, quelli inerenti la sussistenza di usi civici incompatibili con il

rilascio del titolo demaniale, evidenziati dal Comune di Alghero).

8.- Quanto ai motivi VII e VIII, g li stessi risultano inammissibili perché


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fondati su una qualificazione dell’atto in primo g rado impugnato ( in

termini di “revoca” della precedente concessione provvisoria) difforme

dalla sua natura e dal suo contenuto ( riconducibile, come più volte

rimarcato, ad un dinieg o di nuova concessione adottato all’esito di

un’istruttoria conclusasi in senso conforme al provvedimento

conclusivo).

Ciò posto, appare evidente come nessun onere aggravato di motivazione

potrebbe rag ionevolmente ricondursi ad un atto che non va considerato

quale provvedimento di secondo g rado, né sarebbe per altro verso

ravvisabile, in relazione alla determinazione conclusiva di un

procedimento attivato ad istanza di parte, alcun onere previo di

comunicazione di avvio del relativo procedimento.

9.- Con il nono motivo la società appellante lamenta la carenza di

interesse pubblico perseguito dalla amministrazione reg ionale a mezzo

del dinieg o impugnato in primo g rado, avuto riguardo alla pacifica

circostanza della insussistenza di domande in concorrenza.

Osserva il Colleg io che tale ultima evenienza non elide il potere

dell’amministrazione di provvedere sull’istanza del privato

eventualmente denegando il titolo concessorio, ove il suo rilascio si

appalesi non conforme all’interesse pubblico perseguito; in altri termini,

la carenza di domande concorrenti non rende per ciò solo <dovuto> il

rilascio del titolo demaniale quante volte, come nella specie, emergano

fondati motivi ostativi.

10.- Anche il motivo sub X, col quale si lamenta la contraddittorietà del

provvedimento di dinieg o con una parte della allegata relazione tecnica

(ove si lascia intravedere la leg ittimità di una eventuale concessione di mq

500 per finalità ludico-sportive), non appare condivisibile posto che la

leg ittimità del provvedimento di dinieg o va rapportata ai contenuti

dell’istanza, che prevedeva l’occupazione di uno spazio mag g iore di

litorale ( circa 1800 mq) e l’implementazione di opere non amovibili sulle


195 / 210

quali si è in particolare appuntato il negativo g iudizio di compatibilità

paesag g istica. Le diverse indicazioni rivenienti dalla relazione

paesag g istica potrebbero quindi al più rilevare ai fini della rimodulazione

della istanza, ma non incidono sulla leg ittimità dell’atto di dinieg o che è

coerentemente modellato sulla istanza di concessione in concreto

proposta dalla odierna società appellante.

Sotto altro riguardo, il provvedimento di dinieg o non risente delle

indicazioni rivenienti dalla pianificazione in itinere relativa alle modalità

d’uso deg li arenili demaniali, ma è autonoma ( seppur conforme) rispetto

alle scelte pianificatorie future, che ammettono nel tratto di arenile di

che trattasi lo svolg imento di attività ludico-balneari; come non si è

mancato di osservare le rag ioni del dinieg o non sono fondate su pretese

incong ruità delle scelte progettuali della società appellante con quelle di

pianificazione generale, di tal che non è ravvisabile l’ulteriore vizio

dedotto nell’ambito del motivo in esame secondo cui “ non si possono

assumere determinazioni sulla scorta di atti normativi a carattere generale

in corso di perfezionamento”

11.-Con il motivo sub XI la società appellante si duole dell’ing iusto

sacrificio arrecato dal dinieg o impugnato in primo g rado al suo diritto di

“insistenza” sul bene demaniale, per come derivante dalla precedente

concessione, per quanto provvisoria. L’appellante è consapevole che

detto diritto alla rinnovazione del titolo, sia pur codificato, all’epoca dei

fatti, nel testo dell’art. 37 cod.nav. ( e di poi espunto a seguito

dell’entrata in vig ore dell’art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009 n.

194, convertito con modificazioni dalla leg ge 26 febbraio 2010 n. 25)

fosse stato notevolmente sminuito nella sua portata applicativa dalla

g iurisprudenza amministrativa ( che aveva da subito avvertito, ben prima

del richiamato intervento normativo abrogativo, sulla necessità -

segnalata anche dalla Commissione europea nella Comunicazione del 14

aprile 2000 -che l’assegnazione dei beni demaniali avvenisse all’esito di


196 / 210

valutazioni comparative delle offerte secondo reg ole di trasparenza e

non discriminazione); nondimeno la società appellante assume che detto

sacrificio si riveli nella specie ing iustificato, stante la riferita assenza di

domande in concorrenza prodotte da altri aspiranti al bene.

Il Colleg io ha g ià evidenziato (cfr. supra, par. 9) come la carenza di

domande in concorrenza non possa costituire un diritto ad ottenere la

concessione richiesta da parte dell’unico aspirante al bene in presenza,

come nella specie, di fondati motivi ostativi: si richiama al proposito

quanto sul punto g ià dianzi osservato.

12.- Quanto allo sviamento dal potere tipico ed all’asserito

atteg g iamento ostruzionistico posto in essere dalla amministrazione

reg ionale in danno della società appellante ( vizi denunciati con il motivo

n. XII), il Colleg io osserva che tali vizi non appaiono in concreto

connotare l’azione della amministrazione, nè tampoco traspare quel

“malcelato spirito di rivalsa nei confronti del Giudice Amministrativo” in

uno al “desiderio di affermare la preminenza della P.A. nella gestione del

Demanio Turistico”. Sotto tal profilo, vale osservare che una

contrapposizione di tal fatta non sarebbe neppure in astratto

ipotizzabile, avuto riguardo ai ben distinti ambiti di azione e di influenza

affidati dalla leg ge alla pubblica amministrazione ed al g iudice

amministrativo, cui sono notoriamente estranei poteri connessi alla

gestione dei beni pubblici.

13.- Con il motivo rubricato sub XIII l’appellante ravvisa un’ inesistente

contraddittorietà tra il rilascio del titolo provvisorio ed il dinieg o del

titolo a reg ime da parte della amministrazione reg ionale. La

contraddittorietà non sussiste, per quanto fin qui detto, posto che il

rilascio del nuovo titolo quadriennale implicava una valutazione più

approfondita al cui fine è stata diretta l’istruttoria affidata allo strumento

della conferenza di servizi; la circostanza che a seguito deg li esiti negativi

dell’istruttoria non sia stato dato l’avvio del procedimento selettivo


197 / 210

funzionale alla valutazione comparativa di eventuali domande

concorrenti volte ad ottenere il medesimo bene demaniale, appare

anch’essa irrilevante, non integ rando la stessa alcun profilo di

preg iudizio per le rag ioni dell’odierna appellante.

14.-Con il motivo XIV la società appellante lamenta la mancata

valutazione dei profili connessi ai finanziamenti pubblici ricevuti da essa

esponente in vista deg li investimenti da compiere sug li spazi demaniali

og getto di concessione nonché la mancata valutazione dell’interesse

pubblico sotteso ai livelli occupazionali connessi all’esercizio dell’attività

da svolgere sul tratto di arenile in contestazione.

Il Colleg io osserva che eventuali finanziamenti pubblici ricevuti dal

concessionario demaniale attuale non possono rappresentare elementi

utili a costituire in suo favore un diritto di “insistenza” sul titolo in

scadenza. Se così non fosse sarebbe smentita nei fatti l’opzione

normativa della temporaneità dei titoli demaniali e della loro

assegnazione, alla scadenza, a chi riesca a dimostrare la più proficua

utilizzazione del bene per finalità magg iormente satisfattive dell’interesse

pubblico, all’esito di un procedimento funzionale alla valutazione

comparativa delle domande di assegnazione. Quanto ai profili

occupazionali, è g iusto che di questi l’amministrazione concedente

tenga conto, ma in sede di valutazione comparative delle domande, e

non g ià ( come intenderebbe l’appellante) ai fini della commutazione di

un rapporto concessorio precario in un rapporto ordinario e peraltro

senza il previo esame, anche sotto tal profilo, delle offerte concorrenti.

15.- Il motivo XV risulta inesistente, per errore materiale nella

capitolazione delle distinte censure.

16.- Il motivo XVI è inammissibile, posto che non è desumibile dalla sua

laconica articolazione il profilo di censura che si intende dedurre a carico

della g ravata sentenza.

17.- Da ultimo va rilevata l’infondatezza del motivo XVII, dedotto sotto


198 / 210

il profilo della omessa valutazione della memoria difensiva prodotta in

sede procedimentale dal difensore della società appellante. Sul piano

formale va osservato che non è necessario che il provvedimento

conclusivo, a comprova dell’effettività del principio di partecipazione

procedimentale, si prenda carico di contemplare nominativamente lo

scritto difensivo di parte, essendo sufficiente che dal suo tenore si

evinca, anche in via implicita, come le tesi del privato esposte nello

scritto difensivo non siano state condivise dall’amministrazione e

comunque non avrebbero potuto trovare ing resso, per palese

contraddittorietà, avuto riguardo alla ratio decidendi sottesa alla

determinazione amministrativa conclusiva. Nel caso concreto, le rag ioni

ostative al rilascio del titolo definitivo in favore della società ricorrente

sono state esposte dalla amministrazione reg ionale con sufficiente g rado

di esaustività ed appaiono pertanto insuperabili, in quanto afferiscono –

come non si è mancato di rilevare -alla tutela del’interesse pubblico alla

corretta individuazione del concessionario demaniale.

18.- Le spese seguono la reg ola della soccombenza e sono reg olate

come da dispositivo.

P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull'appello ( RG n. 2409/10), come in

epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento, in favore della costituita

Reg ione Sardegna, delle spese e deg li onorari del presente g rado di

g iudizio, che liquida in complessivi euro

3.500,00(tremilacinquecento/00), oltre accessori.






199 / 210


Giulio Castriota Scanderbeg , Consig liere, Estensore


Carlo Mosca, Consig liere



Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



200 / 210







SENTENZASENTENZA


Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, rappresentato e

difeso per leg ge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in

Roma, Via dei Portoghesi, n.12;


Pompeo Cafiero, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Guida,

con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, Via Bruno Rizzieri,

n.199;


della sentenza n.1178 del T.A.R. LAZIO – ROMA (Sezione Terza Bis)

del 29 gennaio 2010, resa tra le parti;


Visto l'atto di costituzione in g iudizio di Pompeo Cafiero;




Mosca e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Garofoli;



201 / 210

FATTO

1. Dalla documentazione acquisita ag li atti, risulta che l'attuale appellato

e orig inario ricorrente si rivolgeva al TAR Lazio per l'annullamento del

decreto ministeriale 8 aprile 2009 n. 42, nella parte in cui all'articolo 3,

comma 5 prevede che il servizio militare di leva e i servizi sostitutivi

assimilati per leg ge sono valutati solo se prestati in costanza di nomina. Il

ricorrente, che aveva conseguito in data 27 lug lio 2001 la laurea in

filosofia, aveva prestato servizio civile obbligatorio dal 24 g iugno 2002 al

23 aprile 2003 e il 6 mag g io 2009 aveva conseguito presso l'Università' di

Napoli "Federico II" l'abilitazione all'insegnamento per la classe di

concorso AO37- filosofia e storia, presentava il successivo 8 mag g io 2009

domanda all'Ufficio scolastico provinciale di Salerno per essere inserito

nella g raduatoria ad esaurimento di cui al bando di concorso pubblicato

con il citato decreto dell’8 aprile 2009 per l’integ razione e

l’ag g iornamento delle medesime g raduatorie. Nella circostanza, lo stesso

ricorrente chiedeva di valutare, tra i titoli, il servizio civile sostitutivo, pur

se non prestato in costanza di nomina. Con il g ravame veniva lamentata

la violazione dell'articolo 485 del d.lgs. n.297/1994 e dell'articolo 20 della

legge n.958/1986.

2. Con la sentenza impugnata, il primo g iudice accog lieva il ricorso,

annullando il citato decreto ministeriale, nella parte contestata,

evidenziando:

a. la fondatezza della censura riguardante la violazione dell'articolo 485,

comma 7 del d. lgs. n. 297/94, secondo cui il periodo di servizio militare

di leva o per richiamo e il servizio civile sostitutivo di quello di leva e'

valido a tutti g li effetti;

b. la valutabilità del servizio citato e' comunque condizionata al fatto che

esso sia stato effettuato dopo il conseguimento del titolo di studio

indispensabile per l'accesso all'insegnamento, in quanto tale valutabilità è


202 / 210

log icamente collegata alla circostanza che il servizio in questione poteva

essere di ostacolo all'instaurazione del rapporto di servizio;

c. la portata del predetto comma 7 dell'articolo 485 del d.lgs. n.. 297/94 è

di carattere generale, non ha alcuna limitazione e comporta che il

riconoscimento del servizio debba essere applicato anche alle

g raduatorie ad esaurimento, per evitare uno svantag g io a coloro che

hanno compiuto il proprio dovere verso la Nazione;

d. avendo il ricorrente prestato il citato servizio successivamente alla data

di conseguimento del diploma di laurea in lettere e filosofia leg ittimante

l'insegnamento, e sussistendo l'interesse all'impugnazione del decreto in

questione, quest'ultimo va annullato nella parte in cui richiede per la

valutabilità che il servizio di leva o assimilato sia stato prestato non in

costanza di nomina.

3. Con l'appello in epig rafe, il Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e

della Ricerca ha ritenuto erronea e ing iusta la sentenza impugnata,

affermando che:

a. la previsione di cui al citato articolo 3, comma 5 del decreto

ministeriale n.42 in data 8 aprile 2009 non rappresenta una novità, poichè

riproduce analoga previsione del punto D, nota 10, tabella 1, allegato A

del decreto ministeriale del 13 g iugno 2007, da valere per tutti g li

interessati al riconoscimento, senza differenziare tra i nuovi inserimenti e

i nominativi g ià inseriti in precedenti g raduatorie;

b. il precedente g iurisprudenziale citato dal primo g iudice e'

contraddetto dalla decisione più recente dello stesso TAR, n.4307 del 23

aprile 2009, di segno opposto, e da alcune ordinanze del Consig lio di

Stato dello stesso segno.

4. Con memoria del 29 g iugno 2009, l'attuale appellato e orig inario

ricorrente difendeva la sentenza impugnata e riteneva infondato

l'appello in quanto:


203 / 210

a. è fondata la censura sulla violazione dell'articolo 485, comma 7 del d.

lgs. n. 297/94 che ha una portata generale e ritiene valido, a tutti g li

effetti, il servizio in questione;

b. l'Amministrazione ha citato nell'appello una g iurisprudenza

minoritaria ormai superata, peraltro non pertinente con il caso in

questione;

c. la g iurisprudenza prevalente della stessa Sesta Sezione ha riconosciuto

la piena valutazione del servizio militare o assimilato, purché' svolto

dopo il conseguimento del titolo utile per l'insegnamento, onde evitare

un'irrag ionevole disparità di trattamento;

d .non risulta leg ittima l'interpretazione restrittiva data dal decreto

ministeriale in questione. Essa, infatti, non ha fondamento, se si

considera che, pure in precedenza, l'articolo 20 della leg ge n.958/1986

aveva introdotto la valutabilita' del servizio militare, indipendentemente

dalla costanza del rapporto di impiego;

e. una fonte come quella derivante dai decreti ministeriali non può'

derogare ad una fonte di rang o superiore come quella costituita dalla

legge n.958/86 e dal d.lgs. n.297/94.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e la sentenza impugnata va condivisa, essendo le

motivazioni sostenute da valide arg omentazioni. L’articolo 485, comma 7

del decreto leg islativo 16 aprile 1994, n.297 (Testo Unico delle

disposizioni leg islative in materia di istruzione) prevede, infatti, che il

servizio militare di leva o per richiamo e il servizio sostitutivo di quello di

leva è valido a tutti g li effetti. La norma di portata generale non può,

quindi, essere og getto di restrizioni interpretative del tipo di quelle

operate dal decreto ministeriale n. 42 dell’8 aprile 2009, non essendo la

norma medesima connotata da alcuna limitazione. Peraltro, in

precedenza, come incisivamente evidenziato dalla difesa della parte

appellata, l’articolo 20 della leg ge 24 dicembre 1986, n.958 ( Norme sul


204 / 210

servizio militare di leva e sulla ferma di leva prolungata) aveva g ià

espressamente riconosciuto il periodo del servizio militare come valido a

tutti g li effetti. Sembra, quindi, superfluo annotare che, nel rispetto dei

principi generali sulla gerarchia delle fonti, una fonte di rang o inferiore

come un decreto ministeriale non possa derogare in peius rispetto a

fonti di rango superiore come una legge o un decreto leg islativo.

La valutabilità del servizio in questione è comunque – e in tal senso

risulta corretta la posizione del primo g iudice- condizionata dal fatto

che, rag ionevolmente, il predetto servizio sia stato effettuato dopo il

conseguimento del titolo di studio necessario per l’accesso

all’insegnamento, come si è verificato nella circostanza di specie.

Conseguentemente, il servizio in questione deve essere valutato, a

prescindere dalla costanza di nomina, come titolo utile per le citate

g raduatorie ad esaurimento che, dopo la sentenza dell’Adunanza

plenaria del Consig lio di Stato del 12 lug lio 2011, n.11 non costituiscono

l’esito di una procedura concorsuale e sono pertanto g raduatorie

costituite da un elenco dove sono collocati sog getti in possesso di titolo

abilitante per l’insegnamento. Il che, anche dopo l’entrata in vig ore del

decreto leg islativo n. 66 del 15 marzo 2010 (il cui articolo 2050 prevede

che il servizio militare di leva possa essere valutato come titolo, nei

pubblici concorsi, solo se trascorso in pendenza di rapporto di lavoro )

consente la valutabilità del titolo nelle g raduatorie ad esaurimento.

2. In conclusione, l’appello va respinto. In rag ione della g iurisprudenza,

a volte in passato oscillante sulla specifica questione, questo Colleg io

ritiene di compensare, tra le parti, le spese di g iudizio

P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull'appello in epig rafe ( ricorso n. 2307

del 2010) respinge l 'appello.

Spese compensate.


205 / 210


Così deciso in Roma, nella camera di consig lio del g iorno 14 lug lio 2015,









Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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SENTENZASENTENZA


Inps - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale

rappresentante pro.-tempore, rappresentato e difeso per leg ge dag li

avvocati Antonietta Coretti, Emanuele De Rose e Vincenzo Stumpo,

presso i cui uffici domiciliano in Roma, Via Cesare Beccaria 29;


Tatta Srl, non costituita in questo grado;


della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III QUATER n.

8300/2009, resa tra le parti, concernente diniego integrazione salariale




Relatore nell'udienza pubblica del g iorno 14 lug lio 2015 il consig liere di

Stato Giulio Castriota Scanderbeg e udito per l’appellante l’avvocato

Coretti;



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FATTO e DIRITTO

1.- L’Istituto nazionale della Previdenza Sociale –Inps – impugna la

sentenza del Tribunale amministrativo reg ionale del Lazio n. 8300 del

2009 che ha accolto il ricorso di primo g rado della società Tatta srl

proposto per l’annullamento del provvedimento del Comitato

amministratore della gestione per le prestazioni temporanee ai lavoratori

dipendenti (INPS -Direzione centrale di Roma ) del 14 gennaio 2004,

recante la reiezione del ricorso gerarchico proposto dalla stessa società

avverso il dinieg o di ammissione alla integ razione salariale relativa al

periodo 8 ottobre 2001-1° dicembre 2001 adottato dalla Commissione

provinciale dell’Istituto previdenziale appellante.

L’appellante si duole della erroneità della g ravata sentenza e ne chiede la

riforma sul rilievo della inammissibilità del ricorso di primo g rado,

irritualmente notificato alla Direzione provinciale dell’istituto

previdenziale anziché presso la sede legale dell’INPS e, nel merito, della

sua infondatezza.

La parte appellata non si è costituita in g iudizio.

All’udienza pubblica del 14 lug lio 2015 la causa è stata trattenuta per la

sentenza.

2.- L’appello si appalesa fondato con riferimento al primo assorbente

motivo di g ravame.

Al riguardo occorre osservare che il provvedimento og getto di

impugnativa è essenzialmente la deliberazione 14 gennaio 2004 del

Comitato amministratore della gestione prestazioni temporanee, che è

struttura della Amministrazione centrale dell’istituto previdenziale. Con

tale provvedimento decisorio è stato infatti respinto il ricorso proposto

avverso la negativa determinazione della Direzione provinciale dello

stesso istituto.

Come g ià statuito in un analogo precedente della Sezione ( Cons.St., VI,

30 dicembre 2004 n 8293) da cui non si ravvisano rag ioni per discostarsi, il


208 / 210

Colleg io rileva che anche in tal caso il ricorso di primo g rado si rivela

inammissibile, come dedotto col primo motivo d’appello, per nullità

della sua notifica.

Ed invero, poiché l’atto impugnato non era riferibile, come anzidetto.

alla sede provinciale dell’Istituto ( ma ad una struttura della Direzione

centrale), a norma dell’art. 145 Cost. proc. civ., il g ravame avrebbe

dovuto essere notificato in Roma, alla via Ciro il Grande, presso la sede

legale dell’istituto, dal momento che <<l’Istituto nazionale della

previdenza sociale … ha la sede centrale e il domicilio legale in Roma>>

(così l’art. 1 R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827).

Non essendo poi intervenuta con effetto sanante (ai sensi dell’art. 156,

3° comma, Cod. proc. civ.), la costituzione nel g iudizio di primo g rado

dell’I.N.P.S., la intimazione del ricorso al dirigente della Direzione

provinciale di Roma anziché presso la sede legale della Direzione

centrale dell’Istituto è inidonea a costituire il necessario contraddittorio

di lite.

3.-In conclusione la notificazione del ricorso di primo g rado, in quanto

effettuata presso la sede provinciale anziché presso la sede legale di

Roma, deve ritenersi nulla, e conseguentemente il ricorso stesso avrebbe

dovuto essere dichiarato inammissibile g ià in primo g rado, per nullità

della notifica.

Per quanto precede l’appello in esame deve essere accolto e per

l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va dichiarato inammissibile il

ricorso introduttivo proposto dalla società Tatta s.r.l..

4.- Sussistono g iusti motivi per compensare le spese processuali dei due

g radi di g iudizio tra le parti in causa, in considerazione del profilo

meramente processuale della decisione sfug g ito all’esame del g iudice di

primo grado.

P.Q.M.

Il Consig lio di Stato in sede g iurisdizionale, Sezione Sesta, accog lie il


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ricorso in appello in epig rafe indicato e per l’effetto, in riforma della

impugnata sentenza, dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione

il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di g iudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità

amministrativa.




Giulio Castriota Scanderbeg , Consig liere, Estensore


Carlo Mosca, Consig liere




Il 18/09/2015

IL SEGRETARIO



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Sentenze Consiglio di Stato 18/09/15...Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 settembre 2015...

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