Roma, 22 MARZO 2016

RelatoreGaetano TELESIO

La concezione teorica del procedimento amministrativo ha subito, nel tempo, un graduale mutamento per effetto

delle varie modifiche normative che hanno inciso sulla relativa disciplina.

In particolare, la dottrina ha elaborato, in fasi successive, una "nozione formale", una "nozione funzionale" e una

"nozione garantistica" del procedimento amministrativo.

Nella sua prima accezione, il procedimento amministrativo è stato definito come "...una serie di atti (istanze,

accertamenti, pareri, proposte, designazioni, deliberazioni preliminari,, ecc.) e di operazioni (comunicazioni,

notificazioni, pubblicazioni, ecc.), posti in essere da un unico o da diversi agenti, solitamente culminanti in un

provvedimento e strutturalmente e funzionalmente collegati dall'obiettivo avuto di mira..." (Aldo Maria SANDULLI).

Nella sua seconda accezione, il procedimento amministrativo è stato, invece, definito "...come forma delle funzioni

amministrative, in quanto ordinato alla evidenza degli interessi..." e, quindi, come "...sequenza ordinata al raccordo

concreto di una pluralità di interessi..." (Massimo Severo GIANNINI).

Infine, nella sua terza accezione, il procedimento amministrativo è stato definito come "...luogo nel quale al privato

è garantita la rappresentazione e la tutela dei propri interessi, ove incisi dall'azione dei pubblici poteri..." (Mario

NIGRO).

Quest'ultima concezione del procedimento amministrativo può essere certamente considerata come quella più

coerente con la evoluzione complessiva del processo di riforma della pubblica amministrazione e del relativo quadro

normativo e, pertanto, come quella più attuale.

1. Funzione e nozione di procedimento amministrativo

Nell’ottica della Legge 7 agosto 1990, n. 241, il procedimento amministrativo si concreta, quindi, in "...una serie diatti e di operazioni solitamente culminanti in un provvedimento e strutturalmente e funzionalmente collegatidall'obiettivo avuto di mira..." e rappresenta, comunque, il "...luogo nel quale al privato è garantita larappresentazione e la tutela dei propri interessi, ove incisi dall'azione dei pubblici poteri..."

Pertanto, per quel che riguarda l’aspetto prettamente “giuridico”, il procedimento amministrativo viene“scansionato”, sia sotto il profilo “strutturale” che sotto il profilo “funzionale”, al fine di verificare la correttezzae la completezza dell’iter logico-giuridico seguito dalla amministrazione per giungere alla adozione delprovvedimento finale.

Ai fini della Legge 7 agosto 1990, n. 241, è quindi necessario:

valutare le condizioni di "ammissibilità", i requisiti di "legittimazione" ed i presupposti rilevanti perl’emanazione del provvedimento finale;

accertare di ufficio i fatti;

adottare ogni misura necessaria a garantire un adeguato e sollecito svolgimento della "istruttoria" e, a tal fine:

chiedere il rilascio di dichiarazioni ovvero la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete;

eseguire accertamenti tecnici ed ispezioni;

ordinare la esibizione di documenti;

proporre la indizione o, qualora ne abbia la competenza, indice la "conferenza dei servizi";

richiede "pareri" e "valutazioni tecniche";

valutare e ponderare, comparativamente, tutti gli interessi coinvolti, sia pubblici che privati;

curare le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste da disposizioni legislative e regolamentari.

Ai fini, invece, del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33, il procedimento amministrativo costituisce un

importante strumento per l’applicazione del principio di “trasparenza”, ossia per “…rendere immediatamente e

facilmente conoscibili e controllabili, da parte degli utenti, tutti i passaggi attraverso i quali si esplica l’operato

della pubblica amministrazione, al fine di garantirne e di favorirne lo svolgimento imparziale…”.

Quindi, ai fini della “trasparenza”, il procedimento viene “radiografato” dal cittadino al fine di verificare che

siano stati coinvolti tutti i soggetti interessati, che siano stati resi noti tutti i suoi passaggi, che siano stati presi in

considerazione tutti gli interessi coinvolti e che gli stessi siano stati valutati imparzialmente, di verificare i tempi

di conclusione del procedimento, quali risorse (umane, finanziarie, strumentali, ecc.) siano state impiegate ai fini

del suo perfezionamento e se abbia raggiunto il fine pubblico perseguito.

E’, pertanto, possibile distinguere, sotto il profilo “teleologico”, il procedimento “funzionale”, soggetto,

prevalentemente, alla disciplina della Legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche ed integrazioni, dal

procedimento “trasparente”, soggetto, prevalentemente, alla disciplina del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n.

33.

L'articolo 2, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche ed integrazioni, prevede

espressamente che:

ove "...il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato di ufficio, la

pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso...”;

se "...ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le

pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma

semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto

risolutivo...".

Pertanto, sia nel caso di procedimento ad "iniziativa di parte" che nel caso di procedimento ad "iniziativa di ufficio",

dall'avvio del procedimento amministrativo discende l’obbligo, per la pubblica amministrazione, di concludere il

relativo "iter" con un provvedimento espresso, positivo o negativo che sia.

Peraltro, il legislatore impone alla pubblica amministrazione, una volta avviato il procedimento amministrativo, non

solo di provvedere, ma anche di concludere il procedimento entro un termine ben preciso.

Gli enti pubblici nazionali, ai quali sono equiparate anche le istituzioni universitarie, possono stabilire, secondo i

rispettivi ordinamenti, i termini di scadenza entro i quali i procedimenti di loro competenza devono essere conclusi.

I predetti termini di scadenza, con riferimento sia alle amministrazioni statali che agli enti pubblici nazionali, non

possono essere, di norma, superiori ai novanta giorni.

2. I tempi di conclusione del procedimento amministrativo e le conseguenze derivanti dalla loro inosservanza.

E' possibile prevedere un termine di scadenza più elevato, qualora sia necessario tenere conto:

a) della sostenibilità dei tempi sotto il profilo della organizzazione amministrativa;

b) della natura degli interessi pubblici tutelati;

c) della particolare complessità dei procedimenti amministrativi,

fermo restando che il predetto termine non può comunque superare il limite massimo di centottanta giorni, fatta

eccezione per i procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli che riguardano la immigrazione.

Nei casi in cui le disposizioni legislative o regolamentari non prevedano un termine diverso, i procedimenti

amministrativi di competenza degli enti pubblici nazionali devono essere conclusi entro il termine di trenta

giorni.

In caso di mancato rispetto dei termini di scadenza fissati per la conclusione dei procedimenti amministrativi, il

legislatore ha espressamente previsto e disciplinato due ipotesi di responsabilità della amministrazione: il "danno

da ritardo" e lo "indennizzo da ritardo".

La prima ipotesi è disciplinata dall'articolo 2-bis, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, come introdottodall'articolo 7, comma 1, della Legge 18 giugno 2009, n. 69, il quale dispone, tra l'altro, che le pubblicheamministrazioni sono tenute "...al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa ocolposa del termine di conclusione del procedimento...".

L'articolo 2-bis, comma 2, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, come introdotto dall'articolo 28, comma 9, del DecretoLegge 21 giugno 2013, n. 69, che contiene "Disposizioni urgenti per il rilancio della economia", convertito, conmodificazioni, dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98, stabilisce, invece, che, fatto salvo "...quanto previsto dal comma 1 e adesclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusionedel procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di provvedere, l'istante ha diritto di ottenere unindennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge..." e, in tal caso, le "...sommecorrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento...".

In entrambe le ipotesi, le conseguenze del "ritardo" sono imputabili esclusivamente al "Responsabile del Procedimento",in considerazione dei poteri di direzione, di impulso e di coordinamento della istruttoria procedimentale che glivengono espressamente attribuiti dalla legge.

Il soggetto che abbia inutilmente presentato un'istanza alla amministrazione, in relazione alla quale sussiste un obbligodi provvedere, può chiedere, a titolo di "indennizzo" per il "mero ritardo", una somma pari a trenta euro per ogni giornodi ritardo e per un totale comunque non superiore a duemila euro.

L'indennizzo è legato al mero ritardo e, dunque, solo all'inutile decorso del termine di scadenza fissato per laconclusione del procedimento, mentre il diritto al "risarcimento" del "danno da ritardo", secondo il prevalenteorientamento giurisprudenziale, è legato esclusivamente alla spettanza del provvedimento favorevole, non essendoconsiderato il tempo come bene della vita.

Altra importante innovazione introdotta dal legislatore riguarda l'obbligo, a decorrere dal 30 giugno 2014,

della sottoscrizione degli accordi tra pubbliche amministrazioni con una delle seguenti modalità:

firma digitale, ai sensi dell'articolo 24 del Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82;

firma elettronica avanzata, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera q-bis) del Decreto Legislativo 7 marzo

2005, n. 82;

altra firma elettronica qualificata.

La inosservanza dell'obbligo è sanzionata con la nullità dell'accordo.

La norma si applica a qualsiasi tipo di accordo tra pubbliche amministrazioni (protocolli di intesa, accordi e

convenzioni quadro, accordi di programma, accordi di collaborazione didattica e scientifica, ecc.).

3. Sottoscrizione degli accordi tra le pubbliche amministrazioni e dei contratti

L'obbligo è stato introdotto dall'articolo 15, comma 2-bis, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, come:

aggiunto dall'articolo 6, comma 2, del Decreto Legge 18 ottobre 2012, n. 179, che contiene "Ulteriori misure urgentiper la crescita del Paese", convertito, con modificazioni, dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221;

modificato ed integrato dall'articolo 6, comma 5, del Decreto Legge 23 dicembre 2013, n. 145, che contiene"Interventi urgenti di avvio del Piano denominato "Destinazione Italia", per il contenimento delle tariffe elettriche edel gas, per la riduzione dei premi di "Responsabilità Civile-Auto", per la internazionalizzazione, losviluppo e la digitalizzazione delle imprese, nonché le misure per la realizzazione di opere pubbliche e di EXPO2015", convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 9.

L'articolo 6, comma 3, del Decreto Legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla Legge 17 dicembre2012, n. 221, ha esteso il predetto obbligo anche ai contratti per l'affidamento di lavori pubblici o di pubbliche fornituredi beni e servizi, sostituendo il comma 13 dell‘articolo 11 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n.163, nel modo seguente:

"Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondole norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale Rogante dellaamministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata".

Il successivo comma, come modificato ed integrato dall'articolo 6, comma 6, del Decreto Legge 23 dicembre 2013, n. 145,convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 9, prevede che le predette disposizioni si applicano, adecorrere dal 30 giugno 2014 ai contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e, a decorrere dal 1° gennaio 2015,anche ai contratti stipulati mediante scrittura privata.

La "Segnalazione Certificata di Inizio Attività", introdotta dall'articolo 49, comma 4 bis, del Decreto Legge31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla Legge 30 luglio 2010, n. 122, sostituisce la"Dichiarazione di Inizio Attività", prevista dall'articolo 19 della Legge 7 agosto 1990, n. 241.

La "Segnalazione Certificata di Inizio Attività" sostituisce ogni "...atto di autorizzazione, licenza,concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per leiscrizioni in appositi albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale ilcui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da attiamministrativi a contenuto generale...".

La "Segnalazione Certificata di Inizio Attività", diversamente dalla "Dichiarazione di Inizio Attività",consente, a prescindere dalla tipologia di autorizzazione che viene sostituita, di avviare l'attivitàimmediatamente e, quindi, senza la necessità di attendere la scadenza di un termine.

La "Segnalazione Certificata di Inizio Attività" deve essere corredata:

A. dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e di atti di notorietà che attestano tutti gli stati, le qualitàpersonali e i fatti previsti dagli articoli 46 e 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre2000, n. 445;

B. ove espressamente previsto dalla normativa vigente, dalle "...attestazioni e dalle asseverazioni di tecniciabilitati, corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire alla amministrazione di effettuare leverifiche di propria competenza...".

4. Modifica della disciplina della "Segnalazione Certificata di Inizio Attività"

La "Segnalazione Certificata di Inizio Attività", con la annessa documentazione, può essere presentata a mezzo diposta raccomandata con avviso di ricevimento, ad eccezione dei procedimenti per i quali è previsto l’utilizzo esclusivodella modalità telematica.

La presentazione della "Segnalazione Certificata di Inizio Attività" si perfeziona al momento della sua ricezione daparte dell'amministrazione.

L'articolo 6, comma 1, della Legge 7 agosto 2015, n. 124 (cosiddetta "Legge Madia"), ha sostituito i commi 3 e 4dell'articolo 19 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, prevedendo, in particolare, che:

a) l'amministrazione, entro sessanta giorni dalla sua presentazione, procede alla verifica della "SegnalazioneCertificata di Inizio Attività" e dei documenti che la corredano e, in caso di esito negativo, inibisce laprosecuzione della attività segnalata;

b) l'amministrazione può, peraltro, consentire all'interessato di "regolarizzare", entro il termine di scadenzaall'uopo fissato, che in ogni caso non può essere inferiore a trenta giorni, la documentazione prodotta;

c) una volta decorso il termine di sessanta giorni previsto dalla legge per il completamento delle operazioni diverifica di competenza dell'amministrazione, quest'ultima può comunque vietare la prosecuzione della attivitàsegnalata:

mediante l'esercizio dei poteri di autotutela previsti dagli articoli 21-quinquies (revoca) e 21-nonies(annullamento di ufficio) della Legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche e integrazioni;

mediante la attivazione "sempre e in ogni tempo" di apposita procedura "interdittiva", qualora l'attività siastata intrapresa sulla base di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o di atti di notorietà false o mendaci;

mediante la attivazione di apposita procedura "interdittiva", diversa da quella precedente, qualora sussista unpericolo di danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica oper la difesa nazionale, previo "...motivato accertamento della impossibilità di tutelare comunque tali interessimediante la conformazione della attività dei privati alla normativa vigente...".

Le disposizioni contenute nell'articolo 25, comma 1, del Decreto Legge 11 settembre 2014, n. 133, che contiene"Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese,la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle cattivitàproduttive", convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 novembre 2014, n. 164, ha modificato e integrato ladisciplina della "Conferenza dei Servizi":

introducendo, nell'articolo 14-ter della Legge 7 agosto 1990, n. 241, il comma 8-bis, il quale prevede, inparticolare, che i "...termini di validità di tutti i pareri, autorizzazioni, concessioni, nulla osta o atti diassenso comunque denominati acquisiti nell'ambito della Conferenza di Servizi, decorrono a far data dallaadozione del provvedimento finale ..";

riformando, parzialmente, le disposizioni contenute nell'articolo 14-quater della Legge 7 agosto 1990,n. 241, che disciplinano i procedimenti in materia di infrastrutture e di insediamenti produttivi strategicie di preminente interesse nazionale ovvero di localizzazione di opere di interesse statale, nei casi in cuiintervenga espresso motivato dissenso da parte di una amministrazione preposta alla tutela ambientale,paesaggistico-territoriale e del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della incolumitàpubblica.

In ogni caso la disciplina della "Conferenza dei Servizi" è destinata ad essere oggetto di una vasta e radicaleriforma a seguito della delega conferita al Governo dall'articolo 2 della Legge 7 agosto 2015, n. 124(cosiddetta "Legge Madia").

5. Modifiche della disciplina della "Conferenza dei Servizi".

L’articolo 3 della Legge 7 agosto 2015, n. 124, ha introdotto, nella Legge 7 agosto 1990, n. 241, l’articolo 17-

bis, che disciplina il "silenzio assenso" tra amministrazioni pubbliche.

In effetti, questa particolare tipologia di "silenzio assenso" trova applicazione nelle ipotesi in cui per laadozione di provvedimenti normativi o amministrativi sia prevista la acquisizione di assensi, concerti o nullaosta di competenza di altre amministrazioni pubbliche.

Queste ultime sono tenute a comunicare le rispettive decisioni alla "amministrazione procedente" entro iltermine di trenta giorni dalla richiesta, decorsi inutilmente i quali, l’assenso, il concerto o il nulla osta siintende acquisito.

Il legislatore ha, peraltro, esteso l'applicazione di questo istituto anche alle ipotesi in cui sia necessarioacquisire l’assenso, il concerto o il nulla osta di gestori di beni e/o servizi pubblici.

Il termine può essere interrotto, una sola volta, qualora la amministrazione alla quale sia stato richiestol'assenso, il concerto o il nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o inoltri proposte di modifica delprovvedimento, debitamente motivate e formulate entro lo stesso termine.

6. Silenzio assenso tra le pubbliche amministrazioni etra le amministrazioni pubbliche e i gestori di beni e/o servizi pubblici

In questo caso, l'assenso, il concerto o il nulla osta deve essere reso entro i trenta giorni successivi alla ricezionedegli elementi istruttori oggetto della richiesta o dello schema di provvedimento.

Ulteriori interruzioni dei predetti termini di scadenza non sono ammesse.

Le predette disposizioni si applicano anche ai casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla ostacomunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beniculturali e della salute dei cittadini.

In questi casi, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto onulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte della "amministrazione procedente".

Decorsi i predetti termini senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stessosi intende acquisito.

Le medesime disposizioni non si applicano, invece, nei casi in cui la normativa europea richieda espressamentel’adozione di un provvedimento.

Il "silenzio assenso" tra le pubbliche amministrazioni e tra le amministrazioni pubbliche e i gestori di beni e/oservizi pubblici amplia le tipologie di "silenzio procedimentale", inizialmente limitate dal legislatore al"silenzio facoltativo" e al "silenzio devolutivo".

L’articolo 6 della Legge 7 agosto 2015, n. 124, modifica, a sua volta, l’esercizio dei poteri di autotuteladelle pubbliche amministrazioni.

La lettera c) del predetto articolo ha novellato, in particolare, l’articolo 21-quater, comma 2, che disciplinala “efficacia” e la “esecutività” dei provvedimenti.

La sospensione della efficacia ovvero della esecuzione del provvedimento amministrativo può esseredisposta per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario dallo stesso organo che lo ha emanatoovvero da altro organo previsto dalla legge.

Le disposizioni normative introdotte dalla cosiddetta "Legge Madia" prevedono, in particolare, che iltermine di sospensione:

deve essere esplicitamente indicato nell’atto;

può essere ridotto per esigenze sopravvenute;

può essere prorogato o differito per una sola volta.

In ogni caso, la durata della sospensione non può superare i termini di scadenza previsti dall’articolo 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche ed integrazioni, per l’esercizio del poteredi annullamento.

7. Autotutela amministrativa

In effetti, l’articolo 6, comma 1, lettera d), della Legge 7 agosto 2015, n. 124, ha modificato anche l’articolo21-nonies, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, prevedendo, tra l’altro, che il provvedimentoamministrativo illegittimo può essere “annullato di ufficio” dallo stesso organo che lo ha emanato o daaltro organo previsto dalla legge:

se sussistono ragioni di interesse pubblico;

tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati;

entro “…un termine ragionevole…”, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dellaadozione del provvedimento di primo grado, anche nel caso in cui il provvedimento si sia formato aseguito di “silenzio-assenso”.

Il predetto vincolo temporale è stato previsto esclusivamente per due tipologie di provvedimenti:

a) i provvedimenti di autorizzazione;

b) i provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici.

Peraltro, il limite temporale fissato per l’esercizio del potere di autotutela non si applica “…aiprovvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazionisostitutive di certificazioni e di atti di notorietà false o mendaci per effetto di condotte che costituisconoreato, accertate con sentenza passata in autorità di cosa giudicata…”.

Pertanto, i predetti provvedimenti possono essere annullati anche dopo il decorso del terminestabilito dalle nuove disposizioni normative.

Infine, l’articolo 2 della cosiddetta “Legge Madia” ha disposto l’abrogazione dell’articolo 1,comma 136, della Legge 30 dicembre 2004, n. 311, il quale recita testualmente:

“Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche puòsempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi legittimi, anche sel’esecuzione degli stessi sia ancora in corso.

L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali oconvenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimonialederivante, e comunque non può essere adottato oltre i tre anni dall’acquisizione di efficacia delprovvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.