Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli...

40
Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei servizi di comunicazione Master di II livello in Diritto e gestione dei servizi pubblici Gennaro Paolo Cuomo ARACNE

Transcript of Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli...

Page 1: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Quaderni di Diritto, Economiae Tecniche organizzative

dei servizi di comunicazioneMaster di II livello in

Diritto e gestione dei servizi pubblici

Gennaro Paolo Cuomo

ARACNE

Page 2: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Copyright © MMVARACNE editrice S.r.l.

[email protected]

via Raffaele Garofalo, 133 A/B00173 Roma

(06) 93781065

ISBN 88–548–0171–2

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,

con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.

Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.

I edizione: giugno 2005

Page 3: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

INDICE

Prefazione

G. P. Cuomo

pag. 7

Antonella Marino

Diritto e gestione dei servizi pubblici

Cenni introduttivi su diritto e tecniche

organizzative dei servizi di

telecomunicazioni

» 15

Maurizio Mensi

Le telecomunicazioni: dal monopolio alla

concorrenza, fra diritto comunitario e

ordinamento nazionale

» 43

Maria Elena Scoppio

La politica europea in materia di servizi

di telecomunicazioni

» 79

Fabrizio Dalle Nogare

Il settore delle telecomunicazioni in

Europa dalla liberalizzazione alla

concorrenza dinamica

» 91

Giovanni Crea

L’evoluzione dell’industria delle

comunicazioni. Dai mercati tradizionali a

quelli convergenti

» 105

Andrea Giannaccari

Standard e protocolli: al crocevia tra

definizione e monopolizzazione del

mercato

» 141

Roberto Sabella

Scenari evolutivi per i sistemi

radiomobili

» 185

Gianfranco Di Simone

Le reti mobili UMTS

» 199

Aldo Enrico Milan

Aspetti organizzativi e realizzativi dei

moderni servizi di TLC

» 211

Page 4: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi
Page 5: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

PREFAZIONE

G.P. Cuomo

Nel mio ruolo di responsabile del Modulo “Diritto e tecniche organizzative dei servizi di telecomunicazioni” - ricompreso nel Master dell’Università L.U.M.S.A. coordinato dall’Avv. Massimiliano Lombardo sotto la Direzione del Prof. Massimo Stipo in tema di “Diritto e gestione dei servizi pubblici”- ho ritenuto opportuno, nell’interesse prioritario degli studenti, curare la presente raccolta di atti. La raccolta comprende, in particolare, gli interventi di autorevole professionalità rappresentative di Autorità, Enti ed Istituzioni nazionali e comunitarie, nonchè di aziende del settore delle telecomunicazioni che hanno preso parte ai lavori del Modulo stesso e che ringrazio per il loro forte ed incisivo contributo formativo ed informativo assicurato al Master. La presenza di tali relatori ha consentito, in particolare, di far apprezzare agli studenti la sensibile evoluzione normativa che si è registrata negli ultimi anni nel settore delle telecomunicazioni, oggi inquadrato dai Legislatori comunitario e nazionale nel più ampio contesto dell’area delle “comunicazioni elettroniche”. L’impegno dei Legislatori comunitario e nazionale si è tradotto infatti in una pronta risposta istituzionale al marcato sviluppo del settore delle telecomunicazioni, caratterizzata dalla costruzione di un “impianto normativo” di assoluto rilievo giuridico volto a garantire una puntuale disciplina della complessa materia. Quale aspetto prioritario emergente, in particolare, dalla nuova disciplina il Legislatore comunitario, con l’emanazione di un complesso di Direttive, e, successivamente, il nostro Legislatore -con l’approvazione del D.Lgs. 1 agosto 2003 n.259 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche) che ha recepito tale normativa comunitaria- hanno ritenuto opportuno dare una esplicita e significativa rappresentazione della convergenza in atto dei settori delle telecomunicazioni, dei “media” e delle tecnologie

7

Page 6: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

dell’informazione, nel pieno rispetto del principio di “neutralità tecnologica”, inquadrando i settori medesimi nell’omnicomprensiva definizione di “ reti e servizi di comunicazione elettronica”.In quest’ottica di convergenza regolamentare di specifici settori di elevato profilo tecnologico –fino ad ieri caratterizzati da normative peculiari di riferimento- si viene, quindi, ad affermare un organico ed unitario “quadro normativo” per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, di per sé esclusivamente non applicabile ai contenuti dei servizi forniti mediante reti di comunicazione elettronica, quali, tra l’altro, i contenuti delle emittenti radiotelevisive ed i servizi finanziari.

Un tema di primaria considerazione per il Legislatore comunitario è stato, in particolare, l’approfondimento del profilo regolamentare delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica mediante l’emanazione di un articolato sistema di Direttive: una Direttiva generale, che istituisce una normativa generale comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, nonché quattro Direttive particolari, in materia di autorizzazione, accesso, servizio universale e protezione dei dati personali. L’obiettivo del Legislatore UE -come espresso nella Raccomandazione della Commissione dell’11 febbraio 2003 (di seguito richiamata come “Raccomandazione”)- è stato quello, infatti, di collegare tale convergenza di settori, appartenenti all’area complessiva delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, all’obiettivo strategico di “ridurre gradualmente le specifiche norme ex ante di settore in concomitanza con lo sviluppo della concorrenza sul mercato”. Ciò costituisce indubbiamente una novità di assoluto rilievo rispetto al quadro normativo del 1998 che –come espressamente indicato nelle “Linee Direttrici della Commissione per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica”-2002/C 165/03 (di seguito richiamate “Linee Direttrici”)- stabiliva le aree del mercato delle telecomunicazioni soggette a regolamentazione ex ante nelle rispettive Direttive, senza comunque definire i mercati in base alle norme sulla concorrenza.

8

Page 7: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Nella nuova logica normativa di raccordo della disciplina regolamentare ex ante con quella della concorrenza, detta Raccomandazione ha invece interesse a dare attuazione all’art. 15 paragrafo 1 della Direttiva Quadro 2002/21/CE, secondo la cui disposizione la Commissione CE è tenuta a definire i mercati secondo i principi del diritto della concorrenza.In quest’ottica la Commissione CE ha voluto identificare due fondamentali tipologie di mercato rilevanti: “i mercati di servizi e prodotti forniti agli utenti finali (mercati al dettaglio)” ed “i mercati di elementi necessari agli operatori per fornire a loro volta servizi e prodotti agli utenti finali (mercati all’ingrosso)”. Tali mercati comprendono, a loro volta, tutta una serie di singoli mercati distinti in termini di caratteristiche della domanda. In particolare, tra i mercati al dettaglio figurano, tra l’altro, l’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa sia per clienti residenziali che per clienti non residenziali, nonché i servizi telefonici locali, nazionali e internazionali disponibili al pubblico forniti in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali; mentre tra i mercati all’ingrosso risultano, tra l’altro, la raccolta delle chiamate nella rete telefonica pubblica in postazione fissa, la terminazione delle chiamate su singole reti telefoniche in postazione fissa, l’accesso disaggregato all’ingrosso e l’accesso a banda larga all’ingrosso. Compete invece alle Autorità Nazionali di Regolamentazione (ANR) definire i mercati rilevanti corrispondenti alla situazione nazionale ed, in particolare, i mercati geografici rilevanti nel loro territorio sempre in conformità ai principi del diritto della concorrenza. Sotto questo profilo gli articoli 18 e 19 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (di seguito richiamato “Codice”) precisano che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) –sentita l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)- definisce, sulla base di una specifica “procedura per l’ analisi del mercato”, “i mercati rilevanti conformemente ai principi del diritto della concorrenza e sulla base delle caratteristiche e della struttura del mercato nazionale delle comunicazioni elettroniche”. La normativa comunitaria consente, peraltro, alle ANR – e quindi anche all’AGCOM- di poter definire mercati rilevanti anche diversi

9

Page 8: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

rispetto a quelli contemplati dalla Raccomandazione CE; ma in tal caso –nel rispetto delle disposizioni comunitarie- l’AGCOM è tenuta all’osservanza di una specifica procedura prevista dall’art. 12 del Codice con la quale viene assicurata alla Commissione CE ampia informativa su ciascuna iniziativa promossa dall’Autorità medesima. E’ da sottolineare come lo stesso Codice -nel recepire detto complesso di Direttive comunitarie ed in stretto raccordo con i principi ispiratori della citata normativa comunitaria- ha voluto riservare particolare enfasi ai principi legati al diritto costituzionalmente garantito della comunicazione ed al diritto della concorrenza. Prova ne sia come il nostro Legislatore:

all’art. 3 abbia richiamato l’attenzione sulla “garanzia dei diritti inderogabili di libertà delle persone nell’uso dei mezzi di comunicazione elettronica”, nonché sul “diritto di iniziativa economica” e sul “suo esercizio in regime di concorrenza, nel settore delle comunicazioni elettroniche”; all’art. 4 abbia precisato come “ la disciplina delle reti e servizi di comunicazione elettronica è volta a salvaguardare, nel rispetto del principio della libera circolazione delle persone e delle cose, i diritti costituzionalmente garantiti di: a) libertà di comunicazione; b) segretezza delle comunicazioni, anche attraverso il mantenimento dell’integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione elettronica; c) libertà di iniziativa economica e suo esercizio in regime di concorrenza, garantendo un accesso al mercato delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità”.

A garanzia di tali diritti, il nostro Legislatore ha, inoltre, tenuto a puntualizzare come “gli obblighi per le imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica, disposti dal Codice, sono imposti secondo principi di trasparenza, non distorsione della concorrenza, non discriminazione e proporzionalità”.

Desidero ricordare come il Codice -sempre nel rispetto ed in coerenza con i principi di disciplina comunitaria sopra evidenziata- ha, sotto il

10

Page 9: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

profilo regolamentare, abbandonato il regime della licenza introducendo la disciplina peculiare dell’”autorizzazione generale” che consegue automaticamente, qualora non intervenga un esplicito diniego da parte del Ministero delle Comunicazioni, alla dichiarazione dell’operatore, che si considera, quindi, abilitato all’esercizio dell’attività senza dover attendere uno specifico provvedimento autorizzatorio.E’ da considerare sempre nell’alveo della disciplina che si ispira all’applicazione delle regole della concorrenza la normativa assolutamente innovativa in tema di “trading delle frequenze”, che consente agli operatori di cedere sul mercato frequenze loro assegnate ad altri operatori muniti dei necessari requisiti. Sempre in tale contesto normativo i Legislatori comunitario e nazionale hanno voluto comunque ribadire e consolidare le ragioni giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi attualmente assicurati dall’operatore incumbent Telecom Italia e riconducili, come tali, alle seguenti prestazioni: fornitura di postazione telefonica fissa, elenco abbonati, telefoni pubblici a pagamento, misure per i disabili, numeri di emergenza tra cui il numero unico di emergenza europeo 118. Ritornando più da vicino al tema della “convergenza” –che mira all’integrazione delle piattaforme di rete in grado di gestire indistintamente servizi tipici del settore delle telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie dell’informazione- al fine di identificare adeguatamente gli obiettivi regolamentari perseguiti complessivamente anche in sede evolutiva dalla Commissione CE, desidero richiamarmi ai principi esposti alcuni anni fa dalla Commissione CE nel “Libro verde sulla convergenza tra i settori delle telecomunicazioni, dell’audiovisivo e delle tecnologie dell’informazione e sulle implicazioni normative”. In particolare considero di attuale interesse l’approccio normativo illustrato dalla Commissione CE in cui si va certamente a collocare l’attuale quadro regolamentare introdotto dalle citate Direttive CE. Tale approccio riflette, infatti, i seguenti indirizzi metodologici di impianto normativo:

snellezza e flessibilità della normativa che –“considerata la velocità, il dinamismo e la capacità innovativa dei settori

11

Page 10: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

interessati dalla convergenza”- si limiti “allo stretto necessario per conseguire obiettivi chiaramente identificati in modo proporzionato”;sviluppo della normativa in assoluta coerenza con le esigenze degli utenti “in termini di scelta più ampia, di livelli di servizio più elevati e di prezzi più bassi, salvaguardando l’interesse del consumatore e l’interesse pubblico” nonché facilitando l’introduzione della “Società dell’informazione nella vita quotidiana dei cittadini”; capacità della normativa di “garantire una struttura chiara e prevedibile nel cui ambito gli investitori possano agire”, individuando, in particolare, “i casi in cui l’iniziativa è lasciata agli operatori di mercato” ed i casi in cui è richiesta una puntuale regolamentazione nel rispetto di una logica di “flessibilità necessaria per rispondere ai cambiamenti di un mercato in rapida evoluzione”; Obiettivo della convergenza direttamente collegato anche allo sviluppo di nuovi mezzi di partecipazione alla Società dell’informazione in stretta integrazione con le finalità perseguite dal servizio universale nel settore delle telecomunicazioni e del servizio pubblico nel settore radiotelevisivo;Istituzione di “Organismi di regolamentazione efficienti ed indipendenti”.

Sulla base di tale approccio normativo ritengo che la Commissione CE abbia avviato da alcuni anni la propria scelta per una forma di disciplina in grado di favorire la “convergenza” mediante una “radicale ristrutturazione e riforma del contesto normativo”; scelta che vede la sua più concreta attuazione nel complessivo quadro di riferimento normativo caratterizzato dalle citate Direttive CE. L’ottica di tali Direttive è infatti proprio quella evidenziata nel menzionato Libro Verde rispondente all’introduzione di “un pacchetto di norme” che favorisca “ la flessibilità”, elimini “le contraddizioni”, eviti “ogni discriminazione nei e tra i settori” continui “la salvaguardia dell’interesse pubblico”, introduca sostanzialmente “nella legislazione comunitaria una definizione

12

Page 11: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

più ampia dei servizi di comunicazione che sostituisca quella per i servizi di telecomunicazioni ed audiovisivi”. In tale contesto le Direttive CE sono in grado di soddisfare l’esigenza espressa dalla Commissione di dare corretta applicazione, altresì, al principio di “proporzionalità” che costituisce – a parere della Commissione CE- “un fattore fondamentale per adattare il livello normativo alla natura del servizio ed al grado di concorrenza”.

Nel portare a termine queste mie brevi riflessioni desidero richiamare l’attenzione su alcune autorevoli comunicazioni dirette dal Sommo Pontefice Giovanni Paolo II agli “operatori di comunicazione”, poco prima della Sua recente scomparsa che ha recato immenso dolore all’intera umanità. Papa Giovanni Paolo II si è espresso raccomandando, in particolare, agli “operatori di comunicazione” di “non aver paura delle nuove tecnologie”, perché “i nuovi mezzi di comunicazione di massa rappresentano invece un importante mezzo di diffusione di sentimenti di solidarietà, di attenzione per l’uomo, di difesa dei diritti, specialmente dei più deboli ed indifesi e, per la Chiesa, di evangelizzazione”.Nel richiamarmi proprio all’autorevole e profondo messaggio di insegnamento che il nostro caro ed indimenticabile Papa Giovanni Paolo II ha riservato agli “operatori di comunicazione”, desidero sottolineare come il messaggio medesimo riflette di per sé le forti aspettative della nostra Società nel vedere sempre garantito e consolidato nel tempo dal nostro Ordinamento un rapporto autentico ed indissolubile tra le finalità delle nuove tecnologie -che abbracciano anche il “sistema dell’informazione e della comunicazione”- e l’obiettivo etico-istituzionale di affermazione dei diritti dell’uomo, con particolare attenzione alla tutela dei diritti di coloro che rappresentano le fasce sociali più deboli del nostro Paese. Desidero precisare ancora come questa pubblicazione sarà seguita nel tempo da successive edizioni che consentiranno di raccogliere gli atti relativi alle successive sessioni formative del Modulo del Master della L.U.M.S.A. dedicato al settore delle telecomunicazioni.

13

Page 12: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Tale soluzione editoriale mi consentirà di assicurare agli studenti –avvalendomi anche in prosieguo dell’essenziale contributo di qualificate professionalità istituzionali, accademiche ed aziendali nel corso del Modulo formativo- un costante aggiornamento sulle linee evolutive sia normative sia di tecnica organizzativa che investono tale settore nel nostro Paese e nella Comunità Europea.

14

Page 13: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

DIRITTO E GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI

Cenni introduttivi su diritto e tecniche organizzative dei

servizi di telecomunicazioni

Antonella Marino*

SOMMARIO: 1. Le telecomunicazioni come servizio pubblico. 2. Il

servizio di telecomunicazioni prima della liberalizzazione. 3. La fase

di liberalizzazione. 4. La convergenza ed il nuovo quadro

regolamentare. 5. L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. 6. I

nuovi titoli abilitativi e il rapporto con gli utenti . 7. Gli operatori

aventi notevole forza di mercato. 8. La regolazione

dell’interconnessione e dell’accesso. 9. La regolazione dei prezzi e

della qualità dei servizi. 10. Il Servizio universale

1. Le telecomunicazioni come servizio pubblico

Il settore delle telecomunicazioni è un osservatorio privilegiato per

verificare l’evoluzione dell’organizzazione e della nozione stessa di

servizi pubblici; evoluzione che negli ultimi anni, grazie anche

all’impulso della normativa europea, ha progressivamente interessato i

tutti i settori relativi ai servizi pubblici in particolare quelli dei servizi

cosiddetti a rete (telecomunicazioni, servizi postali, elettricità e gas e

trasporti). Infatti per questi ultimi settori in particolare, l’evoluzione

tecnologica e la conseguente possibilità di offrire una gamma sempre

più variata di servizi ha costituito una grande opportunità di crescita

per i relativi mercati ed ha reso tecnicamente ed economicamente

possibile un sistema in cui diversi operatori possano operare in

concorrenza. L’esigenza di aprire alla concorrenza nuovi settori

economici di particolare rilevanza e creare un mercato interno libero

* Funzionario dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

Page 14: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

16

e competitivo, scardinando, quindi, il sistema dei monopoli legali, non

ha fatto tuttavia venire meno gli obiettivi di solidarietà che

costituivano il fondamento dell’ organizzazione di questi servizi

pubblici. La possibilità di fruire di determinati servizi, definiti appunto

servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale,

con caratteristiche qualitative definite, possibilità di adattamento ai

bisogni e forniti con continuità e imparzialità, non è estranea agli

obiettivi dello stesso legislatore europeo che, per la realizzazione di un

modello sociale europeo, prevede la possibilità per tutti i cittadini di

godere dei propri diritti fondamentali. E ciò è tanto più vero per un

settore come quello delle telecomunicazioni non solo in quanto

strumentale alla maggioranza dei rapporti interpersonali nella nostra

società siano essi di natura privata, amministrativa o economica, ma in

quanto strategico per quell’economia della conoscenza sulla quale

l’Unione europea fonda il suo modello economico sociale. Pertanto,

pur assoggettando progressivamente i settori dei servizi pubblici alle

regole della concorrenza la prestazione di tali servizi è da considerarsi

necessaria e, quindi va garantita, anche laddove le sole forze del

mercato non siano sufficienti ad assicurare servizi soddisfacenti.

Va precisato che non esiste una definizione comune di servizi

pubblici, né di servizi di interesse generale o di servizi ad interesse

economico generale. Negli Stati membri dell’Unione, infatti, per

servizi di interesse generale si utilizzano termini e definizioni

differenti, frutto di una evoluzione diversa sul piano storico,

economico, culturale e politico. Tuttavia, volendo qui circoscrivere

l’argomento alle telecomunicazioni ed individuare l’ambito di una

definizione, si può dire che per servizi di interesse economico

generale si intendono quei servizi di natura economica che in virtù di

un interesse generale gli Stati Membri o la Comunità europea

assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Alla luce di

tale definizione, per obblighi di servizio pubblico si intende la

possibilità di garantire un insieme minimo definito di servizi di una

qualità determinata, accessibile a tutti gli utenti indipendentemente

dall’ubicazione geografica e tenuto conto delle condizioni nazionali

specifiche, offerti ad un prezzo accessibile; cioè quello, che in base

alla nuova normativa comunitaria, viene definito servizio universale.

Page 15: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

17

L’intervento della normativa europea ha prodotto una rivoluzione

copernicana nel settore mutando le modalità di intervento dello Stato

nelle telecomunicazioni. Le attività nel settore delle telecomunicazioni

secondo il regime tradizionale erano infatti riconducibili, sulla base

dell’articolo 43 della Costituzione, a quelle utilità da “riservare

originariamente o trasferire mediante espropriazione salvo

indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici …determinate imprese o

categorie di imprese che di riferiscono a servizi pubblici

essenziali…..ed abbiano carattere di preminente interesse generale”.

Alla luce invece del processo di liberalizzazione, le attività del settore

delle telecomunicazioni sono riconducibili invece a quelle di cui

all’art. 41 della Costituzione per cui l’iniziativa privata è libera e pur

tuttavia “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale” tenendo

conto che “la legge determina i programmi e i controlli opportuni

perché l’attività economica pubblica e privata possa essere

indirizzata e coordinata a fini sociali” .

Si intende qui dare atto di queste evoluzioni del settore attraverso la

breve analisi dei principali passaggi dal regime tradizionale a quello

della prima fase della liberalizzazione fino al quadro regolamentare

attuale.

2. Il servizio di telecomunicazioni prima della liberalizzazione

Come si è detto, nella fase iniziale le attività nel campo delle

telecomunicazioni sono ricondotte nell’ambito della riserva di cui

all’art.43 della Costituzione, secondo la definizione più classica di

servizi pubblici in senso soggettivo nel quale è tale un servizio in

quanto riservato all’esercizio dei pubblici poteri. A fondamento di tale

riserva vi sono una serie di considerazioni di ordine politico, le

telecomunicazioni, infatti, consentono collegamenti che soddisfano in

primo luogo le esigenze di sicurezza; di ordine sociale essendo stato

immediatamente evidente il ruolo strumentale del servizio rispetto allo

svolgimento alla vita sociale intesa in senso ampio. Non ultime sono

intervenute considerazioni di ordine economico: il servizio di

telecomunicazioni utilizza, infatti, vasti sistemi infrastrutturali a rete.

Questo comporta che la realizzazione di una rete nazionale, richiede

Page 16: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

18

anche una serie di investimenti specifici che, per risultare redditizi,

implicano la fornitura del servizio ad un numero quanto più ampio di

utenti; questo consente, infatti, la realizzazione di economie di scala e

quindi il recupero dei costi fissi sostenuti per fornitura del servizio e la

possibilità di essere l’unico beneficiario delle esternalità della rete.

Inoltre la fornitura del servizio da parte dell’operatore monopolista

organizzata su un’integrazione verticale consente all’operatore unico

di operare una compensazioni tra i diversi servizi, tramite ad esempio

sussidi incrociati, tra servizi e/o zone redditizie e tra servizi e/ zone

deficitarie. Il primo elemento distintivo del regime tradizionale di

gestione delle telecomunicazioni è caratterizzato quindi dalla

coincidenza del servizio pubblico con la gestione pubblica. Il codice

postale adottato con d.P.R. n.156/1973 prevedeva infatti che tutti i

servizi ivi previsti venissero gestiti direttamente da un’azienda di

Stato ovvero da soggetti terzi sulla base di concessioni. Il titolo

concessorio è il tipico titolo abilitativo che consente una funzione di

programmazione ed indirizzo ed è ampliativo della sfera giuridica di

un soggetto. La concessione veniva rilasciata dal Ministero secondo

valutazioni di tipo discrezionale unitamente alla convenzione di

concessione che disciplinava i rapporti patrimoniali tra le parti e il

rapporto tra il concessionario ed i soggetti terzi secondo appunto il

contratto di abbonamento telefonico. Da ciò deriva l’altro elemento

distintivo di questa prima fase e cioè la coincidenza tra le funzioni di

gestione (sia dirette che per tramite di concessione) e funzioni di

regolazione del servizio lo Stato, infatti, era titolare dell’attività e nel

contempo ne stabiliva, ad esempio, le tariffe ed esercitava poteri di

controllo. Da questa modalità di disciplina del servizio deriva la

posizione di privilegio di chi fornisce il servizio di telecomunicazioni

rispetto agli utenti che non vantavano alcun diritto di natura

negoziale, viceversa il concesionario forniva il servizio in virtù degli

obblighi assunti in sede di concessione e di regolamento del servizio

telefonico che prevedeva, tra l’altro, uno speciale regime di

responsabilità del concessionario stesso, in deroga alle norme

civilistiche.

Page 17: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

19

3. La fase di liberalizzazione

“… il rafforzamento delle telecomunicazioni comunitarie costituisce

una delle condizioni fondamentali di sviluppo armonioso delle attività

economiche e di un mercato competitivo nella Comunità sia dal punto

di vista dei prestatori dei servizi sia da quello degli

utenti…un’evoluzione tecnologica considerevole……permette l’offerta

di una gamma sempre più variata di servizi ed in particolare di

trasmissione di dati…che …rende inoltre tecnicamente ed

economicamente possibile un sistema in cui diversi operatori possano

operare in concorrenza”.

Così con la direttiva 90/388/CEE – recepita con il d.lgs 17 marzo

1995, n.103- avviava la progressiva apertura alla concorrenza

dell’installazione, l’esercizio e la fornitura di reti di telecomunicazioni

nonché la prestazione dei relativi servizi accessibili al pubblico con la

conseguente creazione di mercato comunitario aperto dei servizi di

telecomunicazioni secondo le disposizioni dell’Open Network

Provision (ONP).

Questa prima fase di liberalizzazione è caratterizzata in linea generale

dall’essere una fase di “liberalizzazione controllata” dove il ruolo dei

regolatori costituirà il punto cardine del progetto comunitario; in

questo infatti la regolamentazione ex ante viene considerata un

presupposto logico per l’apertura dei mercati. La tutela del diritto

della concorrenza svolge in questa fase con ruolo marginale. Alla

regolamentazione è affidato il doppio compito, da un lato, di

controllare l’ex monopolista imponendogli l’adozione di prezzi

concorrenziali eliminando i sussidi incrociati e allineando i prezzi ai

costi ed impedendogli, nel contempo, di mettere in atto

comportamenti ostativi dell’ingresso degli altri operatori. Dall’altro

lato spetta alla regolamentazione adottare misure di promozione della

concorrenza nei mercati liberalizzati delle reti e dei servizi, partendo

in primo luogo in quei mercati che più facilmente possono essere resi

contendibili abbattendo le barrire all’entrata e all’uscita e quindi

incoraggiando gli investimenti dei nuovi operatori. Questo ha

comportato in primo luogo la necessità della separazione, almeno

contabile, tra la rete dell’operatore incumbent ed i servizi dallo stesso

forniti. L’attenzione del regolatore in questa fase dovrà essere

Page 18: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

20

prevalentemente rivolta in primo luogo ai mercati dei servizi che

presentano caratteristiche tali da lasciare presumere uno sviluppo più

immediato della concorrenza, pur con attenzione ai riflessi sulla

dinamica degli investimenti - soprattutto di quelli tecnologici – per

evitare effetti di rallentamento nella propensione ad innovare nei

mercati delle reti. Infatti, in una prima fase, la promozione della

concorrenza nel mercato delle reti può presentare delle difficoltà di

tipo strutturale per gli altissimi costi specifici per l’ingresso e l’uscita

dal mercato che lo rendono un mercato difficilmente contendibile;

inoltre, in questa prima fase dal punto di vista economico può essere

non essere efficiente lo sfruttamento solo parziale della rete già

esistente .

Questo implica un attenta disciplina, nel rispetto dei principi di

obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità,

dell’interconnessione e dell’accesso alla rete che finisce per

costituire per questi mercati una essential facilities, e cioè una risorsa

essenziale per poter accedere ed offrire i servizi. Promuovere invece.

In tale contesto, considerando che l’installazione, l’esercizio e la

fornitura di reti di telecomunicazioni, nonché la prestazione dei servizi

ad esse relativi, sono considerati di preminente interesse generale,

deve anche essere garantito il servizio universale con forme che non

siano distorsive della concorrenza. Non solo, ma anche in un contesto

concorrenziale deve essere comunque garantito il rispetto di valori

costituzionalmente tutelati come la segretezza delle comunicazioni da

attuarsi attraverso il mantenimento dell’integrità e sicurezza delle reti.

4. La convergenza ed il nuovo quadro regolamentare

L’innovazione tecnologica è il motore dei cambiamenti e delle

evoluzioni del settore delle telecomunicazioni, infatti la

digitalizzazione delle informazioni e le reti di nuova generazione

accelerano il processo si convergenza tra il settore delle

telecomunicazioni e della radiodiffusione permettendo di integrare più

facilmente le attività e di produrre una gamma più ampia di servizi ed

avvicinando così settori industriali finora considerati distanti e distinti

Diritto e gestione dei servizi pubblici

Page 19: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

21

e realizzando uno dei principali obiettivi del Piano d’azione e-Europe.

Negli anni passati, le industrie dell’informazione e della

comunicazione si caratterizzavano per il fatto che ogni tipo di servizio

veniva veicolato da una determinata piattaforma. La comunicazione

interpersonale era veicolata dalle reti telefoniche (reti a commutazione

di circuito); la comunicazione di dati informatici da reti di

trasmissione dati (reti a commutazione di pacchetto) ed i contenuti

audiovisivi dalle reti di trasmissione hertziane o via cavo. Le

caratteristiche topologiche di queste reti, sia le loro caratteristiche

tecniche (velocità di trasmissione, tipo di commutazione), non

lasciavano spazio a processi di sostituzione. L’avvento di reti a larga

banda, con la digitalizzazione progressiva di tutti i tipi di

informazione, ha trasformato profondamente lo scenario descritto,

permettendo alle reti di nuova generazione di veicolare tutti i tipi di

informazione.

Per quanto riguarda il modello di regolamentazione applicato, nella

prima fase di apertura dei mercati, questo prevedeva una disciplina dei

i contenuti separata da quella per le reti e, peraltro, si è inoltre operato

secondo una distinzione tra le reti di telecomunicazione e quelle di

diffusione di programmi (mass media). Le telecomunicazioni quindi

si sono realizzate, tra l’altro, la liberalizzazione dei mercati, l’apertura

alla concorrenza e l’applicazione di obblighi di interconnessione e

d’accesso e di servizio universale.

La Commissione europea con la review ‘ 99 ha avviato una profonda

revisione della regolamentazione dei settori delle telecomunicazioni,

dei media e delle tecnologie dell’informazione, con lo scopo di

istituire un quadro normativo armonizzato, affiancando alla

convergenza tecnologica e commerciale, la convergenza della

regolamentazione e assoggettando tutte le reti di trasmissione,

l’accesso e i servizi correlati ad un'unica disciplina delle

comunicazioni elettroniche. Il processo di revisione si è concluso con

approvazione di un nuovo pacchetto di direttive (la direttiva

n.2002/19/CE direttiva accesso, la direttiva n.2002/20/CE direttiva

autorizzazioni, la direttiva n.2002/21/CE direttiva quadro, la direttiva

n.2002/22/CE direttiva servizio universale) recepite in Italia con il

decreto legislativo 1 agosto 2003, n.259 con il quale è stato adottato il

Codice delle comunicazioni elettroniche (di seguito Codice). La

Page 20: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

22

principale caratteristica della nuovo quadro regolamentare è la

separazione tra la disciplina delle reti e dei servizi dalla disciplina dei

contenuti secondo il principio della neutralità tecnologica. Sono

quindi esclusi dall’applicazione della nuova disciplina i contenuti. La

disciplina dei contenuti dei servizi forniti mediante reti di

comunicazione elettronica, come quelli delle trasmissioni

radiotelevisive (tra cui la disciplina delle nuove forme di pubblicità;

l’attribuzione tra gestori di reti e fornitori di contenuti della

responsabilità circa la liceità dei contenuti offerti, le modalità con cui

garantire il pluralismo nel nuovo contesto; la disciplina dei diritti

sportivi e cinematografici, ovvero l’equilibrio tra tutela del diritto

d’autore; il significato delle quote di produzione previste dalla

direttiva “TV senza frontiere” del 1989), rimane quindi esclusa dal

nuovo quadro regolamentare ed è tutt’ora ancora un tema aperto.

L’altro elemento caratterizzante il nuovo quadro è la revisione dei

presupposti, delle procedure e dei contenuti degli interventi delle

Autorità nazionali di regolamentazione. Questo ha portato

all’assimilazione di strumenti ed istituti tipici del diritto della

concorrenza che coincidono con l’obbiettivo del legislatore europeo,

terminata la fase di apertura dei mercati, di limitare l’ambito della

regolamentazione ex ante o comunque di sottoporre tale

regolamentazione a criteri tipici del diritto della concorrenza (come si

vedrà di seguito per quanto concerne le procedure di analisi dei

mercati). Quanto agli aspetti procedurali, particolarmente rilevanti

sono le procedure previste affinché il quadro regolamentare risulti

quanto più possibile armonizzato, con l’attribuzione alla Commissione

europea di particolari poteri di intervento e di veto sui provvedimenti

della Autorità nazionali di regolamentazione.

L’ampiezza del portata del quadro disegnato è già rinvenibile

nell’art.3 del Codice che delinea i principi generali alla base della

regolamentazione del settore. Il legislatore, nel recepire le nuove

direttive, ha ribadito il valore di preminente interesse generale della

fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica garantendo i

diritti inderogabili di libertà delle persone nell’uso dei mezzi di

comunicazione elettronica, ma nel contempo ha anche ribadito il

diritto di iniziativa economica nel settore e del suo esercizio in regime

di concorrenza (da attuarsi garantendo l’accesso al mercato delle reti e

Page 21: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

23

dei servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività

trasparenza e non discriminazione e proporzionalità).

5. L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni

Il complesso dell’attività di regolamentazione, unitamente all’attività

di vigilanza, sanzionatoria e di conciliazione deve essere affidata

secondo quanto previsto dalla normativa europea ad un organismo

indipendente sia dal soggetto ex monopolista che dalle altre imprese

operanti nel settore che possa quindi garantire neutralità ed autonomia

nelle scelte da operare. Le autorità nazionali di regolamentazione,

secondo il disegno della Comunità europea, sono sostanzialmente il

perno della liberalizzazione, ad esse infatti spetta, attraverso la

regolamentazione garantire gli operatori nuovi entranti correggendo le

asimmetrie dei mercati, controllare e regolamentare l’operatore,

tutelare gli utenti, promuovere lo sviluppo della concorrenza e degli

investimenti. Il ruolo del regolatore è particolarmente complesso

quindi, non solo per la pluralità di interessi da tutelare e contemperare,

ma anche per il contesto in cui si trova ad operare si pensi ad esempio

al problema delle asimmetrie informative (il regolatore deve basare la

propria attività sulle informazioni dell’ex monopolista, o incumbent, in

Italia è Telecom Italia ). In Italia con la legge 31 luglio 1997, n. 249 è

stata a tal fine istituita l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è delle autorità

amministrative indipendenti, istituzioni relativamente nuove nel

panorama amministrativo italiano. Senza volere in questa sede

approfondire il copioso dibattito che si è svolto in dottrina sulla natura

delle Autorità indipendenti, vanno qui svolte alcune brevi

considerazioni. Il fenomeno delle Autorità amministrative

indipendenti si è sviluppato negli ultimi anni in maniera piuttosto

eccentrica sulla base delle diverse esigenze politico-organizzative

anche in attuazione di disposizioni comunitarie. Di volta in volta le

principali caratteristiche di queste istituzioni (l’indipendenza dal

potere politico, la posizione neutrale rispetto agli interessi coinvolti

nei settori cui le autorità sono preposte, la tecnicità del loro agire) si

atteggiano in maniera e con gradazione differente. L’attribuzione di

Page 22: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

24

differenti compiti e poteri (regolamentari, paragiuridsizionali,

amministrativi), i diversi criteri di nomina dei componenti, nonché il

diverso grado di autonomia dal potere politico, rendono complessa

l’operazione di riduzione ad unità della categoria. Ciò nondimeno, se

una prima caratteristica comune si può individuare in quelle che

unanimemente sono considerate autorità amministrative indipendenti,

questa è nell’attribuzione “delle funzioni di regolamentazione e tutela

di interessi collettivi in ambiti della vita sociale dei quali il

contemperamento di interessi in gioco si presenti particolarmente

delicato”. Esse sono, quindi, frutto dell’esigenza di articolare

differentemente il potere amministrativo tradizionale in particolar

modo in settori caratterizzati non solo da un elevato tecnicismo e

specializzazione, ma anche dall’esigenza di tutelare ad esempio di

diritti connessi all’iniziative economica, alle libertà fondamentali o

comunque a garanzia della tutela di interessi costituzionalmente

rilevanti. Ciò rende necessario che tali strutture siano dotate di una

certa indipendenza ed autonomia, anche di tipo organizzativo in modo

da poter svolgere le proprie funzioni con la rapidità che il mercato

spesso richiede e secondo procedure che forniscano le massime

garanzie di trasparenza ( in proposito si vedano ad esempio le delibera

sull’accesso agli atti adottate dall’Autorità, le procedure di

consultazione pubblica sulle proposte di provvedimenti ovvero le

procedure che prevedono l’audizione delle parti).

Il ruolo svolto dall’Autorità rimane determinante anche nella fase

successiva alla liberalizzazione. Le nuove direttive ribadiscono infatti

il ruolo delle Autorità nazionali di regolamentazione pur se la loro

azione si svolgerà in chiave sempre più pro concorrenziale, anzi ne

delimitano in maniera più definita il ruolo e le caratteristiche di

indipendenza, imparzialità e trasparenza. Da ciò ne deriva che le

Autorità nazionali di regolazione hanno, a seguito delle nuove

direttive, un ambito funzionale regolato in sede comunitaria,

confermando l’espansione amministrativa del diritto comunitario

stesso e lo sviluppo di modelli di amministrazione e procedimenti

integrati. Le disposizioni più significative in materia sono quelle

relative infatti agli aspetti procedurali. Il legislatore europeo al fine di

garantire la massima omogeneità nell’impianto delle decisioni delle

singole autorità nazionali ha definito i presupposti di alcune delle

Page 23: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

25

attività istruttorie che saranno poi le autorità nazionali a svolgere, si

pensi alle dimensioni merceologiche e geografiche del mercato

rilevante al fine delle analisi di mercato prodromiche all’adozione di

eventuali misure regolamentari, prima demandata ai singoli Stati

membri e ora definite dalla Commissione. In relazione proprio a

questi ultimi provvedimenti ha individuato specifiche procedure di

consultazione nell’ambito delle quali la Commissione potrà, di fatto,

esercitare un diritto di veto su schemi di decisione delle autorità

nazionali, quando essi riguarderanno la determinazione di operatore

con significativo potere di mercato, l’imposizione di obblighi

d’accesso, le procedure per le analisi di mercato e la verifica

dell’effettiva concorrenza sul mercato. L’eventuale esercizio del

potere d’interdizione da parte della Commissione con la richiesta di

ritiro dello schema di decisione nazionale o di modifica dello stesso

dovrà essere motivato nel merito. Sono, inoltre, previste procedure di

scambio di informazioni tra le diverse autorità nazionali di

regolamentazione, tanto che la Commissione ha istituito il Gruppo dei

regolatori europei con l’obiettivo di promuovere lo sviluppo del

mercato interno per le reti ed i servizi di comunicazione elettroniche e

di agevolare la consultazione, il coordinamento e la cooperazione tra

autorità di regolamentazione e tra queste e la Commissione. Il nuovo

quadro normativo, nel quale gli istituti appartenenti al diritto della

concorrenza sono divenuti gli strumenti principali anche dell’attività

di regolamentazione, ha reso necessaria una maggiore collaborazione

e coordinamento anche tra autorità nazionali di regolazione e autorità

nazionali a tutela della concorrenza e del mercato anche tramite

l’individuazione di specifici protocolli di collaborazione.

6. I nuovi titoli abilitativi e il rapporto con gli utenti

Con il recepimento delle prime direttive sulla liberalizzazione muta

completamente il quadro relativo ai titoli abilitativi, infatti le direttive

prevedono al cessazione di tutti i diritti speciali ed esclusivi nel

settore delle telecomunicazioni, dove per diritti speciali secondo

quanto previsto dall’art.1, comma 1, let a) del d.P.R. n.318/1997, si

intendono quelli concessi da uno Stato membro ad un numero limitato

Page 24: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

26

di imprese mediante ogni strumento legislativo, regolamentare o

amministrativo che all’interno di una determinata area geografica

limiti a due o più il numero di dette imprese autorizzate a fornire il

servizio o a svolgere l’attività non conformandosi a criteri di

obiettività, proporzionalità e non discriminazione; e per diritti

esclusivi secondo quanto previsto dall’art.1, comma 1, let b) del sopra

citato decreto si intendono i diritti concessi da uno Stato membro ad

un’impresa, mediante ogni atto legislativo, regolamentare o

amministrativo che le riservi la facoltà di fornire un servizio di

telecomunicazioni o di effettuare un’attività all’interno di una

determinata area geografica.

Pertanto, come sopra brevemente accennato le attività nel settore

delle telecomunicazioni sono lasciate alla libera iniziativa privata ed è

riconosciuto il diritto a ciascuna impresa, che abbia i requisiti richiesti

dalla legge, di svolgere servizi di telecomunicazioni e di installare reti

di telecomunicazioni (art.1, comma 2, d.P.R. n.318/1997)

subordinatamente al rilascio di autorizzazioni generali o di licenze

individuali, nel quadro ONP e alle sole autorizzazioni generali nel

nuovo quadro regolamentare.

Il titolo concessorio, utilizzato per attribuire a soggetti terzi potestà o

facoltà appartenenti allo Stato e, quindi, caratteristico della fase di

riserva a favore dello Stato delle attività nel settore, viene sostituito

dalle autorizzazioni generali e dalle licenze individuali.

Con questo mutamento di prospettiva il privato diviene titolare

dell’attività e non semplice gestore di una funzione pubblica: non vi è

più un atto che costituisce una situazione soggettiva in capo ad un

soggetto ma semplicemente un atto che viceversa rimuove un vincolo

all’esercizio di un diritto di una facoltà già appartenente alla sfera

giuridica del soggetto. La libertà di intervenire sul mercato può essere

condizionata unicamente alla verifica dell’esistenza di condizioni

oggettive e non più soggetta a valutazione di tipo discrezionale da

parte dell’ente concedente. Il provvedimento generale individuato dal

legislatore è l’autorizzazione che viene rilasciata su semplice denuncia

di inizio attività mediante procedure di silenzio assenso. Di carattere

residuale è invece la licenza individuale rilasciata mediante

provvedimento espresso ad un’impresa per “il conferimento di diritti

specifici ovvero per assoggettarla ad obblighi specifici”. Il d.P.R. n.

Page 25: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

27

318/1997 prevedeva il rilascio di una licenza individuale per la

prestazione di servizi di telefonia vocale, per l’installazione e la

fornitura di reti di telecomunicazioni, per la prestazione di servizi di

comunicazioni mobili e personale. L’amministrazione concedente, che

è stata l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni fino

all’approvazione della legge n. 66/2001, non aveva comunque margini

di discrezionalità per il rilascio della licenza, anche se qualora i servizi

per i quali si intendeva rilasciare la licenza richiedessero l’utilizzo di

risorse scarse fisiche o di altro tipo (frequenze radio o specifiche

numerazioni) poteva limitare il numero delle licenze. Tale limitazione

deve rispettare i principi di proporzionalità, obiettività , non

discriminazione può essere disposta elusivamente il relazione alla

insufficiente disponibilità delle risorse e per il tempo necessario a

renderle disponibili. Per il rilascio delle licenze in questo caso si

dovranno utilizzare procedure aperte, non discriminatorie e trasparenti

come è avvenuto per il rilascio della terza licenza di operatore mobile

GSM o per le licenze per i sistemi UMTS.

In mutamento dei titoli che legittimano l’esercizio dell’attività ha

avuto effetti diretti rilevanti anche sugli utenti finali, comportando un

mutamento nel rapporto tra fornitore di servizio ed utente.

Diversamente da quanto avveniva nel regime tradizionale dove come

tale rapporto era caratterizzato da una posizione di “vantaggio” del

concessionario alla quale conseguiva anche un particolare e limitato

regime di responsabilità, rapporto tra operatori autorizzati e/o

licenziatari ed utenti è infatti regolato da un contratto. Contratto

regolato da norme civilistiche anche per gli aspetti relativi alla

responsabilità e dove a fronte della fornitura di un servizio con un

determinato standard di qualità c’è il pagamento di un prezzo.

La disciplina relativa ai titoli abilitativi è stata modificata nel nuovo

quadro regolamentare delle le reti e i servizi di comunicazione

elettronica ed è volta a semplificare ulteriormente l’ingresso di nuovi

operatori nel settore delle comunicazioni elettroniche, mediante

l’armonizzazione e la semplificazione delle norme e delle condizioni

di autorizzazione in tutta la Comunità. Tale disciplina prevede

sostanzialmente un unico titolo autorizzatorio di carattere generale.

L’autorizzazione generale ed il sistema della denuncia di inizio attività

e del silenzio assenso diviene il regime giuridico che disciplina la

Page 26: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

28

fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica pur sempre nel

rispetto del principio dell’uso efficiente dello spettro di frequenze. Le

disposizioni delle direttiva pienamente recepite nell’art. 25, comma 3,

d.lgs n.259/2003, con le uniche limitazioni individuate nelle

condizioni stabilite dal codice stesso ovvero da esigenze di difesa e

sicurezza dello stato. Le precedenti licenze o autorizzazioni, con una

leggere discrasia con quanto previsto dalla normativa europea,

rimangono in vigore fino alla scadenza prevista e ad esse si applicano

le disposizioni del codice.

Ma l’aspetto più innovativo della nuova disciplina è l’introduzione del

trading delle autorizzazioni generali e delle frequenze, ai sensi dell’art.

25, comma 8, del d.lgs n. 259/2003 un’autorizzazione generale può

essere, infatti, ceduta a terzi anche parzialmente e sotto qualsiasi

forma sussistendo unicamente l’obbligo di comunicare al Ministero

chiaramente le frequenze radio e le numerazioni oggetto di cessione.

Anche i diritti di uso delle frequenze assegnati ad un numero

predeterminato di operatori possono essere trasferiti su base

commerciale dagli operatori che ne hanno al legittima disponibilità ad

altri operatori già autorizzati a fornire una rete con analoga tecnologia.

Il Ministero deputato ad autorizzare i trasferimenti lo fa sentita

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e l’Autorità per la tutela

della concorrenza e del mercato. Questo ha implicato una sostanziale

modifica della disciplina dei diritti di uso delle frequenze radio ai

sensi dell’art.27 del codice infatti viene attuata una sostanziale

liberalizzazione di tale settore; infatti, la fruizione delle frequenze

radio non viene subordinata alla concessioni di diritti individuale di

uso ma discende dall’autorizzazione generale dalle condizioni di uso

in quest’ultima previste e ciò avviene quando sia possibile e sempre

che il rischio di interferenze dannose sia trascurabile secondo le

disposizioni del piano nazionale di ripartizione delle frequenze. La

possibilità di limitare i diritti è demandata, come nel sistema

precedente all’Autorità che può effettuarla unicamente al fine di

garantire l’uso efficiente delle risorse delle frequenze radio la

limitazione ai sensi dell’art. 29, e viene effettuata tenendo conto

dell’esigenza di ottimizzare i vantaggi per gli utenti e di favorire lo

sviluppo delle concorrenza e al sostenibilità degli investimenti.

Page 27: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

29

7. Gli operatori aventi notevole forza di mercato

Nel quadro regolamentare ONP lo scopo principale della

determinazione di operatori come aventi notevole forza di mercato è

quella di sottoporre tali operatori ad regolamentazione ex ante non

ridendosi sufficiente in presenza di determinate condizioni di mercato

il solo controllo del rispetto delle regole della concorrenza effettuato ex

post. Il concetto di notevole forza di mercato riveste nell’ambito del

quadro ONP un ruolo, quindi, fondamentale in quanto ad esso è legata

la possibilità di imporre particolari obblighi agli operatori ovvero è il

presupposto che lo stesso legislatore individua perché gli organismi di

telecomunicazioni siano destinatari di alcune specifiche disposizioni

quali ad esempio l’orientamento delle tariffe ai costi, l’offerta di

accesso speciale alla rete, in rispetto dei principi di trasparenza,

proporzionalità, obiettività e non discriminazione.

La notevole forza di mercato è intesa come la posizione di un

organismo che possiede oltre il 25% della quota di un particolare

mercato delle telecomunicazioni in ambito nazionale, ovvero

nell’ambito geografico nel quale opera.

La soglia del 25% è una soglia presuntiva infatti l’Autorità, sentita

l’Autorità garante della concorrenza ed il mercato, poteva comunque

stabilire che un organismo che detiene del mercato di riferimento una

quota inferiore al 25% disponeva di una notevole forza di mercato e

viceversa che un organismo che non disponeva di tale quota nel

mercato di riferimento fosse comunque considerato come organismo

avente notevole forza di mercato. Nell’analisi che l’Autorità doveva

svolgere per notificare un organismo di telecomunicazioni in presenza

di quote di mercato diverse da quelle della soglia presuntiva del 25%

dovevano essere utilizzati parametri di valutazione tipici del diritto

della concorrenza. In primo luogo andava valutata la dimensione del

mercato di riferimento, in particolare sotto il profilo del fatturato;

quindi doveva essere valutata la capacità dell’organismo che si

intendeva notificare di influenzare le condizioni del mercato di

riferimento, la capacità di controllare i mezzi di accesso agli utenti

finali, le sue possibilità di accesso alle risorse finanziarie, nonchè la

sua esperienza nella fornitura di prodotti e servizi sul mercato

medesimo. La notifica veniva comunicata alla Commissione europea.

Page 28: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

30

La prima delibera dell’Autorità in materia è la n. 99/197/CONS,

successivamente si veda la delibera n. 132/02/CONS con la quale

sono stati notificati gli operatori aventi notevole forza di mercato nel

mercato finale dei servizi di accesso commutato ad internent da rete

fissa e nel mercato intermedio della terminazione delle chiamate

destinate ad internet in modalità dial up.

In questa sede va evidenziato che tra gli obblighi principali degli

operatori notificati ci sono quelli del rispetto dei principi

dell’orientamento al costo, della non discriminazione e di parità di

trattamento interno/esterno (l’offerta cioè dei servizi all’ingrosso agli

altri operatori alle medesime condizioni cui tali servizi vengono offerti

alle proprie divisioni). La verifica del rispetto di tali obblighi

presuppone la possibilità di controllare effettivamente i costi sostenuti

dall’operatore e ciò implica l’adozione da parte dell’operatore

notificato di uno specifico sistema di allocazione sui servizi e calcolo

di costi che nel suo complesso è quella che viene definita la contabilità

regolatoria. Si tratta di un passaggio chiave per misurare in maniera

affidabile l’orientamento al costo dei beni intermedi, quali

l’interconnessione, e di taluni beni finali, che gli operatori notificati

devono offrire.

Vedremo di seguito che il concetto di notevole forza di mercato ed il

meccanismo di individuazione di tali posizioni di mercato è uno dei

principali elementi di differenziazione del quadro regolamentare ONP

e quello deliberato dal pacchetto delle direttive della review ’99.

Il nuovo quadro regolamentare, sul presupposto dell’avvenuta

liberalizzazione dei mercati promuove una “convergenza “tra la

disciplina regolamentare e la disciplina antitrust, reputando gli istituti

tipici del diritto della concorrenza più idonei a dinamiche di mercato

complesse. Il nuovo quadro regolamentare, infatti, ridefinisce in

particolare i presupposti, le procedure nonché i contenuti dei possibili

interventi di regolamentazione.

Il presupposto perché nel nuovo quadro regolamentare possano essere

imposti, mantenuti, modifica o revocati degli obblighi a carico degli

operatori è che le imprese destinatarie dispongano di un significativo

potere di mercato. In base a quanto previsto dall’art. 17 del Codice si

presume che un’impresa dispone di un significativo potere di mercato

“se, individualmente o congiuntamente, gode di una posizione

Page 29: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

31

equivalente ad una posizione dominante, e dunque di forza economica

tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo

indipendente dai concorrenti, dai clienti e dai consumatori” . In

Codice, prevede, altresì che qualora un’impresa abbia un significativo

potere su un mercato specifico essa abbia un significativo potere di

mercato anche in un mercato strettamente connesso “qualora le

connessioni tra i due mercati sino tali da consentire che il potere

detenuto in un mercato sia fatto valere nell’altro mercato, rafforzando

in tal modo il potere di mercato complessivo dell’impresa in

questione”. Come si evince da quanto riportato i criteri di riferimento

per la definizione di operatore avente significativo potere di mercato

sono proprio quelli elaborati dalla giurisprudenza in materia di diritto

della concorrenza ed in particolare con riferimento alla definizione di

posizione dominante ( si veda ad esempio la sentenza Tetra Pak II).

Questo comporta l’introduzione di due istituti nuovi: quello della

dominanza congiunta e quello trasferimento del potere di mercato. La

dominanza congiunta si verifica quando la posizione di significativo

potere di mercato è dovuta ad un comportamento coordinato di due

operatori. I fattori che possono indicare l’esistenza di una dominanza

congiunta sono quelli legati alla possibilità di un’impresa di conoscere

il comportamento dell’altra in materia ad esempio di prezzi, legami

informali tra imprese etc..e dell’impossibilità dei concorrenti di

intaccare i risultati del comportamento congiunto. Il trasferimento del

potere di mercato da un mercato a monte ad un mercato a valle si

verifica con molte probabilità quando l’impresa possiede

infrastrutture, ovvero controlla i beni intermedi dei concorrenti del

mercato a valle o comunque è già dominante nel mercato a monte.

Questa situazione consente di imporre obblighi di accesso nel mercato

a valle quando quelli imposti nel mercato a monte non siano

sufficienti a limitare il potere dell’operatore.

La definizione della posizione di un’impresa su un determinato

mercato avviene sulla base di una procedura che è stata

completamente ridisegnata dal legislatore comunitario che garantisce

non solo un’ampia partecipazione degli interessati, ma anche delle

altre Autorità nazionali di regolamentazione e della stessa

Commissione, tutto ciò al fine di garantire un applicazione quanto più

omogenea possibile delle nuove direttive. L’Autorità in primo luogo,

Page 30: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

32

sentita l’Autorità garante della concorrenza ed il mercato deve definire

e procedere all’analisi dei mercati rilevanti conformemente al diritto

della concorrenza e secondo quanto stabilito dalle Raccomandazioni e

le linee guida della Commissione, che tra l’altro hanno individuato

preventivamente dei mercati che presentano caratteristiche tali da

giustificare un interevento regolamentare. In secondo luogo ne deve

verificare l’effettiva concorrenzialità: in caso di esito positivo non

impone, né mantiene gli eventuali obblighi imposti a carico degli

operato; in caso di esito negativo individua le imprese che dispongono

di un significativo potere di mercato. Una volta individuate le imprese

che dispongono di un significativo potere di mercato l’Autorità, tenuto

conto degli specifici obiettivi che il legislatore ha individuato per

l’attività regolamentare, adotta secondo le procedure previste del

Codice le misure ritenute necessarie evitando distorsioni della

concorrenza. Di tali procedure vanno in particolare evidenziati gli

aspetti concernenti le procedure di consultazione nonché le procedure

di cooperazione con le altre Autorità nazionali e la stessa

Commissione. Le proposte di provvedimento infatti vanno rese

accessibili alla Commissione e alla altre Autorità di regolamentazione

e il provvedimento definitivo non può essere adottato prima che sia

decorso un termine di trenta giorni. Qualora poi la proposta di

provvedimento abbia ad oggetto l’identificazione di un mercato

diverso da quelli individuati dalla raccomandazione ovvero abbia ad

oggetto la designazione di imprese che detengono una posizione

dominante che possa influenzare gli scambi tra Stati membri ovvero

creare barriere al mercato unico europeo o non sia compatibile con il

diritto comunitario, il provvedimento non può essere adottato prima di

ulteriori due mesi e l’Autorità è tenuta a rivedere la proposta di

provvedimento qualora la Commissione europea ne faccia richiesta.

La procedura prevista può essere derogata, l’Autorità infatti ove

sussistano motivi di urgenza, al fine di salvaguardare la concorrenza

può adottare adeguati provvedimenti temporanei cautelari aventi

effetto immediato.

Page 31: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

33

8. La regolazione dell’interconnessione e dell’accesso

L’apertura alla concorrenza di mercati in cui l’offerta di un servizio

dipende dalla possibilità di accesso ad una attrezzatura essenziale

come la rete, posseduta da una sola impresa impone una

regolamentazione del prezzo di interconnessione, sia tra reti fisse che

tra reti mobili; in caso contrario sarebbe probabile il verificarsi di

abusi da parte dell’impresa dominante, con comportamenti predatori o

di chiusura dell’accesso al mercato. Uno degli aspetti principali da

affrontare nell’ambito della regolamentazione è quindi quello di

definire regole finalizzate alla determinazione degli obblighi per

l’operatore avente notevole forza di mercato relativi all’uso della rete

da parte degli altri operatori; obblighi relativi sia alle modalità

tecniche che alla determinazione dei prezzi dei diversi servizi offerti

all’ingrosso.

La disciplina dell’interconnessione intendendo, per tale il

collegamento fisico e logico di reti di telecomunicazioni, costituisce

quindi il presupposto per l’accesso alle reti stesse, permettendo agli

organismi che si interconnettono di utilizzare ognuno i clienti ed i

servizi dell’altro ed è un elemento fondamentale per moltiplicare

esternalità delle reti. Il mercato dell’accesso è caratterizzato da una

sostanziale assenza di infrastrutture alternative a quella dell’operatore

tradizionale, il riconoscimento del diritto di interconnessione risulta

cruciale nella fase di apertura dei mercati sia per gli operatori che per

gli utenti: infatti consente ad operatori di piccole dimensioni di

collegarsi alle reti già esistenti offrendo servizi in competizione con

l’incumbent e agli utenti di comunicare tra di loro indipendentemente

dall’operatore che gli fornisce il servizio. Nell’ambito del quadro

dell’ONP tutti gli operatori autorizzati a fornire reti e servizi sono

tenuti a contrattare accordi di interconnessione con gli altri operatori,

quindi l’interconnessione si configura come un obbligo previsto dalle

norme ma rimesso alla negoziazione tra le parti. Per l’operatore

notificato sul mercato appunto dell’interconnessione, in virtù appunto

della sua posizione di forza, quest’obbligo si trasforma in obbligo a

contrarre osservando il principio di non discriminazione, applicando

cioè condizioni analoghe in circostanze similari e fornendo agli altri

operatori, alle medesime condizioni, le strutture per l’interconnessioni

Page 32: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

34

nonché le necessarie informazioni, il tutto con la medesima qualità

che caratterizza i propri servizi e a prezzi orientati ai costi. L’obbligo

di offerta dell’accesso da parte dell’operatore incumbent (Telecom

Italia) è stato esteso anche alla rete locale con l’implementazione dei

servizi di accesso disaggregato a livello di rete locale (l’unbundling

del local loop), consentendo ad un entrante di affittare il doppino che

collega un utente alla centrale locale e ciò ha consentito agli utenti,

anche se con ritardo, di collegarsi direttamente con un altro operatore

diverso dal titolare della rete.

Le condizioni economiche dell’interconnessione sono contenute in

una annuale offerta di interconnessione di riferimento, che si sostanzia

in un offerta wholesale dei servizi presentato da Telecom Italia ed è

sottoposto alla verifica dell’Autorità. Tali condizioni economiche, al

fine di consentire una adeguata replicabilità delle offerte devono

essere sufficientemente disaggregate per servizi e per componenti

onde evitare che gli altri operatori debbano sostenere costi non

direttamente connessi al servizio richiesto.

Per facilitare la fase di avvio sono stati introdotti sistemi di carrier

selection . Tale sistema consente agli utenti di selezionare, attraverso

il codice identificativo di operatore, offerte diverse da quelle di

Telecom Italia e della carrier pre selection che permette di selezionare

in modo permanente un altro operatore. Questi sistemi, introdotti

anche per le chiamate urbane e distrettuali hanno anche consentito di

inserire dei meccanismi di concorrenza “indiretta” sul mercato dei

servizi locali ed estendere quindi la concorrenza al mercato delle

chiamate locali anche prima della completa operatività

dell’unbundling del local loop.

Da ultimo in questo ambito uno dei provvedimenti di fondamentale

importanza per la promozione di una concorrenza effettiva è stato

quello della portabilità del numero tra operatori. La possibilità per

l’utente di conservare il proprio numero, quando decide di cambiare

operatore di accesso, rappresenta un’ulteriore condizione strutturale

per la realizzazione e lo sviluppo della concorrenza. Sono state infatti

definite le regole base per l’attivazione della prestazione e la

realizzazione delle condizioni contrattuali della portabilità del numero

tra i diversi operatori. Il provvedimento è stato successivamente esteso

anche ai servizi di telefonia mobile.

Page 33: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

35

Va qui poi menzionato il diritto degli operatori di servizi di

telecomunicazioni all’accesso non solo alle reti ma anche ai beni

essenziali e alla prestazione dei servizi stessi, si pensi ad esempio alla

numerazione ovvero ai dati relativi agli abbonati. L’organismo

notificato come avente notevole forza di mercato è tenuto inoltre a

soddisfare tutte le richieste ragionevoli di accesso e a negoziare

accordi in relazione ad accessi speciali alla rete secondo condizioni

obiettive trasparenti e non discriminatorie.

Aspetto di particolare rilevanza è stato poi quello della disponibilità da

parte degli operatori nuovi entranti di infrastrutture di

telecomunicazione che forniscono capacità di trasmissione trasparente

fra punti terminali di rete e che non includono la commutazione su

richiesta che sono appunto le linee affittate. L’operatore notificato in

questo mercato è tenuto a rispettare nella fornitura delle linee affittate

ad altri operatori i principi di orientamento al costo, trasparenza ed

obbiettività; le condizioni di fornitura unitamente alle condizioni di

prezzo sono oggetto di un’offerta wholesale di linee affittate sono

pubblicate in listino. Le condizioni di offerta wholesale e retail sono

verificate dall’Autorità.

Il nuovo quadro regolamentare ed in particolare la direttiva

sull’accesso alle reti di comunicazione elettronica ed alle risorse

correlate, ed all’interconnessione delle medesime sull’accesso e le

relative disposizioni del Codice tendono ad accorpare e razionalizzare

la precedente disciplina. Le categorie di obblighi che possono essere

previsti sempre nel rispetto del criterio di proporzionalità riguardano:

- la trasparenza,

- la non discriminazione,

- la separazione contabile,

- l’accesso e l’uso di risorse di rete

- il controllo dei prezzi e contabilità dei costi.

L’insieme di tali obblighi ha l’intento di evitare pratiche abusive da

parte degli operatori con significativo potere di mercato e garantire

agli altri operatori l’accesso alle risorse di rete essenziali.

L’importanza degli obblighi di accesso è tenuta ben presente dal

legislatore che ha previsto la possibilità per l’Autorità, in circostanze

eccezionali, di proporre alla Commissione l’adozione di obblighi

differenti rispetto a quelli sopra indicati.

Page 34: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

36

9. La regolazione dei prezzi e della qualità dei servizi

Uno degli aspetti principali del passaggio del regime di riserva di

legge a quello liberalizzato sicuramente riguarda il passaggio dal

sistema delle tariffe amministrate a quello dei prezzi, pur se soggetti

ad un controllo preventivo per quanto riguarda l’operatore notificato, e

quindi da un sistema in cui i servizi interni ed internazionali erano

offerti sulla base di tariffe fissate con apposito decreto del Presidente

della Repubblica ad un sistema in cui i servizi sono offerti in base ad

un prezzo di mercato.

La determinazione dei prezzi dei servizi di telefonia retail secondo

regole di mercato passa però per un periodo transitorio nel quale

l’Autorità ha operato con una serie di interventi. In primo luogo

attraverso un processo di “riequilibrio tariffario” con il quale si è

inteso creare una struttura tariffaria più semplice dal punto di vista

delle metodologie di calcolo (sulla base dei minuti di conversazione e

non più sugli impulsi), più trasparente e più orientata ai costi

eliminando conseguentemente i sussidi incrociati tra servizi diversi. In

secondo luogo applicando a Telecom Italia un metodo di

regolamentazione dei prezzi secondo un modello di price cap che

garantisca i consumatori, incentivi il recupero di efficienza

dell’operatore incumbent e garantisca condizioni di offerta

maggiormente trasparenti e non discriminatorie.

Si tratta di un modello dotato di una sufficiente flessibilità da renderlo

idoneo ad adeguarsi man mano agli effetti della liberalizzazione,

anche simulando comportamenti “concorrenziali” laddove i mercati

sono ancora in fase di avvio. Sulla base della fissazione degli obiettivi,

l’Autorità ha identificato i mercati a cui applicare il price cap e quindi

definito i meccanismi di individuazione dei prezzi regolamentati e le

condizioni di offerta che l’operatore incubent deve praticare.

Nel nuovo quadro regolamentare la possibilità di intervento sugli

obblighi relativi ai mercati la dettaglio riguarda le tariffe al dettaglio

per la fornitura di servizi di accesso e per l’uso della rete telefonica

pubblica, alla selezione o preselezione del vettore , alle linee affittate.

Gli obblighi imposti sempre secondo le procedure in precedenza

esaminate sono volti ad evitare che le imprese identificate come aventi

significativo potere di mercato non applichino prezzi eccessivi, non

Page 35: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

37

impediscano l’ingresso sul mercato né limitino la concorrenza

fissando prezzi predatori, non pongano in essere comportamenti

discriminatori rispetto a categorie di utenti finali, non aggreghino in

modo indebito i servizi offerti. La possibilità di introdurre o

mantenere meccanismi di controllo sui prezzi finali è stata prevista dal

legislatore la solo nel caso in cui le misure previste nei mercati dei

servizi intermedi non siano sufficienti a garantire la competitività del

mercato finale e, in ultima istanza, la protezione dei consumatori.

Infatti, solo se le misure relative ai servizi all’ingrosso, non

consentano di garantire una concorrenza effettiva ed il perseguimento

dell’interesse pubblico, gli obblighi si possono estendere al rispetto di

massimali di prezzo nell’ambito dei servizi al dettaglio, anche

orientandoli ai costi ovvero ai prezzi praticati su mercati considerati

comparabili. L’imposizione di tali obblighi prevede l’adozione di

sistemi di contabilità dei costi adeguati e verificati da un organismo

indipendente.

10. Il Servizio universale

La liberalizzazione, se da un lato ha consentito, nel rispetto del libero

esercizio dell’attività di impresa, che chiunque fornito dell’idoneo

titolo abilitativo potesse operare nel settore, dall’altro non ha fatto

venire meno la rilevanza strategica del settore. Infatti come già

accennato le telecomunicazioni, ma con la convergenza dovremo dire

le comunicazioni, lo sono diventati ancora di più nella società della

conoscenza dove l’accesso alle informazioni costituisce il presupposto

per il libero esercizio di diritti costituzionalmente garantiti. La tutela

del diritto alla comunicazione e la garanzia della fruibilità e

sostenibilità di servizi moderni di comunicazione non può essere

lasciata al libero mercato, nelle cui dinamiche orientate al profitto non

rientra la tutela delle esigenze di particolari categorie di consumatori

socialmente deboli a cui, molto probabilmente, il mercato non

rivolgerà alcuna offerta o, comunque, offerte non appetibili o

economiche e su cui, quindi, non ricadranno i benefici generati dalla

concorrenza. E’ necessaria quindi la garanzia che un insieme minimo

di servizi di una determinata qualità sia fornito a tutti gli utenti

Page 36: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

38

indipendentemente dall’ubicazione geografica. Già nella elaborazione

delle caratteristiche della fornitura di servizi pubblici alcune

caratteristiche di tali servizi erano state individuate. La continuità del

servizio, inteso come obbligo a rispondere senza interruzione, ai

bisogni degli utenti, l’uguaglianza, nel senso di offerta non

discriminatoria, e l’adattamento ai bisogni inteso come caratteristica

dinamica del servizio, che consente di adeguarlo all’evoluzione dei

bisogni di interesse generale. La nozione di servizio universale, che la

legislazione comunitaria ha mutuato dai paesi di common law, non si

discosta nelle sue caratteristiche principali da quelle sopra evidenziate.

Come sopra già detto il legislatore europeo ha ritenuto il settore delle

comunicazioni strategico ed i servizi ad esso riferiti come servizi di

interesse generale e quindi si è reputato necessario che un determinato

pacchetto di servizi di un livello qualitativo definito debba essere

fornito ad un prezzo abbordabile ed in maniera non discriminatoria

rispetto alla localizzazione geografica di chi ne faccia richiesta.

Gli interventi sono quindi molteplici e riguardano l’accessibilità dei

prezzi, i controlli di qualità dei servizi, previsioni specifiche a favore

degli utenti disabili e degli utenti con esigenze particolari, nonché il

controllo dei prezzi, ed è anche evidente che la definizione di questo

pacchetto di servizi non è statica. Il contenuto del servizio universale

può evolvere sulla base del progresso tecnologico e degli sviluppi del

mercato; la revisione, effettuata ogni due anni deve considerare, ad

esempio, la capacità del mercato di soddisfare autonomamente le

esigenze di fornitura di alcuni servizi ovvero tenere conto di

valutazioni di politica sociale che potrebbero far ritenere la fornitura

di alcuni servizi volano di uno sviluppo sociale. La regolamentazione

del servizio universale è quindi particolarmente delicata in quanto

deve contemperare esigenze primarie di politica sociale evitando che

questo comporti distorsioni del mercato non ritenuti proporzionati.

Quanto sopra detto implica che in alcuni casi detti servizi debbano

essere forniti anche se senza profitto o sotto costo. Da questo ne

deriva la necessità di prevedere meccanismi di finanziamento qualora i

costi netti sostenuti dall’operatore incaricato per la fornitura di servizi

non remunerativi siano considerati un onere iniquo. Tali meccanismi

devono ripartire quindi l’eventuale costo netto tra gli altri operatori

che forniscono reti e servizi di telefonia accessibili al pubblico,

Page 37: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

39

nonché con organismi che prestano servizi di comunicazioni mobile e

personali.

Il costo netto degli obblighi di servizio universale è inteso come la

differenza tra il costo netto derivante dalla situazione in cui un

organismo è incaricato di assolvere agli obblighi del servizio

universale rispetto a quella in cui non sia tenuto ad assolvere a tali

obblighi.

Il calcolo del costo netto, certificato poi da un organismo

indipendente, deve tenere conto in primo luogo dei costi dei servizi

che possono essere forniti a determinati gruppi di utenti solo in

perdita, intendendosi per tali quelli che non sarebbero forniti da

operatore efficiente se questi non avesse l’obbligo di fornire il servizio

universale. Deve essere poi effettuata una valutazione del grado di

concorrenzialità del mercato onde verificare dell’iniquità dell’onere

della fornitura del servizio e del relativo costo. Qualora si verifichi

quindi che vi è un costo netto e che tale costo costituisce per

l’operatore incaricato un onere iniquo, l’Autorità considerati anche gli

eventuali vantaggi di mercato che derivano dalla fornitura del servizio,

stabilisce il meccanismo di ripartizione del costo.

Il nuovo quadro regolamentare non ha mutato il ruolo chiave del

servizio universale, confermandone anzi il ruolo di volano per lo

sviluppo della società dell’informazione. La direttiva relativa al

servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi

di comunicazione elettronica ha lo scopo di garantire la disponibilità

al pubblico, in tutti gli Stati membri, di servizi di comunicazione

elettronica di buona qualità grazie ad una concorrenza e ad una

opportunità di scelta effettive, nonché di disciplinare le circostanze in

cui le esigenze degli utenti finali non possono essere adeguatamente

soddisfatte dal mercato. Prevede quindi che debba essere garantita la

fornitura dell’accesso ad una postazione fissa che consenta di

effettuare e ricevere chiamate telefoniche locali, nazionali ed

internazioni, fac-simile e comunicazioni di dati a velocità di

trasmissione tale da consentire un accesso efficace ad Internet, tendo

conto delle tecnologie prevalenti usate dalla maggioranza degli

abbonati. Una particolare attenzione è stata posta sulla ripartizione e

sul calcolo dei costi, considerando che una erronea individuazione e

ripartizione dei costi finisca per favorire o penalizzare determinare con

Page 38: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

A. Marino

40

i conseguenti effetti sulla concorrenza, nonché sulle modalità di

finanziamento del costo netto del servizio universale. La nuova

direttiva prevede, infatti, che gli Stati membri possano scegliere tra il

ricorso ad un fondo intrasettoriale (l’unico meccanismo

precedentemente esistente), meccanismo scelto dall’Italia, ed il ricorso

a fondi pubblici (bilancio generale dello Stato).

Page 39: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi

Diritto e gestione dei servizi pubblici

41

Bibliografia

La disciplina giuridica delle telecomunicazioni, a cura di F. Bonelli,

S. Cassese, Giuffrè, Milano, 1999

S. Cassese, La nuova costituzione economica, II ed. , Roma- Bari,

Laterza, 2000

F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni,

Roma- Bari, Laterza, 1997

P. Caretti, Diritto dell’informazione e della comunicazione, Bologna,

Il Mulino, 2004

N. Rangone, Servizi universali, in Enc. Giur, VII, Roma , Ist. Enc. It.,

ad vocem

Telecomunicazioni e servizio universale, a cura di S.Frova, Giuffrè,

Milano, 1999;

Regolazione e concorrenza, a cura di G. Tesauro e M. D’Alberti,

Bologna, Il Mulino, 2000

Concorrenza e regolazione nel diritto comunitario delle

comunicazioni elettroniche, F. Bassan, Torino, Giappichelli, 2002

Telecomunicazioni e concorrenza, R. Perez, Milano, Giuffrè, 2002

Page 40: Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei … · giuridiche alla base degli “obblighi di servizio universale” nell’interesse del cittadino-utente: obblighi