(segue da ieri) In conclusione:• È il tipo di Stato a definire il tipo di pena legittima. La

Costituzione costruisce un modello di pena relativa (idea dello scopo) che tuttavia prende tutte le implicazioni garantiste delle tre teorie (artt. 3, 13, 25, 27, 32)

• La proporzione, la responsabilità personale, il divieto di uso strumentale della persona e la colpevolezza dalla retribuzione

• La conoscibilità dei divieti (c.d. accessibilità della norma penale), la materialità, il giudizio di necessità di pena e l’effettività dalla prevenzione generale.

• La funzione rieducativa, la centralità della persona il concetto di umanità dalla prevenzione speciale.

I criteri di legittimazione.Questione essenziale:

può lo Stato punire “tutto quello” che gli passa per la mente?

due premesse – essenzialissime - per capire il discorso.• La devianza è la linfa (e quindi la forza) di una società

democratica • L’assunto di partenza del positivismo: una legge (penale)

formalmente perfetta è per ciò solo anche giusta e i suoi limiti: dal positivismo al Costituzionalismo.

La faticosa ricerca dei limiti al contenuto del punire:

- Limiti frontali: I diritti costituzionali come divieti di incriminazione (es. lo sciopero)-contro-limiti (bilanciamento): le libertà costituzionali (es. art. 21 Cost. e art. 414 c.p.)-I criteri guida: Il principio di proporzione, di necessità di pena, di offensività, di colpevolezza, di tipicità, di sussidiareità. Rinvio-Il principio di legalità e l’habeas corpus.

-

Il valore della legalità.Il valore della legalità.Argumentum a contrario:Argumentum a contrario:

Cosa succede se i vincoli imposti dal principio Cosa succede se i vincoli imposti dal principio di legalità vengono meno?di legalità vengono meno?

Le Le formeforme penali delle penali delle politichepolitiche criminali degli stati totalitaricriminali degli stati totalitari

I I modellimodelli totalitari. totalitari.CaratteristicheCaratteristiche

• Preminenza del potere esecutivoPreminenza del potere esecutivo Collasso Collasso del principio della separazione dei poteri del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo)(legislativo, giudiziario, esecutivo)

• Collasso della distinzione tra criminalità e Collasso della distinzione tra criminalità e devianzadevianza ( (memo: la difesa della devianza - memo: la difesa della devianza - quindi la distinzione criminalità/devianza- quindi la distinzione criminalità/devianza- è il sale della democrazia è il sale della democrazia ).).

““Dietro ogni sovversivo si nasconde un criminale, dietro Dietro ogni sovversivo si nasconde un criminale, dietro ogni criminale si nasconde un sovversivoogni criminale si nasconde un sovversivo”” (Gian Maria (Gian Maria Volontè in Volontè in ““Indagini su un cittadino al disopra di ogni Indagini su un cittadino al disopra di ogni sospettosospetto””))

I modelli totalitariI modelli totalitariDue varianti tipologicheDue varianti tipologiche

1. Apparati di 1. Apparati di normalizzazionenormalizzazione Il Il criminale è un deviantecriminale è un deviante

V.ad es. chi commette crimini è V.ad es. chi commette crimini è un malato mentale e va un malato mentale e va curato/trattato come tale curato/trattato come tale (paradigmi: URSS, Gulag e (paradigmi: URSS, Gulag e trattamento psichiatrico per trattamento psichiatrico per i dissidenti; Cina, campi di i dissidenti; Cina, campi di lavoro, lavoro,

Ma, come detto ieri, pensiamo anche Ma, come detto ieri, pensiamo anche ai progetti di castrazione chimica ai progetti di castrazione chimica del pedofilo in Italiadel pedofilo in Italia).).

2. Apparati di 2. Apparati di repressionerepressioneIl Il deviantedeviante (in primis (in primis sub speciesub specie ““sovversivosovversivo””) ) è un è un criminalecriminale e va trattato e va trattato come tale (paradigmi: come tale (paradigmi: America Latina, America Latina, Germania Nazista, Germania Nazista,

ma tendente a riaffiorare in ma tendente a riaffiorare in continuazione in molti paesi continuazione in molti paesi liberaliliberali v. immigrazione e v. immigrazione e terrorismoterrorismo

Strategie totalitarie di Strategie totalitarie di repressionerepressione

Tre modalitàTre modalità1.1. Repressione Repressione ““generalizzatageneralizzata””: : tuttotutto il diritto penale è informato il diritto penale è informato

alle caratteristiche del modello totalitario (Germania Nazista)alle caratteristiche del modello totalitario (Germania Nazista)2.2. Repressione Repressione ““sovrappostasovrapposta””: si crea un : si crea un sistema penale di sistema penale di

eccezioneeccezione che, senza abrogarlo, si che, senza abrogarlo, si sovrapponesovrappone al diritto al diritto penale classico (penale classico (es.es. America Latina cfr. riapertura dei processi oggi in America Latina cfr. riapertura dei processi oggi in Argentina proprio perché si usò questa tecnica, misure di sicurezza in Argentina proprio perché si usò questa tecnica, misure di sicurezza in ItaliaItalia).).

3.3. Repressione Repressione ““focalizzatafocalizzata””: per specifici soggetti e contesti, : per specifici soggetti e contesti, creazione di creazione di sottosistemi ad hocsottosistemi ad hoc (penali ed extrapenali)(penali ed extrapenali) che si che si affiancano al diritto penale liberale (affiancano al diritto penale liberale (USA e UK terrorismo USA e UK terrorismo internazionale e interno, in Italia lo stranierointernazionale e interno, in Italia lo straniero))

Le tecniche di costruzioneLe tecniche di costruzionedi un modello totalitario di di un modello totalitario di repressionerepressione

(il deviante è un criminale, la pretesa di osservanza è (il deviante è un criminale, la pretesa di osservanza è totale)totale)

Memo: caratteristica strutturale del modello è la Memo: caratteristica strutturale del modello è la Preminenza del potere esecutivo Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) Vediamo le più classiche tecniche giuridiche di Vediamo le più classiche tecniche giuridiche di costruzione di un sistema totalitario…costruzione di un sistema totalitario…

1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla leggelegge

(A) Definizioni legislative sempre più (A) Definizioni legislative sempre più impreciseimprecise cfr. URSS art. 64 c.p. il reato di cfr. URSS art. 64 c.p. il reato di ““esprimere o diffondere opinioni esprimere o diffondere opinioni

contrarie allcontrarie all’’ordine pubblicoordine pubblico””).). V. anche lV. anche l’’art. 301 del c.p. turco pre 2008 art. 301 del c.p. turco pre 2008 ““oltraggio alla turchitàoltraggio alla turchità”” LL’’art. 301 del c.p.turco era (ed è) usato per reprimere le condotte art. 301 del c.p.turco era (ed è) usato per reprimere le condotte

puramente politiche dei kurdi e per punire il delitto di puramente politiche dei kurdi e per punire il delitto di ““affermazionismoaffermazionismo””, cioè il genocidio degli armeni., cioè il genocidio degli armeni.

Ma V. anche il “nostro” art. 655 c.p. (adunata sediziosa)Ma V. anche il “nostro” art. 655 c.p. (adunata sediziosa)

(B) Reati tipizzati in violazione del vincolo di realtà (B) Reati tipizzati in violazione del vincolo di realtà (indeterminatezza) ad esempio mediante il riferimento a (indeterminatezza) ad esempio mediante il riferimento a giudizi prognostcigiudizi prognostci

Cfr. la propensione a delinquere, la pericolosità (futura), le misure Cfr. la propensione a delinquere, la pericolosità (futura), le misure di prevenzione ante delictumdi prevenzione ante delictum

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo (Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla alla leggelegge

(C) Ricorso (C) Ricorso allall’’analogiaanalogia legislegis (quindi (quindi a lacuna a lacuna ““patologicapatologica””)) (Cina (Cina art. 79 c.p. ante 1997: art. 79 c.p. ante 1997: chi commette un reato non esplicitamente chi commette un reato non esplicitamente definito dalle disposizioni penali può essere giudicato ai sensi definito dalle disposizioni penali può essere giudicato ai sensi delldell’’articolo che più si avvicina, articolo che più si avvicina,

cfr. anche URSS art. 16 c.p.cfr. anche URSS art. 16 c.p. ““Se un atto socialmente pericoloso Se un atto socialmente pericoloso non è espressamente previsto nel codice la colpevolezza è non è espressamente previsto nel codice la colpevolezza è determinata conformemente agli articoli del codice che più si determinata conformemente agli articoli del codice che più si avvicinanoavvicinano””

Ma soprattutto Ma soprattutto allall’’analogiaanalogia jurisjuris,, o o contra legemcontra legem: Cfr. StGb 1935: : Cfr. StGb 1935: ““è punito chiunque commette un delitto che la legge dichiara è punito chiunque commette un delitto che la legge dichiara punibile o che sarà considerato meritevole di pena in virtù dei punibile o che sarà considerato meritevole di pena in virtù dei principi fondamentali della legge penale e del sano istinto del principi fondamentali della legge penale e del sano istinto del popolo. Se nessun testo legale si applica al caso in questione, popolo. Se nessun testo legale si applica al caso in questione, ll’’azione sarà punità conformemente al testo la cui idea di fondo azione sarà punità conformemente al testo la cui idea di fondo si avvicina maggiormentesi avvicina maggiormente””).).

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del (Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla vincolo alla legge: legge:

Estensione delle condotte punibiliEstensione delle condotte punibili

• In In ““orizzontaleorizzontale””::• uso massiccio del uso massiccio del

reato reato associativoassociativo, , estensione delle estensione delle ipotesi ipotesi concorsualiconcorsuali e di e di fiancheggiamento (cfr. fiancheggiamento (cfr. da noi artt. 110 270 da noi artt. 110 270 terter e 270 e 270 quinquiesquinquies).).

• In verticaleA“valleA“valle””iperpenalizzazone iperpenalizzazone

penalizzazione di penalizzazione di ipotesi di ipotesi di favoreggiamentofavoreggiamento sempresempre

A “monte” Reati di A “monte” Reati di possesso e di possesso e di sospettosospetto

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo (Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla alla leggelegge

Uso delle cause di giustificazioneUso delle cause di giustificazione

Previsione di cause di giustificazione qualificate. descritte ad ampio spettro o mediante rinvio a fonti governative

• Es. art. 53 c.p. uso legittimo delle armi

• Adempimento dell’ordine

• Previsione di cause di giustificazione comuni, ma descritte in modo selettivo. (es. la legittima difesa)

• Perdita del monopolio statale Perdita del monopolio statale nelnel’’uso della violenza legittimauso della violenza legittima e, in e, in generale, nella gestione della generale, nella gestione della politica criminale a favore di gruppi politica criminale a favore di gruppi sociali con forti legami con il potere sociali con forti legami con il potere esecutivo: cittadini assunti dalla esecutivo: cittadini assunti dalla STASI in DDR, gli squadroni della STASI in DDR, gli squadroni della morte in America latina, i morte in America latina, i ““Corpi di Corpi di difesa civiledifesa civile”” in Congo, lo in Congo, lo squadrismo fascista, i contractors squadrismo fascista, i contractors negli USA, negli USA,

2° passo: Marginalizzazione del 2° passo: Marginalizzazione del vincolo allvincolo all’’autorità giudiziariaautorità giudiziaria

(quando avviene la rottura democratica è totale)(quando avviene la rottura democratica è totale)

• Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari (con la dottrina della (con la dottrina della sicurezza nazionalesicurezza nazionale) (a) per ) (a) per via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr. via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr. Cile).Cile).

• Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr. Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr. America latina, Italia fascista), modifica dei criteri America latina, Italia fascista), modifica dei criteri di controllo della magistratura, della carriera etc.di controllo della magistratura, della carriera etc.

Due osservazioni :Le operazione sul concetto di Le operazione sul concetto di

““sicurezzasicurezza””Una costante culturale del Una costante culturale del

passaggio ai modelli totalitari passaggio ai modelli totalitari è la ridefinizione del concetto è la ridefinizione del concetto di sicurezza: dalla sicurezza di sicurezza: dalla sicurezza liberale ( sicurezza liberale ( sicurezza attraversoattraverso lo Stato più lo Stato più sicurezza sicurezza di frontedi fronte allo Stato) allo Stato) alla sicurezza securitaria alla sicurezza securitaria (sicurezza come autonomo (sicurezza come autonomo bene giuridico). Il precipitato bene giuridico). Il precipitato tecnico di questa costante tecnico di questa costante culturale è la ridefinizione del culturale è la ridefinizione del concetto di concetto di sicurezza sicurezza nazionalenazionale

La polarizzazione del La polarizzazione del contrasto tra contrasto tra ““garanzia e garanzia e efficienzaefficienza””

Mentre: La validità formale (la Mentre: La validità formale (la conformità ai principi) conformità ai principi) svolgendo una funzione di svolgendo una funzione di garanzia del sistema al garanzia del sistema al contempo ne svolge una di contempo ne svolge una di efficienza: garanzia ed efficienza: garanzia ed efficienza efficienza ““stanno e cadono stanno e cadono insiemeinsieme”” (cfr. castrazione (cfr. castrazione chimica, funzione di chimica, funzione di efficienza della lotta al efficienza della lotta al terrorismo nella capacità di terrorismo nella capacità di distinguere tra i diversi distinguere tra i diversi soggetti). soggetti).

I criteri guida del diritto penale

• Il canone della frammenatarietà e l’apparente inefficienza del diritto penale.

• Un’immagine….

Il centro di Londra

Come noi vediamo il centro di Londra

Come il diritto non penale vede (deve vedere) il centro di Londra (una realtà continua)

Come il diritto penale vede (deve vedere) il centro di Londra (una realtà puntiforme: Frammentaria)

Corollariimportantissimi (e duri da mangiare giù in pancia):

Il diritto penale non è afflitto dall’horror vacui, è fisiologicamente lacunoso

Il reato come”norma totale”. Un fatto costituisce reato se e solo se sussistono tutti i suoi elementi. Se ne viene a mancare anche uno solo viene a mancare il reato.

“Fare giustizia” e “fare giustizia penale” non sono in rapporto di genere a specie.