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Prof. Bernardo Giorgio Mattarella [email protected] Il provvedimento amministrativo Quest'opera è stata rilasciata sotto la licenza Creative Commons Attribuzione-Non commerciale-Non opere derivate 2.5 Italia.

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Prof. Bernardo Giorgio Mattarella [email protected]

Il provvedimento amministrativo

Quest'opera è stata rilasciata sotto la licenza Creative Commons Attribuzione-Non commerciale-Non opere derivate

2.5 Italia.

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Schema della lezione 1)  Nozione e disciplina -   Norme -   Origine e sviluppo della nozione -   Ambito della nozione 2) Esternazione -   Comunicazione -   Motivazione -   Silenzio 3) Efficacia -   Efficacia ed esecuzione -   Provvedimenti di secondo grado 4) Invalidità -   Cause (vizi) -   Effetti (nullità, annullabilità) -   Vizi formali

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Principali conclusioni 1)  Nozione e disciplina -   Provvedimento amministrativo: nozione derivante da diversi

fattori, ma resa necessaria dal processo amministrativo -   Nozione imprecisa e descrittiva 2) Esternazione -   Le p.a. hanno l’obbligo di comunicazione del provvedimento,

ma la sua violazione è sanzionata in modo variabile -   Norme e giurisprudenza oscillano tra una concezione formale

e una concezione sostanziale della motivazione 3) Efficacia -   Le norme del 2005 recepiscono la giurisprudenza precedente 4) Invalidità -   Norme e giurisprudenza oscillano tra una concezione formale

e una concezione sostanziale della validità

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1) Nozione e disciplina

Norme (poche fino al 2005): -   Art. 113 cost. -   L. 2248/1865, all. E (abolitiva del contenzioso) -   L. 5992/1889 > T.u. Cons. St. (r.d.1054/1924) -   Artt. 230 e 231 Tr. Ce -   Artt. 2 e 3, l. 241/1990 -   L. 15/2005 > capo IV-bis, l. 241/1990

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1) Nozione e disciplina

Art. 113 cost.: Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è

sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della Pubblica Amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

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1) Nozione e disciplina

L. 2248/1865, all. E (abolitiva del contenzioso) 4. Quando la contestazione cade sopra un diritto che si

pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio.

L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso.

5. In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.

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1) Nozione e disciplina L. 5992/1889 > T.u. Cons. St. (r.d.1054/1924) Art. 26. 1. Spetta al Consiglio di Stato in sede

g iur isd iz ionale d i dec idere su i r icors i per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse d'individui o di enti morali giuridici; […]

Art. 45. 1. Se il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale riconosce infondato il ricorso, lo rigetta. Se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza annulla l'atto e rimette l'affare all'autorità competente. […]

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1) Nozione e disciplina Tr. Ce Art. 230. La Corte di giustizia esercita un controllo di

legittimità sugli atti adottati congiuntamente dal Parlamento europeo e dal Consiglio, sugli atti del Consiglio, della Commissione e della BCE che non siano raccomandazioni o pareri, nonché sugli atti del Parlamento europeo […]

A tal fine, la Corte è competente a pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione del presente trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione, ovvero per sviamento di potere […]

Art. 231. Se il ricorso è fondato, la Corte di giustizia dichiara nullo e non avvenuto l'atto impugnato.  

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1) Nozione e disciplina L. 241/1990: A r t . 2 . 1 . O v e i l p r o c e d i m e n t o c o n s e g u a

obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso.

Art. 3.1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato […]

L. 15/2005 > capo IV-bis, l. 241/1990:

-   Codificazione del provvedimento -   Ambito di applicazione (regioni ed enti locali)

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1) Nozione e disciplina

•   (Fino al 2005: poche) norme in materia di: –  1. Processo amministrativo (antiche) –  2. Procedimento amministrativo (recenti)

•   Influenza del dir. privato > teoria negoziale

Procedimento amministrativo

Processo amministrativo

Provvedimento amministrativo

“Atto Impugnabile”

“Provvedimento Finale”

Il  provv.  “campeggia”  nel processo  amm.vo  (Nigro)

Provvedimento amministrativo

Il  provv.  “campeggia” anche  nel  procedimento

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1) Nozione e disciplina •   Nozione (imprecisa) di provvedimento

–   L. 15/2005: norme, non ambito di applicazione –   Quindi: nozione descrittiva, ambito impreciso –   Forma normale dei poteri della p.a. –   Nozione e regime del provvedimento –   Funzione, potere e provvedimento –   Falsi caratteri:

Imperatività

Discrezionalità

Provenienza pubblica

no < art. 1, co. 1-bis

no < art. 21-octies

- P.a.: nozione imprecisa - Art. 1, co. 1-ter

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1) Nozione e disciplina

Problema: atti amministrativi di privati Contratti della p.a.

-   Giurisprudenza: “organo indiretto” -   Norme: “organismo di diritto pubblico”

Problema teorico: ammissibilità Problema pratico: regime giuridico

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1) Nozione e disciplina

Cons. St., IV, n. 308/2006 (Scip): «attività pubblicistica provvedimentale», «strettamente funzionalizzata al perseguimento delle finalità di interesse pubblico»; «traslazione delle istituzionali funzioni amministrative in favore di un nuovo soggetto, che lo schermo formale del diritto privato non può valere a sottrarre ai precisi vincoli pubblicistici, derivanti dalla posizione di subordinazione alla legge, che spetta all’attività amministrativa»

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1) Nozione e disciplina

Contesto: osmosi dir. pubblico-dir. privato

Diritto pubblico

Diritto privato

-accordi -norme su invalidità -art. 1, co. 1-bis

-diritto d’accesso -comunicaz. avvio -art. 1, c. 1-ter

Provvedimento amministrativo

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2) Esternazione

Forme di esternazione Comunicazione

-   Obbligo e sanzioni -   Art. 21-bis > problemi applicativi

Motivazione -   In senso ampio e in senso stretto -   Art. 3 -   Approccio formale e approccio sostanziale

Problema: voti negli esami, concorsi e gare

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2) Esternazione •   A) La correzione è un atto procedimentale; la

motivazione rinvia al voto

•   B) Il voto è la decisione; la motivazione spiega il voto

prova scritta bocciatura

procedimento provvedimento

provvedimento

domanda voto

promozione prova orale voto

procedimento

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2) Esternazione

•   A) Cons. St.: sufficiente il voto

(Tesi formalista)

•   B) tar: voto da motivare

(Tesi sostanzialista)

•   C) tesi intermedia (concorsi e gare, non esami)

discrezionalità tecnica

natura non provvedimentale

la discr. tecnica non esclude

la motivazione la decisione è nel voto

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2) Esternazione “Declino” della motivazione

-   Es. Cons. St., V, n. 522/2007 -   Enfasi sui motivi, declino della motivazione -   Confusione tra esternazione e comunicazione -   Danno per il privato, costretto a chiedere

l’accesso -   Svilito l’accesso ai documenti -   Compromessa la certezza dei termini processuali

Vero problema: ambito dell’obbligo motivazione

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2) Esternazione Silenzio

-   Procedimenti di parte e d’ufficio -   Obbligo di procedere e di provvedere -   Rimedi all’inadempimento -   a) atti procedimentali: eliminazione di fasi -   b) provvedimento: 2 possibilità

-   1) silenzio-assenso (necessaria norma) -   2) s i lenz io- r i f iu to (norma o cos t ruz ione

giurisprudenziale)

-   Iniziale assenza di norme > costruzione giurisprudenziale vischiosa

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2) Esternazione

Norme sul silenzio 0) prima del 1990: nessuna norma 1) 1990: art. 2, legge 241: 2) 2000: art. 21-bis, legge tar: 3) 2005: art. 2, c. 5, legge 241

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2) Esternazione

•   Silenzio della p.a. –  Prima del 1990:

domanda

diffida

ricorso sentenza dichiarativa

ricorso per ottemperanza

commissario ad acta

atto richiesto

interessato:

giudice amministrativo:

commissario ad acta:

dopo 60 gg.

dopo 30 ed entro 90 gg.

diffida ecc.

Problemi: 1) qualificazione: quando vi è “silenzio”? 2) azione giudiziaria: cosa impugnare? 3) potere del giudice: che tipo di sentenza?

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2) Esternazione

Silenzio: problema dei poteri del giudice: fondatezza dell’istanza?

-   Giurisprudenza pre-2000: “aspetti vincolati della fattispecie”

-   Giurisprudenza post-2000: solo inadempimento -   Norma del 2005: “fondatezza dell’istanza” -   Problema della discrezionalità

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2) Esternazione

CGA n. 726/2005: «La nuova norma, recependo sia gli orientamenti giurisprudenziali minoritari che alcune posizioni dottrinarie, realizza una tutela piena. […] Si tratta quindi di una giurisdizione di merito. […] La disposizione […] prevede l’obbligo del giudice di provvedere sostituendosi all’amministrazione inadempiente»

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2) Esternazione

Tar Sicilia n. 332/2006: la valutazione della fondatezza dell’istanza «si atteggia diversamente a seconda che l’inerzia riguardi attività di tipo vincolato ovvero esercizio di potestà discrezionale. […] Nel secondo caso, invece, il giudice può affermare l’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ma non ha né il potere né gli strumenti per penetrare nella fondatezza della richiesta […]. Questo perché la potestà “discrezionale” implica complesse considerazioni di convenienza, opportunità, organizzazione e simili»

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3) Efficacia Efficacia ed esecuzione Efficacia soggettiva, efficacia nello spazio,

efficacia nel tempo Esecuzione: art. 21-quater, c. 1 Sospensione : art. 21-quater, c. 2 Esecuzione forzata: art. 21-ter Provvedimenti di secondo grado

-   Revoca (art. 21-quinquies) -   Annullamento d’ufficio (art. 21-nonies, c. 1)

Recesso dai contratti (art. 21-sexies)

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3) Efficacia •   Annullamento d’ufficio

tradizione: efficacia (accostato alla revoca) legge: invalidità

atto di autotutela: interesse pubblico specifico (come revoca)

ripristino della legalità: interesse pubblico generico (come annullam. giurisdiz.)

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4) Invalidità •   Da art. 21-septies a art. 21-nonies •   Potere > problema di validità

(dovere > problema di liceità) •   2 aspetti:

cause di invalidità

A) problema B) rimedio

loro effetti: reazione dell’ordinamento

qualificazione del provv. come

invalido regime del provv.

invalido

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4) Invalidità Ulteriore problema: carenza e cattivo esercizio

-   Carenza di p. > inesistenza dell’atto -   Cattivo esercizio del p. > diverse soluzioni possibili

Legge 1889: A) Solo ipotesi del cattivo esercizio del potere B) Una sola soluzione: annullabilità

Giurisprudenza successiva -   A) Problema della carenza di potere > B) inesistenza -   Rilievo processuale

Legge 15/2005 A) Diverse ipotesi di invalidità B) 2 soluzioni: nullità e annullabilità

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4) Invalidità •   1) Nullità

–  A) Cause •  Nullità e inesistenza •  Art. 21-septies, c. 1

–  B) Conseguenze •   Inefficacia •  Giurisdizione ordinaria

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4) Invalidità 2) Annullabilità

A) cause -  Vizi di legittimità del provvedimento -  Particolarità: eccesso di potere > controllo

intenso -  Problema dei vizi formali

B) Conseguenze -  Annullabilità > impugnabilità > inoppugnabilità -  Annullamento giurisdizionale e annullamento

d’ufficio -  Alternativa: convalida (art. 21-nonies, co. 2) -  Vizi formali: art. 21-octies, co. 2