QQUADDEERRNNII DDIIProf. Andrea Guaccero Scognamiglio Prof . Mario Libertini Prof. Francesco Macario...

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  • 2

    QQUUAADDEERRNNII DDII

    CON CONTRIBUTI DI:

    Giulia Arangüena, Vincenzo Lino, Gilberto Nava, Giulio Pascali, Giorgio

    Santoro.

    Numero 1

    Anno IV

    Gennaio/Marzo 2014

  • 3

    SOMMARIO

    Cultura, industria e proprietà intellettuale

    Il Regolamento AGCOM in materia di tutela del Diritto d’autore sulle Reti

    di comunicazione elettronica (d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70)

    di Giorgio Santoro

    p. 7

    Mercato, concorrenza e regolazione

    Bitcoin: una sfida per policymakers e regolatori

    di Giulia Arangüena

    p. 19

    Pratiche commerciali e tutela dei consumatori

    Il legislatore interviene nuovamente sul riparto di competenze tra Agcom

    e Autorita di settore in merito all'applicazione delle pratiche commerciali

    scorrette: la soluzione definitiva?

    di Gilberto Nava

    p. 44

    Le pratiche commerciali scorrette tornano ad AGCM…o forse no?

    Un primo imprevisto effetto della pubblicazione del D.lgs.n.21/2014

    di Giulio Pascali

    p. 76

    Diritti della persona e responsabilità in rete

    Gli enti non-profit nello Stato, nella Società Civile e nel Mercato. Dal

    liberismo al liberalismo sociale.

    di Vincenzo Lino

    p. 87

    Rubrica “Diverso Avviso” a cura di Gustavo Ghidini:

    Opere dell’ingegno: più libertà per i “derivati culturali”

    p. 99

  • 4

    COMITATO SCIENTIFICO

    Prof. Guido Alpa

    Prof. Vincenzo Di Cataldo

    Prof. ssa Giusella Finocchiaro

    Prof. Giorgio Floridia

    Prof. Gianpiero Gamaleri

    Prof. Alberto M. Gambino

    Prof. Gustavo Ghidini

    Prof. Andrea Guaccero

    Prof. Mario Libertini

    Prof. Francesco Macario

    Prof. Roberto Mastroianni

    Prof. Giorgio Meo

    Prof. Cesare Mirabelli

    Prof. Enrico Moscati

    Prof. Alberto Musso

    Prof. Luca Nivarra

    Prof. Gustavo Olivieri

    Prof. Cristoforo Osti

    Prof. Roberto Pardolesi

    Prof. ssa Giuliana

    Scognamiglio

    Prof. Giuseppe Sena

    Prof. Salvatore Sica

    Prof. Vincenzo Zeno-

    Zencovich

    Prof. Andrea Zoppini

    COMITATO DI REFEREE

    Margarita Castilla Barea

    Emanuele Bilotti

    Fernando Bocchini

    Roberto Bocchini

    Francesco Di Ciommo

    Cesare Galli

    Fiona Macmillan

    Marco Maugeri

    Enrico Minervini

    Anna Papa

    Francesco Ricci

    Maria Pàz Garcia Rubio

    Cristina Schepisi

    Antonella Tartaglia Polcini

    Raffaele Trequattrini

    Daniela Valentino

    Filippo Vari

    Alessio Zaccaria

    COMITATO DI REDAZIONE

    Andrea Stazi, Università Europea di Roma

    (Coordinatore di Redazione)

    Davide Mula, Università Europea di Roma (Vice -

    Coordinatore di Redazione)

    Emanuela Arezzo, LUISS

    Guido Carli (Curatrice degli

    aggiornamenti

    dell´ordinamento giuridico

    degli Stati Uniti d’America)

    Alessio Baldi (Curatore degli aggiornamenti

    giurisprudenziali del

    Tribunale di Firenze)

    Enrico Bonadio (Curatore degli aggiornamenti

    dell’ordinamento giuridico

    del Regno Unito)

    Linda Briceño Moraia, Università degli Studi di Pavia

    (Curatrice degli

    aggiornamenti

    dell´ordinamento giuridico

    della Spagna)

    Mattia dè Grassi di Pianura,

    CERNA, Mines ParisTech

    (Curatore degli

    aggiornamenti

  • 5

    dell’ordinamento giuridico

    della Francia)

    Maximiliano Marzetti,

    Universidad Católica

    Argentina Santa Maria de los

    Buenos Aires (Curatore degli

    aggiornamenti dell’area

    geografica del Sud America)

    Tobias Malte Mueller, Università di Mainz (Curatore

    degli aggiornamenti

    dell´ordinamento giuridico

    della Germania)

    Valerio Mosca (Curatore degli aggiornamenti

    giurisprudenziali Tar Lazio e

    Consiglio di Stato in materia

    di diritto della concorrenza,

    pratiche commerciali

    scorrette, diritto e

    regolazione delle

    comunicazioni elettroniche)

    Gilberto Nava, Università

    della Tuscia di Viterbo

    (Curatore degli

    aggiornamenti

    giurisprudenziali Tar Lazio e

    Consiglio di Stato in materia

    di diritto della concorrenza,

    pratiche commerciali

    scorrette, diritto e

    regolazione delle

    comunicazioni elettroniche)

    Francesca Nicolini, Università degli studi di Roma Tor

    Vergata (Curatrice degli

    aggiornamenti

    dell’ordinamento giuridico

    comunitario)

    Maria Francesca Quattrone,

    Università LUISS Guido Carli

    (Curatrice degli

    aggiornamenti

    giurisprudenziali in materia

    di proprietà intellettuale)

    Federica Togo, Università di Firenze (Curatrice degli

    aggiornamenti

    dell´ordinamento giuridico

    della Germania)

    Sveva Bernardini, Università

    Europea di Roma

    Anna Chiara Calabrese,

    Università Europea di Roma

    Oreste Calliano, Università

    degli studi di Torino

    Virgilio D’Antonio, Università

    degli studi di Salerno

    Massimiliano Dona, Università Europea di Roma

    Philipp Fabbio, Università deli

    studi di Reggio Calabria

    Valeria Falce, Università

    Europea di Roma

    Marilena Filippelli, IMT

    Institute for Advanced

    Studies

    Francesco Graziadei, LUISS

    Guido Carli

    Monica La Pietra, Università

    Europea di Roma

    Elena Maggio, Università

    Europea di Roma

    Federico Mastrolilli,

    Università Europea di Roma

    Giuseppina Napoli, Università Europea di Roma

    Andrea Nuzzi, Università

    Europea di Roma

    Giovanni Nuzzi, Università Europea di Roma

    Maria Cecilia Paglietti,

    Università degli studi Roma

    Tre

    Eugenio Prosperetti,

    Università degli studi di

    Roma La Sapienza

    Ana Ramalho, Università di

    Amsterdam

    Andrea Renda, LUISS Guido Carli

    Annarita Ricci, Università

    degli studi di Bologna

  • 6

    Giovanni Maria Riccio, Università degli studi di

    Salerno

    Eleonora Sbarbaro, LUISS

    Guido Carli

    Marco Scialdone, Università

    Europea di Roma

    Benedetta Sirgiovanni, Università degli studi di

    Roma Tor Vergata

    Giorgio Spedicato, Università

    degli studi di Bologna

    Claudia Stazi, Università degli

    studi Roma Tre

    Alessandra Taccone, Università Europea di Roma

    Francesco Vizzone, Università

    Europea di Roma

    Collaboratori

    Roberto Alma

    Gianni Capuzzi

    Angelo Castaldo

    Giuseppe Cassano

    Iacopo Pietro Cimino

    Massimo Di Prima

    Lifang Dong

    Nicoletta Falcone

    Raffaele Giarda

    Lucio Lanucara

    Lucia Marchi

    Raffaele Marino

    Giuseppe Mastrantonio

    Marianna Moglia

    Valeria Panzironi

    Cinzia Pistolesi

    Augusto Preta

    Silvia Renzi

    Claudia Roggero

    Guido Scorza

    Paola Solito

    Ferdinando Tozzi

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    7

    Il Regolamento AGCOM in materia di tutela del Diritto d’autore sulle Reti

    di comunicazione elettronica (d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70)

    di

    Giorgio Santoro

    Abstract

    On 31 March 2014, the Regulation in defence of Intellectual Property

    adopted by the Italian Communication Authority became effective. From an

    administrative point of view, the Regulation is a landmark provision

    introducing rules against the so called On line and Broadcast Program

    Piracy through the implementation of simplified mechanisms of notification

    in case of Intellectual Property rights’ breaches. The Regulation is also

    aimed at promoting the development of legal offer of digital contents and at

    cultivating their legal usage.

    Il 31 marzo 2014 è entrato in vigore il Regolamento in materia di tutela del

    Diritto d’autore adottato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

    Il Regolamento è il primo provvedimento in Italia ad introdurre una

    normativa, dal punto di vista meramente amministrativo, della c.d. pirateria

    online e radiotelevisiva attraverso la predisposizione di meccanismi

    semplificati di segnalazione delle violazioni. Il Regolamento mira, inoltre,

    alla promozione dello sviluppo dell’offerta legale delle opere digitali e

    dell’educazione alla corretta fruizione delle stesse.

    Sommario: 1. Le novità introdotte dal Regolamento in materia di tutela del

    Diritto d’autore sulle Reti di comunicazioni elettroniche. Introduzione –

    2. Finalità e ambito di applicazione (art. 2) - 3. Schema del Regolamento e

    suoi principali elementi (artt. 3 - 14) - 4. Il quadro normativo di riferimento -

    5. Le recenti impugnazioni - 6. Conclusioni

    1. Le novità introdotte dal Regolamento in materia di tutela del Diritto

    d’autore sulle Reti di comunicazioni elettroniche. Introduzione.

    Il 31 marzo 2014 è entrato in vigore il “Regolamento in materia di tutela del

    Diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative

    ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70” (di seguito, per brevità,

    “Regolamento”) adottato, all’unanimità, dal Consiglio dell’Autorità per le

    Garanzie nelle Comunicazioni (“AGCOM” o “Autorità”) nella riunione del 12

    dicembre 2013 [1].

    Il provvedimento è delineato per regolare in maniera equilibrata i differenti

    interessi, a volte confliggenti, che emergono nel nuovo contesto

    tecnologico globalizzato che consente una efficace distribuzione di prodotti

    e servizi e moltiplica in modo esponenziale la loro fruizione da parte degli

    utenti finali. La diversa potenzialità di diffusione, però, amplifica

    l’eventualità della violazione dei diritti, patrimoniali e non, del soggetto

  • Cultura, industria e proprietà intellettuale

    8

    titolare del diritto d’autore (come, ad esempio, la lesione dell’equa

    remunerazione). D’altro canto, tale diritto va contemperato con il diritto di

    qualsiasi soggetto ad accedere a tutto quanto sia reso disponibile sulle reti.

    Tale necessità di bilanciamento di interessi è prevista nella stessa

    Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo che, all’art. 27, riconosce ad

    ogni individuo il “diritto di prendere parte liberamente alla vita culturale

    della comunità, di godere delle arti e di partecipare al progresso scientifico

    ed ai suoi benefici” (I comma) e, al contempo, afferma il “diritto alla

    protezione degli interessi morali e materiali derivanti da ogni produzione

    scientifica, letteraria e artistica di cui egli sia autore” (II comma) [2].

    L’AGCOM ha ritenuto, dunque, necessario regolare organicamente

    l’argomento al fine di evitare interventi isolati e non coordinati che

    avrebbero avuto un’efficacia limitata e non sistematica. Nelle intenzioni

    dell’Autorità, infatti, il provvedimento è teso a “contribuire all’azione di

    contrasto svolta dai pubblici poteri nei confronti della pirateria digitale”

    nonché, tramite una serie di azioni positive, “creare una cultura della

    legalità nella fruizione dei contenuti” [3].

    La necessità di contemperare differenti interessi e diritti, anche di natura

    costituzionale, ha imposto, prima di adottare il Regolamento, di condividere

    il testo predisposto per confrontarsi con gli operatori del settore e i

    soggetti interessati. Si è proceduto, quindi, a tre diverse procedure di

    consultazione [4] che hanno visto, di volta in volta, un’ampia

    partecipazione, tramite l’invio di contributi o la richiesta di audizioni in

    merito alle definizioni, al campo di applicazione nonché ai profili

    procedurali di cui all’adottando Regolamento [5]. Tra le osservazioni

    pervenute anche quelle della Commissione europea, ai sensi dell’articolo 8

    della Direttiva 98/34/CE, in risposta alla notifica AGCOM del 2 agosto 2011

    [6].

    Il Regolamento è il primo provvedimento che tenda ad introdurre una

    normativa, dal punto di vista meramente amministrativo, della c.d. pirateria

    online e radiotelevisiva, ovvero la circolazione in rete messa di opere digitali

    in violazione del diritto d’autore dei titolari. Nel nostro ordinamento, fino

    ad oggi, era stata adottata una politica di repressione del fenomeno basata

    sull’introduzione di fattispecie di natura penale (ad esempio, da ultimo con

    il c.d. decreto Urbani) [7] oppure modificando le norme processuali sul

    diritto d’autore con l’introduzione di strumenti cautelari nel processo civile

    di fronte alle sezioni specializzate per la proprietà intellettuale del

    Tribunale [8].

    2. Finalità e ambito di applicazione (art. 2).

    L’art. 2, I comma, del Regolamento indica espressamente le attività

    dell’Autorità “in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di

    comunicazione elettronica” [9] ovvero:

    - la promozione dello “sviluppo dell’offerta legale di opere digitali e l’educazione alla corretta fruizione delle stesse”, nonché

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    9

    - la predisposizione di “procedure volte all’accertamento e alla cessazione delle violazioni del diritto d’autore e dei diritti connessi, comunque

    realizzati, poste in essere sulle reti di comunicazione elettronica”.

    L’ambito di applicazione è definito nel secondo comma che precisa che

    “non si riferisce agli utenti finali che fruiscono di opere digitali in modalità

    downloading o streaming, nonché alle applicazioni e ai programmi per

    elaboratore attraverso i quali si realizza la condivisione diretta tra utenti

    finali di opere digitali attraverso reti di comunicazione elettronica”.

    L’attuale definizione di opere digitali [10] impedisce di considerare incluse

    nell’oggetto delle tutele “il design di siti web e piattaforme, le opere

    derivate, i siti internet approntati da blogger e creativi; tutto questo

    scenario, fatto di opere protette dal diritto d’autore e che sono la maggiore

    espressione delle potenzialità del mezzo Internet, resta fuori perché

    l’intento è individuare un meccanismo di tutela che miri in primis a

    ripristinare una differenza di velocità tra il mondo delle cose concrete e il

    mondo dell’online. Internet ha cambiato lo scenario della diffusione e della

    distribuzione di ciò che prima trovava un punto di equilibrio nel sostrato

    materiale” [11].

    Destinatari dei provvedimenti dell’AGCOM possono essere solo i prestatori

    dei servizi di memorizzazione di dati ed informazioni (c.d. hosting), di

    connessione alla rete (c.d. mere conduit) e i fornitori di servizi di media

    audiovisivi [12]. L’attuale ambito soggettivo di applicazione del

    Regolamento ha recepito le istanze pervenute in fase di consultazioni

    pubbliche. L’Autorità ha, infatti, eliminato la precedente quanto generica

    definizione di prestatore di servizi “intermediari” al fine “di maggiore

    chiarezza”.

    3. Schema del Regolamento (artt. 3 - 14).

    Nella prima parte del Regolamento, [13] l’AGCOM promuove l’educazione

    degli utenti alla legalità e la diffusione dell’offerta legale di opere digitali,

    attraverso l’istituzione del Comitato per lo sviluppo e la tutela dell’offerta

    legale di opere digitali (“Comitato”) che vede la partecipazione di

    rappresentanti delle differenti categorie portatrici di interessi nel settore

    [14]. Si evidenzia, inter alia, la volontà dell’AGCOM di incoraggiare il

    raggiungimento di intese tra le differenti categorie al fine di incentivare

    l’accesso alle opere digitali mediante la semplificazione della filiera di

    distribuzione “attraverso strumenti quali le finestre di distribuzione e gli

    accordi di licenza sviluppati ad hoc per la diffusione di opere digitali” e

    l’adozione di codici di condotta da parte dei prestatori di servizi della

    società dell’informazione anche con riferimento a strumenti di contrasto,

    elaborati in collaborazione con i prestatori di servizi di pagamento, fondati

    sull’analisi delle transazioni economiche e dei modelli di business connessi

    all’offerta di contenuti in violazione del diritto d’autore (c.d. follow the

    money) [15].

  • Cultura, industria e proprietà intellettuale

    10

    Nella seconda parte, [16] si prevedono due procedure, tra loro abbastanza

    simili, contro la violazione del diritto d'autore, a seconda che questa venga

    commessa su una pagina internet o su servizi di media. In entrambi i casi, il

    procedimento viene avviato attraverso l’invio di un'istanza all'AGCOM [17].

    L’art. 5 dispone espressamente che “l’Autorità interviene su istanza di

    parte” [18]. Possono presentare l’istanza:

    - il soggetto titolare o licenziatario del diritto d'autore o dei diritti connessi con riferimento all'opera digitale o al servizio di media; oppure

    - il soggetto (per esempio associazioni di gestione collettiva o di categoria) con mandato conferito dal titolare o dal licenziatario del

    diritto.

    In entrambe le procedure, l'AGCOM verifica preliminarmente che l'istanza

    non sia irricevibile [19], inammissibile [20], improcedibile [21] o

    manifestamente infondata. Qualora l’Ufficio diritti digitali della Direzione

    servizi media (“Direzione”) non ne disponga l’archiviazione entro 7 giorni, il

    procedimento viene avviato.

    Per i soli procedimenti relativi a violazioni su una pagina internet, l'AGCOM

    comunica l'avvio del procedimento ai prestatori di servizi nonché, ove

    rintracciabili, all'uploader e ai gestori della pagina e del sito internet, e li

    invita a adeguarsi spontaneamente alla richiesta del soggetto istante. Se

    questi non si adeguano, viene valutata la sussistenza dell'illecito e, a

    seconda che lo si ritenga sussistente o meno, vengono adottati i

    provvedimenti previsti o è disposta l'archiviazione della pratica. L'Autorità

    può adottare diversi provvedimenti:

    a. se il server in cui si trovano le opere in violazione è situato in Italia, ordina di norma al fornitore di servizi di hosting la rimozione selettiva

    delle opere o la disabilitazione dell'accesso alle opere medesime;

    b. se il server è all'estero ordina al fornitore di servizi di mere conduit di disabilitare l'accesso al sito contenente le opere in violazione;

    c. in aggiunta rispetto ai provvedimenti a. e b., il re-indirizzamento a una pagina internet il cui contenuto sarà determinato dall'AGCOM

    (presumibilmente contenente il provvedimento della stessa autorità)

    delle richieste di accesso alle pagine web contenenti le opere in

    violazione.

    In caso, invece, di procedimenti relativi a violazioni sui servizi di media,

    l’AGCOM, dopo aver comunicato l’avvio del procedimento al fornitore di

    servizi, valutata la sussistenza dell’illecito, può disporne l’archiviazione

    oppure:

    a. diffidare i fornitori di servizi di media lineari dal trasmettere programmi

    in violazione della Legge sul diritto d’autore; ovvero

    b. ordinare ai fornitori di servizi di media non lineari, cc.dd. “a richiesta”, di rimuovere dal catalogo, entro tre giorni dalla notifica dell’ordine, i

    programmi messi a disposizione in violazione delle norme sul diritto

    d’autore.

    In entrambe le procedure, la Commissione servizi e prodotti (“CSP”) adotta i

    relativi provvedimenti entro il termine di 35 giorni dalla ricezione

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    11

    dell’istanza [22]. In caso di inottemperanza alle diffide o agli ordini,

    l'AGCOM irroga le sanzioni previste dalla Legge n. 249 del 31 luglio 1997

    che vanno da 10mila a 250mila euro [23].

    Una volta conclusosi il procedimento, ex art. 17, è ammesso il ricorso

    avverso il provvedimento dell’Autorità dinanzi al giudice amministrativo.

    Laddove venga instaurato dinanzi l’Autorità giudiziaria un procedimento

    avente lo stesso oggetto e pendente tra le stesse parti, il procedimento

    amministrativo deve essere sospeso [24]. Ed ancora, nella fase

    immediatamente successiva all’avvio del procedimento, l’art. 7, VII comma,

    e l’art. 11, IV comma, dispongono l’obbligo per il soggetto istante di

    informare la Direzione “qualora adisca l’Autorità giudiziaria per il medesimo

    oggetto” così da consentirne l’archiviazione. Tale scelta potrebbe

    comportare delle strumentalizzazioni quali, ad esempio, la scelta di

    instaurare un procedimento ordinario, una volta ricevuto l’avviso relativo

    alla presentazione dell’istanza, al solo fine di interrompere il veloce

    procedimento dinanzi all’AGCOM [25]. Alcuni contributi pervenuti

    nell’ultima consultazione pubblica, infatti, manifestavano le proprie

    perplessità su tali aspetti. Un contributo invitava l’Autorità a specificare che

    “la pendenza di un procedimento penale […] non comporta l’archiviazione

    del procedimento amministrativo”. In generale, altri soggetti hanno

    manifestato la non opportunità della “sospensione del procedimento” Tali

    sottolineature non sono state prese in considerazione dall’Autorità nelle

    sue osservazioni [26].

    4. Il quadro normativo di riferimento.

    Uno dei principali argomenti utilizzati per porre in discussione il

    Regolamento è l’attribuzione alle Autorità indipendenti di un potere di tipo

    normativo: l’attribuzione di un potere positivo dovrebbe non soltanto

    tracciare il quadro dei principi entro cui alle Autorità indipendenti sia

    consentito muoversi, ma anche conferire espressamente alle medesime

    l’esercizio della potestà normativa [27].

    Recentemente, il Consiglio di Stato ha affermato che “l'attribuzione alle

    Autorità di settore di ampi poteri regolamentari impone il rafforzamento del

    principio di legalità procedimentale che si sostanzia, tra l'altro, nella

    previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore

    al procedimento di formazione degli atti regolamentari”. La condotta

    dell’Autorità nel caso di specie, sembra aver aderito a tale orientamento

    [28].

    Se, in linea generale, l’applicazione rigorosa del principio di legalità

    esigerebbe che la potestà regolamentare fosse attribuita espressamente alle

    Autorità indipendenti è pur vero che talvolta il fondamento di detti poteri è

    stato desunto in modo implicito da disposizioni legislative volte a definire

    in maniera alquanto generica i compiti delle Autorità, senza specificare la

    natura regolamentare degli atti con rilevanza esterna [29]. Il Consiglio di

    Stato, ha rinvenuto il fondamento della potestà normativa nel “generale

  • Cultura, industria e proprietà intellettuale

    12

    potere dell’Autorità di dettare prescrizioni atte a garantire la sicurezza degli

    impianti”. Nell’emanazione delle direttive che rientrano nella sua potestà

    regolatrice, l’Autorità non può limitarsi esclusivamente a comportamenti

    già individuati dal legislatore, perché in tal modo si finirebbe per rendere

    evanescente quella funzione di “regolazione e controllo”, affidata ad essa

    per il settore di competenza, che costituisce lo scopo primario della sua

    istituzione [30].

    Nel caso di specie, l’AGCOM ha fondato la propria competenza sulla base di

    diverse disposizioni legislative statali, attributive di una generale

    competenza all’Autorità in materia di diritto d’autore.

    In primis, va posto in evidenza l’art. 182 bis della legge n. 633 del 1941,

    “Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio”,

    introdotto dall’art. 11 della legge n. 248 del 2000, “Nuove norme di tutela

    del diritto d'autore”. L’attribuzione all’Autorità di compiti di prevenzione e

    accertamento delle violazioni alla normativa sul diritto d’autore, in

    coordinamento con la Società Italiana degli Autori e degli Editori (“SIAE”)

    “nell’ambito delle rispettive competenze previste dalla legge”, rappresenta

    la prima conferma normativa della competenza in tale ambito, e

    particolarmente in quello del diritto d’autore veicolato sulle reti di

    comunicazione elettronica. Sul punto, è stato affermato che “da una lettura

    dell’art. 182 bis nella direzione di un rafforzamento di competenze già

    rinvenibili nella legge istitutiva del 1997, […], è possibile desumere non già

    un’arbitraria espansione di poteri, bensì un’evoluzione rafforzativa di un

    ruolo già affidato all’ AGCom, adesso però nell’ottica di una collaborazione

    istituzionale tra apparati amministrativi” [31].

    In secondo luogo, rileva il D. Lgs. n. 70 del 2003 (con cui è stata recepita la

    Direttiva n. 2000/31/CE c.d. “sul commercio elettronico”) [32], ed in

    particolar modo gli artt. 14, III comma, 15, II comma e 16, III comma, che

    prevedono la possibilità per l’AGCOM (oltre che naturalmente per l’Autorità

    giudiziaria) di esigere, anche in via d’urgenza, dal prestatore di servizi

    l’impedimento o la fine delle violazioni commesse, da cui discende la

    legittimazione di un potere d’intervento in capo all’Autorità, fermo restando

    l’intervento dell’Autorità giudiziaria.

    Infine, con specifico riferimento al settore audiovisivo, nell’articolo 32 bis

    del D.Lgs. n. 177 del 31 luglio 2005 (c.d. “Testo unico della

    radiotelevisione”) [33] che, nell’imporre ai fornitori di servizi di media il

    rispetto dei diritti d’autore e dei diritti connessi nell’esercizio della propria

    attività, ha affiancato al generale potere di vigilanza e di ispezione

    dell’Autorità il potere di emanare le disposizioni regolamentari necessarie

    per rendere effettiva l’osservanza dei limiti e dei divieti previsti dalla norma

    [34]. In tale ambito, nel valutare le disposizioni di cui al Decreto Romani, le

    Commissioni Parlamentari Riunite (VII e IX) hanno espresso parere

    favorevole all’introduzione di un richiamo esplicito al decreto legislativo 9

    aprile 2003 n. 68 recante attuazione della Direttiva 2001/29/CE,

    sull’armonizzazione di taluni aspetti del Diritto d’Autore e dei diritti

    connessi nella società dell’informazione, e al decreto legislativo 16 marzo

    2006, n. 140, recante attuazione della Direttiva 2004/48/CE, sul rispetto

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    13

    dei diritti di proprietà intellettuale. “I fornitori di servizi di media audiovisivi

    assicurano il pieno rispetto dei principi e dei diritti di cui alla legge 633 del

    22 aprile 1941 e successive modificazioni, indipendentemente dalla

    piattaforma utilizzata per la trasmissione di contenuti audiovisivi” [35].

    5. Le recenti impugnazioni.

    Sulla base delle informazioni attualmente disponibili, risultano due ricorsi

    pendenti dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (“TAR

    Lazio”) al fine di ottenere l’annullamento del Regolamento, presentati

    rispettivamente da:

    - Associazione nazionale stampa online, Federazione Media digitali indipendenti e Open Media Coalition; e

    - Altroconsumo, Movimento Difesa del Cittadino, Assoprovider-Confcommercio e Assintel.

    Relativamente a quest’ultimo, il 9 aprile 2014, si è svolta la prima udienza

    dinanzi al TAR Lazio. Il Giudice amministrativo, non adottando alcun

    provvedimento cautelare, ha rinviato la decisione sul merito al prossimo 25

    giugno 2014.

    Risulterebbe, parimenti, un ricorso straordinario al Presidente della

    Repubblica, rivolto dall'emittente satellitare Sky, per l’eccesso di delega con

    cui AGCOM avrebbe adottato il Regolamento [36].

    6. Conclusioni.

    Al 16 maggio 2014, e, dunque, 46 giorni dopo la sua entrata in vigore,

    risultano 22 segnalazioni di violazione del diritto d’autore di cui 3 in

    ambito musicale, 9 relative a materiale fotografico; 2 relative a libri

    elettronici; e 8 relative a diritti audiovisivi [37].

    Al 6 giugno 2014, l’AGCOM ha pubblicato 18 provvedimenti di avvio del

    procedimento istruttorio, 7 di termine di archiviazione (di cui 1 per

    manifesta infondatezza, 2 per irricevibilità dell’istanza, 2 per

    inammissibilità dell’istanza, 1 per ritiro dell’istanza ed 1 in quanto

    pendente dinanzi all’Autorità giudiziaria) e 5 provvedimenti applicativi del

    Regolamento [38].

    Per meglio comprendere i meccanismi contenuti nel Regolamento, e le

    relative implicazioni applicative, sarà necessario attendere

    l’implementazione dello stesso attraverso l’adozione di un numero più

    elevato di provvedimenti nonché le eventuali opposizioni agli stessi dinanzi

    al giudice amministrativo da parte dei soggetti destinatari del

    provvedimento (c.d. regulation by litigation) [39].

    Sarà interessante vedere in che modo l’Autorità regolerà i casi in cui vi

    siano più titolari dei diritti su di un’opera digitale: sarà sufficiente l’istanza

    presentata da un singolo? Servirà un’istanza firmata congiuntamente da

    tutti i titolari del medesimo diritto?

  • Cultura, industria e proprietà intellettuale

    14

    Sarà parimenti interessante comprendere in che modo l’Autorità terrà in

    considerazione i principi di adeguatezza, gradualità e proporzionalità

    nell’emanazione dei propri provvedimenti inibitori e nella scelta del ordine

    maggiormente idoneo a conseguire il risultato prefissato.

    Note:

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio

    anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il

    Regolamento adottato da questa Rivista.

    [1] Sul punto si veda Delibera AGCOM n. 680/13/CONS del 12 dicembre

    2013 (consultabile all’indirizzo

    www.agcom.it/documents/10179/0/Documento/b0410f3a-0586-449a-

    aa99-09ac8824c945).

    [2] Sul punto si vedano i risultati dell’Indagine conoscitiva realizzata

    dall’AGCOM “Il diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica” del

    12 febbraio 2010, pagg. 7 e ss. (www.agcom.it/default.aspx?DocID=3790).

    Sull’art 27 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, v., in

    generale, G. CONTALDI, La tutela delle invenzioni nel sistema OMC.

    Esclusiva brevettuale e valori emergenti nella comunità internazionale,

    Giuffrè, 2009, 6 ss.

    [3] Sul punto si veda Comunicato Stampa AGCOM del dicembre 2013

    (www.agcom.it/Default.aspx?message=visualizzadocument&DocID=12174).

    [4] Sul punto si vedano i documenti in consultazione pubblica di cui alle

    Delibere AGCOM n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010, n. 398/11/CONS

    del 6 luglio 2011 e n. 452/13/CONS del 25 luglio 2013. Sulla Delibera

    668/10 CONS, si è espressa M. CAPPELLO rilevando come si trattasse di una

    consultazione atipica in quanto fondata non su un testo di articolato bensì

    sui lineamenti di provvedimento concernente l’esercizio delle competenze

    dell’Autorità. Gli interventi dell’AGCOM in materia di diritto d’autore e

    contenuti digitali, relazione tenuta al convegno “Strumenti per il diritto

    d’autore su Internet”, Roma, 23 maggio 2011.

    [5] Hanno partecipato alla consultazione pubblica, inter alia, Associazione

    Italiana Editori (AIE), Associazione Italiana Internet Provider (AIIP),

    Confindustria Cultura Italia, Facebook, Federazione Italiana Editori Giornali,

    Federazione Industria Musicale Italiana, Google Italy S.r.l., MTV Italia e i

    principali operatori di telefonia fissa o mobile.

    [6] Direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22

    giugno 1998 che prevede una procedura d'informazione nel settore delle

    norme e delle regolamentazioni tecniche in G.U.C.E. n. L204 del 21 luglio

    1998, pag. 0037 – 0048.

    [7] Decreto legge n. 72 del 22 marzo 2004 “Interventi per contrastare la

    diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonché' a sostegno

    delle attività cinematografiche e dello spettacolo”, convertito con modifiche

    con Legge n. 128 del 21 maggio 2004 con cui sono state previste misure

    sanzionatorie mirate a rendere effettiva la tutela dei diritti d’autore, che

    colpiscano penalmente la condotta di coloro che, per fini commerciali,

    http://www.agcom.it/documents/10179/0/Documento/b0410f3a-0586-449a-aa99-09ac8824c945http://www.agcom.it/documents/10179/0/Documento/b0410f3a-0586-449a-aa99-09ac8824c945http://www.agcom.it/default.aspx?DocID=3790http://www.google.it/search?hl=it&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Gianluca+Contaldi%22http://www.agcom.it/Default.aspx?message=visualizzadocument&DocID=12174

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    15

    scambiano file protetti dal copyright, riservando la sola sanzione

    amministrativa a chi scarica i file per uso personale. Per un primo

    commento su tale normativa v., N. LUCCHI, I contenuti digitali: tecnologie,

    diritti e libertà, Springer, 2009, 141 ss.; Codice penale e leggi

    complementari a cura di D’Angelo, Maggioli, 2008, 588 ss.; C. SARZANA di

    S. IPPOLITO, Informatica, Internet e diritto penale, Giuffrè, 2010, passim; A.

    SIROTTI GAUDENZI, Il nuovo diritto d’autore, Maggioli, 2009, 164 ss.

    [8] Con la definitiva emanazione dell'art. 2 del Decreto legge n. 1 del 24

    gennaio 2012, “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle

    infrastrutture e la competitività”, il nostro legislatore ha apportato novità

    significative al Decreto Legislativo n. 168 del 27 giugno 2003, introducendo

    il Tribunale delle Imprese, con l'obiettivo di ampliare la competenza delle

    sezioni specializzate in materia di proprietà industriale tra cui, appunto, le

    controversie in materia di diritto d'autore. Sul punto, inter alia, F.VERDE, Il

    Tribunale delle imprese, Cacucci, 2012.

    [9] Secondo l’art. 1, I comma del Decreto legislativo n. 259 del 1° agosto

    2003, c.d. “Codice delle comunicazioni elettroniche” “i sistemi di

    trasmissione e, se del caso, le apparecchiature di commutazione o di

    instradamento e altre risorse che consentono di trasmettere segnali via

    cavo, via radio, a mezzo di fibre ottiche o con altri mezzi elettromagnetici,

    comprese le reti satellitari, le reti terrestri mobili e fisse, a commutazione di

    circuito e a commutazione di pacchetto, compresa Internet, le reti utilizzate

    per la diffusione circolare dei programmi sonori e televisivi, i sistemi per il

    trasporto della corrente elettrica, nella misura in cui siano utilizzati per

    trasmettere i segnali, le reti televisive via cavo, indipendentemente dal tipo

    di informazione trasportato”

    (www2.agcom.it/l_naz/cod_comunicaz_dl259_03.htm).

    [10] Secondo la definizione di cui alla lett. p) del Regolamento, per opera

    digitale si intende “un’opera, o parti di essa, di carattere sonoro,

    audiovisivo, fotografico, videoludico, editoriale e letterario, inclusi i

    programmi applicativi e i sistemi operativi per elaboratore, tutelata dalla

    Legge sul diritto d’autore e diffusa su reti di comunicazione elettronica”.

    [11] Sul punto A. GAMBINO, intervento nel seminario di studi “Il

    Regolamento Agcom sulla tutela del diritto d’autore nelle reti di

    comunicazione elettronica”, Roma, 18 febbraio 2014.

    [12] Secondo la definizione di cui agli artt. 14 “Responsabilità nell'attività di

    semplice trasporto - Mere conduit” e 16 “Responsabilità nell'attività di

    memorizzazione di informazioni – Hosting” del Decreto Legislativo n. 70 del

    9 aprile 2003.

    [13] “Misure per favorire lo sviluppo e la tutela delle opere digitali” (Capo II,

    artt. 3 e 4), dedicata alle misure per favorire l’offerta legale e la promozione

    effettiva dell’accesso ai contenuti digitali.

    [14] Con comunicazione del 26 febbraio 2014, l’Autorità ha invitato le

    associazioni rappresentative dei consumatori, autori, editori, produttori,

    distributori, fornitori di servizi di media e prestatori di servizi della società

    dell’informazione a manifestare il proprio interesse alla partecipazione al

    Comitato.

    http://www.google.it/search?hl=it&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Nicola+Lucchi%22http://www.dimt.it/2014/02/15/seminario-sul-regolamento-agcom-sulla-tutela-del-diritto-dautore-nelle-reti-di-comunicazione-elettronica/http://www.dimt.it/2014/02/15/seminario-sul-regolamento-agcom-sulla-tutela-del-diritto-dautore-nelle-reti-di-comunicazione-elettronica/http://www.dimt.it/2014/02/15/seminario-sul-regolamento-agcom-sulla-tutela-del-diritto-dautore-nelle-reti-di-comunicazione-elettronica/

  • Cultura, industria e proprietà intellettuale

    16

    [15] Tale obiettivo nasce da una proposta di Google che ha avviato accordi

    con i principali processori di pagamento (Visa, Mastercard e PayPal per i

    micro pagamenti) al fine di bloccare i flussi di denaro dei siti che negoziano

    materiale piratato ed impedire una loro monetizzazione senza remunerare i

    creatori dei contenuti.

    www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/mediatechnologyandtelecoms/

    9875339/Google-looks-to-cut-funds-to-illegal-sites.html.

    [16] Contenente le misure a tutela del diritto d’autore, articolata a sua volta

    in “Procedure a tutela del diritto d’autore ai sensi del decreto legislativo 9

    aprile 2003, n. 70” (Capo III, artt. 5 - 9) e “Disposizioni relative alla tutela

    del diritto d’autore sui servizi di media” (Capo IV, artt. 10 - 14).

    [17] L’Autorità ha inaugurato il sito www.ddaonline.it in cui è possibile

    consultare tutta la normativa e la documentazione di interesse nonché

    scaricare tutta la modulistica necessaria all’invio delle istanze.

    [18] Tale scelta di escludere qualsiasi intervento autonomo da parte

    dell’Autorità, ha suscitato alcune perplessità in alcuni Autori in quanto

    l’azione dell’Autorità non è finalizzata alla tutela degli interessi dei privati

    ma alla promozione ed alla salvaguardia della creatività, come fattore di

    promozione della cultura. Si veda, ad esempio, S. PREVITI, Il nuovo

    regolamento AGCOM per la tutela del diritto d’autore. Tutela del diritto

    d’autore, arriva il nuovo regolamento AGCOM

    (www.leggioggi.it/2013/12/27/il-nuovo-regolamento-agcom-per-la-tutela-

    del-diritto-dautore).

    [19] Qualora l’istanza non sia stata trasmessa utilizzando l’apposito

    modello o per difetto di informazioni essenziali (artt. 6, IV comma, let. a) e

    11, V comma, let. a) del Regolamento).

    [20] Qualora l’istanza non sia riconducibile all’ambito di applicazione del

    Regolamento (artt. 6, IV comma, let. c) e 11, V comma, let. c) del

    Regolamento).

    [21] Qualora per il medesimo oggetto e tra le stesse parti sia pendente un

    procedimento dinanzi all’Autorità giudiziaria (artt. 6, IV comma, let. b) e 11,

    V comma, let. b) del Regolamento).

    [22] Laddove, invece, ricorra un’ipotesi di violazione di carattere massivo,

    l’art. 9, relativo al solo procedimento relativo alle violazioni sulle reti di

    comunicazione elettronica, dispone un termine abbreviato di 12 giorni. La

    previsione suscita alcune perplessità in ragione della mancata puntuale

    definizione di “violazione di carattere massivo”.

    [23] Legge n. 249 del 31 luglio 1997 “Istituzione dell'Autorità per le

    garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e

    radiotelevisivo”.

    [24] Così come disposto dagli artt. 6 e 11 del Regolamento, sin dal

    deposito dell’istanza, il procedimento non può “essere promosso qualora

    per il medesimo oggetto e tra le stesse parti sia pendente un procedimento

    dinanzi all’Autorità giudiziaria”.

    [25] Sul punto si leggano le osservazioni di L. ATTOLICO, disponibili

    all’indirizzo www.01net.it/diritto-d-autore-tutte-le-perplessita-sul-

    regolamento-agcom/0,1254,0_ART_157882,00.html

    http://www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/mediatechnologyandtelecoms/9875339/Google-looks-to-cut-funds-to-illegal-sites.htmlhttp://www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/mediatechnologyandtelecoms/9875339/Google-looks-to-cut-funds-to-illegal-sites.htmlhttp://www.01net.it/diritto-d-autore-tutte-le-perplessita-sul-regolamento-agcom/0,1254,0_ART_157882,00.htmlhttp://www.01net.it/diritto-d-autore-tutte-le-perplessita-sul-regolamento-agcom/0,1254,0_ART_157882,00.html

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    17

    [26] Sul punto si vedano i parr. 156, 157, 169-171 della Delibera n.

    680/13/CONS.

    [27] Sul punto si veda A. PIROZZOLI, L’iniziativa dell’AGCOM sul diritto

    d’autore nelle reti di comunicazione elettronica in Rivista telematica

    giuridica dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 2011, 2.

    (www.rivistaaic.it/sites/default/files/rivista/articoli/allegati/Pirozzoli_0.pdf)

    . In generale v., tra gli altri, FOA’, I regolamenti delle Autorità

    amministrative indipendenti, Torino, 2002, passim; NICODEMO, Le Autorità

    indipendenti dopo la riforma del titolo V, in Quad. cost., 2002, 607 ss.

    [28] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2521 del 2 maggio 2012 in

    Foro amm. CDS 2012, 5, 1284.

    [29] Su questi aspetti v., per tutti, M. CUNIBERTI, Autorità indipendenti e

    libertà costituzionali, Giuffrè, 2007, 504 ss.

    [30] Sul punto si veda G. COZZOLINO, La tutela del diritto d’autore sulle reti

    di comunicazione elettronica: brevi note sullo schema di regolamento di cui

    alla delibera n. 398/11/CONS dell’Agcom in Rivista Amministrazione In

    Cammino, a cura di G. DI GASPARE, consultabile all’indirizzo

    www.amministrazioneincammino.luiss.it ed il relativo commento a

    Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2987 del 29 maggio 2002 in Cons.

    Stato, 2002, I, 1229 e in Giornale Dir. Amm., 2002, 8, 881.

    [31] Sul punto si veda A. PIROZZOLI, op.cit.; G. COZZOLINO, op.cit. ; L.

    NIVARRA, Itinerari del diritto d’autore, Giuffrè, 2001, pagg. 17 e ss.; F.

    BRUNO e G. NAVA, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni.

    Radiotelevisione, comunicazioni elettroniche, editoria, Giuffrè, 2006, 215

    ss.; M. FRATINI, Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti,

    Giuffrè, 2011, 896 ss.

    [32] Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8

    giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società

    dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato

    interno in G.U.C.E. L178 , 17/07/2000, P. 0001 – 0016.

    [33] Così come introdotto dal Decreto Legislativo 15 marzo 2010, n. 44 (cd.

    decreto Romani) con cui è stata recepita la Direttiva del Parlamento europeo

    e del Consiglio n. 2007/65/CE che modifica la Direttiva 89/552/CEE del

    Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative,

    regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio

    delle attività televisive in G.U.U.E. L 332, 18/12/2007, p. 27–45.

    [34] A. DI AMATO, N. GAVIANO e M. MENSI, MC Diritto ed economia dei

    mezzi di comunicazione, CCE, 2010, 14 ss.; F. PIZZETTI, I diritti nella «rete»

    della rete. Il caso del diritto di autore, Giappichelli, 2011, 130 ss.

    [35] Sul punto si veda L. DAFFARRA, Diritto d’autore: la consultazione

    pubblica dell’Agcom relativa alle competenze dell’Authority

    (www.key4biz.it/News/2011/01/18/Policy/agcom_diritto_d_autore_comuni

    cazioni_elettroniche_proprieta_intellettuale_editoria_radiodiffusione_20080

    3.html).

    [36] Fonte:

    www.repubblica.it/tecnologia/2014/04/11/news/pirateria_sky_fa_ricorso_c

    ontro_regole_agcom_anticostituzionali-83361929/.

    http://www.rivistaaic.it/sites/default/files/rivista/articoli/allegati/Pirozzoli_0.pdfhttp://www.amministrazioneincammino.luiss.it/http://www.google.it/search?hl=it&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Fernando+Bruno%22http://www.google.it/search?hl=it&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Fernando+Bruno%22https://www.google.it/search?client=firefox-a&hs=1Yb&sa=X&rls=org.mozilla:it:official&channel=sb&biw=1920&bih=969&tbm=bks&tbm=bks&q=inauthor:%22Astolfo+Di+Amato%22&ei=3xufU6GhCOig7AbY-oGwBQ&ved=0CCcQ9AgwAAhttps://www.google.it/search?client=firefox-a&hs=1Yb&sa=X&rls=org.mozilla:it:official&channel=sb&biw=1920&bih=969&tbm=bks&tbm=bks&q=inauthor:%22Nicola+Gaviano%22&ei=3xufU6GhCOig7AbY-oGwBQ&ved=0CCgQ9AgwAAhttps://www.google.it/search?client=firefox-a&hs=1Yb&sa=X&rls=org.mozilla:it:official&channel=sb&biw=1920&bih=969&tbm=bks&tbm=bks&q=inauthor:%22Maurizio+Mensi%22&ei=3xufU6GhCOig7AbY-oGwBQ&ved=0CCkQ9AgwAAhttp://www.repubblica.it/tecnologia/2014/04/11/news/pirateria_sky_fa_ricorso_contro_regole_agcom_anticostituzionali-83361929/http://www.repubblica.it/tecnologia/2014/04/11/news/pirateria_sky_fa_ricorso_contro_regole_agcom_anticostituzionali-83361929/

  • Cultura, industria e proprietà intellettuale

    18

    [37] Fonte:

    www.key4biz.it/News/2014/05/16/Policy/Regolamento_Agcom_ddaonline_

    diritto_d_autore_GdF_paolo_occhipinti_224957.html .

    [38] Fonte: www.ddaonline.it/interventi.html

    [39] Sul meccanismo, consueto nell’ordinamento di common law, B.

    YANDLE, A. DORCHAK e P.MORRISS, Regulation by litigation. Regulation &

    Governance, Wily online Library, 2011, 241 ss.; G. DELLA CANANEA, La

    definizione delle controversie nelle comunicazioni elettroniche: dall'Autorità

    ai comitati regionali, in Le istituzioni del federalismo, 2006, 833 ss.

    http://www.key4biz.it/News/2014/05/16/Policy/Regolamento_Agcom_ddaonline_diritto_d_autore_GdF_paolo_occhipinti_224957.htmlhttp://www.key4biz.it/News/2014/05/16/Policy/Regolamento_Agcom_ddaonline_diritto_d_autore_GdF_paolo_occhipinti_224957.htmlhttp://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3323772&orden=272701&info=linkhttp://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3323772&orden=272701&info=linkhttp://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3323772&orden=272701&info=link

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    19

    Bitcoin: una sfida per policymakers e regolatori

    di

    Giulia Arangüena

    Abstract

    Bitcoin is a fact of great interest not only from a purely technological point

    of view but also for law and economics aspects, given the complex of legal

    implications still unexplored and partially unknown underlying this

    phenomenon increasingly widespread.

    On international journals and in the press there already are many studies

    about the economic potential of Bitcoin and many other legal studies are

    now developing the sector abroad (i.e. in USA) helping the institutions at the

    same time: (i) to understand the nature of new form of technological and

    digital crypto-currency, (ii) to define its operational aspects and (iii) to

    ensure that it is also somehow regulated and taxed.

    Starting from some academic sources from various legal and economic

    research institutions, this paper seeks to restore, without any claim to

    completeness, a unified picture of the phenomenon of Bitcoin, offering an

    easy vision of it as an heavy challenge probably inevitable for all State

    authorities who wish to develop its legal use and economic potential.

    Il Bitcoin è una realtà di sicuro interesse non solo dal punto di vista

    meramente tecnologico ma anche economico e giuridico, stante le

    complesse implicazioni di diritto ancora inesplorate e parzialmente

    sconosciute sottese a questo fenomeno, ormai sempre più diffuso.

    Esistono sulle riviste specializzate internazionali e sulla stampa già molte

    analisi sulle potenzialità economiche del Bitcoin, e diversi sono anche gli

    studi giuridici che, all’estero (specie USA), stanno sviluppando il settore

    aiutando, nel contempo, le istituzioni a comprendere la natura della nuova

    forma tecnologica delle criptovalute, per inquadrarne il funzionamento e

    provvedere ad una sua regolamentazione anche relativamente agli aspetti

    fiscali.

    Questo scritto, partendo da alcune autorevoli fonti accademiche di diversi

    enti di ricerca giuridica ed economica, cerca di ricomporre, senza alcuna

    pretesa di completezza, un quadro unitario del fenomeno del Bitcoin,

    proponendo una visione di esso quale sfida difficile, e probabilmente

    inevitabile, per tutti quegli ordinamenti statali che intendano svilupparne

    l’uso e le diverse potenzialità economiche.

    Sommario: 1. Premesse e definizione comune del Bitcoin. – 2. Operatività e

    background tecnico. – 3. Panoramica sul fenomeno e sull’economia Bitcoin.

    – 4. Aspetti competitivi ed opportunità di una regolamentazione. 5. Aspetti

    legali e di mercato. – 5.1. Il Bitcoin come moneta. – 5.2. La moneta

    complementare. – 5.3. Il Bitcoin come strumento di facilitazione del

    commercio elettronico. - 5.4. Il Bitcoin come security. – 6. Sistema

    multifunzionale di scambi e matura giuridica variabile o ibrida. – 6.1. Il

  • Mercato, concorrenza e regolazione

    20

    Bitcoin come smart contract basato sulla crittografia finanziaria. 7.

    Approccio pragmatico e possibile definizione giuridica del Bitcoin:

    esclusione della nozione di property. - 8. Conclusioni.

    1. Premesse e definizione comune del Bitcoin.

    Partendo da alcuni concetti largamente diffusi [1], il Bitcoin viene accreditato

    come una moneta virtuale [2]:

    - parzialmente anonima [3]; - decentralizzata e basata su un network c.d. peer-to-peer;

    - generata da un software open source;

    - scambiata attraverso l’applicazione tecnologica della crittografia;

    - non sostenuta da alcun governo né autorità statale e/o bancaria (c.d. not

    backed);

    - non soggetta al controllo o alla garanzia di alcun altro tipo di soggetto

    giuridico;

    - non rimborsabile per oro o altro tipo di merce (c.d. not redeemable).

    Il Bitcoin, allo stato attuale, in quasi tutti i paesi del mondo in cui se ne è

    sviluppato l’uso, è liberamente trasferibile sia in forma digitale che in forma

    fisica, ed è negoziabile su taluni mercati in cambio di valute aventi corso

    legale [4].

    2. Operatività e background tecnico.

    Il concetto di una moneta online e decentralizzata esiste da quando si è

    approdati ad una visione di Internet come una risorsa pubblica e diversi

    sono stati i tentativi di creare una moneta online [5].

    Il Bitcoin nasce nel 2009 e si basa su due idee fondamentali, cioè:

    - che la moneta è ogni oggetto che sia accettato come pagamento e che,

    pertanto, tale oggetto può essere costituito anche da dati informatici; e

    - che l’uso della crittografia per controllare la creazione e il trasferimento del denaro possa sostituire le autorità centrali.

    Il Bitcoin non esiste come moneta di carta e metallo, ma come successione

    di bit; cioè come algoritmi crittografici che li definiscono e che danno alla

    valuta digitale la sua “materialità”.

    I Bitcoin sono dei file criptati creati da qualsiasi computer connesso alla rete

    su cui giri un software open source [6], e sono generati ed ottenuti sotto

    forma di “ricompensa” attraverso l’esecuzione di un processo chiamato

    “mining”, cioè c.d. estrazione.

    Il mining, su basi individuali, richiede un computer sul quale installare il

    software apposito ed una connessione alla rete peer-to-peer [7]. Una volta

    connesso, un determinato computer comincia ad utilizzare la propria

    potenza computazionale per decifrare e ricostruire in maniera appropriata

    un determinato blocco di calcolo [8].

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    21

    La difficoltà del problema informatico posto per la validazione di nuovi

    blocchi aumenta di complessità con la quantità di sforzo computazionale

    che occorre a tutta la rete peer-to-peer per continuare ad “estrarre” la

    moneta stessa; e ciò determina il ritmo con cui nuovi Bitcoin vengono

    “coniati” ed aggiunti al sistema, riducendo nel contempo la probabilità che

    un qualsiasi minatore o gruppo di minatori tra loro consorziati (c.d. Mining

    Pool) prendano il controllo della c.d. block chain [9], il file pubblico

    contenente lo storico di tutte le operazioni e le transazioni effettuate in

    Bitcoin.

    Una vota estratti, i Bitcoin (e le loro frazioni) vengono scambiati tra gli

    utenti, utilizzati come mezzi di pagamento e negoziati in cambio di moneta

    avente corso legale attraverso transazioni basate sull’applicazione della

    crittografia [10].

    3. Overview sul fenomeno e sull’economia Bitcoin.

    Salvo alcune eccezioni, come ad esempio gli USA e la Germania [11], nessun

    ordinamento ha sinora provveduto ad un inquadramento legale sistematico,

    a parte alcuni interventi per limitate finalità di natura regolatoria fiscale

    [12], né tantomeno ha riconosciuto lo status giuridico monetario del Bitcoin

    e delle altre valute virtuali basate sulla crittografia [13].

    Ciò nondimeno, occorre prendere definitivamente atto del fenomeno e della

    sua continua espansione.

    Peraltro, quello del Bitcoin sembra un fenomeno sociale ed economico

    sempre più globale e di massa; e ciò, secondo noi, viste anche le sue

    caratteristiche, principalmente per due ordini di ragioni:

    - cause di tipo infrastrutturale: i.e. il facile accesso alla tecnologia che ne sta alla base (c.d. block chain), la diffusione della comunicazione

    elettronica sulla rete Internet, e l’utilizzo ormai generale dei c.d. social

    media; e

    - cause di tipo ideologico e culturale degli ambienti hacker in cui si è

    inizialmente diffuso, che, sulla base dell’architettura decentralizzata

    della rete su cui si muove, tendono a saldare al Bitcoin spinte

    antipolitiche ed antistatali, ovvero movimenti di pensiero volti al

    superamento dell’Euro e delle monete nazionali a favore di

    rivendicazioni libertarie ed anticentraliste, oggi piuttosto presenti nel

    dibattito politico [14].

    Dal 2009 ad oggi, si è diffuso enormemente l’utilizzo del Bitcoin in molte

    aree del mondo. Infatti, è sorto un ecosistema molto articolato ed in

    continua crescita, e numerose sono, anche in Italia, le transazioni effettuate

    attraverso la moneta digitale.

    L’ecosistema è decisamente complesso, e, quasi assumendo una vera e

    propria fisionomia di filiera, comprende:

    (i) piattaforme di exchange che operano l’acquisto o la vendita online

    di Bitcoin in cambio di monete nazionali ufficiali;

    (ii) società che forniscono servizi per facilitare le transazioni;

  • Mercato, concorrenza e regolazione

    22

    (iii) entità che danno informazioni economiche, analisi dei dati, indici

    di cambio, e metriche di varia tipologia;

    (iv) agenti che forniscono conti di garanzia o escrow;

    (v) consorzi (c.d. pool) di “estrazione” (c.d. mining), cioè

    raggruppamenti di soggetti che si dedicano alla risoluzione delle

    crescenti difficoltà crittografiche poste dal sistema per

    l’ottenimento di nuova potenza di calcolo per l’intero network;

    (vi) società c.d. di “Bitcoin Block Explorer” che consentono la ricerca

    individuale per indirizzo di portafoglio;

    (vii) siti c.d. Faucet, cioè portali dedicati alla distribuzione gratuita di piccole somme di criptovaluta al pubblico in cambio di prestazioni

    a scarso valore aggiunto (i.e. soluzioni di piccoli test, o captcha,

    ecc);

    (viii) blog e numerose società di publishing che forniscono notizie di

    vario tipo sul mondo Bitcoin, in costante aggiornamento;

    (ix) società che costruiscono e vendono apparecchiature automatiche

    di distribuzione di Bitcoin anche incorporati in supporti fisici di

    vario tipo;

    (x) società per la vendita di apparecchiature per consentire il pagamento in Bitcoin attraverso il trasferimento elettronico di

    fondi (anche in modalità mobile);

    (xi) società produttrici dell’hardware e del software necessario per

    avviare le attività economiche della filiera;

    (xii) piattaforme che mettono a disposizione le loro applicazioni, sia proprietarie che open source, per stampare banconote di Bitcoin o

    coniarne in forma monetaria;

    (xiii) società che offrono servizi di sicurezza per i depositi di Bitcoin;

    ecc..

    Attualmente, sono sempre più numerosi i merchant che accettano

    pagamenti in Bitcoin, come risulta dai dati rilevabili attraverso

    www.coinmap.org, una piattaforma con cui è possibile localizzare in tutto il

    mondo le attività commerciali, i professionisti, e le aziende che accettano

    per i loro prodotti e/o servizi pagamenti in criptovaluta.

    Quanto ai valori dimensionali dell’economia complessivamente creata dal

    Bitcoin, sottolineando la recente flessione avutasi in concomitanza con gli

    avvenimenti che hanno poi condotto al crack di MtGox, la principale piazza

    telematica di trading online del Bitcoin con sede in Giappone, si devono

    segnalare livelli ancora di nicchia ma, comunque, di comprovata rilevanza e

    vivacità.

    Il valore di capitalizzazione complessiva del settore, dopo le perdite dovute

    all’avvenimento sopra citato, è sceso, tra i 7 e i 6 miliardi di dollari; non un

    valore enorme, se si pensa al livello di capitalizzazione delle maggiori

    banche al mondo.

    Ma di tale valore complessivo deve apprezzarsi la capacità di tenuta e di

    crescita, atteso che fino al maggio del 2013, come rilevabile dalle

    informazioni finanziarie reperibili sul sito www.bitcoincharts.com, la

    http://www.coinmap.org/http://en.wikipedia.org/wiki/Mt._Goxhttp://www.bitcoincharts.com/

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    23

    capitalizzazione dell’intero mercato Bitcoin ammontava a soli 1,5 miliardi di

    dollari.

    Inoltre, quel che più colpisce è il numero delle transazioni che, allo stato

    delle rilevazioni, oscilla quotidianamente, nelle aree a maggiore diffusione

    del Bitcoin, in 70.000/80.000 giornaliere, come evidente dalle elaborazioni

    su fonte www.blockchain.info

    Per quanto riguarda l’Italia, non esistono purtroppo rilevazioni e dati

    ufficiali, né vi sono portali che consentono l’accesso e/o l’elaborazione

    delle relative informazioni.

    Tuttavia, dalle notizie di stampa e da Internet, si evince che cominciano ad

    esservi anche in Italia sia esercizi commerciali che accettano Bitcoin in

    pagamento, sia iniziative economiche – per lo più sussidiarie rispetto a

    quelle internazionali – connesse a taluni servizi a valore aggiunto come, ad

    esempio, il prelievo di Bitcoin attraverso apparecchiature A.T.M.

    4. Aspetti competitivi del Bitcoin ed opportunità di una

    regolamentazione.

    Attualmente, il Bitcoin viene utilizzato quale mezzo di scambio e

    investimento alternativo grazie al facile accesso alle piattaforme di trading,

    e viene altresì impiegato sempre di più per pagamenti e micro-pagamenti

    elettronici via Internet.

    Sicché, molti ordinamenti, a causa del crescente utilizzo del Bitcoin, sono

    chiamati a dare delle risposte normative e di tipo regolatorio [15].

    Del resto, l’assenza di certezza del diritto e di un quadro di riferimento

    unitario in cui collocare il fenomeno ha consentito, fino ad ora, la

    proliferazione di un sistema parallelo, nato dal libero gioco delle forze di

    mercato e dominato da ampia ed incontrastata deregulation e livelli quasi

    assenti di compliance soprattutto con riferimento, ad esempio, ai diritti dei

    consumatori e/o investitori [16].

    Per l’assenza di un quadro certo di norme, come è stato osservato [17], il

    Bitcoin ha quindi cominciato a competere direttamente, ma senza osservare

    alcuna regola di settore, almeno con due classi di beni:

    (i) le valute; e

    (ii) i sistemi di pagamento e prodotti che facilitano l’e-commerce.

    E, a tale ultimo riguardo, si nota, ad esempio, come il Bitcoin abbia aperto il

    mercato a (moltissimi) prestatori di servizi di pagamento, i quali, in

    assenza di vincoli normativi, riescono ad alleggerirsi di maggiori costi

    operativi e ad offrire trasferimenti di fondi a prezzi più bassi. Tant’è,

    probabilmente, che anche per tale ragione (oltre che per motivi legati alla

    natura intrinseca della criptovaluta), il Bitcoin si è ormai attestato tra i primi

    10 network di e-payment al mondo, dopo Visa, Mastercard, Paypal, ecc.,

    così come rilevabile attraverso l’accesso ai servizi informativi e finanziari di

    www.coinmetrics.com.

    Inoltre, al di là delle diverse zone d’ombra, non mancano studi di alcuni

    prestigiosi centri universitari ed istituti di ricerca, che auspicano un rapido

    http://www.blockchain.info/http://www.coinmetrics.com/

  • Mercato, concorrenza e regolazione

    24

    inquadramento normativo e regolamentare del Bitcoin, ovvero l’avvio di un

    processo di “inserimento” della criptovaluta all’interno di framework legali

    [18]. E fra queste analisi, ad esempio, non mancano spunti per i c.d.

    policymakers, atteso che, come è stato autorevolmente posto in luce [19], il

    Bitcoin, sotto alcuni aspetti, può utilmente essere impiegato come:

    a) un incentivo all’abbattimento dei costi delle transazioni;

    b) uno stimolo per l’innovazione finanziaria; e

    c) un potenziale per sviluppare una maggiore inclusione economica di

    persone fino ad ora tagliate fuori dai servizi finanziari tradizionali.

    Giova osservare che l'incidenza dell’utilizzo sempre più diffuso della

    criptovaluta rispetto al sistema finanziario globale è legata ad una estesa

    penetrazione del Bitcoin nei sistemi economici che si determina proprio

    grazie allo schema bi-direzionale della moneta virtuale, rilevato dalla stessa

    BCE ad ottobre del 2012 [20], in virtù del quale, ormai, ingenti flussi

    elettronici monetari entrano ed escono dall’economia “esterna” e “reale”,

    rinforzando la cripto-economia ed alimentando una comunità Bitcoin che

    sta raccogliendo sempre più simpatizzanti anche grazie all’uso dei social

    network.

    Ed è proprio tale elevato grado di penetrazione nell’economia reale di una

    valuta virtuale come il Bitcoin – in assenza di un chiaro ed unitario contesto

    legale – a destare le preoccupazioni del sistema ufficiale, potendo

    determinare, secondo noi, la spinta decisiva per colmare il “lack of

    regulation” di cui si parla nel documento di indirizzo dell'UE dell’ottobre del

    2012, predisposto dalla BCE.

    5. Aspetti legali e di mercato.

    5.1. Il Bitcoin come moneta.

    Come già precisato, il Bitcoin, secondo una sorta di autodefinizione, è una

    valuta digitale, e come moneta virtuale è stato originariamente progettato,

    si è diffuso e viene utilizzato [21].

    Sotto certi aspetti, il Bitcoin si comporta come se fosse denaro ma non ha

    tutte le caratteristiche della moneta, assolvendo solo parzialmente alle

    tipiche funzioni monetarie [22]. Tant’è che l’Internal Revenue Service degli

    Stati Uniti – IRS, il 25 marzo 2014, ha stabilito che la moneta virtuale è solo

    una “digital representation of value that functions as a medium of

    exchange, a unit of account, and/or a store of value. In some environments,

    it operates like “real” currency (omissis), but it does not have legal tender

    status in any jurisdiction” [23].

    Pertanto, sebbene si comporti come un mezzo di scambio, il Bitcoin non

    ricade perfettamente nella nozione di moneta. E ciò per gli insormontabili

    limiti costituzionali della definizione giuridica della totalità delle monete

    legali esistenti nel mondo, intese come emanazione monopolistica del

    potere sovrano degli Stati (o delle Federazioni, ovvero Unioni di Stati

    http://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemes201210en.pdf

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    25

    membri) [24], sostenuto dalle rispettive capacità (e organizzazioni) di

    raccogliere i tributi dai cittadini.

    Conseguentemente, la prima e più ovvia strada che riconduce il Bitcoin alla

    categoria giuridica della moneta, a causa anche di una identificazione (a

    nostro dire, marcatamente tautologica) tra moneta e moneta legale, pare

    non potersi percorrere per inquadrare il fenomeno, dato che, tecnicamente,

    il denaro è solo quell’insieme di banconote e monete a corso forzoso, che

    viene emesso, o autorizzato dalle banche centrali per conto degli Stati e che

    da essi riceve valore legale [25].

    Ma, non esiste solo la valuta “pubblica”, emessa, sostenuta e garantita dalle

    autorità statali, dalle banche centrali e dal sistema finanziario generale, e

    su questo occorrerebbe accendere un confronto.

    5.2. La moneta complementare

    Nell’esperienza giuridica di moltissimi ordinamenti esiste anche la c.d.

    valuta privata, o moneta complementare, emessa ed accettata su basi

    contrattuali dalle persone che fanno parte di un determinato circuito [26].

    Questo tipo di moneta ha tutte le funzioni di una moneta normale, ma non

    è emessa né supportata da alcuna entità governativa ed è svincolata dal

    monopolio delle autorità centrali di controllo. E poiché queste monete

    convivono al fianco della valuta a corso legale, esse hanno assunto la

    denominazione di “valuta complementare”.

    Essenzialmente una valuta complementare si comporta come un mezzo di

    scambio e viene impiegata in maniera parallela alla moneta nazionale di

    riferimento. Ma, non avendo corso legale, le monete complementari

    possono non essere accettate per ripagare un debito [27], o per pagare le

    tasse.

    La moneta complementare è dunque uno strumento di scambio che affianca

    la moneta a corso legale e risponde sostanzialmente, seppur su basi

    contrattuali e consensuali tra gli utilizzatori, alle stesse leggi e principi

    della c.d. moneta-merce e del baratto, rappresentandone una versione più

    moderna.

    Nello schema giuridico della valuta complementare, le parti sono

    mutualmente d'accordo nel loro utilizzo [28], e talvolta può avvenire anche

    che il loro possesso venga computato come reddito per scopi fiscali.

    Inoltre, salvo eccezioni, nessun ordinamento occidentale pone limiti che

    fanno divieto ai privati di emettere moneta su basi contrattuali, e le valute

    complementari non sono illegali, almeno fintantoché uno Stato, munito di

    politiche anti-concorrenziali precise con la propria moneta, non decida di

    dichiararne l’illegalità [29].

    Ci sono molti esempi di monete complementari al mondo [30], e solo negli

    Stati Uniti ce ne sono decine di tipologie, tra cui alcuni molto noti, come i

    traveller's cheque o assegni di viaggio che consentono di acquistare titoli

    prepagati liberamente spendibili e totalmente rimborsabili.

    http://it.wikipedia.org/wiki/Valuta_complementarehttp://it.wikipedia.org/wiki/Traveler's_cheque

  • Mercato, concorrenza e regolazione

    26

    Tant’è che negli Stati Uniti la moneta privata, grazie ad alcune decisioni

    giurisprudenziali in cui è venuta in rilievo, può considerarsi regolamentata

    e, ad esempio:

    (i) la sua massa totale non deve superare quella del Dollaro;

    (ii) ogni reddito tratto con la valuta complementare deve essere

    denunciato;

    (iii) non vi deve essere somiglianza e confondibilità con la valuta

    ufficiale;

    (iv) può essere riscattabile solo in merci [31].

    Il funzionamento della valuta complementare è in genere deciso

    dall'emittente e il valore può essere ancorato o meno alla valuta nazionale

    di riferimento.

    Spesso le valute complementari vengono adottate all'interno di comunità

    territoriali o di scopo, e in quei casi il termine "valuta locale" viene talvolta

    impiegato come sinonimo.

    Ma questa non è una condizione obbligata, potendosi ben dare, anche

    grazie a Internet, monete complementari e private su scala potenzialmente

    più globale. E non deve escludersi che il Bitcoin possa essere considerato

    tale, seppur in senso lato, tenuto conto che esso, pur essendo

    rappresentato solo da un codice crittografico e non avendo alcuna

    materialità, è anch’esso più vicino al denaro-merce di quanto non lo sia il

    denaro “cosiddetto fiduciario o fiat delle banche centrali: infatti, a

    differenza di questo, e proprio come oro e argento, ha valore non perché il

    suo uso sia imposto da una banca centrale, ma perché e fintantoché le

    persone e le aziende sul mercato decidono liberamente di attribuirgli

    valore” [32].

    5.3. Strumento di facilitazione per il commercio elettronico.

    La nascita e lo sviluppo di Internet hanno creato e fatto crescere una

    domanda di sistemi di pagamento elettronico, in costante crescita [33].

    PayPal si è posta a dominio del relativo mercato, consentendo ai suoi utenti

    di procedere ad accrediti attraverso l’utilizzo della carta di credito o

    mediante trasferimenti di tipo bancario.

    Altre società hanno invece scelto un approccio alternativo, creando una

    determinata moneta digitale che fosse convertibile con una valuta avente

    corso legale; ed esempi di tale modalità si rintracciano in DigiCash,

    GoldMoney, Web-Money, che però non hanno avuto la fortuna che sta

    incontrando il Bitcoin.

    Il Bitcoin non è ancora particolarmente competitivo nel commercio

    elettronico tradizionale, in quanto moltissimi consumatori non sono attratti

    dalle caratteristiche di semianonimato garantite dalle criptovalute, o dalla

    struttura centralizzata o decentralizzata di un sistema di pagamento; talché

    non hanno particolare motivazione ad avvicinarsi a servizi di pagamento

    elettronico come quelli offerti dalle criptovalute. Ma è ormai un dato

    incontrovertibile che il Bitcoin e le altre monete digitali propongano – nel

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    27

    loro utilizzo – costi di transazione più bassi rispetto ai servizi di pagamento

    tradizionali, potendo, per tale motivo, spingere gli attuali market leader ad

    una riduzione dei prezzi sotto la pressione concorrenziale [34].

    Infatti, la sicurezza garantita dalla crittografia senza alcun tipo di

    investimento particolare, e l’assenza di soggetti terzi per l’intermediazione

    del pagamento rendono le transazioni in Bitcoin sostanzialmente più

    economiche e più veloci rispetto ai circuiti di pagamento elettronico

    tradizionali [35], aprendo il mercato dei micropagamenti e garantendo per

    le rimesse internazionali un nuovo strumento di riduzione dei costi [36],

    idoneo tecnicamente ad integrarsi con gli altri sistemi di pagamento

    elettronico [37].

    Peraltro, come è già stato notato, il Bitcoin ha aperto il mercato dell’e-

    payment a nuovi prestatori dei relativi servizi non soggetti a specifica

    regolamentazione, i quali, in assenza di precisi vincoli normativi e

    regolatori riescono ad offrire movimenti finanziari elettronici a prezzi

    ancora più bassi, andando a competere direttamente con i circuiti di

    pagamento del calibro di Visa e Paypal. E non è un caso, quindi, che persino

    operatori come Western Union e di MoneyGram stiano contemplando la

    prospettiva di integrare il Bitcoin nei loro servizi [38], o che dietro il servizio

    di pagamento in Bitcoin più accreditato e solido al mondo, Bitpay, vi sia il

    fondo di venture capital (Fouders Fund) che ha co-fondato PayPal e

    contribuito ai primi investimenti per la quotazione in borsa di Facebook.

    5.4. Il Bitcoin come security.

    Tra gli impieghi del Bitcoin non ci sono soltanto quelli sopra descritti di

    moneta digitale e di sistema di pagamento.

    Come già detto, all’interno dell’ecosistema della criptovaluta sono

    numerose le piattaforme di exchange, attraverso le quali gli utenti possono

    effettuare trading online facendo eseguire ordini di acquisto o vendita di

    Bitcoin contro valuta ufficiale (Euro, Dollaro, Yen, e molte altre ancora) e

    speculando sui differenziali di cambio.

    Sulla natura finanziaria del Bitcoin, è interessante segnalare che, nell’agosto

    del 2013, un Tribunale degli Stati Uniti - nel caso Securities and Exchange

    Commission (SEC) contro Trendon T. Shavers and Bitcoin Savings and Trust

    (BTCST) – [39], ha emesso un provvedimento nel quale, per la prima volta

    da parte di un giudice, il Bitcoin è stato equiparato alla moneta tradizionale,

    e gli investimenti in Bitcoin, seppur non effettuati in valuta tradizionale,

    sono stati equiparati ad investimenti finanziari soggetti, ad esempio, alle

    normative applicabili in materia di frode finanziaria e di antiriciclaggio [40].

    Comunque, che siano assimilabili a titoli o ad altro tipo di strumento

    finanziario, i Bitcoin, per il fatto di essere negoziati attraverso il facile

    accesso ai servizi di trading, sono considerati veicoli alternativi di

    investimento e un gran numero di persone, anche in Italia, acquistano la

    criptovaluta per diversificare i loro portafogli e speculare sui cambi.

  • Mercato, concorrenza e regolazione

    28

    6. Sistema multifunzionale di scambi e natura giuridica variabile o

    ibrida.

    Le criptovalute, di cui il Bitcoin è la più nota, oltre che come strumento

    monetario, sistema alternativo di pagamento da impiegare nell’e-commerce,

    e investimento finanziario, possono essere largamente fruibili per una

    molteplicità di impieghi, diversi ed ulteriori rispetto agli attuali utilizzi

    concreti sopra brevemente illustrati.

    Da qui, secondo noi, la difficoltà di fissare la natura giuridica della

    criptovaluta.

    Il Bitcoin, essendo in realtà un protocollo di comunicazione fondato sulla

    crittografia [41], rappresenta un sistema multifunzionale di scambio con

    tante possibilità applicative e, secondo noi, anche con natura giuridica

    variabile a seconda degli utilizzi e delle attività economiche compiute con il

    suo impiego; e di ciò dovrà tenersi conto qualora si addivenisse ad un

    processo normativo di disciplina del fenomeno.

    Alcune delle proposte applicative, per esempio, riguardano la possibilità di

    utilizzare la tecnologia della block chain che è alla base del Bitcoin in

    maniera quasi “multilivello”, per registrare cioè non solo le transazioni di

    criptovaluta, ma anche gli stessi contratti che rappresentano la causa

    giuridica dell’attribuzione patrimoniale che ne consegue, alla stregua di un

    c.d. smart contract, o “contratto intelligente”.

    6.1. Il Bitcoin come smart contract basato sulla crittografia finanziaria.

    Secondo i teorici degli smart contracts, o anche della c.d. smart property

    [42], con tali particolari ed innovativi strumenti giuridici si consentirebbe di

    eliminare dalla fenomenologia dello scambio commerciale, come l’abbiamo

    fino ad ora conosciuta, numerosi costi transattivi legati, ad esempio: (1) al

    rinvenimento di una controparte; (2) all’asimmetria informativa tra i

    contraenti; (3) alle spese di intermediazione; e (4) ai possibili

    comportamenti opportunistici di una delle parti [43].

    Precursore degli smart contracts può considerarsi, senza dubbio, il

    distributore automatico, tant’è che quando l’utente interagisce con tale

    macchina l’intera transazione è disciplinata ed eseguita dalla stessa

    infrastruttura tecnica del distributore.

    Il concetto fondamentale su cui ci si basa con gli smart contracts, o

    “contratti intelligenti”, è che molte delle clausole negoziali necessarie ad

    una determinata transazione vengono direttamente integrate ed

    incorporate nell’hardware o software utilizzato per dare esecuzione

    all’accordo, ovvero che rappresenta l’oggetto stesso del contratto [44]. E

    tecnicamente è possibile integrare contratti in qualunque tipo di bene il cui

    funzionamento risulti collegato al riconoscimento crittografico del

    proprietario/possessore, in modo tale che il bene oggetto dello scambio

    negoziale sia in grado di identificare il soggetto legittimato al suo utilizzo,

    ovvero serva da garanzia per qualunque tipo di transazione.

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    29

    Per capire meglio, possiamo facilmente immaginare la compravendita di

    un’automobile, di uno smartphone o di qualsiasi altro bene il cui

    funzionamento possa essere facilmente legato al riconoscimento

    crittografico del proprietario.

    Attraverso l’utilizzo delle chiavi asimmetriche del sistema crittografico del

    Bitcoin, sarebbe possibile utilizzare lo stesso bene oggetto di vendita per

    identificare automaticamente il nuovo proprietario nel medesimo istante in

    cui si compie l’operazione d’acquisto e il trasferimento di criptovaluta viene

    annotato sulla block chain; cioè viene validato sul database (o ledger: libro

    mastro) liberamente accessibile senza limiti a tutti nel quale si sostanzia il

    nuovo sistema di registrazione contabile, universale, pubblico e

    decentralizzato a base del protocollo Bitcoin [45].

    Un eventuale impiego di tipo finanziario della block chain potrebbe essere

    ancora, per esempio, l’accesso automatico a sistemi di c.d.

    collateralizzazione [46], utilizzabile per snellire la concessione di prestiti

    tra privati sganciandoli dalla previa instaurazione di un rapporto di fiducia,

    e, quindi, dagli oneri (tempi e rischi) della negoziazione preventiva delle

    condizioni al cui verificarsi un determinato trasferimento di quantità di

    valuta digitale diventa efficace tra le parti, facendo ricorso ad un c.d.

    escrow, o acconto di garanzia in Bitcoin.

    Per tale motivo, da più parti, si comunica ad identificare il Bitcoin, più che

    come valuta di Internet, come una tra le più note applicazioni di un

    innovativo sistema di crittografia finanziaria in grado di abbattere i costi di

    sviluppo, tutela e sicurezza dei legami fiduciari necessari anche nei nuovi

    scambi commerciali del mondo globalizzato e “connesso”, attraverso

    l’impiego di strumenti contrattuali “intelligenti che identificano

    automaticamente titolarità, legittimazione e solvibilità di un determinato

    soggetto, divenuto ormai troppo dispendioso conoscere direttamente o

    tramite altro intermediario di “fiducia”.

    7. Approccio pragmatico e possibile definizione giuridica del Bitcoin:

    esclusione della nozione di property.

    Comunque al di là dei diversi impieghi possibili, già gli attuali utilizzi come

    valuta digitale, sistema di pagamento o strumento finanziario fanno del

    Bitcoin un quid di estremamente versatile e multiforme, difficilmente

    classificabile; e ciò dovrebbe riflettersi su qualsiasi, eventuale tentativo

    politico e normativo di inquadrare unitariamente il fenomeno [47].

    A parer nostro, dunque, se si dovesse andare verso un assetto giuridico

    delle criptovalute, non si potrà procedere che con un approccio pragmatico

    volto non tanto a dare una definizione sistematica e omnicomprensiva del

    Bitcoin - di per sé sfuggente per ciò che complessivamente rappresenta -,

    quanto pittosto a regolare alcuni aspetti dei suoi innumerevoli impieghi e

    delle diverse attività economiche effettuabili attraverso l’impiego della

    tecnologia che ne è alla base.

  • Mercato, concorrenza e regolazione

    30

    Il fatto è che il Bitcoin soddisfa, per certi versi, alcuni degli elementi che

    tecnicamente qualificano la nozione giuridica ed economica della moneta o

    del mezzo di pagamento (per ostacoli normativi esistenti nel nostro

    ordinamento), e presenta solo alcuni tratti caratteristici degli strumenti

    finanziari tradizionalmente intesi. E qualsiasi definizione che cristallizzi nel

    nostro sistema giuridico una determinata nozione del Bitocoin potrebbe

    essere inadeguata e rischiare di produrre effetti negativi sul suo eventuale

    sviluppo successivo, deprimendo il valore innovativo che complessivamente

    racchiude quale smart contract di esecuzione del protocollo di

    comunicazione crittografica di stampo finanziario che ne è alla base (è

    innegabile, per esempio, che la valorizzazione della sola natura di mezzo di

    scambio, ancorché di tipo complementare e privato, possa incontrare i

    complessi limiti normativi e regolatori posti dagli ordinamenti statali a

    tutela della funzione monetaria pubblica).

    Per tale ragione, addivenire ad un inquadramento unitario del Bitcoin -

    specie in assenza di un confronto sovrannazionale nel rispetto della natura

    globale del fenomeno - scegliendo eventualmente una traiettoria

    regolamentare che privilegi la sua innegabile natura finanziaria, non

    sarebbe esente da aspetti di criticità, per quanto sia preferibile e

    normativamente più agevole che nella prospettiva monetaria [48].

    Giova allora ricordare che il Bitcoin, da un punto di vista “statico”, così come

    peraltro afferma lo stesso documento fondamentale elaborato dal suo

    primo sviluppatore nel 2009 [49], è una sorta di catena di firme digitali che

    serve da tool per gli scambi di denaro o beni/servizi tra soggetti che non si

    conoscono e non hanno un preesistente legame fiduciario tra loro.

    Ciò è possibile attraverso il semplice invio per mail o sms di una stringa

    alfanumerica che funge da codice crittografico in grado di essere decifrato

    solo dai soggetti che sono parte di quella determinata transazione: il

    mittente di quel codice non ha bisogno di conoscere il destinatario o di

    fidarsi di lui e viceversa, con tutte le ovvie conseguenze sulla facilitazione e

    l’automazione delle negoziazioni e degli scambi soprattutto di tipo

    internazionale, anche e soprattutto in ragione del risparmio di costi.

    Prima del Bitcoin non esisteva nulla che consentisse una cosa simile in

    forma digitale; ecco perché diventa difficile tratteggiare la natura giuridica

    del Bitcoin che prescinda e sia autonoma dai suoi diversi modi di impiego.

    Tuttavia, volendo focalizzarsi su una nozione “statica” del Bitcoin, avulsa

    cioè dalle sue diverse forme di impiego e in grado di sganciarlo dalle sue

    molteplici modalità di sfruttamento economico, le strade percorribili, a

    parere di chi scrive, potrebbero essere due:

    1) quella della configurazione generale di bene giuridico meritevole di

    tutela per gli interessi economici che sottende, e cioè di bene o res

    (materiale o immateriale) che può essere fatto oggetto di diritti, come

    stabilito nell’ampia nozione dell’art. 810 c.c.; oppure

    2) quella del documento informatico, cioè di rappresentazione

    informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, così come

    definito nel nostro ordinamento dal d.lgs., 7 marzo 2005, n. 82, c.d.

    Codice dell’Amministrazione Digitale o CAD.

  • DIRITTO MERCATO TECNOLOGIA

    N. 1 – 2014

    31

    La prima proposta ricostruttiva che, in definitiva, assimila il Bitcoin ad una

    res immateriale non lontana dal concetto giuridico della c.d. new property,

    per quanto possa confortare per l’ampiezza e la coerenza “libertaria” con

    certe impostazioni ideologiche, non manca tuttavia, secondo noi, di

    manifestare alcuni aspetti di debolezza.

    Sul tema, sono noti, infatti, i limiti del nostro ordinamento, ancora troppo

    legato ad una nozione di cosa corporale e di bene materiale; e ciò, a nostro

    parere, rischia di non consentire una sicura e piena inclusione del Bitcoin

    nella sfera del diritto proprietario a causa della sua intrinseca natura,

    talmente immateriale da rimanere, addirittura, “diffusa” all’interno di una

    rete di comunicazione elettronica ad architettura distribuita [50].

    Infatti, senza scendere nello specifico del dibattito che, al riguardo, ci

    porterebbe assai lontano [51], basti rilevare che, ad esempio, i nomi a

    dominio, a partire dal loro ingresso nella Rete, sono stati ricondotti negli

    Stati Uniti alla nozione di proprierty [52], intesa quest’ultima come bundles

    of right [53], ossia come insieme di facoltà e diritti eterogenei ed autonomi

    in grado di essere esercitati anche separatamente da soggetti diversi (tra i

    quali, il possesso