PROCESSO PENALE E...

PROCESSO PENALE E GIUSTIZIADiretta da Adolfo Scalfati 4-2015

Comitato di direzione:Ennio Amodio, Giuseppe Di Chiara, Paolo Ferrua, Giulio Garuti, Luigi Kalb,Sergio Lorusso, Mariano Menna, Gustavo Pansini, Francesco Peroni, Giorgio Santacroce

Giudicato ed esecuzione penale Res iudicata and execution of penal sentence

Ruolo della difesa tecnica in tema di alcooltest

Role of lawyer in alcool test

Il “periculum in mora” nel sequestro conservativo penaleThe “periculum in mora” in the preventive attachment

La particolare tenuità del fattoThe new reform on diversion for minor offences

La nuova responsabilità civile dei magistratiThe new discipline of civil liability of judges

G. Giappichelli Editore – TorinoProcesso penale e Giustizia: Rivista telematica bimestrale pubblicata da G. Giappichelli s.r.l. – Registrazione Tribunale di Torino n. 2/2015 – ISSN 20394527 – Direttore Responsabile Prof. Adolfo Scalfati

Diretta da Adolfo Scalfati 4-2015

G. Giappichelli Editore – Torino

PROCESSOPENALE E GIUSTIZIA

Comitato di direzione:Ennio Amodio, Giuseppe Di Chiara, Paolo Ferrua, Giulio Garuti, Luigi KalbSergio Lorusso, Mariano Menna, Gustavo Pansini, Francesco Peroni, Giorgio Santacroce

© Copyright 2015 - G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINOVIA PO, 21 - TEL. 011-81.53.111 - FAX 011-81.25.100

http://www.giappichelli.it

Comitato di direzione

Ennio Amodio, professore di procedura penale, Università di Milano Statale Giuseppe Di Chiara, professore ordinario di procedura penale, Università di Palermo Paolo Ferrua, professore ordinario di procedura penale, Università di Torino Giulio Garuti, professore ordinario di procedura penale, Università di Modena e Reggio Emilia Luigi Kalb, professore ordinario di procedura penale, Università di Salerno Sergio Lorusso, professore ordinario di procedura penale, Università di Foggia Mariano Menna, professore ordinario di procedura penale, Seconda Università di Napoli Gustavo Pansini, professore di procedura penale, Università di Napoli SOB Francesco Peroni, professore ordinario di procedura penale, Università di TriesteGiorgio Santacroce, primo presidente della Corte di cassazione

Coordinamento delle Sezioni

Teresa Bene, professore associato di procedura penale, Seconda Università di Napoli Maria Elena Catalano, professore associato di procedura penale, Università dell’InsubriaPaola Corvi, professore associato di procedura penale, Università Cattolica di PiacenzaDonatella Curtotti, professore associato di procedura penale, Università di FoggiaMitja Gialuz, professore associato di procedura penale, Università di Trieste Vania Maffeo, professore associato di procedura penale, Università di Napoli Federico IICarla Pansini, professore associato di procedura penale, Università di Napoli ParthenopeNicola Triggiani, professore associato di procedura penale, Università di Bari “Aldo Moro”Cristiana Valentini, professore associato di procedura penale, Università di Ferrara Daniela Vigoni, professore associato di procedura penale, Università di Milano Statale

redazione

Gastone Andreazza, magistrato – Fulvio Baldi, magistrato – Antonio Balsamo, magistrato – Giuseppe Biscar-di, ricercatore di procedura penale, Università di Roma Tor Vergata – Orietta Bruno, ricercatore di pro-cedura penale, Università di Roma Tor Vergata – Lucio Camaldo, professore associato di diritto proces-suale penale, Università di Milano Statale – Sonia Campailla, ricercatore di diritto dell’unione europea, Università di Roma Tor Vergata – Laura Capraro, ricercatore di procedura penale, Università di Roma Tor Vergata – Assunta Cocomello, magistrato – Marilena Colamussi, ricercatore di procedura penale, Universi-tà di Bari “Aldo Moro” – Antonio Corbo, magistrato – Gaetano De Amicis, magistrato – Alessandro Diddi, ri-cercatore di procedura penale, Università di Roma Tor Vergata – Ada Famiglietti, ricercatore di procedura penale, Università di Roma Tor Vergata – Rosa Maria Geraci, ricercatore di procedura penale, Università di Roma Tor Vergata – Paola Maggio, ricercatore di procedura penale, Università di Palermo – Antonio Pagliano, ricercatore di procedura penale, Seconda Università di Napoli – Giorgio Piziali, magistrato – Roberto Puglisi, dottore di ricerca in procedura penale, Università di Roma Tor Vergata – Alessia Ester Ricci, assegnista di ricerca in diritto processuale penale, Università di Foggia – Nicola Russo, magistrato – Alessio Scarcella, magistrato – Elena Zanetti, ricercatore di procedura penale, Università di Milano Statale

Peer review

La “revisione dei pari” garantisce il livello qualitativo dei contenuti della Rivista. La valutazione viene compiuta tenendo conto della fisionomia tradizionale dei generi letterari (Articolo e Nota), misurandone la chiarezza espositiva, i profili ricostruttivi, il grado di ricerca, la prospettiva critica e le soluzioni interpretative offerte. La verifica è effettuata a rotazione da due professori ordinari di discipline corrispondenti o affini alle materie oggetto dei lavori, i quali esprimono un giudizio sulla meritevolezza o meno della pubblicazione. Nell’ipotesi di valutazioni contrastanti tra i revisori, detto giudizio è rimesso al Direttore della Rivista.Il controllo avviene in forma reciprocamente anonima. I contenuti editi nella Sezione denominata “Scenari” non sono soggetti a revisione.

Peer reviewerS

Enrico Mario Ambrosetti, professore ordinario di diritto penale, Università di Padova Alessandro Bernasconi, professore ordinario di procedura penale, Università di Brescia Piermaria Corso, professore ordinario di procedura penale, Università di Milano Statale Agostino De Caro, professore ordinario di procedura penale, Università del Molise Mariavaleria del Tufo, professore ordinario di diritto penale, Università di Napoli SOB Marzia Ferraioli, professore ordinario di procedura penale, Università di Roma Tor Vergata Carlo Fiorio, professore straordinario di procedura penale, Università di Perugia Novella Galantini, professore ordinario di procedura penale, Università di Milano Statale Maria Riccarda Marchetti, professore ordinario di procedura penale, Università di Sassari Oliviero Mazza, professore ordinario di procedura penale, Università di Milano Bicocca Paolo Moscarini, professore ordinario di procedura penale, Università di Roma LUISS Angelo Pennisi, professore ordinario di procedura penale, Università di Catania Tommaso Rafaraci, professore ordinario di procedura penale, Università di Catania Antonio Scaglione, professore ordinario di procedura penale, Università di Palermo Andrea Scella, professore ordinario di procedura penale, Università di UdineGianluca Varraso, professore ordinario di procedura penale, Università di Milano Cattolica

Processo penale e giustizia n. 4 | 2015 V

SOMMARIO

Sommario

Editoriale | Editorial DANIELA VIGONI Giudicato ed esecuzione penale: confini normativi e frontiere giurisprudenziali / Res iudicata and enforcement of criminal judgments: legislative action and cutting edge case law 1

Scenari | Overviews Novità legislative interne / National legislative news (ADA FAMIGLIETTI) 10 Novità sovranazionali / Supranational news (MARINA TROGLIA) 18 De jure condendo (NICOLA TRIGGIANI) 22 Corti europee / European Courts (AMALIA CAVALLO) 26 Corte costituzionale (ALESSIA ESTER RICCI) 33 Sezioni Unite (PAOLA MAGGIO) 38 Decisioni in contrasto (PAOLA CORVI) 43

Avanguardie in giurisprudenza | Cutting Edge Case Law L’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impe-dimento in presenza di condizioni obiettive Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 2 febbraio 2015, n. 4909 – Pres. Santacroce; Rel. Romis 46

A proposito del regime di sospensione del corso della prescrizione: il concomitante im-pegno del difensore e l’effettività della difesa tecnica / About regime of the prescription. The concomitant professional appointment of the layer and the value of defense (TERESA BENE) 58

Termini per eccepire la nullità dell’alcooltest se è omesso l’avviso della facoltà di assi-stenza difensiva Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 5 febbraio 2015, n. 5396 – Pres. Santacroce; Est. Conti 63

Valorizzato il ruolo della difesa tecnica in tema di alcooltest / Enhanced the role of lawyer in alcohol test (EVA MARIUCCI) 69

Sequestro conservativo anche in assenza di pericolo di dispersione patrimoniale del debitore Corte di Cassazione, Sezioni Unite, Sentenza 11 dicembre 2014, n. 51660 – Pres. Rel. de Roberto 75

Il “periculum in mora” nel sequestro conservativo penale: finalmente intervengono le Se-zioni Unite / The “periculum in mora” in the preventive attachment: finally the joint session of the supreme court of cassation attends (MARTINO ROSATI) 80

Emendabile in esecuzione l’illegalità della pena accessoria Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 12 febbraio 2015, n. 6240 – Pres. Santacroce; Rel. Amoresano 93

I poteri del giudice dell’esecuzione sulla determinazione della pena accessoria illegale: presupposti e limiti / Powers of execution’s judge and illegal addiction penalty: suppositions and limits (TERESA ALESCI) 106

Processo penale e giustizia n. 4 | 2015 VI

SOMMARIO

Legittimo impedimento dell’arrestato e giudizio direttissimo contestuale alla convalida Corte di Cassazione, Sezione VI, sentenza 30 dicembre 2014, n. 53850 – Pres. Agrò; Rel. Citterio 115

Il legittimo impedimento della persona arrestata a comparire all’udienza non inficia la legittimità della convalida dell’arresto e del contestuale giudizio direttissimo / Lawful impediment of the arrested person to appear in the hearing does not affect the legitimacy of the validation of arrest and the contextual summary judgement (MARIA SIMONA CHELO) 118

Opposizione della persona offesa ed archiviazione de plano Corte di Cassazione, Sezione V, sentenza 3 marzo 2015, n. 9305 – Pres. Palla; Rel. Settembre 126

L’archiviazione de plano tra economia processuale e tutela della persona offesa / The de-cree ordering that the case be dropped between the purpose of economy of the proceeding and the defense of the victim (ANNA CIGNACCO) 128

Messa alla prova e giudizi pendenti in cassazione Corte di Cassazione, Sezione IV, sentenza 13 gennaio 2015, n. 1281 – Pres. Foti; Rel. Marinelli 131

L’assenza di una disciplina intertemporale o transitoria per la messa alla prova degli adulti: uno spinoso problema tra lex mitior e tempus regit actum / The absence of intertempo-ral or transitory discipline for adult’s probation: a complex issue between lex mitior and tem-pus regit actum (JACOPO DELLA TORRE) 134

Letture per sopravvenuta impossibilità di ripetizione e regole di valutazione Corte di Cassazione, Sezione II, sentenza 9 gennaio 2015, n. 509 – Pres. Petti; Rel. Gallo 147

Acquisizione mediante lettura e regole sovranazionali di valutazione delle dichiarazioni ormai irripetibili / Acquisition by reading and rules of proof imposed by the case law of the Echr (ATTILIO MARI) 150

Dibattiti tra norme e prassi | Debates: Law and Praxis Deflazione e razionalizzazione del sistema: la ricetta della particolare tenuità dell’offesa / Judicial deflation and rationalization of the criminal system: the recipe of the new reform on diversion for minor offences (SERENA QUATTROCOLO) 159

Modifiche alla disciplina della responsabilità civile dei magistrati o new deal nei rappor-ti tra politica e magistratura? / The new law no. 18/2015: modifications of the discipline of civil liability of judges or new deal in the relationship between politics and the judiciary? (ALESSIO SCARCELLA) 172

Analisi e prospettive | Analysis and Prospects Ne bis in idem e market abuse: quali prospettive (aspettando la Consulta) / Ne bis in idem and market abuse: the prospects (waiting for the decision of the Consulta) (STEFANIA RICCIO) 185

Indici | Index Autori / Authors 193

Provvedimenti / Measures 194

Materie / Topics 195

Processo penale e giustizia n. 4 | 2015 1

EDITORIALE | GIUDICATO ED ESECUZIONE PENALE: CONFINI NORMATIVI E FRONTIERE GIURISPRUDENZIALI

Editoriale | Editorial

DANIELA VIGONI

Professore associato di Diritto processuale penale – Università degli Studi di Milano

Giudicato ed esecuzione penale: confini normativi e frontiere giurisprudenziali Res iudicata and enforcement of criminal judgments: legislative action and cutting edge case law

Dall’evoluzione del quadro normativo e dai recenti sviluppi giurisprudenziali emerge sempre di più il valore relati-vo del giudicato: sensibile alle esigenze di salvaguardia dei diritti fondamentali della persona, permeabile alle istanze di giustizia sostanziale e processuale, recessivo rispetto ai tradizionali obiettivi di certezza e di stabilità del decisum. By evolution of legislative action and further to Suprem Court’s decision emerges more and more the relative value of res iudicata: sensitive to protection of human rights, permeable to instances of justice and fair trial, re-cessive in relation to traditional aim of certainty and stability of decisum.

LA MAPPA E LE COORDINATE

Chi si ponesse nella prospettiva di osservare l’attuale panorama offerto dalla disciplina dell’esecuzione penale 1, confrontandolo con quello emergente dall’originaria geografia normativa, coglierebbe linee e contorni non poco diversi. Se poi quel panorama lo si volesse vedere alla luce delle aree limitrofe – ri-guardanti le impugnazioni straordinarie – e attraverso la lente delle interpretazioni accolte dalla giuri-sprudenza nazionale ed europea – relativamente ad alcune materie – si noterebbe quanto l’orizzonte sia ampio, mobile e in espansione.

Nella topografia normativa del libro X si sono ridotti i confini, essendo venuti meno gli spazi, che peraltro esulavano dall’area propria dell’esecuzione, relativi al casellario giudiziale (titolo IV) e alle spese (titolo V): ad essi, com’è noto, sono stati dedicati due autonomi corpi normativi, e cioè i testi unici n. 313 e n. 115/2002.

Restano invece nell’ambito della sistematica codicistica le disposizioni racchiuse nel capo II del titolo III, pur essendo di pertinenza penitenziaria. Alcune norme relative alla competenza territoriale (e, in parte, per materia) della magistratura di sorveglianza (art. 677 c.p.p.) e al procedimento di sorveglianza (art. 678 c.p.p.) si giustificano in base a specifiche previsioni della legge-delega (v. in particolare la dir. n. 98) dirette a “giurisdizionalizzare” la procedura e a unificarla nella base normativa. Altre norme, che si raccordano all’ordinamento penitenziario o al codice penale, riguardano diversi istituti: rispettiva-

1 In materia v. F. Caprioli-D. Vicoli, Procedura penale dell’esecuzione, II ed., Torino, 2011; A. Gaito-G. Ranaldi, Esecuzione penale, II ed., Milano, 2005; G. Dean, Ideologie e modelli dell’esecuzione penale, Torino, 2004; F. Corbi-F. Nuzzo, Guida pratica all’esecuzione penale, Torino, 2003. Sul giudicato v. in particolare E.M. Mancuso, Il giudicato nel processo penale, Milano, 2012; F. Callari, La firmitas del giu-dicato penale: essenza e limiti, Milano, 2009; D. Vigoni, Relatività del giudicato ed esecuzione della pena detentiva, Milano, 2009.



mente per le misure di sicurezza, la liberazione condizionale, la riabilitazione, il rinvio dell’esecuzione gli artt. 679-680, 682, 683 e 684 c.p.p. prevedono peculiarità procedurali e al contempo definiscono le at-tribuzioni di tipo decisorio della magistratura di sorveglianza; a proposito della grazia, l’art. 681 c.p.p. delinea i profili istruttori della complessa procedura 2. Il capo II ha incontrato nel tempo limitate modi-fiche normative: è di particolare rilievo l’intervento legislativo (d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni in l. 21 febbraio 2014, n. 10) che, ispirandosi ad esigenze di economia e celerità pro-cessuale, è venuto a ridurre l’ambito di operatività del procedimento ex art. 678 c.p.p., mutuando, per alcune materie attribuite al magistrato di sorveglianza, il modello de plano, a contraddittorio eventuale e differito, descritto nell’art. 667, comma 4, c.p.p. 3.

Se l’art. 236 norme att. c.p.p. segnava la persistente vigenza, a fianco del procedimento di sorveglian-za 4, di preesistenti varianti procedurali e modelli atipici di fonte penitenziaria, l’ulteriore incremento di modelli decisori di nuova generazione normativa (v. artt. 35-bis e 69-bis ord. penit.), acuisce i problemi ope-rativi che derivano sul piano del coordinamento delle diverse previsioni, accentuando discrasie sistemati-che e alimentando aporie interpretative. Le difficoltà derivanti dalla compresenza di diverse fonti e di ete-rogenee forme d’intervento della giurisdizione di sorveglianza dovrebbero suggerire una riflessione che ri-consideri se si debba mantenere nel libro X un’enclave normativa dedicata all’esecuzione penitenziaria op-pure, più ragionevolmente, optare per un’organica disciplina tutta interna all’ordinamento penitenziario.

Riguardo alle attribuzioni giurisdizionali di sorveglianza, la giurisprudenza costituzionale ha inciso, in modo significativo, su piani differenti. La sentenza d’illegittimità costituzionale n. 274/1990 ha por-tato a termine l’opera di “giurisdizionalizzazione” della fase esecutiva, sottraendo alla discrezionalità dell’organo esecutivo ogni decisione sul differimento dell’esecuzione della pena ex art. 684 c.p.p. e riser-vando esclusivamente al tribunale di sorveglianza di provvedere in merito. La sentenza d’illegittimità costituzionale n. 135/2014 ha aperto la possibilità, su istanza degli interessati, che il procedimento per l’applicazione delle misure di sicurezza si svolga, di fronte agli organi giurisdizionali di sorveglianza, nelle forme dell’udienza pubblica. A questa prima pronuncia seguono ulteriori sentenze d’illegittimità costituzionale, che consentono un’udienza pubblica nel procedimento davanti al tribunale di sorve-glianza, per tutte le materie di sua competenza (n. 97/2015), e nel procedimento di esecuzione attivato dall’opposizione contro l’ordinanza applicativa della confisca (n. 109/2015). Non va dimenticata, ad in-tegrazione di una disciplina carente sul piano delle determinazioni in esito al procedimento di grazia, la sentenza della Corte costituzionale n. 200/2006, che ha risolto un conflitto di attribuzioni fra Ministro della giustizia e Presidente della Repubblica, definendo i compiti del guardasigilli nella procedura istruttoria e riconoscendo al Capo dello Stato la titolarità esclusiva dell’atto di clemenza.

L’area esclusivamente destinata all’esecuzione penale, delineata dal titolo I del libro X, muove dalla fondamentale nozione di giudicato per poi considerare i suoi effetti: alcune modifiche riguardanti l’efficacia extrapenale del provvedimento irrevocabile e taluni problematici sviluppi relativi al principio che vieta un secondo giudizio in idem aprono nuovi scenari e pongono all’interprete inediti temi che ri-chiedono meditate soluzioni.

Il profilo esecutivo dei provvedimenti giurisdizionali è disciplinato nella dualistica prospettiva del facere – secondo le funzioni attribuite al p.m. – oggetto del titolo II, e del dicere ius – in base alla compe-tenza funzionale del giudice dell’esecuzione a risolvere ogni questione relativa al provvedimento irre-vocabile – a cui si riferisce il capo I del titolo III.

Innovazioni inerenti alle procedure sospensive dell’esecuzione rendono instabile il quadro normati-vo, che risente di periodiche emergenze e contingenti riassetti, e carica l’organo esecutivo, impegnato nel ruolo di “contabile penale”, di compiti impegnativi, anche di carattere paragiurisdizionale, diretti a gestire l’avvio dell’esecuzione.

Nuove prerogative si configurano, poi, sul fronte della giurisdizione esecutiva, a seguito di determi-nazioni giurisprudenziali che, nella prospettiva di garantire la legalità della pena in executivis, ricono-scono al giudice il potere d’incidere sul contenuto sanzionatorio del giudicato.

2 Al riguardo v. M. Pisani, Grazia e giustizia, Milano, 2007 (e Id., Dossier sul potere di grazia, Padova, II ed., 2006). 3 Un’altra modifica legislativa – si tratta del d.l. n. 92/2014, convertito con modificazioni in l. n. 117/2014 –– ha inserito

nell’art. 678 c.p.p. un ulteriore comma – il 3-bis – che riguarda i provvedimenti restrittivi della libertà personale di condannati da Tribunali o Corti penali internazionali.

4 V.M. Ruaro, La magistratura di sorveglianza, Milano, 2009.



IL TERRENO SU CUI INSISTE IL GIUDICATO

L’autorità della res iudicata, che esprime la forza del giudicato sostanziale e trova fondamento nell’irre-vocabilità della pronuncia, si manifesta nelle tre direzioni che rappresentano i diversi effetti del giudi-cato: l’esecutività, il ne bis in idem, l’incidenza del giudicato in altri ambiti giurisdizionali. Quest’ultimo profilo è collocato nella cornice normativa tracciata dagli artt. 651-654 c.p.p., da cui emerge un quadro complesso ed articolato, dove si coglie un duplice criterio di fondo: di favor separationis, nella direzione di favorire l’esercizio dell’azione civile di danno nella sua sede naturale; di autonomia di giudizio nelle diverse sedi giurisdizionali, nella prospettiva di evitare meccanismi sospensivi diretti a privilegiare l’accertamento penale.

Un ritocco normativo ad opera della l. 27 marzo 2001, n. 97 viene opportunamente ad integrare quanto previsto nell’art. 653 c.p.p. riguardo al procedimento disciplinare, inserendovi un riferimento (anche) all’efficacia della sentenza di condanna; la previsione rileva pure per la sentenza di applicazio-ne della pena su richiesta, per effetto dell’interpolazione dell’art. 445 c.p.p. che aggiunge, nel comma 1-bis, una clausola di salvezza appunto relativa all’art. 653 c.p.p.

Di recente, il quadro normativo degli effetti extrapenali è stato innovato dal d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, che ha aggiunto l’art. 651-bis c.p.p.: poiché la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto presuppone l’accertamento del reato e della responsabilità dell’imputato, si è inteso attribuire alla medesima, emessa in esito al dibattimento o al giudizio abbreviato, al pari di quanto già previsto nell’art. 651 c.p.p. per la sentenza di condanna, efficacia nel giudizio civile o amministrativo di danno. L’opzione normativa pone un vincolo a favore del danneggiato, nel senso che non dovrà provare in se-de civile l’esistenza del fatto penalmente rilevante e la responsabilità all’imputato; al tempo stesso, pe-rò, sembra incidere negativamente sul piano risarcitorio, se si riflette sulla circostanza che nella sede penale l’offesa è stata ritenuta di particolare tenuità. Nulla è detto, peraltro, circa l’efficacia del giudica-to de quo in altri giudizi civili ed ammnistrativi, nonché nel giudizio disciplinare davanti alle pubbliche autorità. Tutto ciò lascia spazio a prevedibili contrasti giurisprudenziali nelle varie sedi giurisdizionali circa l’incidenza del giudicato penale di proscioglimento per particolare tenuità del fatto.

Fuori dal contesto normativo espresso con riguardo al giudicato è invece disciplinata l’efficacia in al-tri processi penali della sentenza penale irrevocabile. Nella diversa, e discutibile, collocazione sistema-tica della prova documentale, l’ambigua e criticata disposizione prevista nell’art. 238-bis c.p.p. assegna valore probatorio in altro giudizio penale all’accertamento operato dalla sentenza penale irrevocabile, nei limiti segnati da un duplice richiamo: all’art. 187 c.p.p. (superfluo, per la sua valenza generale) e all’art. 192, comma 3, c.p.p. (opportuno, in quanto in certo modo riequilibrante la compressione di ga-ranzie e diritti). Sorta al fine di scongiurare la dispersione delle prove e per semplificare gli accertamen-ti relativi ai reati associativi, in particolare riguardo alla prova del sodalizio criminoso, la norma assu-me valenza generale e risulta eccentrica rispetto a generali scelte sistematiche e a particolari opzioni espresse circa i rapporti fra giudicato e pregiudizialità.

È però con riferimento all’effetto penale, di segno negativo, costituito dal divieto di bis in idem (art. 649 c.p.p.), con il quale si esprime il connaturato valore preclusivo del giudicato rispetto a ulteriori pro-cedimenti penali nei confronti della stessa persona e per il medesimo fatto, che vengono a profilarsi nuovi sviluppi in ragione della previsione contenuta nell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Cedu, così come interpretata dalla sentenza della Corte europea relativa al caso Grande Stevens 5. La norma processuale interna si misura su una nuova lunghezza d’onda che la rapporta a evenienze extrapenali, ossia al caso in cui l’imputato sia stato giudicato per il medesimo fatto con un provvedimento irrevocabile che rap-presenta l’epilogo di un giudizio amministrativo per l’applicazione di una sanzione a cui va riconosciu-ta natura penale in base alla Cedu e ai relativi Protocolli. La soluzione diretta ad ampliare la dimensio-ne operativa del divieto nei rapporti fra procedimento penale e procedimento amministrativo, median-te una declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. (per contrasto con l’art. 117 Cost., let-to in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Cedu) 6, non sembra tener conto di indici costituzionali che guidano verso altre soluzioni. Segnatamente, rileva, sul piano processuale, il principio di obbligato-rietà dell’azione penale espresso dall’art. 112 Cost., che non sopporta cause di improcedibilità o impro-

5 Corte e.d.u., sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, in questa Rivista, 2014, n. 5, p. 78, con nota di A.F. Tri-podi, Abusi di mercato (ma non solo) e ne bis in idem: scelte sanzionatorie da ripensare?

6 Cfr. Cass., sez. V, ord. 15 gennaio 2015, n. 1782; Cass., sez. trib. civ., ord. 21 gennaio 2015, n. 950.



seguibilità dell’azione in rapporto a un fatto che integra reato. Incontrerebbe identiche obiezioni anche l’opzione diretta a propugnare una disapplicazione automatica della norma interna a favore di quella europea (art. 50 Cdfue). Un’interpretazione della norma interna conforme all’art. 4 Prot. n. 7 Cedu con-trasterebbe invece con insuperabili dati testuali e sistematici che rivelano l’esclusiva pertinenza dell’art. 649 c.p.p. al giudicato penale e l’essenziale funzione fondante l’autorità della cosa giudicata, diretta a preservare la certezza e la stabilità del decisum, quale garanzia oggettiva e soggettiva.

Il contrasto della disciplina relativa al doppio binario sanzionatorio con il principio del ne bis idem codificato nell’art. 4 del citato Protocollo sembra destinato a risolversi in altro modo, e cioè ex ante, at-traverso un intervento legislativo, sul fronte sostanziale e riguardo all’assetto strutturale, diretto ad evi-tare la duplicazione di analoghe sanzioni provenienti da diversa fonte; non ex post, mediante soluzioni sul versante processuale che trovano origine nel divieto di bis in idem.

LA PERMEABILITÀ DEL GIUDICATO ALLE IMPUGNAZIONI STRAORDINARIE: L’INGIUSTIZIA SOSTANZIALE E L’INGIUSTIZIA PROCESSUALE

Dal particolare punto di osservazione relativo alle impugnazioni straordinarie si rileva non solo un in-cremento dei rimedi, ma anche un’evoluzione funzionale che risponde alle sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza europea.

Rispetto alla disciplina originaria del codice del 1988, che prevedeva soltanto la revisione quale ri-medio all’errore giudiziario a tutela dell’innocenza (artt. 629-642 c.p.p.) 7, sono stati introdotti ulteriori particolari mezzi di tipo straordinario: prima, il ricorso straordinario per cassazione (art. 625-bis c.p.p.) 8, a favore del condannato e in rapporto all’errore materiale o all’errore di fatto relativi alle sen-tenze di cassazione; poi, la rescissione del giudicato (art. 625-ter) 9, correlata alla prova dell’incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo, nell’ottica della rinnovazione del giudizio di meri-to.

Pur essendo tutti questi istituti generalmente ricondotti alla categoria dei mezzi straordinari d’impugnazione, in quanto esperibili avverso il provvedimento irrevocabile, si tratta, all’evidenza, di strumenti tra loro assai diversi per natura, presupposti e finalità.

Già sotto l’identica insegna del ricorso straordinario per cassazione si accomunano diverse tipologie di errore – materiale o di fatto – a cui è correlata la peculiare disciplina che consente di superare il carat-tere inoppugnabile delle decisioni della Cassazione, mediante interventi correttivi o ablativi dell’errore operati dallo stesso giudice di legittimità.

Il più recente strumento rescissorio, allestito nella prospettiva ripristinatoria dei diritti dell’imputato ingiustamente giudicato in assenza, quando provi che l’assenza sia conseguenza dell’incolpevole man-cata conoscenza del procedimento, si ricollega alla nuova dinamica che ha ripudiato dal sistema la con-tumacia e inteso prefigurare l’alternativa “processo in assenza-sospensione del processo” (l. 28 aprile 2014, n. 67) 10: la revoca del giudicato si colloca quale estremo rimedio a favore dell’assente volto a pro-muovere la rinnovazione del giudizio.

Anche la stessa revisione ha subìto una mutazione sul piano funzionale, trovando un nuovo ambito operativo a seguito della sentenza d’illegittimità n. 113 del 2011, con la quale la Corte costituzionale è intervenuta a configurare l’impugnazione straordinaria non allo scopo di ottenere una pronuncia di proscioglimento, ma a quello di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sen-si dell’art. 46, par. 1, della Cedu, per conformarsi ad una sentenza (definitiva) della Corte europea dei diritti dell’uomo. Quale ultimo approdo di sviluppi giurisprudenziali tesi a sopperire all’assenza di specifici e adeguati strumenti normativi, ricorrendo alle soluzioni offerte dagli artt. 670 11, 625-bis 12,

7 Circa l’assetto normativo v. A. Scalfati, L’esame sul merito nel giudizio preliminare di revisione, Padova, 1995; G. Dean, La revi-sione, Padova, 1999; M. D’Orazi, La revisione del giudicato penale – Percorsi costituzionali e requisiti di ammissibilità, Padova, 2003.

8 In proposito v. M. Gialuz, Il ricorso straordinario per cassazione, Milano, 2006. 9 Al riguardo v. Cass., sez. un., 17 luglio 2014, n. 36848, in CED Cass., n. 259990-92. 10 In tema si rinvia a D. Vigoni (a cura di), Il giudizio in assenza dell’imputato, Torino, 2014. 11 Corte e.d.u., 9 settembre 1998, Dorigo c. Italia; Cass., sez. I, 1° dicembre 2006, n. 2800, in CED Cass., n. 235447. 12 Corte e.d.u., 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia; Cass., sez. VI, 12 novembre 2008, n. 45807, in CED Cass., 241753-54; Corte

e.d.u., GC, 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia; Cass., sez. V, 11 febbraio 2010, n. 16507, in CED Cass., n. 247244.



175 13 c.p.p., la revisione si propone quale mezzo mirato, oltre che agli obiettivi di giustizia sostanziale nei casi previsti nell’art. 630 c.p.p., anche ad altri fini, ossia per conformarsi alle sentenze della Corte di Strasburgo che abbiano accertato una violazione alla Convenzione europea o ai relativi Protocolli.

In particolare, la nuova ipotesi di revisione consente di rimuovere sentenze irrevocabili – quando siano state riscontrate, nella citata sede giurisdizionale europea, violazioni dei fondamentali canoni di fair trial – attraverso la riapertura del processo.

Al di là del fatto che la via indicata non è l’unica, e non è sempre percorribile di fronte alla eteroge-neità e specificità dei casi e delle differenti violazioni riscontrate, importa qui sottolineare, in primo luogo, che il superamento del giudicato si può prospettare non solo in relazione ad istanze di carattere sostanziale, di ingiustizia dell’esito del processo e al fine di rimediare all’errore nella direzione del favor rei et libertatis, ma anche in rapporto a violazioni di carattere processuale, quando non vi sia stato un giusto processo, e perciò in chiave riparatoria, al fine di realizzare la restitutio in integrum.

È la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 113 del 2011 a rimarcare la differenza fra l’originaria finalità per cui la revisione consente di riparare all’ingiustizia dell’esito, componendo «il dissidio tra la “verità processuale”, consacrata dal giudicato, e la “verità storica” risultante da elementi fattuali “esterni” al giudicato stesso», e la nuova dimensione funzionale, per cui la revisione è volta a «porre rimedio, oltre i limiti del giudicato (considerati tradizionalmente comunque insuperabili con riguardo agli errores in procedendo) a un “vizio” interno al processo tramite una riapertura del medesimo che ponga l’interessato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato in assenza della lesione».

In secondo luogo, e a prescindere dalle varianti, rispetto al rimedio straordinario tipico, che la revi-sione europea comporta quantomeno nei presupposti – diversi, in quanto derivanti dalla violazione ac-certata dalla sentenza della Cedu – e rispetto agli esiti – non necessariamente di proscioglimento – è ri-servato al giudice ogni profilo operativo diretto individuare la disciplina concretamente applicabile che consenta di rimediare alla violazione accertata rimuovendo la causa di iniquità processuale e ripristi-nando diritti e garanzie.

Attraverso i mezzi straordinari d’impugnazione, dunque, ragioni d’ingiustizia sostanziale – per l’esito del processo frutto di errore – o processuale – per la violazione dei fondamentali canoni di fair trial – possono essere causa di risoluzione del giudicato.

LA METAMORFOSI DELLA PENA – DA DETENTIVA IN ALTERNATIVA PENITENZIARIA – ATTRAVERSO LA PRO-CEDURA SOSPENSIVA DELL’ESECUZIONE

Al di là dell’introduzione dell’art. 657-bis c.p.p. (l. n. 67/2014) – che consente il computo, per la deter-minazione della pena da eseguire, del periodo di prova 14, nel caso di revoca o esito negativo – e della reviviscenza dell’art. 660 c.p.p. – dopo la dichiarazione d’incostituzionalità (sentenza n. 212 del 2003) dell’art. 299 t.u. in materia di spese, che aveva abrogato la citata norma codicistica – il quadro normati-vo che disciplina le attribuzioni del p.m. nella fase esecutiva ha registrato innovazioni di rilievo soprat-tutto riguardo all’esecuzione delle pene detentive.

Le diverse vie d’ingresso all’esecuzione penitenziaria, secondo schemi differenziati per posizione, rappresentano il punto d’arrivo di uno sviluppo che trova sbocco nell’art. 656 c.p.p., con il quale s’innesta nel sistema un protocollo sospensivo dell’ordine di esecuzione, diretto a favorire, nel caso di sanzioni di breve/media durata, l’accesso dalla libertà alle misure alternative ordinarie o speciali.

Nell’intento di generalizzare l’operatività di dinamiche preesistenti e già sperimentate dirette ad evi-tare il passaggio in carcere, la legge Simeone (l. 27 maggio 1998, n. 165) inserisce un nuovo schema ese-cutivo che incide direttamente sul profilo sanzionatorio, variando la natura della pena, sul piano della qualità e delle modalità: l’art. 656 si pone così quale braccio normativo che, raccordando il momento esecutivo con quello penitenziario, innova il sistema penale attraverso l’immediata applicazione delle misure penitenziarie. Nel segno di un recupero del modello bifasico, tipico dei sistemi di common law, si consente, infatti, prima che l’esecuzione abbia inizio, di verificare se, in luogo della pena detentiva de-

13 Corte e.d.u., 25 novembre 2008, Cat Berro c. Italia; Cass., sez. V, 15 novembre 2006, n. 4395, in CED Cass., n. 235446; Corte e.d.u., 18 maggio 2004, Somogyi c. Italia; Cass., sez. I, 12 luglio 2006, n. 32678, in CED Cass., n. 235035-36.

14 Sul “nuovo” procedimento speciale v. in particolare N. Triggiani (a cura di), La deflazione giudiziaria – Messa alla prova degli adulti e proscioglimento per tenuità del fatto, Torino, 2014.



finita in sentenza dal giudice di cognizione, possa prospettarsi una misura alternativa determinata dal tribunale di sorveglianza.

Il congegno sospensivo dell’esecuzione, che scatta quando la pena è contenuta entro certi limiti e sempre che non vi siano alcune condizioni ostative, è funzionale a consentire l’istanza ad hoc del con-dannato e ad attendere la decisione sulla misura penitenziaria alternativa alla pena.

Nel tempo l’art. 656 è stato più volte oggetto di modifiche, tese a rimodellare l’assetto del protocollo sospensivo diretto a favorire l’accesso alle misure penitenziarie, risentendo delle tensioni sottostanti al-le scelte, anche estemporanee, di politica criminale e di contrasto alle emergenze.

Con una prima riforma legislativa – si tratta del d.l. 24 novembre 2000, n. 341, convertito con modifi-cazioni in l. 19 gennaio 2001, n. 4 – si è intervenuti sul profilo dinamico, apportando varianti volte a ri-solvere alcuni problemi pratici e operativi, introducendo talune cautele dirette a favorire sia l’effettiva conoscenza da parte dell’interessato, sia un’effettiva difesa tecnica, e modificando le regole relative a chi si trovi agli arresti domiciliari.

Di interventi legislativi ne sono succeduti altri che, inserendosi in più ampie manovre dirette a mu-tare il regime sostanziale e trattamentale, hanno influito sui presupposti applicativi della procedura so-spensiva, per un verso, ampliandone l’utilizzo per fini di deflazione penitenziaria e, per altro verso, escludendone il ricorso in rapporto a talune tipologie di autori di reato o a specifiche fattispecie penali. Si fa riferimento, in successione temporale: alla legge 5 dicembre 2005, n. 251 (c.d. ex Cirielli), che ha in-trodotto un’ulteriore condizione di “non meritevolezza” dell’immediato accesso dalla libertà alla misu-ra alternativa in rapporto alla “recidiva reiterata” (art. 99, comma 4, c.p.); al d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni in l. 21 febbraio 2006, n. 49, relativo al tossico/alcool-dipendente, che ha ampliato fino a sei anni i limiti di accesso alle misure alternative speciali e introdotto altre modifiche correlate a tale particolare condizione soggettiva; al d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito con modifica-zioni in l. 24 luglio 2008, n. 125, che ha inciso sul numero di reati ostativi (per questi v. anche Corte cost. n. 249 del 2010).

Da ultimo, considerevoli variazioni sono state apportate dal d.l. 1 luglio 2013, n. 78, convertito con modificazioni in l. 9 agosto 2013, n. 94: ora l’avvio di un percorso che si profila in tutto o in parte extra-carcerario è possibile quando la pena (anche residua) sia inferiore a tre anni; a quattro anni nei casi di cui all’art. 47-ter, comma 1, ord. penit.; a sei anni in rapporto alle misure di favore previste dagli artt. 90 e 94 t.u. stup. Lo spazio operativo della procedura sospensiva dell’esecuzione della pena è ulteriormen-te esteso per effetto dell’anticipato calcolo, che dovrà essere effettuato dal p.m., delle riduzioni di pena che deriverebbero dalla concessione della liberazione anticipata; la “recidiva reiterata” non rappresenta più una condizione impeditiva della sospensione; viene ridefinito il catalogo dei reati ostativi.

Concepita in un’ottica perequativa e nell’intento di aggregare sia istanze rieducative dirette a privi-legiare l’immissione nel circuito extracarcerario, sia esigenze di deflazione penitenziaria, con l’ultima riforma la procedura sospensiva generale si prospetta, accanto a quella particolare prevista dall’art. 1 della legge n. 199/2010, quale rimedio privilegiato diretto a contenere il sovraffollamento delle carceri, il cui carattere strutturale ed endemico è, com’è noto, alla base delle pressanti sollecitazioni provenienti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, culminate nella “sentenza pilota” relativa al caso Torreggia-ni 15 (2013).

IL VALORE RELATIVO DEL GIUDICATO E I NUOVI AMBITI D’INTERVENTO DEL GIUDICE DELL’ESECUZIONE

Composito ed eterogeneo risulta il quadro d’intervento del giudice dell’esecuzione: se ne ricordano so-litamente i poteri di carattere selettivo (art. 669 c.p.p.), sospensivo (art. 670 c.p.p.), ricostruttivo (artt. 671 c.p.p. e 188 norme att. c.p.p.), modificativo (artt. 672 e 676 c.p.p.) risolutivo (art. 673 c.p.p.), complemen-tare e supplente (artt. 674 e 675 c.p.p.).

Al di là dei considerevoli ambiti tipizzati, è per via giurisprudenziale che si sono ricavati ulteriori spazi dove si accredita il valore relativo del giudicato: sensibile alle esigenze di salvaguardia dei diritti fondamentali della persona, permeabile alle istanze di giustizia sostanziale processuale, recessivo ri-spetto ai tradizionali obiettivi di certezza e di stabilità del decisum.

15 Corte e.d.u., 8 gennaio 2013, Torreggiani c. Italia.



Di regola, il giudicato resiste a modificazioni in senso favorevole al reo derivanti da una diversa va-lutazione del disvalore del fatto sulla base di sopravvenuti interventi legislativi. Tale criterio di fondo di indifferenza allo ius superveniens, espresso dall’art. 2, comma 4, c.p., che regola la successione della legge nel tempo, conosce una sola deroga, introdotta nel comma 3 dell’art. 2 c.p., volta a segnare la re-troattività della lex mitior che preveda per il reato esclusivamente la pena pecuniaria, nel qual caso è ri-chiesto un tempestivo intervento giudiziale di conversione della pena detentiva inflitta nella corrispon-dente pena pecuniaria. Questa deroga all’intangibilità del giudicato coglie soltanto la variazione più in-cisiva del trattamento sanzionatorio, che muta per tipologia e comminatoria; per ogni altro caso vale il principio generale d’impermeabilità del giudicato all’applicazione retroattiva della legge penale nel ca-so di sopravvenuta modifica in senso favorevole al reo.

Viceversa, allorché intervenga sia l’abrogazione, sia la declaratoria d’illegittimità costituzionale della norma incriminatrice 16, gli artt. 2, comma 2 c.p., 136 Cost. e 30 l. 11 marzo 1953, n. 87 impongono la ces-sazione dell’esecuzione e di ogni effetto penale della condanna. A tali riferimenti normativi corrisponde l’art. 673 c.p.p., in cui si prevede che, quando vi sia stata abolitio criminis 17, il giudice dell’esecuzione, a seconda dei casi, debba risolvere totalmente il giudicato, o rimuoverlo parzialmente, ridefinendone la portata sul piano sanzionatorio ed adottando i provvedimenti conseguenti 18, ferma restando l’intangi-bile giudizio sul fatto così come operato nella sede cognitiva.

Se il quadro normativo tende ad assicurare la tenuta della statuizione giudiziale irrevocabile e a li-mitare negli ambiti definiti dalle norme citate ogni intervento di carattere correttivo o demolitivo, un deciso impulso verso il superamento del giudicato, a tutela dei diritti fondamentali dell’individuo e in particolare della libertà personale, è stato impresso dagli sviluppi giurisprudenziali che hanno progres-sivamente inteso attribuire al giudice dell’esecuzione il potere di incidere sul contenuto sanzionatorio in ragione del ruolo di controllo di qualità del titolo esecutivo e della funzione di garanzia della perduran-te conformità del giudicato alla legge sostanziale. I più recenti approdi giurisprudenziali in argomento sono rappresentati dalle sentenze delle Sezioni unite che hanno riconosciuto alla giurisdizione esecutiva la funzione di provvedere sia alla sostituzione della pena inflitta con quella ritenuta legittima a livello convenzionale e costituzionale 19, sia alla rideterminazione della pena quando la dichiarazione d’illegit-timità costituzionale abbia investito disposizioni penali diverse dalla previsione incriminatrice, ma co-munque relative al trattamento sanzionatorio 20.

16 Considerate le nuove prospettive aperte dalle fonti europee, può inquadrarsi nell’ambito dell’abrogazione pure l’ipotesi di norme comunitarie dotate di efficacia diretta che determinano la disapplicazione delle norme interne confliggenti, e può assimi-larsi alla dichiarazione d’illegittimità costituzionale anche la pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea che abbia ritenuto la norma nazionale incompatibile con quella comunitaria. Pare invece scontata la soluzione espressa dalla Corte costi-tuzionale nella sentenza n. 230/2012, che, a fronte dell’immutato assetto legislativo, ha ritenuto estranea all’abolitio criminis l’ipotesi del mutamento giurisprudenziale, sia pur accreditato dalle Sezioni Unite, secondo cui il fatto oggetto del giudicato non è previsto dalla legge come reato (e ciò, nonostante l’art. 7 par. 1 Cedu debba intendersi nel senso di comprendere tanto il diritto di fonte legislativa, quanto il diritto di formazione giurisprudenziale).

17 Sotto il profilo sostanziale v. G.L. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme “integratrici”: teoria e prassi, Milano, 2008. 18 Cass., sez. un., 20 dicembre 2005, n. 4687, in CED Cass., n. 232610. Al riguardo v. già, anche per un inquadramento, M. Pi-

sani, Abolitio criminis e sospensione condizionale della pena in sede esecutiva, in Cass. pen., 2004, p. 2177 ss. 19 Cass., sez. un., 24 ottobre 2013, n. 18821, in CED Cass., nn. 258649-51. La questione, com’è noto, trae origine dal caso Scop-

pola: la Corte edu, GC, con la sentenza 17 settembre 2009, aveva ritenuto contraria all’art. 7 Cedu, per violazione del principio di retroattività della lex mitior, l’applicazione di una pena più severa (l’ergastolo) rispetto a quella (la reclusione a trent’anni) che, per un fatto commesso sotto la legge anteriore, sarebbe stata irrogata in base alla legge processuale vigente al momento del pro-cesso penale e della condanna, quando ciò sia avvenuto in virtù di una successiva legge di interpretazione autentica avente ef-fetto retroattivo (riguardando imputati che avessero scelto il giudizio abbreviato durante la vigenza della precedente discipli-na). Posto che nel caso di specie si prospettava per il condannato, a seguito della sentenza di Strasburgo, il diritto di ottenere la modifica della pena applicata dal giudice di cognizione, per tutti i casi analoghi a quello sopra riferito, riguardanti condannati (i c.d. “fratelli minori” di Scoppola) che non avessero previamente esperito il ricorso individuale ex art 34 Cedu, la Corte costitu-zionale, con la sentenza n. 210 del 2013, perveniva a dichiarare l’illegittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117 Cost., della disposizione (art. 7, comma 1 d.l. n. 341 del 2000, convertito con modificazioni in l. n. 4/2001) lesiva del principio di legali-tà della pena espresso dall’art. 7 Cedu, che comporta la retroattività della legge penale più favorevole. Mentre nel caso Scoppola era stata data attuazione alla sentenza della Corte e.d.u. con la procedura ex art. 625-bis c.p.p., dopo la sentenza d’illegittimità costituzionale le Sezioni unite, nella citata sentenza del 2013 relativa al caso Ercolano, individuavano nel giudice dell’esecuzione l’organo competente per operare la sostituzione della pena, su richiesta di parte, in virtù dei «suoi poteri di controllo sulla per-manente legittimità della pena in esecuzione», nel quadro delle attribuzioni previste dagli artt. 665 e 670 c.p.p.

20 Cass., sez. un, 29 maggio 2014, n. 42858, in questa Rivista, 2015, n. 3, p. 50, con nota di E. Turco, Illegittimità costituzionale di



Le difficoltà di individuare espliciti riferimenti normativi volti a riconoscere tali interventi post iudi-catum sul profilo sanzionatorio hanno indotto, per un verso, a promuovere una rilettura dell’art. 30, comma 4, l. n. 87 del 1953, intendendo la norma nel senso che la declaratoria d’incostituzionalità di “qualsiasi tipologia di norma penale” (che incida anche solo sul trattamento sanzionatorio, senza costi-tuire norma incriminatrice) imponga la cessazione dell’esecuzione e di ogni effetto penale della senten-za irrevocabile; per altro verso, a forzare lo strumento previsto nell’art. 670 c.p.p., utilizzandolo quale esemplare parametro per un intervento in executivis che consenta di ritenere la pena non eseguibile e al contempo di provvedere alla sua sostituzione.

Sul piano processuale-esecutivo, è da ritenere che, poiché la giurisdizione esecutiva è deputata a ri-solvere ogni incidente che sorga in merito all’attuazione del dictum giudiziale, nelle ipotesi citate che legittimano l’intervento sulla pena illegale si debba seguire la dinamica prevista nell’art. 666 c.p.p. 21, applicabile in via generale per ogni questione relativa al titolo esecutivo che non trova espressa disci-plina nel modus procedendi. Di conseguenza: l’iniziativa per la rideterminazione della pena spetta al p.m. (o al condannato e al suo difensore); è consentito un incremento cognitivo negli ambiti istruttori deli-neati dal comma 5 dell’art. 666; s’intende comunque preclusa nella sede esecutiva ogni valutazione del fatto diversa rispetto a quella operata dal giudice di cognizione ed emergente nella sentenza irrevocabi-le. Restano invece da individuare i criteri per rideterminare in executivis il trattamento sanzionatorio. Soprattutto, prima ancora, e in termini assai più ampi, è da vagliare la coerenza del principio della re-troattività (o ultrattività) in mitius delle disposizioni che definiscono reati e pene, espresso dalla giuri-sprudenza della Corte di Strasburgo, con il criterio di fondo, enunciato in via generale nell’art. 2, com-ma 4, c.p., che pone il limite del provvedimento irrevocabile.

Le aperture giurisprudenziali verso operazioni risolutive o correttive del giudicato in favorem rei, che pongono la sede giurisdizionale esecutiva quale estremo presidio di garanzia di legalità della pena e di uguaglianza del trattamento penale, rappresentano anche il punto di partenza per ulteriori sviluppi di-retti a stabilire se, e come, le esigenze di giustizia sostanziale manifestatesi post iudicatum possano essere soddisfatte anche in ipotesi diverse da quelle oggetto dei riferiti interventi che muovevano dalla giuri-sprudenza europea e costituzionale. Ne risultano in particolare coinvolti fenomeni inerenti all’esito sanzionatorio illegale: a fronte di rapsodici interventi della giurisprudenza di legittimità 22 volti a rico-noscere, conformemente al principio di legalità della pena, e pur in assenza di specifica previsione al riguardo, la possibilità d’intervento del giudice dell’esecuzione sulla pena principale inflitta extra o con-tra legem è, segnatamente, riguardo alla pena accessoria che le Sezioni unite 23 si sono recentemente espresse. Posto che un intervento in executivis in materia di pene accessorie è legittimato in via generale dalle disposizioni di cui agli artt. 676 c.p.p. e 183 norme att. c.p.p., secondo la Corte di cassazione l’applicazione di una pena accessoria illegale può essere rilevata ed emendata anche nella fase esecuti-va, sempre che ciò non derivi da un errore valutativo del giudice di cognizione e purché essa sia deter-minata nella specie e nella durata per legge o possa determinarsi senza alcuna discrezionalità da parte del giudice dell’esecuzione. Ed è prevedibile che, proprio sul piano del trattamento sanzionatorio e sul versante del diritto sostanziale, attraverso le determinazioni della giurisprudenza di legittimità si mani-festi di nuovo il carattere relativo e tangibile del giudicato, destinato a cedere al cospetto di prioritarie esigenze di garanzia della legalità e degli obiettivi di giustizia.

una norma penale non strettamente incriminatrice e rimodulazione della pena in executivis: un altro passo verso la graduabile erosione del “mito del giudicato”.

21 Sugli schemi d’intervento in executivis v. S. Lorusso, Giudice, pubblico ministero e difesa nella fase esecutiva, Milano, 2002 e, vo-lendo, D. Vigoni, I procedimenti dell’esecuzione penale, in Bellantoni-D. Vigoni (a cura di), Studi in onore di Mario Pisani, vol. III, Piacenza, 2010, p. 126 ss.

22 V. Cass., sez. I, 23 gennaio 2013, n. 38712, in CED Cass., n. 256879; Cass., sez. IV, 16 maggio 2012, n. 26117, in CED Cass., 253562; Cass., sez. I, 3 marzo 2009, n. 12453, in CED Cass., n. 243742; Cass., sez. I, 6 giugno 2000, n. 4869, in CED Cass., n. 216746.

23 Cass., sez. un., 27 novembre 2014, n. 6240, in questo numero della Rivista, con nota di T. Alesci, I poteri del giudice dell’esecuzione sulla determinazione della pena accessoria illegale: presupposti e limiti.


SCENARI | NOVITÀ LEGISLATIVE INTERNE

Processo penale e giustizia n. 4 | 2015

Scenari

Overviews



NOVITÀ LEGISLATIVE INTERNE NATIONAL LEGISLATIVE NEWS

di Ada Famiglietti

MODIFICHE AL CODICE DI PROCEDURA PENALE IN MATERIA DI MISURE CAUTELARI PERSONALI. MODIFI-CHE ALLA LEGGE 26 LUGLIO 1975, N. 354, IN MATERIA DI VISITA A PERSONE AFFETTE DA HANDICAP IN SI-TUAZIONE DI GRAVITÀ (L. 16 APRILE 2015, N. 47)

La l. 16 aprile 2015, n. 47 (G.U., Sr. gen., 23 aprile 2015, n. 94), entrata in vigore l’8 maggio 2015, inter-viene su svariate disposizioni del libro IV c.p.p., proseguendo l’eterogeneo cammino di riforme che si sono susseguite in questi anni in materia di misure cautelari personali (al riguardo, A. Scalfati, Legisla-zione “a pioggia” sulle cautele ad personam: l’effervescente frammentarietà di un triennio, in questa Rivista, 2014, n. 6, p. 1).

È noto, infatti, che il d.l. 26 giugno 2014, n. 92, convertito con modificazioni nella l. 11 agosto, n. 117, aveva già modificato l’art. 275, comma 2-bis, c.p.p. con l’introduzione del divieto di applicare la custo-dia in carcere a fronte di una valutazione prognostica del giudice sulla pena da irrogare non superiore a tre anni (in argomento, C. Pansini, Novità legislative interne, in questa Rivista, 2014, n. 6, p. 12).

Precedentemente, l’art. 280, comma 2, c.p.p. era stato novellato dal d.l. 1 luglio 2013, n. 78 (converti-to, con modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 94), che aveva innalzato il limite minimo necessario per la custodia cautelare da quattro a cinque anni, lasciando la possibilità di ricorrere alla misura inframu-raria per il reato di finanziamento illecito dei partiti, di cui all’art. 7, l. 2 maggio 1974 n. 195 (punito con la reclusione fino a quattro anni).

Si innesta, in tale variegato panorama normativo, la legge in commento, il cui intento riformatore è quello di trovare una concreta soluzione al problema del sovraffollamento carcerario, coerentemente alle sentenze della Corte e.d.u., 9 ottobre 2013, Torreggiani c. Italia e della Corte costituzionale 9 ottobre 2013, n. 279 (al riguardo, V. Pazienza, Rel. n. III/03/2015, 6 maggio 2015, www.cortedicassazione.it).

In tale direzione si orientano, da un lato, le modifiche apportate all’art. 274 c.p.p. concernenti i peri-cula legittimanti l’applicazione di una misura cautelare personale; dall’altro, le disposizioni relative alla presunzione di adeguatezza della sola misura carceraria, ai sensi dell’art. 275, comma 3, c.p.p.

Si interviene, inoltre, sulla motivazione dell’ordinanza applicativa delle misure cautelari, che, ai sen-si dell’art. 292 c.p.p., deve contenere anche “l’autonoma valutazione” da parte del giudice degli indizi, delle esigenze cautelari, degli elementi forniti dalla difesa e dell’inadeguatezza della misura cautelare.

Altrettanto incisive sono alcune modifiche in tema di misure interdittive, con specifica attenzione ai termini di durata massima delle stesse.

Infine, un ulteriore segmento di innovazioni interessa il procedimento incidentale delle impugna-zioni in materia cautelare personale, in riferimento al riesame ed al giudizio di rinvio a seguito della decisione di annullamento della Corte di cassazione.

Nello specifico, la riforma ritocca le esigenze cautelari; qui la relazione di accompagnamento alla pro-posta di legge ha sostenuto la necessità di prevedere che il pericolo di fuga «debba essere non solo concre-to, ma anche attuale, nel senso che il rischio che la persona possa fuggire debba essere imminente».

In tal senso, l’art. 274, comma 1, lett. b) e c), c.p.p. è interessato da un’operazione di maquillage, che introduce il requisito dell’attualità sia nel pericolo di fuga, che in quello di reiterazione del reato. Nel contempo, si interviene simmetricamente su entrambi i pericula con l’introduzione del seguente inciso: «Le situazioni di concreto e attuale pericolo non possono essere desunte esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per il quale si procede». È da notare che nell’art. 274 lett. c) si precisa che tale preclu-sione valutativa opera «anche in relazione alla personalità dell’imputato».



Tale operazione di innesto consente, però, di recuperare anche il coordinamento con l’art. 280 c.p.p., cessato per effetto delle modifiche apportate nel 2013. Attualmente, infatti, l’ambito delle fattispecie di reato per le quali è possibile applicare la custodia in carcere, qualora sussista il pericolo di reiterazione di delitti della stessa specie, coincide nuovamente con quello individuato dall’art. 280, comma 2, c.p.p., quale condizione generale di applicabilità della predetta misura (delitti puniti con la reclusione non in-feriore nel massimo a cinque anni, nonché delitto di illecito finanziamento dei partiti).

L’aspetto più rilevante della riforma in esame concerne la riscrittura del principio di gradualità della custodia cautelare in carcere, sempre più intesa quale extrema ratio.

La n. 47/2015, infatti, ha inteso effettuare un’ulteriore riduzione dell’utilizzo della misura custodia-le, perseguendo tale obiettivo nei seguenti modi:

– valorizzando e favorendo il ricorso a soluzioni alternative, quali l’applicazione cumulativa delle al-tre misure coercitive, o quella degli arresti domiciliari, seguendo le procedure presenti nell’art. 275-bis c.p.p., nel testo modificato dal d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito dalla l. 21 febbraio 2014, n. 10;

– intervenendo sulle disposizioni del codice che precludevano al giudice una valutazione discrezio-nale relativamente all’individuazione della misura più idonea, e che imponevano la sola misura carce-raria. Ed infatti, nel novellato art. 275, comma 3, c.p.p. è previsto che la misura cautelare «può essere di-sposta soltanto quando le altre misure coercitive o interdittive, anche se applicate cumulativamente, ri-sultino inadeguate».

Esempi di inadeguatezza sono rappresentati dai reati di incendio boschivo, maltrattamenti in fami-glia, atti persecutori, furto in abitazione o con strappo, nonché quelli indicati nell’art. 4-bis ord. penit. Inoltre gli arresti domiciliari non possono essere disposti quando sussiste la mancanza di un idoneo luogo per l’esecuzione della misura.

Viene introdotto, altresì, un ulteriore obbligo motivazionale a carico del giudice che dispone la mi-sura carceraria, laddove l’art. 275, comma 3-bis, c.p.p. afferma che «nel disporre la custodia cautelare in carcere il giudice deve indicare le specifiche ragioni per cui ritiene inidonea, nel caso concreto, la misu-ra degli arresti domiciliari con le procedure di controllo di cui all’articolo 275-bis, comma 1». La prescri-zione delle procedure di controllo elettronico deve, infatti, essere disposta dal giudice, ai sensi del d.l. n. 146 del 2013 (conv. dalla l. n. 10/2014), che modifica il citato art. 275-bis c.p.p.

La legge in esame modifica, inoltre, la seconda parte dell’art. 275, comma 3, c.p.p. relativa all’individuazione dei reati per i quali si applica solo la misura della custodia in carcere, sulla scia delle pressanti indicazioni intervenute nel quinquennio 2010/2015 da parte del Giudice delle leggi. È noto, infatti, che la Corte costituzionale ha emesso ben nove sentenze di illegittimità costituzionale, culminate con la pronuncia del 25 febbraio 2015, n. 48, che ha dichiarato incostituzionale, per violazione degli artt. 3, 13 e 27 Cost., la presunzione di adeguatezza della sola custodia in carcere nella parte in cui non viene fatta «salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure».

Così, nel nuovo testo dell’art. 275, comma 3, c.p.p. la presunzione assoluta di adeguatezza della cu-stodia in carcere è stata mantenuta solo per il delitto di cui all’art. 416-bis c.p. e per le ipotesi associative di cui agli artt. 270 e 270-bis c.p. (associazioni sovversive, con finalità terroristiche e che violano la de-mocrazia), mentre viene eliminata per i delitti con finalità di terrorismo (ad eccezione della predetta ipotesi associativa). Infatti, la legge n. 47 del 2015 ha stabilito che, quando sussistano gravi indizi per i delitti indicati nell’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p.: «è applicata la custodia in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure».

Tale precetto viene utilizzato anche per altri delitti per i quali il regime cautelare era già stato ritenu-to costituzionalmente illegittimo: si tratta degli «articoli 575, 600-bis, primo comma, 600-ter, escluso il quarto comma, 600-quinquies e, quando non ricorrano le circostanze attenuanti contemplate, 609-bis, 609-quater e 609-octies del codice penale».

Lungo la medesima finalità di riduzione della area di applicazione della custodia cautelare, rilevanti sono gli interventi sulle norme che – a fronte di particolari condotte (trasgressione delle prescrizioni re-lative agli arresti domiciliari ex art. 276, comma 1-ter, c.p.p.) o condizioni personali (condanna per eva-sione nei precedenti cinque anni, ai sensi dell’art. 284, comma 5-bis, c.p.p.) – imponevano l’applicazione della custodia cautelare, sottraendo al giudice ogni margine di discrezionalità. Da un lato, infatti, la so-stituzione degli arresti domiciliari con la custodia in carcere, in caso di trasgressione alle prescrizioni sul divieto di allontanarsi, viene oggi disposta dal giudice «salvo che il fatto sia di lieve entità», così



imponendo una valutazione in ordine al disvalore del fatto per cui si procede. Dall’altro, ai sensi del nuovo art. 284, comma 5-bis, c.p.p., vige comunque il divieto di concessione

degli arresti domiciliari al condannato per evasione nel precedente quinquennio, «salvo che il giudice ritenga, sulla base di specifici elementi, che il fatto sia di lieve entità e che le esigenze cautelari possano essere soddisfatte con tale misura». Per effetto della l. n. 47 del 2015, quindi, il divieto non è più assolu-to, dal momento che può essere derogato sulla base del duplice presupposto del fatto di lieve entità e della idoneità degli arresti domiciliari in relazione alle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concre-to, secondo il criterio di adeguatezza di cui all’art. 275, comma 1, c.p.p.

Con la legge in esame si interviene, inoltre, anche in materia di misure cautelari interdittive, con due modifiche aventi ad oggetti l’espletamento dell’interrogatorio di garanzia limitato alla sola misura della sospensione dall’esercizio di un pubblico servizio o ufficio, nonché i termini di durata massima di tutte le misure interdittive, che vengono completamente ridefiniti (art. 308 c.p.p.).

Com’è noto, l’art. 289 c.p.p. dispone che, nel corso delle indagini preliminari, il giudice procede all’interrogatorio prima di decidere sulla richiesta del pubblico ministero di sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio. La legge in commento (art. 7) ha invece stabilito che, se la misura della sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio «è disposta dal giudice in luogo di una mi-sura coercitiva richiesta dal pubblico ministero, l’interrogatorio ha luogo nei termini di cui al comma 1 bis dell’art. 294», ossia entro dieci giorni dall’esecuzione del provvedimento o dalla sua notificazione. Pertanto, nell’ipotesi in cui il giudice procedente abbia disposto la suddetta sospensione in luogo della misura coercitiva richiesta dal p.m., non sussiste l’obbligo di procedere all’interrogatorio preventivo.

Viene, poi, completamente riscritta la disciplina dei termini di durata delle misure interdittive, eli-minando – con la totale abrogazione dell’art. 308, comma 2-bis, c.p.p. – il “doppio binario” introdotto dalla l. 6 novembre 2012, n. 190, che ampliava detti termini limitatamente ai procedimenti per i delitti di peculato (artt. 314 e 316 c.p.), malversazione (art. 316-bis c.p.), indebita percezione di erogazioni a dan-no dello Stato (art. 316-ter c.p.), concussione (art. 317 c.p.), corruzione (artt. 318, 319, 319-ter, 320 c.p.), induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater, comma 1, c.p.). Per tutte queste fattispe-cie di reato, le misure interdittive perdevano efficacia decorsi sei mesi (e non due) dall’inizio della loro esecuzione. Analogamente, la l. n. 190 del 2012 era intervenuta anche sulla durata delle misure interdit-tive disposte per esigenze probatorie, delle quali, in tutti i reati precedentemente elencati, il giudice po-teva disporre la rinnovazione anche oltre sei mesi dall’inizio della loro esecuzione, ma non oltre il triplo dei termini previsti dall’art. 303 c.p.p.

La l. n. 47/2015 ha, invece, eliminato il precedente termine di due mesi (e di sei mesi, per le ipotesi di cui all’abrogato comma 2-bis), prevedendo una durata non superiore a dodici mesi, con la con suc-cessiva perdita di efficacia della misura, decorso il termine fissato dal giudice nell’ordinanza. Altrettan-to importante è l’ulteriore modifica concernente le misure interdittive disposte per esigenze probatorie, che possono essere rinnovate non oltre un anno.

Interessata dalla riforma è anche la motivazione dell’ordinanza applicativa delle misure cautelari che, secondo il novellato art. 292 c.p.p., deve contenere la “autonoma valutazione” da parte del giudice degli indizi, delle esigenze cautelari, degli elementi forniti dalla difesa e della inadeguatezza della mi-sura cautelare. Se tale ennesima interpolazione può apparire pleonastica, essendo già richiesta “l’esposizione” dei suddetti elementi, ciò che rileva maggiormente sono le conseguenze derivanti dalla carenza motivazionale, in sede di impugnazione davanti al Tribunale del riesame.

Ed infatti l’art. 11 della legge in esame ha aggiunto, all’art. 309, comma 9, c.p.p. il seguente periodo conclu-sivo: «Il tribunale annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l’autonoma valutazione, a norma dell’art. 292, delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa».

La riconfigurazione dei poteri decisori attribuiti al Tribunale del riesame ci porta nel vivo delle mo-difiche concernenti le impugnazioni delle misure cautelari.

A tal fine, non si può prescindere dal dibattito interpretativo in materia di partecipazione del ricor-rente al giudizio di riesame. Com’è noto, infatti, la disciplina dell’art. 309, comma 8, c.p.p. opera un me-ro rinvio all’art. 127 c.p.p., che delinea un modello generale di procedimento camerale a partecipazione non necessaria, secondo cui l’interessato (espressione ampia che intende tanto l’imputato cui è applica-ta una misura cautelare, quanto il condannato definitivo) ha diritto ad essere sentito se compare; qualo-ra sia detenuto o internato in luogo posto fuori della circoscrizione del giudice e ne fa richiesta, ha dirit-to di essere sentito prima dell’udienza camerale dal magistrato di sorveglianza del luogo in cui è ristret-to (art. 127, comma 3, c.p.p.).



Secondo un primo orientamento, in base ai principi affermati dalla Corte costituzionale con la sen-tenza 31 gennaio 1991 n. 45, il diritto del detenuto o internato a essere sentito personalmente vincola il giudice, a pena di nullità assoluta e insanabile, a disporne la traduzione davanti a sé, senza possibilità di alcuna valutazione discrezionale e senza che da ciò scaturisca l’inefficacia della misura già adottata (Cass., sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 44415, in Dir. pen. proc., 2014, p. 706).

A questo orientamento maggioritario se ne è contrapposto un altro, secondo cui, data la natura tipi-camente camerale del procedimento di riesame, ai sensi dell’art. 127, comma 3, c.p.p., il diritto ad inter-loquire del detenuto fuori circoscrizione sarebbe pienamente garantito dall’audizione dello stesso pres-so il magistrato di sorveglianza, prima del giorno dell’udienza; conseguentemente, solo l’eventuale omissione di tale audizione può produrre una nullità assoluta ed insanabile dell’udienza camerale e del suo provvedimento conclusivo (Cass., sez. IV, 29 maggio 2013, n. 26993, in CED Cass., n. 255461).

In tale panorama interpretativo, è intervenuto l’art. 11 l. n. 47/2015, con la modifica dell’art. 309, comma 6, c.p.p., secondo cui con la richiesta di riesame, oltre a poter essere enunciati anche i motivi di gravame, «l’imputato può chiedere di comparire personalmente». Inoltre, è stato aggiunto al comma 8-bis dell’art. 309 c.p.p. (dedicato alla legittimazione del p.m. richiedente la misura a partecipare all’udienza camerale) il seguente ulteriore periodo: «L’imputato che ne abbia fatto richiesta ai sensi del comma 6 ha diritto di comparire personalmente».

Il dato normativo enuncia in modo netto il diritto del ricorrente di comparire all’udienza camerale fissata per la trattazione, anche se detenuto fuori distretto, previa formulazione della relativa richiesta nell’atto di riesame. La nuova legge, peraltro, non ha modificato l’art. 309, comma 8, c.p.p. che continua a rinviare alle disposizioni generali del procedimento in camera di consiglio contenute nell’art. 127 c.p.p., lasciando immutata la possibilità, per il ricorrente detenuto fuori distretto, di intervenire nel pro-cedimento camerale chiedendo di essere sentito, prima dell’udienza, dal magistrato di sorveglianza del luogo di detenzione.

Un’ulteriore modifica di rilievo concerne l’introduzione dell’art. 309, comma 9-bis c.p.p., a norma del quale: «Su richiesta formulata personalmente dall’imputato entro due giorni dalla notificazione dell’av-viso, il tribunale differisce la data dell’udienza da un minimo di cinque ad un massimo di dieci giorni se vi siano giustificati motivi. In tal caso il termine per la decisione e quello per il deposito del-l’ordinanza sono prorogati nella stessa misura». L’ambito applicativo di tale nuova disposizione è stato esteso anche ai procedimenti di riesame avverso provvedimenti di sequestro, in virtù dell’espresso rin-vio inserito nell’art. 324 c.p.p.

In tale contesto, l’art. 10, comma 5 della legge in commento ha inserito nell’art. 309, comma 10, c.p.p. altre ulteriori importanti novità. In primo luogo: «Se la trasmissione degli atti non avviene nei termini di cui al comma 5 o se la decisione sulla richiesta di riesame o il deposito dell’ordinanza del tribunale in cancelleria non intervengono nei termini prescritti, l’ordinanza che dispone la misura coercitiva perde efficacia e, salve eccezionali esigenze cautelari pacificamente motivate, non può essere rinnovata».

In secondo luogo, si prevede un differente ed ulteriore termine per il deposito dell’ordinanza in can-celleria, misurato in trenta giorni decorrenti dalla decisione, salvo che la stesura della motivazione si riveli particolarmente complessa «per il numero degli arrestati o la gravità delle imputazioni»: in tale ipotesi, il giudice può disporre per il deposito un termine più lungo, comunque non superiore il qua-rantacinquesimo giorno da quello della decisione. È così sancita la possibilità di depositare l’ordinanza in un momento successivo rispetto a quello della decisione, ed in particolare anche oltre i dieci giorni indicati nell’art. 309, comma 9, c.p.p. Non si può, però, fare a meno di evidenziare che il nuovo termine – come quelli relativi alla trasmissione degli atti ed alla decisione – ha natura perentoria; conseguente-mente, la sua violazione determinerà la perdita di efficacia dell’ordinanza applicativa della misura cau-telare. Inoltre, la l. n. 47/2015 diminuisce sensibilmente la possibilità di emettere un nuovo provvedi-mento cautelare: l’art. 309, comma 10, prevede infatti che, in caso di perdita di efficacia per il mancato rispetto di uno dei termini predetti, «l’ordinanza che dispone la misura coercitiva perde efficacia e, sal-ve eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate, non può essere rinnovata».

Con l’art. 12, viene poi modificata la disciplina dei termini per la decisione adottata dal tribunale in sede di appello ex art. 310 c.p.p. Il testo finora vigente si limitava a prevedere che «il tribunale decide entro venti giorni dalla ricezione degli atti» (art. 310, secondo comma, ultimo periodo). La novella è in-tervenuta aggiungendo al predetto termine per la decisione, anche nel giudizio di appello, un termine per il deposito dell’ordinanza, sempre quantificato in trenta giorni, salva la possibilità di disporre un termine più lungo (comunque non eccedente i quarantacinque giorni) in caso di complessità della mo-



tivazione desunta «dal numero degli arrestati o la gravità delle imputazioni». La disposizione introdotta nell’art. 310 c.p.p. è così identica a quella inserita nell’art. 309, comma 10,

c.p.p. ma con conseguenze diametralmente opposte nell’ipotesi di mancato rispetto del termine intro-dotto, che nel giudizio di appello conserva il carattere ordinatorio. Conseguentemente, il mancato ri-spetto dei termini per la decisione e per il deposito dell’ordinanza, di cui al novellato art. 310, non pro-duce effetti quanto alla validità ed efficacia della misura cautelare.

Infine, l’art. 311, comma 5-bis, c.p.p. introduce anche per il giudizio di rinvio a seguito di annulla-mento in cassazione un doppio termine: dieci giorni dalla ricezione degli atti per la decisione del giudi-ce e trenta giorni dalla decisione per il deposito dell’ordinanza. Nel caso in cui i predetti termini non vengano rispettati, «l’ordinanza che ha disposto la misura coercitiva perde efficacia, salvo che l’esecuzione sia sospesa ai sensi dell’articolo 310, comma 3, e, salve eccezionali esigenze cautelari speci-ficamente motivate, non può essere rinnovata». Pertanto, anche nel procedimento conseguente ad una decisione di annullamento con rinvio, i termini sono perentori e la loro violazione determina la perdita di efficacia della misura.

Da ultimo, si segnalano le modifiche apportate all’art. 21-ter l. 26 luglio 1975, n. 354, che registra un ampliamento delle possibilità di visita ed assistenza del figlio di persone condannate, detenute o inter-nate, anche all’ipotesi in cui egli sia «affetto da handicap in situazione di gravità, ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertata ai sensi dell’articolo 4 della medesima legge», ed indipendentemente dalla minore età. In secondo luogo, viene ampliata la sfera applicativa dell’art. 21-ter ord. penit., inserendovi un comma 2-bis, ai sensi del quale i due commi precedenti «si applicano an-che nel caso di coniuge o convivente» affetto da handicap grave. Tale situazione di gravità deve essere stata accertata «dalle unità sanitarie locali mediante le commissioni mediche di cui all’articolo 1 della legge 15 ottobre 1990, n. 295, che sono integrate da un operatore sociale e da un esperto nei casi da esa-minare, in servizio presso le unità sanitarie locali» (art. 3, comma 4, l. n. 104 del 1992).

CONTRASTO AL TERRORISMO, ANCHE INTERNAZIONALE, PROROGA DELLE MISSIONI INTERNAZIONALI DELLE FORZE ARMATE E DI POLIZIA, E INIZIATIVE DI COOPERAZIONE ALLO SVILUPPO E SOSTEGNO AI PRO-CESSI DI RICOSTRUZIONE (L. 17 APRILE 2015, N. 43)

Con la legge in epigrafe (G.U., Sr. gen., 20 aprile 2015, n. 91) è stato convertito il d.l. 18 febbraio 2015, n. 7 (G.U., Sr. gen., 19 febbraio 2015, n. 41) per il commento del quale si rimanda a N. Russo, Novità legisla-tive interne, in questa Rivista, 2015, n. 3, p. 20.

Tra le modifiche apportate in sede di conversione, si segnala l’introduzione, nella disciplina delle in-tercettazioni preventive, dei delitti di cui all’art. 51, comma 3-quater, c.p.p. commessi mediante l’impiego di tecnologie informatiche o telematiche. Si inserisce, inoltre, nell’art. 226 norme att. c.p.p., un comma 3-bis, in base al quale il Procuratore della Repubblica può autorizzare, per un periodo non supe-riore a ventiquattro mesi, la conservazione dei dati acquisiti, anche relativi al traffico telematico, esclusi i contenuti delle comunicazioni, quando gli stessi siano indispensabili per la prosecuzione dell’attività finalizzata alla prevenzione dei delitti indicati nella norma.

Si interviene, inoltre, in materia di arresto obbligatorio in flagranza di reato, estendendone l’ambito oggettivo anche ai delitti di “fabbricazione, detenzione o uso di documento di identificazione falso”, ovvero ai delitti di “promozione, direzione, organizzazione, finanziamento o effettuazione di trasporto di persone ai fini dell’ingresso illegale nel territorio dello Stato”, ai sensi del novellato art. 380, comma 2, lett. m-bis e m-ter, c.p.p.

GARANTE NAZIONALE DEI DIRITTI DELLE PERSONE DETENUTE O PRIVATE DELLA LIBERTÀ PERSONALE (D.M. 11 MARZO 2015, N. 36)

È entrato in vigore il 15 aprile scorso il decreto del Ministro della Giustizia 11 marzo 2015, n. 36 (G.U., Sr. gen., 31 marzo 2015, n. 75), recante il regolamento concernente la struttura e la composizione dell’uf-ficio del Garante nazionale dei diritti delle persone detenute, istituito in attuazione dell’art. 7 d.l. n. 146/2013.

Compito di tale organo sarà quello di controllare le condizioni di reclusione dei detenuti, per preve-nire eventuali violazioni di diritti fondamentali, coerentemente alla sentenza della Corte e.d.u., 9 otto-



bre 2013, Torreggiani. In particolare il Garante è costituito in collegio, composto dal presidente e da due componenti scelti tra persone, non dipendenti delle pubbliche amministrazioni, che assicurino indi-pendenza e competenza nelle discipline afferenti la tutela dei diritti umani. Tali componenti sono no-minati previa delibera del Consiglio dei ministri, con decreto del Presidente della Repubblica, sentite le competenti commissioni parlamentari.

L’ufficio del garante è istituito presso il Ministero della giustizia con una dotazione di personale di venticinque unità e senza gravare di maggiori oneri il bilancio dello Stato. Scopo ulteriore dell’ufficio è quello di fare da raccordo con i Garanti a livello territoriale competenti per i luoghi di restrizione della libertà che ricadono nella giurisdizione del territorio, compresi i Centri di identificazione e di espulsio-ne e le comunità terapeutiche.

DISPOSIZIONI IN MATERIA DI DELITTI CONTRO L’AMBIENTE (L. 22 MAGGIO 2015, N. 68)

La legge in epigrafe (G.U., Sr. gen., 28 maggio 2015, n. 122) introduce nel codice penale, dopo un tortuo-so iter normativo caratterizzato da una lunga gestazione, un nuovo titolo VI-bis nel libro II, intitolato “Dei delitti contro l’ambiente”. Tra questi meritano di essere evidenziati: il delitto di inquinamento am-bientale, di cui all’art. 452-bis c.p., che punisce con la reclusione da due a sei anni e con la multa da euro 10.000 a euro 100.000 «chiunque abusivamente cagiona una compromissione o un deterioramento significativi e misurabili: a) delle acque o dell’aria, o di porzioni estese o significative del suolo o del sottosuolo; b) di un ecosi-stema, della biodiversità, anche agraria, della flora o della fauna»; il delitto di morte o lesioni come conse-guenza del reato di inquinamento ambientale, previsto dall’art. 452-ter c.p.; il delitto di disastro am-bientale, ex art. 452-quater c.p., che sanziona con la reclusione da cinque a quindici anni chiunque, al di fuori dei casi previsti dall’art. 434 c.p., «abusivamente cagiona un disastro ambientale». La nuova disciplina incide anche sul versante delle misure di sicurezza patrimoniali adottabili, introducendo una nuova ipotesi di confisca delle cose che costituiscono il prodotto o il profitto del reato o che sono servite a commettere il reato, salvo che appartengano a persone estranee al reato. Tale confisca è obbligatoria, se-condo l’indicazione testuale della norma, per cui la stessa «è sempre ordinata» nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per i delitti previsti dagli articoli 452-bis, 452-quater, 452-sexies, 452-septies e 452-octies c.p.

Nel caso in cui la confisca di beni non sia possibile, il giudice individua beni di valore equivalente di cui il condannato abbia, anche indirettamente o per interposta persona, la disponibilità e ne ordina la confisca. I beni confiscati o i loro eventuali proventi sono messi nella disponibilità della pubblica am-ministrazione competente e vincolati all’uso per la bonifica dei luoghi. L’istituto della confisca non tro-va applicazione nell’ipotesi in cui l’imputato abbia efficacemente provveduto alla messa in sicurezza e, ove necessario, alle attività di bonifica e di ripristino dello stato dei luoghi. Infine, ai sensi dell’art. 452-duodecies c.p., quando pronuncia sentenza di condanna ovvero di patteggiamento per taluno dei delitti previsti dal titolo VI-bis c.p., il giudice ordina il recupero e, ove tecnicamente possibile, il ripristino del-lo stato dei luoghi, ponendone l’esecuzione a carico del condannato e degli enti forniti di personalità giuridica civilmente obbligati per la pena pecuniaria.

La legge contiene anche una parte concernente l’estinzione, in via amministrativa, delle ipotesi di contravvenzioni di cui al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, con l’introduzione di una nuova “Parte sesta-bis”, intitolata “Disciplina sanzionatoria degli illeciti amministrativi e penali in materia di tutela ambienta-le”. Risultano, pertanto, sottoposte alla nuova disciplina, sempre nel presupposto che non abbiano «ca-gionato danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggisti-che protette» varie fattispecie in materia di: autorizzazione integrata ambientale; scarichi di acque re-flue industriali; rifiuti; bonifica di siti contaminati; emissioni in atmosfera.

L’art. 318-ter del Testo unico ambientale, dunque, stabilisce che «allo scopo di eliminare la contrav-venzione accertata, l’organo di vigilanza, nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria di cui all’articolo 55 del codice di procedura penale, ovvero la polizia giudiziaria impartisce al contravventore un’apposita prescrizione (…) asseverata tecnicamente dall’ente specializzato competente nella materia trattata», fissando per la regolarizzazione un termine non prorogabile per più di sei mesi. Si prevede, inoltre, l’obbligo di notificare o comunicare la prescrizione anche al rappresentante legale dell’ente nell’ambito del quale opera il contravventore (comma 2), con potestà, per l’organo accertatore, di «im-porre specifiche misure atte a far cessare situazioni di pericolo ovvero la prosecuzione di attività poten-



zialmente pericolose». Permane, in entrambi i casi, l’obbligo per l’organo di vigilanza di riferire al p.m. la notizia di reato relativa alla contravvenzione, ai sensi dell’art. 347 c.p.p.

Rilevante è fase di la verifica dell’adempimento (articolo 318-quater, d.lgs. n. 152/2006), secondo cui entro e non oltre sessanta giorni dalla scadenza del termine fissato nella prescrizione, l’organo accerta-tore dovrà verificare «se la violazione è stata eliminata secondo le modalità e nel termine indicati dalla prescrizione». Sono due i possibili epiloghi: la verifica dell’avvenuto adempimento alla prescrizione, oppure l’eventuale inadempimento della stessa, che comporterà, per l’organo accertatore, l’obbligo di comunicazione al p.m. e il conseguente riavvio dell’azione penale fino a questo momento sospesa. Si prevede, infatti, ai sensi del nuovo art. 318-sexies la “sospensione del procedimento” per la contravven-zione, decorrente dal momento dell’iscrizione della notizia di reato nel registro delle notizie di reato di cui all’art. 335 c.p.p. e fino al momento in cui il p.m. riceve una delle due comunicazioni alternative cir-ca l’avvenuto adempimento entro i termini, ovvero l’inadempimento. La sospensione del procedimento non preclude l’assunzione delle prove con incidente probatorio, né l’adozione degli eventuali atti ur-genti di indagine preliminare, o il sequestro preventivo.

L’adempimento della prescrizione e l’annesso pagamento, entro il termine di trenta giorni, della somma pari ad un quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione determinano l’estinzione del reato, con conseguente obbligo di chiedere l’archiviazione da parte del p.m., ai sensi dell’art. 318-septies. Si prevede, inoltre, l’ipotesi di adempimento della prescrizione in un tempo supe-riore a quello indicato; se questo risulta “congruo”, si valuterà l’applicazione dell’oblazione ai sensi dell’art. 162-bis c.p. con riduzione, in tal caso, della somma da versare fino alla metà del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa (articolo 318-septies, comma 3, d.lgs. n. 152/2006).

DISPOSIZIONI IN MATERIA DI DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, DI ASSOCIAZIONI DI TI-PO MAFIOSO E DI FALSO IN BILANCIO (L. 27 MAGGIO 2015, N. 69).

È stata pubblicata la nuova legge anti-corruzione (G.U., Sr. gen., 30 maggio 2015, n. 124), finalmente approvata dal Parlamento, dopo oltre due anni dall’inizio del suo complesso iter legislativo. L’interven-to normativo tende ad un generalizzato aumento delle pene in materia di delitti contro la pubblica amministrazione e aggiorna, altresì, le norme del codice civile, in materia societaria, modificando l’art 2621 c.c. relativo alle “False comunicazioni sociali” e l’art. 2622 c.c., recante le “False comunicazioni so-ciali delle società quotate”. Si introducono, inoltre, sempre nel codice civile, gli articoli 2621-bis e 2621-ter, che prevedono attenuanti per “Fatti di lieve entità” e ipotesi di “Non punibilità per particolare te-nuità del fatto”.

Tra le novità da segnalare, nel codice penale, vi è l’aumento della pena per il reato di induzione in-debita a dare o promettere utilità, di cui all’art. 319-quater, il cui tetto normativo è stato innalzato «da 6 anni a 10 anni e 6 mesi». Il legislatore, inoltre, sull’onda del dibattito interpretativo maturato in mate-ria di concussione (art. 317 c.p.), ha ricompreso fra i soggetti attivi del reato anche l’incaricato di un pubblico servizio, così come già previsto nella versione precedente alla c.d. legge Severino (l. n. 190 del 2012).

Nei casi di condanna per i reati previsti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320 e 322-bis, c.p., la sospensione condizionale della pena è subordinata al pagamento di una somma equivalente al profitto del reato ovvero all’ammontare di quanto indebitamente percepito dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio, a titolo di riparazione pecuniaria in favore dell’amministrazione lesa dalla condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio.

Inoltre, la l. n. 69/2015 disciplina una nuova circostanza attenuante per la “collaborazione proces-suale

” (art. 323-bis c.p.), che si applica ai responsabili di delitti contro la p.a., che si adoperino efficace-mente per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori e forniscano concreta col-laborazione, con una riduzione di pena da un terzo a due terzi.

Sotto il profilo strettamente processuale, invece, rilevante è la modifica concernente il patteggiamen-to, la cui ammissibilità della richiesta è subordinata, nei procedimenti per i delitti suindicati (ad ecce-zione dell’art. 320 c.p.) alla restituzione integrale del prezzo o del profitto, ai sensi del novellato art. 444, comma 1-ter, c.p.p.



Degna di interesse, altresì, lungo la scia già intrapresa dal d.l. 10 dicembre 2013, n. 136 sulla “Terra dei fuochi”, è l’innovazione dell’art. 129 norme att. c.p.p., che estende anche in relazione ai delitti di cui agli artt. 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis c.p., gli ob-blighi di informazione del pubblico ministero, in sede di esercizio dell’azione penale, al presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione.


SCENARI | NOVITÀ SOVRANAZIONALI

NOVITÀ SOVRANAZIONALI SUPRANATIONAL NEWS

di Marina Troglia LA RATIFICA DEL TRATTATO DI ASSISTENZA GIUDIZIARIA IN MATERIA PENALE FRA ITALIA E CINA

La legge 29 aprile 2015, n. 64 (in G.U., 19 maggio 2015, n. 114) autorizza il nostro Paese alla ratifica ed esecuzione del Trattato stipulato a Roma, il 7 ottobre 2010, fra Italia e Repubblica popolare cinese in materia di reciproca assistenza giudiziaria penale (v. M. D’Aiuto, De jure condendo, in questa Rivista, 2013, 3, pp. 13-14).

La Repubblica popolare cinese non è parte – né ha inteso aderirvi come Stato terzo – della Conven-zione del Consiglio d’Europa in materia di assistenza giudiziaria, firmata a Strasburgo il 20 aprile 1959.

Si prosegue, così, nello sviluppo delle intese bilaterali (in materia v. M. Pisani, L’assistenza giudiziaria internazionale, in Nuovi temi e casi di procedura penale internazionale, Milano, 2007, p. 33 e ss.), con cui gli Stati si impegnano a prestarsi reciprocamente assistenza giudiziaria, nell’ottica di un generale raffor-zamento della cooperazione in materia penale, sulla base del “reciproco rispetto della sovranità, dell’uguaglianza e del mutuo vantaggio” (v. Preambolo del Trattato).

Questo accordo segna un importante passo in avanti nel contesto degli strumenti finalizzati alla re-golamentazione dei rapporti di cooperazione tra Italia e Stati non appartenenti al Consiglio d’Europa. Gli sviluppi spesso si verificano fra sistemi giuridici non omogenei (peraltro, con la Cina erano stati sot-toscritti il 7 ottobre 2010 due trattati, di estradizione e cittadinanza, e ne dava notizia D. Vigoni, in que-sta Rivista, 2011, 1, p. 11; con riferimento ai fattori che hanno condotto allo sviluppo di accordi bilaterali, v. E. Zanetti, Recenti convenzioni internazionali in tema di cooperazione giudiziaria, in Legislazione pen., 2010, p. 103 e ss.), nel solco di un rafforzato impegno comune che non risulta limitato alle previsioni del Trat-tato ma che, come il medesimo precisa, “non impedisce alle Parti di concedersi reciproca assistenza conformemente ad altri accordi internazionali applicabili o alla legislazione nazionale” (art. 20).

Il Trattato in materia di assistenza giudiziaria penale fra Italia e Cina si compone di 22 disposizioni ed è redatto in lingua italiana, cinese ed inglese con la precisazione per cui, in caso di divergenze di in-terpretazione, prevarrà il testo in lingua inglese. La durata dell’accordo è indeterminata, ma si fa salva la possibilità, per ognuna delle due Parti, di recedere in qualsiasi momento, purché sia fornita comuni-cazione scritta all’altra, per via diplomatica; il Trattato cesserà di avere effetto dopo 180 giorni dalla da-ta di comunicazione della denuncia (art. 22, par. 3). Si precisa, inoltre, che il Trattato concerne le richie-ste di assistenza trasmesse dopo la sua entrata in vigore, anche laddove “gli atti o le omissioni siano sta-ti commessi prima” di detto momento (art. 22 par. 4).

Con riferimento all’ambito di applicazione, le Parti si impegnano ad una generale prestazione della “più ampia assistenza giudiziaria reciproca in materia penale” (art. 1 par. 1), e in particolare il Trattato chiarisce puntualmente che detta assistenza comprende (art. 1 par. 2): la notifica di documenti relativi a procedimenti penali (lett. a); l’assunzione di testimonianze o dichiarazioni, nonché di perizie (lett. b e c); l’invio di documenti, atti ed elementi di prova (lett. d); la ricerca e l’identificazione di persone (lett. e); l’esecuzione di ispezioni giudiziarie o l’esame di luoghi od oggetti (lett. f); il trasferimento di persone detenute al fine di rendere testimonianza o partecipare ad altri atti processuali (lett. g); l’esecuzione di indagini, le perquisizioni, i congelamenti e i sequestri di beni nonché la confisca dei proventi e delle co-se pertinenti al reato (lett. h e i); la comunicazione dell’esito dei procedimenti penali e la trasmissione di informazioni desunte dagli archivi giudiziari, nonché lo scambio di informazioni in materia di diritto (lett. j e k). Infine, la cooperazione riguarda anche “qualsiasi altra forma di assistenza che non contrasti con le leggi della Parte richiesta” (lett. l).



Il Trattato non trova, invece, applicazione nei seguenti casi (art. 1, par. 3): estradizione di persone (lett. a); esecuzione di sentenze penali o decisioni pronunciate nella Parte richiedente, salvo quanto con-sentito dalle leggi della Parte richiesta e dal Trattato medesimo (lett. b); trasferimento della persona condannata ai fini dell’esecuzione della pena (lett. c); trasferimento dei procedimenti penali (lett. d).

Con riferimento ai canali di comunicazione, le richieste vanno indirizzate, per iscritto, alle autorità centrali degli Stati (art. 2) individuate, tanto per l’Italia, quanto per la Repubblica popolare cinese, nei rispettivi Ministeri della Giustizia, che comunicheranno direttamente riguardo a ogni questione con-nessa alle domande di assistenza giudiziaria e ai quali è altresì devoluta la risoluzione di eventuali con-troversie in merito all’interpretazione e all’applicazione del Trattato medesimo (art. 21, par. 1); nel caso in cui non si pervenga ad un accordo, il conflitto sarà composto per via diplomatica (par. 2).

Tra i motivi di rifiuto dell’assistenza giudiziaria (art. 3) sono contemplate alcune ipotesi, che riguar-dano i casi in cui: la domanda si riferisca ad una condotta che non costituisce reato ai sensi delle leggi della Parte richiesta (vale, dunque, il generale principio di doppia incriminabilità) (lett. a); la Parte ri-chiesta ritenga che la domanda riguardi un reato di natura politica, con l’eccezione dei reati di terrori-smo o dei reati che non si considerino come illeciti politici sulla base di quanto previsto dalle Conven-zioni internazionali delle quali entrambi gli Stati siano Parti (lett. b); la richiesta si riferisca ad un reato di natura esclusivamente militare, secondo la normativa della parte richiedente (lett. c); vi siano fondati motivi per la Parte richiesta di ritenere che la domanda sia stata formulata al fine di indagare, persegui-re, punire, o promuovere altre azioni nei confronti di una persona per motivi di razza, sesso, religione, nazionalità, opinione politica o nel caso in cui la posizione di tale persona possa essere pregiudicata per uno dei motivi indicati (lett. d); la Parte richiesta abbia già concluso, o anche solo iniziato, un procedi-mento penale, oppure sia già stata pronunciata sentenza definitiva nei confronti della medesima perso-na indagata o imputata per lo stesso reato indicato nella domanda (lett. e); la Parte richiesta ritenga che l’eventuale accoglimento della domanda possa compromettere la propria sovranità, sicurezza, ordine pubblico od altri interessi di natura essenziale dello Stato ovvero possa determinare conseguenze che contrastino con i principi fondamentali della propria legislazione nazionale (lett. f). È altresì previsto che la Parte richiesta possa rinviare la concessione dell’assistenza richiesta nel caso in cui l’esecuzione della domanda interferisca con un procedimento penale in corso. È tuttavia prevista (par. 3) la possibili-tà di valutare, prima del rifiuto o del rinvio, se – a determinate condizioni – l’assistenza giudiziaria pos-sa comunque essere soddisfatta: in questo caso, quando la Parte richiedente accetti l’assistenza, è tenuta a rispettare le condizioni apposte. Comunque, sussiste un obbligo di informazione circa le ragioni dell’eventuale rifiuto o rinvio (par. 4).

Quanto alla forma e al contenuto, oltre a dover essere redatta per iscritto, munita di firma o timbro dell’autorità richiedente e tradotta nella lingua della Parte richiesta, la domanda di assistenza giudizia-ria dovrà contenere alcune indicazioni minime (fra le quali, ad esempio, il nome dell’autorità compe-tente che conduce il procedimento penale a cui si riferisce la richiesta, nonché l’indicazione del reato e delle norme che lo prevedono, l’esposizione dei fatti e una descrizione delle attività richieste: cfr. art. 4), fermo restando che, laddove quelle fornite siano ritenute insufficienti, è consentito richiedere all’altra Parte informazioni integrative (art. 4, par. 4).

Ove non sussistano motivi di rifiuto e i requisiti di forma e contenuto siano soddisfatti, alla richiesta dovrà essere data immediata esecuzione, conformemente alla legislazione interna (art. 5, par. 1), sempre che la Parte richiedente non abbia individuato peculiari modalità di esecuzione, nel qual caso sarà consen-tito di darvi attuazione, sempre che le medesime non siano in contrasto con la legislazione dello Stato ri-chiesto (par. 2). Sempre che ciò sia possibile e non contrasti con le legislazioni interne, le Parti possono ac-cordarsi per l’utilizzo di collegamenti in videoconferenza, quando si debba procedere all’assunzione di testimonianze o altre dichiarazioni in situazioni particolari (par. 3). Da ultimo, sussiste un generale obbli-go di informazione, tempestiva, circa l’esito dell’esecuzione della domanda, e immediata, nel caso in cui, invece, l’esecuzione non possa avere luogo, con contestuale indicazione dei motivi (par. 4).

Ulteriori previsioni di ordine generale attengono, in primo luogo, al carattere di riservatezza attri-buito tanto alle richieste di assistenza giudiziaria, quanto all’esito delle medesime: nel caso in cui non possa essere dato seguito alla richiesta senza che la riservatezza risulti violata, si prevede un obbligo di informazione alla Parte richiedente, cui spetterà l’ultima decisione circa l’esecuzione della domanda (art. 6, par. 1). Inoltre, nel rispetto del principio di specialità (par. 2), la Parte richiedente si impegna uf-ficialmente, in assenza di una previa autorizzazione da parte dello Stato richiesto, a non utilizzare le in-formazioni o le prove ottenute per fini diversi da quelli sottesi alla domanda.



Il Trattato dedica specifiche previsioni agli strumenti di assistenza giudiziaria oggetto di possibili ri-chieste, a partire dalla disciplina in tema di notificazioni di documenti relativi a procedimenti penali (art. 7). Tali notifiche vanno effettuate secondo la legislazione nazionale della Parte richiesta, a cui spet-ta provvedere a trasmettere a quella richiedente un’attestazione di avvenuta notifica che rechi, per quanto possibile, le informazioni necessarie a verificare data, luogo e modalità, corredata inoltre di fir-ma e timbro dell’autorità notificante. Anche in questo caso, laddove non sia stato possibile eseguire det-to adempimento, la Parte richiedente sarà destinataria di un avviso, con l’indicazione dei motivi a so-stegno della mancata esecuzione (art. 7, par. 2).

Quanto, poi, all’assunzione delle prove (art. 8), che avverrà secondo la legislazione nazionale della Parte richiesta di assistenza, con riguardo alla trasmissione di atti e documenti è consentito l’invio di copie o fotocopie, certificate conformi, sempre che non siano stati espressamente richiesti gli originali; documenti e altro materiale da trasmettere devono essere certificati secondo le modalità stabilite dalla Parte richiedente, sempre che ciò non contrasti con la legislazione della Parte richiesta; documenti, atti e oggetti trasmessi andranno poi restituiti, a fronte di specifica domanda (par. 1, 2, 3 e 4). Si prevede, inoltre, a determinate condizioni, che la Parte richiesta possa autorizzare ad essere presenti all’esecuzio-ne persone specificamente indicate nella domanda di assistenza, le quali hanno facoltà, per il tramite delle autorità competenti della Parte richiesta, di formulare domande in relazione alle attività di assi-stenza giudiziaria; di qui l’impegno ad una tempestiva informazione della data e del luogo di esecuzio-ne della richiesta (par. 5).

In favore di chi viene indicato, nella richiesta, come testimone, il Trattato prevede alcune garanzie, prima fra tutte quella relativa alla facoltà di rifiutarsi di deporre, a condizione che ciò sia consentito i) dalla legislazione della Parte richiesta in situazioni analoghe ii) dalla legislazione dello Stato richiedente in tutti i casi in cui il rifiuto di testimoniare sia previsto, sempre che ne sia stata fatta menzione espressa nella domanda (art. 9). In secondo luogo, si prevede specificamente che il testimone o il perito non sia indagato perseguito, arrestato o sottoposto a misure privative della libertà personale in relazione a fatti precedenti la sua entrata nel territorio, e anche che non sia obbligato a testimoniare a partecipare ad al-tro atto in un procedimento diverso da quello indicato nella domanda, salvo espresso consenso del soggetto e della Parte richiesta (art. 12 par. 1). Un’eccezione alla regola riguarda il caso in cui la persona in questione, informata del fatto che la sua presenza non è più necessaria sul territorio, si trattenga nel Paese oltre il quindicesimo giorno dalla ricezione di detta comunicazione, ovvero vi abbia fatto ritorno volontariamente, sempre che le ragioni della prosecuzione del soggiorno non siano estranee alla sua vo-lontà (par. 2). Da ultimo (par. 3), si precisa che il soggetto che abbia rifiutato di collaborare non sarà comunque sanzionato, né sarà destinatario di misure coercitive privative della libertà personale. Dell’avvenuta trasmissione dell’invito a comparire, così come della eventuale disponibilità della perso-na, sarà resa edotta la Parte richiedente, la quale dovrà indicare la sussistenza e la misura di eventuali indennità e rimborsi spesa nei confronti del soggetto richiesto (art. 10).

In linea con tali disposizioni si pone anche la norma che consente il temporaneo trasferimento di una persona detenuta (art. 11), al fine di comparire davanti ad un’autorità dello Stato richiedente per rende-re testimonianza o compiere altri atti processuali, sempre che la persona medesima presti il proprio consenso e sussista un accordo scritto tra le Parti, che indichi precisamente le condizioni del trasferi-mento (par. 1). Il soggetto dovrà essere trattenuto in stato di detenzione fino all’avvenuto espletamento dell’atto richiesto, al termine del quale sarà immediatamente riconsegnato (par. 2 e 3). Peraltro, sarà ri-conosciuto, ai fini dell’esecuzione della pena inflitta dalla Parte richiesta, anche il periodo detentivo tra-scorso per l’atto di assistenza giudiziaria (par. 4).

Altre attività di natura investigativa oggetto di assistenza giudiziaria specificamente considerate nel Trattato riguardano, in particolare: indagini, perquisizioni, congelamento e sequestro di beni (art. 13); accertamenti bancari (art. 14); sequestro dei proventi e delle cose pertinenti al reato e relativa confisca (art. 15); lo scambio di informazioni, tanto sui procedimenti penali (art. 16), quanto sulla legislazione interna (art. 17).

Con riferimento alle attività di indagine, perquisizione, congelamento e sequestro di beni (art. 13 par. 1) si prevede l’esecuzione conformemente alla legislazione nazionale della Parte richiesta e ogni in-formazione al riguardo (par. 2); fatti salvi i diritti dei terzi in buona fede e la possibilità di riconsegna dei beni al legittimo proprietario, la Parte richiesta può porre a disposizione dello Stato richiedente quanto oggetto di sequestro (par. 3).



Anche in ordine alle attività di accertamento di conti bancari di una persona fisica o giuridica, l’adempimento dovrà essere effettuato “prontamente”, mentre l’esito va comunicato “senza indugio” (art. 14, par. 1). È importante sottolineare che l’assistenza non potrà essere rifiutata opponendo motivi di segreto bancario (par. 2).

Quanto, poi, alle indagini relative alla verifica, sul territorio della Parte richiesta, di proventi di reato o di cose pertinenti al reato (art. 15, par. 1), la Parte richiedente è tenuta ad indicare le ragioni per cui si ritiene che nel territorio della Parte richiesta possano trovarsi proventi o cose pertinenti al reato. Nel ca-so di effettivo rinvenimento, si consente alla Parte richiesta, previa specifica indicazione della richie-dente, di adottare le misure previste dalla legislazione nazionale al fine del congelamento, del sequestro e della confisca di detti beni, i quali potranno altresì essere trasferiti, così come le somme conseguite mediante la loro vendita (par. 2 e 3). La disposizione contempla, infine, una clausola di salvaguardia dei diritti della Parte richiesta, nonché dei terzi, su tali proventi e sulle cose pertinenti al reato (par. 4).

Flussi informativi si prospettano sia, in rapporto al procedimento penale per il quale è formulata la richiesta di assistenza, circa i procedimenti penali, i precedenti penali, le condanne inflitte nei confronti dei cittadini della Parte richiedente (art. 16), sia, per quanto interessa ai fini dell’applicazione del Tratta-to, riguardo alla legislazione e alle procedure giudiziarie dei rispettivi Paesi, (art. 17).

Si specifica anche che per la trasmissione di ogni documento non è richiesta alcuna forma di legaliz-zazione (art. 18).

Alcune disposizioni riguardano poi la ripartizione delle spese per l’esecuzione della rogatoria (art. 19): di regola è la Parte richiesta a sostenere i costi per l’esecuzione della rogatoria, eccettuate alcune spese espressamente indicate; laddove l’esecuzione della richiesta di assistenza comporti spese straor-dinarie, verranno concordate le condizioni di esecuzione e i criteri di suddivisione dei costi.

Il Trattato Italia-Cina in materia di assistenza giudiziaria entra in vigore il “trentesimo giorno dalla data dello scambio degli strumenti di ratifica”, che avverrà a Roma (art. 22, parr. 1 e 2); si applicherà a ogni richiesta presentata dopo la sua entrata in vigore, anche se riguarda reati commessi precedente-mente (par. 4).


SCENARI | DE JURE CONDENDO

DE JURE CONDENDO di Nicola Triggiani

LA RIFORMA DELLA DISCIPLINA DEI RAPPORTI GIURISDIZIONALI CON AUTORITÀ STRANIERE

La Commissione Giustizia e la Commissione Affari esteri e comunitari della Camera dei Deputati stan-no esaminando il d.d.l. C. 2813, presentato il 13 gennaio 2015 dal Ministro della Giustizia Orlando di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze Padoan e recante “Delega al Governo per la riforma del libro XI del codice di procedura penale. Modifiche alle disposizioni in materia di estradizione per l’estero: ter-mine per la consegna e durata massima delle misure coercitive”.

Ove approvato, si tratterebbe del più incisivo intervento operato dal legislatore sull’ultimo libro del c.p.p., dedicato ai “Rapporti giurisdizionali con autorità straniere”, dopo la l. 5 ottobre 2001, n. 367 (“Ratifica ed esecuzione dell’Accordo tra Italia e Svizzera che completa la Convenzione europea di assistenza giu-diziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e ne agevola l’applicazione, fatta a Roma il 10 settembre 1998, non-ché conseguenti modifiche al codice penale e al codice di procedura penale sulle rogatorie internazionali”).

La riforma proposta dal Governo – come emerge dalla Relazione di accompagnamento al disegno di legge – trova fondamento nell’unanime riconoscimento dell’inadeguatezza dell’attuale sistema norma-tivo di assistenza giudiziaria, a fronte di una criminalità (in particolare, quella organizzata) che ha or-mai esteso il suo raggio d’azione ben oltre i confini territoriali dei singoli Stati ed è tesa a sfruttare tutte le opportunità offerte dalla globalizzazione dei mercati e dalle nuove tecnologie di comunicazione e in-formazione. Le modifiche che si vorrebbero introdurre costituiscono anche una priorità d’azione nella prospettiva della ratifica di molte convenzioni internazionali stipulate negli ultimi anni, a dimostrazio-ne di una sempre maggiore volontà di cooperazione nel contrasto dei fenomeni criminali.

Il progetto di legge – che ha tenuto conto dei risultati della Commissione di riforma del codice di procedura penale istituita con d.m. 26 luglio 2006 e presieduta dal Prof. Giuseppe Riccio (c.d. “Bozza Riccio”), nonché dei lavori in precedenza svolti dalla Commissione ministeriale incaricata di provvede-re allo studio e alla redazione di schemi di testi normativi per l’adeguamento della normativa vigente agli atti internazionali concernenti l’Italia in materia processuale penale e allo studio dei necessari ag-giornamenti del libro XI del c.p.p., Commissione quest’ultima istituita con d.m. 30 luglio 1999 e presie-duta dal Consigliere della Corte di Cassazione Giuseppe La Greca – si compone di 4 articoli e valorizza la distinzione tra cooperazione in materia penale con le autorità degli Stati che non fanno parte dell’Unione Europea e cooperazione con i Paesi che sono invece membri dell’Unione.

L’art. 1, comma 1, d.d.l. contiene tutti i principi direttivi della delega in materia di assistenza giudi-ziaria, estradizione, riconoscimento di sentenze penali di altri Stati ed esecuzione all’estero di sentenze penali italiane, mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie nei rapporti con gli altri Stati membri dell’Unione Europea: il Governo è delegato ad adottare uno o più decreti legislativi per la riforma del libro XI del c.p.p. entro il termine di un anno dall’entrata in vigore della nuova legge (art. 1, comma 2, d.d.l.), fatta salva la possibilità di emanare uno o più decreti legislativi correttivi e integrativi entro di-ciotto mesi dalla data di entrata in vigore dell’ultimo dei decreti legislativi finalizzati a dare attuazione alla citata delega (art. 1, comma 3, d.d.l.). L’art. 2 d.d.l. modifica gli artt. 708 e 714 c.p.p., in tema, rispet-tivamente, di termine per la consegna dell’estradando (comma 1) e di termine di durata massima delle misure coercitive da applicare all’estradando (comma 2); l’art. 3 d.d.l. prevede la clausola di invarianza finanziaria; l’art. 4 d.d.l., infine, dispone l’entrata in vigore della legge il giorno successivo alla pubbli-cazione nella Gazzetta Ufficiale.

Passando ad esaminare più in dettaglio i criteri direttivi della delega, occorre soffermarsi anzitutto sulle direttive dettate in materia di disciplina processuale dell’assistenza giudiziaria a fini di giustizia penale (art. 1, comma 1, lett. a d.d.l.).



Vengono esplicitati gli ambiti del potere di intervento del Ministro della Giustizia, il quale può deci-dere di non dare corso alla rogatoria proveniente da Stati diversi da quelli membri dell’Unione Europea a tutela di interessi essenziali dello Stato come la sovranità e la sicurezza, mentre con riferimento alle richieste di assistenza giudiziaria provenienti da Paesi membri dell’Unione Europea tale potere potrà essere esercitato nei casi e nei limiti stabiliti dalle convenzioni in vigore tra gli Stati ovvero dagli atti adottati dal Consiglio dell’Unione (art. 1, comma1, lett. a), n. 1 d.d.l.).

Si prevede che, se la richiesta ha per oggetto acquisizioni probatorie da compiersi davanti al giudice ovvero attività che secondo la legge dello Stato non possono svolgersi senza l’autorizzazione del giudi-ce, il procuratore della Repubblica presenti senza ritardo le proprie richieste al giudice per le indagini preliminari del tribunale del capoluogo del distretto (art. 1, comma 1, lett. a), n. 3) e che, negli altri casi, il procuratore della Repubblica dia senza ritardo esecuzione alla richiesta di assistenza giudiziaria con decreto motivato (art. 1, comma 1, lett. a), n. 4 d.d.l.). In particolare, sul versante passivo della coopera-zione a fini di acquisizione probatoria e del sequestro a fini di confisca, si prevede l’intervento del pro-curatore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto e del giudice per le indagini preliminari del medesimo ufficio (art. 1, comma 1, lett. a) n. 2 d.d.l.), in luogo di quello del procuratore generale presso la corte d’appello e della corte medesima, avendo l’esperienza evidenziato le difficoltà, per un giudice come la corte d’appello, di governare materie ed esigenze investigative affidate ordina-riamente alle competenze di organi diversi. Nella stessa ottica di accelerazione e semplificazione, si in-quadra la prevista eliminazione dell’intervento della Corte di cassazione per l’individuazione dell’orga-no competente, in caso di atti da compiersi in diversi distretti giudiziari: l’art. 1, comma 1, lett. a) n. 4 d.d.l. prevede al riguardo che dovranno essere individuati criteri predeterminati per la concentrazione delle procedure di esecuzione di atti da compiersi in distretti giudiziari diversi e procedure semplificate per la risoluzione di eventuali contrasti e conflitti.

Altre direttive della delega che meritano di essere segnalate sono quella che prevede la possibilità di autorizzare rappresentanti ed esperti dell’autorità richiedente ad assistere alle attività da compiersi, dandone comunicazione al Ministro della Giustizia se la richiesta proviene da autorità diverse da quelle di Stati membri dell’Unione Europea (art. 1, comma 1, lett. a), n. 5 d.d.l.) e quella relativa alla disciplina delle modalità e delle condizioni di utilizzabilità delle audizioni di testimoni e periti mediante video-conferenza o conferenza telefonica (art. 1, comma 1, lett. a), n. 8 d.d.l.).

Numerose sono anche le direttive dettate per la nuova disciplina dell’estradizione (art. 1, comma 1, lett. b), d.d.l.), con l’obiettivo di differenziare le aree di esercizio delle concorrenti potestà dell’autorità politica e dell’autorità giudiziaria, in modo da evitare la sovrapposizione di valutazioni riferite ai me-desimi parametri. Innanzitutto, si prevede il potere del Ministro della Giustizia di non dare corso alla domanda di estradizione soltanto laddove questa possa compromettere interessi essenziali dello Stato, come la sovranità o la sicurezza della Repubblica – dandone comunicazione allo Stato richiedente e all’autorità giudiziaria (art. 1, comma 1, lett. b), n. 1 e n. 5 d.d.l.) –, di subordinare a condizioni la con-cessione dell’estradizione e di rifutare, in casi predeterminati, l’estradizione del cittadino prevista da accordi internazionali (art. 1, comma 1, lett. b), n. 2 d.d.l.).

Per quanto concerne il c.d. “principio di specialità” – in forza del quale, com’è noto, non è consentito allo Stato richiedente di processare e punire l’estradato per fatti diversi da quelli indicati nella doman-da di estradizione – si prevede (art. 1, comma1, lett. b), n. 4) l’irrevocabilità del potere di rinunzia, salvo che intervengano fatti nuovi che modifichino la situazione di fatto esistente al momento della rinunzia (in conformità a quanto affermato da Cass., Sez. Un., 29 novembre 2007, n. 11971). Sul versante passivo, si prevede che il principio di specialità operi come causa di sospensione del procedimento e dell’esecuzione della pena, così aprendosi la strada all’assunzione non soltanto di prove urgenti e co-munque non rinviabili, ma anche di quelle che possono condurre al proscioglimento dell’imputato (art. 1, comma 1, lett. b), n. 8).

Altri punti importanti in materia di estradizione previsti nella delega – in ossequio a ragioni di equi-tà – sono la previsione che la custodia cautelare subita all’estero ai fini dell’estradizione sia computata ad ogni effetto processuale (art. 1, comma 1, lett. b), n. 6) e la previsione della riparazione dell’ingiusta detenzione subìta all’estero a fini estradizionali (art. 1, comma 1, lett. b), n. 9).

Quanto al riconoscimento di sentenze penali di altri Stati non appartenenti all’Unione Europea e all’esecuzione di sentenze penali italiane all’estero, l’art. 1, comma 1, lett. c) d.d.l. indica soltanto due direttive: la previsione di condizioni e forme del riconoscimento di sentenze penali di altri Stati e dell’e-secuzione di sentenze penali italiane all’estero secondo criteri di massima semplificazione e la previsio-



ne di condizioni e forme del trasferimento delle procedure (art. 1, comma 1, lett. c) n. 1 e 2). Un altro profilo qualificante della riforma è l’attuazione del principio del mutuo riconoscimento del-

le decisioni giudiziarie nei rapporti con gli altri Stati membri dell’Unione Europea (art. 1, comma 1, lett. d) d.d.l.), che viene affermato in via generale, ma avendo cura di puntualizzare che altre disposizioni di legge si applichino solo se compatibili con le norme contenute nel c.p.p. e che in ogni caso l’esecuzione della decisione non deve pregiudicare l’osservanza degli obblighi internazionali assunti dallo Stato (art. 1, comma 1, lett. d) n. 1): chiaro il riferimento agli obblighi già assunti in materia di esecuzione di ordini di blocco di beni e di sequestro probatorio, di ordini di confisca di beni, strumenti e proventi del reato, di provvedimenti di imposizione di sanzioni pecuniarie ovvero relativi all’ordine europeo di indagini penale di cui alla direttiva n. 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014, come sottolinea la Relazione illustrativa del disegno di legge in esame.

Il dato più significativo è rappresentato dalla circostanza che viene meno la preventiva valutazione del Ministro della Giustizia sulla richiesta di riconoscimento, al fine di verificare l’eseguibilità della de-cisione straniera in Italia, prevedendo che le decisioni giudiziarie da eseguirsi nel territorio dello Stato possano essere trasmesse direttamente all’autorità giudiziaria territorialmente competente per l’esecu-zione e che l’autorità giudiziaria possa trasmettere direttamente allo Stato di esecuzione le decisioni delle quali si chiede il riconoscimento, con comunicazione al Ministro della Giustizia nei casi e nei modi previsti dalla legge (art. 1, comma 1, lett. d) n. 2). Ciò in considerazione del fatto che il controllo sul ri-spetto dei principi fondamentali dell’ordinamento è preventivamente effettuato in relazione ai Paesi europei, salva la sussistenza del potere del Ministro della Giustizia di garantire – nei casi e nei modi previsti dalla legge – l’osservanza delle condizioni eventualmente richieste in casi particolari per l’ese-cuzione all’estero o nel territorio dello Stato della decisione della quale è stato chiesto il riconoscimento (art. 1, comma 1, lett. d) n. 3). Premesso che le decisioni oggetto di reciproco riconoscimento possono ri-guardare anche le persone giuridiche (art. 1, comma 1, lett. d) n. 4), il d.d.l. indica come ulteriori criteri direttivi: la previsione che la decisione sul riconoscimento della decisione da eseguirsi nel territorio del-lo Stato sia adottata con la massima urgenza, e comunque in tempi e modalità tali da assicurarne la tempestività e l’efficacia e con regole speciali per l’esecuzione di decisioni al riconoscimento delle quali l’interessato abbia prestato consenso (art. 1, comma 1, lett. d) n. 5); la previsione che l’autorità giudizia-ria italiana, nei casi stabiliti dalla legge, dia esecuzione alle decisioni giudiziarie degli altri Stati membri dell’Unione Europea anche nel caso in cui il fatto non sia previsto come reato dalla legge nazionale e che non possa essere sindacato il merito della decisione, il cui riconoscimento sia richiesto dall’autorità di un altro Stato membro dell’Unione Europea (salva l’osservanza delle disposizioni necessarie ad assi-curare in ogni caso il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico) (art. 1, comma1, lett. d) n. 6).

Passando ad esaminare il contenuto dell’art. 2 d.d.l., le modifiche agli artt. 708 e 714 c.p.p. in materia di estradizione per l’estero – previste come immediatamente operative – rispondono all’esigenza di colmare una lacuna normativa che è stata più volte segnalata anche dalla giurisprudenza di legittimità (v. per tutte, Cass., sez. VI, 27 marzo 2007, n. 12677). In particolare, con la sostituzione del comma 5 dell’art. 708 c.p.p. ad opera dell’art. 2, comma 1, d.d.l., si prevede un’ipotesi di sospensione del termine per la consegna dell’estradando, in caso di sospensione dell’efficacia della decisione favorevole del Mi-nistro della Giustizia da parte del competente giudice amministrativo. Il termine riprende a decorrere dalla data di deposito del provvedimento di revoca del provvedimento cautelare o del provvedimento con cui è accolto il gravame proposto avverso il provvedimento cautelare o della sentenza che rigetta il ricorso ovvero della decisione che dichiara l’estinzione del giudizio.

In coerenza con tale modifica, l’art. 2, comma 2, d.d.l. dispone, poi, l’inserimento di un nuovo com-ma 4 bis nell’art. 714 c.p.p., allo scopo di prevedere uno specifico termine massimo di durata delle mi-sure coercitive per la fase successiva all’emissione del decreto ministeriale. Accanto alle ipotesi di revo-ca delle misure coercitive già contemplate dal comma 4 dell’art. 714 c.p.p., si prevede, dunque, che esse debbano essere altresì revocate se sono trascorsi tre mesi dalla pronuncia della decisione favorevole del Ministro della Giustizia sulla richiesta di estradizione senza che l’estradando sia stato consegnato allo Stato richiedente. Tale termine è sospeso dalla data di deposito del ricorso presentato al giudice ammi-nistrativo avverso la decisione del Ministro della Giustizia, fino alla data di deposito della sentenza che rigetta il ricorso o della decisione che dichiara l’estinzione del giudizio, comunque per un periodo non superiore a sei mesi.



Merita in conclusione di essere segnalato che, nel corso dei lavori parlamentari, al progetto governa-tivo sono stati abbinati diversi disegni di legge di iniziativa parlamentare già depositati (C. 1332, C. 1334, C. 1460, C. 2440 e C. 2747), tutti aventi per oggetto “Ratifica ed esecuzione della Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea, fatta a Bruxelles il 29 mag-gio 2000, e delega al Governo per la sua attuazione".


SCENARI | CORTI EUROPEE

CORTI EUROPEE EUROPEAN COURTS

di Amalia Cavallo

LIMITAZIONI DEL DIRITTO ALLA VITA PRIVATA E FAMILIARE (Corte e.d.u., 21 aprile 2015, Kubiak c. Polonia)

L’art. 8 Cedu, deputato alla tutela del diritto alla vita privata e familiare, del domicilio e della corri-spondenza, non esclude tout court l’intervento limitativo di un’autorità pubblica, bensì lo condiziona al duplice presupposto dell’esistenza di una espressa previsione di legge e della “necessità in una società democratica”, in vista del perseguimento di superiori fini (sicurezza nazionale, benessere economico del Paese, prevenzione dei reati, protezione della salute, della morale, dei diritti e delle libertà altrui). Allo Stato spetta perciò un certo margine di apprezzamento, cui è ricollegato in ogni caso un impre-scindibile obbligo di motivazione; quest’ultimo argomento assume poi ancor più valore se si tratta di soggetti sui generis come i carcerati, già di per sé detentori di diritti e libertà “compressi”.

L’istanza del ricorrente Kubiak, respinta dalla Corte europea, inerisce la supposta lesione ad opera dello Stato polacco del suo diritto a lasciare momentaneamente il carcere per presenziare al funerale della nonna.

Nel caso di specie, il responso dei giudici strasburghesi non si spiega sulla base del mero rilievo dell’insussistenza di un’effettiva violazione, da parte delle autorità statali, del diritto del detenuto al ri-spetto della propria vita privata e familiare. Estrapolando il fatto dal più ampio contesto di riferimento, una lesione sembrerebbe essere anzi pacificamente ravvisabile: il provvedimento di diniego, in realtà, costituisce solitamente l’extrema ratio in assenza di altre strade praticabili, considerato che un modo per assicurare l’uscita controllata del detenuto per brevi periodi nonché il suo ritorno in sicurezza al peni-tenziario, di norma, esiste sempre. Analizzando le eccezioni proposte dal Governo, tuttavia, ben si comprende come le autorità nazionali incaricate della concessione del permesso non siano state mate-rialmente poste in condizione di farlo, a causa di un ritardo nelle comunicazioni attribuibile unicamente ai parenti del recluso (avvisato il giorno precedente a quello fissato per il rito) e non, invece, alle compe-tenti strutture carcerarie, solerti nella trasmissione della richiesta. Non solo, poi, la notizia tardiva della morte della nonna non aveva lasciato il tempo necessario all’approntamento di un servizio di scorta, ma – ciò che più conta – Kubiak risultava detenuto a seguito di una condanna per omicidio e la sua condotta carceraria fino a quel momento non era stata affatto irreprensibile. L’allontanamento dall’isti-tuto, se pure temporaneo e per gravi motivi, appariva dunque veramente troppo rischioso. Preso atto di tutti questi dati, per la Corte la limitazione del diritto del ricorrente diviene allora giustificata e necessa-ria nei termini previsti dall’art. 8, in quanto in un giudizio di bilanciamento l’esigenza di salvaguardare l’ordine pubblico e di prevenire il crimine appare prevalente.

La legge italiana, per quel che qui interessa, subordina la possibilità di abbandonare momentanea-mente il carcere per motivi di famiglia a due previsioni molto sintetiche e quasi “in bianco” quanto ai requisiti necessari ai fini della concessione del permesso. L’art. 28, della l. n. 354/1975, dedicata alla di-sciplina dell’ordinamento penitenziario, stabilisce infatti in via di principio che “particolare cura è dedica-ta a mantenere, migliorare o ristabilire le relazioni dei detenuti e degli internati con le famiglie”. Il successivo art. 30, in aggiunta, prescrive che, “nel caso di imminente pericolo di vita di un familiare o di un convivente” (o, comunque, “per eventi di particolare gravità”), ai condannati e agli internati possa essere concessa l’au-torizzazione di recarsi a visitare l’infermo, con le cautele previste dal regolamento. Proprio nulla si di-spone tuttavia, neppure a livello generale, in merito ai presupposti in presenza dei quali il beneficio



può essere accordato. Tale ultima norma, com’è naturale, non ha la finalità di attribuire un diritto asso-luto al soggetto sottoposto al regime carcerario; essa, al contrario, conferisce alle autorità competenti un indiscutibile potere discrezionale (l’uso, al terzo comma, dell’avverbio “eccezionalmente” sembrerebbe confermarlo). In assenza di indicazioni ulteriori, tuttavia, essa rischia di esporre i destinatari di questi provvedimenti a possibili abusi. Una siffatta pronuncia ha dunque inevitabili ricadute sull’ordinamento nostrano, poiché non solo mette in risalto l’esigenza di garantire compiutamente il diritto del detenuto ai rapporti con la famiglia, ma riconosce altresì la necessità di anteporre la sua attuazione all’imprescin-dibile tutela di predeterminati interessi di natura collettiva.

LIBERTA’ DI ESPRESSIONE E FUNZIONAMENTO DELLA GIUSTIZIA. QUALI LIMITI PER GLI AVVOCATI?(Corte e.d.u., 23 aprile 2015, Morice c. Francia)

Le cronache riportano quotidianamente notizia dello svolgimento di indagini e riferiscono spesso con dovizia di particolari indiscrezioni sul contenuto di peculiari atti investigativi, perpetrando non di rado una violazione tanto sistematica quanto inaccettabile della normativa sul segreto istruttorio. Se a questo si aggiungono la questione inerente il confine tra libera espressione del pensiero e diffamazione ed il problema del rapporto tra giudici ed avvocati, ben si comprende quanto il tema trattato in questa sen-tenza sia terribilmente attuale anche nel contesto italiano.

Procedendo ad una sintesi dei fatti in discorso, oggetto di questa pronuncia è un complesso insieme di eventi, in relazione ai quali la Corte strasburghese, per quel che è il petitum, dà tuttavia una risposta netta. Ricorrente è l’avvocato francese Morice; al tempo della misteriosa morte del giudice d’oltralpe Borrel a Gibouti, la sua storia si intreccia con quella della vedova di costui (da lui difesa in quanto parte civile nel processo) e con quella di due giudici, suoi antagonisti nei diversi procedimenti cui questa vi-cenda fa cenno.

Morice, in una prima fase, si batte per ottenere un approfondimento ed una maggiore cura nelle in-dagini nel frattempo avviate sul caso Borrel e dirette dal giudice M.: egli è persuaso che, viste le condi-zioni del cadavere, l’ipotesi del suicidio non sia per nulla soddisfacente. A fronte delle crescenti irrego-larità ed inspiegabili incongruenze nella gestione dell’inchiesta, viene quindi aperto un procedimento – in cui il giudice viene sentito come testimone – contro il Procuratore di Gibouti ed il capo dei locali ser-vizi segreti, accusati di aver precostituito prove false. L’iter si conclude con la condanna degli imputati e la rimozione di M. dall’incarico.

Morice, mentre le indagini proseguono sotto la guida di altro magistrato, fa pervenire una missiva al Guardasigilli, nella quale lamenta un contegno “completely at odds with the principles of impartiality and fairness” da parte di M. (par. 33). Il contenuto di tale corrispondenza, acquisito da un giornalista tramite fonti proprie, viene in seguito pubblicato sulla testata Le Monde, corredato di commenti espressi per te-lefono dallo stesso avvocato circa il censurabile operato di M., reo a suo parere di aver volontariamente omesso di tener conto di una fonte di prova importante in virtù di una “otrageous connivance” con il Procuratore di Gibouti.

Narrati gli antefatti, occorre analizzare le circostanze poste alla base del ricorso di Morice alla Corte di Strasburgo. A seguito della divulgazione dell’articolo, M. fa denuncia contro il giornale, l’autore del-l’articolo e l’avvocato per diffamazione di funzionario dello Stato. Le Corti francesi interpellate nei vari gradi confermano che accusare un giudice di essere parziale ed ingiusto realizza sicuramente gli estre-mi della diffamazione, in quanto va a mettere in discussione l’integrità morale e professionale di questa figura, nonché la sua capacità di svolgere il ruolo assegnatogli. L’uso del termine “connivenza”, inoltre, ha ugualmente finalità denigratoria, considerato il suo carattere virulento.

I tribunali nazionali aditi, in altre parole, rimproverano a Morice un concorso nel reato principale perpetrato dal giornalista: l’avvocato, infatti, al momento di rendere le dichiarazioni era perfettamente consapevole del fatto che queste sarebbero state rese note attraverso i media e del loro possibile impatto. Le sue asserzioni, tra l’altro, vengono ritenute prive di fondamento e finalizzate a creare un clima di so-spetto, a motivo di un personale rancore nei confronti del giudice M. (par. 50). Egli viene di conseguen-za condannato al pagamento di una multa, al risarcimento dei danni ed alla corresponsione delle spese (parr. 41-46).

L’ultimo passaggio della vicenda coincide con il ricorso per Cassazione presentato nel 2009, con il quale l’avvocato chiede ragione della condanna subita, invocando l’art. 10 Cedu sulla libertà d’opinione



e la sezione 41 della Legge sulla Libertà di Stampa. Egli, in particolare, contesta l’infrazione del suo di-ritto ad esprimere liberamente il proprio pensiero su tematiche di rilevanza essenziale, quali la condu-zione di indagini e, più in generale, il funzionamento della giustizia; lamenta, inoltre, di non aver avuto la possibilità di discolparsi, dimostrando la veridicità delle affermazioni rese e, quindi, la propria buona fede.

Senza preavviso, la Suprema Corte giudica su questo ricorso in composizione “rafforzata” (10 com-ponenti). Tra i membri del collegio compare inaspettatamente il giudice J.M., che nove anni prima ave-va pubblicamente espresso il proprio appoggio al collega M., sottoposto ad un’inchiesta interna del Consiglio Superiore della Magistratura per non aver sufficientemente investigato sui fatti del caso “Scientology” (nel quale Morice rivestiva ugualmente il ruolo di difensore di parte civile). Il rigetto dell’istanza, a questo punto, apre all’avvocato la strada del ricorso alla Corte di Strasburgo, per asserita violazione degli artt. 6 e 10 Cedu.

Quanto al primo motivo di impugnazione, il ricorrente contesta la violazione del suo diritto ad un processo equo (“fair”) tenuto da un “independent and impartial tribunal established by law”. Le circostanze di fatto su cui questa doglianza si basa sono quelle appena citate: per Morice la presenza non segnalata del magistrato J.M., il quale già in passato aveva platealmente manifestato il proprio sostegno al collega M., non costituisce una garanzia di indipendenza ed imparzialità del giudicante. La Corte accoglie la richiesta del difensore francese: è indubbio che la terzietà del giudice vada presunta fino a prova con-traria (ibidem, par. 73; si veda anche Kyprianou v. Cyprus [GC], n. 73797/01, par. 118, ECHR 2005-XIII; Micallef v. Malta [GC], n. 17056/06, par. 93, ECHR 2009); ma qualora sorga il sospetto (debitamente mo-tivato) di una condotta contraria ai canoni di imparzialità ed indipendenza, è doveroso che costui si astenga. Lo impone la necessità, propria di una società democratica, di ottenere la fiducia dei cittadini nelle istituzioni (par. 78).

Nel caso in esame, la Corte ritiene di non poter accettare le eccezioni del Governo d’oltralpe: consi-derata la segretezza della fase deliberativa, invero, l’osservatore esterno non può conoscere la concreta incidenza di un singolo soggetto sulla decisione (il ricorrente, a maggior ragione, non era stato informa-to né della costituzione di un collegio numeroso, né della presenza del giudice J.M., non potendo pro-porre pertanto alcuna opposizione in merito).

Sul punto della supposta violazione dell’art. 10 Cedu da parte delle autorità francesi, la Corte forni-sce una spiegazione molto puntuale, affrontando parallelamente il discorso relativo alla funzione della magistratura in uno Stato di diritto. Nell’ottica dei giudici di Strasburgo, essa deve poter godere di ri-spetto e benemerenza da parte dei consociati; ciò non la esime, tuttavia, dall’essere il bersaglio di criti-che anche taglienti, finalizzate a stigmatizzare mancanze e ritardi nell’amministrazione della giustizia. Lo Stato deve pertanto sicuramente proteggere le sue istituzioni, ma mostrarsi allo stesso tempo cauto nel condannare chi esprima dissenso nei loro confronti, anche nel caso in cui le sanzioni comminate ri-sultino relativamente lievi (par. 127).

Ci sono poi dei temi particolarmente delicati, in relazione ai quali ad un’ampia garanzia del diritto individuale alla libera espressione del pensiero corrispondono, dal punto di vista dello Stato, un esiguo margine di apprezzamento ed una ristrettissima possibilità di imporre limiti e divieti: tali sono tipica-mente le questioni che interessano la società nel suo insieme. La Corte inoltre, riprendendo un suo con-solidato orientamento, ribadisce il discrimine esistente tra giudizi di fatto e di valore: mentre i primi sono empiricamente dimostrabili in quanto hanno ad oggetto eventi riscontrabili in rerum natura, non è possibile provare la assoluta veridicità dei secondi. Essi sono al di sopra degli accadimenti naturali, i quali devono comunque costituirne l’imprescindibile base (parr. 126, 155).

Nell’opinione dei giudici di Strasburgo, in sostanza, le problematiche inerenti il funzionamento della giustizia rientrano tra le questioni di pubblico interesse su cui si possono esprimere giudizi di valore: si comprende, così, come mai i magistrati possano essere oggetto di critiche anche più pesanti rispetto ai normali cittadini, fatta eccezione per gli attacchi infondati e, in quanto tali, grandemente pregiudizievo-li (si veda per esempio July and SARL Libération, n. 20893/03, 2008, par. 74).

Gli avvocati, nelle loro vesti di intermediari tra cittadini e corti, hanno il fondamentale compito di assicurare il buon andamento della giustizia, conquistandole in questo modo la stima dei consociati. Per raggiungere tale obiettivo, tuttavia, l’opinione pubblica deve preventivamente maturare un consa-pevole affidamento nella capacità degli stessi di rappresentare effettivamente gli interessi dei clienti, tenendo presente che, a differenza dei magistrati, costoro sono liberi professionisti e prendono posizio-ne non in nome dell’intero sistema, bensì per conto e nell’esclusivo interesse dei propri assistiti. È ne-



cessario perciò garantire a questi operatori del diritto la possibilità di esprimere il proprio pensiero liberamente, sia nei contenuti che nelle forme: gli avvocati devono poter commentare in pubblico l’amministrazione della giustizia, anche facendo riferimento a casi in corso di trattazione, purché sia-no rispettati alcuni imprescindibili canoni deontologici (onore, riservatezza, integrità). In un conti-nuum logico, la libertà d’espressione è un presupposto indispensabile dell’indipendenza della profes-sione forense, a sua volta corollario della buona amministrazione della giustizia (Sialkowska v. Poland, n. 8932/05, par. 111, 22 marzo 2007). Solo in casi eccezionali, perciò, la limitazione della libertà d’opi-nione degli avvocati può ritenersi consentita, in quanto necessaria in una società democratica (tra le altre, si veda Nikula v. Finland, n. 31611/96, par. 55 e Kyprianou, cit., par. 174). Come già detto, infatti, l’istituzione giudiziaria va pur sempre tenuta indenne da attacchi infondati e gratuiti, costituenti par-te di una strategia preordinata unicamente a concentrare l’attenzione dei media su una particolare vertenza.

Sempre avendo a mente la figura professionale dell’avvocato, i giudici strasburghesi si soffermano a questo punto diffusamente sul tema della differenza che corre tra l’esercizio del diritto d’espressione in aula e fuori. All’interno dei luoghi normalmente adibiti all’applicazione concreta della legge, la Corte ammette pacificamente che le varie parti processuali possano e debbano interagire, scambiandosi opi-nioni in maniera anche forte, sulle problematiche oggetto della controversia, a condizione che i pareri espressi non riguardino qualità professionali o personali del destinatario (par. 137). Al di fuori dei pa-lazzi di giustizia, invece, la difesa del cliente non è affatto incompatibile con l’apparizione in tv o col ri-lascio di dichiarazioni sui giornali, nella misura in cui ciò possa risultare utile al fine di informare il pubblico e di mantenerne viva l’attenzione su argomenti di interesse collettivo. Ciò non significa che un avvocato possa esser ritenuto responsabile di tutto ciò che la stampa rende noto nella forma dell’inter-vista, tanto meno qualora egli non abbia pronunciato le affermazioni che gli vengono attribuite; né co-stui può essere accusato di violazione del segreto istruttorio allorché esprima meri commenti circa lo svolgimento di investigazioni su casi particolarmente eclatanti (per la gravità dei fatti o la particolare qualità delle persone implicate), e perciò già portati dai media all’attenzione degli utenti (si veda Foglia v. Switzerland, n. 35865/04, par. 97, 13 Dicembre 2007). Ciononostante, resta comunque fermo che la de-ontologia professionale e la legge penale impongono in generale a tutti gli operatori di astenersi dal for-nire informazioni riservate coperte da segreto.

In virtù di quanto appena detto, la Corte di Strasburgo nel caso de quo ritiene che il ricorrente abbia subito un’ingiustificata lesione del diritto a manifestare liberamente le proprie idee, pur rimanendo in-contestata l’irruenza dei toni adoperati. La condanna per complicità in diffamazione pronunciata a suo carico, a questo punto risulta un’ingerenza sproporzionata (e, dunque, non necessaria) rispetto al dirit-to protetto dall’art. 10 Cedu.

In linea con quanto emerge da una lunga ed ormai consolidata giurisprudenza, d’altronde, “freedom of expression is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’that are favourably received or regarded as inoffen-sive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Similarly, the use of a ‘caustic tone’ in comments aimed at a judge is not incompatible with the provisions of Article 10 of the Convention” (cfr. la decisione che si annota, par. 161, nonché, tra le altre, Gouveia Gomes Fernandes and Freitas e Costa v. Portugal, n. 1529/08, par. 48, 29 marzo 2011).

La Corte conclude anzi significativamente che “la giustizia può beneficiare di critiche costruttive” (par. 167); non costituiscono un limite in questo senso né l’esigenza di garantire in generale il rispetto per i suoi organi, né tantomeno il rilievo sul punto dell’impossibilità per gli appartenenti all’ordine giudizia-rio di replicare alle accuse ricevute, in ossequio ad un peculiare dovere di discrezione.

Tale lunghissima pronuncia va ad integrare quanto in qualche misura già stabilito in via di princi-pio, nell’ordinamento italiano, dal Codice Deontologico Forense: tale testo si occupa invero, per quel che qui interessa, di disciplinare i rapporti degli avvocati con gli organi di stampa, improntandoli ad “equilibrio e misura” nel “rispetto dei doveri di discrezione e riservatezza” (art. 18); l’articolato fa poi espresso riferimento alle relazioni con la magistratura (art. 53), imponendo altresì ai difensori di non “usare espressioni sconvenienti od offensive […] nell’attività professionale in genere” (art. 20).



DIRITTO ALLA VITA: PROFILI SOSTANZIALI E PROCEDURALI (Corte e.d.u., 21 aprile 2015, Pisari c. Repubblica di Moldavia e Russia)

Tra le prerogative riconosciute ad uno Stato di diritto c’è l’uso – legittimo in quanto espressamente e tassativamente regolamentato ex lege – della forza pubblica. In caso di “assoluta necessità” le forze del-l’ordine possono dunque far ricorso alle armi, addirittura fino al punto di privare un individuo della vita, senza che ciò integri una violazione punibile ex art. 2 Cedu.

Un orientamento ormai consolidato della Corte di Strasburgo prevede che il fondamentale principio espresso da quest’ultima norma – derogabile solo in via eccezionale e previa congrua motivazione – possa essere interpretato sia in senso sostanziale che procedurale. Il primo significato attribuibile alla disposizione è quello “classico”, in base al quale ognuno ha diritto al rispetto della propria vita. Nell’al-tra accezione, invece, l’art. 2 impone agli Stati un duplice onere: in primis quello di dare avvio, ogni-qualvolta un soggetto muoia in conseguenza dell’uso della forza pubblica, ad indagini ufficiali ed effet-tive, ossia “capable, firstly, of ascertaining the circumstances in which the incident took place and, secondly, of leading to the identification and punishment of those responsible” (par. 52). Come più volte rammentato dalla Corte, si tratta di un obbligo di mezzi e non di risultato. Non meno doveroso per le autorità nazionali è, in secondo luogo, il riconoscimento ai parenti delle vittime dell’opportunità di prendere parte attiva ai procedimenti così incardinati.

Oggetto della sentenza de quo è il ricorso che due genitori presentano a seguito della morte violenta del figlio, colpevole di aver eluso vari posti di blocco e per questo colpito a morte dagli spari di V.K., uno degli operanti. Quest’ultimo aveva negato la volontarietà del suo gesto, asserendo di aver fatto fuoco mirando agli pneumatici e con il solo obiettivo di costringere il guidatore a fermarsi, costituendo il giovane una minaccia per gli uomini in servizio e non essendo possibile fare altrimenti. A seguito dell’incidente, le autorità russe avevano intrapreso degli accertamenti volti ad appurare l’eventuale colpevolezza di V.K.: all’iniziale sollecitudine delle competenti strutture, tuttavia, erano subito seguite l’interruzione di ogni dialogo e l’archiviazione dell’indagine per innocenza dell’accusato. Il diniego ab origine dello status formale di vittime, come se non bastasse, aveva precluso ai ricorrenti non solo l’esercizio dei più elementari diritti processuali, ma anche la possibilità di essere tenuti semplicemente al corrente dei risultati ottenuti.

La ratio dell’istanza rivolta dai coniugi Pisari alla Corte di Strasburgo coincide evidentemente con l’auspicio di veder sancita la condanna del Governo russo per violazione della norma posta a tutela del-la vita, in entrambi i significati cui si è preventivamente fatto cenno. I giudici strasburghesi, nel caso di specie, riconoscono la fondatezza del ricorso nel suo complesso, argomentando in diritto a partire dalle risultanze di fatto. Costoro sottolineano, in particolare, come l’art. 2, par. 2 Cedu non scrimini tout court l’omicidio di un cittadino, bensì giustifichi – nei casi tassativamente previsti alle lettere a), b), c) – un uso della forza tale da cagionare la morte come conseguenza non voluta. Nell’opinione della Corte tale bilanciamento dev’essere operato con un rigore estremo, anche maggiore di quello richiesto dall’esame del parametro affine della “necessità in una società democratica”, rinvenibile nel secondo capoverso degli artt. 8-11 Cedu. (parr. 47-48 della sentenza che si annota, ma anche McCann and Others v. the Uni-ted Kingdom, 27 Settembre 1995, par. 149; Nachova and Others v. Bulgaria [GC], nn. 43577/98 – 43579/98, par. 94, ECHR 2005-VII). Il requisito dell’“assoluta necessità” – in presenza del quale l’art. 2 consente la deroga di un principio altrimenti inviolabile – dev’essere perciò valutato avendo esclusivo riguardo al raggiungimento di uno degli obiettivi legittimi previsti, pur non dimenticando mai di tener conto del complesso delle circostanze concretamente occorse. Qualora il soggetto non risulti pericoloso né si sia macchiato di condotte violente, ad esempio, l’assoluta necessità in discorso non può ravvisarsi nep-pure rispetto al fine, previsto dalla lettera b), di eseguire un arresto regolare (Juozaitienė and Bikulčius v. Lithuania, nn. 70659/01-74371/01, par. 72, 24 Aprile 2008). Il caso in esame lo dimostra: la Corte ha ritenuto infatti che il ricorso alla forza, se pure avvenuto avendo di mira un obiettivo lecito, abbia materialmente ecceduto i limiti consentiti, non costituendo affatto l’extrema ratio a fronte di un perico-lo imminente e non altrimenti evitabile. L’esistenza di una violazione dell’art. 2 nella sua accezione sostanziale appare dunque palese, in presenza di una sproporzione tra scopo perseguito e mezzi adoperati.

Quanto al suo profilo procedurale, la norma medesima può ritenersi ugualmente violata, in virtù della deliberata estromissione dei genitori della vittima dal procedimento a carico di V.K. . Ciò è inac-cettabile se si considera che – come la Corte europea ha ribadito in molteplici occasioni – il coinvolgi-



mento dei parenti nelle indagini è doveroso: è indispensabile, infatti, tutelare i loro legittimi interessi, come pure assicurare che, nell’eventualità in cui un individuo deceda sotto la responsabilità di agenti o strutture dello Stato, le istituzioni pubbliche ne rispondano alla collettività (tra le altre si veda Anguelo-va v. Bulgaria, n. 38361/97, par. 137– 140, ECHR 2002-IV).

Sul tema oggetto di questa pronuncia si è formata negli anni una copiosa giurisprudenza europea, comprensiva di una decisione resa contro il nostro Paese nel caso Alikaj (n. 47357/08, 29 marzo 2011) in relazione a fatti sostanzialmente identici a quelli qui narrati. La Corte di Strasburgo, come è noto, ha condannato l’Italia per il mancato svolgimento di indagini effettive sulla morte di un cittadino albanese, ucciso da un colpo partito per sbaglio dalla pistola di un poliziotto in servizio, prosciolto per intervenu-ta prescrizione, nonché per l’assenza di una regolamentazione appropriata sull’uso delle armi da parte delle forze di polizia. Ciò che più preme sottolineare, ad ogni modo, è il profondo ripensamento delle tradizionali categorie penalistiche cui, almeno a livello teorico, dottrina e giurisprudenza nostrane sono state indotte a seguito di questa sentenza. Il Primo Presidente della Corte di Cassazione, in particolare, nella sua relazione del 2012 ha sottoposto all’attenzione degli operatori giuridici la questione dell’ina-deguatezza del regime interno delle cause estintive del reato (e, in primis, proprio della prescrizione) ri-spetto ai delitti, anche colposi, commessi dalle forze dell’ordine in violazione degli artt. 2 e 3 Cedu, sul-la base del rilievo dell’eccessivo disvalore insito nella condotta del rappresentante delle istituzioni che violi in maniera sconsiderata un diritto essenziale del cittadino. Volendo dare credito a questa tesi, in altre parole, il legislatore dovrebbe pertanto escludere del tutto l’operatività di tali strumenti in circo-stanze del genere (non sarebbe di conseguenza più possibile, per esempio, emettere una sentenza di non doversi procedere per il maturare della prescrizione, come invece avevano fatto i giudici interni del caso Alikaj prima del ricorso a Strasburgo). Se certamente apprezzabile appare la ratio di questa propo-sta, non meno meritevoli di attenzione, tuttavia, risultano le critiche provenienti da quella dottrina che ravvisa in questo “doppio binario” il rischio di inaccettabili abusi: eliminare tout court tali cause di non punibilità per tutti i delitti – ancorché colposi – contro la vita dei singoli, solo perché perpetrati da agen-ti dello Stato, significherebbe infatti imporre alle autorità nazionali obblighi eccessivamente gravosi.

Al di là delle considerazioni astratte, comunque, in Italia una disciplina di portata generale sull’al-lungamento dei termini di prescrizione è ancora lungi dall’essere approvata.

NE BIS IN IDEM: GIURISDIZIONE PENALE E AMMINISTRATIVA. PRESUNZIONE D’INNOCENZA. (Corte e.d.u., 30 aprile 2015, Kapetanios e altri c. Grecia)

La decisione de quo riunisce le istanze, praticamente identiche quanto alle questioni di fatto e di diritto, di tre cittadini greci. Le loro storie sono molto simili: tutti processati per contrabbando dai giudici pena-li nazionali, tutti successivamente assolti dalle accuse con sentenza definitiva, tutti nondimeno in segui-to condannati dalle autorità amministrative al pagamento di sanzioni pecuniarie in relazione a quei medesimi fatti.

Il ricorso alla Corte di Strasburgo avviene a seguito di quello – infruttuoso – al Consiglio di Stato, giudice supremo del contenzioso amministrativo anche nell’ordinamento ellenico. Tale organo aveva invero rigettato le richieste d’annullamento presentate dai ricorrenti sulla base di alcuni rilievi. In pri-mis, aveva eccepito l’assoluta indipendenza del giudizio amministrativo da quello penale precedente-mente celebrato sugli stessi fatti, con l’unica eccezione delle sentenze di condanna passate in giudicato (le sole ipso iure vincolanti); da qui, nell’opinione dei Consiglieri, sarebbe di conseguenza derivata l’inesistenza dell’obbligo, per il giudice amministrativo, di tener conto ex officio di una pronuncia penale assolutoria, ancorché – come nei casi in discorso – già divenuta definitiva. Il doppio procedimento a ca-rico degli istanti, in aggiunta, sarebbe stato giustificato dalla diversità dei profili del fatto esaminati nel-le due sedi (la colpevolezza in ambito penale, il doveroso pagamento delle imposte evase e delle relati-ve sanzioni in campo amministrativo). Opinare diversamente, secondo le autorità di Atene, avrebbe portato ad un’inaccettabile trasgressione delle tradizioni costituzionali greche.

I ricorrenti lamentano pertanto l’avvenuta violazione del principio “ne bis in idem” (art. 4 del Proto-collo Addizionale n. 7 alla Cedu), poiché i giudici amministrativi non avevano dato alcun peso alla sen-tenza penale di proscioglimento, sebbene essa avesse già acquisito l’autorità di cosa giudicata; allegano, in aggiunta, l’inosservanza del diritto alla presunzione d’innocenza, cristallizzato nella previsione dell’art. 6, par. 2.



Quanto al primo motivo di impugnazione, la Corte smentisce buona parte delle eccezioni opposte dal Governo e rammenta che il ne bis in idem opera ogniqualvolta un certo soggetto sia stato condannato o assolto con decisione definitiva, impedendo in generale di perseguirlo per gli stessi fatti in futuro. (Sergueï Zolotoukhine c. Russia [GC], n. 14939/03, par. 82-84, 2009). L’art. 4 del settimo Protocollo Addi-zionale non si limita cioè a stabilire il diritto a non essere puniti due volte, ma estende la garanzia anche alla duplicità delle procedure ed opera altresì laddove – come nei casi in discorso – la vertenza si sia conclusa in senso favorevole all’imputato. Presupposto della sua applicazione è, in altre parole, la sus-sistenza di una pronuncia definitiva; la norma in esame, di conseguenza, non preclude di per sé il pa-rallelo svolgimento di processi afferenti ad una medesima violazione, ma richiede comunque il loro re-ciproco coordinamento (cfr. in senso conforme Lucky Dev c. Svezia, n. 7356/10, 27 novembre 2014).

Nell’accogliere l’istanza dei cittadini ellenici, il collegio elabora quindi un articolato ragionamento, rinviando inoltre in più punti ad una decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Hans Åkerberg Fransson, C-617/10, 26 febbraio 2013). In tale provvedimento, in particolare, si chiarisce come il rispetto del divieto di bis in idem non impedisca tout court agli Stati di applicare sanzioni sia penali che amministrative a fronte di un identico fatto, a condizione, però, che esse vengano inflitte nel corso di un unico iter giudiziario, oppure che quella comminata per prima non abbia natura penale (par. 34 ss. della sentenza citata). Procedendo nell’argomentazione, i giudici strasburghesi sottolineano come una de-terminata misura punitiva possa definirsi di carattere penale non solo in virtù della sua qualificazione nel diritto interno, ma altresì avuto riguardo alla sua gravità ed al suo concreto coefficiente afflittivo (si veda Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, par. 82, serie A n. 22). Nei casi in esame, in particolare, es-si ritengono che le pene inflitte ai tre cittadini – nonostante la loro formale natura amministrativa – as-surgano a pieno titolo al rango di sanzioni penali, considerato il loro impatto significativamente negati-vo sulla situazione patrimoniale dei destinatari (in questo senso, viste anche le implicazioni per il no-stro Paese, illuminante è Grande Stevens c. Italia, nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10, 18698/10, par. 99, 4 marzo 2014). I procedimenti amministrativi, incardinati per secondi, avevano in sostanza dato vita surrettiziamente a nuovi giudizi penali aventi ad oggetto le medesime circostanze. Essendo ad ogni modo inconfutabili, d’altronde, l’identità dei fatti contestati nei due processi ed il passaggio in giudica-to della prima sentenza, risultava in definitiva evidente la violazione del ne bis in idem allegata dai ricor-renti.

Il secondo motivo di ricorso, benché relativo a questioni molto diverse, è logicamente connesso al precedente, ragion per cui la Corte non può far altro che accogliere l’istanza. I tre cittadini chiedono il riconoscimento dell’avvenuta lesione del loro diritto ad essere presunti innocenti, protetto dall’art. 6 par. 2 Cedu: oggetto della doglianza, tuttavia, non è la violazione del principio in discorso nella sua ac-cezione classica di prerogativa tipicamente processuale (avente effetti sulla ripartizione dell’onere della prova o sul diritto a non auto-incriminarsi); in discussione è invero il suo significato ulteriore, che emerge ogniqualvolta il giudizio si concluda con l’assoluzione piena od anche solo con il mero proscio-glimento dell’imputato. I ricorrenti dei casi in parola adducono precisamente la palese inosservanza, da parte dei giudici amministrativi greci, del diritto ad essere considerati non più responsabili degli illeciti loro ascritti in conseguenza della decisione assolutoria definitiva. Il principio di presunzione di inno-cenza, di fatto, non opera solo nel corso di un processo al fine di impedire una condanna ingiusta: dalla sentenza favorevole (tanto più se su di essa si è formato il giudicato) discende nondimeno anche il dirit-to a veder salvaguardati pro futuro il proprio onore e la propria reputazione. Nelle sue implicazioni pra-tiche, ciò equivale ad essere ritenuti non colpevoli da una qualsiasi altra autorità procedente che si pro-nunci in un secondo momento – in via principale o anche solo incidentale – su quei medesimi fatti.


SCENARI | CORTE COSTITUZIONALE

CORTE COSTITUZIONALE di Alessia Ester Ricci

LA CONFISCA «IN ASSENZA DI CONDANNA» TRA PRINCIPIO DI LEGALITÀ E TUTELA DEI DIRITTI FONDA-MENTALI (Corte cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49)

La Corte costituzionale (sentenza 26 marzo 2015, n. 49) dichiara inammissibile la questione di legittimi-tà costituzionale dell’art. 44, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legi-slative e regolamentari in materia edilizia – Testo A), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 9, 32, 41, 42 e 117, primo comma, della Costituzione promossa dal Tribunale ordinario di Teramo, in composizione monocratica, con ordinanza del 17 gennaio 2014 e dalla Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza del 20 maggio 2014, nella parte in cui, in forza dell’interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo, tale disposizione «non può applicarsi nel caso di dichiarazione di prescrizione del rea-to anche qualora la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi».

I giudici rimettenti reputano che, per effetto della sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 29 ottobre 2013, Varvara contro Italia (ric. n. 17475 del 2009), la norma impugnata abbia assunto il signi-ficato che è preclusa la confisca dei beni quando non viene pronunciata una condanna per il reato di lottizzazione abusiva. La misura non potrebbe perciò essere più adottata quando il reato è prescritto, e nonostante sia stata, o possa venire, incidentalmente, accertata la responsabilità personale di chi è sog-getto alla confisca. I rimettenti osservano che simile indirizzo, non univoco nella giurisprudenza euro-pea, si pone in conflitto con una linea di tendenza legislativa volta a prevedere ipotesi di «confisca sen-za condanna» (direttiva 3 aprile 2014, n. 2014/42/UE); tuttavia, esso, promanando dalla Corte di Stra-sburgo, andrebbe in ogni caso recepito.

Da ciò discenderebbe un contrasto con gli artt. 2, 9, 32, 41, 42 e 117, primo comma, Cost., in quanto tale assetto determinerebbe una forma di iperprotezione del diritto di proprietà, nonostante il bene abusivo non assolva ad una funzione di utilità sociale (artt. 41 e 42 Cost.), con il sacrificio di principi co-stituzionali di rango costituzionalmente superiore, ovvero del diritto a sviluppare la personalità umana in un ambiente salubre (artt. 2, 9 e 32 Cost.).

Nel ritenere inammissibile la questione sollevata dalla Corte di cassazione e dal Tribunale ordinario di Teramo, la Corte costituzionale reputa che le argomentazione addotte a sostegno della stessa si fon-dano su un duplice, erroneo presupposto interpretativo.

I giudici rimettenti, infatti, pur divergendo in ordine agli effetti che la sentenza Varvara dovrebbe produrre nell’ordinamento giuridico nazionale, sono convinti che con tale pronuncia la Corte e.d.u. ab-bia enunciato un principio di diritto tanto innovativo, quanto vincolante per il giudice chiamato ad ap-plicarlo, raggiungendo un nuovo approdo ermeneutico nella lettura dell’art. 7 della Cedu.

Il primo fraintendimento imputabile ai giudici a quibus, osserva la Corte, verte innanzitutto sul signi-ficato che essi hanno tratto dalla sentenza della Corte di Strasburgo.

Nonostante le questioni siano state sollevate, in conformità ai casi oggetto dei giudizi principali, con specifico riferimento al divieto di adottare una misura riconducibile all’art. 7 Cedu unitamente ad una sentenza che abbia accertato la prescrizione del reato, il principio di diritto selezionato dai rimettenti mostra un respiro ben più ampio. Stando alle argomentazioni prospettate, la Corte europea, in definiti-va, avrebbe affermato che, una volta qualificata una sanzione ai sensi dell’art. 7 della Cedu, e dunque dopo averla reputata entro questo ambito una “pena”, essa non potrebbe venire inflitta che dal giudice penale, attraverso la sentenza di condanna per un reato. Per effetto di ciò, la confisca urbanistica, che fino ad oggi continuava ad operare sul piano interno a titolo di sanzione amministrativa, irrogabile an-zitutto dalla pubblica amministrazione, pur con l’arricchimento delle garanzie offerte dall’art. 7 della Cedu, sarebbe stata integralmente riassorbita nell’area del diritto penale, o, in altri termini, alle tutele sostanziali assicurate dall’art. 7 si sarebbe aggiunto un ulteriore presidio formale, costituito dalla riser-



va di competenza del giudice penale in ordine all’applicazione della misura a titolo di “pena”, e perciò solo unitamente alla pronuncia di condanna.

Ne seguirebbe quale corollario che l’illecito amministrativo, che il legislatore distingue con ampia discrezionalità dal reato (ordinanza n. 159/1994; in seguito, sentenze n. 273/2010, n. 364/2004 e n. 317/1996; ordinanze n. 212/2004 e n. 177/2003), appena fosse tale da corrispondere, in forza della Ce-du, agli autonomi criteri di qualificazione della “pena”, subirebbe l’attrazione del diritto penale dello Stato aderente. Si sarebbe così operata una saldatura tra il concetto di sanzione penale a livello naziona-le e quello a livello europeo. Per effetto di ciò, l’area del diritto penale sarebbe destinata ad allargarsi oltre gli apprezzamenti discrezionali dei legislatori, persino a fronte di sanzioni lievi, ma per altri versi pur sempre costituenti una “pena” ai sensi dell’art. 7 della Cedu (Grande Camera, sentenza 23 novem-bre 2006, Jussila c. Finlandia).

La Corte sostiene che i rimettenti, nell’enunciazione di una simile premessa, non colgono che essa si mostra di dubbia compatibilità sia con la Costituzione, sia con la stessa Cedu, per come quest’ultima vive attraverso le pronunce della Corte di Strasburgo.

Su questo piano, non può sfuggire infatti che l’autonomia dell’illecito amministrativo dal diritto pe-nale, oltre che ad impingere nel più ampio grado di discrezionalità del legislatore nel configurare gli strumenti più efficaci per perseguire la «effettività dell’imposizione di obblighi o di doveri» (sentenza n. 317/1996), corrisponde altresì, sul piano delle garanzie costituzionali, al «principio di sussidiarietà, per il quale la criminalizzazione, costituendo l’ultima ratio, deve intervenire soltanto allorché, da parte degli altri rami dell’ordinamento, non venga offerta adeguata tutela ai beni da garantire» (sentenza n. 487 del 1989; in seguito, sentenze n. 447/1998 e n. 317/1996 secondo le quali «le esigenze costituzionali di tutela non si esauriscono […] nella (eventuale) tutela penale, ben potendo invece essere soddisfatte con diverse forme di precetti e di sanzioni».

Ne discende che in questo doppio binario, ove da un lato scorrono senza opposizione le scelte di po-litica criminale dello Stato, ma dall’altro ne sono frenati gli effetti di detrimento delle garanzie indivi-duali, si manifesta in modo vivido la natura della Cedu, quale strumento preposto, pur nel rispetto del-la discrezionalità legislativa degli Stati, a superare i profili di inquadramento formale di una fattispecie, per valorizzare piuttosto la sostanza dei diritti umani che vi sono coinvolti, e salvaguardarne l’effettivi-tà.

Alla luce di tali considerazioni la Corte dubita che la sentenza Varvara si sia davvero incamminata sulla via indicata da entrambi i giudici a quibus, introducendo un elemento disarmonico nel più ampio contesto della Cedu; né i rimettenti si sono adoperati per risolvere un simile dubbio, impiegando gli strumenti di cui dispongono a tal fine.

A fronte di una pluralità di significati potenzialmente compatibili con il significante, l’interprete è tenuto a collocare la singola pronuncia nel flusso continuo della giurisprudenza europea, per ricavarne un senso che possa conciliarsi con quest’ultima, e che, comunque, non sia di pregiudizio per la Costitu-zione; nell’ipotesi definita dalla sentenza Varvara, la Corte reputa che una tale attività per i rimettenti fosse doverosa e che il mancato esaurimento di essa li abbia indotti ad attribuire a questa pronuncia una portata che era invece tutta da verificare, anche alla luce del caso concreto. Al riguardo la Corte ri-badisce che «Ancorché tenda ad assumere un valore generale e di principio, la sentenza pronunciata dalla Corte di Strasburgo […] resta pur sempre legata alla concretezza della situazione che l’ha origina-ta» (sentenza n. 236/2011).

La questione da risolvere, secondo i criteri appena enunciati dell’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme, consiste allora nel decidere se il giudice europeo, quando ragiona espressamente in termini di “condanna”, abbia a mente la forma del pronunciamento del giudice, ovve-ro la sostanza che necessariamente si accompagna a tale pronuncia, laddove essa infligga una sanzione criminale ai sensi dell’art. 7 della Cedu, vale a dire l’accertamento della responsabilità.

Rispetto a ciò la Corte sottolinea che le espressioni, linguisticamente aperte ad un’interpretazione che non costringa l’accertamento di responsabilità nelle sole forme della condanna penale, ben si accor-dano sul piano logico con la funzione, propria della Corte e.d.u., di percepire la lesione del diritto uma-no nella sua dimensione concreta, quale che sia stata la formula astratta con cui il legislatore nazionale ha qualificato i fatti. Come già affermato in precedenza, nell’ordinamento giuridico italiano la sentenza che accerta la prescrizione di un reato non denuncia alcuna incompatibilità logica o giuridica con un pieno accertamento di responsabilità; quest’ultimo, anzi, è doveroso qualora si tratti di disporre una confisca urbanistica. Pertanto decidere se l’accertamento vi sia stato, oppure no, è questione di fatto, ar-



gomenta la Corte, dalla cui risoluzione dipende la conformità della confisca rispetto alla Cedu (oltre che al diritto nazionale) ed è appunto questo compito, che istituzionalmente le spetta in ultima istanza, che la Corte di Strasburgo ha assolto nel caso di specie, concludendo per la violazione del diritto, dato che era mancato un congruo accertamento di responsabilità.

Conclusivamente, sottolinea la Corte, si tratta quindi non della forma della pronuncia, ma della so-stanza dell’accertamento. La stessa Corte di Strasburgo, pronunciandosi in altra occasione sulla compa-tibilità con la presunzione di non colpevolezza di una condanna alle spese adottata nonostante la pre-scrizione del reato, ha infatti escluso di poter decidere la controversia sulla base della sola natura in rito della sentenza adottata dal giudice nazionale, senza invece valutare come quest’ultimo avesse motivato in concreto (sentenza 25 marzo 1983, Minelli contro Svizzera).

In definitiva, a parere della Corte, i giudici a quibus non solo non erano tenuti ad estrapolare dalla sentenza Varvara il principio di diritto dal quale muovono gli odierni incidenti di legittimità costitu-zionale, ma avrebbero dovuto attestarsi su una lettura ad esso contraria. Quest’ultima è infatti compati-bile con il testo della decisione e gli estremi della vicenda decisa, più armonica rispetto alla tradizionale logica della giurisprudenza europea, e comunque rispettosa del principio costituzionale di sussidiarietà in materia penale, nonché della discrezionalità legislativa nella politica sanzionatoria degli illeciti, con eventuale opzione per la (interna) natura amministrativa della sanzione.

Non sfugge infine alla Corte un ulteriore osservazione che conduce a denunciare un ulteriore causa di inammissibilità: i rimettenti erroneamente hanno ritenuto di essere altresì obbligati a recepire il prin-cipio di diritto che avevano ricavato dalla sentenza Varvara; in tal modo essi hanno attribuito all’art. 7 della Cedu un significato non immediatamente desumibile da tale disposizione, benché la pronuncia appena citata non fosse, con ogni evidenza, espressione di un’interpretazione consolidata nell’ambito della giurisprudenza europea.

A tal riguardo la Corte ribadisce il principio secondo cui il giudice comune è tenuto ad uniformarsi alla «giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente» (sentenze n. 236/2011 e n. 311 del 2009), «in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza» (sentenza n. 311/2009; nello stesso senso, sentenza n. 303/2011), fermo il margine di apprezzamento che compete allo Stato membro (sen-tenze n. 15 del 2012 e n. 317 del 2009). Se ne deduce, pertanto, che è solo un “diritto consolidato”, gene-rato dalla giurisprudenza europea, che il giudice interno è tenuto a porre a fondamento del proprio processo interpretativo, mentre nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai divenuto definitivo.

LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DEI LIMITI AL PATTEGGIAMENTO PER I REATI TRIBUTARI (Corte cost., sent. 28 maggio 2015, n. 95)

Con ordinanza del 3 dicembre 2013 il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di La Spezia dubita della legittimità costituzionale di due disposizioni in materia penale tributaria, introdotte dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, in sede di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 («Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo»).

I dubbi investono, in primo luogo, l’art. 12, comma 2-bis, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova discipli-na dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), aggiunto dall’art. 2, comma 36-vicies semel, lettera h), del citato d.l. n. 138 del 2011, come convertito, in forza del quale l’istituto della sospensione condizionale della pena non si applica ai delitti previsti dagli artt. da 2 a 10 del medesimo decreto legislativo, quando l’ammontare dell’imposta evasa superi – congiuntamente – il trenta per cento del volume d’affari e tre milioni di euro.

Secondo il giudice rimettente la norma censurata violerebbe l’art. 3 Cost., sottoponendo i reati tribu-tari considerati ad un trattamento irragionevolmente più severo di quello riservato alla generalità degli altri reati, ivi compresi taluni delitti contro il patrimonio pubblico con tratti di infedeltà ancora più ac-centuati, quali il peculato e la malversazione, per i quali non sono previste analoghe preclusioni; la di-sposizione denunciata si porrebbe, altresì, in contrasto con l’art. 25, comma 2, Cost., in quanto impedi-rebbe al giudice di valutare la concreta gravità del reato, ai fini della concessione della sospensione condizionale, sulla base di tutti gli elementi indicati dall’art. 133 c.p., rompendo così il rapporto di pro-porzionalità fra la risposta punitiva e il fatto commesso; violerebbe, infine, l’art. 27, comma 1, Cost., perché collegherebbe il trattamento sanzionatorio alla sola rilevanza del danno causato dal reato, anzi-



ché al «rimprovero soggettivo» che può essere mosso all’agente, in contrasto con il principio di perso-nalità della responsabilità penale. Comprometterebbe, infine, la finalità rieducativa della pena (art. 27, terzo comma, Cost.), imponendo un trattamento punitivo che può risultare, in concreto, inadeguato e desocializzante.

Il rimettente censura, in secondo luogo, l’art. 13, comma 2-bis, del d.lgs. n. 74 del 2000, aggiunto dall’art. 2, comma 36-vicies semel, lettera m), del d.l. n. 138/2011, ove si stabilisce che, per i delitti di cui al medesimo decreto legislativo, l’applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale può essere chiesta dalle parti solo qualora ricorra la circostanza attenuante di cui ai commi 1 e 2 dello stesso art. 13, e cioè solo nel caso di estinzione, mediante pagamento, dei debiti tributari relativi ai fatti costitutivi dei predetti delitti. Tale previsione violerebbe tanto l’art. 3 Cost., determinando una ir-ragionevole disparità di trattamento tra soggetti imputati del medesimo reato, a seconda delle loro condizioni economiche; quanto l’art. 24 Cost., limitando il diritto di difesa dell’imputato non abbiente, il quale vedrebbe precluso l’accesso al rito speciale esclusivamente per motivi legati alla propria condi-zione di impossidenza.

Invertendo l’ordine di prospettazione del rimettente, la Corte esamina per prima, in quanto logicamen-te pregiudiziale, la questione afferente alla limitazione del “patteggiamento” prevista dall’art. 13, comma 2-bis, d.lgs. n. 74/2000. Nel ritenerla infondata nel merito, i giudici della Consulta evidenziano in primis di aver già escluso – con risalente decisione – i vulnera costituzionali denunciati in rapporto alla circostanza attenuante comune del risarcimento del danno, di cui all’art. 62, numero 6), prima parte, del codice pena-le, rispetto alla quale quella tributaria si pone in rapporto di specialità (sentenza n. 111 del 1964, le cui af-fermazioni sono state successivamente ribadite dalla sentenza n. 49/1975, con riguardo alla possibilità di subordinare la sospensione condizionale della pena alla riparazione del danno).

Nell’occasione, la Corte rileva che qualunque norma che imponga oneri patrimoniali per il raggiun-gimento di determinati fini risulta diversamente utilizzabile a seconda delle condizioni economiche dei soggetti interessati a conseguirli. Non per questo solo, tuttavia, essa è costituzionalmente illegittima. Ciò avviene infatti esclusivamente in due ipotesi: da un lato, quando ne risulti compromesso l’esercizio di un diritto che la Costituzione garantisce a tutti paritariamente (quale il diritto di azione e difesa in giudizio, come avveniva per i vecchi istituti del solve et repete e della cautio pro expensis: sentenze n. 21/1961 e n. 67/1960); dall’altro, quando gli oneri imposti non risultino giustificati da ragioni connesse a circostanze obiettive, così da determinare irragionevoli situazioni di vantaggio o svantaggio.

La Corte esclude senza indugio che questa seconda ipotesi ricorra nel caso in esame: il generale inte-resse pubblico (oltre che della persona offesa) all’eliminazione delle conseguenze dannose del reato, an-che per il suo valore sintomatico del processo di ravvedimento del reo – interesse che giustifica le di-sparità di trattamento indotte dal citato art. 62, numero 6), prima parte, cod. pen. (sentenza n. 111/1964) – si coniuga, infatti, nel frangente, allo specifico interesse alla integrale riscossione dei tributi evasi. Allo stesso modo si esclude che ricorra la prima ipotesi: e ciò ancorché l’onere patrimoniale imposto dalla norma censurata incida – tramite il richiamo all’anzidetta circostanza attenuante – sulla fruizione di un istituto che, a differenza di questa, non ha natura esclusivamente sostanziale, ma “ibrida” (processuale-sostanziale), quale il “patteggiamento”; rito alternativo cui si collega, in funzione incentivante, la possi-bilità di beneficiare di una consistente riduzione della pena (fino a un terzo: art. 444, comma 1, c.p.p.).

Se è pur vero che, per reiterata affermazione della Corte, la facoltà di chiedere i riti alternativi – quando è riconosciuta – costituisce una modalità, tra le più qualificanti ed incisive (sentenze n. 237/ 2012 e n. 148/2004), di esercizio del diritto di difesa (ex plurimis, sentenze n. 273 del 2014, n. 333/2009 e n. 219/2004), allo stesso tempo la negazione legislativa di tale facoltà in rapporto ad una determinata categoria di reati non vulnera il nucleo incomprimibile del predetto diritto. La facoltà di chiedere l’ap-plicazione della pena non può essere evidentemente considerata una condicio sine qua non per un’effica-ce tutela della posizione giuridica dell’imputato, tanto è vero che essa è esclusa per un largo numero di reati.

Si specifica, infine, che con riguardo ai reati tributari vi è, di regola – anche se non immancabilmente – una diretta correlazione tra entità del danno cagionato e risorse economiche del reo (ove questi si identifichi nel contribuente persona fisica), o da lui comunque gestite (ove si tratti dell’amministratore o del liquidatore di società o enti), posto che il profitto conseguente al reato corrisponde all’imposta sot-tratta al fisco.

Conseguentemente, conclude la Corte, la riscontrata infondatezza della questione inerente alla pre-clusione del “patteggiamento” rende inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione relativa al di-



vieto di concessione della sospensione condizionale della pena per i delitti di cui agli articoli da 2 a 10, d.lgs. n. 74/2000, sancita dal censurato art. 12, comma 2-bis, del medesimo decreto.

La richiesta presentata dagli imputati nel giudizio a quo va, infatti, comunque disattesa per la pre-giudiziale ragione che il “patteggiamento” non è consentito in rapporto ai reati per cui si procede: di modo che l’eventuale rimozione dell’ostacolo alla concessione della sospensione condizionale, cui la ri-chiesta è subordinata, rimarrebbe del tutto ininfluente sulla decisione che il rimettente è chiamato ad adottare.


SCENARI | SEZIONI UNITE

SEZIONI UNITE di Paola Maggio

IL LOCUS COMMISSI DELICTI DELL’ACCESSO ABUSIVO A UN SISTEMA INFORMATICO È QUELLO IN CUI IL SOGGETTO EFFETTUA L’INTRODUZIONE NEL SISTEMA (Cass., sez. un., 24 aprile 2015, n. 17325)

Le Sezioni Unite hanno ritenuto che il luogo di consumazione del delitto di accesso abusivo a un siste-ma informatico o telematico, ex art. 615-ter c. p., coincida con «quello nel quale si trova il soggetto che effettua l’introduzione abusiva o vi si mantiene abusivamente». Gli snodi essenziali della soluzione proposta risiedono nella configurazione del ‘sistema telematico’ come complesso unitario e nella conce-zione dello spazio informatico come ubiquitario e virtuale.

Sotto un profilo tecnico il delitto informatico si realizza a distanza mediante un collegamento tra più sistemi informatici con l’introduzione illecita, o non autorizzata, di un soggetto, all’interno di un elabo-ratore elettronico, che si trova spesso in luogo diverso da quello in cui è situata la banca-dati. Ai fini della determinazione del locus commissi delicti, ingresso e mantenimento della condotta delittuosa sono, tuttavia, elementi di difficile localizzazione materiale.

Nella sporadica giurisprudenza in materia, si registrava la prevalenza della tesi secondo cui luogo processualmente rilevante è quello in cui si trova il server (Cass., sez. I, 27 maggio 2013, n. 40303), tenuto conto del momento in cui viene posta in essere la condotta che si connota per l’abusività. In questa pro-spettiva, il delitto si perfeziona quando l’agente, interagendo con il sistema informatico o telematico al-trui, si introduce in esso o vi si intrattiene contro la volontà di chi ha il diritto di estromettere l’estraneo, ovvero violando le regole di condotta imposte. Sottolineata la centralità dello jus excludendi, la consuma-zione ha luogo quando il client, colloquiando con il sistema, ne oltrepassi le barriere protettive o, introdot-tosi per mezzo di un valido titolo abilitativo, vi permanga oltre i limiti di validità dello stesso. Conse-guentemente, la procedura di accesso, a prescindere dal luogo in cui essa si verifichi in concreto, viene a configurare una mera attività prodromica rispetto all’effettiva introduzione nel sistema.

Secondo questa lettura, si può parlare di consumazione del delitto soltanto in esito al superamento delle barriere logiche dopo l’immissione delle credenziali di autenticazione da remoto (analogamente, Cass., sez. III, 24 maggio 2012, n. 23798). Inoltre, le singole postazioni remote costituiscono localizza-zioni passive di accesso al server e non fanno parte del sistema principale, che risulta smembrato e frammentato.

Tenuto, però, conto dei casi, sempre più frequenti, di introduzione o mantenimento abusivi nel si-stema informatico da una piattaforma aliunde dislocata rispetto al server, un mutato indirizzo interpre-tativo ha valorizzato l’elemento oggettivo del reato di cui all’art. 615-ter c.p. In tal modo client e server vengono a comporre un unico sistema telematico; l’accesso penalmente rilevante comincia dalla posta-zione remota e si perfeziona nel luogo ove si trova l’utente, normalmente diverso da quello in cui è ubi-cato il server (Cass., sez. I, 15 giugno 2014, De Bo, non massimata).

Le Sezioni Unite privilegiano questa seconda impostazione e, richiamandosi alla nozione di ‘sistema informatico’, elaborata dalla Convenzione europea di Budapest del 23 novembre 2001, si riferiscono a «qualsiasi apparecchiatura o gruppi di apparecchiature interconnesse o collegate, una o più delle quali, in base ad un programma, compiono l’elaborazione dei dati».

A parere delle Supremo consesso, dunque, per localizzare in concreto l’introduzione o il manteni-mento abusivo nel sistema, dovrà attribuirsi rilevanza maggiore – più che al luogo in cui materialmente si trova il sistema informatico – a quello da cui parte il dialogo elettronico tra i sistemi interconnessi e dove le informazioni vengono trattate dall’utente.



L’inquadramento normativo e giurisprudenziale del delitto di cui all’art. 615-ter c.p. induce dunque la Corte a privilegiare il concetto di spazio informatico come virtuale, seppure riconducibile nel campo di applicatività dell’art. 8 c.p.p., che è tradizionalmente ancorato ad un’idea fisica della dimensione spaziale. Nel cyberspazio della rete internet, infatti, i flussi di dati informatici sono nella disponibilità di un numero indefinito di utenti, abilitati a accedervi da qualsiasi altro luogo, in una dimensione “flui-da”, contestualmente compresente e consultabile da tutte le postazioni remote autorizzate all’accesso.

Dalla prospettata unitarietà del sistema telematico (software di gestione che presiede al funzionamen-to della rete, condivisione della banca dati, archiviazione delle informazioni, distribuzione e invio dei dati ai singoli terminali interconnessi) discende quindi l’impossibilità di scindere terminali periferici e server centrale.

«L’ingresso o l’introduzione abusiva, allora, vengono a essere integrati nel luogo in cui l’operatore materialmente digita la password di accesso o esegue la procedura di login, che determina il superamen-to delle misure di sicurezza apposte dal titolare del sistema, in tal modo realizzando l’accesso alla ban-ca-dati».

Questa è l’azione materiale e volontaria (penalmente rilevante) che abilita al possesso di tutte le in-formazioni visionabili dal soggetto e da quello stesso momento nella sua piena disponibilità. Le suddet-te attività coincidono, peraltro, con le operazioni di ‘trattamento’, menzionate dall’art. 4, lett. a), d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice della privacy).

La condotta è già abusiva nel momento in cui l’operatore non autorizzato accede al computer remo-to e si fa riconoscere o autenticare manifestando, in tale modo, la volontà di introdursi illecitamente nel sistema con possibile violazione dell’integrità dei dati; laddove, invece, il server non risponda o non va-lidi le credenziali, il reato si fermerà alla soglia del tentativo punibile.

A conforto del descritto percorso, le Sezioni Unite sottolineano come il luogo in cui l’utente agisce sul computer, normalmente coincida sia con quello in cui si reperiscono gli elementi probatori del reato, sia con quello in cui il disvalore della violazione penale viene meglio percepita dalla collettività. Esso rispecchia, altresì, il canone del giudice naturale sancito all’art. 25, comma 1, Cost., così come interpre-tato dalla giurisprudenza costituzionale (C. cost., sent. n. 168/2006, secondo cui il diritto e la giustizia devono riaffermarsi proprio nel luogo essi in cui sono stati violati).

Per le evidenziate ragioni, il luogo dell’accesso soddisfa pienamente i parametri di cui all’art. 8 c.p.p. e, soltanto in ipotesi oltremodo residuali – nelle quali non è individuabile la postazione da cui agisce il client per la mobilità degli utenti e per la flessibilità di uso dei dispositivi portatili – la competenza sarà fissata in base alle regole suppletive dettate dall’art. 9 c.p.p.

L’organo nomofilattico avvalora la prospettata individuazione del locus commissi delicti, guardando infine alla strutturazione delle circostanze aggravanti previste dal comma 2 dell’art. 615-ter c. p.: nel-l’aggravante di cui al numero 2 del predetto comma, è infatti proprio l’attività violenta dell’agente con la relativa collocazione territoriale a fissare, naturalisticamente, il locus commissi delicti; allo stesso modo, è sempre il luogo in cui si trova e opera il client ad individuare il ‘fatto’ penalmente rilevante, ove da es-so sia derivata, a norma del numero 3, la interruzione, la distruzione o il danneggiamento del sistema o di qualche sua componente.

La conclusione sulla determinazione del luogo dell’accesso abusivo è riferibile pure alla diversa ipo-tesi nella quale un soggetto si intrattenga nel sistema contro la volontà del titolare, eccedendo i limiti dell’autorizzazione. Secondo le Sezioni Unite, infatti, anche per le condotte abusive di mantenimento, si dovrà guardare all’inizio della condotta omissiva che coincide con un uso illecito dell’elaboratore, a prescindere dall’avvenuta o dalla mancata captazione di dati nel prospettato parallelismo, l’operatore remoto si relaziona con impulsi elettronici e dialoga dalla sua postazione periferica con il sistema.

IL DIFENSORE ASTENUTO DELL’IMPUTATO HA DIRITTO AL RINVIO DELL’UDIENZA CAMERALE A PARTECI-PAZIONE FACOLTATIVA (Cass., sez. un., 14 aprile 2015, n. 15232)

Il diritto di astensione del difensore, esercitato nel rispetto della disciplina del Codice di autoregola-mentazione, impone al giudice di disporre il rinvio dell’udienza, anche camerale a partecipazione facol-tativa, salvo il caso in cui l’imputato manifesti un proprio interesse contrario al differimento del proce-dimento. Con questa enunciazione, le Sezioni Unite risolvono affermativamente il precedente contrasto



giurisprudenziale relativo alla necessità, dinnanzi alle legittime astensioni di categoria del difensore, di disporre il rinvio delle udienze camerali a partecipazione non obbligatoria.

Il ragionamento del Supremo consesso muove da un riordino delle fonti costituzionali, legislative ordinarie e regolamentari, disciplinanti la complessa materia. Le argomentazioni traggono, anzitutto, spunto dalla natura costituzionalmente tutelata dell’astensione del difensore ma si collocano in un quadro composito, caratterizzato da espliciti richiami ai propri precedenti (in particolare, Cass., sez. un., 30 maggio 2013, n. 26711 e Cass., sez. un., 27 marzo 2014, n. 40187), ai percorsi della Corte costitu-zionale (C. cost., sentt. n. 114/ 1994 e n. 171/ 1996) nonché alle modifiche normative seguire alle censu-re della Consulta.

Com’è noto, infatti, dopo la declaratoria d’illegittimità dell’art. 2 della l. 12 giugno 1990, n. 146, (C. cost., sent. n.171/1996) che ha tributato all’astensione del difensore la natura di diritto fondamentale, il legislatore con la l. 11 aprile 2000, n. 83, ha inserito l’art. 2-bis nella normativa sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali e successivamente approvato, il codice di autoregolamentazione (dichiarato idoneo dalla Commissione di garanzia con Delib. 13 dicembre 2007 e pubblicato sulla G.U. del 4 gennaio 2008), ove, in ottemperanza alle prescrizioni di legge, l’art. 3 prevede i presupposti e gli effetti di una asten-sione legittima, mentre l’art. 4 individua le prestazioni indispensabili da assicurare nei procedimenti penali. Richiamandosi espressamente al proprio precedente (Cass., sez. un., 27 marzo 2014, n. 40187), le Sezioni Unite escludono che l’astensione dei difensori, in forza della riconducibilità all’art. 18 Cost., possa essere fatta rientrare fra gli impedimenti legittimi. La scelta del difensore di aderire o meno è in-fatti libera e, nel caso di rinvio, la sospensione non è limitata ai sessanta giorni ma opera per l’intero pe-riodo.

Quanto al codice di autoregolamentazione, le disposizioni, introdotte nel testo della l. 12 giugno 1990, n. 146, dalla l. 11 aprile 2000, n. 83, assumono «valore di normativa secondaria», alla quale il giu-dice deve obbligatoriamente conformarsi, con la conseguenza che la loro trasgressione può essere og-getto di ricorso per cassazione per violazione di legge, mentre la loro interpretazione deve avvenire in conformità ai canoni di cui all’art. 12 delle preleggi.

Anzi, il legislatore ha approntato un sistema idoneo a realizzare un esauriente «bilanciamento» tra il diritto all’astensione e gli altri valori costituzionali, tra i quali spicca il principio di ragionevole durata del processo.

Entro queste coordinate, il giudice è chiamato ad accertare la ritualità dell’astensione nonché a ope-rare una interpretazione in chiave sistematica o adeguatrice delle norme primarie e secondarie rilevanti che risulti il più possibile conforme ai principi costituzionali in discorso.

Né la portata del codice di autoregolamentazione potrebbe essere limitata, in base a pretesi contrasti con le disposizioni dettate dal codice di procedura penale, in tema di legittimo impedimento: innanzi-tutto, perché i due tipi di norme regolano materie e situazioni diverse; in secondo luogo, perché le norme ‘speciali’ non sono del tutto sovrapponibili con quelle codicistiche, in quanto sono mirate espres-samente a dettare una disciplina differente da quella ordinaria, proprio per le ipotesi di astensione col-lettiva degli avvocati legittimamente proclamata; infine, perché se tali norme potessero essere disappli-cate sulla base della mancata contemplazione nel codice di rito se ne impedirebbe ogni reale applicazio-ne e si relegherebbero ad un rango «meramente endoassociativo», disattendendo così le finalità che la Corte costituzionale e il legislatore ordinario hanno assegnato alle medesime.

Si tratta dunque di norme “volutamente” speciali e non collimanti con quelle generali del codice di rito con le quali entrano in un rapporto di antinomia solo ‘apparente’. Esse potrebbero porsi in contra-sto con le norme procedurali solo quando il legislatore codicistico intervenga successivamente, in modo espresso o inequivoco, per disciplinare in maniera diversa lo specifico rapporto relativo all’astensione collettiva degli avvocati. Deve, cioè, emergere chiaramente la voluntas legis di sottrarre il regime dell’a-stensione forense alla disciplina speciale, per assoggettarlo a quella generale della norma di rito.

Entrando ancor più nel vivo della questione, il supremo Collegio ricorda, come il dettato dell’art. 3, comma 1, del vigente codice di autoregolamentazione, con la locuzione, «ancorché non obbligatoria», costituisca un dato letterale di conferma della facoltà per il difensore di astenersi nelle udienze camerali a partecipazione non necessaria. Agevole è poi, per le Sezioni Unite, sovvertire gli argomenti principali rinvenibili nei percorsi interpretativi delle sezioni semplici, utilizzati al fine di negare l’applicazione della disciplina di garanzia nei riti camerali (ex multis, Cass., sez. VI, 23 settembre 2004, n. 40542; Cass., sez. V, 16 luglio 2010, n. 36623; Cass., sez. VI, 19 febbraio 2009, n. 14396; Cass., sez. I, 13 febbraio 2002, n. 32955; Cass., sez. V, 27 settembre 2013, n. 7433; Cass., sez. I, 20 dicembre 2012, n. 9775).



Essi si fondano da un lato sulla ritenuta inapplicabilità a tali udienze delle disposizioni sul legittimo impedimento del difensore (Cass., sez. V, 27 febbraio 2014, n. 28500; Cass., sez. VI, 16 maggio 2013, n. 44958), dall’altro, sulla ritenuta irrilevanza delle disposizioni emanate ai sensi della novellata legge sul-lo sciopero nei servizi pubblici essenziali. Si consideri poi che queste soluzioni sviliscono al rango di mera libertà il diritto all’astensione (Cass., sez. V, 27 settembre 2013, n. 7433).

La replica puntuale dell’organo nomofilattico ribalta, da subito, la natura dell’astensione puntando sulla evidenziata differenza contenutistica rispetto al legittimo impedimento. Da questo punto di vista, appare pertanto fuorviante l’argomento secondo cui è irrazionale un sistema che riconosca all’astensione del difensore il diritto al rinvio dell’udienza in un procedimento camerale, ove, normal-mente, il legittimo impedimento – ossia una situazione di impossibilità oggettiva di partecipare dello stesso difensore – non riceve tutela.

L’obiezione non coglie infatti appieno la differenza degli istituti e la loro diversità di trattamento: il legittimo impedimento è funzionale al diritto di difesa dell’assistito tanto che il suo esercizio viene mo-dulato in considerazione del rito a cui accede e in funzione dello scopo del giudizio; «l’astensione per adesione all’agitazione di categoria è, invece, funzionale all’esercizio di un diritto costituzionale del di-fensore, che ha valenza pari agli altri diritti costituzionali e fondamentali che vengono in gioco nel pro-cedimento, ma in relazione ai quali il legislatore ha introdotto un autonomo sistema per operare, a monte, il loro bilanciamento».

La totale autonomia dell’astensione rispetto al legittimo impedimento partecipativo emerge anche dal codice di autoregolamentazione, ove non si è differenziato l’esercizio del diritto da parte del difensore a seconda del rito, bensì, unicamente, in funzione del diritto di libertà dell’imputato. Ne discende che la portata ampia dell’art. 3, comma 1, del codice di autoregolamentazione non tollera distinzioni alcuna tra udienze a cui il difensore deve partecipare in via obbligatoria e atti a partecipazione facoltativa. Pertanto, anche laddove non sia prevista come obbligatoria, la presenza del difensore non può condizionare nega-tivamente l’esercizio del diritto di astensione, con conseguente rinvio dell’udienza, purché il difensore comunichi, nelle forme e nei termini stabiliti dal medesimo art. 3, comma 1, la volontà di astenersi, mani-festando in questo modo anche la sua volontà di essere presente alle udienze suddette.

La soluzione proposta presenta un’evidente giustificazione logica, poiché, altrimenti, l’astensione del difensore subirebbe un pesante condizionamento, con una sorta di imposizione per l’avvocato, co-stretto a scegliere tra l’esercizio del proprio diritto e l’esigenza di non lasciare privo di difesa tecnica l’assistito.

In ultimo, le Sezioni Unite riservano una precisazione in ordine ai rapporti fra la dichiarazione di astensione del difensore della parte civile sulla contraria volontà espressa, tramite il proprio difensore, dall’imputato.

In questi casi, l’art. 3, comma 2, del codice di autoregolamentazione deve essere interpretato nel sen-so della prevalenza dell’interesse ad una celere definizione del procedimento, con la conseguenza che la dichiarazione di astensione del difensore della parte civile non legittima il rinvio, in presenza di una contraria volontà manifestata dal difensore dell’imputato (Cass., sez. VI, 12 luglio 2013, n. 43213). A ben vedere, infatti, il diritto di astenersi è previsto dal codice di autoregolamentazione anche a vantaggio del difensore della parte civile o della persona offesa; però non è regolato direttamente, sotto il profilo processuale, il caso in cui vi sia una diversità di posizioni, rispetto alla richiesta di rinvio per astensione, fra difensore dell’imputato o dell’indagato, da una parte, e difensore della persona offesa o della parte civile, dall’altra.

Tale lacuna è colmabile in via interpretativa alla luce di importanti dati sistematici. La partecipazione del difensore della persona offesa o della parte civile è caratterizzata infatti da al-

cune significative deroghe codicistiche: si pensi alla irrilevanza dell’impedimento, ai sensi dell’art. 420-ter c.p.p. (Cass., sez. V, 13 luglio 2011, n. 39334), ovvero, all’art. 23 disp. att. c. p. p., secondo cui l’assenza delle parti private diverse dall’imputato non determina la sospensione o il rinvio del dibattimento a norma degli artt. 420-bis e 420-ter c.p.p. Inoltre, per questi difensori non operano i tradizionali “con-trappesi” – sospensione dei termini di prescrizione e dei termini di custodia – che tradizionalmente rie-quilibrano l’esercizio del diritto del difensore dell’imputato ad astenersi. Tale complesso di disposizioni conferma, dunque, la ‘ragionevolezza’ del differente rilievo degli interessi di cui l’imputato e la parte civile sono portatori, unitamente alla diversa natura degli scopi perseguiti, così riflette sulla disciplina prevista in relazione al diritto di partecipazione al processo e, quindi, sulla presenza del difensore (C.



cost., sent. n. 217/2009). Conclusivamente, nelle udienze penali, a partecipazione facoltativa del difen-sore, l’astensione del difensore della parte civile o della persona offesa, non dà diritto al rinvio ogni-qualvolta il difensore dell’imputato o dell’indagato non abbia espressamente (o implicitamente) formu-lato analoga dichiarazione, così mostrando un proprio interesse a una celere definizione del procedi-mento. Da quest’angolo visuale, l’interesse dell’imputato o del suo difensore prevalgono rispetto al ruolo della persona offesa e all’effettività del suo diritto di difesa nel processo penale.


SCENARI | DECISIONI IN CONTRASTO

DECISIONI IN CONTRASTO di Paola Corvi

PER IL RISPETTO DEL TERMINE ENTRO IL QUALE DEVE INTERVENIRE LA DECISIONE SULLA RICHIESTA DI RIESAME AVVERSO IL PROVVEDIMENTO DI SEQUESTRO È SUFFICIENTE UNA PRONUNCIA INTERLOCUTORIA? (Cass., sez. II, 29 aprile 2015, n. 17853)

Nel procedimento di riesame nei confronti del provvedimento di sequestro, l’art. 324, comma 5, c.p.p. prevede che il tribunale del riesame decida sulla richiesta nel termine di dieci giorni dalla ricezione de-gli atti. In forza del richiamo dell’art. 324, comma 7, c.p.p. alle disposizioni contenute nell’art. 309, commi 9 e 10, c.p.p., qualora la decisione non intervenga entro il termine prescritto, il provvedimento che dispone la misura cautelare reale o il sequestro probatorio perde efficacia. Nel caso in cui, tuttavia, nel corso del procedimento venga dichiarata la propria incompetenza dal tribunale del riesame e suc-cessivamente venga sollevato un conflitto di competenza e quindi la pronuncia di merito intervenga quando ormai è ampiamente scaduto il termine di legge, occorre stabilire se il decorso del termine comporti l’inefficacia della misura in mancanza di una decisione sul merito o se per il rispetto del ter-mine sia sufficiente la dichiarazione di incompetenza.

Secondo un primo orientamento, qualora il tribunale del riesame, a cui è indirizzata la relativa ri-chiesta, abbia dichiarato la propria incompetenza e trasmesso gli atti al tribunale ritenuto competente, senza provvedere sul merito della richiesta di riesame, non essendo rispettato il termine di legge, si produce l’effetto della inefficacia del provvedimento di sequestro, ai sensi del combinato disposto degli artt. 324 e 309 c.p.p. (Cass., sez. VI, 28 giugno 2013, n. 28267).

Con la sentenza in esame la Seconda Sezione, modificando il precedente orientamento della Supre-ma Corte, afferma che, nel procedimento di riesame del provvedimento di sequestro, entro il termine perentorio di dieci giorni previsto dall’art. 324, comma 5, c.p.p., non deve necessariamente intervenire una decisione di merito, essendo, invece, sufficiente anche una mera pronuncia di rito, come una di-chiarazione di incompetenza per territorio. In tal senso depongono sia il testo dell’art. 324, comma 5, c.p.p., che non richiede necessariamente la pronuncia di una decisione di merito nel termine perentorio di dieci giorni, sia la ratio della norma, che non è quella di pervenire in termini così ristretti a un giudi-cato cautelare – che del resto si formerebbe solo successivamente, essendo la decisione suscettibile di ricorso per cassazione –, bensì quella di evitare tempi morti nell’ambito del procedimento incidentale. Un ulteriore argomento a conforto di questa tesi è rinvenuto nell’ottavo comma dell’art. 324 c.p.p. che prevede, in caso di contestazione della proprietà, il rinvio della controversia al giudice civile, mante-nendo nel frattempo il sequestro: in questa ipotesi la misura quindi sopravvive pur in assenza di una pronuncia di merito e anzi, secondo la giurisprudenza, la pronuncia interlocutoria e di mero rito con cui gli atti vengono trasmessi al giudice civile comporta la sospensione obbligatoria del procedimento e l’astensione del giudice dalla pronuncia sulla richiesta d’esame (Cass., sez. II, 3 luglio 2013, n. 28555; Cass., sez. III, 14 novembre 2007, n. 41879; Cass., Sez. V, 10 giugno 2003, n. 24928). A parere della Se-conda Sezione non è dunque coessenziale al sistema che la pronuncia entro il termine di dieci giorni fis-sato dall’art. 324 c. 5 c.p.p. debba essere necessariamente sul merito del riesame, a pena di inefficacia del sequestro.


SCENARI | DECISIONI IN CONTRASTO

OPERATIVITÀ IPSO IURE O OPE IUDICIS DELL’ESTINZIONE DEL REATO OGGETTO DI UNA SENTENZA DI PAT-TEGGIAMENTO (Cass., sez. V, 14 maggio 2015, n. 20068)

Il tema affrontato dalla sentenza in esame riguarda la circostanza se l’estinzione del reato, che ha costi-tuito oggetto di una sentenza di patteggiamento, a seguito della mancata commissione nel termine pre-visto – di cinque anni, se la sentenza concerne un delitto o due anni se la sentenza riguarda una con-travvenzione – di un delitto o di una contravvenzione della stessa indole operi ipso iure o richieda una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione. L’interrogativo non è di poco conto, in quanto dalla diversa soluzione data al quesito può dipendere la sussistenza o meno della recidiva e quindi in ultima analisi la determinazione della pena.

La questione era già stata presa in esame dalla Corte di cassazione che in una precedente pronuncia aveva concluso per la necessità di una dichiarazione formale di estinzione da parte del giudice del-l’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p., in presenza delle condizioni previste dall’art. 445, c. 2 c.p.p., af-fermando che la situazione di fatto da cui origina la causa estintiva del reato, per espressa statuizione di legge, necessita, per divenire condizione di diritto, dell’intervento ricognitivo del giudice dell’esecu-zione, il quale è tenuto, nell’assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento tanto più se sollecitato dalla parte che ha interesse a ottenerlo (Cass., sez. IV, 21 marzo 2002, n. 11560) .

La decisione, rimasta sostanzialmente isolata nella giurisprudenza di legittimità, è stata seguita dalla giurisprudenza amministrativa. I giudici amministrativi, chiamati a verificare i requisiti soggettivi dei partecipanti alle procedure concorsuali o di appalto, richiamando i principi contenuti nella citata pro-nuncia della Corte di cassazione, hanno precisato – sia pure con riguardo al differente caso del reato espunto dall’ordinamento per depenalizzazione – che l’estinzione della condanna non consegue auto-maticamente, occorrendo al contrario uno specifico provvedimento del giudice competente (Cons. Sta-to, sez. V, 9 giugno 2003, n 3241; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).

La sentenza in esame, in contrapposizione al precedente orientamento giurisprudenziale e confor-memente alla dottrina, ritiene invece che l’effetto estintivo operi ope legis. La Corte sottolinea come l’art. 676 c.p.p. attribuisca al giudice dell’esecuzione la competenza a decidere dell’estinzione del reato dopo la sentenza di condanna, senza prevedere nulla in ordine al momento a partire dal quale si produrreb-bero gli effetti propri della causa estintiva; tuttavia ai fini dell’individuazione del dies a quo soccorre il dato testuale contenuto nell’art. 445, comma 2 c.p.p., che subordina l’estinzione al verificarsi della con-dizione della mancata commissione, entro il termine previsto, di un delitto o di una contravvenzione della stessa indole: il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta dunque estraneo al decorrere del tempo ai fini dell’estinzione del reato ex art. 445 c.p.p. La tesi prospettata risulta peraltro conforme ai principi enunciati recentemente dalle Sezioni Uni-te, che, affrontando un’analoga questione in tema di indulto, ha affermato la necessità di fare riferimen-to, ai fini dell’individuazione del dies a quo per il decorso della prescrizione della pena in caso di revoca di benefici, al momento in cui siano maturate, per legge, le condizioni che hanno portato alla revoca e non a quello in cui viene adottato il provvedimento di revoca del beneficio (Cass., sez. un., 2 gennaio 2015, n. 2). Del resto, la Corte di cassazione sottolinea che, se si richiedesse l’intervento del giudice del-l’esecuzione, sebbene in funzione meramente dichiarativa e ricognitiva, l’effetto estintivo, dipendendo dalla attività giudiziaria diretta alla declaratoria della causa estintiva, si produrrebbe in tempi spesso lunghi e comunque variabili per i diversi condannati, a seconda della maggiore o minore tempestività dei provvedimenti giudiziali. L’interpretazione costituzionalmente orientata della norma porta dunque ad affermare la tesi dell’automatismo degli effetti estintivi.


Avanguardie in Giurisprudenza

Cutting Edge Case Law


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’IMPEGNO PROFESSIONALE DEL DIFENSORE IN ALTRO PROCEDIMENTO

L’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impedimento in presenza di condizioni obiettive

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE, SENTENZA 2 FEBBRAIO 2015, N. 4909 – PRES. SANTACROCE; REL. ROMIS

L’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire ai sensi dell’art. 420-ter, comma 5, c.p.p., a condizione che il difensore prospetti l’impedimento appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni, indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l’espletamento della sua funzione nel diverso processo, rappresenti l’assenza in detto proce-dimento di altro codifensore che possa validamente difendere l’imputato, e l’impossibilità di avvalersi di un sosti-tuto ai sensi dell’art. 102 c.p.p. sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio; con conseguente congelamento del termine fino ad un massimo di sessanta giorni dalla cessazione dell’impedimento stesso.

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Asti condannava T.G. – in ordine al delitto di diffamazione in danno di G.F. e G. R., con l’aggravante di aver commesso il fatto con il mezzo della pubblicità – alla pena di Euro 1.032,00 di multa, con la concessione delle attenuanti generiche valutate equivalenti alla contestata aggravante; il T. veniva altresì condannato al risarcimento dei danni in favore delle costituite parti civili, da liquidare in separato giudizio.

2. Avverso detta sentenza proponeva rituale e tempestivo appello il T. 2.1. In assenza di contestazioni sul merito della vicenda, con i motivi di gravame veniva chiesto il ri-

conoscimento della scriminante di cui all’art. 599 c.p., in quanto l’imputato, già occupato con funzioni apicali presso la società ACPLAST s.p.a. rappresentata dalle persone offese, era stato, a suo dire, da queste indotto ad ingiuste dimissioni. Sicché egli aveva agito nell’ambito di una sorta di reazione ad un comportamento vessatorio ed ingiusto posto in essere ai suoi danni in ambito lavorativo.

2.2. In subordine, si sosteneva che i fatti si sarebbero estinti per prescrizione e in via ulteriormente subordinata veniva chiesto il riconoscimento della prevalenza delle circostanze attenuanti generiche sulla contestata aggravante poiché l’imputato, resosi conto degli illeciti commessi, aveva chiesto scusa alle vittime del reato offrendo di versare in loro favore una somma di denaro a titolo di risarcimento che tuttavia non era stata accettata.

3. La Corte di appello di Torino, con sentenza in data 3 marzo 2014, disattendeva le doglianze sui capi penali della sentenza impugnata, ribadendo la sussistenza nel merito dell’addebito ascritto all’imputato, ritenendo prive di qualsiasi rilievo le motivazioni che lo avrebbero indotto all’illecito.

3.1. Con riferimento alla richiesta declaratoria di improcedibilità per intervenuta prescrizione del reato, il Collegio escludeva che ne fosse maturato il termine finale, evidenziando in particolare che il procedimento era stato oggetto di numerosi rinvii richiesti ed ottenuti dalla difesa dell’imputato, anche in sede di appello, per impedimenti, tentativi di accordi transattivi e partecipazione a scioperi di cate-goria: differimenti che avrebbero costituito altrettante cause di sospensione della prescrizione e che, pur se limitati al periodo di 60 giorni ciascuno, avrebbero comunque determinato un prolungamento del termine di prescrizione di quasi sette mesi.



3.2. La Corte distrettuale, infine, riduceva la provvisionale concessa dal primo giudice in favore delle parti civili, rideterminandola in Euro 10.000,00 ciascuno per G.F. e R. e in Euro 5.000,00 per la ACPLAST s.p.a.

4. Con atto datato 11 aprile 2014, T.G. ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difenso-re, avverso tale sentenza, sviluppando due motivi di impugnazione per vizi di violazione di legge e di difetto, contraddittorietà ed illogicità della motivazione.

4.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 159 c.p., nonché mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, in relazione al manca-to riconoscimento dell’estinzione del reato per intervenuta prescrizione.

Si rileva in particolare che, diversamente da quanto affermato dalla Corte distrettuale, il reato sareb-be ormai definitivamente estinto per prescrizione. Si sostiene infatti che, partendo dalla data di decor-renza del termine – coincidente con la data di consumazione del reato, individuata, con la sentenza di primo grado, nel marzo 2006 – avrebbe dovuto tenersi conto del minor termine sospensivo pari a 147 giorni (e non sette mesi), con esclusione dei cinque periodi di rinvio disposti nel corso del giudizio di primo grado per impedimento del giudice, per la pendenza di trattative volte alla rimessione della que-rela, per omessa citazione dei testimoni da parte del P.M. e per impedimento del difensore di parte civi-le. Sotto tale profilo, la motivazione della sentenza impugnata sarebbe affetta da gravi errori nella valu-tazione dei singoli differimenti delle udienze, da cui discenderebbe l’erronea applicazione della disci-plina della sospensione dei termini di prescrizione. In primo luogo, si rileva come il rinvio intervenuto in sede d’appello risulta richiesto dal difensore di parte civile per sue ragioni di salute: impedimento non idoneo a sospendere il corso della prescrizione. In relazione poi al giudizio di primo grado, evi-denzia il ricorrente come, degli otto rinvii disposti dal Tribunale di Asti, solo tre risulterebbero essere stati idonei a sospendere il corso della prescrizione: alcune udienze sarebbero state infatti rinviate in conseguenza di un impedimento del giudice. Ad avviso del ricorrente, pari menti inidoneo a sospende-re i termini di prescrizione deve considerarsi il rinvio disposto a causa dell’omessa citazione dei testi-moni da parte del Pubblico Ministero; e, secondo l’assunto difensivo, anche il rinvio disposto dal Tri-bunale il 7 ottobre 2009 – in ragione delle trattative pendenti tra le parti per addivenire ad un accordo ai fini della eventuale remissione della querela – non integrerebbe una causa di sospensione della prescri-zione. Il ricorrente conclude, dunque, che, dei rinvii di cui la Corte territoriale da atto in sentenza, sol-tanto tre sarebbero stati richiesti dalla difesa dell’Imputato.

In particolare: a) due rinvii sarebbero stati disposti per impedimento, ritenuto legittimo, del difenso-re, e ciò comporterebbe, per ciascun rinvio, una sospensione del tempo necessario a prescrivere non su-periore a 60 giorni, pur in presenza di rinvio disposto per un tempo superiore (sul punto vengono evo-cate due decisioni della Corte di cassazione: n. 43428 del 3 settembre 2010, delle Sezioni Unite, e n. 20845 del 28 aprile 2011, della Terza Sezione); b) altro rinvio sarebbe stato disposto invece a seguito del-la adesione da parte del difensore all’astensione dalle udienze proclamata dall’Unione delle Camere Penali: in tale ultimo caso non opererebbe il limite di cui all’art. 159 c.p., comma 1, n. 3. Ad avviso del ricorrente, pertanto, sulla scorta di tale ricostruzione, il corso della prescrizione sarebbe stato sospeso per complessivi giorni 147 e non per quasi sette mesi, come asserito dalla Corte di appello di Torino, di guisa che il reato si sarebbe definitivamente estinto per prescrizione alla data del 24 febbraio 2014, dun-que prima della data della sentenza oggetto del ricorso.

4.2. Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata difetti di motivazione in punto di condanna dell’imputato al pagamento della provvisionale, per la mancanza di prova del dan-no subito dalle parti civili per fatto dell’imputato e, comunque, di un danno non patrimoniale che rag-giunga la somma complessiva rideterminata dalla Corte di appello. La mera diminuzione della provvi-sionale concessa nel giudizio di primo grado, senza indicare alcuna prova del danno per l’ammontare in seguito rideterminato e facendo un vago riferimento ai “danni provati e liquidati”, non costituirebbe motivazione idonea a supportare con logicità la condanna dell’imputato al pagamento della somma.

5. La Sezione Feriale, assegnataria del ricorso, con ordinanza n. 42800 del 21 agosto 2014, dep. il 13 ottobre 2014, ha rilevato come la questione sollevata con il primo motivo di ricorso evidenzi una pro-blematica in relazione alla quale è riscontrabile un contrasto interpretativo nella giurisprudenza di le-gittimità, concernente il quesito se in caso di rinvio del processo per concomitante impegno professio-nale del difensore operi o meno, ai fini della sospensione del corso della prescrizione, il limite tempora-le di 60 giorni di cui all’art. 159 c.p., comma 1, n. 3.



5.1. In via preliminare, nell’ordinanza viene evidenziata la necessità di procedere all’accertamento della data di consumazione del reato dalla quale far decorrere il termine di prescrizione del reato in conformità al disposto dell’art. 158 c.p., nel testo novellato, applicabile nel caso di specie. Si rileva, dun-que, che “dalla verifica degli atti rimessi a questa Corte, risulta che l’unica querela orale fu effettiva-mente presentata alla P.G. in data 11 marzo 2006. Appare quindi logico e corretto far coincidere con tale data, quella di consumazione del reato, ancorandola all’unico elemento realmente dotato di inequivoca certezza. Ne discende che risultano procedibili tutte le condotte diffamatorie commesse fino alla sud-detta data. Per quelle successive, asseritamente commesse fino al settembre 2006 alla stregua della in-colpazione, dovrebbe invece operare la causa di improcedibilità dell’azione penale per difetto di quere-la, eventualmente da rilevarsi d’ufficio ex art. 129 codice di rito. Facendo quindi decorrere dall’11 marzo 2006 il termine massimo di prescrizione di anni sette e mesi sei, previsto dalla vigente normativa in ma-teria, il reato de quo si sarebbe estinto, l’11 settembre 2013”.

5.2. Osserva tuttavia la Sezione Feriale che su tale termine hanno comunque inciso alcune cause di sospensione conseguenti a rinvii disposti nel corso del giudizio di primo grado ed in particolare: 1) dal 23 dicembre 2009 al 18 marzo 2010: richiesta di rinvio disposto, senza opposizione di P.M. e delle parti civili, per impedimento dell’avv. B., difensore dell’imputato, in quanto bloccato a Torino a causa del maltempo: mesi 2 e giorni 22; 2) dal 17 febbraio al 28 giugno 2012: rinvio disposto, con sospensione del termine di prescrizione, per impedimento professionale dello stesso difensore dell’Imputato: mesi 4 e giorni 10; 3) dal 17 novembre al 15 dicembre 2011: rinvio disposto per adesione del difensore dell’impu-tato all’astensione dalle udienze proclamata dall’associazione di categoria: giorni 28. Ciò posto, rileva ancora la Sezione Feriale, che per la sospensione di cui al punto 1), trattandosi certamente di un impe-dimento assoluto a comparire, non potrebbe dubitarsi in ordine all’applicabilità del limite temporale di cui al citato art. 159 c.p.; limite che, di contro, non troverebbe applicazione in relazione all’ipotesi sub 3), laddove, non potendosi parlare di “impedimento” ma di “richiesta”, seppure legittima, di rinvio, e non operando dunque tale limite, la durata della sospensione dovrebbe necessariamente corrispondere all’intervallo temporale tra le due udienze (peraltro pari a soli 28 giorni). Con riferimento, da ultimo, all’ipotesi di sospensione della prescrizione per il rinvio di cui al punto 2) – dipendente dal concomitan-te impegno professionale del difensore – nell’ordinanza di rimessione si osserva che, invece, si pone il problema se anch’essa sia da considerare, al pari della prima, quale legittimo impedimento e quindi soggetta al limite dei 60 giorni di sospensione del corso della prescrizione, o se, invece, non essendo as-similabile il concomitante impegno professionale ad un vero e proprio “impedimento”, l’intervallo tra le due udienze, ai fini del calcolo della sospensione, debba essere computato per intero.

5.2.1. Nella prima ipotesi, venendo il periodo totale di sospensione ad ammontare a mesi 4 e giorni 28, la prescrizione sarebbe maturata il giorno 28 febbraio 2014 e quindi in data antecedente a quella di pronunzia della sentenza gravata di ricorso (3 marzo 2014).

5.2.2. Nella seconda ipotesi, il totale del periodo di sospensione comporterebbe che la prescrizione sarebbe maturata invece in data successiva alla suddetta pronunzia.

6. In considerazione, pertanto, dell’importanza primaria, per l’esito del ricorso, della decisione sul primo motivo di impugnazione, la Sezione rimettente evidenzia l’esigenza di comporre il contrasto so-pra menzionato in ordine alla interpretazione della disposizione dettata dall’art. 159 c.p., comma 1, n. 3.

7. Nell’affrontare la questione, l’ordinanza di rimessione da conto di un primo e più risalente orien-tamento di legittimità, avviato da Sez. 1, n. 44609 del 14/10/2008, Errante, Rv. 242042 e successivamen-te ribadito da Sez. 2, n.1 17344 del 29/03/2011, Ciarlante, Rv. 250076, secondo il quale l’impedimento del difensore per contemporaneo impegno professionale non costituirebbe un’ipotesi di impossibilità assoluta a partecipare all’attività difensiva e quindi, pur dando luogo ad un legittimo rinvio dell’udienza, non farebbe scattare i limiti di durata della sospensione della prescrizione di cui all’art. 159 c.p., comma 1, n. 3. In tale ipotesi, pertanto, non sarebbe configurarle un impedimento in senso tec-nico del difensore ma una deliberata scelta, ancorché legittima, fatta – valere attraverso la richiesta di rinvio. La Sezione Feriale, inoltre, mette in rilievo come tali pronunce fondino la loro motivazione sulla giurisprudenza di legittimità formatasi sulla questione relativa alla natura del rinvio disposto per ade-sione del difensore alia astensione proclamata dalle associazioni di categoria, laddove si è consolidato il principio per cui l’astensione dalle udienze non può essere ricondotta nell’alveo del legittimo impedi-mento con la conseguenza che la sospensione del corso della prescrizione deve abbracciare l’intero pe-riodo di rinvio non soffrendo la limitazione dei sessanta giorni (si citano Sez. 3, n. 4071 del 17/10/2007,



Regine, Rv. 238544; Sez. 2, n. 20574 del 12/02/2008, Rosano, Rv. 239890; Sez. 1, n. 25714 del 17/06/2008, Arena, Rv. 240460).

8. Sulla questione la Sezione Feriale segnala, poi, l’esistenza di un contrapposto orientamento, e-spresso da Sez. 4, n. 10926 del 18/12/2013, dep. 2014, La China, Rv. 258618, per il quale (Impedimento del difensore per concomitante impegno professionale in altro procedimento, una volta valutato e veri-ficato dal giudice penale che abbia accolto la relativa richiesta di rinvio, integra un caso di assoluta im-possibilità a comparire tenuto conto dell’esigenza di garantire l’effettività della difesa tecnica come sot-tolineato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 4708 del 1992, con conseguente applicazione della “limi-tazione” della sospensione della prescrizione ex art. 159 c.p., comma 1, n. 3. In considerazione pertanto del rilevato conflitto interpretativo affermatosi in relazione a tale disposizione, il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite.

9. Con decreto del 23 ottobre 2014, il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fis-sando per la trattazione l’odierna pubblica udienza.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso – formulato con specifico riferimento al diniego da parte della Corte territoriale di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione – investe la questione relativa all’at-tribuibilità o meno della natura di legittimo impedimento per il difensore, con conseguente sua impos-sibilità assoluta di comparire (art. 420 ter c.p.p.), all’ipotesi di concomitante impegno professionale in altro procedimento: e ciò, ai fini dell’applicabilità o meno, in tal caso, del limite temporale di 60 giorni della sospensione del decorso del termine prescrizionale, previsto dall’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, se-condo periodo, come formulato con le modifiche introdotte con la L. n. 251 del 2005 (legge c.d. ex Ciriel-li). Per completezza espositiva, è doverosa una precisazione. Il ricorrente, nell’accennare al rinvio del dibattimento disposto su richiesta del difensore di parte civile per motivi di salute dello stesso, cita – a sostegno dell’affermazione che si tratterebbe di ipotesi di rinvio non soggetta a sospensione del decorso della prescrizione (cfr. pag. 3 del ricorso) – due precedenti della giurisprudenza di legittimità, e preci-samente la sentenza n. 39334 del 2011 e la sentenza n. 10822 del 2009: orbene, va evidenziato che, men-tre la prima delle due evocate sentenze è relativa specificamente al caso di rinvio disposto su richiesta (del difensore) della parte civile (che non comporta la sospensione del decorso del termine di prescri-zione), la seconda si riferisce al (diverso) caso di imputato difeso da due difensori ed al rinvio del dibat-timento disposto dal giudice per adesione all’astensione dalle udienze di uno solo dei due difensori (ipotesi che pure non costituisce causa di sospensione del decorso del termine di prescrizione).

2. Il quesito di diritto cui le Sezioni Unite devono dare risposta – che, come anticipato, è riconducibi-le al primo motivo di ricorso – scaturisce dalla diversa interpretazione sistematica data dalla giurispru-denza di legittimità in subiecta materia e può così essere sintetizzato: “se, ai fini della sospensione del corso della prescrizione del reato, il contemporaneo impegno professionale del difensore in altro pro-cedimento possa integrare un caso di “impedimento”, con conseguente congelamento del termine fino ad un massimo di sessanta giorni dalla sua cessazione”.

3. Come evidenziato nell’ordinanza di rimessione, il contrasto può essere ricostruito attraverso l’analisi di due orientamenti della Corte di cassazione, ciascuno dei quali appare sostanzialmente trac-ciato sulla base di una diversa qualificazione della natura del diritto del difensore al differimento dell’udienza nel caso di concomitante impegno professionale in altro procedimento.

4. Secondo un primo orientamento il concomitante impegno professionale del difensore, benché tu-telato dall’ordinamento con il riconoscimento del diritto ai rinvio dell’udienza, non costituirebbe un’ipotesi di impedimento legittimo e conseguente impossibilità assoluta a partecipare all’attività di-fensiva: non darebbe luogo, pertanto, ad un caso in cui trovano applicazione i limiti di durata della so-spensione del corso della prescrizione previsti dall’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, nel testo introdotto dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 6. Tale principio, affermato da Sez. 1, n. 44609 del 14/10/2008, Errante, Rv. 242042, è stato successivamente ribadito in termini del tutto adesivi da Sez. 2, n. 17344 del 29/03/2011, Ciarlante, Rv. 250076, nella quale si è precisato che a detta conclusione si deve giungere In considerazione dell’interpretazione del novellato art. 159 c.p., comma 1, n. 3, – quale elaborata dalla giurisprudenza di legittimità – per cui la sospensione del termine di prescrizione del reato a seguito della sospensione del processo è limitata al periodo di sessanta giorni, oltre al tempo dell’impedimento,



esclusivamente nel caso in cui venga disposto il rinvio dell’udienza per impedimento di una delle parti o di uno dei difensori, ma non anche in caso di rinvio conseguente a richiesta dell’imputato o del suo difensore. Va poi segnalata Sez. 1, n. 5956 del 11/02/2009, Tortorella, Rv. 243374, che, seppure con rife-rimento alla diversa fattispecie relativa alla richiesta di rinvio motivata dall’adesione del difensore all’agitazione della categoria professionale, ha affermato il principio secondo il quale “la sospensione del termine di prescrizione, come conseguenza della sospensione del processo, è limitata al periodo di sessanta giorni, oltre al tempo dell’impedimento, nel caso di rinvio dell’udienza per impedimento di una delle parti o di uno dei difensori, ma non anche in caso di rinvio dell’udienza a seguito di richiesta dell’imputato o del suo difensore”. Negli stessi termini si sono ancora espresse: Sez. 5, n. 33335 del 23/04/2008, Inserra, Rv. 241387; Sez. 3, n. 4071 del 28/01/2008, Regine, Rv. 238544; Sez. 5, n. 44924 del 14/11/2007, Marras, Rv. 237914. Richiamandosi a tali principi, le sentenze Errante e Ciarlante, sopra ricordate, concludono affermando esplicitamente che la disposizione di cui all’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, non potrebbe trovare applicazione nel caso di rinvio dell’udienza a seguito di richiesta del difensore per contemporaneo impegno professionale, posto che, trattandosi di istanza comunque ricollegabile ad una scelta dello stesso difensore, per quanto legittima, non costituirebbe impedimento in senso tecnico non essendo espressione di una impossibilità assoluta e oggettivamente insuperabile a comparire. Se-condo la ricostruzione esegetica in esame, la fattispecie relativa al rinvio per concomitante impegno professionale del difensore dovrebbe dunque essere trattata conformemente a quella del rinvio per astensione collettiva dalle udienze, già risolta dalla giurisprudenza di legittimità nel senso del ricono-scimento al difensore di un diritto costituzionalmente tutelato il cui esercizio non è tuttavia configura-bile quale impedimento legittimo, ed assoluta impossibilità a comparire in udienza, con la conseguenza che in tal caso non opera il limite temporale di 60 giorni di sospensione della prescrizione previsto dall’art. 159 c.p. L’indirizzo affermato dalle citate sentenze Errante e Ciarlante risulta condiviso anche da altre pronunce – non massimate – tra le quali possono ricordarsi le seguenti: Sez. 3, n. 11874 del 31/01/2014, Farina; Sez. 2, n. 2194 del 05/11/2013, dep. 2014, Palisto; Sez. 3, n. 13941 del 19/12/2011, dep 2012, Scintu; Sez. 6, n. 26071 del 08/06/2011, S.A.M.; Sez. 2, n. 41269 del 03/07/2009, Tatavitto. An-che tali decisioni – muovendo dalla ravvisata eadem ratio tra l’ipotesi del rinvio dell’udienza a seguito di richiesta per concomitante impegno professionale e quella del differimento dell’udienza chiesto dal di-fensore per l’adesione all’astensione dalle udienze proclamata dalla categoria – giungono alla conclu-sione che in entrambe le ipotesi, non trattandosi di impossibilità assoluta a partecipare all’attività difen-siva, non potrebbero trovare applicazione i limiti di durata della sospensione del corso della prescrizio-ne introdotti dalla legge c.d. ex Cirielli.

5. A fronte dell’opzione interpretativa appena illustrata, si registrano pronunce in cui la Suprema Corte ha affermato, in termini diametralmente opposti, che anche il concomitante impegno professiona-le dei difensore può costituire il legittimo impedimento richiesto dalla norma, in tutti i casi in cui esso sia stato non soltanto comunicato tempestivamente, ma documentato anche in riferimento all’essenzialità e non sostituibilità della presenza del difensore in altro processo; in tal senso, ex plurimis: Sez. 3, n. 17218 del 03/03/2009, Giretti, n.m. sul punto; Sez. 3, n. 13766 del 06/03/2007, Medico, n.m. Sicché, qualora ricorrano tali condizioni, il giudice del processo di cui si chiede il rinvio deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse difensivo e l’interesse pubblico all’immediata trattazione del procedi-mento (presenza di imminenti cause estintive, esaurimento dei termini di fase della custodia cautelare e situazioni analoghe). Pertanto, secondo tale orientamento, qualora a seguito di siffatta rigorosa verifica il giudice accerti la sussistenza di idonei elementi in ordine alla indispensabilità della presenza del di-fensore nell’altro procedimento, si determinerebbe una “assoluta impossibilità a comparire”, con con-seguente applicazione del limite temporale di cui all’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, ed impossibilità di te-nere conto, ai fini del calcolo della sospensione del termine di prescrizione, del periodo eccedente quel-lo fissato ex lege. Detta soluzione ermeneutica è stata in epoca recente recepita da Sez. 4, n. 10926 del 18/12/2013, La China, Rv. 258618, che ha affermato il principio secondo il quale “l’Impedimento del difensore per contemporaneo impegno professionale, tutelato dall’ordinamento con il diritto al rinvio dell’udienza, costituisce un’ipotesi di impossibilità assoluta a partecipare all’attività difensiva, di talché l’udienza non può essere rinviata oltre il sessantesimo giorno e, ove ciò avvenga, la sospensione della prescrizione non può comunque avere durata maggiore, dovendosi applicare la disposizione di cui all’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, nel testo introdotto dall’art. 6 della I. 5 dicembre 2005, n. 251”. In tale pronuncia, la Corte ha evidenziato come il diverso orientamento sconti “il vizio di un mancato confron-to con la ricognizione della natura del diritto al differimento della trattazione su istanza del difensore,



impegnato professionalmente in altro procedimento”: si tratterebbe, invero, di una fattispecie peculiare e del tutto diversa rispetto all’istanza di rinvio avanzata per altre ragioni seppure connesse alla necessi-tà di meglio esercitare il diritto di difesa quali, ad esempio, l’acquisizione di documenti, lo studio degli atti, il reperimento di precedenti giurisprudenziali, l’esigenza di attendere definizioni giudiziarie o an-che l’adesione ad astensione dall’attività proclamata da organi rappresentativi della categoria. La pro-nuncia in esame, riprendendo le argomentazioni già in parte sviluppate nella precedente sentenza Gi-retti (sopra citata), ha ricostruito l’impedimento del difensore per concorrente impegno professionale richiamandosi sostanzialmente al principio enunciato – in relazione al testo allora vigente dell’art. 486 c.p.p., comma 5, – dalle Sezioni Unite con la sentenza Fogliani (Sez. U, n. 4708, 27/03/1992, Rv. 190828), secondo cui “perché l’impegno professionale del difensore in altro procedimento possa essere assunto quale legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire ai sensi dell’art. 486 c.p.p., comma 5, è necessario che il difensore prospetti l’impedimento e chieda il rinvio non appena co-nosciuta la contemporaneità dei diversi impegni e che non si limiti a comunicare e documentare l’esistenza di un contemporaneo impegno professionale in altro processo, ma esponga le ragioni che rendono essenziale l’espletamento della sua funzione in esso per la particolare natura dell’attività a cui deve presenziare, l’assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l’imputato, l’impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell’art. 102 c.p.p., sia nel processo a cui si intende partecipare sia in quello di cui si chiede il rinvio. Il giudice di quest’ultimo processo deve valu-tare accuratamente, bilanciando le esigenze di difesa dell’imputato da un lato e quelle di affermazione del diritto e della giustizia dall’altro, le documentate deduzioni difensive, anche alla luce delle eventua-li necessità di un rapido esaurimento della procedura trattata, per accertare che l’impedimento non sia funzionale a manovre dilatorie o non possa nuocere all’attuazione della giustizia nel caso in esame. Il provvedimento di accoglimento o di reiezione dell’istanza deve essere conseguentemente motivato se-condo criteri di logicità”. Altro argomento addotto nella sentenza La China, a sostegno della soluzione prospettata, si fonda sull’interpretazione anche lessicale delle norme che disciplinano la materia: l’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, e l’art. 420 ter c.p.p. Si rileva, in particolare, che la prima disposizione si limita ad assimilare all’impedimento dell’imputato quello del difensore, mentre la seconda, che disciplina l’aspetto procedimentale, dopo aver circoscritto la assoluta impossibilità a comparire dell’imputato alle ipotesi di caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, dispone poi che il giudice prov-vede a norma del comma 1 (rinviando cioè il dibattimento) anche nel caso di assenza del difensore, quando risulta che la stessa è dovuta ad assoluta impossibilità a comparire per legittimo impedimento purché tempestivamente comunicato. Il legittimo impedimento del difensore, secondo la sentenza La China, sarebbe dunque riconducibile ad una categoria ontologica diversa da quella presa in rassegna per l’imputato, tanto che l’impedimento, pur sempre assoluto (e l’assolutezza ricorre ove restino inte-grati i presupposti individuati dalle Sezioni Unite con la sentenza Fogliani), viene qualificato legittimo, cioè giustificato, non strumentale o defatigante, sempre a condizione che venga prontamente comunica-to: ove la nozione del legittimo impedimento dei difensore coincidesse con quella della forza maggiore o del caso fortuito, non sempre sarebbe possibile la pronta comunicazione; ovviamente, ha precisato ancora la sentenza La China, anche per il difensore, oltre al legittimo impedimento per concomitante impegno professionale, il rinvio è dovuto in caso di eventi costituenti forza maggiore o caso fortuito. Nel medesimo solco interpretativo si è posta Sez. 3, n. 37171 del 07/05/2014, Di Mauro, Rv. 260106. Ta-le pronuncia, dinanzi alle contrastanti interpretazioni sulla riconducibilità del concorrente impegno professionale del difensore all’istituto del legittimo impedimento, e sulla conseguente applicabilità, in tale ipotesi, del termine breve di sospensione del corso della prescrizione, richiama preliminarmente e diffusamente le motivazioni di Sez. 6, n. 1826 del 24/10/2013, S., Rv. 258335 e di Sez. 3, n. 19856 del 19/03/2014, Pierri, Rv. 259440, affermando di volerne condividere le conclusioni laddove è stato preci-sato che l’astensione dalle udienze non può essere ricondotta all’interno dell’istituto del “legittimo im-pedimento”. Si evidenzia invero che mentre il legittimo impedimento è direttamente funzionale al dirit-to di difesa, l’astensione collettiva dalle udienze costituisce esercizio di un diritto di libertà costituzio-nalmente collegato al diritto di associazione tutelato dall’art. 18 Cost., il cui corretto esercizio, attuato in ottemperanza a tutte le prescrizioni formali e sostanziali Indicate dalle pluralità di fonti regolatrici, comporterebbe il rinvio anche delle udienze camerati, trovando la sua ragione nell’esercizio stesso di un diritto di libertà: la diversità di tali situazioni giustificherebbe pertanto la diversità di trattamento. Muovendo proprio da siffatti rilievi la sentenza Di Mauro si contrappone alla tesi antitetica, osservando che mentre è possibile sostenere che l’adesione del difensore all’astensione dalle udienze proclamata dalle associazioni di categoria non configura un legittimo impedimento, in quanto il difensore può libe-



ramente scegliere se aderirvi o meno non essendo egli impedito a comparire in un luogo piuttosto che in un altro ma manifestando la sua volontà di esercitare un diritto di libertà non presentandosi nell’unico luogo nel quale avrebbe dovuto assolvere l’attività defensionale, altrettanto non può soste-nersi in relazione all’ipotesi del concorrente impegno professionale del difensore: quest’ultimo, invero, non è chiamato, se non indirettamente, a scegliere il processo cui presenziare, e dunque l’udienza alla quale comparire, ma è tenuto solo a comprovare, sul presupposto dell’oggettiva impossibilità fisica di assicurare la presenza nello stesso tempo in due luoghi diversi e tra loro incompatibili, la ragione di un impedimento assoluto, che radica anche un diritto al rinvio, alla stregua dei principi e dei criteri seletti-vi fissati dalle Sezioni Unite con la sentenza Fogliani (sopra ricordata), proprio al fine di evitare possibi-li espedienti dilatori. Pertanto la sentenza Di Mauro conclude nel senso che, in presenza delle condizio-ni indicate dalla sentenza Fogliani, e come affermato anche da Sez. U, n. 29529 del 25/06/2009, De Ma-rino, Rv. 244109, spetta al giudice effettuare una valutazione comparativa dei diversi impegni al fine di contemperare le esigenze della difesa e quelle della giurisdizione. Una recentissima sentenza, pronun-ciata dalla Corte di cassazione in materia, appartiene pure a questo indirizzo interpretativo: sono state infatti ribadite in Sez. F, n. 46817 del 13/08/2014, Cipolla, Rv. 260550, le ragioni per cui non appare condivisibile il contrapposto orientamento. Tale decisione, in particolare, ricorda gli obblighi di dili-genza che gravano sul difensore – che gli impongono di dare preferenza alla posizione processuale che risulterebbe maggiormente pregiudicata dalla mancata trattazione del giudizio – nonché le stesse di-sposizioni in materia di astensione collettiva dalle udienze che escludono la possibilità di astenersi pro-prio in presenza di alcune particolari tipologie di eventi procedimentali di speciale importanza (si ri-chiama sul punto l’art. 4 del codice di autoregolamentazione). Cosi, anche l’impegno professionale può acquisire efficacia impeditiva assoluta allorquando si accerti la presenza di circostanze che impongono al difensore di partecipare al diverso procedimento risultando solo in tal modo garantita l’effettività del diritto di difesa.

6. Ritengono le Sezioni Unite di dover aderire al secondo degli orientamenti sopra illustrati. Dal de-scritto panorama giurisprudenziale di legittimità, emerge chiaramente che, ai fini della soluzione della questione che in questa sede rileva, occorre individuare le differenze ravvisabili – con riferimento alla sfera volitiva del difensore interessato – tra la richiesta di rinvio del procedimento, per adesione al-l’astensione dalle udienze proclamata dalla categoria, e quella per un prospettato concomitante impe-gno professionale. Secondo i sostenitori dell’indirizzo interpretativo contrario alla configurabilità del concomitante impegno professionale quale impedimento legittimo ed assoluto, non vi sarebbe alcuna differenza trattali ipotesi di rinvio, posto che in entrambi i casi il rinvio dell’udienza scaturirebbe da una “richiesta” avanzata dal difensore, dunque da una “scelta” di quest’ultimo, e non da un evento esterno ed oggettivo di carattere cogente tale da impedire in maniera assoluta al difensore di comparire in udienza al di là della sua stessa volontà. Orbene siffatto ragionamento non può essere condiviso, per plurime ragioni.

7. Mette conto evidenziare che secondo l’interpretazione ormai consolidata di questa Corte il limite massimo di sessanta giorni di sospensione del corso della prescrizione non può trovare applicazione nel caso di astensione del difensore dalle udienze, restando il termine prescrizionale sospeso per l’in-tero periodo di differimento: e ciò, perché detta astensione non costituisce impedimento in senso tecni-co bensì un vero e proprio “diritto al rinvio” quale immediata conseguenza dell’esercizio del diritto co-stituzionale di libertà di associazione del difensore. Si è conseguentemente sostenuto che la richiesta di rinvio dell’udienza per aderire ad una astensione collettiva deve essere considerata una richiesta tutela-ta dall’ordinamento col diritto ad ottenere un differimento, ma non costituisce un impedimento in sen-so tecnico, visto che non discende da una assoluta impossibilità a partecipare all’attività difensiva: di tal che, la richiesta di differimento dell’udienza per aderire ad una astensione collettiva si inquadra nella seconda ipotesi prevista dall’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, (tra le tante: Sez. 4, n. 10621 del 29/01/ 2013, M., Rv. 256067; Sez. 6, n. 26079 del 13/05/2010, G.G.; Sez. 5, n. 18071 del 08/02/2010, Piacentino, Rv. 247142; Sez. 2, n. 44391 del 29/10/2008, Palumbo; Sez. 1, n. 25714 del 17/06/2008, Arena, Rv. 240460). Dunque, l’adesione all’astensione collettiva va inquadrata all’Interno dell’esercizio di un dirit-to: per un verso, il concetto di “impedimento a comparire” risulta chiaramente incompatibile con una condotta (quella di non intervenire all’udienza in forza dell’adesione alla proclamata astensione dalle udienze) non imposta da eventi o cause esterne ma frutto della libera volontà di scelta del professioni-sta interessato; e, per altro verso, appare non priva di significato la riconducibilità dell’adesione in og-getto all’Interno del diritto di associazione costituzionalmente tutelato dall’art. 18, così come affermato



dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 171 del 1996: il Giudice delle leggi, in particolare, ha quali-ficato l’astensione degli avvocati come “manifestazione incisiva della dinamica associativa volta alla tu-tela di questa forma di lavoro autonomo”, sì da escludere che l’astensione possa “essere ricondotta a mera facoltà di rilievo costituzionale”, rientrando piuttosto nell’ambito dei diritti “di libertà dei singoli e dei gruppi che ispira l’intera prima parte della Costituzione”. Le stesse Sezioni Unite hanno ritenuto di dover aderire a tale opzione con la sentenza n. 26711 del 30/05/2013, Ucciero, laddove è stato preci-sato che l’adesione all’astensione di categoria è “un diritto, e non semplicemente un legittimo impedi-mento partecipativo”. L’astensione degli avvocati dalle udienze – in conseguenza della L. n. 83 del 2000, che ha novellato la L. n. 146 del 1990 (disciplina dell’esercizio del diritto di sciopero nei servizi es-senziali) con l’introduzione dell’art. 2 bis) e del codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, adottato il 4 aprile 2007 dagli organismi di categoria e valutato idoneo dalla Commissione di garanzia dell’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali con deliberazione del 13 dicembre 2007 – ha acquisito una piena legittimazione nel nostro ordinamento giu-ridico quale diritto di libertà, il cui esercizio resta solo subordinato ad una serie di regole e formalità: di tal che, una volta che queste risultano rispettate, il giudice è tenuto ad accogliere la richiesta di rinvio dell’udienza formulata dal difensore che dichiari di aderire all’astensione collettiva (proclamata a nor-ma di legge) senza alcun margine di discrezionalità.

8. Così analizzate, sia la natura dell’adesione del difensore all’astensione dalle udienze proclamata dall’associazione di categoria, sia le conseguenze del rinvio dell’udienza ad altra data per tale ragione – e passando ad esaminare l’ipotesi del concorrente impegno del difensore in due distinti procedimenti – va innanzi tutto evidenziato che il presupposto dal quale scaturisce il concomitante impegno professio-nale, vale a dire la fissazione dell’udienza di due distinti procedimenti per la medesima data, è evento rispetto al quale il difensore, impegnato in entrambi i procedimenti, ha una posizione assolutamente neutra, non potendo certo egli orientare i giudici dei due diversi procedimenti a rinviare l’udienza alla stessa data: l’individuazione da parte del giudice della data cui rinviare l’udienza, dipende, ovviamen-te, dalla natura dei processo, dalle esigenze di urgenza dello stesso e dall’organizzazione dell’ufficio cui il giudice appartiene. Dunque, da un punto di vista strettamente fattuale emerge all’evidenza l’estranei-tà della volontà del difensore rispetto al presupposto da cui scaturisce la contemporaneità del suo im-pegno professionale in due diversi procedimenti; già questa peculiarità varrebbe a differenziare l’ipotesi in esame da quella dell’adesione del difensore all’astensione dalle udienze proclamata dalla ca-tegoria: questa sì, per quanto sopra detto, è certamente frutto di una libera scelta dell’interessato.

9. Come accennato, anche altre ragioni – di ordine tecnico e sistematico, nonché di tenuta costituzio-nale – militano a favore della tesi interpretativa che il Collegio ritiene di dover privilegiare. Va ricorda-to che la Corte costituzionale era stata a suo tempo investita proprio del tema relativo ai possibili abusi cui poteva andare incontro la previsione che consentiva di far leva sul legittimo impedimento del di-fensore dovuto a concomitanti impegni professionali per ottenere rinvii del dibattimento, in tal modo generando il rischio di una paralisi processuale senza meccanismi di possibile sindacato da parte del giudice in ordine all’oggetto dell’impegno addotto dal difensore. La Corte, nell’occasione, contestò la validità dell’assunto da cui muoveva il giudice rimettente, osservando che l’art. 486 c.p.p., comma 5, poi “trasferito” nell’art. 420 ter c.p.p., comma 5, ad opera della L. 16 dicembre 1999, n. 479, art. 19, non precludeva affatto al giudice di operare una valutazione comparativa tra le esigenze defensionali rela-tive alla sede processuale in cui veniva richiesto il rinvio e quella che: rappresentava la circostanza “impeditiva”, aggiungendo che – contrariamente alla tesi del giudice a quo – doveva escludersi che tale valutazione potesse “essere ostacolata dalla mancanza di criteri e principi prefissati e selettivi, solo in presenza dei quali sarebbe consentito al giudice un giudizio di priorità”. Tale giudizio può difatti essere compiuto dal giudice – precisò la Corte ù “secondo i canoni di ragionevolezza in sede di esame compa-rativo delle situazioni messe a confronto, dovendosi anche tener conto che tali canoni andranno sempre più ad arricchirsi in conseguenza di una più prolungata pratica giurisprudenziale, in sede di applica-zione concreta della norma denunciata” (che da poco era entrata in vigore e costituiva una novità ri-spetto alla precedente disciplina processuale).

D’altronde, la norma denunciata – puntualizzò ancora la Corte “riferendosi ad un impedimento le-gittimo del difensore, ovviamente presuppone, da parte del giudice dinanzi al quale viene fatto valere l’impedimento, un apprezzamento diretto a stabilire la legittimità della richiesta. Cosi l’eventuale sin-dacato, da parte del giudice di grado superiore, in ordine ad una impugnazione in cui si lamenti la vio-lazione del diritto alla difesa, conseguente al rifiuto di ammettere la legittimità dell’impedimento, do-



vrebbe a sua volta consistere nella verifica della ragionevolezza della determinazione adottata in ordine alla comparazione fra le situazioni messe a raffronto” (Corte cost., sent. n. 178 del 1991).

Il Giudice delle leggi, dunque, già a ridosso della entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale, non ebbe difficoltà alcuna ad inquadrare l’ipotesi del concomitante impegno professionale del difensore tra i casi in cui – salvo l’accertamento dei relativi presupposti – il dibattimento doveva essere sospeso o rinviato per assoluta impossibilità di comparizione del difensore per legittimo impedimento. Anzi, a ben guardare, il riferimento al diverso regime che invece caratterizzava la disciplina prevista dal codice abrogato – sul punto del tutto silente – stava chiaramente a denotare come, nella prospettiva coltivata dalla Corte costituzionale, proprio l’impedimento professionale fosse la ipotesi paradigmati-camente evocata dai legislatore del codice, considerata la centralità del ruolo difensivo in un processo ispirato al modello accusatorio e nell’ambito dei quale la difesa tecnica – anche per ciò che atteneva alla scelta dei riti alternativi – doveva essere assicurata in termini di reale effettività.

9.1. La sentenza Fogliani – cardine e fondamento giurisprudenziale sul quale si basa l’indirizzo in-terpretativo che le Sezioni Unite intendono seguire – aveva dunque sostanzialmente ripreso, e portato a completamento, la linea già tracciata dai giudici della Consulta, individuando in concreto i presupposti per poter assumere l’impegno professionale del difensore in altro processo come “legittimo impedi-mento che da luogo ad assoluta impossibilità a comparire ai sensi dell’art. 486 c.p.p., comma 5” (oggi art. 420 ter c.p.p., comma 5), attraverso un’opera ricognitiva tesa ad enucleare proprio quei parametri di ragionevole bilanciamento fra i diversi impegni professionali, atti a far risaltare la sede processuale da privilegiare rispetto all’altra, sul piano delle concrete esigenze defensionali e, dunque, tale da legittima-re gli effetti sospensivi del rinvio. Sicché, in tale quadro di riferimento, finisce per assumere uno speci-fico risalto la ratio che sta alla base della peculiare previsione dettata dal novellato art. 159 c.p., comma 1, n. 3, secondo periodo, e che appare essere del tutto trasparente alla luce dei lavori parlamentari della legge n. 251 del 2005. Nella relazione svolta alla Camera dei deputati nella seduta del 26 settembre 2005, nell’illustrare la previsione secondo la quale veniva introdotto un “limite di durata della sospen-sione derivante da impedimento delle parti o dei difensori, stabilendo che l’udienza non possa essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell’impedimento, dovendo-si avere riguardo, in caso contrario (di non fissazione, cioè, dell’udienza), al tempo dell’impedimento aumentato di sessanta giorni”, si chiariva come l’intendimento perseguito fosse proprio quello di otte-nere il superamento di una “prassi degenerativa da lungo tempo instauratasi nei nostri tribunali per la quale, a fronte di un impedimento di un giorno, si rinvia di un anno la prescrizione, arrecando grave danno e lesione ai diritti degli imputati”; soggiungendo come, attraverso quella modifica, si desse “ai magistrati ... un paletto di riferimento congruo dal punto di vista della possibilità del rinvio, ma certa-mente non tale da consentire loro scelte arbitrarie o eccessivamente discrezionali”. In una siffatta pro-spettiva, non avrebbe alcun senso non qualificare come “impedimento”, legittimo e di carattere assolu-to, l’impossibilità defensionale che derivi da altra, prevalente esigenza difensiva, dovendo essere garan-tito il concreto ed effettivo esercizio del munus difensivo di sicuro rango costituzionale: il prospettato concomitante impegno professionale, posto a base di un’istanza di rinvio, non può essere qualificato alla stregua di una mera richiesta di rinvio, dovuta alle più varie, anche se legittime, ragioni, private o professionali che siano, che non possano assumere la connotazione e la caratura dell’impedimento asso-luto. Né, come puntualmente messo in luce dai sostenitori dell’orientamento giurisprudenziale cui le Sezioni Unite intendono aderire (cfr., in particolare, la sentenza La China, cit.), appare priva di signifi-cato la circostanza che il codice di rito, nel disciplinare l’impedimento del difensore, anziché far riferi-mento, come per l’imputato, al caso fortuito alla forza maggiore o ad “altro legittimo impedimento” – correlando, dunque, quest’ultimo termine ai caratteri della cogenza e della estraneità del fatto impedi-tivo alla volontà della parte – si limiti ad evocare la “assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento purché tempestivamente comunicato”, in tal modo accreditando, anche attraverso l’onere della tempestiva comunicazione, una lettura della norma che privilegi proprio l’aspetto dell’impedi-mento professionale, sempre che lo stesso presenti i caratteri di “assolutezza” elaborati dalla giurispru-denza di legittimità. Non ignora il Collegio che le Sezioni Unite, nell’ambito del percorso motivazionale seguito nella sentenza n. 43428 del 30/09/2010, Corsini, hanno affermato che “il novellato disposto dell’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, non può applicarsi al di fuori delle ipotesi ivi espressamente previste (impedimento delle parti o dei difensori) e, quindi, in particolare, per quanto rileva ai fini in discorso, ai rinvii disposti per adesione dei difensori all’astensione indetta dalle Camere penali o per concomitante impegno professionale del difensore”, evocando in proposito la sentenza Errante (sopra citata, in linea



con l’indirizzo interpretativo contrario alla attribuibilità della natura di impedimento legittimo ed asso-luto al concomitante impegno professionale). Mette conto tuttavia precisare che nell’occasione le Sezio-ni Unite erano state chiamate a pronunciarsi in merito alla disciplina transitoria prevista dalla L. 5 di-cembre 2005, n. 251, art. 10, comma 3, enunciando il principio di diritto per il quale “ai fini del calcolo dei termini di prescrizione del reato, deve tenersi conto della disposizione per cui, in caso di sospensio-ne del processo per impedimento dell’imputato o del suo difensore, l’udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell’impedimento, soltanto con ri-guardo ai rinvii disposti dopo la sua introduzione, avvenuta con la L. 5 dicembre 2005, n. 251”; le Se-zioni Unite, quindi, non si occuparono approfonditamente e specificamente della questione qui in rilie-vo: si è trattato, dunque, di una mera indicazione incidentale alla quale non può pertanto attribuirsi va-lenza di enunciazione di principio.

9.2. È bene precisare che certamente la mera concomitanza di altri impegni professionali non integra di per sé un legittimo impedimento, altrimenti si rimetterebbe effettivamente all’arbitrio del difensore quale dei due procedimenti privilegiare. Come dianzi si è avuto modo di chiarire non si tratta di un fe-nomeno di mera “scelta” del difensore, rimessa alle individuali – e incontrollabili – strategie difensive, ma del ben diverso ambito in cui è chiamata ad operare una condizione “obiettiva” (come tale positi-vamente scrutinata dal giudice) di impossibilità assoluta di prestare la propria opera in una sede pro-cessuale, in quanto “compromessa” da un concomitante e (in quel momento) “prevalente” impegno di-fensivo.

10. Volendo ora trarre le conclusioni da quanto fin qui argomentato, può essere enunciato il princi-pio che fornisce la risposta al quesito rimesso al vaglio delle Sezioni Unite: “L’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impos-sibilità a comparire ai sensi dell’art. 420 ter c.p.p., comma 5, a condizione che il difensore prospetti l’impedimento appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni, indichi specificamente le ra-gioni che rendono essenziale l’espletamento della sua funzione nel diverso processo e rappresenti l’assenza in detto procedimento di altro condifensore che possa validamente difendere l’imputato, non-ché l’impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell’art. 102 c.p.p., sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio; con conseguente congelamento del termine fino ad un massimo di sessanta giorni dalla cessazione dell’impedimento stesso”. In presenza delle condizioni ap-pena indicate, il giudice, chiamato a decidere sull’istanza di rinvio così articolata e documentata, dovrà accertare se sia effettivamente prevalente il diverso impegno rappresentato, proprio in quanto esso, per assumere l’efficacia impeditiva richiesta dalla norma, deve presentare anche la caratteristica della obiet-tività, nel senso che la priorità della esigenza difensiva nel procedimento “pregiudicante” deve trovare il suo fondamento non nella soggettiva opinione del difensore, ma deve risultare ancorata a specifiche circostanze: sempreché non sussistano, ovviamente, contrarie ragioni di urgenza, che il giudice deve valutare con ponderata delibazione, nel necessario bilanciamento fra le contrapposte esigenze. Deve, in particolare, ritenersi particolarmente pregnante l’obbligo per il difensore di prospettare, al giudice ai quale si chiede il rinvio, con assoluta tempestività, il proprio impedimento (appunto, “appena cono-sciuta” la contemporaneità dei diversi impegni): e ciò, al fine di poter consentire al giudice stesso di in-dividuare la data della nuova udienza (in caso di accoglimento dell’istanza di differimento) anche in relazione alle esigenze organizzative del proprio ufficio, e far si che “l’eventuale rinvio avvenga in tempo utile per evitare disagi alle altre parti o disfunzioni giudiziarie” (cfr. sentenza Fogliani, cit.).

10.1. Proprio per la necessità che il coevo impegno del difensore – onde poter giustificare il rinvio del processo – implichi una assoluta impossibilità a comparire, è evidente che qualora l’impedimento allegato consista in un impegno professionale concomitante presso la stessa sede giudiziaria o presso una sede diversa, ma non lontana da quella in considerazione, alla verifica della possibile designazione di un sostituto deve aggiungersi quella di una possibile variazione di orario, per consentire la parteci-pazione del difensore ad entrambi i giudizi.

10.2. Ove l’onere di documentazione dell’impedimento non sia osservato dal difensore, non può dunque ritenersi sussistente il legittimo impedimento e quindi neppure un “diritto al rinvio” della cau-sa; tuttavia, può eventualmente il giudice, contemperando comunque le esigenze della difesa con quelle della giurisdizione, concedere il rinvio secondo il suo prudente apprezzamento – tenendo conto delle esigenze organizzative dell’ufficio giudiziario, dei diritti e delle facoltà per le altre parti coinvolte nel processo, dei principi costituzionali di ragionevole durata ed efficienza della giurisdizione – così quali-ficando la richiesta di differimento non come legittimo impedimento ma come “mera richiesta di rin-



vio” per assicurare all’imputato di essere assistito dal difensore che meglio conosce la vicenda proces-suale: ciò comportando, conseguentemente, la sospensione del decorso della prescrizione per tutto il periodo del differimento.

11. Come precisato nell’ordinanza di rimessione, la data del commesso reato addebitato al T. deve ri-tenersi cristallizzata all’11 marzo 2006, giorno in cui fu presentata la querela (e tale punto non è stato oggetto di contestazione). Ne deriva che per i fatti successivi a tale data – ed addebitati all’imputato con il capo di imputazione come commessi fino al settembre 2006 – deve essere pronunciato annullamento senza rinvio dell’impugnata sentenza perché l’azione penale non poteva essere iniziata per mancanza di querela.

12. Venendo ora ad esaminare specificamente le doglianze dedotte dal T. con il ricorso, alla luce dei principi quali sopra enunciati, risulta fondata la tesi del ricorrente secondo cui i giudici di merito avrebbero dovuto considerare limitato a 60 giorni il periodo di sospensione della prescrizione per il rinvio disposto nella ritenuta sussistenza del concomitante impegno professionale prospettato dall’avv. B. (rinvio nel corso del giudizio di primo grado dal 17 febbraio 2012 al 28 giugno 2012). Orbene, i pe-riodi dei rinvii nelle fasi di merito, che assumono rilievo ai fini del decidere, come desumibili dagli atti a disposizione di questa Corte, vanno precisati come segue: 1) dal 23 dicembre 2009 al 18 marzo 2010, rinvio disposto, senza opposizione del P.M. e del difensore delle parti civili, per impedimento dell’avv. B., difensore dell’imputato, in quanto bloccato a Torino a causa del maltempo (intervallo temporale tra le due udienze pari a 2 mesi e 22 giorni, calcolando il periodo di inattività processuale dal 23 dicembre 2009 – udienza di mero rinvio – al 17 marzo 2010); 2) dal 17 febbraio al 28 giugno 2012, rinvio disposto, con contestuale sospensione del termine di prescrizione, per concomitante impedimento professionale del difensore dell’imputato: 4 mesi e 10 giorni (calcolando il periodo della sospensione della prescrizio-ne, come disposta dal giudice, per inattività processuale, dal 17 febbraio 2012 – udienza di mero rinvio – al 27 giugno 2012); 3) dal 17 novembre al 15 dicembre 2011: rinvio disposto per adesione del difensore dell’imputato all’astensione dalle udienze proclamata dall’associazione di categoria: 28 giorni (calco-lando il periodo di inattività processuale dal 17 novembre 2011 – udienza di mero rinvio – al 14 dicem-bre 2011); 4) nel ricorso si afferma che le parti all’udienza del 7 ottobre 2009 chiesero “concordemente” altro rinvio avuto riguardo alle trattative pendenti per addivenire ad un accordo in ordine al risarci-mento del danno e conseguente remissione di querela: dall’esame del verbale dell’udienza si rileva che il dibattimento fu rinviato al 23 dicembre 2009 su richiesta dei difensore della parte civile avanzata “congiuntamente” all’avv. B. (difensore dell’imputato), per trattative finalizzate al risarcimento del danno e conseguente remissione della querela. In proposito mette conto sottolineare che il ricorrente sostiene che il motivo di detto rinvio non integrerebbe una causa di sospensione del corso della prescri-zione e, a sostegno di tale assunto, richiama le sentenze della Corte di cassazione n. 7337 del 22/02/ 2007 e n. 39606 dei 28/06/2007 (pag. 4 del ricorso): orbene, è doveroso puntualizzare che, contraria-mente all’assunto difensivo, si tratta di precedenti giurisprudenziali con i quali è stato invece affermato il principio – che il Collegio ritiene assolutamente condivisibile, e del tutto in linea con la consolidata giurisprudenza sul punto – secondo cui costituisce causa di sospensione del corso della prescrizione, per l’intero periodo del differimento, il rinvio del dibattimento disposto in accoglimento di concorde richiesta dell’imputato e della parte civile, motivata con l’esigenza di addivenire ad un accordo in ordi-ne al risarcimento del danno. Detto rinvio non risulta rilevato dalla ordinanza di rimessione che si sof-ferma solo sui tre rinvii di cui ai punti 1), 2) e 3) dianzi elencati.

13. Ciò posto – dovendo riconoscersi natura di legittimo impedimento a comparire al concomitante impegno professionale dell’avv. B., difensore dell’imputato, posto dai Tribunale a base del rinvio dal 23 dicembre 2009 al 18 marzo 2010 di cui sub 2) del precedente paragrafo – il Tribunale prima, e la Corte di appello di Torino poi, erroneamente hanno calcolato la sospensione del decorso del termine prescri-zionale per l’intero periodo del differimento, dovendo invece trovare applicazione il limite di 60 giorni stabilito dall’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, secondo periodo.

Ne deriva che, calcolando correttamente i periodi di sospensione del decorso della prescrizione in relazione ai quattro rinvii sopra ricordati – 60 giorni per il rinvio sub 1), 60 giorni per il rinvio sub 2), 28 giorni (corrispondente all’effettivo periodo di differimento per adesione all’astensione dalle udienze) per il rinvio sub 3), l’intero periodo di differimento per il rinvio sub 4) – il reato (relativamente ai fatti contestati come commessi fino all’11 marzo 2006) risulta essersi prescritto in data successiva a quella (3 marzo 2014) della sentenza impugnata: come detto, la Sezione rimettente non ha preso in considerazio-ne il rinvio dal 23 dicembre 2009 al 18 marzo 2010.



14. Nonostante ci si trovi in presenza di prescrizione maturata dopo la sentenza oggetto del ricorso – e non prima, come prospettato dal ricorrente – non possono riconoscersi profili di inammissibilità alla proposta impugnazione, posto che: a) un segmento temporale dell’addebito mosso all’imputato risulta oggetto di declaratoria di improcedibilità per mancanza di querela (cfr. paragrafo 11); b) la tesi del ri-corrente, circa l’applicabilità del limite temporale di 60 giorni per la sospensione della prescrizione, sta-bilito dall’art. 159 c.p., comma 1, n. 3, secondo periodo, – nel caso di ritenuta fondatezza da parte del giudice dell’istanza di rinvio sul presupposto di coevo impegno professionale – è giuridicamente cor-retta, pur non valendo ad anticipare il tempo della prescrizione, nel caso in esame, ad epoca anteceden-te alla sentenza impugnata (il ricorrente ha errato nel non tener conto della sospensione dell’intero pe-riodo di differimento per il rinvio nel giudizio di primo grado dal 7 ottobre 2009 al 23 dicembre 2009).

Deve essere pertanto dichiarata l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione, con riferimento ai fatti contestati al T. come commessi fino all’11 marzo 2006.

15. Essendo stata confermata nei confronti dell’imputato, con la sentenza oggetto del ricorso, la con-danna risarcitoria pronunciata dal primo giudice, devono essere valutati gli effetti civili (art. 578 c.p.p.) in relazione alle motivazioni della sentenza impugnata ed alle censure dedotte con il ricorso. Orbene, sotto il primo aspetto, la sentenza della Corte di appello risulta immune da vizi motivazionali avendo i giudici di seconda istanza ancorato il proprio convincimento a specifiche e concrete acquisizioni proba-torie puntualmente indicate: con la conseguenza che, pur all’esito della valutazione del compendio probatorio – doverosa per la presenza della parte civile nonostante l’intervenuta prescrizione del reato (secondo il consolidato indirizzo interpretativo affermatosi nella giurisprudenza di legittimità) – non vi è spazio per una più favorevole pronuncia di proscioglimento nel merito rispetto alla declaratoria di prescrizione (cfr. Sez. U, n.35490 del 28/05/2009, Tettamanti). Sotto il secondo profilo, deve rilevarsi che con il ricorso non sono state dedotte doglianze in punto di responsabilità.

16. Sul versante civilistico, il ricorrente ha censurato esclusivamente la statuizione concernente il ri-conoscimento della provvisionale, prospettando, in particolare, l’asserita eccessività degli importi li-quidati a tale titolo. La doglianza è manifestamente infondata alla luce del consolidato indirizzo inter-pretativo, che anche in questa sede si intende ribadire, secondo cui “il provvedimento con il quale il giudice di merito nel pronunciare condanna generica al risarcimento del danno assegna alla parte civile una somma da imputarsi nella liquidazione definitiva non è impugnabile per cassazione, in quanto per sua natura insuscettibile di passare in giudicato e destinato ad essere travolto dall’effettiva liquidazione dell’integrale risarcimento” (in termini, Sez. U, n. 2246 del 19/12/1990, Capelli, Rv. 186722; conf., ex plurimis: Sez. 4, n. 42134 dei 01/10/2008, Federico, Rv. 242185; Sez. 2, n. 36536 del 20/06/2003, Lucarel-li, Rv. 226454; Sez.6, n. 11984 del 24/10/1997, Todini, Rv. 209501).

17. Alla soccombenza nei confronti delle parti civili, segue la condanna del T. a rimborsare a queste ultime le spese sostenute per questo giudizio che si ritiene equo liquidare in complessivi Euro 3.500,00, oltre accessori come per legge.

[Omissis]


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | A PROPOSITO DEL REGIME DI SOSPENSIONE DEL CORSO DELLA PRESCRIZIONE

TERESA BENE

Professore associato di Procedura penale – Seconda Università degli Studi di Napoli

A proposito del regime di sospensione del corso della prescrizione: il concomitante impegno del difensore e l’effettività della difesa tecnica About regime of the prescription. The concomitant professional appointment of the layer and the value of defense Le Sezioni unite tornano a ricondurre il contemporaneo impegno professionale del difensore alla sfera normativa del legittimo impedimento. Al contempo individuano, quale condizione di obiettività per la valutazione della effica-cia impeditiva, criteri che vincolano anche il controllo giurisdizionale. The Supreme Court bring again the contemporary professional appointment of the layer to the legal impediment. At the same time, it identify, as condition of objectivity, some criteria. PREMESSA

In un momento in cui hanno ripreso attualità le modifiche sul regime della prescrizione, mette conto segnalare una recente pronuncia delle Sezioni unite secondo cui la Corte di Cassazione, sia pure sulla base di una motivazione che, negli ultimi passaggi, sembra nascondere una lettura aperta ad un con-trollo giurisdizionale discrezionale, è tornata ad affrontare la possibilità di qualificare come legittimo impedimento il contemporaneo impegno professionale del difensore in un altro procedimento 1, perve-nendo ad una soluzione meritevole di interesse e di apprezzamento.

Più precisamente, dopo aver ripercorso gli orientamenti contrastanti, la Corte Suprema ha affermato che il concomitante impegno professionale del difensore si configura quale legittimo impedimento 2, in presenza di rigorose condizioni, con conseguente congelamento del termine di prescrizione fino ad un massimo di sessanta giorni dalla cessazione dell’impedimento stesso. Una soluzione al contrasto inter-pretativo sorto 3 che appare tanto più interessante, trattandosi della interpretazione dell’art. 159 c.p., come modificato dall’art. 6, comma 3, l. 5 dicembre 2005, n. 251 (nota come ex Cirielli) 4, che ha netta-mente differenziato il regime di sospensione del corso della prescrizione derivante da “sospensione del

1 Cass., sez. un., 27 marzo 1992, n. 4708, in CED Cass., n. 190829; Cass., sez. un., 25 giugno 2009, n. 29529, in CED Cass., n. 244109.

2 In particolare sulla configurabilità del legittimo impedimento in presenza di situazioni gravi sotto il profilo umano e mora-le, v. A.M. Siagura, Il contenuto del legittimo impedimento difensivo, in Giust. pen., 2013, III, p. 39; N. Spagnoli, Legittimo impedimento a comparire del difensore e diritto alla difesa tecnica, nel segno del «giusto processo», in Arch. pen., 2012, 3, p. 1 e ss.; M. Antinucci, Un discutibile self restraint in tema di legittimo impedimento del difensore nel procedimento di esecuzione, in Giur. it., 2007, p. 2563.

3 Cass., sez. fer., 21 agosto 2014, n. 42800, inedita. 4 Sulla “improvvisa ambiguità” del testo normativo, v. V. Grevi, Sui rapporti tra sospensione del corso della prescrizione e sospen-

sione dei termini di custodia cautelare nel caso di “sciopero” dei difensori: una interpretazione non ragionevole del combinato disposto degli artt. 159 c.p. e 304 c.p.p., in Cass. pen., 2000, p. 2935 ss.



procedimento o del processo penale”, a seconda che quest’ultima sospensione sia “imposta da una par-ticolare disposizione di legge”, ovvero sia causata da specifiche “ragioni di impedimento delle parti e dei difensori”, ovvero, sia disposta “su richiesta dell’imputato o del suo difensore”.

Alla luce di questa disciplina, e delle conseguenze che ne discendono, per effetto dell’art. 159, com-ma 1, n. 3 c.p., circa la durata massima del periodo di sospensione dei termini di prescrizione nel caso di sospensione del processo per “impedimento delle parti o dei difensori”, appare evidentemente es-senziale porsi il quesito se la sospensione del processo, provocata dal concomitante impegno professio-nale del difensore, sia o non sia riconducibile all’ambito delle ipotesi di “impedimento” del difensore dell’imputato. Solo nell’eventualità di una risposta affermativa, infatti, la corrispondente sospensione del corso della prescrizione dovrebbe avere una durata tale da non superare comunque il “termine dell’impedimento aumentato di sessanta giorni”, mentre nell’eventualità contraria dovrebbe applicarsi la regola generale per cui i termini di prescrizione riprendono a decorrere ex art. 159, comma 3, c.p. «dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione»: cioè, dal giorno corrispondente della scadenza del periodo di sospensione del processo disposta con provvedimento del giudice.

IL CONTRASTO

La Sezione Feriale, assegnataria del ricorso, ha riscontrato un contrasto giurisprudenziale sulla inter-pretazione dell’art. 159, comma 1, n. 3 c.p. 5.

Secondo un primo e più risalente orientamento di legittimità, l’impedimento del difensore per il contemporaneo impegno professionale non costituirebbe un’ipotesi di impossibilità assoluta a parteci-pare all’attività difensiva e, pur dando luogo ad un legittimo rinvio dell’udienza, non farebbe scattare i limiti di durata della sospensione della prescrizione di cui all’art. 159, comma 1, n. 3, c.p. In tale ipotesi, pertanto, non sarebbe configurabile un impedimento in senso tecnico del difensore ma una deliberata scelta, ancorché legittima, fatta valere attraverso la richiesta di rinvio 6. In linea con tale orientamento, altre pronunce individuano il fondamento delle argomentazioni nella giurisprudenza di legittimità sul-la natura del rinvio disposto per adesione del difensore all’astensione proclamata dalle associazioni di categoria, sebbene sia consolidato il principio secondo cui «l’astensione dalle udienze non può essere ricondotta nell’alveo del legittimo impedimento con la conseguenza che la sospensione del corso della prescrizione deve abbracciare l’intero periodo di rinvio non soffrendo la limitazione dei 60 giorni» 7.

Secondo un diverso orientamento 8, che richiama la pronuncia delle Sezioni Unite 9 sul testo dell’art. 486, comma 5 c.p.p. 10, il concomitante impegno professionale del difensore in altro procedimento, se comunicato e documentato in riferimento all’essenzialità e alla non sostituibilità della presenza del di-fensore in altro procedimento, costituisce legittimo impedimento a comparire, con conseguente appli-cazione della limitazione della sospensione della prescrizione ex art. 159, comma 1, n. 3, c.p. In questa ipotesi, il giudice del processo deve effettuare un bilanciamento tra i diversi interessi in gioco. In parti-colare, la giurisprudenza 11, riconoscendo la natura di legittimo impedimento al rinvio per concomitan-

5 Cass., sez. fer., 21 agosto 2014, n. 42800, cit.. Per un commento v. L. Matarrese, Alle Sezioni unite la questione della sospensione della prescrizione in caso di richiesta del difensore di rinvio dell’udienza per concomitante impegno professionale, in Dir. pen. contemp., 12 novembre 2014, p. 1 e ss.

6 Cass., sez. I, 14 ottobre 2008, n. 44609, in CED Cass., n. 242042; Cass., sez. II, 29 marzo 2011, n. 17344, in CED Cass., n. 250076; Cass., sez. IV, 18 dicembre 2013, n. 10926, in CED Cass., n. 258618.

7 Cass., sez. I, 17 giugno 2008, n. 25714, in CED Cass., n. 240460. 8 Cass., sez. III, 03 marzo 2009, n. 17218, in Cass. pen., 2011, p. 653. 9 Cass., sez. un., 27 marzo 1992, n. 4708, cit., secondo cui «perché l’impegno professionale del difensore in altro procedimento possa

essere assunto quale legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire ai sensi dell’art. 486, comma 5, c.p.p. (oggi art. 420-ter, comma 5, c.p.p.) è necessario che il difensore prospetti l’impedimento e chieda il rinvio non appena conosciuta la contempora-neità dei diversi impegni e che non si limiti a comunicare e documentare l’esistenza di un contemporaneo impegno professionale in altro pro-cesso, ma esponga le ragioni che rendono essenziale l’espletamento della sua funzione in esso per la particolare natura dell’attività a cui deve presenziare, l’assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l’imputato, l’impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell’art. 102 c.p.p. sia nel processo cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio».

10 L’articolo è stato abrogato dall’art. 392, l. 16 dicembre 1999, n. 479. Si veda ora l’art. 420-ter c.p.p. 11 Cass., sez. IV, 18 dicembre 2013, n. 10926, cit.



te impegno professionale, ha criticato gli orientamenti di segno contrario 12, evidenziando due diversi profili.

Il primo attiene al significato della effettività della difesa tecnica. La presenza non formale di un tec-nico del diritto è condizione per la validità dello stesso rapporto processuale, anche se l’esercizio di tale diritto deve essere definito e delimitato da rigorosi presupposti individuati. In questo senso, gli orien-tamenti contrari “scontano” il vizio genetico del mancato confronto con la ricognizione della natura del diritto al differimento della trattazione su istanza del difensore impegnato in altro procedimento. Infat-ti, questo ultimo caso è «ben diverso dall’istanza di rinvio per svariate altre ragioni, pur connesse alla necessità di meglio esercitare il diritto di difesa (acquisizione di documenti, studio degli atti, reperi-mento di precedenti giurisprudenziali, esigenza di attendere definizioni giudiziarie, adesione ad asten-sioni dall’attività proclamate da organi rappresentativi della categoria)» 13.

Il secondo profilo riguarda la riconducibilità ad una categoria ontologica del legittimo impedimento del difensore diversa da quella presa in esame per l’imputato. Invero, l’impedimento assoluto viene qualificato legittimo e non strumentale, a condizione che venga prontamente comunicato. Ciò si ricava dall’interpretazione esegetico-lessicale poiché l’art. 159 c.p. «si limita ad assimilare all’impedimento dell’imputato quello del difensore» 14. L’art. 420 ter c.p.p. circoscrive la assoluta impossibilità a compari-re dell’imputato alle ipotesi del caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento ma dispone che il giudice provvede a norma del comma 1 anche in caso di assenza del difensore, quando risulta che la stessa è dovuta ad assoluta impossibilità a comparire per legittimo impedimento purché tempesti-vamente comunicato.

LE LINEE GUIDA DELLE SEZIONI UNITE

Sul contrasto, nuovamente sorto, si pronunciano le Sezioni Unite che, accogliendo il secondo orienta-mento, ritornano sulla distinzione tra l’ipotesi di partecipazione del difensore all’astensione di catego-ria e l’ipotesi di concomitante impegno professionale 15. Nel primo caso, il termine di prescrizione rima-ne sospeso per l’intero periodo, trattandosi di un diritto al rinvio e non di un semplice legittimo impe-dimento partecipativo 16, poiché l’adesione del difensore è frutto «di una libera scelta dell’interessato». Nell’ipotesi del concorrente impegno del difensore in due diversi procedimenti, da un punto di vista fattuale, emerge la “estraneità” della sua volontà rispetto al presupposto da cui deriva la contempora-neità dell’impegno professionale, dunque egli ha, ad avviso della Suprema Corte, una “posizione asso-lutamente neutra”.

Restano sullo sfondo i dubbi sulla discrezionalità del controllo giurisdizionale, sebbene le Sezioni unite nel sottolineare il carattere di “obiettività” dell’impedimento perché acquisti efficacia impeditiva, descrivano un percorso di valutazione del giudice ben delineato da paletti rigidi che limitano l’attività di controllo giurisdizionale, ancorandola ad una inevitabile discrezionalità guidata.

Dunque, non è la mera concomitanza di impegni professionali ad integrare un legittimo impedimen-to, questa sì affidata alla valutazione esclusiva del difensore, quanto piuttosto la condizione obiettiva, scrutinata dal giudice, di impossibilità assoluta di prestare la propria opera in una sede processuale, perché «compromessa da un concomitante e (in quel momento) ‘prevalente’ impegno difensivo» 17. Per

12 Le Sezioni Unite (27 marzo 1992, n. 4708, cit.) si erano già espresse sui contrasti sorti in sede di legittimità, affermando che «il nuovo codice di rito ha equiparato l’impedimento del difensore a quello dell’imputato, innovando sul punto la precedente disciplina; che ciò è strettamente correlato alla filosofia del nuovo codice, tutta radicata sulla previsione della partecipazione dell’accusa e della difesa, su un piano di parità, in ogni stato e grado del processo proprio perché si è voluto realizzare un pro-cesso di parti». Se, dunque, l’intervento del difensore costituisce un’attività di partecipazione e non di mera “assistenza”, l’effettività della difesa è condizione per la validità dello stesso rapporto processuale.

13 Cass., sez. IV, 18 dicembre 2013, n. 10926, cit. 14 Cass., sez. IV, 18 dicembre 2013, n. 10926, cit. 15 Cfr. L. Matarrese, Le Sezioni unite: il concomitante impegno professionale del difensore può costituire legittimo impedimento che dà

luogo ad assoluta impossibilità a comparire, in Dir. pen. contemp., 12 febbraio 2015, p. 1 e ss. 16 Cass., sez. un., 30 maggio 2013, n. 26711, in Cass. pen., 2014, p. 32 17 «Il difensore, pertanto, è onerato di prospettare al giudice, al quale chiede il rinvio, con assoluta tempestività, il proprio

impedimento, ciò al fine di consentire allo stesso giudice di individuare la data della nuova udienza anche in relazione alle esi-



le Sezioni Unite l’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo im-pedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire ai sensi dell’art. 420-ter, comma 5, c.p.p., a condizione che il difensore prospetti l’impedimento appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni, indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l’espletamento della sua funzione nel diverso processo e rappresenti l’assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa valida-mente difendere l’imputato, nonché l’impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell’art. 102 c.p.p., sia nel processo cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio; con conseguente con-gelamento del termine di prescrizione fino ad un massimo di 60 giorni dalla cessazione dell’impe-dimento stesso. Ne consegue che in caso di istanza di rinvio priva della documentazione necessaria, non può ritenersi sussistente il legittimo impedimento e quindi neppure il diritto al rinvio; tuttavia il giudice può, contemperando le esigenze della difesa con quelle della giurisdizione, concedere il rinvio secondo il suo prudente apprezzamento, così qualificando la richiesta di differimento come una “mera richiesta di rinvio” per assicurare all’imputato di essere assistito dal difensore che meglio conosce la sua vicenda processuale, con conseguente sospensione del decorso della prescrizione per tutto il perio-do del differimento.

LA DURATA DELLA SOSPENSIONE E L’EFFETTIVITÀ DELLA DIFESA

La conclusione deve essere condivisa, non ritenendo sostenibile 18 che la fattispecie relativa al rinvio per concomitante impegno professionale del difensore possa essere trattata conformemente a quella del rinvio per astensione collettiva dalle udienze 19.

È vero, infatti, come ha riconosciuto da tempo la Corte costituzionale, che una tale scelta di astensio-ne dalle udienze si configura quale esercizio di un diritto soggettivo riconducibile all’area della “libertà di associazione”, oggetto di salvaguardia costituzionale 20, ma si tratta pur sempre di una scelta di natu-ra volontaria, rimessa alle valutazioni soggettive del difensore e fondata su criteri di opportunità, rife-ribili in particolare alle concrete situazioni dei singoli processi. Mette conto sottolineare che la suddetta scelta in alcuni casi finirà per dipendere anche dalla relazione tra il medesimo difensore ed il proprio assistito, al quale in definitiva spetterà la valutazione finale, beninteso, nell’ambito del rapporto fidu-ciario. È lontana, dunque, l’ipotesi dalla situazione di “assoluta impossibilità” di comparire o, comun-que, di partecipare all’udienza che, a norma degli artt. 420-ter, comma 5, definisce la figura del “legitti-mo impedimento” del difensore quale causa di rinvio dell’udienza e di conseguente sospensione del processo 21.

La conclusione è in linea con la scelta legislativa diretta a distinguere, per quel che qui interessa, i casi in cui il difensore si trova assolutamente impossibilitato a comparire in udienza per “legittimo im-pedimento” dai casi in cui il difensore medesimo risulta assente per altri motivi, senza cioè che ricorra alcuna ipotesi di oggettivo impedimento 22, rendendo così privo di assistenza difensiva l’imputato.

genze organizzative del proprio ufficio, e far sì che «il rinvio avvenga in tempo utile per evitare disagi alle altre parti o disfun-zioni giudiziarie»; così Cass., sez. un., 2 febbraio 2015, n. 4909, in Dir. pen. proc., 2015, p. 273.

18 Cass., sez. I, 14 ottobre 2008, n. 44609, cit.; Cass., sez. II, 29 marzo 2011, n.17344, cit. 19 La giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto al difensore un diritto costituzionalmente tutelato il cui esercizio non è

tuttavia configurabile quale impedimento legittimo, ed assoluta impossibilità a comparire in udienza, con la conseguenza che in tal caso non opera il limite temporale dei 60 giorni di sospensione della prescrizione previsto dall’art. 159, comma 1, n. 3 c.p.; si veda C. cost., sent. 27 maggio 1996, n. 171, in Cass. pen., 1996, p. 2872. Sulla particolare discrasia interpretativa nella stessa giuri-sprudenza di legittimità, anche dopo la pronuncia costituzionale, con particolare riferimento alle procedure in camera di consi-glio a contraddittorio differito, cfr. T. Rafaraci, Una “presa d’atto” molto attesa: l’adesione del difensore all’astensione collettiva dalle udienze impone il rinvio anche nei riti camerali a partecipazione facoltativa, in Cass. pen., 2014, p. 2080 e ss.

20 Corte cost., 27 maggio 1996, n. 171, cit. Per i commenti tra gli altri, cfr. G. Di Chiara, Nota a Corte cost., 27 maggio 1996, n. 171, in Foro it., 1997, I, c. 1028; G. Frigo, I limiti di legittimità dell’astensione collettiva degli avvocati dalle attività giudiziarie indicati dalla Corte costituzionale, in Gazz giur., 1996, 5, p. 25.

21 Su questi profili cfr. D. Pulitanò, Lo sciopero degli avvocati: se, come, quando, in Dir. pen. proc., 1999, 1, p. 6 e ss.; A. Gaito, Le-gittima l’adesione del difensore a manifestazioni di categoria con astensione dalle udienze camerali, in Giur.it., 2014, p. 412 e ss.

22 Cfr. R. Magi, L’astensione degli avvocati penalisti tra istanze repressive e rivendicazioni dell’effettività della difesa, in Cass. pen., 1995, p. 1722. Sono equiparate alle ipotesi di assenza fisica del difensore quelle corrispondenti al «rituale di difensori fisicamen-te presenti in udienza che, una volta verificata la regolare costituzione delle parti, dichiarano di aderire all’astensione». È evi-



Mentre nelle ipotesi del primo tipo, infatti, il codice pone l’accento sull’interesse del difensore e sul corrispondente interesse dell’imputato, che potrebbe peraltro rinunciare ex art. 420-ter, comma 5, c.p.p., a svolgere personalmente l’attività difensiva, una volta superata la situazione di assoluta impossibilità che oggettivamente gli impedisce di comparire in udienza, al contrario nelle ipotesi del secondo tipo, poiché non sussistono ragioni per tutelare l’interesse all’esercizio del mandato da parte di un difensore non comparso, ancorché non impedito a comparire, acquista risalto esclusivamente l’esigenza di fron-teggiare, mediante un provvedimento di sospensione del processo, l’impossibilità di procedere oltre provocata dall’essere rimasto l’imputato sprovvisto di difensore, sempreché naturalmente, non sia pos-sibile provvedere a norma dell’art. 97, comma 4, c.p.p., per l’assenza di quest’ultimo dovuta ad un “le-gittimo impedimento” 23.

Tutto ciò mostra chiaramente anche perché, nell’ipotesi in cui venga accertato un legittimo impedi-mento del difensore, la sospensione del processo, in virtù dell’art. 159, comma 1, n. 3 c.p., non possa dar luogo ad un differimento dell’udienza «oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessa-zione dell’impedimento» 24, poiché si è evidentemente ritenuto incongruo far gravare oltre misura a ca-rico del difensore, e quindi del suo assistito, una causa di sospensione del processo a lui sì riferibile, ma non addebitabile alla sua volontà 25.

E poiché nel caso di astensione dall’udienza del difensore, il quale abbia aderito ad una protesta sin-dacale, non si realizza una ipotesi di impedimento del difensore stesso, le ricadute sulla disciplina della sospensione del processo non possono lasciare alcun margine di dubbio all’interprete, di fronte all’art. 159, comma 1, prima parte, c.p.

Dunque, una preoccupazione di tutela della posizione del difensore non ha motivo di essere nelle ipotesi in cui l’assenza del medesimo non dipenda da quella “assoluta impossibilità di comparire”, che rappresenta il presupposto normativo del “legittimo impedimento”. In situazioni del genere, realizzata l’esigenza di ridurre al minimo il lasso temporale di differimento dell’udienza, in omaggio al principio di “ragionevole durata del processo”, non è prevista alcuna limitazione rispetto alla ordinaria corri-spondenza tra il tempo di sospensione del corso della prescrizione ed il tempo di sospensione del pro-cesso, quale risulta ex art. 159, comma 3, c.p.

dente in questo caso l’esistenza più che di un oggettivo impedimento a comparire, di un soggettivo “impedimento ad esercitare l’attività difensiva” legato alla “libera scelta” di partecipare ad una agitazione di categoria.

23 Cfr. S. Beltrani, Adesione del difensore all’astensione dalle udienze e sospensione della prescrizione, in Cass. pen., 2008, 5, p. 1777 e ss. 24 In ogni caso la correlativa sospensione del corso della prescrizione deve comunque commisurarsi «al tempo

dell’impedimento aumentato di sessanta giorni». Cfr. R. Bricchetti, L’impedimento del difensore rinvia la causa, in Giuda dir., 2000, 1, p. LII; A. Diddi, Ipotesi sospensive della prescrizione tra diritto e processo, in A. Scalfati (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva, Padova, 2006, p. 42.

25 In questa ipotesi «la vera garanzia è rappresentata dalla specifica previsione che l’effetto sospensivo del corso della pre-scrizione non possa comunque essere superiore al tempo dell’impedimento aumentato di sessanta giorni», così V. Grevi, L’ade-sione allo “sciopero” dei difensori non costituisce “legittimo impedimento” (A proposito del regime della sospensione del corso della prescri-zione), in Cass. pen., 2006, p. 2063.


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | TERMINI PER ECCEPIRE LA NULLITÀ DELL’ALCOOLTEST

Termini per eccepire la nullità dell’alcooltest se è omesso l’avviso della facoltà di assistenza difensiva

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE, SENTENZA 5 FEBBRAIO 2015, N. 5396 – PRES. SANTACROCE; EST. CONTI

La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetri-co, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell’art. 180 e art. 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado.

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

1. Nelle prime ore del giorno 1 febbraio 2011, la polizia giudiziaria (Nucleo Operativo-Aliquota Ra-diomobile dei Carabinieri di Conegliano), in località San Fior, sottoponeva Omissis, conducente di un'autovettura, ad alcooltest, ripetuto a distanza di alcuni minuti, il cui esito indicava un tasso alcole-mico pari a 1,97 e poi a 1,90 g/l.

Essendo emersi estremi del reato di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 186, comma 2, (C.d.S.), gli atti venivano trasmessi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Treviso, che procedeva a iscrizione nel registro delle notizie di reato in data 8 novembre 2011.

Con memoria depositata il 30 novembre 2011 presso la Procura della Repubblica, l'avv. Omissis, di-fensore di fiducia nominato dal Omissis in data 9 novembre 2011, eccepiva la nullità, ex art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), derivante dall'omesso avviso all'indagato da parte della polizia giudiziaria procedente della facoltà di farsi assistere da un difensore in relazione allo svolgimento di un atto urgente e indiffe-ribile quale la sottoposizione all'esame alcoolimetrico.

In data 14 dicembre 2011, il Procuratore della Repubblica depositava richiesta di emissione di decre-to penale di condanna in ordine alla contravvenzione di cui all'art. 186 C.d.S., comma 2, lett. c) e comma 2-sexies, contestata al Omissis per avere circolato alla guida di un'autovettura in stato di ebbrezza, con i tassi sopra indicati, in conseguenza dell'uso di bevande alcooliche.

Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Treviso, in data 21 dicembre 2011, emetteva decreto di condanna alla pena di 23.500 euro di ammenda, di cui 22.500 in sostituzione di 90 giorni di arresto, notificato al difensore il 10 febbraio 2012.

L'avv. Omissis depositava in data 28 dicembre 2012 ulteriore memoria difensiva, con la quale, tra l'al-tro, ribadiva l'eccezione di nullità a suo tempo dedotta.

A seguito di opposizione al predetto decreto, proposta tempestivamente il 23 febbraio 2012 dal pre-detto difensore del Omissis, il medesimo G.i.p. disponeva procedersi a giudizio immediato.

In dibattimento, alla udienza dell'11 novembre 2013, il difensore dell'imputato reiterava l'eccezione di nullità dell'esame alcoolimetrico.

Ritiratosi in camera di consiglio, il Tribunale emetteva ordinanza con la quale, rilevato che dagli atti non risultava essere stato effettuato al Omissis da parte della p.g., al momento della sottoposizione dello stesso all'esame alcoolimetrico, da ritenere atto indifferibile e urgente, l'avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen.; che da ciò derivava una nullità a regime intermedio;



che tale nullità era stata tempestivamente dedotta nella memoria difensiva del 30 novembre 2011; tutto ciò rilevato e premesso, dichiarava la nullità dell'accertamento effettuato mediante il suddetto test alcoolimetrico.

2. All'esito del dibattimento, chiusosi alla stessa udienza dell'11 novembre 2013, il Tribunale di Tre-viso pronunciava sentenza con la quale, su conforme richiesta delle parti, assolveva l'imputato con la formula “perché il fatto non sussiste”.

Osservava il Tribunale che l'accoglimento della eccezione di nullità dell'esame alcoolimetrico, dedot-ta nella memoria depositata il giorno 30 novembre 2011, da considerare “quale primo atto difensivo concretamente esperibile contestuale all'atto di nomina a difensore fiduciario”, comportava la inutiliz-zabilità di tale accertamento, con la conseguenza che, in mancanza di esso, poteva considerarsi provata, su base sintomatica, e in ossequio al favor rei, come specificamente affermato in materia dalla giurispru-denza di legittimità, solo la meno grave ipotesi di guida in stato di ebbrezza di cui all'art. 186 C.d.S., comma 2, lett. a) integrante una violazione amministrativa.

3. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale della Repubbli-ca presso la Corte di appello di Venezia, che, nel chiederne l'annullamento, ha dedotto, con un unico motivo, l'erronea applicazione della legge penale, essendo l'eccezione di nullità proposta dalla difesa da considerare tardiva, non avendola l'imputato dedotta prima del compimento dell'atto o immediatamen-te dopo, come prescritto dall'art. 182 c.p.p., comma 2.

A sostegno di tale assunto, l'Ufficio ricorrente riporta un ampio stralcio della sentenza della Corte di cassazione Sez. 4, n. 36009 del 04/06/2003 (recte, 2013), cui esprime adesione.

4. La Quarta Sezione penale, assegnataria del ricorso, con ordinanza in data 26 settembre 2014, de-positata il 21 ottobre successivo, ne ha disposto la rimessione alle Sezioni Unite, sulla base di un ravvi-sato contrasto giurisprudenziale.

Premesso che il cd. alcooltest costituisce la prova “regina” a fondamento della responsabilità del conducente di veicoli che presenti un livello alcoolico superiore alle soglie considerate dall'art. 186 C.d.S., comma 2 - la prima delle quali, di cui alla lett. a), costituente illecito amministrativo e le altre due, di cui alle lett. b) e c), costituenti una contravvenzione penale - nell'ordinanza si osserva che l'av-vertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia da dare all'interessato nel caso in cui si intenda procedere a un simile test si ricava dall'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (rubricato appunto “Avvertimento del diritto all'assistenza del difensore”), dato che l'esame in questione rientra nella pre-visione dell'art. 354 cod. proc. pen. (“Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone”) e che ad esso il difensore dell'indagato ha facoltà di assistere, a norma dell'art. 356 dello stesso codice (“Assi-stenza del difensore”), cui si riferisce, appunto, il citato art. 114.

Ciò posto, si rileva che, in base all'orientamento giurisprudenziale consolidato, il mancato avverti-mento di cui all'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. dà luogo a una nullità a regime intermedio, che, ai sen-si dell'art. 182 c.p.p., comma 2, deve essere eccepita dalla parte, a pena di decadenza, prima del compi-mento dell'atto oppure, se ciò non è possibile, immediatamente dopo.

Quanto, però, alla esatta individuazione del limite temporale entro il quale è proponibile l'eccezione, sarebbe ravvisabile una diversità di orientamenti.

Secondo una prima linea interpretativa, posto che l'eccezione ha da essere sollevata, a pena di deca-denza, prima del compimento dell'atto ovvero immediatamente dopo, essa può e deve essere formaliz-zata dallo stesso interessato (sottoposto ad alcooltest), non essendovi ragione per subordinare l'eccezio-ne all'intervento del difensore, dato che essa non implica particolari cognizioni di ordine tecnico rien-tranti nelle specifiche competenze professionali del difensore.

Altro orientamento affida invece la proponibilità dell'eccezione esclusivamente al difensore, consi-derando che il sottoposto all'esame alcoolimetrico, proprio perché non a conoscenza di tale garanzia di assistenza, non potrebbe sollevare l'eccezione né prima del compimento dell'atto né immediatamente dopo. Il difensore, tuttavia, avrebbe l'onere di proporla subito dopo la sua nomina, ovvero entro il ter-mine di cinque giorni che l'art. 366 cod. proc. pen. concede al difensore per l'esame degli atti, senza che gli sia consentito attendere il primo successivo atto del procedimento.

In base ad altra esegesi, che pure parte dalla non esigibilità della proponibilità dell'eccezione da par-te del diretto interessato all'accertamento urgente, deve invece considerarsi tempestiva l'eccezione di nullità sollevata con il primo atto successivo del procedimento, ad esempio, in sede di richiesta di rie-same, o, per stare al caso di specie, con l'atto di opposizione a decreto penale di condanna.



La Quarta Sezione, richiamando anche indirizzi espressi dalla Corte costituzionale (sentenze nn. 120 del 2002 e 162 del 1975) mostra di propendere per la linea che affida al solo difensore l'onere di propor-re l'eccezione, ma, in presenza di orientamenti contrastanti sui vari aspetti evidenziati, ha ritenuto l'op-portunità di investire le Sezioni Unite della tematica implicata dal ricorso.

5. Con decreto in data 29 ottobre 2014, il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite penali, fissando per la trattazione l'odierna udienza pubblica.


1. La questione della quale sono investite le Sezioni Unite, tenuto conto della fattispecie delineata

dall'ordinanza di rimessione, è enunciabile nei seguenti termini: “Se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell'art. 182 c.p.p., comma 2, se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell'atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, qua-le sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nul-lità”.

2. Il quadro normativo di riferimento è costituito dall'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. e artt. 356 e 354 cod. proc. pen.

L'art. 114 disp. att cod. proc. pen. (“Avvertimento del diritto all'assistenza del difensore”) così recita: “Nel procedere al compimento degli atti indicati dall'art. 356 codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia”.

L'art. 356 cod. proc. pen. (“Assistenza del difensore”) prevede che “il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente av-visato, agli atti previsti dagli artt. 352 e 354 ...”.

L'art. 354 cod. proc. pen. (“Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro”), detta disposizioni per la eventualità di un pericolo di ritardo per tali accertamenti, demandati, a specifi-che condizioni, alla iniziativa della polizia giudiziaria.

3. Tanto posto, va in primo luogo precisato che l'avvertimento del diritto all'assistenza difensiva, di cui all'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. - che, per il tramite dell'art. 356 cod. proc. pen., richiama gli “ac-certamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone”, di cui all'art. 354 cod. proc. pen. - è riferibile, come affermato da costante giurisprudenza, anche agli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria sul tasso alcolemico del conducente di un veicolo ai fini della verifica dei parametri considerati dal D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 186, comma 2, e successive modifiche (C.d.S.).

Si tratta infatti di “accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalle ispezioni personali” che, ricor-rendo il pericolo che le “tracce ... pertinenti al reato” “si alterino o si disperdano o comunque si modifi-chino” e non potendo il pubblico ministero “intervenire tempestivamente” ovvero non avendo “ancora assunto la direzione delle indagini”, possono essere compiuti direttamente dagli ufficiali di polizia giu-diziaria (v. per queste coordinate disposizioni l'art. 354 cod. proc. pen., commi 1, 2 e 3; nonché in giuri-sprudenza, tra le altre, Sez. U, n. 1299 del 27/09/1995, Cirigliano, n.m. sul punto).

Tali accertamenti, come previsto dall'art. 186 C.d.S., commi 3 e 4, vanno effettuati dagli organi della polizia stradale (individuati dall'art. 12, commi 1 e 2, medesimo codice) sull'analisi dell'aria espirata con l'impiego di un apposito apparecchio (etilometro) secondo le metodologie previste dall'art. 379 del Re-golamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada (D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495).

Occorre tuttavia rimarcare che, prima che si proceda ad accertamento mediante etilometro, e proprio al fine di verificare i presupposti per darvi luogo, gli organi di polizia - come chiarito anche dalla Circo-lare del Ministro dell'Interno del 29 dicembre 2005, n. 300/A/42175/109/42 - hanno facoltà di sottopor-re il conducente “ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi porta-tili”. Questi accertamenti, di natura discrezionale e affatto preliminari all'acquisizione di elementi indi-ziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall'art. 186 C.d.S., comma 2, non rientrano, evidentemente, in quelli presi in considerazione dall'art. 354 cod. proc. pen.; sicché per essi non è luogo a procedere all'avvertimento ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen.

In questo senso va intesa, e può comunque ricevere condivisione, la linea giurisprudenziale secondo cui l'avvertimento ex art. 114 cit. va dato solo quando l'organo di polizia ritenga di desumere dalle cir-



costanze del fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente “esplorativa” (Sez. 4, n. 10850 del 12/02/2008, Rizzi, Rv. 239404; nella stessa linea, Sez. 4, n. 16553 del 26/01/2011, Pasolini, Rv. 250310).

I poteri e le garanzie previste dalla legge per simili accertamenti, come sopra delineati, appaiono del resto coerenti con il disposto dell'art. 220 disp. coord. cod. proc. pen., secondo cui, quando “nel corso di attività ispettive o di vigilanza ... emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova ... sono compiuti con l'osservanza delle disposizioni del codice”.

Ciò precisato, va osservato che nel caso in esame, pur in un contesto di marcata sinteticità e, anzi, di una qualche approssimazione, che caratterizza il verbale redatto dagli organi di p.g. in data 1 febbraio 2011, risulta che il conducente Omissis venne sottoposto alle specifiche metodiche relative all'impiego di un apparecchio etilometro previste dalle norme regolamentari, sicché deve ritenersi che, nel momento in cui queste vennero effettuate, fossero già emersi a carico del predetto indizi di reità per una della fat-tispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall'art. 186 C.d.S., comma 2; tanto che, prima di pro-cedere a tale accertamento - indubitabilmente indifferibile e urgente - al medesimo avrebbe dovuto es-sere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, come previsto dall'art. 114 disp. att. cod. proc. pen.

Dagli atti non emerge che un simile avvertimento sia stato dato in quel frangente, né l'Ufficio ricor-rente pone in dubbio che tale mancanza si sia effettivamente verificata.

4. La violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. è pertanto nella specie non oggetto di discus-sione, ed essa integra, secondo una linea giurisprudenziale affatto pacifica, una nullità di ordine gene-rale, non assoluta ma a regime cd. intermedio, in base alla previsione dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), (nella parte relativa alla inosservanza delle disposizioni concernenti “l'assistenza ... dell'imputato”), non rientrando in alcuno dei casi considerati dall'art. 179 cod. proc. pen.

Tralasciando altre ipotesi di limiti alla deducibilità non pertinenti al caso di specie, le nullità a regi-me intermedio verificatesi prima del giudizio non possono essere più dedotte “dopo la Deliberazione della sentenza di primo grado”, alla stregua di quanto previsto dall'art. 180 cod. proc. pen., richiamato dall'art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo).

Resta fermo che entro il medesimo termine spetta in primo luogo al giudice, in quanto garante della regolarità del processo, dichiarare le nullità incorse nel procedimento che egli sia stato in grado di rile-vare.

5. Non può invece qui evocarsi come caso di non (ulteriore) deducibilità quello di cui all'art. 182 cod. proc. pen., primo periodo comma 2 che si riferisce alla ipotesi in cui la “parte assiste all'atto nullo” (“Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovve-ro, se ciò non è possibile, immediatamente dopo”).

5.1. Infatti, va in primo luogo considerato che nel caso di specie non potrebbe dirsi che la parte “assi-steva” all'atto inficiato dalla nullità derivante dal mancato avvertimento, essendo da escludere che vi “assistesse” un soggetto (l'indagato o indagabile) che era in procinto di essere sottoposto a un accerta-mento indifferibile sulla propria persona, proprio perché al medesimo doveva essere data ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. una formale comunicazione circa la “facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia”, che di per sè presuppone la (possibile) non conoscenza di tale facoltà.

A ben vedere, la nullità, nella ipotesi qui considerata, non discende direttamente dal mancato avver-timento di cui all'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. ma dalla presunta non conoscenza da parte dell'inda-gato della facoltà di farsi assistere da un difensore, alla quale l'avvertimento è preordinato. Sicché se per avventura l'indagato comunicasse ai pubblici ufficiali operanti la sua intenzione di avvisare il di-fensore dell'atto urgente che si sta per compiere nessuna nullità deriverebbe da un mancato previo av-viso di tale facoltà da parte della polizia giudiziaria.

In altri termini, per potere eccepire una nullità occorre evidentemente avere contezza del vizio; e quando la legge prescrive che si dia avviso di una qualche facoltà prevede ciò proprio perché si presu-me che il soggetto destinatario di esso possa ignorarla.

Quindi, conclusivamente, stando a un profilo strettamente logico, nella fattispecie qui considerata l'indagato non “assisteva” all'atto nullo. Non vi assisteva perché, secondo una valutazione legale, non era a conoscenza della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, essendo irrilevanti conoscenze accidentali di ciò che la legge consentiva (v. per analoghe considerazioni, tra le altre, Sez. 3, n. 33517 del 12/07/2005, Rubino, n.m. sul punto).



Egli non poteva dunque eccepire la nullità ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. né prima del compi-mento delle operazioni di alcooltest né, per le stesse ragioni, immediatamente dopo.

5.2. In genere, poi, per “parte” sulla quale grava l'onere di eccepire una qualsiasi nullità deve inten-dersi solo il difensore (o il pubblico ministero), e non l'indagato di persona (nè altra parte privata), che è soggetto che non ha, o potrebbe solo accidentalmente avere, conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale, come messo bene in luce anche dalla giurispruden-za costituzionale (v. in particolare sentenze nn. 120 del 2002 e 162 del 1975, relative proprio a censurati casi di non deducibilità di nullità conseguente alla mancata attivazione dell'imputato di persona). Nella stessa linea appare indirizzarsi la sentenza Sez. Un., n. 39060 del 16/07/2009, Aprea, da cui è dato de-sumere che una componente essenziale del concetto di “parte” ha da essere individuata nel difensore.

Dunque, la previsione dell'art. 182 c.p.p., comma 2, primo periodo, secondo cui, quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibi-le, immediatamente dopo, non può, in alcuna ipotesi, essere riferita all'indagato o imputato, per postu-lato non a conoscenza delle regole del diritto, e in particolare dei casi in cui la legge collega a un deter-minato atto o al suo mancato compimento una qualche nullità.

L'ordinamento processuale si fonda infatti sulla necessaria assistenza di un difensore nel corso del procedimento, e privilegia la difesa tecnica rispetto all'autodifesa, la quale non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all'imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilita-to alla professione legale (v. in questi termini, sia pure con riferimento ad altro caso di nullità a “regime intermedio”, Sez. 6, n. 3927 del 13/12/2001, Eddif, Rv. 220996).

E' appena il caso di rilevare che la disposizione dell'art. 182 c.p.p., comma 2, è calco di quella espres-sa, con minime varianti formali, dall'art. 471 cod. proc. pen. 1930, concernente la c.d. sanatoria delle nullità verificatesi nel dibattimento e, quindi, con la necessaria presenza del difensore. Essa è stata dal legislatore del 1988 trasferita nell'attuale sede soltanto per estendere all'intero arco del procedimento tale “sanatoria” (più propriamente riqualificata come causa di non deducibilità), e non certo per onera-re direttamente l'indagato di improprie iniziative processuali di carattere tecnico (v. Relazione al Pro-getto preliminare, p. 58).

Un esplicito riferimento al solo difensore (oltre che al pubblico ministero) quale soggetto onerato dell'eccezione di una nullità era del resto contenuto nell'analoga previsione dell'art. 138 codice 1913.

Quanto esposto non implica, evidentemente, che l'indagato o imputato non sia personalmente abili-tato a rappresentare fatti dai quali possa emergere un qualche profilo di irregolarità del processo, ma solo che egli non sia destinatario di un onere di “eccezione di nullità” dal mancato assolvimento del quale possano derivare preclusioni o decadenze.

5.3. Non sono quindi condivisibili le affermazioni giurisprudenziali secondo cui la nullità conse-guente all'omesso avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. sarebbe “sanata” (rectius, non più deduci-bile) se non dedotta dall'interessato all'accertamento prima ovvero immediatamente dopo il compimen-to dell'atto “non ricorrendo facoltà processuali comportanti cognizioni tecniche professionali proprie del difensore” (così Sez. 4, n. 36009 del 04/06/2013, Martelli nominativo non indicato in CED, Rv. 255989; e nello stesso senso, Sez. 4, n. 1399 del 11/03/2014, Pittiani, non specificamente massimata sul punto); le quali, da un lato, fanno dipendere la esigibilità dell'assolvimento di un onere dell'indagato di sollevare di persona eccezioni di natura processuale da un impalpabile criterio discretivo circa la com-plessità-semplicità delle cognizioni tecniche implicate, e, dall'altro, non danno alcuna contezza di come una tale deduzione potrebbe essere mai esercitata da un soggetto che non abbia “assistito” all'atto nul-lo, proprio in ragione di un mancato avviso che la legge impone che al medesimo sia dato sul presup-posto, appunto, che l'interessato può ignorare la facoltà implicata.

6. Conclusivamente, deve escludersi che una qualsiasi nullità debba essere personalmente eccepita, a pena di decadenza, dal soggetto indagato o imputato, non solo nell'immediatezza dell'atto nullo ma an-che successivamente, poiché tale soggetto non ha, o si presume per postulato legale che non abbia, le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che l'atto o il mancato atto sia non rispettoso delle regole processuali, e per di più che egli debba attivarsi per eccepire ciò, entro certi termini, a pena di decadenza.

7. E' il caso peraltro di chiarire, in presenza del quadro giurisprudenziale variegato di cui ha dato conto l'ordinanza di rimessione, che nella fattispecie in esame - o in qualunque altra ad essa assimilabile che dipenda dalla mancata osservanza dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (come in materia di perqui-



sizioni o sequestri urgenti) - una volta escluso che possa trovare applicazione il limite della deducibilità della nullità di cui all'art. 182 c.p.p., comma 2, primo periodo, non vi è base normativa per ancorare il limite di tempestività della deduzione di nullità al momento immediatamente successivo alla nomina del difensore, attraverso memorie (come ritenuto nel caso di specie dal Tribunale; v. inoltre, in questo senso, da ultimo, Sez. 4, 04/07/2013, Rotani, Rv. 256213; Sez. 4, n. 44840 del 11/10/2012, Tedeschi, Rv. 254959; oltre alle già citate sentenze Sez. 4 n. 36009, Martelli, e n. 13999, Pittiani), o a quello della sca-denza del termine di cinque giorni dal deposito dell'atto di indagine ex art. 366 cod. proc. pen. (tra le al-tre, Sez. 3, n. 14873 del 28/03/2012, Rispo, Rv. 252397; Sez. 2, n. 19100 del 12/04/2011, Syll, Rv. 250191; Sez. 2, n. 13392 del 23/03/2011, Mbaye, Rv. 250046), o anche a quello del compimento del primo atto successivo del procedimento (v. Sez. 4, n. 45622 del 04/11/2209, Maci, Rv. 245797; Sez. 4, n. 45621 del 04/11/2009, Moretti, Rv. 245462).

Infatti, trovando applicazione il disposto dell'art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, l'eccezione di nullità può essere tempestivamente proposta entro il limite temporale della deliberazione della sen-tenza di primo grado, a norma dell'art. 180 cod. proc. pen.

8. Va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: “La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esa-

me alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell'art. 180 c.p.p. e art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, fino al momento della Deliberazione della sen-tenza di primo grado”.

9. Nel caso di specie il difensore, che non ha ricevuto alcun avviso di deposito dell'atto con il quale erano state seguite le operazioni di alcooltest, ha eccepito la nullità già con la memoria depositata poco dopo la nomina e con altra successiva, e comunque con l'atto di opposizione al decreto penale, atto quest'ultimo che equivale alla sentenza di primo grado, cui si riferisce come termine ultimo l'art. 180 cod. proc. pen., richiamato, come detto, dall'art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo.

Ne discende che l'eccezione è stata tempestivamente dedotta. 10. Il ricorso proposto dal Pubblico ministero va pertanto rigettato. [Omissis]


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | VALORIZZATO IL RUOLO DELLA DIFESA TECNICA IN TEMA DI ALCOOLTEST

EVA MARIUCCI

Dottore di ricerca in Diritto Pubblico (indirizzo penalistico) – Università di Roma “Tor Vergata”

Valorizzato il ruolo della difesa tecnica in tema di alcooltest Enhanced the role of lawyer in alcohol test

Le Sezioni Unite, oltre a dirimere l’annoso contrasto sul termine per rilevare la nullità a regime intermedio in caso di omesso avviso al conducente (da sottoporre ad alcooltest) della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, compiono un’esegesi dell’art. 182, comma 2, c.p.p., chiarendo chi sia la “parte” legittimata a rilevare il vizio, lad-dove il soggetto presente al compimento dell’atto indifferibile non possieda le conoscenze tecnico-giuridiche ne-cessarie. Ad un’attenta analisi, la soluzione appare di portata generale, al punto da poter essere estesa anche agli altri atti urgenti di p.g. compiuti alla presenza dell’indagato. Italian Supreme Court of Cassation, in order to solve a long-standing conflict of interpretation, made a careful exe-gesis of art. 182, subsection 2, of the Criminal Procedure Code, establishing the term for the detection of alcohol test nullity when the driver hasn’t been advised that the lawyer could participate. The Court asserted also that the “part” entitled to detect the defect is the lawyer, when the driver hasn’t got necessary technical knowledge. FATTO E QUESTIONI CONTROVERSE

Le Sezioni Unite si pronunciano sul termine di deducibilità della nullità discendente dal mancato av-vertimento al conducente di un veicolo, in procinto di essere sottoposto ad esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia. L’alcooltest rientra tra gli accertamenti urgenti compiu-ti dalla polizia giudiziaria a norma dell’art. 354 c.p.p., in quanto diretto ad acquisire elementi di prova soggetti a «naturale alterabilità, modificabilità e tendenza alla dispersione» 1. L’art. 114 disp. att. c.p.p. impone l’avvertimento del diritto all’assistenza difensiva 2, sebbene non si tratti di un atto garantito (art. 356 c.p.p.); si vuole in tal modo consentire all’indagato di avvalersi di un ausilio tecnico competen-te ad esercitare una verifica sulla legittimità formale dell’atto investigativo 3. Va tuttavia precisato che la necessità di informare l’interessato ricorre solo quando gli organi accertatori abbiano desunto dalle cir-costanze fattuali un probabile stato di alterazione psicofisica del conducente, dovuto all’assunzione di sostanze alcooliche, e non quando la verifica abbia carattere meramente esplorativo ovvero manchino indizi di reato 4.

L’omissione dell’avviso determina una nullità a regime intermedio, per violazione delle regole in

1 Cass., sez. IV, 17 dicembre 2003, n. 18610, in Cass. pen., 2005, 2, p. 583. 2 Sul momento in cui la p.g. è tenuta a dare l’avviso della facoltà di nominare il difensore di fiducia al soggetto sottoposto ad

alcooltest, si v. Cass., sez. IV, 27 aprile 2011, in Cass. pen., 12, p. 1818. Secondo la Corte, il “dies a quo” va individuato nell’istante in cui si procede all’atto, e non quando siano precedentemente svolte le attività ad esso propedeutiche.

3 A. Del Sole – F. Fontana, sub art. 114 disp. att. c.p.p., in P. Corso (a cura di), Commento al codice di procedura penale, Piacenza, 2008, p. 3238.

4 Cfr. Cass., sez. IV, 26 gennaio 2011, n. 16553, in CED Cass. n. 250310; Cass., sez. IV, 12 febbraio 2008, n. 10850, in CED Cass. n. 239404. In argomento, A. Scalfati, sub art. 114 disp. att. c.p.p., in A. Giarda-G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Milano, 2010, p. 8562.



materia di intervento, assistenza, rappresentanza dell’imputato (art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p.); sul punto, si registra una sostanziale uniformità di vedute 5. Controverso, invece, è il nodo circa l’indi-vi-duazione del termine entro cui la parte che intende far valere il vizio può eccepirlo; dal combinato di-sposto degli artt. 180 e 182, comma 2, c.p.p., emerge un quadro composito. In particolare, il primo pe-riodo dell’art. 182, comma 2, c.p.p., fissa la regola generale per cui, se la parte assiste all’atto, deve ecce-pirne la nullità prima del compimento o, se non è possibile, immediatamente dopo. Negli altri casi, in-vece, si applica la disciplina residuale, contenuta nell’art. 180 c.p.p., secondo cui il termine ultimo per rilevare (ad istanza di parte) o per dedurre (ex officio) il vizio è la deliberazione della sentenza di primo grado.

Nella fattispecie in esame, il difensore eccepiva la nullità per omesso avviso con una prima memoria difensiva, depositata pochi giorni dopo la nomina, nonché con una seconda, proposta a seguito del-l’emissione del decreto penale di condanna. Infine, a fronte dell’opposizione al decreto, poiché il proce-dimento proseguiva nelle forme del giudizio immediato, il legale reiterava l’eccezione di nullità dell’esame alcoolimetrico in dibattimento. Secondo l’accusa, siffatta censura doveva in ogni caso rite-nersi tardiva, atteso che l’invalidità avrebbe dovuto essere rilevata dall’indagato prima o immediata-mente dopo il compimento dell’accertamento, a norma dell’art. 182, comma 2, primo periodo c.p.p.

La pronuncia delle Sezioni Unite, oltre a dirimere il contrasto ermeneutico, maturato negli anni, sul termine per rilevare tali nullità, merita attenzione per l’esegesi compiuta sull’art. 182, comma 2, c.p.p.; viene chiarito, infatti, chi sia la “parte” legittimata a rilevare il vizio, laddove il soggetto presente al compimento dell’atto non possieda le conoscenze specialistiche sufficienti.

UN’ANNOSA DISPUTA

Il radicato contrasto sull’individuazione degli esatti contorni temporali per la deducibilità della nullità intermedia, conseguente al mancato avvertimento di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p., è stato mitigato dal-la pronuncia in commento; di conseguenza, prima di esaminare il dictum delle Sezioni Unite, è necessa-rio ricostruire le pregresse e diversificate soluzioni accolte dal collegio di legittimità.

Ad avviso di una consistente parte della giurisprudenza, l’eccezione doveva intendersi tempestiva solo se formulata subito dopo la nomina del difensore ed, in particolare, «entro il termine di cinque giorni, che l’art. 366 c.p.p. concede a quest’ultimo per l’esame degli atti» 6. L’indirizzo interpretativo, per lungo tempo prevalente, era assestato sulla considerazione che, essendo il legale il soggetto tecni-camente competente a rilevare il vizio, fosse necessario individuare un termine per l’immediata dedu-cibilità, pena la sanatoria prevista dall’art. 182, comma 2, primo periodo c.p.p. La Corte, poi, non aveva mancato di osservare come non fosse necessario attendere il compimento di atti successivi del proce-dimento, «ben potendo la formulazione dell’eccezione aver luogo anche al di fuori dell’espletamento di specifici atti, mediante lo strumento delle “memorie o richieste”» 7. Colmare la lacuna attraverso il ri-chiamo all’art. 366 c.p.p. 8, imponendo alla difesa di proporre l’eccezione nel termine perentorio di cin-que giorni, rischia però di tradursi in un’interpretazione praeter legem, oltre che in malam partem, ope-randosi un’indebita «commistione tra il regime di cui all’art. 182 c.p.p. e quello per il deposito e l’esame degli atti» 9. In verità, il termine di cinque giorni è previsto solo per consentire al legale di prendere co-

5 Ex pluribus, Cass., sez. IV, 11 marzo 2014, n. 13999, in CED Cass., 250310; Cass., sez. III, 28 marzo 2012, n. 14873, in Cass. pen., 2013, 9, p. 3179; Cass., sez. IV, 18 settembre 2006, n. 2584, in Cass. pen., 2008, 2, p. 718.

6 Cass., sez. V, 6 giugno 2014, n. 48746, in CED Cass.; Cass., sez. IV, 11 ottobre 2012, n. 44840, in CED Cass. n. 254959; Cass., sez. III, 18 aprile 2012, n. 14873, in Cass. pen., 2013, 3179; Cass., sez. II, 12 aprile 2011, n. 19100, in Cass. pen., 2012, 3013; Cass., sez. II, 23 marzo 2011, n. 13392, in CED Cass. n. 250046; Cass., sez. I, 4 febbraio 2010, n. 8107, in Cass. pen., 2011, 317; Cass., sez. IV, 14 marzo 2008, n. 15739, in Dir. pen. proc., 2009, 495.

7 Cass., sez. IV, 4 luglio 2013, n. 31358, in Arch. circ. e sin., 2014, I, p. 28, secondo cui il termine di rilevazione «non è posto dalla norma in relazione alla necessaria effettuazione di un successivo atto in cui intervenga la stessa parte o il difensore».

8 Sull’esistenza dell’obbligo di deposito del verbale di alcooltest, peraltro, va segnalata la presenza di orientamenti contra-stanti, ben delineati da M. Bordieri, Sull’omesso avviso al difensore del deposito del verbale dell’alcool-test compiuto dalla polizia giudi-ziaria su un conducente di autoveicolo, in Cass. pen., 2006, 3, p. 1007 ss.

9 P. Di Geronimo, Il controverso regime della preclusione a dedurre la nullità dell’atto compiuto alla presenza dell’indagato, in Cass. pen., 2014, 3, p. 961.



gnizione degli atti investigativi cui avrebbe avuto diritto di assistere 10. Imporgli nel medesimo arco temporale l’ulteriore onere di censurare il vizio, varrebbe, di fatto, a svuotare «la garanzia post factum» 11 offerta dall’art. 366 c.p.p., che mira esclusivamente a permettere la visione degli atti, in vista del succes-sivo esplicarsi dell’attività difensiva.

In altre numerose pronunzie, il limite è stato spostato in avanti, con conseguente ammissibilità della rilevazione compiuta in occasione dell’istanza di riesame 12, o con l’opposizione al decreto penale di condanna. Talune isolate decisioni, invece, lo anticipavano ulteriormente, facendolo coincidere con il compimento del primo atto processuale della parte successivo a quello viziato 13.

Nonostante tali (variegati) arresti, di recente il Collegio aveva addirittura ulteriormente circoscritto il limite temporale di deducibilità, onerandone lo stesso interessato. La sua idoneità a compiere la rileva-zione discenderebbe dalla circostanza che l’esame alcoolimetrico è prassi diffusa e conosciuta dai con-sociati, per la quale «non servono particolari competenze», a differenza di altri atti urgenti compiuti dalla p.g., quali, ad esempio, le perquisizioni 14. La presenza dell’interessato al momento del compimen-to dell’atto indifferibile gli imporrebbe di rilevare il vizio tempestivamente, prima dell’accertamento o subito dopo, senza dover attendere ulteriori atti del procedimento. Si tratta di un’impostazione rigida-mente ancorata al dato testuale dell’art. 182 c.p.p., il quale si riferisce genericamente alla “parte”, senza alcuna distinzione tra indagato e difensore. L’interpretazione è fondata sul convincimento che, costi-tuendo l’instaurazione del rapporto difensivo un’eventualità, l’eccezione può essere «avanzata diretta-mente dall’interessato, in quanto non ricorrono facoltà processuali che comportino la cognizione di elementi tecnici rientranti nelle specifiche competenze professionali del difensore» 15. In dottrina, la so-luzione è stata segnalata per il pregio di garantire l’economia processuale e la conservazione dell’atto, perché evita la dilazione dei tempi e confina la possibilità di proporre l’eccezione al medesimo contesto in cui l’atto viziato è stato compiuto 16.

La lettura, tuttavia, rischia di generare un vulnus di garanzia. Se è vero che gli accertamenti sul tasso alcolico sono ricorrenti nella prassi, non è invece condivisibile affermare che la rilevazione del vizio prescinda da un patrimonio di conoscenze specialistiche. Gravare il privato dell’onere, significa pre-supporre superficialmente una sua consapevolezza delle regole processuali, in una materia, quella delle nullità, caratterizzata invece da rigoroso tecnicismo.

La presenza di soluzioni critiche e divergenti ha reso ineludibile un intervento nomofilattico delle Sezioni Unite, volto a chiarire se, in tema di alcooltest, debba davvero essere l’interessato il soggetto deputato a presentare l’eccezione di nullità per il mancato avviso di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p., o se, viceversa, possa attendersi l’intervento del difensore; e se, in quest’ultimo caso, valga la regola della ri-levazione entro la sentenza di primo grado (ex art. 180 c.p.p., richiamato dall’art. 182, comma 2, secondo periodo c.p.p.) 17, o il precedente termine di preclusione indicato dall’art. 182, comma 2, primo periodo c.p.p.

10 Cfr. R. Tartaglia, sub art. 366 c.p.p., in G. Canzio-G. Tranchina (a cura di), Codice di procedura penale, Milano, 2012, p. 3302. 11 F. Cordero, sub art. 366 c.p.p., in Codice di procedura penale commentato, Milano, 1992, p. 436. 12 Cass., sez. III, 26 giugno 2012, n. 26588, in CED Cass. n. 244370; Cass., sez. V, 9 febbraio 2012, n. 7654, in Cass. pen., 2013, 4,

1539; Cass., sez. V, 9 ottobre 2008, n. 44538, in CED Cass. n. 241904; Cass., sez. III, 25 ottobre 2005, n. 9630, in Cass. pen., 2007, 1202.

13 Cass., sez. VI, 4 marzo 1994, n. 2705, in CED Cass. n. 198240, che, relativamente ad una perquisizione, ha ritenuto sanata la nullità ex art. 114 disp. att. c.p.p., per non essere stata sollevata la relativa eccezione in occasione dell’udienza di convalida dell’arresto.

14 Così Cass., sez. IV, 11 marzo 2014, n. 13999, in Guida dir., 2014, 18, p. 75. Concordemente, Cass., sez. IV, 4 giugno 2013, n. 36009, in Cass. pen. 2014, 3, 956; Cass., sez. I, 4 febbraio 2010, n. 8107, in Cass. pen., 2011, I, 317.

15 Cass., sez. IV, 11 marzo 2014, n. 13999, cit. 16 Il rilievo è di P. Di Geronimo, Il controverso regime della preclusione a dedurre la nullità dell’atto compiuto alla presenza

dell’indagato, cit., p. 961; nondimeno, l’Autore non esita a constatare che «l’attribuzione alla parte personalmente del potere-dovere di sollevare l’eccezione di nullità determina una inevitabile tensione con il principio dell’effettività della difesa tecnica».

17 Come, in tema di sequestri, hanno affermato, tra le tante, Cass., sez. V, 7 maggio 2003, n. 20271, in Cass. pen., 2005, 3, 920 e, in precedenza, Cass., sez. V, 7 luglio 1999, n. 10478, in CED Cass. n. 214466.



IL DICTUM: IL SOGGETTO GRAVATO DALL’ONERE DI IMMEDIATA RILEVAZIONE

Il Supremo Consesso propone una lettura chiarificatrice dell’art. 182, comma 2, c.p.p., soffermandosi con dovizia sul sostantivo “parte”, presente nell’esordio della disposizione. Prima ancora di indagare il regime temporale di rilevabilità della nullità, analizza dunque il dato preliminare, nell’intento di circo-scrivere “l’ambito soggettivo” di operatività della norma.

Il Collegio offre un’esegesi di notevole portata generale, affermando che «per “parte” sulla quale grava l’onere di eccepire una qualsiasi nullità deve intendersi solo il difensore (o il pubblico ministero), e non l’indagato (né altra parte privata)»; quest’ultimo, infatti, è un soggetto che non possiede «le cono-scenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare la violazione di legge». Non a caso, egli è privo della titolarità ad agire d’iniziativa nei frangenti procedimentali ove le «performances [sono] ad alto rilievo tecnico» 18.

La precisazione 19, tuttavia, non esaurisce l’iter argomentativo di legittimità, fondato su una disserta-zione accurata delle ragioni sostanziali sottese alla scelta. In primo luogo, è chiarito che la ratio delle di-sposizioni che prescrivono l’obbligo di fornire l’avviso di una qualche facoltà è quella di rendere edotto un soggetto che, si presume, potrebbe non averne altrimenti contezza. Viene così affermato che, ogni-qualvolta l’atto è funzionale a mettere l’interessato nelle condizioni di conoscere quali sono le sue pre-rogative (ad es. diritto all’assistenza difensiva), questi non può essere gravato dell’improbo compito di rilevare un vizio di cui ignora in nuce l’esistenza: l’inerzia è incolpevole, perché dovuta all’assenza della preventiva enunciazione della facoltà, cui l’atto omesso era invece preordinato.

Su altro versante, poi, gli ermellini ribadiscono che nel nostro ordinamento è la stessa impostazione costituzionale a consacrare il primato della difesa tecnica rispetto all’autodifesa (art. 24 Cost.). Quest’ul-tima non è mai esclusiva, esplicandosi «solo in forme che si affiancano all’imprescindibile presenza di un esperto di diritto abilitato alla professione legale» 20.

(SEGUE): IL TERMINE FINALE DI RILEVAZIONE DELLA PATOLOGIA

Una volta definiti i “contorni soggettivi”, il Collegio affronta la problematica connessa al limite tempo-rale di rilevazione del vizio.

Escluso che sia il privato a dover censurare la violazione di legge, viene affermato che competente a denunziarla è il legale, fermo restando che, se quest’ultimo non è presente al momento della genesi del vizio, non potrà applicarsi l’art. 182, comma 2, primo periodo c.p.p., bensì la regola contenuta nell’art. 180 c.p.p. Difatti, solo se la parte assiste, vale il ridotto limite indicato dalla prima disposizione (prima o immediatamente dopo il compimento dell’atto); negli altri casi, invece, vige quello stabilito dall’art. 180 c.p.p.

Superando il pregresso e composito quadro giurisprudenziale, le Sezioni Unite si assestano sulla po-sizione per cui, «nella fattispecie in esame o in qualunque altra ad essa assimilabile che dipenda dalla mancata osservanza dell’art. 114 disp. att. c.p.p. (come in materia di perquisizioni e sequestri urgenti)», il termine finale di deducibilità della patologia è quello della deliberazione della sentenza di primo grado. Né vi è spazio per ricostruzioni alternative, pure consolidatesi negli anni passati, tese ad antici-pare, per il difensore, il limite di tempestività dell’eccezione al momento immediatamente successivo alla sua nomina attraverso memorie 21, o alla scadenza del termine di cinque giorni dal deposito dell’atto di indagine 22, o al compimento del primo atto successivo del procedimento 23.

18 In tema di autodifesa, F. Cordero, Procedura penale, Milano, 2012, p. 287. 19 Il massimo Consesso, peraltro, àncora tale opzione ermeneutica a pregresse pronunzie a Sezioni Unite ed, in particolare, a

Cass., sez. un., 16 luglio 2009, n. 39060, in Cass. pen., 2010, 119, in cui si era già evidenziato che una «componente essenziale del concetto di “parte” deve essere individuata nel difensore».

20 Così Cass., sez VI, 13 dicembre 2001, n. 3927, in Arch. n. proc. pen., 2002, 298. In dottrina, sul dualismo difesa materiale-difesa tecnica, v. D. Curtotti Nappi, voce Diritto di difesa, in Dig. disc. pen., Torino, 2005, p. 378.

21 V. nota 7. 22 V. nota 6. 23 V. note 12-13.



Il merito della pronuncia in commento è l’aver superato la confusa impostazione accolta dalla pre-gressa giurisprudenza, che, pur concludendo che fosse il legale il soggetto tenuto alla rilevazione del vizio, operava una sorta di fictio iuris, arrivando a sostenere l’operatività dell’art. 182, comma 2, primo periodo, anche nell’ipotesi in cui il difensore non avesse assistito all’atto.

“UN EPILOGO” COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

Sebbene il dictum affronti temi processuali circoscritti allo svolgimento dell’esame alcoolimetrico, ha il pregio di chiarire la portata di taluni valori fondamentali dell’ordinamento. Anzitutto, viene celebrato il ruolo della difesa tecnica nel processo penale, ponendosi in luce il compito di garante della legalità del patrocinatore e del suo patrimonio tecnico-giuridico, a presidio del corretto dispiegarsi dell’iter proce-dimentale 24. Risalta il valore dell’art. 24 Cost., per cui, in forza del principio iura novit curia, reus nescit, l’imputato che non abbia contezza delle regole giuridiche ha bisogno di essere assistito da qualcuno che le conosca, poiché la natura dialettica del processo vuole un duello ad armi eguali 25: «l’efficacia del con-traddittorio implica parità di potenza nel contraddittorio» 26.

Si amplifica, di conseguenza, il carattere indisponibile della libertà personale (art. 13 Cost.), poiché la gestione processuale non è lasciata nelle mani di uno sprovveduto, ma affidata alle cure del professio-nista. Del resto, è la stessa trama costituzionale che consacra, tra i compiti fondamentali della Repubbli-ca, la preservazione dei diritti inviolabili dell’uomo, della libertà e della dignità, nella consapevolezza che la loro realizzazione non può essere lasciata al governo dell’imputato 27.

Diversamente argomentando, la conclusione sarebbe irragionevole: ritenere sanato il vizio per la sua mancata rilevazione da parte dell’indagato, anche nei casi di sua incolpevole inerzia, verrebbe a confi-gurare un’eccessiva sanzione processuale. L’esito sarebbe abnorme, se si pensa che nell’area penale, se-condo l’attuale concezione normativa della colpevolezza, la “rimproverabilità” della condotta è esclusa nei casi di inevitabile ignoranza del precetto antigiuridico (art. 5 c.p., come integrato dalla sentenza co-stituzionale n. 364/1988 28).

Prima dell’intervento delle Sezioni Unite, invece, in talune pronunzie era stato predicato un “rim-provero processuale oggettivo” nei confronti del privato che, pur privo delle conoscenze tecniche ido-nee a rilevare l’error in procedendo, veniva lo stesso gravato dall’onere di denunziare la patologia 29. L’opzione ermeneutica, fondandosi sulla presunzione di conoscenza della legge da parte dell’interessa-to, finiva col pretendere un’ingiustificata esigibilità dell’assolvimento dell’onere, con inevitabili ricadu-te sul diritto costituzionale di uguaglianza 30, in favore di chi, anche in via del tutto accidentale, avesse cognizione della regola iuris. La pronuncia in commento, invece, ribadendo l’assoluta primazia della difesa tecnica sull’autodifesa, si pone in una prospettiva costituzionalmente orientata, scongiurando impalpabili criteri discretivi.

Né la soluzione prospettata appare limitata al solo alcooltest. Il criterio interpretativo offerto dalle Sezioni Unite sembra collocarsi in una prospettiva di ampio respiro, al punto che ogni omissione del-

24 Si cfr. sul punto anche Cass., sez. II, 2 ottobre 2013, n. 40715, in Guida dir., 2013, 45, p. 71, che ha ribadito come nel nostro sistema processuale non vi è spazio per l’autodifesa, nemmeno dopo la riforma concernente la “nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense” (L. 31 dicembre 2012, n. 247). In dottrina, si cfr. L. Carli, Le indagini preliminari nel sistema processuale penale, Milano, 2005, p. 121-130: l’Autore evidenzia l’imprescindibile valore della difesa tecnica anche nella fase investigativa, data la sua innegabile connotazione di giurisdizionalità.

25 G. Bellavista, voce Difesa giudiziaria penale, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 458. 26 F. Carnelutti, Principi del processo penale, Napoli, 1960, p. 46. 27 M. Scaparone, sub art. 24 Cost., in G. Branca (a cura di), Commentario della costituzione, Bologna, 1981, p. 91. 28 C. cost., 24 marzo 1988 n. 364, in Foro it., 1990, I, p. 415. Si cfr.no, sul punto, i rilievi critici di V. Di Masi, Diritto

dell’imputato all’assistenza del difensore, in Dir. pen. proc., 2009, p. 495. 29 Ad esempio, la recente Cass., sez. IV, 11 marzo 2014, n. 13999, cit.; v. anche Cass., sez. II, 15 novembre 1999, n. 5461, in

Cass. pen., 2001, p. 225, in cui veniva affermato l’onere dell’indagato di eccepire – prima dell’interrogatorio di garanzia – la ca-renza dell’avviso al legale, generandosi, in mancanza, la sanatoria ex art. 182 c.p.p. In ordine a tale ultima pronuncia, riserve cri-tiche sono state evidenziate da R. Angeletti, Le invalidità in generale nelle prove e nei mezzi di prova, Torino, 2005, p. 81-83.

30 M. Paglia, Nota in materia di accertamenti tecnici non ripetibili, in Giur. it., 1997, p. 11, la quale, rilevando che «una presunzio-ne di conoscenza delle situazioni processuali penali non esiste», palesa la possibilità di una declaratoria di incostituzionalità dell’art. 182 c.p.p. per violazione degli artt. 3 e 24 Cost., ove interpretato nel senso descritto.



l’avviso del diritto all’assistenza difensiva in occasione di un atto urgente, ex artt. 354 c.p.p. e 114 disp. att. c.p.p., dovrebbe essere rilevata dal difensore, l’unico a poter vantare il titolo di “parte” ai sensi dell’art. 182 c.p.p.


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | SEQUESTRO CONSERVATIVO

Sequestro conservativo anche in assenza di pericolo di dispersione patrimoniale del debitore

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE, SENTENZA 11 DICEMBRE 2014, N. 51660 – PRES. REL. DE ROBERTO

Per l’adozione del sequestro conservativo è sufficiente che vi sia il fondato motivo per ritenere che manchino le garanzie del credito, ossia che il patrimonio del debitore sia attualmente insufficiente per l’adempimento delle ob-bligazioni di cui all’art. 316, commi 1 e 2, c.p.p., non occorrendo invece che sia simultaneamente configurabile un futuro depauperamento del debitore.

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 31 maggio 2014, il Tribunale di Genova, adito in sede di riesame, confermava

l’ordinanza del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Chiavari che aveva disposto, su istanza di Domenico Franzese e Rosalba Anoia, persone offese costituitesi parti civili nei confronti di Giuseppe Zambito, il sequestro conservativo fino all’importo di euro 100.000 dei beni mobili ed immo-bili e dei crediti dell’imputato, cui erano stati contestati reati concernenti armi ed esplosivi nonché il reato di danneggiamento aggravato, per aver commissionato al coindagato Berardi di procurarsi un in-gente quantitativo di esplosivo allo scopo di far esplodere l’autovettura del Franzese, ufficiale di polizia giudiziaria e cognato dello Zambito, arrecando gravissimi danni morali e materiali allo stesso Franzese ed alla sua famiglia.

Rilevava il giudice del riesame, quanto al periculum in mora, contestato dallo Zambito, che esso può derivare sia da una situazione che faccia apparire fondato un futuro depauperamento del patrimonio del debitore sia da una situazione oggettiva e cioè dalla inadeguata consistenza del patrimonio del de-bitore in relazione all’entità del debito. E ciò perché l’art. 316 cod. proc. pen., diversamente dalla previ-sione dell’art. 671 cod. proc. civ., richiama la mancanza delle garanzie delle obbligazioni, oltre che la possibilità di una dispersione delle garanzie stesse; così postulando, quale condizione per accedere alla richiesta di tale misura cautelare l’inadeguatezza delle garanzie patrimoniali rispetto all’obbligazione, in modo che debba venir ad esserne evitata la diminuzione.

Osservava ancora il Tribunale che l’imputato, pensionato, aveva una modesta capacità reddituale e l’immobile sequestrato costituiva l’unico cespite di sua proprietà in grado di rappresentare la garanzia per l’adempimento delle obbligazioni, tenuto anche conto della gravità dei fatti addebitati e della plura-lità delle persone offese.

2. Ricorre per cassazione Giuseppe Zambito con atto sottoscritto dal suo difensore, avv. Fabio Mag-giorelli, deducendo violazione dell’art. 316 cod. proc. pen. nonché mancanza e manifesta illogicità della motivazione con riferimento al ritenuto periculum in mora.

Il ricorrente segnala, più in particolare, come la giurisprudenza più recente (di cui espone una breve silloge) sia orientata verso la linea interpretativa in base alla quale per assentire il sequestro conservativo non è sufficiente, come ritenuto dal giudice a quo, la mera incapienza patrimoniale, oc-correndo, in ogni caso, il pericolo di dispersione della garanzia, il rischio, cioè, che la disponibilità del bene possa venir meno per effetto di condotte di impoverimento, la cui incidenza può essere amplifi-cata dalla modestia della consistenza patrimoniale del debitore.

Il ricorrente addebita inoltre all’ordinanza impugnata di essere silente sul punto relativo alla entità del credito, comprensivo di interessi e spese, senza specificare le modalità di determinazione di detto



importo, nonostante le critiche prospettate negli atti difensivi e, per di più, attestandosi su affermazioni non argomentate quanto al danno non patrimoniale.

3. Il ricorso, assegnato alla Prima Sezione penale, è stato rimesso, ai sensi dell’art. 618 cod. proc. pen., alle Sezioni Unite per la risoluzione del contrasto giurisprudenziale circa la nozione di periculum in mora quale presupposto per disporre il sequestro conservativo, fermo restando il principio che le fi-nalità perseguite dall’art. 316 cod. proc. pen. si incentrano nell’immobilizzazione del patrimonio del-l’obbligato allo scopo di attuare così la piena e concreta tutela del danneggiato dal reato per il soddisfa-cimento del suo credito risarcitorio.

Dopo aver premesso che la contestazione da parte del ricorrente dell’entità della somma il cui pa-gamento la misura cautelare è destinata a garantire è formulata in termini assolutamente generici, che ne impediscono la delibazione in sede di legittimità, l’ordinanza di rimessione osserva che, mentre, se-condo una prima linea di tendenza il periculum in mora va valutato oltre che con riguardo all’entità del credito anche con riferimento ad una situazione, almeno potenziale, desunta da elementi certi ed uni-voci, di depauperamento del patrimonio del debitore, da porsi in ulteriore relazione con la composi-zione del patrimonio stesso, con la capacità reddituale e con l’atteggiamento in concreto assunto dal debitore medesimo, una seconda linea di tendenza, facendo leva sulla ratio dell’istituto e sulla formu-lazione letterale della norma, sostiene che il periculum in mora, quale presupposto per disporre il se-questro conservativo, può essere ravvisato, oltre che in presenza di una situazione che faccia ritenere fondato un futuro depauperamento del debitore, anche quando sussista una condizione oggettiva di inadeguata consistenza del suo patrimonio in rapporto all’entità del credito e indipendentemente da un depauperamento allo stesso ascrivibile; non mancandosi in talune decisioni di segnalare come il ri-schio che la disponibilità del bene in capo al debitore possa annullarsi per effetto di condotte di impo-verimento, può risultare amplificato dalla modestia della consistenza patrimoniale del debitore.

4. Il Primo Presidente, con decreto in data 23 maggio 2014, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissandone la trattazione per l’odierna udienza in camera di consiglio.


1. Il quesito rimesso al vaglio delle Sezioni Unite concerne la nozione di periculum in mora ai fini del-

la concessione del sequestro conservativo. E, più in particolare, se per assentire la misura cautelare reale di cui all’art. 316 e segg. cod. proc. pen., sia richiesta una situazione che faccia ritenere la futura disper-sione del patrimonio del debitore ovvero sia sufficiente una oggettiva inadeguatezza della garanzia pa-trimoniale in rapporto all’entità del credito.

2. Appare utile ricordare che il sequestro conservativo (esclusivamente su beni mobili), considerato (al pari dell’ipoteca legale) dagli artt. 189, 190 e 192 cod. pen. (espressamente abrogati dall’art. 218 d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271) e dall’art. 622 cod. proc. pen. 1930, un mezzo di garanzia patrimoniale per l’ese-cuzione, è divenuto nel sistema del codice del 1988 una misura cautelare reale che – è di rilievo preci-sarlo – si profila, con le necessarie differenziazioni derivanti dalla tipologia procedimentale entro cui la pretesa viene fatta valere, come modulo pressoché analogo al sequestro conservativo civile, sia per la funzione ad esso assegnata dalla legge, e cioè impedire la disponibilità anche giuridica della cosa ren-dendone inefficace l’eventuale alienazione sia per l’identità dello strumento di esecuzione, vale a dire, il pignoramento.

L’art. 316 cod. proc. pen., dedicato ai «Presupposti ed effetti del provvedimento», definisce tali pre-supposti, tanto che essi si riferiscano all’iniziativa del pubblico ministero (legittimato a chiedere il se-questro conservativo al fine di garanzia per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese del proce-dimento e di ogni altra somma dovuta all’erario dello Stato) tanto che essi si riferiscano all’iniziativa della parte civile (legittimata a chiedere il sequestro conservativo al fine di garanzia per le obbligazioni civili derivanti da reato), nel solo c.d. periculum in mora, vale a dire nel «fondato motivo di ritenere che manchino o si disperdano le predette garanzie», che diviene così elemento necessitato della fattispecie costitutiva del potere di disporre il sequestro conservativo penale.

La richiesta ora rammentata può proporsi in ogni stato e grado del processo di merito e, dunque (a differenza di quanto si verifica in tema di sequestro conservativo richiesto nel procedimento civile), prescinde dal fumus de/icti (che è insito nella fase in cui il provvedimento può essere richiesto). Per effet-to del sequestro assentito (e qui è da ravvisare un effetto esclusivo del sequestro conservativo penale) i crediti sopra indicati si considerano privilegiati rispetto ad ogni altro credito non privilegiato di data



anteriore ai crediti sorti posteriormente, salvi, in ogni caso, i privilegi stabiliti a garanzia del pagamento dei tributi.

3. Nonostante la (almeno apparente) chiarezza della disposizione di apertura dell’art. 316 cod. proc. pen. («Quando si ha fondato motivo di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie del credito», condizione, l’una riferentesi a una situazione “statica”, l’altra ad una situazione “dinamica”), l’ordinan-za di rimessione ha segnalato l’esistenza, nella giurisprudenza di legittimità, di un contrasto interpreta-tivo in ordine alla ricorrenza del presupposto, il cui apprezzamento – va precisato – non deve essere de-terminato come prognosi funzionale all’esecuzione forzata, ma va individuato sulla base di un pregiu-dizio attuale, che è potenzialmente orientato verso il futuro, per il rischio che all’esito del processo la garanzia del credito non possa trovare soddisfazione con il patrimonio del debitore.

Per una prima linea di tendenza, il periculum in mora va valutato, oltre che con riguardo all’entità del credito, anche con riferimento ad una situazione, almeno potenziale, desunta da elementi certi ed uni-voci, di depauperamento del patrimonio del debitore, da porsi in ulteriore relazione con la composizio-ne del patrimonio stesso, con la capacità reddituale e con l’atteggiamento in concreto assunto dal debi-tore medesimo; una diversa linea interpretativa ritiene, invece, che anche quando sussista una condi-zione oggettiva di inadeguata consistenza del patrimonio del debitore in rapporto all’entità del credito, e indipendentemente da un depauperamento allo stesso ascrivibile, è ravvisabile il periculum in mora.

4. È necessario altresì precisare come le linee interpretative ora ricordate devono comunque essere modulate considerando le diverse fattispecie, di volta in volta sottoposte all’esame della Corte di cassa-zione, che, per taluni versi, comprovano l’esistenza di un sincretismo interpretativo talora con scelte ermeneutiche direttamente collegate alla specifica situazione di fatto; con in più il rilievo che di fre-quente i principi di diritto di volta in volta enunciati appaiono più che la soluzione necessitata del caso sottoposto al vaglio di legittimità, la descrizione delle coordinate che, sullo schema delineato dall’art. 316 cod. proc. pen., delimitano i presupposti per I’ adozione del provvedimento richiesto.

Il rilievo appare indispensabile per pervenire ad un rigoroso risultato ermeneutico, che diviene tale solo nel caso in cui sia possibile individuare le effettive linee di tendenza ricavabili dagli enunciati giu-risprudenziali; le cui posizioni di contrasto – è opportuno subito riconoscerlo – paiono enfatizzate dalla stessa ordinanza di rimessione, considerando che il principio di diritto nei singoli casi affermato dalle decisioni indicate per comprovare il conflitto interpretativo è sempre riferibile ad una situazione di fat-to scrutinata in base ai concreti presupposti posti a base del provvedimento che dispone la misura o che ritiene insussistente il presupposto per la sua adozione tanto da pronunciare un provvedimento negati-vo. Del resto – come si vedrà fra poco – le condizioni perché venga in essere il presupposto sono in mo-do così chiaro indicate dal legislatore, nella "mancanza", intesa come insufficienza o inadeguatezza del patrimonio del debitore, o nella "dispersione", per effetto di cause tanto di ordine oggettivo (ad esempio, la deperibilità del bene, una situazione forse, con maggior rigore, accostabile alla prima) quanto di ordine soggettivo, dipendenti cioè dal contegno del debitore il cui patrimonio corra il ri-schio di dissolversi, pure se non necessariamente al deliberato fine di sottrarlo alla garanzia per l’obbligazione ex delicto.

5. La giurisprudenza che sembra condividere la tesi, per così dire, "restrittiva" solo di rado pare dare una giustificazione alle sue prese di posizione che trascenda dalla situazione di fatto contrassegnata dal sicuro rapporto di rispondenza del patrimonio rispetto al credito ex delicto, secondo il modello norma-tivo ricavabile in via generale dall’art. 2740 cod. civ. (una norma – è utile ribadirlo – riferibile ad ogni tipologia di obbligazione, da qualsivoglia fonte provenga). Talune decisioni si limitano ad affermare che la valutazione del rischio potenziale di perdita delle garanzie del credito deve essere ancorata a concreti e specifici elementi che riguardano l’entità del credito (un dato che, va detto per inciso, appare pacifico pressoché in tutte le decisioni di legittimità e che diviene dirimente anche al fine di determina-re l’altro termine del raffronto) ed il bene oggetto di sequestro, sùbito inserendo la situazione di possi-bile depauperamento del patrimonio del debitore, da porsi in relazione con la composizione del patri-monio stesso, con la capacità reddituale e con l’atteggiamento assunto dal debitore medesimo (Sez. 1, n. 2128 del 02/04/1996, Fedele, Rv. 209599). Tanto che la soluzione appare talmente scontata da non poter essere messa neppure in discussione; e la decisione del giudice di merito viene annullata perché non fa cenno alcuno alla situazione patrimoniale dell’imputato ed al suo comportamento in concreto assunto (una proposizione, quella ora ricordata, che lascerebbe intendere che la situazione patrimoniale costi-tuisca il presupposto di base per verificare il periculum). La stessa metodologia pare emergere da altra decisione che – a parte le considerazioni circa la dispersione del patrimonio – sembra ritenere esponen-



ziale la circostanza che il valore dell’immobile – al quale insistentemente il soggetto destinatario del se-questro fa riferimento – non sia ritenuto insufficiente; precisandosi, ma con l’utilizzo di un criterio sus-sidiario, che non erano stati addotti elementi concreti per indurre a ritenere atti di diposizione del pa-trimonio. Anche qui, pare che l’atto di dispersione risulti, in fondo, emarginato dalla mancata risposta da parte del giudice di merito sulla effettiva consistenza del patrimonio del debitore (Sez. 4, n. 111 del 26/10/ 2005, Pampo, Rv. 232624). Non sfugge ad una simile linea di tendenza, un’altra decisione, la quale, ribadito che, ai fini del periculum in mora, debba aversi riguardo all’entità del credito, alla natu-ra del bene oggetto del sequestro e alla situazione del debitore, finisce per riconoscere, utilizzando la medesima linea interpretativa, che con il periculum in mora nel caso di mancanza delle garanzie la legge si riferisce sia a circostanze indipendenti dalla volontà del debitore e, quindi, dal suo compor-tamento (garanzie che "manchino") sia a vicende più strettamente addebitabili alla persona ed al-l’attività di quest’ultimo (garanzie che "si disperdano") (Sez. 4, n. 44809 del 22/10/ 2013, Gianferrini, Rv. 256768).

In altre pronunce, pur affermandosi la necessità del pericolo di dispersione, si assegna natura espo-nenziale alla consistenza patrimoniale del debitore valutata in relazione all’entità del credito, in un caso in cui il patrimonio del debitore risultava costituito unicamente da una somma in deposito vincolato su con-to corrente, agevolmente soggetto al pericolo concreto di dispersione (Sez. 2, n. 12907 del 14/02/2007, Borra, Rv. 236387). Ancora, con opportuno richiamo alla giurisprudenza civile, una decisione della Quinta Sezione, dopo aver premesso che l’art. 316 cod. proc. pen. affida la legittimità dell’esercizio del potere cautelare ad una prognosi di perdita della garanzia, rappresentata dal patrimonio dell’imputato-debitore, indicando elementi sintomatici del fondato timore di perdere la garanzia stessa (ad es., la con-sistenza patrimoniale anche sotto il profilo quantitativo in rapporto al valore del credito, nonché mani-festazioni di scorrettezza e slealtà patrimoniali), ha affermato, però, perentoriamente, che anche quando le garanzie per le obbligazioni civili appaiano ab initio del tutto insufficienti o addirittura mancanti, in relazione alla consistenza ed alla situazione patrimoniale dell’imputato, pure a prescindere dal concreto pericolo di dispersione, sussiste il periculum (Sez. 5, n. 14254 del 20/02/2008, Tonna, n.m.; Sez. 5, n. 7481 del 27/01/2012, A., Rv. 249607). Sulla stessa linea, premesso che l’art. 316 cod. proc. pen. richiede, ai fi-ni del sequestro conservativo, un unico requisito che riecheggia quello richiesto dall’art. 671 cod. proc. civ., si precisa che, nonostante l’apparente contrasto interpretativo, la giurisprudenza ha individuato il periculum in mora in un negativo giudizio prognostico che faccia ritenere che le garanzie (presenti al momento della decisione sul sequestro) possano in futuro venire a mancare o essere disperse, con ciò la legge riferendosi sia ad eventi indipendenti dalla volontà e, quindi, dal comportamento del debitore (nel caso in cui le garanzie manchino) sia a comportamenti ascrivibili al debitore (garanzie che si di-sperdano) profilandosi le due situazioni come profondamente diversificate (Sez. 2, n. 6973 del 26/01/2011, Grossi, Rv. 249663), tanto da considerarle – almeno dal contesto della decisione – come, di norma, non sovrapponibili.

6. Dall’esame delle decisioni sopra ricordate, emerge allora che il contrasto giurisprudenziale – no-nostante l’esistenza di talune decisioni che affermano l’imprescindibilità del pericolo di dispersione quale presupposto necessario del sequestro conservativo penale (così, Sez. 4, n. 707 del 17/05/1994, Corti, Rv. 198682) – sia più apparente che reale.

Così o si è in presenza di fattispecie in cui il principio di diritto resta ampiamente condizionato da una concreta situazione di fatto che non esclude l’operatività del solo primo presupposto (Sez. 4, n. 2128 del 02/04/1996, Rv 204414), o è pure l’entità del credito a rendere illegittima la cautela (Sez. 5, n. 13284 del 02/02/2011, Rv. 250209, Frustaci), ovvero ci si trova di fronte ad una situazione nella quale la cumulabilità tra i due presupposti non è affatto riconosciuta, venendo in considerazione, per giunta in sede di rinvio, il solo pericolo di dispersione (Sez. 6, n. 20923 del 15/03/2012, Lombardi, Rv. 252685). Tanto che pressoché tutte le pronunce della Corte risultando conformi alla linea interpretativa nel senso che è presente il periculum in mora, non solo quando si disperdano ma anche quando manchino le ga-ranzie delle obbligazioni nascenti da reato (Sez. 2, n. 12907 del 2007, Borra, cit.). Al principio secondo cui il periculum in mora può essere ravvisato sia in elementi oggettivi concernenti la capacità patrimonia-le del debitore in rapporto all’entità del credito sia in elementi soggettivi, rappresentati dal comporta-mento del debitore (Sez. 5, n. 14254 del 2008, Tonna, cit.; Sez. 5, n. 7481 del 2011, A., cit.; Sez. 2, n. 6973 del 2011, Grossi, cit.; Sez. 6, n. 248819 del 26/11/2010, Cesaroni, Rv 24819; Sez. 6, n. 26486 del 6/05/2010, Barbieri, Rv. 247999), risulta, dunque, essere attestata, in base ad un vaglio più approfondi-to rigorosamente riferito alle effettive situazioni di fatto, la giurisprudenza di legittimità. Tutto ciò, pe-



raltro, secondo l’univoca lettera dell’art. 316 cod. proc. pen. e la finalità di garanzia del credito posta a base dalla legge, che non può realizzarsi prescindendo anche da una situazione statica che renda im-possibile, in base alla situazione di fatto esistente al momento della cautela, la realizzazione del credito all’esito del giudizio.

Può dirsi, quindi, come rilevato da autorevole dottrina, che le garanzie mancano quando sussista la certezza, allo stato, dell’attuale inettitudine del patrimonio del debitore a far fronte interamente all’ob-bligazione nel suo ammontare presumibilmente accertato; si disperdono, quando l’atteggiamento as-sunto dal debitore è tale da far desumere l’eventualità di un depauperamento di un patrimonio attual-mente sufficiente ad assicurare la garanzia a causa di un comportamento del debitore idoneo a non adempiere l’obbligazione. I due eventi, come chiaramente espresso dall’art. 316, con la formula disgiun-tiva rilevano (o possono rilevare) autonomamente.

7. La linea interpretativa sopra ricordata appare del tutto conforme, del resto, a quella seguita dalla giurisprudenza civile nell’interpretazione dell’art. 671 cod. proc. civ., in base al quale il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere le garanzie del credito, può autorizzare il seque-stro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle cose a lui dovute, nei limiti in cui la leg-ge ne consente il pignoramento. Le Sezioni civili di questa Corte hanno sempre ritenuto che l’espressio-ne “perdere la garanzia” vada intesa nel senso che, nel convalidare il sequestro conservativo, il giudice di merito può fare riferimento a criteri oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale in relazione all’entità del credito, o a criteri soggettivi rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio; con l’unico obbligo di motivare adegua-tamente il suo convincimento. È sufficiente richiamare al proposito Sez. 3 civ., n. 2081 del 31/2/2002, Rv. 552250, e, nello stesso senso, Sez. 3 civ., n. 2139 del 26/2/1998, Rv. 513090, la quale, premesso che, nel confermare il provvedimento di sequestro conservativo il giudice del merito può fare riferimento alternativamente o a criteri oggettivi (rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione alla entità del credito), o a comportamenti del debitore (il quale il quale lasci fondatamente ritenere atti di depauperamento del patrimonio), non essendo necessario che tali elementi siano simultaneamente compresenti, conclude che correttamente la sentenza impugnata ha ritenuto sufficiente per la convalida del sequestro la mancanza nel patrimonio del debitore di altri beni oltre l’immobile venduto (analoga-mente, ex plurimis, Sez. 3 civ., n. 3563 del 16/04/1996, Rv. 497062; Sez. 3 civ., n. 6460 del 17/07/1996, Rv. 498604).

L’indirizzo interpretativo ora ricordato appare sotto certi aspetti davvero dirimente, solo conside-rando sia la lettera dell’art. 671 cod. proc. civ. sia la ratio che ne è alla base; in un assetto che può dirsi quasi sovrapponibile sia sul piano strutturale (se si eccettui il fumus) sia sul piano funzionale alla dispo-sizione dell’art. 316 cod. proc. pen., e che appare speculare rispetto alla intentio legis che ha trasformato il regime di garanzia patrimoniale (anche per la parte civile) sistemandolo tra le misure cautelari reali.

8. Ai sensi dell’art. 618 cod. proc. pen., deve dunque, essere affermato il seguente principio di diritto: “Al fine di disporre il sequestro conservativo, è necessario e sufficiente che vi sia il fondato motivo di ritenere che manchino le garanzie del credito; vale a dire che il patrimonio del debitore sia attualmente insufficiente per l’adempimento delle obbligazioni di cui all’art. 316, commi 1 e 2, cod. proc pen”.

9. Poste tale premesse, l’ordinanza impugnata appare immune da qualsiasi censura, avendo il giudi-ce a quo, con giudizio di fatto ineccepibile in questa sede, ampiamente argomentato sia in ordine all’entità del credito vantato dalle "numerose" parti civili in conseguenza delle gravi condotte realizzate dallo Zambito sia con riferimento alla mancanza di ulteriore garanzia oltre l’immobile sequestrato costi-tuente l’unico cespite di proprietà dell’imputato in grado di rappresentare la garanzia per l’adempi-mento delle sue obbligazioni.

10. Il ricorso deve, quindi, essere rigettato, con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

[Omissis]


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | IL “PERICULUM IN MORA” NEL SEQUESTRO CONSERVATIVO PENALE

MARTINO ROSATI

Magistrato – Tribunale di Taranto

Il “periculum in mora” nel sequestro conservativo penale: fi-nalmente intervengono le Sezioni Unite The “periculum in mora” in the preventive attachment: finally the joint session of the supreme court of cassation attends Le Sezioni unite penali della Corte di cassazione chiariscono: per disporre il sequestro conservativo, può bastare l’insufficienza attuale del patrimonio del debitore ai fini dell’adempimento delle obbligazioni previste dall’art. 316, commi 1 e 2, c.p.p., ed in relazione all’entità delle medesime; mentre non è necessaria la sussistenza di situazioni tali da far prevedere la futura dispersione di quella garanzia patrimoniale. A questo risultato interpretativo, la Corte giunge attraverso un triplice percorso: valorizzando il dato testuale della norma; richiamandone gli antecedenti normativi, ovvero le previsioni dei codici penale e di procedura penale del 1930; nonché ponendo in risalto la sim-metria funzionale di tal specie di sequestro con l’omologo istituto previsto dal codice di procedura civile. E l’approdo interpretativo della Corte appare convincente sotto il profilo giuridico, ma anche coerente con la tenden-za al progressivo ampliamento della repressione penale di tipo patrimoniale, oltre che con l’esigenza, sempre più avvertita, di una più efficace tutela della vittima del reato. The criminal joint session of the Supreme Court of Cassation clarifies: actual inadequacy of debtor’s assets is enough in order to enforce a preventive attachment, for the purpose of compliance with obligations provided from section 1 and 2 of art. 316 of the Italian Code of Criminal Procedure, and in relation to the extent of the above-mentioned; whereas the subsistence of situations which could lead to a future dispersion of the property collat-eral is not necessary. The Court comes to this interpretative outcome by means of a three-fold path: enhancing the textual component of the norm; recalling from it the prescriptive antecedents, that is the provisions of the criminal and criminal procedure codes of 1930; as well as highlighting the functional symmetry of this kind of at-tachment with the corresponding institution foreseen by the Code of Civil Procedure. The interpretative outcome of the Court seems convincing from a legal point of view, but also consistent with the inclination towards a pro-gressive expansion of prosecution regarding property, besides the increasingly perceived necessity of a more ef-ficient legal protection for the crime victim. PREMESSA

Nella camera di consiglio del 25 settembre 2014, le Sezioni Unite della Cassazione – con due distinte sentenze, peraltro redatte dal medesimo estensore nonché presidente del collegio – hanno concentrato la loro attenzione su quella che, se si ha riguardo alla frequenza del suo utilizzo, e quindi al mero dato quantitativo, sembrerebbe essere la “Cenerentola” delle misure cautelari reali (soprattutto a seguito del-la sempre maggiore diffusione del sequestro preventivo, strumentale alle varie forme di confisca c.d. “di valore”, progressivamente introdotte nella legislazione penale italiana): il riferimento, evidentemen-te, è al sequestro conservativo, di cui agli artt. 316 ss. c.p.p. 1.

1 Per un inquadramento dell’istituto, cfr. U. Dinacci, Il sequestro conservativo nel nuovo processo penale, Padova, 1990; N. Galan-tini, Sequestro conservativo penale, in Enc. dir., vol. XLII, Milano, 1990, p. 134 ss.; P. Gualtieri, Sequestro conservativo, in A. Scalfati (a cura di), Prove e misure cautelari, II, t. 2, (Trattato di procedura penale diretto da G. Spangher), Torino, 2009, p. 343 ss.; M. Montagna, I sequestri nel sistema delle cautele penali, Padova, 2005, p. 55 ss; Id., Sequestro conservativo penale, in Dig. pen., XIII, Torino, 1997, p.



Con la prima decisione, la Corte ha affrontato una questione tipicamente di rito: quella della legitti-mazione o meno della parte civile a ricorrere per cassazione avverso l’ordinanza del tribunale del rie-same che abbia annullato o revocato il sequestro disposto in favore di essa 2; con la seconda pronuncia – depositata lo scorso 11 dicembre e qui oggetto di approfondimento – ha, invece, tracciato il perimetro del principale (anzi, per essa, addirittura unico) presupposto normativo di applicabilità della misura: il “periculum in mora”.

LA VICENDA PROCESSUALE E L’ORDINANZA DI RIMESSIONE

La prima sezione penale della Corte era stata investita del ricorso di un imputato per reati in materia di esplosivi e danneggiamento avverso un’ordinanza del tribunale del riesame di Genova, che aveva con-fermato il sequestro conservativo disposto in suo danno ed in favore della parte civile, ritenendo pre-supposto sufficiente, a tal fine, l’oggettiva inadeguatezza della consistenza del patrimonio del debitore in rapporto all’entità del credito. Nella specie, si trattava di un imputato pensionato con una modesta capacità reddituale e la misura aveva attinto un immobile, ritenuto unico bene che potesse fungere da garanzia patrimoniale, tenuto conto della significativa entità del credito da reato, in ragione della gravi-tà dei fatti contestati e della pluralità delle persone offese.

Il ricorrente, dal canto suo, aveva lamentato come il tribunale del riesame avesse del tutto preter-messo di valutare, oltre alla consistenza del patrimonio ed alla capacità reddituale dell’imputato, anche il comportamento da questi assunto nelle more: dal quale – si assumeva – avrebbe potuto e dovuto in-ferire l’assenza di un pericolo di dispersione delle garanzie patrimoniali, da intendersi quale situazione, almeno potenziale e desunta da elementi certi ed univoci, di depauperamento del patrimonio del debi-tore.

Nell’ordinanza di rimessione 3, il collegio aveva quindi rilevato che, se non v’era discussione in or-dine alla finalità del sequestro conservativo, consistente nell’immobilizzazione del patrimonio dell’obbligato, così da attuare la piena e concreta tutela del danneggiato dal reato per il soddisfacimen-to del suo credito risarcitorio, altrettanta omogeneità di vedute non si registrava, tra i giudici di legitti-mità, con riferimento al presupposto di applicabilità della misura.

Secondo numerose pronunce, infatti, il “periculum in mora” andava valutato, oltre che con riguardo all’entità del credito del richiedente, anche – come sosteneva la difesa del ricorrente – con riferimento ad una situazione, almeno potenziale, desunta da elementi certi ed univoci, di depauperamento del pa-trimonio del debitore, da porsi in ulteriore relazione con la composizione del patrimonio stesso, con la capacità reddituale e con l’atteggiamento in concreto assunto dal debitore medesimo.

Per altre, invece, alle quali aveva ritenuto di conformarsi il tribunale del riesame, tale “periculum” sa-rebbe stato ravvisabile anche soltanto in presenza di una condizione oggettiva di inadeguata consisten-za del patrimonio del debitore, in rapporto all’entità del credito.

Inoltre – evidenziava il giudice remittente – non erano mancate sentenze di segno intermedio, le quali avevano evidenziato come il rischio di dissolvimento della garanzia patrimoniale, per effetto di condotte di impoverimento tenute dal debitore, risultasse amplificato dalla modestia della consistenza del suo patrimonio.

IL CONTRASTO DI GIURISPRUDENZA

Prima di dettare le coordinate per la risoluzione del dubbio interpretativo loro rimesso, le Sezioni Unite hanno tenuto a significare che le posizioni di contrasto «paiono enfatizzate dalla stessa ordinanza di rimessione», al punto che la denunciata divergenza di giurisprudenza finisce per essere «più apparente che reale». Infatti – hanno spiegato – le diverse linee interpretative evidenziate «devono comunque es-sere modulate considerando le diverse fattispecie, di volta in volta sottoposte all’esame della Corte»,

216 ss.; C. Pansini, sub artt. 316-320 c.p.p., in Giarda-Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, II, Milano, 2010, p. 3813 ss.

2 Cass., sez. un., 25 settembre 2014, n. 47999, in CED Cass. n. 260895. 3 Cfr. Cass., sez. I, 16 dicembre 2013, n. 20713.



che, per taluni versi, «comprovano l’esistenza di un sincretismo interpretativo, talora con scelte erme-neutiche direttamente collegate alla specifica situazione di fatto». Insomma, quella disparità di statui-zioni deriverebbe, più che da una diversa ed inconciliabile esegesi del dato normativo, dalla necessità di adattare quest’ultimo alle peculiarità delle singole e specifiche vicende devolute allo scrutinio dei va-ri collegi.

Una simile affermazione, però, non può essere condivisa. Invero, a leggere le motivazioni delle nu-merose sentenze citate sia nell’ordinanza di rimessione che nella sentenza delle Sezioni Unite, quale espressione dell’uno o dell’altro orientamento, il conflitto, almeno tra alcune di esse, si rivela tutt’altro che specioso.

In un caso, ad esempio, annullando un sequestro disposto sulla base della rilevata insufficienza as-soluta del patrimonio dell’imputato a garantire le proprie obbligazioni ex delicto maturate verso l’Erario, la Corte aveva espressamente affermato che il “periculum in mora” «deve essere concreto e va, pertanto, ritenuto in base a circostanze di fatto riferibili tanto alla consistenza patrimoniale dell’impu-tato, quanto alla sua condotta processuale o extraprocessuale, dalle quali sia possibile desumere, se-condo la regola dell’”id quod plerumque accidit”, l’eventualità di un depauperamento del patrimonio medesimo o l’intenzione del soggetto di sottrarsi all’adempimento del credito». E, muovendo da tale premessa, aveva posto in rilievo come la misura applicata «si ponesse anche in contrasto con il ricono-sciuto “corretto comportamento processuale” dell’imputato» 4.

Analogamente, questa volta in relazione ad un sequestro conservativo disposto in favore di una par-te civile, altra sentenza aveva censurato il giudice territoriale, per non aver addotto «elementi concreti tali da indurre a ritenere fondatamente già “in itinere” (o di imminente attuazione) atti di dispersione del patrimonio», e, dunque, per aver disposto il sequestro «senza il benché minimo accenno ad una condotta, processuale o extraprocessuale», dell’imputato, «da cui poter desumere, secondo la regola dell’id quod plerumque accidit, l’eventualità di una dispersione del suo patrimonio o la sua intenzione di sottrarsi all’adempimento del credito» 5.

E la decisiva rilevanza del comportamento post delictum del debitore, ai fini della sussistenza o meno del “periculum in mora” e, quindi, della legittimità del vincolo cautelare, emerge nitidamente anche nelle affermazioni di altra pronuncia, con cui la Corte aveva censurato il giudice di merito, per aver «solo fat-to riferimento a comportamenti fraudolenti del ricorrente che si dicono indicati nel decreto che dispone il giudizio, senza ulteriore specificazione e valutazione critica e senza, per di più, tenere conto che gli elementi per il rinvio a giudizio attengono in linea di principio alla fattispecie di reato in contestazione e non, necessariamente, al comportamento che l’indagato-imputato possa avere tenuto dopo la consu-mazione del reato, relativamente al proprio patrimonio» 6.

Di segno del tutto diverso appaiono, allora, quelle sentenze per le quali, invece, «il “periculum in mo-ra” può essere integrato anche dalla condizione di inadeguatezza del patrimonio dell’imputato rispetto all’ammontare delle pretese creditorie, indipendentemente da un depauperamento allo stesso ascrivibi-le» 7. E la distanza di tale lettura, rispetto a quella proposta dalle pronunce precedentemente citate, si coglie all’evidenza, allorché si leggano le motivazioni di tali decisioni.

«Il periculum – scrive la Cassazione – consiste dunque, tradizionalmente, nell’obiettivo e non appa-rente (“vi è fondata ragione”) timore di una insufficienza – iniziale ovvero sopravvenuta – del patrimo-nio dell’imputato (o del responsabile civile) rispetto alle obbligazioni nascenti dal reato (…). Due sono i modi attraverso cui può manifestarsi il pericolo: a) la mancanza (anche relativa, assorbendo tale nozio-ne quelle di inadeguatezza o insufficienza) dell’oggetto della garanzia patrimoniale; b) il rischio di sua dispersione. In entrambi i casi l’accertamento deve vertere su un confronto tra l’entità del patrimonio del debitore o del responsabile civile – iniziale ovvero a seguito della sua possibile erosione – e l’in-sieme delle ragioni creditorie gravanti sul medesimo. Coerentemente alle finalità della misura l’insor-genza dell’esigenza cautelare può di conseguenza (come avverte autorevole dottrina) essere ravvisata: a) in relazione all’inadeguatezza del patrimonio dell’imputato rispetto all’ammontare dei crediti da rea-

4 Cass., sez. III, 30 aprile 2009, n. 26559, in CED Cass. n. 244371. 5 Cass., sez. IV, 26 ottobre 2005, n. 111, in CED Cass. n. 232624. 6 Cass., sez. V, 16 febbraio 2010, n. 11291, in CED Cass. n. 246367. 7 Così, tra le altre, Cass., sez. VI, 26 novembre 2010, n. 43660, in CED Cass. n. 248819; Cass., sez. VI, 6 maggio 2010, n. 26486,

in CED Cass. n. 247999; Cass., sez. V, 26 settembre 2008, n. 43246, in CED Cass. n. 241933.



to e alla conseguente necessità di costituire un privilegio a favore dei creditori privati; a1) in relazione, in alternativa, all’insufficienza di quel medesimo patrimonio nei riguardi di una più vasta massa di creditori e alla necessità perciò di costituire un privilegio a favore dei crediti da reato; ovvero b) quando sorga un rischio di diminuzione – dispersione delle garanzie patrimoniali, capace di determinare, in ri-ferimento ai medesimi parametri indicati sub a e sub a1, l’esigenza di un vincolo reale idoneo ad assi-curarne la conservazione» (nella fattispecie, quindi, la Corte aveva confermato un sequestro disposto in favore di una curatela fallimentare costituita parte civile, evidenziando: l’imponenza del passivo falli-mentare e, dunque, l’obiettiva insufficienza di quello stesso patrimonio a soddisfare tutti i creditori; la scarsa consistenza del patrimonio di tutti i coimputati e coobbligati; e, solo in ultima battuta, la scarsa affidabilità dell’imputato, già per la sola natura distrattiva degli illeciti a lui addebitati) 8.

Se questi, dunque, sono gli asserti, non sembra si possa negare che il contrasto di giurisprudenza esistesse e che sia stato, anzi, tanto profondo quanto perdurante nel tempo.

Ad una prima fase, infatti, in cui è prevalsa la tesi che privilegiava l’aspetto c.d. dinamico del “pericolo di dispersione” delle garanzie patrimoniali, è seguito il progressivo affermarsi di quella che valorizzava, quale presupposto alternativo al primo nonché di per sé sufficiente ai fini dell’adozione del vincolo, il dato statico della “mancanza” originaria di tali garanzie. La breccia, in tal direzione, è stata aperta dalla V sezione, con la sentenza 18 giugno 2004 9, n. 30326, seguita da numerose pronunce successive, oltre a quelle già dianzi citate. Tale indirizzo interpretativo non è però riuscito ad affermarsi, poiché altrettan-to consistenti sono state, in tempi recenti, le decisioni ascrivibili a quello con esso in conflitto 10.

Si è trattato, dunque, di un contrasto che non solo ha visto coinvolte pressoché tutte le sezioni sem-plici del giudice di legittimità, ma che, in qualche caso, si è manifestato anche all’interno delle singole sezioni e, addirittura, pure tra sentenze redatte dal medesimo magistrato 11. Un contrasto, dunque, tal-mente tenace, da essersi trascinato finanche nelle more tra la camera di consiglio delle Sezioni Unite ed il deposito della relativa motivazione, ed addirittura pure dopo di questa (sebbene – sembrerebbe – più per una mancata conoscenza della devoluzione della relativa questione al supremo collegio, che per una ragionata presa di posizione critica verso la tesi avversa) 12.

Così tracciati i confini di tale contrasto di giurisprudenza, piuttosto che la dimensione apparente del-lo stesso, ritenuta dalla Sezioni Unite, balza agli occhi l’assenza, in quasi tutte le sentenze esaminate, di una confutazione critica della tesi avversa, rinvenendosi, al più, l’indicazione delle ragioni a sostegno dell’interpretazione fatta propria, se non, addirittura, il semplice richiamo recettizio ai precedenti con-formi, presentati, di volta in volta, come espressione di giurisprudenza «prevalente» o persino «consolida-ta», quando invece – come s’è visto – così non era.

LA DECISIONE DELLE SEZIONI UNITE

Alle Sezioni Unite è stato chiesto, quindi, di stabilire «se, per assentire la misura cautelare reale di cui all’art. 316 ss. c.p.p., sia richiesta una situazione che faccia ritenere la futura dispersione del patrimonio del debitore ovvero sia sufficiente una oggettiva inadeguatezza della garanzia patrimoniale in rapporto all’entità del credito».

8 In questi termini, in particolare, Cass., sez. V, 26 settembre 2008, n. 43246, cit., pedissequamente richiamata da Cass., sez. VI, 26 novembre 2010, n. 43660, cit.

9 Cass., sez. V, 18 giugno 2004, n. 30326, in CED Cass. n. 229123. 10 Per la prima tesi, cfr. Cass., sez. II, 21 settembre 2012, n. 44148, in CED Cass. n. 254340; Cass., sez. VI, 15 marzo 2012, n.

20923, in CED Cass. n. 252865; Cass., sez. V, 16 febbraio 2010, n. 11291, cit.; Cass., sez. III, 30 aprile 2009, n. 26559, cit.; Cass., sez. IV, 26 ottobre 2005, n. 111, cit.; Cass., sez. II, 13 novembre 1997, n. 6216, in CED Cass. n. 209599; Cass., sez. IV, 17 maggio 1994, n. 707, in CED Cass. n. 198682; Cass., sez. I, 2 aprile 1996, n. 2128, in CED Cass. n. 204414.

Per la tesi contrapposta, v., invece, Cass., sez. IV, 22 ottobre 2013, n. 44809, in CED Cass.,n. 256768; Cass., sez. V, 27 gennaio 2011, n. 7481, in CED Cass. n. 249607; Cass., sez. II, 14 febbraio 2007, n. 12907, in CED Cass. n. 236387.

11 Cfr. Cass., sez. VI, 15 marzo 2012, n. 20923, cit.; Cass., sez. VI, 6 maggio 2010, n. 26486, cit. 12 Cass., sez. II, 2.10.2014, n. 44196 e Cass., sez. VI, 7 gennaio 2015, n. 14065, depositate, rispettivamente il 23 ottobre 2014 ed

il 7 aprile 2015, sono rimaste ferme alla tesi disattesa dalla decisione in commento; in senso conforme a questa, invece, si è espressa Cass., sez. V, 13 novembre 2014, n. 1259, depositata il 13 gennaio 2015; in nessuna delle tre, tuttavia, si rinviene un rife-rimento alla pronuncia delle Sezioni Unite (tali sentenze si possono leggere nella banca dati telematica “DeJure”, Giuffrè).



E, all’esito di una motivazione asciutta ed essenziale, esse sono pervenute all’enunciazione del se-guente principio di diritto: «al fine di disporre il sequestro conservativo, è necessario e sufficiente che vi sia il fondato motivo di ritenere che manchino le garanzie del credito; vale a dire che il patrimonio del debitore sia attualmente insufficiente per l’adempimento delle obbligazioni di cui all’art. 316, commi 1 e 2, c.p.p.».

Non è indispensabile, allora, secondo le Sezioni Unite, che ricorra – anche – un “pericolo di dispersio-ne”, ossia di successivo depauperamento del patrimonio del debitore, conseguente alla tipologia dei ce-spiti che lo compongono od al comportamento, negligente, avventato o fraudolento che sia, da quegli tenuto successivamente al reato. La misura, in altri termini, potrà essere disposta in presenza di un pa-trimonio non esposto a rischio di riduzione nelle more del processo, ma comunque già di per sé insuffi-ciente od inadeguato a garantire il credito; mentre, qualora un siffatto rischio ricorra, essa potrà non di meno essere applicata pur quando la consistenza patrimoniale del debitore risulti solida.

Lo scopo dell’istituto, infatti, è quello di prevenire «il rischio che, all’esito del processo, la garanzia del credito non possa trovare soddisfazione con il patrimonio del debitore», come invece impone l’art. 2740 c.c., «norma – è utile ribadirlo – riferibile ad ogni tipologia di obbligazione, da qualsivoglia fonte provenga». Pertanto – si legge nella sentenza – il presupposto applicativo dev’essere apprezzato non già attraverso una «prognosi funzionale all’esecuzione forzata, ma va individuato sulla base di un pre-giudizio attuale, che è potenzialmente orientato verso il futuro» 13.

È interessante rilevare come, ad un simile approdo ermeneutico, il collegio – del quale facevano par-te anche gli estensori di alcune delle sentenze dianzi citate e tra loro in contrasto – sia pervenuto attra-verso un triplice percorso: non soltanto valorizzando la lettera della legge, ma anche richiamando gli antecedenti normativi dell’attuale istituto; nonché, infine, mettendo in risalto l’identità funzionale tra quest’ultimo e l’omologo strumento cautelare previsto e disciplinato dal codice di rito civile.

Vale la pena, dunque, soffermarsi brevemente, ma partitamente, su ciascuno di tali aspetti.

IL DATO NORMATIVO TESTUALE

Le condizioni per l’adozione del sequestro – si legge al par. 4 della motivazione – «sono in modo così chiaro indicate dal legislatore»; e, in un passo successivo, addirittura si parla di «univoca lettera dell’art. 316 c.p.p.». Sembra quasi di cogliere, nelle parole della Corte, un moto di stupore per i dubbi interpretati-vi rimessile, nonché, ad un tempo, un monito a tenere sempre presente il primo criterio interpretativo enunciato dall’art. 12, comma 1, delle Preleggi, ossia quello per cui alla legge «non si può attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”.

Effettivamente, il testo dell’art. 316 c.p.p., per la parte che qui interessa, appare perspicuo. Quello che nella prassi suole definirsi il “periculum in mora” è, infatti, ivi descritto come la «fondata ragione di ri-tenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento» delle obbligazioni nascenti dal reato.

Un primo profilo, dunque, si coglie all’evidenza: i due eventi – “mancanza” o “dispersione” della ga-ranzia patrimoniale – «rilevano (o possono rilevare) autonomamente», per dirla con le parole testuali della Corte, «come chiaramente espresso dalla formula disgiuntiva».

E «le garanzie mancano» – aggiungono le Sezioni unite, rammentando l’avallo di autorevole dottri-na, pur ovviamente non potendola citare – «quando sussista la certezza, allo stato, dell’attuale inettitu-dine del patrimonio del debitore a far fronte interamente all’obbligazione nel suo ammontare presumi-bilmente accertato; si disperdono, quando l’atteggiamento assunto dal debitore è tale da far desumere l’eventualità di un depauperamento di un patrimonio attualmente sufficiente ad assicurare la garanzia, a causa di un comportamento del debitore idoneo a non adempiere l’obbligazione».

Anzi, in un altro passaggio della motivazione (par. 4, in fine), l’analisi semantica delle Sezioni Unite si fa ancor più raffinata.

13 In dottrina, in termini pressoché sovrapponibili, N. Galantini, op. cit., p. 137, secondo cui l’accertamento dei presupposti per l’adozione del sequestro consiste nel «comparare la consistenza patrimoniale con l’ammontare dei crediti da reato e valutare non prognosticamente, ai fini del momento dell’esecuzione forzata, bensì in via attuale, la situazione contingente relativa all’attitudine dei beni complessivi del sequestrando a coprire le obbligazioni ex delicto nella misura presuntivamente stabilita. In ogni caso si valuta la sussistenza certa di un pregiudizio attuale, che ha la probabilità di fissarsi in un pregiudizio futuro qualo-ra, concluso il procedimento, non possa effettivamente attuarsi la totale realizzazione dei crediti».



Per un verso, infatti, la Corte, nell’ambito della nozione di “mancanza”, enuclea le due sottospecie della “insufficienza” e della “inadeguatezza” delle garanzie patrimoniali, così distinguendo, all’interno del genus, un profilo di tipo, rispettivamente, quantitativo e qualitativo.

Per l’altro, spiega come la “dispersione” di tali garanzie possa derivare non soltanto da cause di ordi-ne soggettivo, qual è, tipicamente, il contegno del debitore, callido od anche semplicemente trascurato; ma anche da ragioni di tipo oggettivo: si pensi, solo per esemplificare, alla deperibilità del bene mobile od alla volatilità degli strumenti finanziari staggiti.

Si tratta di una distinzione non del tutto nuova nella giurisprudenza della Cassazione, poiché rie-cheggia quella già operata, in altre decisioni 14 rispetto alla quale, tuttavia, ha il pregio della maggior sintesi. E, inoltre, come la Corte rivendica, essa trova pure il conforto della dottrina più accreditata, or-mai da tempo, in verità, giunta a siffatte conclusioni 15.

LA COLLOCAZIONE SISTEMATICA DEL “SEQUESTRO CONSERVATIVO”

Le Sezioni Unite, per risolvere il conflitto loro devoluto, si sarebbero tranquillamente potute limitare all’esegesi testuale del nitido dettato normativo. Ma, pur senza attardarsi, hanno deciso di andare oltre, anzitutto valorizzando la collocazione sistematica dell’istituto.

Già in esordio del “considerato in diritto”, infatti, subito dopo aver fissato il quesito sottoposto al lo-ro scrutinio, esse hanno ritenuto utile ricordare che il sequestro conservativo (esclusivamente su beni mobili), considerato un mezzo di garanzia patrimoniale per l’esecuzione dagli artt. 189, 190 e 192 c.p. (espressamente abrogati dall’art. 218, d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271) e dall’art. 622 c.p.p. 1930, «è divenuto nel sistema del codice del 1988 una misura cautelare reale che – è di rilievo precisarlo – si profila, con le necessarie differenziazioni derivanti dalla tipologia procedimentale entro cui la pretesa viene fatta vale-re, come modulo pressoché analogo al sequestro conservativo civile, sia per la funzione ad esso asse-gnata dalla legge, e cioè impedire la disponibilità anche giuridica della cosa rendendone inefficace l’eventuale alienazione, sia per l’identità dello strumento di esecuzione, vale a dire, il pignoramento».

Rinviando ad un successivo momento la disamina delle analogie con il corrispondente istituto civilisti-co, occorre invece valutare le possibili inferenze della transizione di tal specie di sequestro dalla categoria dogmatica delle «garanzie patrimoniali di esecuzione» (come recitava la rubrica del relativo capo del co-dice di rito del 1930, artt. 616 ss.) a quella delle «misure cautelari reali», avvenuta col “codice Vassalli”.

Va subito precisato, tuttavia, che l’istituto del sequestro funzionale alla conservazione della garanzia patrimoniale per l’adempimento degli obblighi derivanti da reato non è nato con la codificazione del 1930, bensì con il c.p.p. 1913 (artt. 605 ss.): il quale, peraltro, aveva conferito rango normativo alla pras-si, affermatasi già durante la vigenza del c.p.p. 1865, di applicare, a tutela di quei crediti, il corrispon-dente istituto previsto dalla legge processuale civile, estendendone il raggio d’azione.

Al fondo della scelta dei codificatori del 1913, vi erano i princìpi dell’allora dominante dottrina giu-ridica positivista, attenta, come mai prima, alla dimensione sociologica del diritto e dei suoi istituti. Di qui, la maggiore attenzione per la vittima del reato e l’attribuzione al risarcimento del danno di una funzione sociale, ma anche la posposizione dello Stato nel soddisfacimento dei propri crediti: quasi a rimproverargli una responsabilità concorrente per non essere stato in grado di prevenire la commissio-ne del delitto.

Con il “codice Rocco”, l’impianto era rimasto sostanzialmente analogo, se non per un aspetto quali-ficante, oltre che espressivo dell’ideologia statalista di quel legislatore: l’attribuzione in via esclusiva al pubblico ministero dell’iniziativa per la richiesta del sequestro, peraltro non rimessa alla discrezionalità di quell’autorità giudiziaria, bensì intesa come espressione di un potere-dovere ad essa conferito 16.

14 Per esempio da Cass., sez. V, 26 settembre 2008, n. 43246, cit., e Cass., sez. VI, 26 novembre 2010, n. 43660, cit. 15 Cfr. N. Galantini, op. cit., p. 137, e M. Montagna, Sequestro conservativo penale, cit., p. 220; ma già E. Amodio, Le cautele pa-

trimoniali nel processo penale, Milano, 1971, p. 149, in relazione all’analogo istituto disciplinato dall’art. 189, comma 3, c.p., con identica formula normativa, aveva sostenuto che il pericolo del mancato adempimento, da parte dell’imputato, delle obbliga-zioni civili nascenti da un’eventuale sentenza di condanna può derivare non solo dalla volontà di costui di disperdere i propri beni, ma anche «dalla insufficienza del patrimonio rispetto all’ammontare delle ragioni creditorie da reato e dalla inadeguatezza dello stesso a garantire l’integrale soddisfacimento della massa creditoria».

16 Si leggeva – nella Relazione definitiva – che l’identica facoltà della parte civile, prevista dal codice del 1913, era stata soppressa,



Il codice del 1988 e la relativa normativa di coordinamento hanno, quindi, profondamente innovato la materia.

Sotto il profilo formale, infatti, hanno concentrato nel codice di rito (artt. 316-320) una disciplina prima ripartita tra i due codici (artt. 189-191 c.p. e 616-620 c.p.p.), contestualmente abrogando le dispo-sizioni del codice penale che prevedevano l’ipoteca legale (art. 218, d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271): ond’è che il “sequestro conservativo” oggi rappresenta l’unico strumento legale di garanzia per l’adempimen-to dei debiti da reato.

Quanto ai contenuti, poi, non soltanto l’iniziativa per l’azione cautelare, limitatamente alla garanzia per le obbligazioni civili derivanti dal reato, è stata restituita alla parte civile (in aggiunta a quella, inve-ce mantenuta in via esclusiva in capo al pubblico ministero, a tutela dei crediti dell’Erario), ma altresì ne è stata estesa la sfera di operatività dai soli beni mobili (art. 189, comma 3, c.p.) anche agli immobili (con la conseguente superfluità dell’ipoteca legale, per tal ragione abrogata) e, anzi, ad ogni altra som-ma o cosa dovuta all’imputato (ed anche al responsabile civile, nel caso di sequestro funzionale alla ga-ranzia delle obbligazioni civili), con il solo limite della impignorabilità («nei limiti in cui la legge ne consente il pignoramento» – recita infatti la norma).

Ma la più suggestiva innovazione apportata dal nuovo codice di rito, e probabilmente quella più ri-levante ai fini del formarsi del contrasto di giurisprudenza rimesso alle Sezioni Unite, è stata quella si-stematica: la collocazione, ossia, del «sequestro conservativo» nel Libro IV, dedicato alle “misure caute-lari”.

In realtà, all’interno di tale genus, ma anche della species rappresentata da quelle reali, il sequestro conservativo presenta dei tratti decisamente peculiari: perché peculiare è il rischio che esso mira a pre-venire, nonché del tutto differente rispetto a quelli oggetto non soltanto delle misure personali, coerci-tive od interdittive che siano, ma anche dell’altra misura cautelare reale tipica, ovvero il “sequestro preventivo” (artt. 321 ss. c.p.p.).

Basti solo pensare che il sequestro conservativo è l’unica misura cautelare che può essere richiesta dalla parte civile, essendo, invece, riservata esclusivamente al pubblico ministero l’iniziativa per l’applicazione di tutte le altre, siano esse personali o reali. Ma è anche l’unica, tra tutte queste, che può essere chiesta e disposta «in ogni stato e grado del processo di merito»: ovvero soltanto dopo l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero e non anche prima, ossia nel corso delle indagini preliminari, come invece può accadere per le altre. E solamente per il sequestro conservativo, inoltre, tra tutte le misure cautelari, il codice non contempla ex professo la possibilità di revoca, qualora vengano meno, ad esecuzione in corso, i requisiti normativi 17.

Su un aspetto, invece, i conditores dell’attuale codice hanno deciso di non discostarsi dalla normativa precedente: giust’appunto quello dei presupposti per l’imposizione del vincolo. Replicando tal quale, infatti, il disposto dell’abrogato art. 189, comma 3, c.p., essi hanno previsto che tale forma di sequestro possa trovare applicazione «se vi è fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento» delle obbligazioni da reato. E, poiché, vigente la normativa anteriore, né dottrina né giurisprudenza revocavano in dubbio la possi-bilità di concedere tale misura anche nel caso di insufficienza od inadeguatezza – per così dire – geneti-che della garanzia patrimoniale offerta dall’imputato potenziale debitore, ed indipendentemente dal comportamento più o meno affidabile da costui assunto dopo il reato, non si ravvisa plausibile ragione per modificare una siffatta interpretazione.

perché «queste garanzie» – il riferimento era anche all’ipoteca legale –, «disposte ad iniziative del pubblico ministero o del pretore, giovano anche ai privati interessati». In letteratura, invece, accanto a chi giustificava tale scelta sulla base della ritenuta difficoltà, per il privato, di valutare le condizioni legittimanti il sequestro, v’erano altri che evidenziavano come le obbligazioni ex delicto possiedono quel carattere pubblicistico che unicamente un organo pubblico può adeguatamente tutelare mediante idonei provvedimenti (per una rassegna di tali contributi e, più in generale, per una ricostruzione diacronica dell’istituto, N. Galantini, op. cit., p. 134 ss.).

17 Il punto, in verità, registra prese di posizione differenti all’interno della stessa giurisprudenza di legittimità: nel senso del-la irrevocabilità, per il venir meno dei presupposti che ne hanno legittimato l’adozione, prima della sentenza definitiva di pro-scioglimento o di non luogo a procedere, fatta salva l’offerta di cauzione, si sono espresse, tra le più recenti, Cass., sez. IV, 15 maggio 2013, n. 39171; Cass., sez. V, 17 aprile 2012, n. 40407; contra, Cass., sez. V, 4 ottobre 2005, n. 45929; Cass., sez. VI, 25 feb-braio 2003, n. 13624: le quali sottolineano la «coessenziale strumentalità» di ogni misura cautelare al soddisfacimento di attuali esigenze cautelari e la dipendenza strutturale dalla sussistenza di idonei presupposti che ne legittimano la validità, per tal via concludendo che la mancanza di un potere codificato di revoca a processo in corso non possa comunque impedire la caducazio-ne del provvedimento, qualora il giudice ne accerti l’illegittimità per mancanza dei presupposti che lo giustificano.



Certamente tale non potrebbe essere esclusivamente la mutata collocazione sistematica dell’istituto, considerando, peraltro, che anche il sequestro tipizzato dall’art. 189 c.p., pur annoverato tra le «sanzio-ni civili» (artt. 185 ss. c.p.) e tra le «garanzie patrimoniali di esecuzione», poteva ovviamente essere con-cesso non solo all’esito della sentenza di condanna, ancorché non definitiva, ma anche durante l’istruzione formale, e persino nel corso di quella sommaria (art. 617, comma 2, c.p.p. 1930). In ragione, poi, delle già accennate peculiarità del sequestro conservativo, l’estensione ad esso di requi-siti, normativi o frutto di elaborazione giurisprudenziale, riferibili ad altre misure cautelari si rivela, al-lora, un arbitrario paralogismo. Tanto dicasi, in particolare, per la indispensabilità della valutazione del comportamento dell’imputato, pur in presenza di un patrimonio di per sé insufficiente od inadeguato, sostenuta dalla tesi invece disat-tesa dalle Sezioni Unite con la sentenza in commento. La considerazione di tale aspetto soggettivo, in-fatti, può avere ragion d’essere laddove si tratti di stabilire la sussistenza o meno di un pericolo di reci-diva, di fuga o di compromissione dei risultati probatori, com’è richiesto per le misure personali; e fors’anche quando il giudice sia chiamato a prevedere se la disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravarne o protrarne le conseguenze ovvero agevolare la commissione di altri reati, come l’art. 321, comma 1, c.p.p. richiede per il sequestro preventivo. Ma, se quello che la misura è deputata a pre-venire è – per ripetere le parole delle Sezioni Unite – «il rischio che, all’esito del processo, la garanzia del credito non possa trovare soddisfazione con il patrimonio del debitore», così da svuotare il princi-pio sancito dall’art. 2740 c.c., e se, quindi, la finalità di tale misura è quella di «inibire temporaneamente la disponibilità del patrimonio all’imputato ed al responsabile civile, se citato, per garantire il ristoro allo Stato ed alle persone danneggiate delle conseguenze patrimoniali di un reato» 18, l’assunto della ne-cessaria valutazione del comportamento dell’imputato appare privo di qualsiasi sostegno normativo, anche soltanto di tipo logico o sistematico.

L’ANALOGIA COL SEQUESTRO CONSERVATIVO CIVILE

L’ultimo pilastro su cui la Corte ha costruito la propria interpretazione, peraltro strettamente connesso a quello della collocazione sistematica dell’istituto, è costituito dalla ritenuta analogia del sequestro conservativo penale rispetto all’omologo – ed omonimo – strumento disciplinato dall’art. 671 c.p.c., «in un assetto che può dirsi quasi sovrapponibile sia sul piano strutturale sia sul piano funzionale alla di-sposizione dell’art. 316 c.p.p., e che appare speculare rispetto alla intentio legis che ha trasformato il re-gime di garanzia patrimoniale (anche per la parte civile) sistemandolo tra le misure cautelari reali» (co-sì, testualmente, in conclusione della parte motiva).

Invero, l’identità funzionale dei due istituti, entrambi volti ad eliminare il c.d. “pericolo da infruttuosi-tà” di un’azione giudiziaria, mal ne potrebbe tollerare una disciplina diversa, se non negli aspetti speci-fici e legati alla peculiarità dei differenti riti. E la scelta del c.p.p. 1988 in tal senso è stata netta, oltre che esplicitata nella Relazione al progetto definitivo, in cui si legge che l’ampliamento del catalogo delle cose assoggettabili al sequestro è stato disposto «nella linea dell’art. 671 c.p. c.».

In verità, nella direzione dell’assimilazione del nuovo istituto penale al preesistente modello del co-dice di rito civile, sulla quale v’è concordia di opinioni anche in dottrina, depongono non solo l’identico nomen iuris (prima d’allora, in effetti, il predicato “conservativo” compariva soltanto nella rubrica dell’art. 617 c.p.p. 1930, ma non anche nell’art. 189 c.p.) e la già evidenziata nuova collocazione sistema-tica di esso tra le misure cautelari (il codice di procedura civile riserva al sequestro conservativo, infatti, un’apposita sezione del capo III, dedicato, appunto, ai «procedimenti cautelari», all’interno del Libro IV, che disciplina i procedimenti speciali). Tale chiara intenzione del legislatore, infatti, trova ulteriori ed inequivoci indici rivelatori: primo fra tutti, l’ampliamento del relativo ambito di applicazione, per l’innanzi – come detto – limitato ai soli beni mobili dell’imputato (art. 189, comma 3, c.p.) ed ora, inve-ce, esteso anche agli immobili ed alle «somme o cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne consente il pignoramento», con formula testuale pressoché speculare a quella dell’art. 671 c.p.c.; ma anche l’espresso richiamo, per l’esecuzione della misura, alle forme prescritte dal codice di procedura civile (art. 317, comma 3, c.p.p.); e così, pure, la prevista conversione in pignoramento, all’esito della sentenza

18 Così, più compiutamente, in letteratura, U. Dinacci, op. cit., p. 39.



definitiva di condanna, proprio come avviene per la corrispondente misura civile (artt. 320, comma 1, c.p.p. e 686, comma 1, c.p.c.).

Se questo, dunque, è l’assetto normativo, le Sezioni Unite, per l’esigenza di non contraddittorietà in-terna dell’ordinamento, non avrebbero potuto obliterare la giurisprudenza formatasi anche sul seque-stro conservativo civile. E, in effetti, non solo non l’hanno fatto, ma anzi hanno trovato in essa ulteriore suffragio alla loro opzione ermeneutica.

Da tempo, infatti, le sezioni civili della Corte di cassazione sono pervenute alla conclusione che «in tema di sequestro conservativo, il giudice di merito può, in sede di convalida, far riferimento, alternati-vamente, tanto a criteri oggettivi (rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito) quanto soggettivi (quali il comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del suo patrimonio), senza che, ai fini della validità del provvedimento di convalida, le due categorie di presupposti debbano simultaneamente concorrere» 19.

Peraltro, non può non mettersi in risalto come la giurisprudenza civile sia pervenuta a tale approdo, pur dovendo misurarsi, per la parte che qui interessa, con un testo normativo decisamente più generi-co, rispetto a quello dell’art. 316, c.p.p.

L’art. 671, c.p.c., infatti, definisce il “periculum in mora” come «il fondato timore di perdere la garan-zia del proprio credito». E, ad una lettura sinottica delle due disposizioni, non può non cogliersi l’assenza, in quest’ultima, di qualsiasi riferimento alla “mancanza” di tali garanzie, invece espressamen-te contenuto nel testo del citato art. 316 c.p.p.

Ne deriva che, anche sotto questo profilo, si ottiene ulteriore conferma logica della sufficienza, per l’adozione del sequestro conservativo penale, di quella che le Sezioni Unite hanno definito una situa-zione “statica”, ed oggettiva, di insufficienza od inadeguatezza originarie della garanzia patrimoniale, in alternativa a quella “dinamica”, e soggettiva, consistente nel pericolo di depauperamento successivo del patrimonio del debitore, per cause a questi comunque imputabili.

Del resto, la valorizzazione del profilo oggettivo del “periculum”, anche da parte dell’art. 671 c.p.c., si può meglio cogliere laddove si ponga mente alla disciplina previgente, ossia quella del codice civile del 1865. Quest’ultimo, infatti, all’art. 924, palesemente privilegiando gli aspetti di tipo soggettivo, indivi-duava il presupposto per la tutela cautelare del creditore nei «giusti motivi di sospettare della fuga del suo debitore, di temere sottrazioni o – con previsione evidentemente residuale e di chiusura – se sia in pericolo di perdere le garanzie del suo credito».

Appare, allora, innegabile che, se i compilatori del codice del 1940 hanno avvertito la necessità di mutare in parte qua la formula normativa, omettendo qualsiasi riferimento espresso al contegno del de-bitore, la ragione di una simile scelta vada ricercata principalmente nella volontà di valorizzare, ai fini della concessione della tutela cautelare del creditore, il dato obiettivo dell’incapienza od inadeguatezza della garanzia patrimoniale offerta dal debitore.

OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza in commento, dunque, appare convincente e condivisibile. La scelta legislativa di attrarre nell’ampio e variegato genus delle misure cautelari il sequestro con-

servativo, invero, non autorizza l’interprete a leggere la relativa disciplina con le medesime “lenti” buone per le altre, perché – come già si accennava – profonde sono le differenze del primo rispetto a queste ultime, a cominciare dall’esigenza cautelare che esso mira a preservare 20.

È di solare evidenza logica, infatti, che il comportamento dell’imputato abbia valenza decisiva, e debba perciò essere inevitabilmente e prioritariamente tenuto in considerazione, laddove si tratti di li-mitarne la libertà personale o le facoltà ed i diritti riconosciutigli dall’ordinamento; e tale aspetto sog-

19 Così, Cass. civ., sez. II, 26 febbraio 1998, n. 2139, in CED Cass. n. 513090, e Cass. civ., sez. III, 16 aprile 1996, n. 3563, in CED Cass. n. 497062; analogamente, Cass. civ., sez. III, 13 febbraio 2002, n. 2081, in CED Cass. n. 552250, e Cass. civ., 17 luglio 1996, n. 6460, in CED Cass. n. 498604: tutte citate dalle Sezioni Unite; ma, già prima di tali pronunce, negli stessi termini si era espressa, ad esempio, Cass. civ., sez. I, 12 novembre 1984, n. 5691, in CED Cass. n. 437370.

20 Evidenzia la natura, complessa e singolare, del sequestro conservativo, quale misura, ad un tempo, cautelare e costitutiva di privilegio, F. Lattanzi, sub art. 316 c.p.p., in G. Lattanzi-E. Lupo (diretto da), Rassegna di giurisprudenza e dottrina sul codice di procedura penale, Milano, 2008, p. 1571 ss.



gettivo può non essere indifferente anche quando si tratti di valutare se la libera disponibilità di una co-sa, comunque pertinente al reato, possa rendere più incisiva l’offesa al bene giuridico con esso violato.

Non si riesce francamente a scorgere, invece, per quale ragione la valutazione devoluta al giudice debba procedere lungo il medesimo percorso, allorché il vincolo sulla res trovi la sua ragione giustifica-tiva non già nel collegamento di essa al reato, bensì esclusivamente nella connotazione patrimoniale della stessa. E men che mai ciò appare plausibile in mancanza di un saldo aggancio normativo, ed anzi in presenza di un dato testuale che, nella sua lettura più piana e lineare, spinge in tutt’altra direzione.

Ciò non di meno, non sono mancati, in passato, accenti di aspra critica all’interpretazione poi fatta propria dalla Sezioni Unite, sui quali mette conto soffermarsi.

Si è sostenuto che, trascurando il comportamento dell’imputato, si spoglierebbe di elementi qualifi-canti e selettivi un istituto già povero di contenuti, dal momento che l’altro presupposto, ossia il c.d. “fumus boni iuris”, nella prassi si risolve nel dato formale della mera pendenza di un processo penale.

Inoltre, poiché non è necessario che l’importo del credito da garantire col sequestro sia precisamente individuato, essendo invece sufficiente che esso sia determinabile con qualche approssimazione 21, l’imputato, di fronte a pretese risarcitorie particolarmente elevate, ancorché non dimostrate, si trove-rebbe nella pratica impossibilità di provare l’insussistenza di un periculum in mora: con la conseguenza di un «pericoloso automatismo» tra domanda della parte civile e provvedimento del giudice, e con un cor-relato squilibrio di poteri tra parte civile ed imputato, lesivo del principio di parità delle parti, imposto dall’art. 111, comma 2, Cost.

Senza dire – si è aggiunto – che, se davvero la condotta dell’imputato non dovesse acquisire alcuna rilevanza in termini positivi, l’art. 316 c.p.p., soprattutto in presenza di crediti elevati vantati dalla parte civile, rischierebbe di produrre, addirittura, effetti criminogeni, poiché incentiverebbe la dispersione dei beni, anziché scoraggiare i comportamenti scorretti 22.

Si tratta di considerazioni critiche che non scalfiscono la solidità della tesi avversata, e non soltanto perché non allegano alcuno specifico appiglio normativo a sostegno di quella invece sostenuta.

Quanto all’asserita povertà di contenuti del sequestro conservativo, invero, pare sfuggire a quei cri-tici che tale misura possa essere disposta soltanto nel corso del «processo di merito», e che, dunque, es-sa presupponga, quanto meno, l’avvenuto esercizio dell’azione penale.

Se così è, allora, se non altro per l’ipotesi in cui sia stato emesso il provvedimento di vocatio in iudi-cium dell’imputato (decreto di citazione diretta, decreto che dispone il giudizio, decreto di giudizio immediato), non è discutibile che il fumus richiesto per tal specie di sequestro, ossia il probabile fonda-mento dell’accusa, risulti finanche assai più denso di quello che è sufficiente a giustificare, per esempio, l’adozione di un «sequestro preventivo» e che si risolve, in estrema sintesi, in una verifica di compatibi-lità tra la fattispecie concreta e quella legale ipotizzata 23. Infatti, il rinvio a giudizio – soprattutto dopo l’eliminazione del requisito della “evidenza” della non colpevolezza, quale presupposto per una senten-za di non luogo a procedere, originariamente previsto dall’art. 425 c.p.p. – impone una valutazione del-le emergenze istruttorie che, se anche non deve spingersi sino a ravvisare l’elevata probabilità di colpe-volezza richiesta per l’applicazione di una misura cautelare personale, non si esaurisce nella mera veri-

21 Così, in effetti, Cass., sez. un., 26 giugno 2002, n. 34623, in CED Cass. n. 222262; nonché, più di recente, Cass., sez. V, 25 giugno 2010, n. 35525, in CED Cass. n. 248494; Cass., sez. V, 8 maggio 2009, n. 28268, in CED Cass. n. 244201.

22 In tal senso, v. M. Parisi, Oscillazioni giurisprudenziali sul “periculum in mora” nell’ambito del sequestro conservativo a richiesta della parte civile, in www.penalecontemporaneo.it, 22.6.2011.

23 V., più ampiamente, Cass., sez. un., 4 maggio 2000, n. 7, ric. Mariano, in Cass. pen., 2000, p. 2225. Analogamente, quantun-que con riferimento specifico al sequestro probatorio, ma con una proposizione per intero estensibile anche a quello preventivo, stante l’identità di presupposti tra i due istituti per questa parte, le Sezioni Unite si erano espresse già nella sentenza n. 23 del 29 gennaio 1997, ric. Bassi (in Cass. pen., 1997, p. 1673), laddove avevano statuito che: «al giudice spetta il dovere d’accertare la sus-sistenza del c.d. fumus commissi delicti, che, pur se ricondotto nel campo dell’astrattezza, va sempre riferito ad un’ipotesi, ascri-vibile alla realtà effettuale e non a quella virtuale»; il giudice, dunque, «deve, nell’ambito degli elementi di fatto indicati dall’accusa, verificare la loro congruità, ai fini della legittimità del provvedimento di sequestro; al giudice è soltanto inibito l’espletamento di un’attività dimostrativa della fondatezza concreta della contestazione mossa all’indagato». Il che significa, in altri termini, che il giudice non può certo limitarsi a prendere atto dell’ipotesi accusatoria, ma è tenuto a verificare la consistenza degli elementi di fatto su cui il P.M. la fonda e la corrispondenza di tale fattispecie concreta rispetto a quella astratta tipica, tenu-to conto delle eventuali contestazioni difensive: e qui deve fermarsi. Non può, cioè, vagliare pure l’efficacia probante degli ele-menti istruttori eventualmente addotti dalla difesa, poiché, ove tanto fosse tenuto a fare, la sua indagine non differirebbe in nul-la da quella commessa al giudice della cognizione o, per lo meno, al giudice delle misure cautelari personali.



fica di corrispondenza tra ipotesi accusatoria e fattispecie tipica, ma postula una prognosi di evoluzione di quelle acquisizioni in prove di colpevolezza.

Anzi, si va affermando in sede di legittimità l’opinione per cui il giudice sia tenuto ad un analogo scrutinio di fondatezza dell’ipotesi d’accusa anche qualora la misura gli venga richiesta nel corso dell’udienza preliminare, o comunque nelle more tra l’esercizio dell’azione penale da parte del pubbli-co ministero ed il rinvio a giudizio dell’imputato 24.

Del tutto infondato è, poi, il timore dell’ipotizzato “automatismo” tra domanda della parte civile ed adozione della misura, soprattutto in presenza di istanze risarcitorie per importi molto consistenti.

Nonostante la sua posizione singolare nell’ambito delle misure cautelari, infatti, il sequestro conser-vativo non si sottrae ai princìpi immanenti alle stesse, ovvero quelli di proporzionalità e di adeguatezza 25. È compito, dunque, del giudice – ha ribadito ancora in epoca molto recente la Suprema Corte – «valuta-re che il vincolo sia mantenuto nei limiti in cui la legge lo consente e verificare la ragionevole propor-zionalità fra crediti da garantire ed ammontare del debito, fermo restando che spetta all’interessato che denunci la sproporzione dare la prova del proprio assunto» 26.

Nessuno squilibrio di poteri a detrimento dell’imputato, allora, in tal modo si realizza, come pure nessuna violazione del principio costituzionale di parità tra le parti: quest’ultimo, invero, absit iniuria, evocato a sproposito, poiché non riferibile, e comunque non limitato, alla distribuzione dell’onere pro-batorio, che, evidentemente, non può non essere modulato differentemente, a seconda delle fasi del procedimento e dei diversi istituti processuali.

Anzi, se così fosse, se, cioè, qualsiasi divergenza della specifica disciplina del sequestro conservativo dai princìpi generalmente applicabili alle altre misure cautelari, quantunque giustificata dalla peculiare funzione di esso, potesse reputarsi tale da determinare una violazione di quel principio costituzionale, la prima a dolersi di un’ipotetica disparità di trattamento dovrebbe essere proprio la parte civile, già per il sol fatto che tale misura – unica tra tutte – non possa esser chiesta ed ottenuta nel corso delle in-dagini preliminari.

Peraltro, c’è pure chi ha sostenuto che la ritenuta irrilevanza del comportamento dell’imputato, ai fi-ni dell’adozione del sequestro conservativo, violerebbe la carta costituzionale sotto il diverso profilo dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, ai sensi dell’art. 3, poiché introdurrebbe una discrimi-nazione tra debitori, in ragione delle relative condizioni economiche. A stroncare, tuttavia, tale velleita-ria lettura, ci ha pensato la Corte di cassazione, bollandola di «radicale improprietà» e ricordando che la ratio della disciplina legislativa in questione risiede nella «assorbente e ragionevole esigenza di assicu-rare ogni più ampia garanzia alle istanze creditorie vantate da soggetti aggrediti da illeciti altrui, in ipo-tesi pregiudicati dall’eventuale ricorso di indici di rischio obiettivamente connessi alle concrete condi-zioni economiche dell’autore dell’illecito» 27.

In realtà, tutte le illustrate critiche alla tesi avallata dalle Sezioni Unite muovono da un errore di pro-spettiva, poiché paiono assegnare al sequestro conservativo una concorrente funzione di tipo – per così dire – sanzionatorio, che può intravedersi in tutte le altre misure cautelari tipiche, sia personali che reali, ma che, invece, ad esso è del tutto estranea. Il sequestro conservativo, infatti, a differenza delle altre mi-sure cautelari, non mira ad impedire che colui nei cui confronti lo Stato eserciti la propria potestà puni-tiva, nel tempo necessario al compiuto esercizio di essa, faccia – ci si passi la terminologia poco curiale –

24 In questo senso, Cass., sez. V, 2 ottobre 2014, n. 51147, in CED Cass. n. 261906, che, dopo aver ribadito la non estensibilità alle misure cautelari reali di quanto stabilito dalla sentenza n. 71 del 1996 della Corte Costituzionale (secondo cui, pur dopo l’emissione del decreto che dispone il giudizio, il giudice chiamato a decidere di una misura cautelare personale è tenuto a valu-tare la sussistenza o meno dei gravi indizi di colpevolezza), ha affermato che, in materia di sequestro conservativo, «la proponi-bilità della questione relativa alla sussistenza del “fumus” del reato è preclusa se sia stato disposto il rinvio a giudizio del sog-getto interessato, ma non anche quando vi sia la sola richiesta di rinvio a giudizio, poiché quest’ultima è atto della pubblica ac-cusa, mentre la “ratio” della preclusione è collegata ad una valutazione del giudice sulla idoneità e sufficienza degli elementi acquisiti per sostenere l’accusa in giudizio». Non mancano, tuttavia, precedenti di segno differente: nel senso, meno rigoroso, della mera sufficienza della pendenza di un processo penale e della formulazione dell’imputazione, Cass., sez. III, 7 novembre 1990, n. 4670, in CED Cass., n. 186134; in quello, invece più rigido, della necessità di una valutazione delle accuse nel merito, Cass., sez. IV, 17 maggio 1994, n. 707, in CED Cass., n. 198681.

25 In questo senso, già Cass., sez. I, 5 aprile 1996, ric. Baldassar, in Cass. pen, 1997, p. 1820. 26 Cass., sez. V, 19 gennaio 2015, n. 9851 (dep. 6 marzo 2015), con indicazione di altri precedenti in termini, pubblicata nella

banca dati telematica “DeJure”, Giuffrè. 27 Cass., sez. IV, 22 ottobre 2013, n. 44809, in CED Cass. n. 256768.



altri danni: ossia frustri la relativa pretesa (inquinando le prove o rendendosi irreperibile) ovvero conti-nui a violare la legge (commettendo altri reati oppure aggravando le conseguenze offensive di quello già commesso, grazie alla disponibilità delle cose ad esso pertinenti). Esso, piuttosto, è tutto rivolto dal-la parte del creditore, Stato o privato danneggiato che sia, e si preoccupa di apprestare quanto necessa-rio per evitare che le relative, legittime aspettative economiche rimangano insoddisfatte: ciò che inne-gabilmente può avvenire anche quando il debitore non abbia alcuna intenzione di svuotare il suo patri-monio, ma questo sia, già di per sé, scarso o deperibile.

Più che perplessi, infine, lascia l’obiezione riguardante l’asserita natura “criminogena” dell’interpre-tazione normativa qui sostenuta.

È inaccettabile, innanzitutto per ragioni di principio, pretendere di far dire ad una norma quello che non dice, dietro la minaccia, altrimenti, di violarla. In secondo luogo, è agevole replicare che il debitore “mariuolo” cercherebbe comunque di svuotare il suo patrimonio, sia se il relativo ammontare fosse suf-ficiente a far fronte ai suoi obblighi ex delicto, sia qualora già non lo fosse in origine. Anzi, ed infine, laddove tale patrimonio fosse capiente, e l’imputato onesto, non converrebbe a quest’ultimo dissiparlo in pendenza di giudizio, poiché, in quel caso, il sequestro conservativo non potrebbe essere concesso, non potendosi ravvisare né un pericolo di dispersione delle garanzie, né la “mancanza” di esse.

In verità, il completo dispiegamento delle potenzialità del sequestro conservativo, svincolato dalle Sezioni Unite dalla necessità di tener comunque conto del comportamento inaffidabile dell’imputato, non solo – come s’è visto – resiste alle critiche, ma rappresenta provvida manifestazione di quella mag-giore attenzione per la vittima del reato, che, sempre più insistentemente, sta cercando di trovare spazio all’interno di un sistema processuale per lo più tenacemente preoccupato di non lasciare possibili vuoti di garanzia per l’imputato.

Infine, va segnalato come, soprattutto dopo la sentenza in commento, ed il conseguente, auspicabile venir meno di qualsiasi oscillazione sul profilo da essa esaminato, il sequestro conservativo possa tro-vare significati spazi applicativi in relazione a quei fenomeni criminali caratterizzati da offensività dif-fusa, che rappresentano la nuova frontiera del diritto penale e che spesso sono riconducibili a strutture plurisoggettive ed economicamente complesse, al cui cospetto la vittima è evidentemente più vulnera-bile: si pensi, solo per fare qualche esempio, ai reati ambientali, a quelli in materia di tutela dei consu-matori oppure alle malattie da lavoro.

Si tratta di ambiti criminali moderni, ai quali evidentemente mal si attaglia il diritto penale tradizio-nale, calibrato su un modello di reo inevitabilmente costituito da un individuo persona fisica. Ad essi, com’è noto, peraltro sulla spinta di norme e sollecitazioni sovranazionali, il nostro ordinamento ha provato a dare una prima risposta organica e di sistema con il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilità da reato degli enti collettivi.

Ma, venendo al tema che qui interessa, tale corpus normativo contempla sì il sequestro conservativo, peraltro con formula sostanzialmente identica a quella dell’art. 316 c.p.p., nonché richiamandone inte-gralmente la disciplina del codice di rito; tuttavia lo prevede soltanto a tutela dei crediti dell’Erario, e non anche di quelli della parte civile 28.

Ragione per cui, di fronte a simili fenomeni criminali ed alla frammentazione delle responsabilità individuali dei singoli, tipica di essi, il sequestro conservativo può rappresentare, per le parti civili, spe-cialmente quando queste siano in gran numero, l’unico strumento per cercare di ottenere il ristoro dei danni sofferti in conseguenza del reato. Tale misura, infatti, può attingere anche i beni del responsabile civile, ed è ben possibile che l’ente economico, soggetto solitamente provvisto di un patrimonio assai più consistente rispetto al singolo imputato che ha agito per esso, possa assumere tale veste, se non al-tro grazie all’ampia previsione dell’art. 2049 c.c.

Ma, anche in questo caso, a ben vedere, la parte civile non può dormire sonni tranquilli. È pacifico in giurisprudenza, meno in dottrina, che la posizione di garanzia del responsabile civile sia concorrente con quella dell’imputato e non sussidiaria rispetto ad essa: sicché il sequestro può attingere direttamen-te i beni del primo. A tal fine, però, è necessario non solamente che l’azione civile sia stata esercitata nel processo penale, ma altresì che, di quest’ultimo, sia parte anche il responsabile civile, poiché in esso co-

28 Al punto che proprio questo è uno degli aspetti principalmente valorizzati dalla Corte di cassazione per escludere l’ammissibilità della costituzione di parte civile nel processo contro gli enti per responsabilità da reato (in tal senso, da ultimo, Cass., sez. IV, 17 ottobre 2014, n. 3786, in Guida dir., 2015, 16, p. 66).



stituitosi a seguito di citazione o per intervento volontario 29. Non può sfuggire, tuttavia, che – a norma dell’art. 86, comma 2, c.p.p. – al responsabile civile è con-

sentito chiamarsi fuori dal processo penale (salvo ovviamente il caso in cui vi sia volontariamente in-tervenuto), qualora esso ritenga che gli elementi di prova raccolti prima della propria citazione in giu-dizio possano recare pregiudizio alla sua difesa, in considerazione ed in prospettiva dell’efficacia di giudicato della sentenza penale nei conseguenti giudizi civili ed amministrativi, ai sensi degli artt. 651 e 654 c.p.p.

Ebbene, specialmente nei procedimenti per reati – come s’è detto prima – ad offensività diffusa, non è affatto infrequente che elementi di prova idonei a pregiudicare la posizione del responsabile civile (se non addirittura prove tout court: si pensi a quelle acquisite in sede d’incidente probatorio) siano raccolti nel corso delle indagini preliminari (ad esempio, accertamenti tecnici irripetibili, ma anche, in ipotesi, prove dichiarative non più replicabili). Dunque, durante una fase del procedimento, inevitabilmente precedente alla citazione del responsabile civile, poiché, nel corso di essa, non può costituirsi in giudi-zio neppure la parte civile, che è tenuta a citarlo (v. artt. 79, comma 1, 83, comma 1, e 84, comma 1, c.p.p.). In tutti questi casi, allora, è piuttosto elevata la probabilità che il responsabile civile ottenga di essere escluso dal processo e, correlativamente, assai concreto sarà il rischio, per la parte civile, di vede-re frustrate, nei fatti, le proprie aspettative risarcitorie, potendo essa ottenere il sequestro conservativo esclusivamente verso i beni dell’imputato, pur rimanendo a sua disposizione, ovviamente, gli ordinari strumenti di tutela giudiziaria in sede civile 30.

In conclusione, non può che essere accolta con favore la lettura normativa offerta dalle Sezioni Unite con la sentenza in commento. Essa, infatti, oltre che maggiormente aderente al testo normativo, risulta conforme alle più recenti istanze, sociali ma anche scientifiche, di un diritto penale più attento alle vit-time dei reati. Ad un tempo, poi, si colloca nel solco, ormai decisamente tracciato dalla nostra legisla-zione penale, sebbene per lo più nella obbligata scia delle fonti comunitarie od internazionali pattizie, della valorizzazione di una risposta repressiva penale in rem, vale a dire indirizzata verso il patrimonio del reo e non solamente alla persona dello stesso, mediante più o meno incisive limitazioni della sua li-bertà personale.

29 Sulla natura concorrente della garanzia patrimoniale del responsabile civile e dell’imputato, v., tra le tante, Cass., sez. IV, 22 aprile 2010, n. 17669, in Cass. pen., 2011, p. 2313.

30 Analogo rischio la parte civile corre nel caso di fallimento del responsabile civile: da tempo ormai le Sezioni Unite hanno precisato che la misura cautelare del sequestro conservativo penale, «in quanto strumentale e prodromica ad una esecuzione individuale nei confronti del debitore ex delicto, deve farsi rientrare, in caso di fallimento dell’obbligato, nell’area di operatività del divieto di cui all’art. 51 l. fall. (secondo cui “dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecuti-va può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento”), palesandosi una sostanziale identità funzionale con l’omologo sequestro civile, che dottrina e giurisprudenza ritengono pacificamente non esperibile in costanza di fallimento (vedi Cass. civ., 26 febbraio 1992, n. 2346; Cass. civ., 14 aprile 1988, n. 2960). Comune è, infatti, il presupposto del periculum in mora, che viene considerato quale concetto unitario attinente alla garanzia patrimoniale preventiva, sia che il credito venga fatto vale-re in sede civile sia che venga azionato nel processo penale. Le conseguenze sul piano processuale sono: da un lato, l’inefficacia del sequestro di cui all’art. 316 c.p.p., qualora sia disposto in pendenza di fallimento, anche se il reato è stato commesso prima dell’apertura della procedura concorsuale; dall’altro, la caducazione della misura, qualora il fallimento intervenga successiva-mente. Non si giustifica, infatti, il mantenimento di un sequestro conservativo in presenza dell’acquisizione fallimentare dei be-ni, che garantisce in modo eguale tutti i creditori, senza compromettere l’interesse di eventuali rivendicanti, che potranno far valere i loro diritti nei modi, nei tempi e nelle forme previste dal processo fallimentare (artt. 103 e 24 l. fall.)». Così, Cass., sez. un., 24 maggio 2004, n. 29951, in Cass. pen., 2004, p. 3087).


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | EMENDABILE IN ESECUZIONE L’ILLEGALITÀ DELLA PENA ACCESSORIA

Emendabile in esecuzione l’illegalità della pena accessoria CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE, SENTENZA 12 FEBBRAIO 2015, N. 6240 – PRES. SANTACROCE; REL. AMORESANO

L’applicazione di una pena accessoria extra o contra legem da parte del giudice della cognizione può essere rileva-ta, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell’esecuzione, purché essa sia determinata per legge (o determinabile, senza alcuna discrezionalità) nella specie e nella durata, e non derivi da un errore valu-tativo del giudice della cognizione.

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 17 settembre 2013, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma, in funzione di giudice dell’esecuzione, rigettava l’istanza proposta da B.A., diretta ad ottenere la rideterminazione della pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici, applicatagli con la sentenza del 21 febbraio 2007 del Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Roma, irrevoca-bile il 26 ottobre 2011, in quella della interdizione temporanea.

Nel motivare il provvedimen4to ha rilevato il G.i.p. che:

– l’istante era stato condannato, all’esito di giudizio abbreviato, per i delitti di cui agli artt. 609-bis, 317 e 527 c.p., alla pena complessiva di anni tre di reclusione così determinata: pena-base per il reato più grave, individuato nel delitto di cui all’art. 609-bis c.p., anni sei di reclusione, ridotti ad anni quattro e mesi cinque per le concesse circostanze attenuanti generiche, aumentati ad anni quattro e mesi sei a titolo di continuazione per i rimanenti reati, senza ripartizione della pena tra gli stessi, e ridotti, infine, alla indicata pena finale per l’applicazione della diminuente per la scelta del rito, con la pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici;

– ai fini dell’applicazione della detta pena accessoria si doveva tener conto della pena principale ir-rogata in concreto, come risultante a seguito della diminuzione effettuata per la scelta del rito;

– la condanna per il reato di cui all’art. 317 c.p. comportava, ai sensi dell’art. 317-bis c.p., l’interdizio-ne perpetua dai pubblici uffici; mentre conseguiva quella temporanea se per circostanze attenuanti ve-niva inflitta la reclusione per un tempo inferiore a tre anni;

– la durata della pena accessoria temporanea, non espressamente determinata dalla legge per il reato di riferimento, aveva una durata uguale a quella della pena principale inflitta, alla stregua della previ-sione dell’art. 37 c.p.;

– nella specie, mentre per il reato di cui all’art. 609-bis c.p., individuato come reato più grave, la cui pena, ridotta per la diminuente del rito, era inferiore a tre anni di reclusione, non era prevista l’applicazione della pena accessoria della interdizione dai pubblici uffici per cinque anni (artt. 28 e 29 c.p.), l’omessa determinazione, a opera del giudice della cognizione, della pena principale da irrogarsi per il reato di cui all’art. 317 c.p. non consentiva di stabilire “in astratto” la durata perpetua o tempora-nea della pena accessoria, né di parametrare la seconda alla pena principale;

– l’intervento sulla pena accessoria in sede esecutiva, ammesso da parte della giurisprudenza di le-gittimità, richiedeva, anche ove condiviso, la predeterminazione per legge della stessa nella specie e nella durata, dovendosi vagliare nel solo giudizio di cognizione l’applicazione o determinazione delle



pene accessorie implicanti una specifica statuizione; – la richiesta, che sottendeva, quanto alla verifica della legittimità della pena accessoria applicata, un

giudizio di merito, del tutto omesso nella sentenza divenuta irrevocabile, quanto alla determinazione della pena per il delitto di cui all’art. 317 c.p., non poteva, pertanto, trovare risposta in sede esecutiva.

2. Avverso l’ordinanza del G.i.p. ha proposto ricorso per cassazione B.A., per mezzo del suo difenso-re, denunciando, con un unico motivo, inosservanza o erronea applicazione della legge penale in rife-rimento agli artt. 1, 81, 317-bis, 37 e 28 c.p., e contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. Secondo il ricorrente, il G.u.p. del Tribunale di Roma, con la sentenza irrevocabile di condanna, aveva, senza alcuna motivazione, applicato la pena accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici in luogo di quella temporanea, associando in modo automatico le disposizioni di cui all’art. 317-bis c.p. al-la pena complessiva inflitta (non inferiore a tre anni); tanto era confermato anche dal provvedimento emesso in data 11 giugno 2013 dall’Ufficio esecuzione presso la Procura di Roma, con il quale – ai fini dell’applicazione dell’indulto in sede esecutiva – a fronte dell’aumento di un mese per la continuazione fissato con la sentenza, aveva determinato in quindici giorni di reclusione la pena per ciascun reato-satellite (concussione e atti osceni). La giurisprudenza della Corte di cassazione, che ha affermato l’applicabilità anche in sede esecutiva del principio di legalità della pena, di cui all’art. 1 c.p., in presen-za di una pena, anche accessoria, illegittima, e pur quando non sia predeterminata (stante la operatività del principio di uniformità temporale fra pena accessoria e pena principale), rendeva infondata la tesi sostenuta nell’ordinanza impugnata circa la sottrazione della sanzione accessoria prevista dall’art. 317-bis c.p. al controllo in sede esecutiva. Secondo il ricorrente, la mancata esplicita indicazione della pena irrogata per il delitto di concussione non precludeva, nella specie, la disapplicazione della pena acces-soria illegittima, essendo incontestabile che, per la violazione più grave, ritenuta quella dalla violenza sessuale, la pena era stata determinata in anni quattro e mesi cinque di reclusione, così ridotta ai sensi dell’art. 62-bis c.p. la pena base di anni sei di reclusione, poi diminuita ulteriormente di un terzo per la scelta del rito fino a una pena inferiore alla soglia di anni tre di reclusione, ritenuta ostativa all’applica-zione della pena accessoria all’indicato reato; risultava evidente, quindi, che il delitto di concussione, proprio perché ritenuto reato meno grave, era stato sanzionato con pena inferiore e tale da comportare l’applicazione della sanzione accessoria comunque temporanea, da uniformarsi a quella principale, senza alcuna attività discrezionale. Né, infine, era di ostacolo alla disapplicazione della pena accessoria illegittima la impossibilità di determinare la durata della sanzione accessoria temporanea, trovando applicazione gli artt. 28 e 29 c.p., secondo i quali il principio di uniformità della pena accessoria a quella temporanea risulta attenuato in tema di interdizione temporanea dai pubblici uffici con la predetermi-nazione di un limite minimo e massimo della durata (nel caso di specie certamente inferiore ad anni tre). Il Giudice dell’esecuzione, una volta determinata la quota di pena inflitta per il delitto di concus-sione (tale operazione è pacificamente riconosciuta in tema di applicazione dell’indulto), avrebbe dovu-to uniformare, senza alcuna discrezionalità, la sanzione accessoria a quella principale.

3. La Prima Sezione penale, con ordinanza n. 1137 del 9 aprile 2014, depositata il 22 luglio 2014, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite. Rileva, in premessa, la Sezione rimettente che la questione di dirit-to in esame attiene alla deducibilità con il rimedio dell’incidente di esecuzione della erronea applica-zione, da parte del giudice della cognizione, della pena accessoria della interdizione perpetua dai pub-blici uffici in relazione alla condanna inflitta al ricorrente B. alla pena di anni tre di reclusione per i reati di cui agli artt. 609-bis, 317 e 527 c.p., al medesimo contestati rispettivamente ai capi A), B) e C) della imputazione e unificati per continuazione, ai sensi dell’art. 81 c.p., ritenuto più grave il reato sub A). Tale questione è ulteriormente delimitata, in relazione alle ragioni espresse dal Giudice dell’esecuzione a fondamento della sua decisione, in correlazione con la richiesta presentata dal condannato e a fronte della mancanza nella sentenza indicata di un discorso giustificativo della decisione sul punto dell’appli-cazione della indicata pena accessoria, alla rideterminabilità in sede esecutiva, da perpetua a tempora-nea, della detta pena – postane la inapplicabilità per il reato base di cui all’art. 609 bis c.p., per il quale è stata irrogata una pena inferiore a tre anni di reclusione – in relazione alla condanna per il meno grave reato di cui all’art. 317 c.p., alla luce della specifica previsione normativa dell’art. 317-bis c.p.. Prosegue la Prima Sezione osservando che il Giudice dell’esecuzione, muovendo dal rilievo in diritto che la de-terminazione della pena accessoria, la cui durata non è espressamente determinata, è parametrata, ai sensi dell’art. 37 c.p., alla durata della pena principale irrogata in concreto, già ridotta, ove occorra, per la scelta del rito (Sez. U, n. 8411 del 27/05/1998, Ishaka, Rv. 210980), e inflitta, nel caso di concorso ete-



rogeneo di reati, per il reato cui la stessa pena accessoria si riferisce (Sez. 5, n. 29780 del 30/06/2010, Ramunno, Rv. 248258), avendo riguardo alla pena principale da infliggersi se non vi fosse concorso di reati, ai sensi dell’art. 77 c.p.., ha ritenuto che l’omessa determinazione nel giudizio di cognizione della pena principale per il reato di cui all’art. 317 c.p., cui rapportare la durata perpetua o temporanea della pena accessoria (e in ipotesi di temporaneità della stessa, in quale misura tra i limiti, minimo e massi-mo, stabiliti dall’art. 28 c.p., comma 4), ha precluso l’assunzione della chiesta pronuncia in sede esecu-tiva.

3.1. La doglianza afferente la legittimità della pena accessoria applicata è, in tale ottica interpretativa, espressa e condivisa nell’ordinanza impugnata, inammissibile in sede esecutiva, dovendo essere riser-vata al giudizio di merito (Sez. 1, n. 33086 del 10/05/2011, Antonuccì, Rv. 250672), poiché l’intervento sulla pena accessoria in executivis, secondo la giurisprudenza che lo ammette (Sez. 1, n. 1800 del 30/11/2012, Zito, Rv. 254288) è limitato alla erronea applicazione della pena accessoria predeterminata per legge nella specie e nella durata, senza estendersi alla verifica della legittimità dell’applicazione o della determinazione della pena accessoria da ragguagliarsi alla determinanda entità della pena princi-pale o da graduarsi secondo parametri di congruità (Sez. 6, n. 49236 del 12/12/2012, Parenzan, Rv. 253970). Secondo la tesi del ricorrente, che si richiama al principio di legalità della pena di cui all’art. 1 c.p., applicato anche in sede di esecuzione in presenza di pena illegittima (Sez. 5, n. 809 del 29/04/1985, Lattanzio, Rv. 169333) e applicabile alla pena accessoria (Sez. 2, n. 595 del 22/01/1998, Gualano, Rv. 180210) anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza al fine della declaratoria della sua inese-guibilità (Sez. 2, n. 4492 del 13/11/1996, Kenzi, Rv. 206850), all’applicazione di pena accessoria, non predeterminata nell’entità, può procedersi in executivis rapportandone la durata a quella della pena principale entro i limiti dell’art. 28 c.p., comma 4, (Sez. 1, n. 16634 del 15/04/2010, Drago, Rv. 247242), poiché sussiste l’obbligo giuridico in capo al giudice dell’esecuzione, affermato in tema di applicazione dell’indulto quando sia stato applicato l’istituto della continuazione, di stabilire in concreto le parti del-la sanzione riferibili ai reati oggetto dell’indulto (Sez. 1, n. 1858 del 29/04/1993, Marsalone, Rv. 194238).

3.2. La Prima Sezione evidenzia, quindi, che la questione, oggetto del dibattito giudiziario, correlata al tema della legalità della pena, principale e accessoria, e a quello concorrente dei limiti della indagine affidata in sede d’incidente di esecuzione al giudice, in rapporto alla irrevocabilità del titolo su cui si fonda l’esecuzione e alla tipicità dei mezzi d’impugnazione ordinaria e straordinaria, rispecchia la sus-sistenza di diverse soluzioni interpretative, sostenute da coesistenti e antitetici orientamenti della Corte di legittimità, che hanno formato oggetto di segnalazione da parte dell’Ufficio del Massimario con le relazioni n. 48 del 15 dicembre 2010 e n. 15 in data 8 aprile 2013. Invero, secondo un orientamento più volte ribadito dalla Corte, è possibile correggere in sede esecutiva l’errore nell’irrogazione della pena accessoria, quando essa sia predeterminata nell’an e nel quantum e non richieda l’esercizio di poteri di-screzionali da parte del giudice. Il principio, già affermato nel vigore del precedente codice di rito pena-le con l’ammessa possibilità di integrare anche in sede esecutiva la sentenza che abbia omesso la con-danna alla pena accessoria, non rimessa alla valutazione discrezionale del giudice né nell’applicabilità, né nella specie, né nella durata, né nella determinazione delle modalità di esecuzione, ma predetermi-nata in ognuno di tali elementi dalla legge (tra le altre, Sez. 3, n. 3886 del 10/11/1965, Palloni, Rv. 100158; Sez. 6, n. 424 del 09/03/1968, Rv. 107482; Sez. 5, n. 210 del 24/01/1984, Fanella, Rv. 162533; Sez. 5, n. 573 del 21/02/1984, Ferraro, Rv. 163731; Sez. 5, n. 804 del 29/04/1985, Frediani, Rv. 169331), è sta-to riaffermato nel vigore dell’attuale codice, anche in considerazione della disposizione di cui all’art. 183 disp. att. c.p.p.. In linea con le precedenti decisioni si è, infatti, affermato che “l’assoluto automati-smo nell’applicazione delle pene accessorie, predeterminate per legge sia nella specie che nella durata e sottratte, perciò, alla valutazione discrezionale del giudice, comporta, da un lato, che l’erronea applica-zione di una pena accessoria da parte del giudice di cognizione può essere rilevata, anche dopo il pas-saggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell’esecuzione, e dall’altro che, quando alla condanna consegue di diritto una pena accessoria così dalla legge stabilita, il p.m. ne può chiedere l’applicazione al giudice dell’esecuzione qualora si sia omesso di provvedere con la sentenza di condanna” (tra le al-tre, Sez. 2, n. 4492 del 13/11/1996. Kenzi, Rv. 206850; Sez. 1, n. 45381 del 10/11/2004, Tinnirello, Rv. 230129; Sez. 1, n. 16634 del 15/04/2010, Drago, Rv. 247242); si è rimarcato che “l’omessa applicazione di una pena accessoria – quando non sia rimessa alla valutazione discrezionale del giudice in ordine alla sua applicazione né in relazione alla durata né in relazione alla specie, ma consegua ex lege alla pronun-cia di condanna (e sia predeterminata da essa) – può essere corretta attraverso la procedura di correzio-ne dell’errore materiale, in quanto in tal caso l’omissione non è concettuale, ma soltanto materiale, e la



sua eliminazione, mediante la citata procedura, non produce modificazioni della sentenza, ma ne com-pleta il contenuto, in armonia con la statuizione fondamentale, già attuata. Ne discende che le pene ac-cessorie possono essere applicate – qualora conseguano ex lege alla condanna e siano già predeterminate nella specie e nella durata – anche in sede di esecuzione, onde la mancata applicazione di esse in sede di cognizione non comporta la nullità della sentenza” (tra le altre, Sez. 1, n. 6848 del 12/03/1991, Bonet-ti, Rv. 187648; Sez. 1, n. 5881 del 26/11/1998, Ruggiu, Rv. 212100; Sez. 1, n. 23196 del 28/04/2004, Ba-gedda, Rv. 228250); si è osservato che “spetta al giudice dell’esecuzione, ove non vi abbia provveduto il giudice con la sentenza di condanna per un reato cui segue necessariamente l’interdizione dai pubblici uffici, l’applicazione di detta pena accessoria per una durata pari alla pena principale”, in relazione al principio della uniformità temporale tra pena accessoria e pena principale stabilito dall’art. 37 c.p. (Sez. 1, n. 16634 del 15/04/2010, Drago, Rv.247242). L’ordinanza di rimessione rileva che gli illustrati princi-pi risultano ripresi da successive pronunce e, segnatamente, da Sez. 1, n. 2258 del 13/10/2010, Di Mar-co, Rv. 248300, che ha, in particolare, puntualizzato che è legittimo il ricorso, in executivis, alla procedu-ra di correzione dell’errore materiale per adeguare la durata della pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici a quella prevista, in termini non discrezionali, dalla legge, ma erroneamente determinata dal giudice della cognizione (nel caso di specie, la pena principale era stata ridotta in appello a tre anni di reclusione, ma quella accessoria, per errore, era stata confermata in perpetua), rappresentando nella motivazione che il condiviso orientamento trova fondamento in plurime convincenti considerazioni. Ed aggiunge che, in modo conforme, si sono espresse successive decisioni, tra le quali evidenzia: Sez. 6, n. 13768 del 20/01/2011, Fiorito, Rv. 249908; Sez. 1, n. 4385 del 17/10/2012, Alberghina, Rv. 253701; Sez. 4, n. 49236 del 12/12/2012, Parenzan, Rv. 253970. Prosegue la Sezione rimettente rilevando che una più recente pronuncia (Sez. 1, n. 1800 del 03/11/2012, Zito, Rv. 254288, cui ha fatto seguito Sez. 1, n. 7346 del 30/01/2013, Catapano, non massimata sul punto), ha riaffermato che “l’erronea applicazione, da parte del giudice di cognizione, di una pena accessoria predeterminata per legge nella specie e nella durata può essere rilevata, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell’esecuzione ovvero, quando venga dedotta in sede di legittimità, anche dalla Suprema Corte”, te-nendo conto “da un lato, della portata generale della previsione contenuta nell’art. 1 c.p. e, dall’altro, dell’assoluto automatismo nell’applicazione delle pene accessorie predeterminate per legge sia nella specie che nella durata e sottratte, perciò, alla valutazione discrezionale del giudice”, e rilevando, per l’effetto, che “l’eventuale pronunzia del giudice dell’esecuzione non può essere considerata una modifi-ca sostanziale della decisione adottata all’esito del giudizio di cognizione passata in giudicato”. Nella specie, era stata respinta, in sede esecutiva, l’opposizione presentata da un condannato volta a ottenere la corretta determinazione della pena accessoria, essendo stata irrogata nel giudizio di merito l’interdizione perpetua dai pubblici uffici sul presupposto della pronunciata condanna a una pena su-periore ad anni cinque di reclusione, senza tenere in debito conto che la pena base per il reato più gra-ve, su cui avrebbe dovuto essere parametrata la sanzione accessoria medesima, era inferiore al quin-quennio. Nell’ordinanza di rimessione è dato, altresì, atto del diverso orientamento interpretativo, alla cui stregua “non è deducibile con il rimedio dell’incidente di esecuzione l’errore commesso dal giudice di cognizione nell’applicare con la sentenza di condanna le pene accessorie, trattandosi di modifica so-stanziale del dictum della sentenza, possibile solo nel giudizio di cognizione attraverso il rimedio del-l’impugnazione”, secondo quanto affermato da Sez. 1, n. 14007 del 20/03/2007, Fragnito, Rv. 236213; Sez. 1, n. 14827 del 19/02/2009, Blasi Nevone, Rv. 243740; e Sez. 1, n. 33086 del 10/05/2011, Antonucci, Rv. 250672. La necessità di far valere la illegittimità della pena accessoria in sede di cognizione attraver-so il sistema delle impugnazioni, e non inammissibilmente in sede esecutiva, è stata affermata anche dalla terza delle indicate sentenze (n. 33086/2011), che ha ritenuto irrilevanti gli argomenti e le dedu-zioni afferenti ai rapporti tra gli artt. 29 e 37 c.p. in fattispecie di lamentata illegittima applicazione della interdizione temporanea dai pubblici uffici.

3.3. La Prima Sezione considera, conclusivamente, che la questione oggetto del contrasto si interseca con il tema della rilevabilità anche in sede di esecuzione della irrogazione, nel giudizio di cognizione, di una pena illegittima. Tale rilevabilità, giustificata inizialmente con il ricorso alla categoria della inesi-stenza della pena illegittima (Sez. 1, n. 1436 del 25/06/1982, Carbone, Rv. 156173), è stata poi correlata al principio di legalità della pena, enunciato dall’art. 1 c.p. e implicitamente dall’art. 25 Cost., osservan-dosi che tale principio che “informa di sé tutto il sistema penale e non può ritenersi operante solo in se-de di cognizione (...) vieta che una pena che non trovi fondamento in una norma di legge, anche se in-flitta con sentenza non più soggetta a impugnazione ordinaria, possa avere esecuzione, essendo avulsa da una pretesa punitiva dello Stato”, e ritenendosi rilevabile l’applicazione di una pena illegittima non



prevista dall’ordinamento giuridico o eccedente per specie o quantità il limite legale (Sez. 5, n. 809 del 29/04/1985, Lattanzio, Rv. 169333; e tra le successive, Sez. 1, n. 4869 del 06/07/2000, Colucci, Rv. 216746; Sez. 1, n. 12453 del 03/09/2009, Alfieri, Rv. 243742; Sez. 1, n. 38712 del 23/01/2013, Villirillo, Rv. 256879). La categoria della giuridica inesistenza è stata utilizzata anche a fondamento della rilevabi-lità dell’erronea applicazione della pena accessoria da parte del giudice di cognizione (Sez. 2, n. 8079 del 25/05/1973, Bellocco, Rv. 125464), poi mutuandosi il principio di legalità della pena (tra le altre, Sez. 2, n. 11230 del 04/07/1985, Gioffrè, Rv. 171202; Sez. 2, n. 595 del 22/01/1988, Gualano, Rv. 180210), con l’affermazione che tale principio “e quello di applicazione, in caso di successione di leggi penali, della legge più favorevole, operano anche con riguardo alle pene accessorie, per cui anche l’eventuale applicazione illegale di tali pene, avvenuta in sede di cognizione, può essere rilevata, così come si verifica per le altre, in sede di esecuzione, con adozione dei conseguenti provvedimenti”, senza restringersi “il concetto di illegalità (...) al caso di applicazione di una pena in astratto non prevista dall’ordinamento – per esempio la pena di morte – (perché) attiene a ogni caso di irrogazione di una pena non prevista, per specie o entità, dalla norma ritenuta applicabile, e altresì al caso che quest’ultima sia in realtà inesistente o inapplicabile in relazione al tempo del commesso reato” (Sez. 1, n. 9456 del 25/02/2005, Pozzi, Rv. 230928).

3.4. Osserva, quindi, la Sezione rimettente che, nel delineato contrasto interpretativo, le affermazioni che sorreggono i diversi principi affermati con le sopra richiamate sentenze esprimono un più radicale contrasto che attiene allo stesso contenuto del principio di legalità e ai limiti della sua operatività in ma-lam e in bonam partem con riguardo alle pene accessorie in sede esecutiva. La soluzione di tale contrasto incide sull’ammissibilità del ricorso all’incidente di esecuzione per correggere, eliminare o ridetermina-re le pene accessorie, erroneamente o illegittimamente applicate o non applicate nel definitivo giudizio di cognizione.

4. Il Primo Presidente, con decreto in data 30 luglio 2014, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione in camera di consiglio l’odierna udienza.


1. La questione di diritto sottoposta all’esame delle Sezioni Unite è la seguente: “Se l’erronea o

omessa applicazione da parte del giudice della cognizione di una pena accessoria predeterminata per legge nella specie e nella durata o l’applicazione da parte del medesimo giudice, previa delimitazione del principio di legalità della pena in rapporto al giudicato e alla sua applicazione in sede esecutiva, di una pena accessoria extra o contra legem, possano essere rilevate, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell’esecuzione”.

2. La soluzione della questione presuppone l’indagine sul “significato” nell’ordinamento vigente del principio di intangibilità del giudicato e sui poteri riconosciuti al giudice dell’esecuzione. L’amplia-mento dei poteri di quest’ultimo non può che intaccare l’irrevocabilità della decisione del giudice della cognizione. Tanto maggiore è, infatti, il riconoscimento di interventi in executivis, tanto minore diventa il principio della non modificabilità della sentenza irrevocabile. Si tratta, quindi, di aspetti inversamente proporzionali, determinando il potenziamento della fase esecutiva l’erosione dell’intangibilità del giu-dicato. La sacralità del giudicato, come affermata nel passato, comportava necessariamente una margi-nalizzazione della fase esecutiva, volta unicamente a dare attuazione alla sentenza e priva di ogni con-notazione giurisdizionale. È solo con l’entrata in vigore della Carta Costituzionale che si da inizio alla giurisdizionalizzazione della fase esecutiva con il riconoscimento del diritto al contraddittorio e della ricorribilità in cassazione dei provvedimenti. Il grimaldello, per così dire, fu rappresentato dall’art. 27 Cost. e dal principio in esso affermato della finalità rieducativa della pena. Il processo di erosione dell’intangibilità del giudicato fu, però, lento e di non facile attuazione.

2.1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 204/1974, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del R.D. 28 maggio 1931, n. 602, art. 43 (Disposizioni di attuazione del codice di procedura penale), che attribuiva la competenza a concedere la liberazione condizionale al Ministero della giustizia, riconosce-va l’esistenza di un diritto del condannato a far accertare “se la quantità di pena espiata abbia o meno assolto al suo fine rieducativo” e che l’istituto della liberazione condizionale andava ricondotto alla na-tura giurisdizionale. Sulla strada tracciata dalla Corte costituzionale intervenne il legislatore, che con la L. 26 luglio 1975, n. 354, delineò il procedimento di sorveglianza ed introdusse una serie di misure al-ternative, che hanno inciso notevolmente sulla pena, irrogata con la sentenza passata in giudicato.



2.2. Tale processo si sviluppò progressivamente fino a manifestarsi in tutta la sua forza con l’approvazione del codice di rito del 1988. Il superamento del principio di intangibilità del giudicato, elaborato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, ha, infatti, trovato, sul piano normativo, significativo riconoscimento attraverso l’ampliamento, nel nuovo codice di procedura penale, dei poteri del giudice dell’esecuzione. Il codice abrogato si limitava a prevedere, una volta divenuta irrevocabile la sentenza, la declaratoria di estinzione del reato e della pena (art. 578), la revoca della sospensione condizionale della pena (art. 590), l’applicazione dell’amnistia e dell’indulto ai condannati (art. 593). Il codice di pro-cedura penale del 1988 ha attribuito, invece, al giudice dell’esecuzione competenza in ordine a questio-ni sul titolo esecutivo (art. 670), in materia di applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato (art. 671), di applicazione dell’amnistia e dell’indulto (art. 672), di revoca della senten-za per abolizione del reato (art. 673), di revoca di altri provvedimenti (art. 674), di declaratoria di falsità di documenti (art. 675), nonché altre competenze (art. 676) in ordine, tra l’altro, all’estinzione del reato dopo la condanna, alle pene accessorie, alla confisca. Significativa, in particolare, è la competenza ad applicare in sede esecutiva la disciplina del concorso formale e del reato continuato, attribuendosi al giudice dell’esecuzione la possibilità di modificare la pena inflitta con le singole condanne riducendola ad un unicum con il solo limite del non superamento della somma di quelle inflitte con ciascuna sen-tenza o ciascun decreto; con la possibilità, altresì, di concedere il beneficio della sospensione della pena e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale. Nella Relazione al proget-to preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale, si affermava in proposito: “ci si è resi altresì conto dell’estrema importanza attribuita dal legislatore delegante alla fase dell’esecuzione, quale strumento per l’attuazione del principio costituzionale dell’umanizzazione della pena da cui deriva poi quello dell’adeguatezza della medesima con riferimento al fine della possibile rieducazione del con-dannato. Sotto tale profilo appare estremamente significativa la direttiva volta a consentire la valuta-zione in sede esecutiva del concorso formale dei reati e della continuazione. Essa costituisce un notevo-le passo avanti verso l’effettivo adeguamento della pena ai fatti commessi dal condannato prescinden-do vicende che possono aver comunque contrassegnato i vari procedimenti penali riguardanti il con-dannato medesimo. Tale direttiva è venuta sicuramente incontro agli auspici formulati dalla dottrina e dagli operatori del diritto che di frequente avevano constatato, da un lato, l’inaccettabilità delle preclu-sioni e degli sbarramenti previsti dal sistema per la valutazione in sede esecutiva della posizione globa-le del condannato e, dall’altro, la necessità di rimediare alle storture poste in atto dalla celebrazione contemporanea in sedi diverse di vari procedimenti penali a carico degli stessi imputati per fatti simili e commessi sotto la spinta di un’identità criminogena evidente”. Ad evitare “fughe in avanti”, nella stes-sa Relazione ci si preoccupava di sottolineare: “i limiti che il legislatore delegante ha inteso stabilire per la fase dell’esecuzione penale”. Si osservava al riguardo: “Anche se invero notevoli e penetranti sono gli strumenti che consentono una modificazione sostanziale della pena inflitta dal condannato, si può ragionevolmente escludere che la delega consenta l’introduzione di un sistema bifasico puro, tale cioè da far risultare riservata alla sola fase dell’esecuzione la determinazione della pena”. Indiscutibile era, però, il vulnus definitivo, attraverso l’introduzione della disciplina di cui all’art. 671 c.p.p., al postulato dell’intangibilità del giudicato. Si consentiva, infatti, al giudice dell’esecuzione, sia pure al fine di dare attuazione al principio costituzionale della umanizzazione ed adeguatezza della pena, di operare pene-tranti interventi manipolatori sulle statuizioni irrevocabili del giudice della cognizione.

3. Il problema del superamento del giudicato è stato affrontato dalla giurisprudenza più recente del-la Corte di cassazione in relazione alla sopravvenienza di interventi normativi o di pronunce della Cor-te costituzionale incidenti sul trattamento sanzionatorio. Secondo l’orientamento tradizionale la cessa-zione degli effetti penali di una sentenza di condanna poteva verificarsi soltanto nelle ipotesi previste dall’art. 673 c.p.p. e cioè in caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice. Si è, invece, venuto affermando l’orientamento che riconosce la prevalenza del valore della legalità della pena sulla intangibilità del giudicato e quindi la possibilità di rideterminare la sanzione in sede esecutiva.

3.1. Occorre premettere che la sentenza delle Sezioni Unite n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, dopo aver proceduto alla ricostruzione del processo storico di progressiva erosione dell’intangibilità del giu-dicato, ha evidenziato che l’intervento in executivis deve essere consentito tutte le volte in cui sia ancora in atto l’esecuzione di una pena “illegittima”. E ciò perché “applicare una pena di misura diversa o con criteri diversi da quella contemplata dalla legge non può essere ritenuto conforme al principio di legali-tà” (Corte cost., sent. n.115 del 1987).



3.2. È opportuno anche richiamare quanto affermato dalla Corte cost. con la sent. n. 210/2013: “nell’ambito del diritto penale sostanziale, è proprio l’ordinamento interno a reputare recessivo il valo-re del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilità e al trattamento punitivo del condannato”, in quanto “conosce ipotesi di flessione dell’intangibilità del giudicato, che la legge prevede nei casi in cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti oppo-sti valori, ugualmente di dignità costituzionale, ai quali il legislatore intende assicurare un primato.

3.3. Ma la tutela della libertà personale, garantita costituzionalmente, viene ad essere violata anche nel caso in cui debba essere eseguita una pena ab origine illegale. Una diversa soluzione implicherebbe, infatti, il riconoscimento della possibilità di restrizione illegittima della libertà personale in ossequio al-la “sacralità del giudicato”. Il che sarebbe certamente in contrasto con i principi costituzionali, sottoli-neati, come si è visto, con la sentenza n. 210/2013 della Corte costituzionale.

4. La questione del superamento dell’intangibilità del giudicato è, poi, strettamente correlata al tema della legalità della pena.

4.1. La Corte costituzionale si è ripetutamente occupata della portata del principio di legalità della pena e, fin dalla sue prime sentenze in materia, ha ritenuto che l’art. 25 Cost., comma 2, “non soltanto proclama il principio della irretroattività della norma penale, ma da fondamento legale alla potestà pu-nitiva del giudice. E poiché questa potestà si esplica mediante l’applicazione di una pena adeguata al fatto ritenuto antigiuridico, non si può contestare che pure la individuazione della sanzione da commi-nare risulta legata al comando della legge, senza che rilevi la soppressione della frase “e con le pene da essa stabilite”, in sede di formulazione definitiva della norma costituzionale”. Tale soppressione, come si desume dai lavori preparatori della Costituzione “fu proposta ed approvata per evitare che nel caso di successione di norme penali, rimanesse pregiudicato il principio dell’applicazione della norma più favorevole al reo” (Corte cost., n. 15/1962).

4.2. Ma se la garanzia della riserva di legge investe anche il trattamento sanzionatorio, in modo che il potere discrezionale del giudice non si trasformi in arbitrio (tanto che, con la sent. n. 299/1992 veniva sottolineata l’esigenza che l’ampiezza del divario tra il minimo ed il massimo non potesse eccedere il margine di elasticità necessario a consentire l’individuazione della pena), a maggior ragione una pena che sia stata determinata in contrasto con il dato normativo si pone in palese violazione del precetto co-stituzionale.

4.3. Il principio di legalità è sancito anche dall’art. 7 CEDU non solo con riferimento al precetto pena-le ma anche con riferimento espresso e specifico alla sanzione collegata alla sua violazione. Il tema della legalità della pena – distinto rispetto a quello del precetto – è stato affrontato soprattutto nei casi di ri-forme legislative volte ad introdurre retroattivamente trattamenti sanzionatori più severi. Più di recente la Corte EDU ha incentrato la propria attenzione anche sulla specifica prevedibilità del quantum di pe-na da espiare (decisione della Quarta Sezione del 22 gennaio 2013, Camilleri c. Malta), affermando che se la normativa nazionale non consente al soggetto agente di conoscere, al momento della commissione del reato, la reale ampiezza della cornice edittale all’interno della quale verrà determinata la pena, è configurabile la violazione del principio di legalità della pena.

5. In attuazione del principio di legalità della pena, sancito dall’art. 1 c.p. e implicitamente dall’art. 25 Cost., comma 2, che informa tutto l’ordinamento giuridico penale, una pena inflitta extra o contra le-gem deve, quindi, essere rimossa non solo attraverso i rimedi previsti in sede di cognizione, ma anche, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, da parte del giudice dell’esecuzione.

Si tratta, allora, di stabilire, come si vedrà in seguito, soltanto i limiti dell’intervento in sede esecuti-va. Inevitabilmente, invero, il giudice dell’esecuzione incide sul giudicato nel momento in cui va a ri-muovere la pena (illegale) irrogata dal giudice della cognizione.

5.1. In relazione alla pena principale la giurisprudenza della Corte di cassazione concordemente ri-conosce la possibilità di intervento in executivis. Già con la sentenza della Sez. 1, n. 1436 del 25/06/1982, Carbone, Rv. 156173, veniva ritenuta inesistente la pena illegittima, e pertanto consentita la rimozione della stessa anche in sede di esecuzione. Nella specie era stato riscontrato un errore (definito “tanto ra-dicale quanto non vincolante”) nel calcolo della pena pecuniaria, che era stata rapportata ai delitti san-zionabili solo con la pena detentiva. Anche con la sentenza della Sez. 3, del 24/06/1980, Sanseverino, non massimata, richiamata dalla predetta decisione, era stata sostanzialmente riconosciuta l’ammissibi-lità, in sede esecutiva, dell’accertamento dell’illegittimità intrinseca e quindi dell’ineseguibilità, della pena inflitta con la sentenza irrevocabile di condanna, allorché la pena stessa non sia prevista dalla leg-ge o ecceda per specie e quantità il limite legale. Alle stesse conclusioni perveniva anche la Sez. 5, con la



sentenza n. 809 del 29/04/1985, Lattanzio, Rv. 169333: nel caso in esame, al ricorrente era stata inflitta una pena pecuniaria in aggiunta alla sanzione sostitutiva applicatagli ex L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 77, comma 1, e il giudice dell’esecuzione aveva dichiarato inammissibile l’incidente di esecuzione dal medesimo proposto, al fine di ottenere l’eliminazione della suddetta pena, in quanto le dedotte cen-sure avrebbero dovuto essere fatte valere in sede di impugnazione. La sentenza citata censurava la de-cisione impugnata, ritenendo che anche in sede di esecuzione fosse rilevabile l’applicazione di una pe-na illegittima non prevista dall’ordinamento giuridico o eccedente per specie o quantità il limite legale. Anche la giurisprudenza successiva ha riconosciuto la possibilità di intervento del giudice dell’esecu-zione. La Sez. 1, con la sentenza n. 4869 del 06/06/2000, Colucci, Rv. 216746, lo limita, però, alle ipotesi di assoluta abnormità della sentenza, conseguentemente, escludendolo in caso di error in iudicando (con la sentenza di condanna era stata erroneamente convertita la pena pecuniaria inflitta in libertà control-lata, conversione possibile solo per la fase esecutiva a fronte dell’insolvibilità del condannato). Il princi-pio di legalità della pena costituisce il canone ermeneutico anche per Sez. 1, n. 12453 del 03/03/ 2009, Alfieri, Rv. 243742. Nel caso di specie il giudice dell’esecuzione, in accoglimento delle istanze avanzate dal condannato, aveva rideterminato la pena inflitta con sentenza definitiva (così assumendo di riportarla entro il limite di legge, in presenza della riconosciuta attenuante di cui alla L. n. 203 del 1991, ex art. 8). Nel l’accogliere il ricorso del P.g., la Corte chiariva i margini di intervento rimessi al giudice dell’esecuzione, evidenziando che il principio della legalità della pena, che è valore di rango co-stituzionale che permea di sé l’intero sistema, e che per certi aspetti può dirsi la legittimazione culturale – in senso laico – del processo, non sopporta di essere costretto in tali limiti, né di essere sacrificato sull’altare del giudicato. Tale profonda valenza costituzionale, pertanto, in mancanza di una norma specifica per il processo di esecuzione, presuppone pertanto – ed anzi impone – l’immediata operatività della norma superiore, da attivare ex art. 670 c.p.p., (art. 25 Cost., comma 2, in particolare, ovvero art. 7 CEDU: “Non può essere inflitta alcuna pena superiore a quella che era applicabile al momento in cui il reato è stato commesso”), come opzione interpretativa necessaria rispetto all’invocazione alla Corte co-stituzionale di un intervento additivo, in tal caso, per la fase esecutiva del processo penale. Infine, con la sentenza della Sez. 4, n. 26117 del 16/05/2012, Toma, Rv. 253562, è stato annullato con rinvio il prov-vedimento del giudice dell’esecuzione, che aveva deliberato “non luogo a provvedere” sull’istanza di correzione dell’errore materiale avanzata dal condannato, per aver il giudice della cognizione errato il calcolo nella riduzione del terzo per il rito abbreviato, avendo egli inflitto la pena di nove anni di reclu-sione, calcolata sulla pena finale pari a dodici anni.

5.2. I principi elaborati in relazione alla pena principale non possono che valere anche con riguardo alle pene accessorie, non essendo consentita dall’ordinamento l’esecuzione di una pena (sia essa princi-pale o accessoria) non conforme, in tutto o in parte, ai parametri legali. Il principio di legalità della pena si applica, invero, anche con riferimento alle pene accessorie, come costantemente affermato dalla Corte di cassazione a partire dalle pronunce adottate in relazione al codice previgente (cfr. Sez. 5, n. 6280 del 21/03/1985, De Negri, Rv. 169897), anche in sede esecutiva (Sez. 1, n. 9456 del 25/02/2005, Pozzi, Rv. 230928). L’emendabilità in executivis di una pena accessoria illegale trova il suo fondamento non solo in norme di rango superiore, costituzionale e convenzionale, come si è visto in precedenza, ma anche in norme del codice di rito, quale l’art. 676 c.p.p. che, prevede espressamente la competenza del giudice dell’esecuzione in tema di pene accessorie. Tale disposizione è di carattere generale e quindi legittima qualsiasi tipo di intervento e, soprattutto, per rimediare ad applicazioni della sanzione in contrasto con norme di rango superiore. Ulteriore conferma della possibilità per il giudice dell’esecuzione di interve-nire, a modifica del giudicato irrevocabile, in tema di pene accessorie, si ricava dall’art. 183 disp. att. c.p.p.. La norma, anche se riguarda l’omessa applicazione di una pena accessoria, e non quindi l’applicazione della stessa in violazione di legge, costituisce comunque il riconoscimento, da parte del legislatore, che, con determinati limiti (nella stessa norma esplicitati), sia consentito l’intervento del giudice dell’esecuzione. Per altro verso la previsione espressa di (solo) tale tipo di intervento in attua-zione del principio più generale espresso dall’art. 676 c.p.p. è giustificata dal fatto che si tratta di appli-cazione di pena accessoria in malam partem. Inoltre, se è consentito applicare in sede esecutiva una pena accessoria (la cui omissione, da parte del giudice della cognizione, non sia stata oggetto di impugnazio-ne), addirittura in danno dell’imputato condannato, a maggior ragione tale intervento deve essere rico-nosciuto per emendare in bonam partem una pena accessoria illegale. Sarebbe incoerente ed irragionevo-le, una soluzione diversa, risolvendosi essa, per di più, in danno del condannato.

5.3. La giurisprudenza della Corte di cassazione, come segnalato nell’ordinanza di rimessione, si è, nel



suo indirizzo maggioritario, espressa nel senso di ritenere possibile l’emenda nella fase esecutiva dell’ap-plicazione erronea di una pena accessoria; anche se non vi è uniformità dei percorsi argomentativi e, soprat-tutto, dei “limiti” di tale intervento. Per Sez. 2, n. 8079 del 25/05/1973, Bellocco, Rv. 125464, l’erronea appli-cazione di una pena accessoria da parte del giudice della cognizione non può essere eliminata con la proce-dura della correzione degli errori materiali, ma deve essere considerata “giuridicamente inesistente”; e tale giuridica inesistenza potrà essere fatta valere in sede esecutiva. Anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale codice di rito, con la sentenza Sez. 2, n. 4492 del 13/11/1996, Kenzi, Rv.206850, viene ribadito l’assoluto au-tomatismo dell’applicazione della pena accessoria, in quanto predeterminata per legge sia nella specie che nella durata e sottratta, perciò, alla valutazione discrezionale del giudice, e quindi la possibilità di intervento in executivis. La sentenza Sez. 4, n. 3881 del 28/06/2000, Aramini, Rv.217480, a sua volta, richiama espressa-mente il principio di legalità della pena, elevato a rango di norma fondamentale nell’art. 25 Cost., che ri-guarda anche il sistema sanzionatorio; sicché l’ordinamento non tollera non solo che si dia esecuzione ad una pena, anche se inflitta con sentenza irrevocabile, che non aveva all’epoca in cui fu irrogata il suo fonda-mento nella legge, ma nemmeno che ne perdurino la esecuzione e gli effetti allorché il legislatore tale pena ha espunto dall’ordinamento con legge successiva a quella del momento in cui è stata applicata, trovandola non più rispondente ai canoni di giustizia, di ragionevolezza, di proporzionalità, di adeguatezza rispetto al-la complessa funzione che alla pena è demandata. Per Sez. 1, n. 9456 del 25/02/2005, Pozzi, Rv. 230928, il concetto di illegalità della pena non può restringersi al caso di applicazione di una pena in astratto non pre-vista dall’ordinamento – per esempio la pena di morte – ma attiene ad ogni caso di irrogazione di una pena non prevista, per specie o entità, dalla norma ritenuta applicabile, ed altresì al caso che quest’ultima sia in realtà inesistente o inapplicabile in relazione al tempo del commesso reato. Le argomentazioni della senten-za Sez. 1, n. 38245 del 13/10/2010, Di Marco, Rv. 248300, sono maggiormente articolate. Nel riconoscere la possibilità della correzione in sede esecutiva dell’entità della pena accessoria per adeguarla alla misura lega-le, si evidenzia che a) in una interpretazione costituzionalmente orientata, la pena illegale per specie o misu-ra va corretta anche in executivis, dovendo tendenzialmente cedere il giudicato a tale più alta valenza fonda-tiva dello statuto della pena; b) il limite di cui all’art. 130 c.p.p., secondo cui la correzione non deve portare ad una modificazione essenziale dell’atto, va inteso nel senso che non si deve trattare di un’indebita incur-sione nel potere valutativo– decisionale del giudice della cognizione, ma non opera quando si tratti di mera applicazione di un effetto determinato ex lege; c) l’art. 183 disp. att. c.p.p. autorizza l’applicazione in executi-vis della pena accessoria predeterminata nella specie e nella durata, se a ciò non si è provveduto con la sen-tenza di condanna, e dunque in malam partem. Tali argomentazioni vengono riprese sostanzialmente anche da Sez. 1, n. 1800 del 30/11/2012, Zito, Rv. 254288; da Sez. 1, n. 7346 del 30/01/2013, Catapano, Rv. 254151; e da Sez. 1, n. 38712 del 23/01/2013, Villirillo, Rv. 256879.

5.4. Ritengono le Sezioni Unite che debba essere riconosciuta la possibilità di intervenire in executivis per l’emenda di una pena accessoria illegale e che quindi debba essere condiviso l’indirizzo interpreta-tivo, assolutamente maggioritario, espressosi in tal senso.

A ben vedere, a parte una isolata pronuncia, che nega radicalmente tale possibilità di intervento senza peraltro argomentare in proposito, limitandosi ad affermare che “la denuncia di illegittimità della pena accessoria è inammissibile in sede esecutiva, dovendo essa farsi valere in sede di cognizione, im-pugnando la sentenza” (Sez. 1, n. 33086 del 10/05/2011, Antonucci, Rv. 250672), il contrasto è più ap-parente che reale. Le altre due sentenze segnalate con l’ordinanza di rimessione, non negano, in modo assoluto, l’emendabilità in sede esecutiva di pene accessorie illegali, ma soltanto la circoscrivono entro ambiti molto rigorosi. La sentenza Sez. 1, n. 14007 del 20/03/2007, Fragnito, Rv. 236213 – dopo aver ri-conosciuto che il mito del giudicato ha subito notevoli fratture, come ad esempio attraverso l’applica-zione della continuazione in sede esecutiva fino alla conversione della pena detentiva in quella corri-spondente pecuniaria se vi è stata condanna ad una pena detentiva ed una legge posteriore prevede esclusivamente quella pecuniaria – assume che gli interventi sul giudicato, in quanto eccezionali, siano possibili soltanto se previsti espressamente da una norma, non essendo in tale materia consentita l’analogia, finisce poi, richiamando precedenti giurisprudenziali, per riconoscere che possa farsi luogo in executivis alla applicazione di una pena accessoria “che consegua ex lege alla condanna e sia prede-terminata in ogni suo elemento, così da comportare alcuna (recte, nessuna) discrezionalità del giudice in ordine alla sua applicazione ed alla sua misura, qualora il giudice della cognizione abbia omesso la pronuncia per dimenticanza materiale, attraverso la procedura di correzione degli errori materiali”. Nell’escludere quindi l’esistenza di un potere generale del giudice dell’esecuzione, “non previsto dalla legge ed anzi escluso dai principi generali in materia di giudicato”, apre poi essa stessa degli “spiragli”



sia pure limitati all’ipotesi di meri errori materiali. Anche la sentenza Sez. 1, n. 14827 del 19/02/2009, Blasi Nevone, Rv. 24370, si muove sulla stessa li-

nea ed anzi rende ancor più evidenti la contraddittorietà delle sue argomentazioni. Ribadisce che gli in-terventi manipolatori in sede esecutiva sono eccezionali e che non è possibile l’applicazione analogica (in tema di pene accessorie, i poteri del giudice dell’esecuzione sono disciplinati dagli artt. 662 e 676 c.p.p., nonché dall’art. 183 disp. att. c.p.p.). Riconosce, però, che a tale principio si contrappone quello della legalità della pena (valido anche per le pene accessorie) che può essere fatto valere pure in sede esecutiva; anche se poi la deroga viene ammessa soltanto in relazione a pene accessorie “avulse da una pretesa punitiva dello Stato”. E conclude affermando che l’applicazione del principio di legalità anche in sede esecutiva non comporta automaticamente né il venir meno del giudicato, né la possibilità di correggere in sede esecutiva gli eventuali errori di giudizio commessi dal giudice della cognizione quando non possa parlarsi di pena illegale nel senso di pena avulsa dalla pretesa punitiva dello Stato. È del tutto evidente quindi che, attraverso il richiamo del principio di legalità della pena, si riconosce la possibilità di una emenda in sede esecutiva della pena accessoria illegale sia pure nella limitata ipotesi di “pena avulsa dalla pretesa punitiva dello Stato”.

6. In base a quanto fin qui argomentato, può quindi affermarsi che, in forza di norme di rango supe-riore e della stessa disciplina codicistica, sia consentito in executivis emendare una pena accessoria ille-gale, come del resto sostanzialmente riconosciuto anche dall’indirizzo giurisprudenziale minoritario. La questione vera, allora, è stabilire “limiti” e “ambito” dell’intervento sul giudicato da parte del giudi-ce dell’esecuzione. E su tale punto, oggetto di pronunce, come si è visto, non sempre uniformi nello stesso indirizzo interpretativo maggioritario, sono chiamate a pronunciarsi le Sezioni Unite. Ritiene il Collegio che le linee-guida da seguire, per pervenire ad una soluzione che non sia frutto di estempora-nee valutazioni, possano ricavarsi dal sistema. Da esso sono, infatti, enucleabili due principi che con-sentono di delimitare gli interventi sul giudicato del giudice dell’esecuzione.

6.1. Innanzitutto, va esclusa l’emendabilità in executivis quando il giudice della cognizione si sia già pro-nunciato in proposito e sia pervenuto, anche se in modo erroneo, a conclusioni che abbiano comportato l’applicazione di una pena accessoria illegale. In tal caso, alla erroneità della valutazione non può che porsi rimedio con gli ordinari mezzi di impugnazione. Tale principio ispira una pluralità di norme del codice di rito e trova specifica enunciazione nell’art. 671 c.p.p. La norma, che pure ha ampliato notevolmente i poteri del giudice dell’esecuzione, esclude espressamente l’applicazione della continuazione in sede esecutiva, quando questa sia stata esclusa dal giudice della cognizione. La conferma, sia pure sotto altro profilo, che le valutazioni del giudice della cognizione non possano essere rimesse in discussione, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, si ricava da quanto previsto in tema di revisione. L’art. 630 c.p.p., comma 1, lett. c), stabilisce, invero, che la richiesta di revisione possa essere avanzata, tra l’altro, nell’ipotesi in cui “dopo la condanna sono sopravvenute o si scoprono nuove prove che, sole o unite a quelle già valutate, dimostrano che il condannato deve essere prosciolto a norma dell’art. 631 c.p.p.”. Deve trattarsi quindi di nuove prove, per tali intendendosi, secondo un ormai consolidato indirizzo interpretativo, anche quelle pur presenti già agli atti, ma non esaminate. Si richiede, perciò, che le prove in questione non siano state già oggetto di esame e valutazione del giudice della cognizione.

Significativa sotto l’aspetto esaminato è anche la disposizione di cui all’art. 625-bis c.p.p., che consen-te il ricorso straordinario per la correzione di errori materiali o di fatto contenuti nei provvedimenti pronunciati dalla Corte di cassazione. Tale norma, inserita dalla L. 26 marzo 2001, n. 128, art. 6, comma 6, fu introdotta, a seguito di ampio dibattito in ordine alla problematica inerente gli “errori” contenuti in provvedimenti ormai irrevocabili. Da un lato, veniva sottolineato che “il principio della irrevocabilità ed incensurabilità delle decisioni della Corte di cassazione, oltre ad essere rispondente al fine di evitare la perpetuazione dei giudizi e di conseguire un accertamento definitivo – il che costituisce, del resto, lo scopo stesso dell’attività giurisdizionale e realizza l’interesse fondamentale dell’ordinamento alla cer-tezza delle situazioni giuridiche – è pienamente conforme alla funzione di giudice ultimo della legitti-mità affidata alla medesima Corte di cassazione dall’art. 111 Cost.” (Corte cost., sent. n. 294 del 1995). Dall’altro, si avvertiva la necessità di porre rimedio ad errori di fatto di tipo percettivo, che non poteva-no essere tollerati pur in presenza di una decisione irrevocabile.

Dopo che la stessa Corte costituzionale aveva evitato, nonostante varie sollecitazioni, di far luogo ad una pronuncia additiva che consentisse di aprire dei varchi nell’intangibilità del giudicato, assumendo che si trattava di scelte discrezionali del legislatore (sent. n. 294/1995, cit.), si pervenne all’introduzione dell’art. 625-bis. La norma, pur determinando, comunque, una deroga al principio dell’intangibilità del



giudicato, ha, però, limitato la possibilità, da parte del condannato di richiedere la correzione, soltanto all’ipotesi di errore materiale o di fatto. Come ripetutamente ribadito, deve quindi trattarsi di un errore percettivo causato da una svista o da un equivoco. Non è consentito, invece, il rimedio straordinario quando ci si trovi in presenza di un errore valutativo.

Le Sezioni Unite, con la sentenza n. 37505 del 14/07/2011, Corsini, Rv. 250528, nel confermare il giudizio formulato dalle stesse Sezioni Unite in precedenza (sent. n. 16103 del 27/03/2002, BASILE, Rv.221280), hanno ulteriormente precisato che, qualora la causa dell’errore non sia identificabile esclu-sivamente in una fuorviata rappresentazione percettiva e la decisione abbia comunque contenuto valu-tativo, non è configurabile un errore di fatto, bensì di giudizio, come tale escluso dall’orizzonte del ri-medio straordinario. In conclusione il principio ispiratore di tutte le norme sopraindicate consente di affermare che, quando il giudice della cognizione abbia espresso le sue valutazioni (a meno di errori macroscopici di calcolo o di applicazione di una pena avulsa dal sistema), non sia possibile rimettere in discussione il giudicato. Applicando tale principio alla questione rimessa alle Sezioni Unite, deve af-fermarsi, quindi, che, quando la pena accessoria inflitta sia frutto di un errore valutativo del giudice della cognizione, non sia possibile emendarla in sede esecutiva.

6.2. In secondo luogo, l’intervento del giudice dell’esecuzione è ammesso sempre che non implichi valutazioni discrezionali in ordine alla specie ed alla durata della pena accessoria. Tanto è ricavabile dallo stesso art. 183 disp. att. c.p.p., che consente al pubblico ministero di richiedere, quando non si sia provveduto in sede di cognizione, l’applicazione di una pena accessoria, purché questa sia “predeter-minata dalla legge nella specie e nella durata”. Anche in tema di disciplina del concorso formale e del reato continuato a norma dell’art. 671 (nella quale, come si è visto, per espresso dettato normativo, maggiori sono i poteri riconosciuti al giudice dell’esecuzione), l’art. 187 disp. att. c.p.p. prevede che si considera violazione più grave quella per la quale è stata inflitta la pena più grave, anche quando per alcuni reati si è proceduto con giudizio abbreviato. Tale specifica regola, diversa da quella operante nel-la fase di cognizione, è dettata dai limitati poteri dell’organo giurisdizionale in executivis, chiamato a dare attuazione al dictum contenuto nella sentenza, interpretandolo od integrandolo, senza facoltà di determinarlo. E tale diversità non è in contrasto con il parametro costituzionale dell’art. 24 Cost., poiché i poteri del giudice dell’esecuzione sono ispirati al criterio della intangibilità del giudicato e consistono nel rideterminare il trattamento sanzionatorio sulla base di un criterio oggettivo meno discrezionale di quello spettante al giudice della cognizione (cfr. Sez. l, n. 6362 del 31/01/2006, Zungri, Rv. 233442). L’applicazione della confisca, rientrante tra le altre competenze del giudice dell’esecuzione ex art. 676 c.p.p., riguarda solo la confisca obbligatoria. Quella facoltativa, infatti, può essere disposta soltanto dal giudice che pronuncia la condanna e non, quindi, nella fase esecutiva (tra le altre Sez. 1, n. 27172 del 16/04/2013, Biosa, Rv.256614; Sez. 1, n. 17546 del 20/04/2012, Ebrahim, Rv. 252888). In applicazione del dato di sistema, che esclude interventi che comportino valutazioni di carattere discrezionale del giudice dell’esecuzione, si è ritenuto, tra l’altro, che il condannato con sentenza definitiva per il delitto di cui all’art. 630 c.p. non possa, a seguito della sentenza Corte cost. n. 68 del 2012, richiedere in sede esecutiva il riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 311 c.p. (Sez. 1, n. 28468 del 23/04/2013, Fac-chineri, Rv. 256118), ovvero che il mancato adempimento, entro il termine fissato, dell’obbligo di demo-lizione del manufatto abusivo, cui sia subordinata la concessione della sospensione della pena, deter-mini la revoca di diritto del beneficio, non essendo attribuito al giudice dell’esecuzione alcun margine di discrezionalità (Sez. 3, n. 32834 del 19/06/2013, Natalizi, Rv. 255874).

6.3. Tra le pene accessorie emendabili in sede esecutiva senza alcuna discrezionalità valutativa, può farsi riferimento, a titolo esemplificativo, alle previsioni dell’art. 29 c.p., che ancorano, in modo tassati-vo, la pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici a condanne inflitte per una pena principale non inferiore a cinque anni ovvero che contengano la dichiarazione di abitualità o di profes-sionalità nel delitto, e quella della interdizione temporanea per la durata di anni cinque in relazione a condanne per pene non inferiori a tre anni, ovvero a quelle di cui all’art. 609 nonies c.p., comma 1, n. 2, (interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, alla curatela e all’amministrazione di so-stegno); o ancora a quelle dell’art. 317-bis c.p. (interdizione perpetua dai pubblici uffici in caso di con-danna non inferiore a tre anni), dell’art. 512 c.p. (interdizione da ogni ufficio sindacale per la durata di anni cinque) e del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216 (inabilitazione, per la durata di anni dieci, all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa). Non sono consentiti, invece, interventi manipolatori del giudicato che com-portino, da parte del giudice dell’esecuzione, l’esercizio di poteri discrezionali, con il ricorso ai criteri di



cui all’art. 133 c.p., per la determinazione della durata della pena accessoria. 6.4. Aspetti particolari presenta l’art. 37 c.p. che prevede, nel caso in cui ad una condanna debba

conseguire una pena accessoria temporanea non espressamente determinata, che essa abbia una durata uguale a quella della pena principale (anche se in nessun caso può oltrepassare il limite minimo e quel-lo massimo stabiliti per ciascuna specie di pena accessoria).

La norma è di facile applicazione nel caso in cui il legislatore si limiti ad indicare soltanto il tipo di pena accessoria applicabile, come ad es. per alcune delle ipotesi previste dall’art. 609-nonies c.p., ovvero dell’art. 317 bis c.p. che fa genericamente riferimento all’interdizione temporanea dai pubblici uffici, oppure ancora dell’art. 31 c.p. che prevede l’interdizione temporanea dai pubblici uffici in relazione ad ogni condanna per delitti commessi con abuso di un pubblico ufficio o di una professione o di un’arte. In tutti tali casi non c’è dubbio che la durata della pena accessoria dovrà essere commisurata alla durata della pena principale inflitta. Diverso è il caso in cui la pena accessoria sia indicata con un limite mini-mo o massimo di durata. In proposito si sono formati due indirizzi interpretativi. Secondo un primo orientamento, il disposto dell’art. 37 c.p. non trova applicazione quando la pena accessoria sia indicata con la previsione di un minimo o di un massimo, giacché anche in tal caso la pena accessoria deve con-siderarsi espressamente determinata dalla legge e spetta al giudice stabilirne, in concreto, la durata at-traverso i parametri di cui all’art. 133 c.p. (in tal senso, tra le altre, Sez. F, n. 35729 del 01/08/2013, Agrama, Rv. 256581; Sez. 3, n. 42889 del 15/10/2008, Di Vincenzo, Rv. 241538; Sez. 3, n. 25299 del 17/04/2008, Ravara, Rv. 240256; Sez. 3, n. 42889 del 15/10/2008, Di Vincenzo, Rv. 241538; Sez. 5, n. 759 del 21/09/1989, Denegri, Rv. 183110). Per un secondo orientamento, invece, può parlarsi di pena “espressamente determinata” solo quando il legislatore fissi in concreto la durata, mentre in tutti gli al-tri casi (sia che venga indicato il minimo e il massimo, ovvero il solo minimo o il solo massimo), trova applicazione l’art. 37 cod. pen. e quindi la pena accessoria va determinata con riferimento a quella prin-cipale inflitta (così Sez. 3, n. 20428 del 02/04/2014, S., Rv. 259650; Sez. 5, n. 29780 del 30/06/2010, Ra-munno, Rv. 248258; Sez. 3, n. 41874 del 09/10/2008, Azzani, Rv. 41874; Sez. 1, n. 19807 del 22/04/2008, Ponchia, Rv. 240006; Sez. 5, n. 9198 del 15/03/2000, Albini, Rv. 215987). Ritengono le Sezioni Unite che sia condivisibile il secondo indirizzo interpretativo. Non risulta decisivo l’argomento adoperato da Sez. F, n. 35729 del 2013, cit., secondo cui, in presenza di una forbice applicativa, tra un minimo ed un mas-simo, il legislatore abbia inteso dare applicazione ai principi costituzionali della individualizzazione e funzione rieducativa della pena, demandando al giudice di merito una valutazione discrezionale sulla base dei parametri di cui all’art. 133 c.p. Anche ancorando la pena accessoria a quella principale, risul-tano rispettati, infatti, gli indicati principi costituzionali, dal momento che di essi ha già tenuto conto il giudice di merito nell’applicare la pena principale e, di riflesso, quella accessoria. Deve quindi farsi ri-corso alla interpretazione letterale, tenendo conto anche della collocazione sistematica della norma. Pe-na “espressamente determinata” è solo quella che sia stata indicata nella specie e nella durata, come del resto confermato dall’art. 183 disp. att. c.p.p. che consente di rimediare, come si è visto, in sede esecuti-va, in malam partem, alla omissione dell’applicazione di una pena accessoria, purché essa sia “predeter-minata nella specie e nella durata”. La determinazione o predeterminazione per legge presuppone, quindi, che non vi sia margine di discrezionalità nell’applicazione della pena. E tanto certamente non si verifica quando sia previsto un minimo ed un massimo entro il quale il giudice possa spaziare. Ma, a ben vedere, nelle ipotesi alle quali fa riferimento l’indirizzo interpretativo sopra indicato, non può par-larsi neppure di uno “spettro”, di una “forbice” o di un “intervallo” edittale. Significativamente il legi-slatore non adopera le preposizioni “da” “a”, cui ordinariamente ricorre nell’indicare la pena edittale per i reati, ma sempre le parole “non inferiore” e “non superiore” oppure “fino a”. Ulteriore argomento letterale, che fa propendere per il secondo orientamento interpretativo, è rappresentato dall’inciso fina-le del medesimo art. 37 c.p., laddove si specifica che “in nessun caso può oltrepassarsi il limite minimo e quello massimo stabiliti per ciascuna specie di pena accessoria”. Non vi sarebbe stata, invero, necessi-tà di tale precisazione, se il principio della uniformità temporale tra pena principale e pena accessoria, sancito dalla norma, non avesse trovato applicazione nelle ipotesi di indicazione di un minimo o di un massimo della durata di ciascuna specie di pena accessoria. È quindi la norma stessa a stabilire implici-tamente che il criterio in essa formulato trovi applicazione anche quando sia previsto un minimo o un massimo. Infine, ragioni riconducigli alla collocazione sistematica della norma confermano gli argo-menti di carattere letterale in precedenza evidenziati L’art. 37 c.p. è norma di carattere generale che è collocata alla fine del Capo 3^ del Titolo 2^ del Libro 1^ c.p., riservato alle pene accessorie; è posto quindi come norma di “chiusura” che trova applicazione in ogni ipotesi in cui il legislatore non abbia



diversamente stabilito, attraverso una indicazione precisa della durata della pena accessoria da applica-re. Ed infatti, quando il legislatore ha voluto indicare tale durata, lo ha espressamente stabilito, come si ricava dal disposto dell’art. 29 c.p. in relazione all’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffi-ci. Con le espressioni “non inferiore”, “non superiore”, “fino a” si è, quindi, voluto soltanto stabilire un limite invalicabile, nel minimo o nel massimo, senza alcuna indicazione della durata della pena acces-soria, e si è demandato al giudice di parametraria a quella della pena principale. Va ricordato, infine, che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 134 del 2012, nel dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216, u.c., sollevate in riferimento agli artt. 3 e 4 Cost., e art. 27 Cost., comma 2, e art. 41 Cost., ribadiva (da ultimo ord. n. 293 del 2008), da un lato, “l’opportunità che il legislatore ponga mano ad una riforma del sistema delle pene accessorie, che lo renda pienamente compatibile con i principi della Costituzione ed in particolare con l’art. 27 Cost., comma 3”, e, dall’altro, riteneva che l’addizione normativa richiesta dai giudici rimettenti non costitui-va una soluzione costituzionalmente obbligata. A tale ultimo proposito evidenziava che si chiedeva alla Corte di aggiungere le parole “fino a” all’art. 216, u.c. al fine di rendere applicabile l’art. 37 c.p., ma che tale soluzione era soltanto una di quelle “astrattamente ipotizzagli in caso di accoglimento della que-stione: infatti sarebbe anche possibile prevedere una pena accessoria predeterminata ma non in misura fissa (ad esempio da cinque a dieci anni) o una diversa articolazione delle pene accessorie in rapporto all’entità della pena detentiva”. Vi era, quindi, l’implicito riconoscimento che la soluzione indicata dai giudici rimettenti (una delle possibili), è cioè con l’aggiunta alla disposizione normativa delle parole “fino a”, avrebbe reso possibile l’applicazione dell’art. 37 c.p. Anche in tutte le ipotesi previste dall’art. 37 c.p. (secondo l’interpretazione in precedenza prospettata) deve, pertanto, ritenersi consentito l’intervento in executivis: pur non essendo la durata della pena accessoria predeterminata per legge, è possibile, infatti, determinarla con certezza ed automaticamente (senza alcuna valutazione discreziona-le del giudice della esecuzione), sulla base della durata della pena principale inflitta dal giudice della cognizione, tenendo conto dei limiti invalicabili previsti per ciascuna specie.

7. Va, quindi, affermato il seguente principio di diritto: “L’applicazione di una pena accessoria extra o con-tra legem da parte del giudice della cognizione può essere rilevata, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell’esecuzione, purché essa sia determinata per legge (o determinabile, senza alcuna discrezionalità) nella specie e nella durata, e non derivi da un errore valutativo del giudice della cognizione”.

8. Alla stregua del principio di diritto in precedenza enunciato, il ricorso risulta infondato e va, per-tanto, rigettato.

8.1. Il G.u.p., nell’individuare, peraltro erroneamente (cfr. Sez. U, n. 25939 del 28/02/2013, Ciabotti), il reato più grave in quello di cui all’art. 609 bis c.p. (punito con la pena della reclusione da cinque a die-ci anni, mentre l’art. 317 c.p., all’epoca dei fatti, era sanzionato con la pena della reclusione da quattro a dodici anni, e quindi con una pena detentiva maggiore nel massimo), non ha comunque tenuto conto di quanto disposto dall’art. 77 c.p. Tale articolo (rubricato “Determinazione delle pene accessorie”) preve-de al comma 1: “Per determinare le pene accessorie e ogni altro effetto penale della condanna, si ha ri-guardo ai singoli reati per i quali è pronunciata la condanna, e alle pene principali che, se non vi fosse concorso di reati, si dovrebbero infliggere per ciascuno di essi”.

Avrebbe dovuto, quindi, il G.u.p. indicare la pena che, se non vi fosse stato il concorso, sarebbe stata inflitta in concreto per il reato di cui all’art. 317 c.p.

8.2. In mancanza di siffatta indicazione, la pena accessoria (non predeterminata nella durata) non è neppure determinabile, non potendosi far riferimento, ai sensi dell’art. 37 c.p., alla durata della pena principale. In relazione al reato di cui all’art. 317 c.p., per il quale il B. è stato condannato, la pena acces-soria della interdizione dai pubblici uffici è, infatti, ai sensi dell’art. 317-bis c.p., perpetua, nondimeno, se per circostanze attenuanti viene inflitta la reclusione per un tempo inferiore a tre anni, la condanna importa l’interdizione temporanea. Né, in contrasto con quanto espressamente previsto dall’art. 77 c.p., può farsi riferimento, come assume il ricorrente, all’aumento applicato ex art. 81 c.p.

8.3. Correttamente pertanto il G.i.p. ha rigettato la richiesta di rideterminazione della pena accesso-ria della interdizione perpetua dai pubblici uffici in quella della interdizione temporanea, in quanto es-sa presupponeva un intervento, di carattere discrezionale (per la determinazione della durata), del Giudice dell’esecuzione.

[Omissis]


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | I POTERI DEL GIUDICE DELL’ESECUZIONE SULLA DETERMINAZIONE DELLA PENA

TERESA ALESCI

Dottore di ricerca in Procedura penale – Seconda Università degli Studi di Napoli

I poteri del giudice dell’esecuzione sulla determinazione della pena accessoria illegale: presupposti e limiti

Powers of execution’s judge and illegal addiction penalty: suppositions and limits

Chiamate a pronunciarsi sui poteri del giudice dell’esecuzione, le Sezioni Unite circoscrivono le ipotesi in cui è possibile emendare la sentenza che ha applicato una pena accessoria extra o contra legem. In particolare, la Su-prema Corte ammette l’intervento in executivis sulla pena accessoria illegale, a condizione che essa sia determi-nata o determinabile, nella specie e nella durata. La sentenza in commento offre molteplici spunti di riflessione sul valore attuale del giudicato, sul rispetto del principio di legalità e sulle inevitabili ripercussioni sui poteri del giudice dell’esecuzione. The Supreme Court circumscribe hypothesis in which is possible to amend a decision that applied an illegal addi-tion penalty. Indeed, the Supreme Court admits the interference in executivis on illegal addition penalty, in case of penalty that is fixed or determinable in the kind and in the time. The decision offers a lot of considerations on ac-tual value of judgment, on the respect of legality principle and on the repercussions on the powers of execution’s judge. LA VICENDA

Il ricorrente veniva condannato nel giudizio abbreviato dal G.u.p. del Tribunale di Roma, alla pena di anni tre di reclusione, con l’interdizione perpetua dai pubblici uffici, per i delitti di cui agli artt. 609 bis, 317 e 527 c.p.

Con successiva ordinanza il G.i.p., in funzione di giudice dell’esecuzione, rigettava l’istanza del ri-corrente volta alla correzione, eliminazione o rideterminazione della pena accessoria inflitta. Da un lato, il condannato lamentava l’illegalità della pena accessoria inflitta, ovvero l’interdizione perpetua dai pubblici uffici in luogo di quella temporanea, dall’altra il giudice adito asseriva che l’intervento sulla pena accessoria nella fase esecutiva può esplicarsi solo in relazione ad una pena predeterminata per legge nella specie e nella durata. Nel caso in esame l’omessa determinazione della pena principale da irrogarsi per il reato di cui all’art. 317 c.p. non permetteva, invece, di stabilire in astratto la durata della pena accessoria né di parametrarla alla pena principale 1. Secondo il giudice dell’esecuzione, la richiesta sulla verifica della legittimità della pena accessoria avrebbe trasformato il giudizio esecutivo in quello di merito.

La difesa del ricorrente proponeva, dunque, ricorso per Cassazione, ritenendo che la mancanza di un’esplicita indicazione della pena irrogata per il delitto di concussione non precludesse la disapplica-

1 L’istante era stato condannato per i delitti di cui agli artt. 609-bis, 317 e 527 c.p., alla pena complessiva di anni tre di reclu-sione così determinata: pena base per il reato più grave, individuato nel delitto di cui all’art. 609 bis c.p., anni sei di reclusione, ridotti ad anni 4 e mesi 5 per le concesse circostante attenuanti generiche, aumentati ad anni quattro e mesi sei a titolo di conti-nuazione per i rimanenti reati, senza ripartizione della pena tra gli stessi, e ridotti, infine, alla indicata pena finale per l’applicazione della diminuente per la scelta del rito, con la pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici. Il giudice ha omesso di indicare la pena principale da irrogarsi per il reato di cui all’art. 317 c.p.



zione in sede esecutiva della pena accessoria illegittima. Una volta determinata la pena per il reato di cui all’art. 317 c.p. – secondo la tesi difensiva– il giudice dell’esecuzione avrebbe dovuto uniformare, senza alcuna discrezionalità, la sanzione accessoria a quella principale.

Investita della questione, la Corte di Cassazione rilevava, sul punto, la sussistenza di differenti solu-zioni interpretative. Se per un primo orientamento maggioritario, la correzione in sede esecutiva dell’errore nell’irrogazione della pena accessoria risultava ammissibile solo laddove quest’ultima fosse predeterminata nell’an e nel quantum e non richiedesse l’esercizio di poteri discrezionali da parte del giudice dell’esecuzione 2, un diverso indirizzo interpretativo, minoritario, precisava che «non è deduci-bile con il rimedio dell’incidente di esecuzione l’errore commesso dal giudice di cognizione nell’appli-care con la sentenza di condanna le pene accessorie, trattandosi di modifica sostanziale del dictum della sentenza, possibile solo nel giudizio di cognizione attraverso il rimedio dell’impugnazione» 3.

Alla luce del contrasto giurisprudenziale esistente sulla tematica in esame, espressione di un più ampio dibattito avente ad oggetto il contenuto stesso del principio di legalità e i limiti della sua opera-tività in malam e in bonam partem con riguardo alle pene accessorie in sede esecutiva, la Prima Sezione rimetteva la questione alle Sezioni unite.

Plurime sono le riflessioni che il percorso argomentativo alimenta e diverse sono le tematiche coin-volte: il bilanciamento tra firmitas del giudicato 4 e principio di legalità e il riconoscimento, sempre più ampio, di poteri al giudice dell’esecuzione.

IL SUPERAMENTO DEL MITO DEL GIUDICATO

Preliminarmente, le Sezioni Unite affrontano il tema del “giudicato” nell’attuale sistema processuale. Se in passato la ratio dell’intangibilità del giudicato, espressione di uno stato autoritario 5, si rinveniva nel-la necessità di assicurare certezza giuridica al caso concreto e dare prevalenza all’interesse collettivo ri-spetto a qualsivoglia interesse nazionale 6, con l’emanazione della Carta Costituzionale, il giudicato ha assunto una funzione diversa. Parallelamente, se in passato la sacralizzazione del giudicato comportava una marginalizzazione della fase esecutiva, con l’individuazione della finalità rieducativa della pena ex art. 27 Cost., sono stati riconosciuti maggiori poteri in executivis, a danno dell’intangibilità del giudicato.

La cedevolezza del giudicato penale ha trovato nel codice vigente – sebbene sia stato adeguatamente preceduto dalla riforma dell’ordinamento penitenziario 7 – riscontro univoco percepibile nella legitti-mazione attribuita al giudice dell’esecuzione di riconoscere la continuazione o il concorso formale tra reati giudicati separatamente 8. Nel tempo, la prassi tendente alla rimozione degli effetti pregiudizievoli connessi ad una statuizione di condanna non più attuale, si è arricchita, sia per effetto dell’interpreta-zione giurisprudenziale che per le molteplici novelle legislative, di ulteriori “ipotesi” emblematiche 9 di

2 Cass., sez. VI, 20 gennaio 2011, n. 13768, in CED Cass., n.249908; Cass., sez. I, 17 ottobre 2012, n. 4385, in CED Cass., n. 253701.

3 Cass., sez. I, 19 febbraio 2009, n. 14827, in CED Cass., n. 243740; Cass., sez. I, 10 maggio 2011, n. 33086, in CED Cass., n. 250672.

4 Si veda F. Callari, La firmitas del giudicato penale. Essenza e limiti, Milano, 2009. 5 Cfr. G. Riccardi, Giudicato penale e incostituzionalità della pena. Limiti e poteri della rideterminazione della pena in executivis in

materia di stupefacenti, in Dir. pen. contemp., 26 gennaio 2015, p. 2 6 Si veda G. Leone, Il mito del giudicato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1956, p. 167 e ss.; N. Coviello, Dè giudicati di stato, in Arch.

giur.,1891, p. 210. 7 L. 26 luglio 1975, n. 685. Secondo U. Lucarelli, L’istituto del giudicato, Torino, 2006, p. 14, tale legge, nell’introdurre meccani-

smi di adeguamento della pena inflitta alla personalità del condannato, ha finito con lo scalfire la tradizionale rigidità della pre-tesa punitiva dello Stato nel momento della sua attuazione.

8 Art. 671 c.p.p.; per un’analisi dettagliata si rinvia a G. Ciani, Esecuzione, in G. Lattanzi-E. Lupo (diretto da), Codice di proce-dura penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, Milano, 2012, p. 96 e ss.

9 Si pensi all’introduzione di un ulteriore mezzo d’impugnazione straordinario, quale il ricorso straordinario per errore ma-teriale o di fatto, ex art. 625-bis c.p.p., introdotto dalla l. 26 agosto 2001, n. 128, e all’ampliato concetto di prove nuove in materia di revisione, come delineato in sede giurisprudenziale (Cass., sez. un. 26 settembre 2001, Pisano, in Cass. pen., 2002, p. 1952). In tema di ricorso straordinario per cassazione si veda A. Bargi, Ricorso straordinario per cassazione, in Dig. pen., Agg. II, Torino, 2004, p. 735.



una concezione rinnovata del rapporto tra Stato – giurisdizione e prerogative individuali 10. In primis, il problema del superamento del giudicato è stato affrontato dalla giurisprudenza più re-

cente della Corte di Cassazione in relazione a interventi normativi e a pronunce della Corte costituzio-nale, incidenti sul trattamento sanzionatorio. A fronte di un orientamento tradizionale secondo cui la cessazione degli effetti penali di una sentenza di condanna poteva verificarsi solo nelle ipotesi previste dall’art. 673 c.p.p., ovvero in caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice 11, si è nel tempo affermato l’orientamento che riconosce la prevalenza del valore della legalità della pena sulla intangibilità del giudicato e quindi la possibilità di rideterminare la san-zione in sede esecutiva 12. Il percorso di affievolimento del giudicato, in favore del più ampio potere ri-conosciuto al giudice dell’esecuzione, trae origine dalla dichiarazione di incostituzionalità dell’aggra-vante della clandestinità 13, a seguito della quale la giurisprudenza ha affidato al giudice dell’esecuzione il compito di individuare la porzione di pena relativa alla norma divenuta incostituzionale e di dichia-rarla non eseguibile 14. Più recentemente analoghe affermazioni di principio della potestà di ridetermi-nazione della pena in executivis si rinvengono nei casi di declaratoria di incostituzionalità dell’art. 630 c.p. 15 e nei casi di omessa previsione della circostanza attenuante del fatto di lieve entità 16.

Epperò, il mito del giudicato è stato “neutralizzato” anche per effetto delle sentenze di legittimità, volte ad adeguare l’ordinamento nazionale alla legislazione comunitaria e sovranazionale. Il pensiero va immediatamente al caso Scoppola, relativo all’illegittima applicazione della pena dell’ergastolo in luogo della pena di trent’anni di reclusione affermata dalla Corte di Strasburgo 17, e ai cd. fratelli minori di Scoppola 18.

È proprio con riferimento alla c.d. “saga Scoppola”, scandita da numerose e rilevanti pronunce della Corte e.d.u., della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite della Cassazione 19, che sono stati affermati principi importanti a proposito dei rapporti tra legalità della pena inflitta e intangibilità del giudicato. Nell’epilogo decisorio relativo ai “fratelli minori di Scoppola”, le Sezioni Unite Ercolano hanno sottoli-neato la dimensione intangibile del bene della libertà personale, che non può essere compromesso, in virtù dell’intangibilità del giudicato, dall’esecuzione di una pena, anche parzialmente, illegittima. Se-condo tale esegesi, quindi, l’istanza di legalità della pena deve ritenersi costantemente sub iudice anche

10 Cfr. G. Ranaldi, Un ulteriore passo verso il “giudicato aperto”: i dilatati poteri del giudice dell’esecuzione in tema di sospensione condizionale della pena ad abolitio criminis”, in Giur. it., 2007, p. 732.

11 Cass., sez. I, 19 dicembre 2012, n. 27640, in Cass. Pen. 2013, p. 1866. 12 Per una risolutiva ricostruzione delle vicende legate alla “flessibilizzazione” del giudicato, si veda G. Ranaldi, Un ulteriore

passo verso il “ giudicato aperto”: i dilatati poteri del giudice dell’esecuzione in tema di sospensione condizionale della pena ad abolitio cri-minis”, cit., p. 733.

13 Art. 61, comma 1, n. 11-bis c.p., dichiarato incostituzionale con la sentenza della Corte costituzionale, n. 249 del 2010, n. 249,in Giur. cost., 2010, p. 3984. Per un commento si veda F. Viganò, Nuove prospettive per il controllo di costituzionalità in materia penale?, in Giur. cost., 2010, p. 3017.

14 Cass., sez. I, 24 febbraio 2012, n. 19361, in Arch. nuova proc. pen., 2012, p. 526; si veda V. Marchese, Gli effetti della declaratoria di incostituzionalità della circostanza aggravante di clandestinità sulle sentenze passate in giudicato, in Giust. pen., III, 2013, p. 12 e ss.

15 Corte cost., 23 marzo 2012, n. 68, in Foro it., 2012, 7-8, I, p. 1973. 16 Cass., sez. I, 23 aprile 2013, n. 28468, in CED Cass., n. 256118,che tuttavia ha in concreto escluso la rideterminazione, per la

necessità di un esame discrezionale della vicenda non consentito in sede di esecuzione. Per esigenze di completezza si precisa che la potestà di rideterminazione della pena in executivis è stata riconosciuta anche in riferimento alla declaratoria di incostitu-zionalità dell’art. 69 comma 4 c.p., relativamente al divieto di dare prevalenza sula recidiva reiterata del fatto di lieve entità di cui all’art. 73 comma 5 d.p.r. n. 309/90. Si veda Corte cost. n. 215 del 2012; si veda anche Corte cost. n. 105 del 2014 sul fatto di particolare tenuità della ricettazione e Corte cost. n. 106 del 2014 sui casi di minore gravità nella violenza sessuale.

17 Corte e.d.u., Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia. 18 Per questa terminologia si veda G. Romeo, L’orizzonte dei giuristi e i figli di un dio minore. Ancora sui fratelli minori di Scoppo-

la, aspettando le Sezioni Unite, in Dir. pen. contemp., 16 aprile 2012; F. Viganò, Una prima pronuncia delle Sezioni Unite sui “fratelli mi-nori” di Scoppola: resta fermo l’ergastolo per chi abbia chiesto il rito abbreviato dopo il 24 novembre 2000, in Dir. pen. contemp., 10 settem-bre 2012; L. Cantarini, Lealtà dell’esecuzione e composizioni sulla pena: la sorte dei fratelli minori di Scoppola?, in Arch. pen. web, 2013. Il riferimento, come noto, è ai condannati alla pena dell’ergastolo sulla base di una normativa processuale applicata retroattiva-mente, e ritenuta convenzionalmente illegale dalla Corte e.d.u. 2009 (caso Scoppola), che tuttavia non avevano tempestivamente proposto il ricorso alla Corte di Strasburgo in seguito all’irrevocabilità della sentenza.

19 Cass., sez. un., 19aprile 2012, n. 34472, in CED Cass., n. 252933; Cass., sez. un., 24 ottobre 2013 n. 18821,in Cass. pen., 2015, p. 28.



nella fase esecutiva e non trova ostacolo nel dato formale della cd. “situazione esaurita” 20; la linea er-meneutica seguita dal citato orientamento risulta coerente con quanto affermato dalla Corte Costituzio-nale, con la sentenza n. 210 del 2013, secondo cui «nell’ambito del diritto penale sostanziale, è proprio l’ordinamento interno a reputare recessivo il valore del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilità e al trattamento punitivo del condannato, in quanto conosce ipotesi di flessione dell’intangibilità del giudicato, che la legge prevede nei casi in cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti opposti valori, ugualmente di dignità costituzionale» 21.

La pronuncia in commento segue l’orientamento già sostenuto dalle Sezioni Unite Gatto 22, che han-no definitivamente consacrato l’erosione del mito dell’intangibilità del giudicato, in virtù del diffonder-si dei valori costituzionali che hanno posto in primo piano il bisogno di tutelare in modo adeguato i di-ritti della persona. Nelle articolate motivazioni, la Suprema Corte asserisce che la necessità di sganciarsi dalla anacronistica concezione del giudicato, privilegiando esigenze di giustizia rispetto a quelle forma-li dell’immodificabilità del giudicato, risulta coerente con l’art. 24, comma 4 della Costituzione, relativo alla riparazione degli errori giudiziari 23. All’affievolimento del giudicato ha contribuito anche l’accresciuta dimensione della giurisdizione esecutiva, con la maggiore ampiezza di poteri assegnati al giudice dell’esecuzione 24. Infatti quest’ultimo non è solo tenuto alla verifica di efficacia del titolo esecu-tivo ma è legittimato ad incidere sul contenuto dello stesso, allorché imprescindibili esigenze di giusti-zia, dopo la condanna irrevocabile, lo esigano 25.

Alla luce di tali sviluppi, la certezza giuridica tradizionalmente offerta dal giudicato è chiamata a cedere sempre più il passo alla massima valorizzazione dei diritti della persona, ovvero dei diritti mate-rialmente costituzionali, qualunque sia la fonte di riconoscimento 26.

Nel percorso che ha portato alla cedevolezza del giudicato si inseriscono le Sezioni Unite in com-mento che, pur ammettendo che i recenti interventi costituzionali riconoscono la prevalenza del princi-pio di legalità della pena sul giudicato, a fronte di sopravvenienze relative alla punibilità e al trattamen-to punitivo del condannato, consacrano tale prevalenza anche in caso di esecuzione di una pena ab ini-tio illegale; secondo la Suprema Corte, una diversa linea ermeneutica, che riconosca la possibilità di re-strizione illegittima della libertà personale in ossequio alla “sacralità del giudicato”, si porrebbe in contra-sto con la sentenza della Corte Costituzionale n. 210 del 2013.

L’INTERVENTO IN EXECUTIVIS DEL GIUDICE SULLE PENE ILLEGALI

In totale armonia con la premessa iniziale, le Sezioni Unite ripercorrono il trend giurisprudenziale che ha riconosciuto al giudice dell’esecuzione l’intervento post iudicatum, in attuazione del principio di lega-lità della pena, sancito dall’art. 1 c.p. ed implicitamente dall’art. 25 della Costituzione 27.

20 Cfr. G. Riccardi, Giudicato penale e incostituzionalità della pena. Limiti e poteri della rideterminazione della pena in executivis in materia di stupefacenti, cit., p. 6.

21 Nelle argomentazioni si legge che «in base all’art. 30 comma 4 della legge n. 87 del 1953, il giudicato penale non impedisce al giu-dice di intervenire sul titolo esecutivo per modificare la pena, quando la misura di questa è prevista da una norma di cui è stata riconosciuta l’illegittimità convenzionale, e quando tale riconoscimento sorregge un giudizio altamente probabile di illegittimità costituzionale della nor-ma per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.».

22 Cass., sez. un., 14 ottobre 2014, n. 42858, in Cass. pen., 2015, p. 41, con nota di M. Gambardella, Norme incostituzionali e giu-dicato penale: quando la bilancia pende tutta da una parte. Si veda altresì G. Romeo, Le Sezioni Unite sui poteri del giudice di fronte all’esecuzione di una pena “incostituzionale”, in Dir. pen. contemp., 17 ottobre 2014, e S. Ruggeri, Giudicato costituzionale, processo pe-nale, diritti della persona. Una breve riflessione su norma, giudicato e ordinamento a margine di Cass. pen., sez.un., sent. 29 maggio 2014 (dep. 14 ottobre 2014), n. 42858, Pres. Santacroce, Est. Ippolito, ric. P.G. Napoli in proc. Gatto, ivi, 22 dicembre 2014.

23 In tal senso, E.M. Mancuso, Il giudicato nel processo penale, Milano, 2012. 24 Si veda F. Caprioli-D. Vicoli, Procedura penale dell’esecuzione, Torino, 2011, p. 261 e ss. 25 Sul punto si veda Corte cost., 27 marzo 1987, n, 115, secondo cui «applicare una pena di misura diversa e con criteri diver-

si da quelli contemplati dalla legge non può, infatti, essere ritenuto conforme al principio di legalità». 26 Cfr. S. Ruggeri, Giudicato costituzionale, processo penale, diritti della persona, cit., p. 9. 27 Le esigenze di legalità derivanti dall’art. 25 Cost. sono riferibili a tutti i tipi di pena e sono soddisfatte solo a condizione

che la legge, nella quale si realizza la garanzia della previa determinazione della fattispecie di reato e delle pene ad esso conse-guenti, sia conforme ai principi costituzionali. Cfr. C. Pecorella, La rideterminazione della pena in sede di esecuzione: le Sezioni Unite danno un altro colpo all’intangibilità del giudicato, in Dir. pen. proc., 2015, p. 181 e ss.



In relazione alla pena principale illegale, la giurisprudenza concordemente riconosce la possibilità di in-tervento in executivis, sin dal periodo antecedente all’introduzione del codice di procedura penale del 1988 28. Come affermato già da risalente pronuncia della Corte costituzionale, infatti, la disposizione di cui all’art. 25, comma 2, Cost., «non soltanto proclama il principio della irretroattività della norma penale, ma dà fon-damento legale alla potestà punitiva del giudice. E poiché questa potestà si esplica mediante l’applicazione di una pena adeguata al fatto ritenuto antigiuridico, non si può contestare che pure la individuazione della sanzione da comminare risulta legata al comando della legge, senza che rilevi la soppressione della frase ‘e con le pene da essa stabilite’, in sede di formulazione definitiva della norma costituzionale» 29. Anche in epoca più recente, il principio di legalità della pena ha costituito il canone esegetico per il riconoscimento dell’emenda della pena illegale in sede esecuti-va. Secondo tale orientamento 30, la profonda valenza costituzionale del principio di legalità, pur in man-canza di una espressa previsione nel processo di esecuzione, impone l’immediata operatività della norma gerarchicamente superiore, quale l’art. 25 Cost. o l’art. 7 C.e.d.u. 31, da attivare ex art. 670 c.p.p.

Se l’emendabilità in executivis della pena principale trova il proprio fondamento in norme di rango superiore, in riferimento alle pene accessorie, l’art. 676 c.p.p. attribuisce espressamente al giudice dell’esecuzione la competenza a decidere. Peraltro, l’ulteriore dato normativo che riconosce al giudice dell’esecuzione la possibilità di intervento, in caso di mancata applicazione della pena accessorie da parte del giudice di merito, è dato dall’art. 183 norme att. c.p.p. Tale norma, riconoscendo l’intervento in executivis in malam partem, a contrario attribuisce al giudice dell’esecuzione la cognizione ad emenda-re in bonam partem una pena accessoria illegale. È evidente che il concetto di legalità non può restringer-si al caso di applicazione di una pena in astratto, non prevista dall’ordinamento, ma attiene ad ogni ca-so di irrogazione di una pena non prevista, per specie o entità, dalla norma ritenuta applicabile 32.

La specificità del caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte induce a svolgere qualche con-siderazione preliminare sul tema della pena accessoria.

Senza pretese di esaustività in questa sede, le pene accessorie, che accompagnano necessariamente una pena principale, sono, ai sensi dell’art. 20 c.p., effetti penali della condanna. Il carattere dell’acces-sorietà 33 è ricollegabile alla previsione in astratto della sanzione da parte del legislatore, essendo rinve-nibili ipotesi in cui, venuta meno l’applicabilità della pena principale, le pene accessorie comminate trovano comunque applicazione 34.

In giurisprudenza si registra una diversità di opinioni in riferimento all’ipotesi di pena accessoria in-flitta dal giudice, non derivante ex lege dalla condanna, o eccedente per specie e qualità il limite legale.

Un primo indirizzo ritiene esperibile l’incidente di esecuzione, perché l’assoluto automatismo nell’applicazione delle pene accessorie predeterminate per legge sia nella specie che nella durata e, quindi, sottratte alla valutazione discrezionale del giudice, se da un lato comporta che il p.m. possa chiedere al giudice dell’esecuzione l’applicazione di una pena accessoria stabilita dalla legge ed omessa dal giudice in sentenza, dall’altro implica che l’erronea applicazione di una pena accessoria da parte del giudice di cognizione possa essere rilevata, anche dopo il passaggio in giudicato, della sentenza dal giudice dell’esecuzione 35.

28 Cass., sez. I, 25 giugno 1982, n. 1436, in CED Cass., n. 156173; Cass., sez. III, 24 giugno 1980, Sanseverino, inedita; Cass., sez. V, 29 aprile 1985, n. 809, in CED Cass., n. 169333.

29 Cfr. Corte cost., 7 marzo 1962, n. 15. 30 Si veda Cass., sez. I, 03 marzo 2009, n. 12453, in CED Cass., n. 243742; Cass., Sez. IV, 16 maggio 2012, n. 26117, in CED

Cass., n. 253562. 31 Non può essere inflitta alcuna pena superiore a quella che era applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. 32 Cass., sez. I, 25 febbraio 2005, n. 9456, in CED Cass., n. 230928. Si veda I. Manca, Alle sezioni unite la questione relativa ai pote-

ri del giudice dell’esecuzione in merito all’erronea od omessa applicazione della pena accessoria irrogata nel definito giudizio di cognizione, in Dir.pen. contemp., 25 settembre 2014, p. 2.

33 Secondo A. Nappi, Guida al codice penale, Milano, 2008, p. 83, «la funzione delle pene accessorie è soprattutto di prevenzio-ne speciale negativa, perché tendono alla neutralizzazione del reo che viene interdetto l’esercizio di taluni diritti o potestà o ca-pacità, ma hanno anche un’attitudine stigmatizzante, scopo peraltro esclusivo della pubblicazione della sentenza di condanna. Ma come per le pene pecuniarie, si riconosce che la loro afflittività possa essere funzionale ad un processo di rieducazione inte-so come acquisizione da parte del condannato di determinati valori sociali a guida della propria azione».

34 Relazione al testo definitivo del codice penale, in G.U., 26 ottobre 1930, n. 251 (straord.), 4453 (sub n. 4). 35 Cass.,sez. I, 30 gennaio 2013, n. 7346, in CED Cass., n. 254151; Cass., sez. I, 30 novembre 2012, n. 1800, in CED Cass., n.

254288. Anche prima dell’entrata in vigore dell’attuale codice di rito, la giurisprudenza si era espressa in tali termini, si veda Cass., sez. II, 25 maggio 1973, n. 8079, in CED Cass., n.125464, secondo la quale «l’erronea applicazione di una pena accessoria da



Secondo un diverso orientamento il giudice dell’esecuzione non può correggere l’eventuale errore contenuto nella sentenza di condanna, elidendo o rimodellando le pene accessorie previste astrattame-ne dalla legge, perché si opererebbe una modifica sostanziale del contenuto decisorio della sentenza, possibile, in assenza di una previsione di legge in tal senso, solo nel giudizio di cognizione attraverso il rimedio dell’impugnazione 36.

Tuttavia, condivisibilmente, le Sezioni Unite ritengono il contrasto solo apparente, in quanto esso ri-leva solo in riferimento ad un’unica pronuncia 37; di fatti, le altre due sentenze, che sono poste a fonda-mento dell’ordinanza di rimessione della Prima Sezione, non negano in toto l’attribuzione della cogni-zione al giudice dell’esecuzione, ma circoscrivono, con argomentazioni a tratti “contraddittorie”, l’emendabilità delle pene accessorie illegali entro ambiti molto rigorosi 38. Difatti, se da un lato, in virtù dell’eccezionalità degli interventi manipolatori in sede esecutiva, ne escludono l’applicazione analogica, oltre i casi espressamente previsti, dall’altra riconoscendo la prevalenza del principio di legalità della pena, ammettono l’intervento del giudice dell’esecuzione quando le pena applicate, anche accessorie, siano avulse da una pretesa punitiva dello stato, ovvero nel caso di abolitio criminis 39.

Così risolto il denunciato contrasto giurisprudenziale, la Suprema Corte ritiene decisivo intervenire al fine di stabilire i limiti e gli ambiti di intervento sul giudicato da parte del giudice dell’esecuzione in materia di pene accessorie.

Per risolvere i dubbi che residuano, la Suprema Corte opta per una lettura sistemica dei principi sanciti nel codice di rito, da cui discendono due corollari.

Le Sezioni Unite escludono l’emendabilità in executivis quando il giudice della cognizione si sia già pronunciato in proposito e sia pervenuto, anche se in modo erroneo, a conclusioni che abbiano compor-tato l’applicazione di una pena accessoria illegale. In tal caso, infatti, si sovvertirebbero ruoli e funzioni processuali che non consentono al giudice dell’esecuzione di poter assumere provvedimenti idonei a contraddire le valutazioni già espresse dal giudice della cognizione, come risultanti dal testo della sen-tenza irrevocabile 40. Invero, il sistema individua lo strumento processuale attraverso il quale rimediare all’errore negli ordinari mezzi di impugnazione. Ed infatti, è proprio il principio ispiratore di tutti i mezzi d’impugnazione straordinaria, secondo la tesi della Suprema Corte, ad escludere l’emendabilità in executivis della pena accessoria inflitta per errore valutativo del giudice della cognizione. A titolo esemplificativo si pensi al significato attribuito al concetto di “prove nuove”, ex art. 630 comma 1 lett. c) c.p.p., ai fini della revisione, che, secondo giurisprudenza maggioritaria, sono quelle che non siano state oggetto di esame o di valutazione del giudice della cognizione 41.

Le Sezioni Unite ricordano in proposito che la Corte costituzionale 42 aveva sollecitato l’intervento del Legislatore per colmare il vuoto normativo relativo all’emendabilità degli errori di «tipo percetti-vo», non tollerabili neppure in provvedimenti irrevocabili. Successivamente, il Legislatore ha introdotto l’istituto del ricorso straordinario 43, ex art. 625-bisc.p.p., che ha sì determinato una deroga al principio dell’intangibilità, ma ha limitato la possibilità per il condannato di richiedere la correzione alla sola ipo-tesi in cui il giudice sia palesemente incappato in una “svista”. L’errore di giudizio, quindi, resta fuori

parte del giudice della cognizione non può essere eliminata con la procedura della correzione degli errori materiali ma deve es-sere considerata“giuridicamente inesistente”; e tale giuridica inesistenza può essere fatta valere in sede esecutiva».

36 Cass., sez. I, 10 maggio 2011, n. 33086, in CED Cass., n. 250672; Cass., sez. I, 20 marzo 2007, n. 14007, in CED Cass., 236213; Cass., sez. I, 19 febbraio 2009, n. 14827, in CED Cass., n. 24370.

37 Cass., sez. I, 10 maggio 2011, n. 33086, cit. 38 Cass., sez. I, 20 marzo 2007, n. 14007, cit.; Cass., sez. I, 19 febbraio 2009, n. 14827, cit. 39 Cass., sez. I, 19 febbraio 2009, n. 14827, in CED Cass., n. 24370; Cass.,sez. I, 30 marzo 2007, n. 14007, in CED Cass., n. 236213. 40 Cfr. G. Romeo, Le Sezioni Unite sui poteri del giudice di fronte all’esecuzione di una pena “incostituzionale”, cit., p. 4. 41 Da ultimo Cass., sez. III, 16 giugno 2013, n. 25476, inedita. Per un commento volendo T. Alesci, I confini della prova nuova ai

fini della revisione, in Arch. pen. web, 2015, 1. Per una ricostruzione analitica dell’istituto della revisione si veda Cfr. M.R. Marchet-ti, La revisione, V, in G. Spangher (a cura di), Impugnazioni, (Trattato di procedura penale diretto da G. Spangher), Torino, 2009, p. 927.

42 Corte cost., 5 luglio 1995, n. 294, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, p. 915; Corte cost. 4 febbraio 1982, n. 21 in Giur. it., 1982, I, p. 582. In dottrina, di diverso avviso F.R. Dinacci, Ricorso straordinario per errore materiale o di fatto, in G. Spangher (a cura di), Im-pugnazioni, cit., p. 884, secondo il quale non si può individuare il contenuto normativo dell’art. 625 bis c.p.p., nelle sentenze della Corte Costituzionale, per l’assenza di un esplicito collegamento nei lavori preparatori alle citate sentenze, nonché per motivi di ordine temporale.

43 Introdotto con il pacchetto sicurezza, l. 26 marzo 2001, n. 128, Interventi legislativi in materia di tutela della sicurezza dei cittadini.



dal raggio d’azione del rimedio straordinario 44; tale principio, secondo le Sezioni Unite, è applicabile anche alla questione cui sono chiamate a pronunciarsi.

D’altro canto, l’intervento del giudice dell’esecuzione va escluso laddove implichi valutazioni di-screzionali in ordine alla specie e alla durata della pena accessoria irrogata. Tale convincimento, argo-menta la Corte, va desunto dalle disposizioni di cui agli artt. 183 e 187 disp. att. c.p.p. che, limitando il potere del giudice dell’esecuzione all’attuazione del dictum della sentenza, ne consentono l’interpreta-zione o integrazione, ma non la determinazione 45. Come affermato da una precedente pronuncia in ma-teria di continuazione nel reato, "la diversità di regole per le due fasi procedimentali non si pone poi in contrasto con i parametri costituzionali poiché i poteri del giudice dell’esecuzione sono ispirati al crite-rio dell’intangibilità del giudicato e consistono nel rideterminare il trattamento sanzionatorio sulla base di un criterio oggettivo meno discrezionale di quello spettante al giudice della cognizione” 46.

LA DURATA DELLE PENE ACCESSORIE TRA INCERTEZZE APPLICATIVE E LACUNE NORMATIVE

Dal percorso esegetico della sentenza emerge che i poteri del giudice dell’esecuzione risultano diversa-mente circoscritti a seconda della natura della pena accessoria. Le argomentazioni della Suprema Corte non si esauriscono, quindi, nell’esegesi e nella ricostruzione sistematica della disciplina processuale, ma involgono anche istituti di diritto sostanziale, che meritano di essere attentamente considerati.

Se da un lato l’attuale codice di rito prevede pene accessorie emendabili con certezza in sede esecu-tiva senza l’esercizio di alcuna discrezionalità valutativa da parte del giudice dell’esecuzione 47, in virtù dell’automaticità statuita dall’art. 20 c.p., dall’altro, esiste una ristretta categoria di pene accessorie, de-finite dalla dottrina “discrezionali”, per le quali la regola dell’automatismo può subire eccezioni in ter-mini di durata, di modalità d’esecuzione ed anche di possibilità di applicazione 48.

Perplessità solleva la disciplina di cui all’art. 37 c.p., relativa alle pene accessorie temporanee, che adotta il criterio di equivalenza tra pena principiale e pena accessoria, sebbene in nessun caso si può ol-trepassare il limite minimo e quello massimo stabilito per ciascuna specie di pena accessoria. Nessuna incertezza sussiste allorché la durata delle pene accessorie sia espressamente determinata in misura fis-sa, non operando pacificamente la regola dettata dall’art. 37 c.p. 49. Residuano dubbi, tuttavia, nella par-ticolare ipotesi in cui la legge si limiti a determinare il minimo e il massimo edittale della pena accesso-ria, ovvero solo il minimo o il massimo.

In dottrina, si ritiene, con orientamento largamente condiviso, che in tale ultima ipotesi, la durata della pena accessoria non possa considerarsi espressamente determinata e che, quindi, trovi applica-zione il principio di equivalenza temporale tra sanzione principale e sanzione accessoria 50. Tale inter-

44 Cass., sez. un., 14 luglio 2011, in CED Cass., n. 250528; precedentemente Cass., sez. un., 27 marzo 2002, n. 16103, in CED Cass., n. 221280.

45 Sul punto Cass., sez. I, 16 aprile 2013, n. 27172, in CED Cass.,n. 256614; Cass., sez. I, 20 aprile 2012, n. 17546, in CED Cass., n. 252888. Secondo tali pronunce, l’applicazione della confisca, rientrante tra le altre competenze del giudice dell’esecuzione ex art. 676 c.p.p. riguarda solo la confisca obbligatoria, mentre quella facoltativa può essere disposta solo dal giudice del merito, e non anche nella fase esecutiva.

46 Cfr. Cass., sez. I, 31 gennaio 2006, n. 6362, in Cass. pen. 2007, p. 1664. Si veda I. Manca, Le Sezioni unite ammettono l’intervento in executivis sulla pena accessoria extra o contra legem, purché determinata per legge nella specie e nella durata, in Dir. pen. contemp., 8 marzo 2015.

47 Sul punto si può far riferimento a titolo esemplificativo alle previsioni dell’art. 29 c.p., che ancorano in modo tassativo, la pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici a condanne inflitte per una pena principale non inferiore a cinque anni, ovvero che contengano la dichiarazione di abitualità o di professionalità nel delitto; ancora si pensi alla interdizione tem-poranea per la durata di anni cinque in relazione a condanne per pene inferiori a tre anni, ovvero a quelle di cui agli artt. 609 nonies, comma 1, n. 2 c.p., 317 bis, 512 c.p.

48 Cfr. V. Magnani, Il giudicato penale dalla parte del condannato, Milano, 2012, p. 183. 49 È il caso ad esempio dell’art. 28 c.p., il quale dispone che la condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni com-

porta l’interdizione dai pubblici uffici per la durata di cinque anni, nonché dell’art. 216 l. fall., che prevede la pena accessoria dell’inabilitazione dall’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa, in mi-sura fissa di dieci anni. Cfr. L. Puccetti, sub art. 37 c.p., in M. Ronco-B. Romano (a cura di), Codice penale commentato, Torino, 2012, p. 248.

50 Cfr. Visoli, Durata delle pene accessorie speciali nella bancarotta semplice, in Riv. it. dir. proc. pen., 1961, p. 511; S. Larizza, Le pene accessorie, Padova, 1986, p. 102; E. Bruti Liberati, Il ruolo del giudice nell’applicazione delle pene accessorie, in MT, 1968, p. 1163.



pretazione risulta coerente con l’indirizzo dichiarato nei lavori preparatori del codice, secondo cui «le pene accessorie conseguono ope legis alla condanna» e «non occorre, perché esse siano operative, una espressa pronuncia del giudice» 51. Di segno diametralmente opposto una diversa tesi, secondo cui non si può negare che la pena accessoria prevista in un intervallo edittale sia «espressamente determinata dalla legge». La eccezionalità della disciplina contenuta nell’art. 37 non consentirebbe l’applicazione ol-tre i limiti indicati 52. Secondo tale impostazione, in questi casi il giudice, per determinare in concreto la durata della pena accessoria, deve fare ricorso all’esercizio del proprio potere discrezionale, secondo i consueti parametri dettati dall’art. 133 c.p. 53.

Una diversità di orientamenti si rinviene anche in ambito giurisprudenziale. Un primo indirizzo in-terpretativo esclude, quando la durata della pena accessoria temporanea è determinata dalla legge nella misura minima ed in quella massima, l’applicazione dell’art. 37 c.p., spettando al giudice della cogni-zione stabilirne in concreto la durata attraverso i parametri di cui all’art. 133 c.p. 54. In senso contrario se ne ammette l’applicazione, dovendosi poi determinare la pena accessoria con riferimento a quella prin-cipale inflitta 55.

Le Sezioni Unite condividono il secondo indirizzo interpretativo, con conseguente applicazione del principio di uniformità temporale tra pena principale e pena accessoria anche nell’ipotesi di indicazione di un minimo o di un massimo di durata. Argomentando a contrario sulle perplessità mosse dall’orien-tamento opposto, la Suprema Corte ritiene che tale soluzione interpretativa sia coerente con i principi costituzionali della individualizzazione e della funzione rieducativa della pena.

La soluzione del problema dipende, quindi, dal significato da attribuire all’anzidetta espressione e, per quanto riguarda la fattispecie, consiste nello stabilire se nell’espressione di cui all’art. 37 c.p. siano comprese anche le pene accessorie per le quali la legge contempli un minimo o un massimo 56.

In particolare, le Sezioni Unite, con metodo logico-sistematico, affermano che la «determinazione o predeterminazione» per legge che esclude qualsiasi margine di discrezionalità, non sussiste nelle ipote-si in cui vi sia un massimo o un minimo entro il quale il giudice possa spaziare. Ad una attenta lettura della disposizione, «scevra da sovrastrutture culturali», la dizione «non inferiore» e «non superiore» oppure «fino a» non consente di ritenere sussistente uno spettro o una forbice edittale e, quindi, ambiti di manovra discrezionali del giudice di merito.

La precisione di cui all’inciso finale della disposizione, inoltre, non avrebbe ragion d’essere se il principio di uniformità temporale sopra richiamato non trovasse applicazione anche nell’ipotesi in esame. La collocazione della norma al termine del capo dedicato alle pene accessorie, con conseguente valenza di norma di «chiusura», conferma l’interpretazione secondo cui l’art. 37 c.p. trova applicazione in ogni ipotesi in cui il legislatore non abbia diversamente stabilito, attraverso una indicazione precisa della durata della pena accessoria da applicare. Secondo tale interpretazione, pertanto, deve ritenersi ammissibile un intervento in executivis anche nelle ipotesi di cui all’art. 37 c.p., alla luce della possibilità di determinare automaticamente la pena accessoria, senza alcuna valutazione discrezionale, sulla base della durata della pena principale inflitta dal giudice della cognizione.

51 Progetto definitivo di un nuovo codice penale con la relazione del Guardasigilli on. A. Rocco, in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, V, parte I, Roma, 1929, p. 73.

52 Secondo tale orientamento, la regola eccezionale di cui all’art. 37 c.p., non appare convincente neppure sotto il profilo strettamente logico, poiché trasferendo alla pena accessoria la durata calcolata in funzione di una pena di specie diversa, omette di valutare come la durata di una pena dipende sì dalla gravità del fatto e dalla capacità a delinquere del reo ma valutate in funzione della specie di pena considerata, onde il trasferimento del risultato di questa valutazione ad una pena di specie diversa costituisce un espediente più sbrigativo che razionale. Cfr. S. Vinciguerra, La riforma del sistema punitivo nella L. 24 novembre 1981,n. 689. Infrazione amministrativa e reato, Padova, 1983, p. 418. Tale interpretazione è seguita anche da P. Pisa, Le pene accesso-rie. problemi e prospettive, Milano, 1984, p. 60 e più recentemente in AA.VV., Codice penale commentato, Torino, 2012, p. 136.

53 Cfr. P. Pisa, Le pene accessorie. Problemi e prospettive, cit., p. 60. 54 Cfr. Cass., sez. fer., 1 agosto 2013, n. 35729, in CED Cass., n. 256581; Cass., sez. III, 15 ottobre 2008, n. 42889, in CED Cass., n.

241538; Cass., sez. III, 17 aprile 2008, n. 25299, in CED Cass., n. 241538; Cass. sez. V, 21 settembre 1989, n. 759, in CED Cass., n. 183110.

55 Cfr. Cass., sez. III, 2 aprile 2014, n. 20428, in CED Cass., n. 259650; Cass., sez. V. 30 giugno 2010, n. 29780, in CED Cass., n. 248258; Cass., sez. III, 9 ottobre 2008, n. 41874, in CED Cass., n. 41874.

56 Cfr. A.F. Morone, La durata delle pene accessorie: una controversa questione, in Giur. it., 2013, p. 1894.



ALCUNE CONSIDERAZIONI

L’ambito e i limiti del potere di intervento sul giudicato penale da parte del giudice dell’esecuzione so-no un tema applicativo cruciale, oggetto di costante dibattito dottrinale e giurisprudenziale 57.

È evidente, infatti, come la questione implichi necessariamente una scelta tra due esigenze, differenti tra loro, ma egualmente fondamentali: da un lato la rimozione di situazioni caratterizzate da iniquità giudiziaria e, dall’altro, la tutela del giudicato, baluardo ormai vacillante, di certezza e stabilità giuridi-ca 58.

Tuttavia, nel caso concreto, la Suprema Corte ritiene il ricorso infondato e pertanto lo rigetta. Nono-stante tale conclusione risulti coerente con le argomentazioni sostenute, la stessa evidenzia una “ingiu-stizia” di fondo. Le ripercussioni applicative non risultano di poco conto: il condannato si troverà a “subire” una pena accessoria illegale e contraria al sistema penale, essendo sottoposto all’interdizione perpetua in luogo di quella temporanea.

Lascia perplessi che la Suprema Corte riconosca ed ammetta gli errori cui è incorso il giudice del-l’abbreviato 59, che non ha tenuto neppure conto di quanto disposto dall’art. 77 c.p. Ed infatti, l’omessa determinazione della pena principale con riferimento al reato di concussione non ha consentito, dun-que, l’accoglimento della richiesta di rideterminazione della pena accessoria irrogata, non essendo de-terminabile e quindi non potendo applicarsi il principio di equivalenza, di cui all’art. 37 c.p.

Se da un lato, il sistema consente al condannato di ottenere giustizia attraverso gli ordinari mezzi di impugnazione, tale per cui in mancanza di doglianza, la preclusione del giudicato non incontra limiti, dall’altra l’ingiustizia sostanziale del caso in esame, dovuta ad errori del giudice dell’abbreviato, induce a riflettere sull’opportunità di un intervento legislativo, che elimini le incertezze applicative relative alle pene accessorie. Anche la Corte costituzionale 60 ha ribadito l’opportunità che il legislatore ponga mano ad una riforma del sistema delle pene accessorie, che lo renda pienamente compatibile con i principi della Costituzione ed in particolare con l’art. 27, comma 3 Cost.

Peraltro, il condannato ad una pena illegale, che non abbia esperito i rimedi impugnatori interni ed in virtù della ritenuta indisponibilità di ulteriori strumenti interni, non potrebbe neppure adire la Corte di Strasburgo per violazione dell’art. 7 CEDU 61, per mancanza di legittimazione ad agire, non avendo, volontariamente o perché erroneamente consigliato, esperito i rimedi interni.

E pertanto, in attesa dell’auspicato intervento del legislatore, l’unica strada percorribile per garantire una “giustizia sostanziale” è l’interpretazione dell’art. 676 c.p.p. in conformità all’art. 7 della Cedu, so-prattutto perché, con il tempo, la giurisdizione esecutiva assurge sempre più a controllore della perdu-rante legalità ed adeguatezza della decisione di merito. Pur scongiurando il pericolo di un processo continuo che, attraverso la moltiplicazione dei fenomeni erosivi delle situazioni pregresse, attenui la stabilità di quella che va considerata e difesa come una garanzia precauzionale, l’esecuzione garantisce la definizione del procedimento e la correlata realizzazione di un interesse dell’ordinamento 62.

57 Cfr. G. Riccardi, Giudicato penale e incostituzionalità della pena. Limiti e poteri della rideterminazione della pena in executivis in materia di stupefacenti, cit., p. 6; M. Gambardella, Declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma penale non incriminatrice e intangibilità del giudicato, in Dir. pen. proc., 2014, Speciale CEDU e ordinamento interno, p. 63 e ss.

58 Cfr. G. Dean, Esecuzione penale, in Enciclopedia del Diritto, Annali, II, tomo I, Milano, 2007, p. 237. 59 In primis, la Suprema Corte riconosce che il g.u.p. ha individuato erroneamente il reato più grave in quello di cui all’art.

609-bis c.p. (mentre all’epoca dei fatti, il reato più grave era quello di cui all’art. 317 c.p., punito con pena detentiva maggiore nel massimo), in contrasto con quanto sancito da Cass., sez. un., 28 febbraio 2013, n. 25939, in Cass. pen., 2014, p. 46.

60 Corte cost., 31 maggio 2012, n. 134, in Giur. cost., 2012, p. 1850; Corte cost.,18 luglio 2008, n. 293, in Giur. cost., 2008, p. 3242.

61 Si veda A. Di Martino, Intersezioni di legalità e “sanzioni” accessorie. Tra giurisprudenza nazionale, diritti umani, sistemi penali stranieri, in Studi in onore di Mario Romano, Napoli, p. 261 e ss.

62 Cfr. A. Gaito, Impugnazioni e altri controlli: verso una decisione giusta, in A. Gaito (a cura di), Le impugnazioni penali, Torino, 1998, p. 24; N. La Rocca, Ulteriori progressi giurisprudenziali verso la riapertura del giudicato, in Giur. it., 2012, p. 2395.


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | LEGITTIMO IMPEDIMENTO DELL’ARRESTATO E GIUDIZIO DIRETTISSIMO

Legittimo impedimento dell’arrestato e giudizio direttissimo contestuale alla convalida CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE VI, SENTENZA 30 DICEMBRE 2014, N. 53850 – PRES. AGRÒ; REL. CITTE-RIO

Il legittimo impedimento che non permette la presenza fisica dell’arrestato all’udienza non è ostativo alla richiesta di convalida dell’arresto e del contestuale giudizio direttissimo, presentata ai sensi dell’art. 558 cod. proc. pen.

[Omissis]

FATTO CONSIDERATO IN FATTO

1. Con provvedimento del 17.12.2013 il Tribunale di Pistoia non ha convalidato l’arresto di F.S. (in-

tervenuto in relazione a reati di furto e resistenza), perché la stessa non era stata presente all’udienza di convalida e contestuale giudizio direttissimo, in quanto ricoverata presso il locale ospedale per essere sottoposta ad intervento chirurgico.

Secondo il GIP, l’art. 391 c.p.p., comma 3, doveva considerarsi norma relativa alla sola convalida da-vanti al GIP; la “presentazione” (fisica) dell’arrestata in udienza costituiva invece presupposto indefet-tibile e costitutivo del rapporto processuale davanti al giudice del dibattimento che, altrimenti ed a quel punto non essendo il “giudice che procede” indicato e richiesto dall’art. 279, neppure avrebbe potuto provvedere su eventuale richiesta di applicazione di misura cautelare; da qui anche l’insussistenza di alcuna compatibilità che rendesse operante il rinvio consentito dall’art. 449, comma 1. A sostegno della propria deliberazione il Tribunale richiamava le sentenze della 4^ Sezione di questa Corte n. 19300/2005 e 26450/2009.

2. Ricorre il pubblico ministero, enunciando violazione dell’art. 391 c.p.p., comma 3, art. 449 c.p.p., comma 1, e art. 558 c.p.p., comma 4.

Osserva che l’orientamento giurisprudenziale richiamato dal Tribunale sarebbe risalente e superato da quello più recente di Sez. 3 sent. 27128/2008, Sez. 5 sent. 24612/2009 e Sez. 6 sent. 3410/2011, dedu-cendo che il richiamo operato dall’art. 449 c.p.p., comma 1, e art. 558 c.p.p., comma 4, si estenderebbe anche all’art. 391, comma 3, con la conseguenza che l’assenza dell’arrestato non impedirebbe il rituale espletamento della fase di convalida dell’arresto pure davanti al giudice del dibattimento.

3. Il procuratore generale in sede ha presentato conclusioni scritte per l’annullamento dell’ordinanza con rinvio, riportandosi all’insegnamento di Sez. 6 sent. 3410/2011.

DIRITTO

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Il ricorso pone la questione di diritto se la previsione dell’art. 391 c.p.p., comma 3, (secondo cui “il giudice procede quindi all’interrogatorio dell’arrestato o del fermato, salvo che questi non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire; sente in ogni caso il suo difensore”) rientri tra quelle, applicabili “in quanto compatibili”, della procedura prevista per il caso della convalida dell’arresto e giudizio direttis-simo (art. 558 c.p.p., comma 4, nella fattispecie).

Il Tribunale ha risposto negativamente, richiamando due sentenze di questa Corte e, in definitiva,



giudicando attivabile la procedura della presentazione diretta dell’arrestato al giudice del dibattimento (in relazione alla già anticipata richiesta del procedere a giudizio direttissimo ove intervenga la conva-lida dell’arresto) solo quando sia possibile la concreta ed attuale presenza fisica dell’arrestato.

Il procuratore generale ha presentato conclusioni in senso contrario, richiamando altra giurispru-denza di questa stessa Corte.

La questione che pone il caso concreto è pertanto se il pubblico ministero possa o meno chiedere la convalida dell’arresto e il contestuale giudizio direttissimo quando l’imputato, per situazioni contin-genti, non sia nelle condizioni fisiche per essere condotto in udienza, sussistendo pertanto un suo obiet-tivo e legittimo impedimento a comparire.

5. Secondo l’ordinanza n. 19300/2005 della Quarta sezione di questa Corte, il legittimo impedimento dell’imputato, impedendo la sua “presentazione” e il conseguente dibattimento sarebbe incompatibile con l’incardinazione del procedimento davanti al giudice e, quindi, escluderebbe la possibilità della co-gnizione del giudice del rito direttissimo, tenuto conto della necessità della contestazione orale dell’im-putazione. Con Sez. 4 sent. 26450/2009 tale indirizzo è stato confermato, osservandosi che l’ipotesi del legittimo impedimento a comparire sarebbe diversa da quella della volontaria sottrazione dell’impu-tato, come nel caso della sua intervenuta evasione.

Hanno invece affermato che la mancata presenza dell’imputato per legittimo impedimento non co-stituisce evenienza preclusiva del giudizio di convalida dell’arresto e contestuale instaurazione del rito direttissimo le sentenze Sez. 3, sent. 27128/2008, Sez. 5 n. 24612/2009 e Sez. 6 n. 3410/2011.

Il principio è stato appunto enunciato anche nel caso della assenza volontaria (in fattispecie di eva-sione) da Sez. 6 sent. 17193/2007 e Sez.5 sent. 11589/2006.

6. Osserva la Corte che quando la polizia giudiziaria procede ad un arresto in flagranza, il pubblico ministero (che non abbia provveduto alla liberazione ex art. 121 disp. att. c.p.p., ritenendo sussistente una delle situazioni considerate dall’art. 389 c.p.p.) può chiederne la convalida al GIP (ex art. 390 c.p.p.) ovvero al giudice del dibattimento se contestualmente chiede di procedersi poi con rito direttissimo (ex art. 558 c.p.p., o art. 449 c.p.p.).

L’indirizzo giurisprudenziale che nega l’applicabilità dell’art. 391 c.p.p., comma 3, al caso della ri-chiesta di convalida e contestuale giudizio direttissimo pare fondarsi sostanzialmente su due ragioni: l’impossibilità di procedere alla contestazione orale dell’imputazione e l’incompatibilità strutturale del rito in assenza dell’imputato arrestato, perché legittimamente impedito.

Tali argomentazioni non possono essere condivise. L’impossibilità di una contestazione orale dell’imputazione è peculiarità propria dell’impedimento a

comparire dell’arrestato e, per sé, non spiega perché tal genere di contestazione potrebbe mancare da-vanti al GIP (e non violando in modo determinante alcuna possibilità di difesa) ed invece essere essen-ziale (sempre sotto il profilo dell’efficacia della contestazione dell’imputazione) davanti al giudice del dibattimento. In altri termini, il rapporto giudice – imputato arrestato (e non liberato ex art. 121 disp. att. c.p.p.) è il medesimo, nei suoi contenuti e nelle sue implicazioni sull’espletamento del diritto di di-fesa in relazione alla prevalente necessità di verifica giurisdizionale sulla legittimità dell’arresto, tanto davanti al GIP quanto davanti al tribunale. Ciò tenuto pure conto che per espressa previsione del me-desimo art. 391 c.p.p., comma 3, nel caso di assenza dell’arrestato deve comunque essere sentito il suo difensore.

Neppure può affermarsi sussistere alcuna incompatibilità strutturale tra convalida/rito direttissimo e temporaneo impedimento dell’imputato arrestato. Il rito direttissimo, infatti, è per sé compatibile an-che con l’assenza dell’imputato, essendo adottabile anche nei confronti di imputato in stato di libertà (ex art. 450 c.p.p., comma 2, art. 452 c.p.p., comma 2, e art. 451 c.p.p., comma 1: Sez. 1^, sent. 5454/1998). Né la assoluta contestualità tra convalida e giudizio (inteso come celebrazione del processo e decisione sull’imputazione) risulta essere elemento strutturale indispensabile: basti pensare alla fisio-logica possibilità che l’arrestato, pur presente, chieda i termini a difesa e, in esito al loro decorso, even-tuali riti alternativi. Del resto, deve rilevarsi l’intrinseca debolezza della tesi, per il vero solo accennata ma significativamente indicata per negare il contrasto giurisprudenziale, esposta nella sentenza Sez. 4 n. 26450/2009, in ordine alla diversità delle fattispecie dell’impedimento legittimo e della volontà di sottrazione (nel caso di evasione), posto che sul piano sistematico vi è in entrambi i casi la situazione di una convalida di arresto con richiesta di rito direttissimo proposta in un contesto di urgenza – per la va-lutazione della legittimità dell’arresto – e tuttavia nella fisica assenza dell’imputato arrestato.



In realtà, sul piano sistematico appare del tutto fisiologica una situazione di procedimento per la quale, deliberata positivamente la convalida dell’arresto e preso atto della richiesta contestuale della parte pubblica di procedere con il rito direttissimo, il giudice del dibattimento, competente funzional-mente in relazione alla duplice contestuale richiesta (convalida e rito direttissimo) ed a prescindere dall’eventuale emissione di misura custodiale, prenda atto del legittimo impedimento dell’imputato e rinvii il dibattimento a momento successivo quello di superamento dell’impedimento, procedendo poi secondo le cadenze proprie del rito direttissimo (che, va ricordato, non è rito “accelerato” ma rito senza indagini precedenti).

6.1 Del resto, venendo ad argomento che per il vero questa Sezione giudica determinante per la so-luzione del quesito, ancorché ma non risulti essere stato oggetto in precedenza di specifica considera-zione, la ragione che parrebbe sottesa all’indicazione della tendenziale differenza qualitativa tra le di-versi situazioni dell’arrestato assente per legittimo impedimento e quello tale per scelta (l’evaso) non solo finisce con l’evidenziare la debolezza dell’argomento del diritto insopprimibile ad una contesta-zione orale ma, e questo appare determinante, condurrebbe al ben contraddittorio esito di imporre la carcerazione dell’assente per impedimento legittimo, a fronte della possibile trattazione in stato di li-bertà dell’evaso (si pensi poi al caso in cui lo stato di evasione cessi a seguito della concreta decisione del giudizio direttissimo).

Ed invero, va evidenziata la principale diversa conseguenza pratica della scelta operata dal pubblico ministero (GIP o giudice del dibattimento) sulle modalità di limitazione della libertà personale dell’arrestato. L’art. 386 c.p.p., comma 4, prevede che quando alla convalida deve provvedere il GIP la messa a disposizione dell’arrestato per il pubblico ministero avviene mediante la conduzione nella casa circondariale del luogo dove l’arresto è stato eseguito (ovvero presso altra casa circondariale o nel luo-go diverso, ma nell’ambito di quelli previsti dall’art. 284 c.p.p., se così espressamente disposto dal pub-blico ministero); non vi è invece alcun transito per casa circondariale o luogo compatibile con arresti domiciliari se il pubblico ministero provvede ai sensi dell’art. 558 c.p.p.. Nel caso di scelta per la richie-sta di convalida dell’arresto e contestuale giudizio direttissimo la norma prevede infatti espressamente che l’arrestato è presentato direttamente al giudice del dibattimento o, se questi non tiene udienza, en-tro le 48 ore successive (per l’udienza che il giudice deve fissare): anche in questo secondo caso, però, l’arrestato non transita per la casa circondariale (come chiaramente e specificamente disposto dalla se-conda parte dell’art. 558 c.p.p., comma 2).

Orbene, risulterebbe del tutto singolare, sul piano della ricostruzione sistematica, che a fronte del ri-tenuto eccezionale pregiudizio del non poter avere una tempestiva contestazione orale dell’imputa-zione (e nonostante il suo difensore debba essere ascoltato e possa svolgere ogni difesa) l’arrestato fos-se, come conseguenza immediata della tutela apprestata per tale potenziale lesione, costretto a “passa-re” per la casa circondariale, appena cessata la situazione che ne ha determinato l’impedimento legitti-mo e dopo aver comunque “subito” un provvedimento di convalida in sua assenza (art. 391 c.p.p., comma 3) e l’adozione di misura cautelare custodiale (art. 391, commi 4 e 5).

6.2 Deve pertanto essere ribadito il principio di diritto secondo cui il legittimo impedimento che non permette la presenza fisica dell’arrestato all’udienza non è ostativo alla richiesta di convalida dell’arresto e contestuale giudizio direttissimo, ai sensi dell’art. 558 c.p.p.

Conseguentemente l’impugnata ordinanza deve essere annullata, con rinvio al Tribunale per nuova deliberazione, che a tale principio si uniformerà ex art. 173 disp. att. c.p.p.

[Omissis]


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | IL LEGITTIMO IMPEDIMENTO DELLA PERSONA ARRESTATA

MARIA SIMONA CHELO

Dottore di Ricerca in Diritto processuale penale interno, internazionale e comparato – Università degli Studi di Urbino

Il legittimo impedimento della persona arrestata a comparire all’udienza non inficia la legittimità della convalida dell’arresto e del contestuale giudizio direttissimo Lawful impediment of the arrested person to appear in the hearing does not affect the legitimacy of the validation of arrest and the contextual summary judgement Chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità e sulla conseguente applicabilità all’udienza di convalida dell’arresto e del contestuale giudizio direttissimo dell’inciso di cui all’art. 391, comma 3, c.p.p. – per il quale «il giudice procede quindi all’interrogatorio dell’arrestato o del fermato, salvo che questi non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire, sente in ogni caso il suo difensore» – la Suprema Corte ha risposto affermativamente, ribadendo il principio di diritto secondo cui il legittimo impedimento che non permette la presenza fisica dell’arrestato all’udienza non è ostativo alla richiesta di convalida dell’arresto e alla celebrazione del contestuale giudizio direttissimo, ai sensi dell’art. 558 c.p.p. Called to pronounce judgement, on the compatibility and the consequent applicability of the validation of arrest and the contextual summary judgement hearing, of the phrase indicated in art. 391, paragraph 3, code of criminal proce-dure – by which «the judge proceeds with the interrogation of the arrested or stopped person, unless this person was not able to or has refused to appear, in which case the judge hears the defender» – the Supreme Court has an-swered affirmatively, underlining the principal of right by which the lawful impediment that does not permit the phys-ical presence of the arrested person at the hearing is not an obstacle to the request of validation of the arrest and the celebration of the contextual summary judgement, as per art. 558, code of criminal procedure. LA QUESTIONE RIMESSA ALLA SUPREMA CORTE

La sentenza in chiosa offre lo spunto per l’analisi di una questione di natura processuale estremamente interessante e complessa, che è stata oggetto, soprattutto negli ultimi anni, di una vivace diatriba giuri-sprudenziale che ha portato il supremo Consesso ad approdare a soluzioni ermeneutiche di volta in volta diametralmente opposte.

La questione di diritto portata all’attenzione della Cassazione attiene alla compatibilità del disposto di cui all’art. 391, comma 3, c.p.p. – secondo cui «il giudice procede quindi all’interrogatorio dell’arre-stato o del fermato, salvo che questi non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire; sente in ogni caso il suo difensore» – con la procedura prevista per l’ipotesi della convalida dell’arresto e del giudizio diret-tissimo (art. 558, comma 4, c.p.p. 1 nella fattispecie) ed alla conseguente applicabilità del medesimo nella procedura testé richiamata.

1 Sulla massima semplificazione che caratterizza il giudizio direttissimo nell’ipotesi di convalida dell’arresto e del contestua-



Con la decisione in commento i giudici di piazza Cavour sono stati chiamati a valutare la legittimità dell’operato del tribunale di Pistoia, che ha negato la convalida dell’arresto (intervenuto in relazione ai reati di furto e di resistenza a pubblico ufficiale), in quanto la persona raggiunta dal provvedimento precautelare non aveva potuto presenziare all’udienza di convalida e del contestuale giudizio direttis-simo, poiché si trovava ricoverata presso il locale nosocomio per essere sottoposta ad intervento chirur-gico.

Se non sussiste alcun dubbio in ordine al fatto che detta circostanza costituisca senz’altro legittimo impedimento a partecipare all’udienza, non è altrettanto pacifica la soluzione interpretativa offerta nel tempo dalla Suprema Corte sulla rilevanza o meno, ai fini della convalida dell’arresto, del legittimo impedimento che non permetta la presenza fisica dell’arrestato nel corso dell’udienza di convalida o – cambiando l’angolo visuale della questione – sulla possibilità di attivare la procedura della presenta-zione diretta della persona arrestata al giudice del dibattimento nell’ipotesi in cui non sia possibile la sua concreta ed attuale presenza fisica.

La problematica si innesta sul tessuto normativo, considerato che l’avvenuta convalida consente di procedere immediatamente al giudizio e che l’art. 451, comma 4, c.p.p. prevede la necessità di contesta-re l’imputazione «all’imputato presente». Deve, quindi, stabilirsi se l’assenza dell’arrestato nel corso dell’udienza di convalida costituisca uno sbarramento alla possibilità di radicare il rito e di procedere, dunque, con la predetta contestazione dei reati ascritti, giacché l’interrogativo concerne proprio le mo-dalità d’instaurazione del giudizio direttissimo.

Nel caso di specie, la Corte di cassazione, in totale accoglimento della richiesta formulata dal p.m., che aveva sollecitato l’annullamento dell’ordinanza del tribunale di Pistoia poiché pronunciata in vio-lazione degli artt. 391, comma 3, 449, comma 1, e 558, comma 4, c.p.p., ha ritenuto il provvedimento impugnato meritevole di censura e ha ribadito il principio di diritto secondo cui «il legittimo impedi-mento che non permette la presenza fisica dell’arrestato in udienza non è ostativo alla richiesta di con-valida dell’arresto e contestuale giudizio direttissimo, ai sensi dell’art. 558 c.p.p.».

Il Tribunale avrebbe, dunque, dovuto sì dare atto dell’impedimento a comparire dell’arrestato e del-la conseguente impossibilità di assumerne l’interrogatorio, ma avrebbe comunque dovuto procedere alla valutazione della legittimità dell’arresto 2; la presenza o meno dell’arrestato non può assumere, in-fatti, valore dirimente ai fini del giudizio sul legittimo e corretto operato della polizia giudiziaria.

LE RAGIONI POSTE A FONDAMENTO DELLA DECISIONE

Nella decisione in disamina la Suprema Corte prende le mosse dal differente indirizzo giurisprudenzia-le – che reputa necessaria, ai fini della corretta instaurazione del rapporto processuale, la presenza fisica dell’arrestato di fronte al giudice del dibattimento 3 – per discostarsene recisamente, ritenendo del tutto non condivisibili le ragioni poste a sostegno della inapplicabilità della disposizione di cui all’art. 391, comma 3, c.p.p. all’udienza di convalida e al contestuale giudizio direttissimo 4. La Corte di legittimità ritiene, infatti, non convincenti le motivazioni addotte a suffragio della predetta tesi, che si rinvengono nell’«impossibilità di procedere alla contestazione orale dell’imputazione» e «nell’incompatibilità strut-turale del rito in assenza dell’imputato arrestato, perché legittimamente impedito».

le giudizio si veda M.F. Cortesi, Procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, in G. Spangher (a cura di), Giudizio. Procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, IV, t. 2, (Trattato di procedura penale diretto da G. Spangher), Torino, 2009, p. 747.

2 Ritengono che la mancata comparizione dell’arrestato sia contemplata dalle disposizioni del codice di rito in termini di evenienza non preclusiva anche Cass., sez. V, 26 maggio 2009, n. 24612, in Dir. pen. proc., 2009, p. 1107 e Cass., sez. III, 28 maggio 2008, n. 27128, in CED Cass., n. 240250.

3 In questo senso si erano espresse, ex plurimis, Cass., sez. IV, 28 gennaio 2005, n. 19300, in Cass. pen., 2006, p. 3287 e Cass., sez. IV, 4 giugno 2009, n. 26450, in Cass. pen., 2010, p. 3170, che ritiene l’ipotesi del legittimo impedimento a comparire diversa rispetto a quella della volontaria sottrazione dell’imputato, come nel caso della sua intervenuta evasione.

4 A. Jazzetti, Considerazioni in tema di rapporto tra giudizio direttissimo e status libertatis dell’imputato nel giudizio pretorile, in Arch. n. proc. pen., 1991, p. 608, osserva come la convalida dell’arresto nel giudizio direttissimo abbia una natura diversa dalla convalida tipo, disciplinata in generale dall’art. 391 c.p.p., in quanto in questa seconda ipotesi il controllo del giudice è limitato alla verifica della legittimità dell’arresto e prescinde sia dalla contestuale adozione di misure cautelari, sia dalla scelta del rito.



Secondo la sentenza in disamina, infatti, poiché il rito direttissimo è per sé compatibile anche con l’assenza dell’imputato 5, essendo adottabile anche nei confronti del soggetto in stato di libertà, e poiché all’udienza di convalida di fronte al g.i.p. la presenza fisica dell’arrestato non è considerata necessaria, nella convalida dell’arresto di fronte al tribunale non rileva l’impossibilità di procedere alla contestazione orale dell’imputa-zione per la mancata presenza dell’arrestato, stante la sostanziale identità del rapporto giudice – imputato ar-restato (e non liberato ex art. 121 disp. att. c.p.p.) 6 tanto davanti al g.i.p. quanto di fronte al tribunale 7.

A giudizio della Corte, infatti, non sono convincenti le argomentazioni di segno contrario che ravvi-serebbero nella convalida dell’arresto eseguita in assenza dell’interessato una violazione del diritto di difesa, considerato che non vi sarebbe alcun vulnus in tal senso 8.

Anche nell’ipotesi di mancata presenza fisica dell’arrestato, invero, il diritto di difesa, annoverato tra i diritti inviolabili sanciti dall’art. 24 Cost., è comunque fatto salvo per esplicita statuizione dell’art 391, comma 3, c.p.p., il quale prevede expressis verbis che, qualora il giudice non possa procedere all’interro-gatorio dell’arrestato o del fermato poiché questi non ha potuto 9 o si è rifiutato di comparire, debba co-munque sentire il suo difensore. L’espressione indicata nell’ultimo inciso dell’art. 391, comma 3, c.p.p. «sente in ogni caso il suo difensore» non lascia dubbi, infatti, circa la necessità che il giudice debba far interloquire l’avvocato sia sulla legittimità o meno dell’intervenuta misura precautelare 10, sia sulle ri-chieste formulate dal p.m. in ordine alla libertà personale 11 del proprio assistito.

5 Si vedano in proposito gli artt. 450, comma 2, e 452, comma 2, c.p.p. 6 L’art. 121 norme att. c.p.p. stabilisce, infatti, che, oltre che nei casi previsti dall’art. 389 c.p.p. – cioè nell’ipotesi in cui risulta evidente

che l’arresto o il fermo siano stati eseguiti per errore di persona o fuori dei casi previsti dalla legge o se la misura dell’arresto o del fermo sia divenuta inefficace a norma degli artt. 386, comma 7, c.p.p. e 390, comma 3, c.p.p. – il p.m. deve disporre con decreto motivato che l’arrestato o il fermato sia posto immediatamente in libertà quando ritiene di non dover richiedere l’applicazione di misure coercitive.

7 K. La Regina, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo, Padova, 2011, p. 120, con precipuo riferimento all’udienza di convalida di fronte al tribunale sottolinea anzi come «la necessità che nessun intervallo si frapponga all’eventuale apertura della fase dibattimentale si traduce – sia pure indirettamente – in un rafforzamento della posizione dell’interessato, che è operata attraverso l’indefettibile presenza del suo naturale contradditore», cioè del p.m., ed osserva che, nel silenzio della norma di cui all’art. 449 c.p.p., «vi è un preciso indice che consente di ricavare la regola della partecipazione necessaria dell’accusa all’udienza di convalida». Detto indice è rappresentato dall’art. 138 norme att. c.p.p., il quale espressamente prevede che «quando l’imputato è presentato davanti al giudice del dibattimento per la convalida dell’arresto e il contestuale giudizio, il fascicolo medesimo è formato subito dopo il giudizio di convalida dal pubblico ministero presente all’udienza». V. tuttavia Cass., sez. IV, 29 maggio 2003, n. 38344, in CED Cass., n. 227427, secondo cui «nell’ambito del giudizio direttissimo l’udienza di convalida dell’arresto è regolata, in virtù del rinvio compiuto nell’ultima parte del comma primo dell’art. 449 c.p.p., dalle dispo-sizioni dell’art. 391 dello stesso codice, in quanto compatibili, di talché la presenza del p.m. deve ritenersi facoltativa, a nulla rilevando l’eventualità che immediatamente consegua la celebrazione del giudizio di merito».

8 Pur in presenza dell’arrestato si ha, invece, senza dubbio una lesione del diritto di difesa «quando il giudice del dibatti-mento, investito della convalida dell’arresto e del contestuale giudizio direttissimo di un cittadino straniero che non comprende la lingua italiana, si sia trovato nell’impossibilità di procedere, a causa della irreperibilità di un interprete». Nell’ipotesi in cui si verifichi una situazione siffatta, il giudice deve restituire gli atti al p.m., perché proceda nelle forme ordinarie, anche relativa-mente alla richiesta di convalida. (In applicazione di tale principio, la Corte ha annullato senza rinvio l’ordinanza con la quale il tribunale, dopo aver inutilmente tentato di reperire un interprete, non aveva convalidato l’arresto, ordinando la trasmissione degli atti al p.m.). Così Cass., sez. V, 8 febbraio 2007, n. 10517, in Cass. pen., 2008, p. 235. In dottrina, sul punto, si veda G. Ma-rando, Il diritto all’interprete nell’evoluzione giurisprudenziale, in Dir. pen. proc., 2007, p. 1502. In senso contrario, però, cfr. Cass., sez. IV, 15 dicembre 1998, n. 3633, in Cass. pen., 2000, p. 83, secondo cui «l’assoluta impossibilità di procedere all’interrogatorio dell’arrestato, che non comprende la lingua italiana, per irreperibilità di un interprete non costituisce motivo ostativo all’adozione del provvedimento di convalida. L’ordinamento richiede, infatti, che il giudice decida sulla legittimità dell’arresto in via primaria anche nel caso in cui l’indagato sia stato posto in libertà (art. 121 norme att. c.p.p.) o non possa essere interrogato per forza maggiore, quale può ritenersi costituire la detta irreperibilità».

9 Il principio generale applicabile ai procedimenti in camera di consiglio, ex art. 127, comma 4, c.p.p., che prevede il rinvio dell’udienza se sussiste un legittimo impedimento dell’imputato/indagato «che ha chiesto di essere sentito personalmente e che non sia detenuto o internato in luogo diverso da quello in cui ha sede il giudice» non trova dunque applicazione nel corso dell’udienza di convalida dell’arresto, e cede il passo alla necessità che si rispettino i termini indicati dall’art. 13 Cost. per il con-trollo sulla legittimità della misura precautelare e per la relativa decisione.

10 Si pone del tutto in linea con la sentenza in chiosa anche Cass., sez. III, 28 maggio 2008, n. 27128, cit., la quale osserva come sull’accertamento del giudice della convalida – finalizzato a verificare che l’arresto o il fermo siano stati legittimamente eseguiti e siano stati osservati i termini previsti dall’art. 386 c.p.p., comma 3 e dall’art. 390, comma 1, c.p.p. – «non possono incidere ap-prezzamenti relativi a fatti successivi ed indipendenti dall’arresto e la presenza (o meno) dell’arrestato all’udienza di convalida non rileva ai fini dell’eventuale giudizio sulla legittimità degli atti compiuti».

11 Cass., sez. I, 9 luglio 1991, Pagano, in Cass. pen., 1992, p. 1555, con riferimento al rito pretorile, ha stabilito che la violazione



Pur condividendosi le ragioni addotte dalla decisione in disamina, non può tacersi però, a giudizio di chi scrive, come il diritto di difesa potrà considerarsi effettivamente garantito solo se il difensore avrà avuto l’oggettiva possibilità di incontrare il proprio assistito e di interloquire concretamente con il me-desimo sui fatti che hanno portato al suo arresto; circostanza, quest’ultima, che può essere esclusa nell’ipotesi in cui l’arrestato sia ricoverato in ospedale e le sue condizioni di salute non gli consentano di interfacciarsi con il proprio legale prima dell’udienza di convalida dell’arresto e del contestuale giu-dizio direttissimo.

Nessun dubbio residua, inoltre, in ordine alla necessità di dare avviso al difensore di fiducia o d’ufficio della fissazione dell’udienza di convalida, con modalità tali da consentire la partecipazione “informata” dello stesso 12, pur non essendo previsto dalla legge alcun termine specifico minimo per la notifica del predetto avviso. Il procedimento per la convalida postula, quindi, la presenza necessaria ed effettiva di un difensore, ma quest’ultimo non deve essere necessariamente l’avvocato nominato dall’arrestato; in caso di mancata reperibilità o di mancata comparizione del legale di fiducia o di quello d’ufficio, infatti, si applica la regola generale di cui all’art. 97, comma 4, c.p.p. secondo cui il giudice de-ve designare un sostituto immediatamente reperibile.

Con la sentenza in chiosa, inoltre, la Cassazione ha anche specificato le ragioni per cui non ritiene possa sussistere un’incompatibilità strutturale tra convalida/rito direttissimo e temporaneo impedi-mento dell’imputato arrestato, considerata la sopra menzionata possibilità di poter procedere alla cele-brazione del rito direttissimo anche in assenza dell’imputato, ed atteso che spesso non vi è neppure as-soluta contestualità tra il momento della convalida e quello del giudizio 13. Detto approdo ermeneutico è certamente condivisibile, poiché si rivela del tutto aderente a quanto accade in realtà nelle aule di giu-stizia.

Nella prassi giudiziaria, infatti, è molto frequente che, intervenuta la convalida dell’arresto, la cele-brazione del giudizio possa essere legittimamente e ragionevolmente differita: si pensi, per esempio, all’usuale ipotesi in cui il difensore dell’imputato chieda i termini a difesa 14 ed il proprio assistito, alla udienza successiva, formuli suo tramite la richiesta di essere giudicato con un rito alternativo 15.

dell’obbligo di sentire il difensore nel corso del procedimento di convalida, conseguente alla presentazione diretta da parte della polizia giudiziaria, configura un’ipotesi di nullità di ordine generale non assoluta, attinente all’intervento del difensore, ai sensi dell’art. 178, lett. c) c.p.p., eccepibile, a pena di decadenza, prima del compimento dell’atto ovvero, se ciò non è possibile, imme-diatamente dopo. Nella medesima pronuncia la Cassazione ha così osservato: «essenziale, nel procedimento di convalida, per la dialettica processuale, è che, alle richieste del p.m. facciano da contraltare le osservazioni della difesa, per consentire al giudice la conoscenza delle ragioni di entrambe le parti».

12 A mero titolo esemplificativo si segnala quanto statuito in merito da Cass., sez. IV, 3 dicembre 2014, n. 3820, in CED Cass., n. 261947, che ha ritenuto «affetto da nullità, per inidoneità dell’atto a conseguire il suo scopo, l’avviso di fissazione dell’udienza per la convalida dell’arresto inviato al difensore via fax in orario tale o con anticipo talmente ridotto da far ragionevolmente presumere una oggettiva impossibilità di una partecipazione informata al compimento dell’attività giudiziaria. (Fattispecie in cui il fax era stato inviato allo studio del difensore alle ore 8.02 del mattino, in orario di chiusura dello studio legale, a due ore dall’udienza)».

13 Sull’assenza di soluzioni di continuità tra la convalida ed il giudizio di merito e sull’incidenza in ordine alla regolamenta-zione della convalida v. C. Barbieri, Nota in ordine all’interpretazione degli artt. 449, 391 c.p.p. 1988 e 122 d. lg. N. 271/1989, in Arch. n. proc. pen., 1990, p. 72, nota 2; A. De Caro, Il giudizio direttissimo, Napoli, 1996, p. 108; G. Fumu, sub art. 138 dis. att. c.p.p., in Chiavario (coordinato da) Commento al nuovo codice di procedura penale, La normativa complementare, I, Torino, 1992, p. 527; P. Gae-ta, Il giudizio direttissimo, in Enc. Dir., IV agg., Milano, 2000, p. 645; E. Zanetti, Il giudizio direttissimo, in M. Pisani (a cura di), I pro-cedimenti speciali in materia penale, Milano, 2003, p. 304 e p. 368.

14 Cass., sez. V, 22 novembre 2002, n. 43713, in Riv. pen., 2004, p. 107 e Cass., sez. I, 21 giugno 2001, n. 29446, in CED Cass., n. 219475, escludono che possa derivare la nullità della sentenza dall’omesso avviso della facoltà di richiedere un periodo per pre-parare la difesa, quando l’imputato abbia optato per uno dei riti alternativi (applicazione della pena su richiesta delle parti o giudizio abbreviato), considerato che «tale avviso ha carattere subordinato rispetto all’altro, previsto dal comma 5, riguardante la possibilità, per l’imputato, di avvalersi dei riti speciali, e diventa essenziale solo quando, scartate tali possibilità, questi abbia accettato di essere giudicato in via direttissima.

15 Proprio perché vi è la concreta possibilità per l’arrestato-imputato di scegliere un rito alternativo a procedura camerale, parte della dottrina ritiene che l’udienza di convalida ex art. 558 c.p.p. debba essere celebrata in camera di consiglio, anche per esigenze di tutela della riservatezza dell’interessato. Di questo avviso: L. Filippi, L’arresto in flagranza nell’evoluzione normativa, Milano, 1990, pp. 333-334 e N. La Rocca, Giudizio direttissimo, in F. Giunchedi (coordinato da), La giustizia penale differenziata. I procedimenti speciali, in A. Gaito-G. Spangher (diretto da), Il processo penale, I, Torino, 2010, pp. 752-753. Propendono, invece, per la celebrazione dell’udienza in forma pubblica, in linea con quanto è previsto per il dibattimento dall’art. 471 c.p.p.: A. Maran-dola, sub art. 449 c.p.p., in Giarda-Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Milano, 2010, p. 5983; P. Moscarini,



Nulla poi esclude che il giudice, deliberata positivamente la convalida dell’arresto, a fronte della ri-chiesta del p.m. di voler procedere con il rito direttissimo e preso atto del legittimo impedimento dell’imputato, differisca il dibattimento ad un momento successivo al superamento dell’impedimento medesimo.

Una parte della dottrina ha sottolineato, peraltro, sotto il profilo funzionale l’autonomia della fase di convalida rispetto a quella finalizzata all’accertamento della responsabilità penale, «nonostante il rico-noscimento della legittimità della misura precautelare rappresenti il presupposto per l’instaurazione del rito» 16 e, sulla stessa linea, anche la giurisprudenza ha evidenziato come non sussista alcuna in-compatibilità del giudice che abbia convalidato l’arresto nei confronti dell’imputato a partecipare al giudizio direttissimo 17. La decisione sulla convalida dell’arresto è preordinata, infatti, al giudizio di merito oppure incidentale rispetto ad esso; la convalida, quindi, deve essere considerata come un at-to prodromico al giudizio direttissimo, «che non costituisce pertanto, proprio perché funzionale allo svolgimento di quel rito speciale, pronuncia autonoma che possa determinare pregiudizio 18».

A conferma dell’irrilevanza della presenza fisica dell’arrestato all’udienza di convalida, non pare superfluo precisare come l’orientamento giurisprudenziale sposato dalla decisione in epigrafe, con pre-cipuo riferimento all’ipotesi di assenza dell’arrestato per legittimo impedimento del medesimo, è stato avallato dalla Suprema Corte anche nella diversa ipotesi di evasione dell’imputato dagli arresti domici-liari; anche in questo caso, infatti, il tribunale deve provvedere sulla convalida, impregiudicata la tra-sformazione del rito a norma dell’art. 452 c.p.p. 19.

Si condividono pienamente anche le decisive osservazioni sul punto offerte dalla pronuncia in commento che, sul piano sistematico, non ravvisa alcuna diversità tra la fattispecie di impedimento le-gittimo dell’imputato e la volontà di sottrazione palesata dallo stesso in caso di evasione; seppure le ra-gioni della mancata presenza dell’arrestato siano, infatti, diverse e, solo nel primo caso giustificabili, in entrambe le circostanze si verte in ipotesi di «convalida di arresto con contestuale giudizio direttissimo proposta in un contesto di urgenza – per la valutazione della legittimità dell’arresto – e tuttavia nella fisica assenza dell’imputato arrestato».

Diversamente opinando si arriverebbe, secondo la Suprema Corte, «al ben contraddittorio esito di imporre la carcerazione dell’assente per impedimento legittimo, a fronte della possibile trattazione in stato di libertà dell’evaso», nell’ipotesi in cui «lo stato di evasione cessi a seguito della concreta decisio-ne del giudizio direttissimo».

Detto assunto, squisitamente garantista, è perfettamente aderente al dettato codicistico, essendo di-verse le modalità di limitazione personale della libertà dell’arrestato, a seconda che il p.m. richieda la convalida al g.i.p. o al giudice del dibattimento.

Nel primo caso, infatti, trova applicazione il disposto di cui all’art. 386, comma 4, c.p.p., il quale sta-bilisce che, salvo quanto previsto dall’art. 558 c.p.p. in materia di convalida dell’arresto e giudizio diret-tissimo, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria pongano l’arrestato a disposizione del p.m. me-diante la conduzione nella casa circondariale del luogo dove l’arresto o il fermo è stato eseguito 20. Il

Giudizio direttissimo, in L. Filippi (a cura di), Procedimenti speciali, IV, t. 1, (Trattato di procedura penale diretto da G. Spangher), Tori-no, 2008, p. 364.

16 Di questo avviso K. La Regina, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo, cit., p. 118 e P. Moscarini, Giudizio direttissimo, cit. p. 363, il quale sottolinea l’autonomia strutturale, funzionale e cronologica dei giudizi di convalida e di merito.

17 Sul punto cfr., ex plurimis, C. cost., ord. 31 luglio 1996, n. 267, in Dir. pen. proc., 1996, p. 1064 e C. cost., sent. 31 maggio 1996, n. 177, in Cass. pen., 1996, p. 2884, con nota di P.P. Rivello, La Corte costituzionale ribadisce la tesi volta ad escludere l’incompatibilità in caso di pluralità di decisioni emesse da un unico giudice nel corso della stessa fase, ivi, p. 2887.

18 In questi esatti termini, Cass., sez. II, 28 marzo 2007, n. 15110, in CED Cass., n. 236465. 19 Così Cass., sez. VI, 18 aprile 2007, n. 17193, in Riv. polizia, 2008, p. 486, la quale ha ritenuto illegittimo il provvedimento

con cui il tribunale in composizione monocratica ha omesso di pronunciarsi sulla convalida, disponendo la restituzione degli atti al p.m., nel caso in cui l’arrestato si sia reso volontariamente irreperibile (nel caso di specie il p.m. in servizio di turno, in-formato dell’avvenuto arresto del soggetto colto in flagranza di reato, ordinava ex art. 386, comma 5, c.p.p., che lo stesso fosse custodito in regime di arresti domiciliari presso la propria abitazione poiché l’ufficio dei vigili urbani che il giorno prima dell’udienza di convalida avevano provveduto all’arresto, era sprovvisto di idonee camere di sicurezza). Dello stesso avviso anche Cass., sez. V, 10 febbraio 2006, n. 11589, in CED Cass., n. 233901.

20 Ovvero, ex art. 386, comma 5, c.p.p. in uno dei luoghi indicati nell’art. 284, comma 1, c.p.p. o presso altra casa circondaria-le, se il pubblico ministero lo ha espressamente disposto.



transito presso la casa circondariale o presso un luogo compatibile con gli arresti domiciliari è invece del tutto escluso nel caso in cui il p.m. provveda ai sensi dell’art. 558 c.p.p.

Qualora nell’ipotesi di legittimo impedimento si restituissero gli atti al p.m. si costringerebbe irra-gionevolmente l’arrestato, una volta cessato il predetto impedimento, a dover “passare” per la casa cir-condariale e, «a fronte del ritenuto eccezionale pregiudizio del non poter avere una tempestiva conte-stazione orale dell’imputazione (e nonostante il suo difensore debba essere ascoltato e possa svolgere ogni difesa)», lo si sottoporrebbe così ad un trattamento ingiustamente più afflittivo.

LE DIVERSE RAGIONI POSTE A FONDAMENTO DEI PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI DI SEGNO CONTRARIO

Considerato il contrasto interpretativo tra la sentenza che si annota e i precedenti giurisprudenziali in subiecta materia, di segno radicalmente opposto, pare opportuno esaminare anche le motivazioni addot-te dall’antitetico orientamento giurisprudenziale che esclude possa procedersi alla convalida dell’arresto ed al contestuale giudizio direttissimo nell’ipotesi in cui l’arrestato non si presenti in udien-za a causa di un legittimo impedimento. Detta corrente giurisprudenziale, sposata anche da una parte della dottrina, muove dal presupposto che il giudizio direttissimo sia un rito a presenza necessaria dell’imputato, in cui la “presentazione” fisica dell’arrestato in udienza rappresenta il presupposto inde-fettibile e costitutivo del rapporto processuale davanti al giudice del dibattimento, con la conseguenza che quest’ultimo, nell’ipotesi di assenza dell’arrestato, non potendo essere considerato come «il giudice che procede» di cui all’art. 279 c.p.p., non può neppure provvedere sull’eventuale richiesta di applica-zione di misura cautelare.

La predetta convinzione deriva dalla connotazione genetica delle norme in materia di giudizio diret-tissimo, che effettivamente offrono delle indicazioni testuali che parrebbero far propendere per la ne-cessaria presenza dell’arrestato 21. Ci si riferisce, in particolare, sia all’art. 449, comma 1, c.p.p. – secondo cui, nell’ipotesi in cui una persona sia stata arrestata in flagranza di un reato, il p.m. «se ritiene di dover procedere, può presentare direttamente l’imputato in stato di arresto davanti al giudice del dibattimen-to, per la convalida ed il contestuale giudizio, entro quarantottore dall’arresto» – sia al disposto di cui al comma 4 del medesimo articolo – che, nella diversa ipotesi in cui l’arresto in flagranza sia già stato con-validato, prevede che l’imputato debba essere presentato all’udienza – nonché all’art. 450, comma 1, c.p.p., il quale prevede che, per l’instaurazione del giudizio direttissimo, il p.m. faccia «condurre diret-tamente all’udienza l’imputato arrestato in flagranza o in stato di custodia cautelare».

Sotto un profilo sistematico, però, questa tesi non tiene conto del fatto che l’imputazione potrà essere contestata all’imputato presente solo se con la convalida è applicata anche la custodia cautelare 22; qua-lora infatti alla verifica sulla legittimità della misura precautelare non seguisse l’applicazione di una misura coercitiva di tipo custodiale l’imputato potrebbe anche allontanarsi dall’aula d’udienza sot-traendosi, così, del tutto legittimamente, alla contestazione dell’imputazione.

Per superare questa criticità una parte della dottrina e della giurisprudenza ha sostenuto che la con-testazione dei reati ascritti all’arrestato-imputato in realtà avviene nel momento stesso in cui il p.m. espone le ragioni che hanno condotto all’adozione della misura precautelare ed illustra al giudice del dibattimento le proprie richieste in tema di libertà personale, ritenendo così che il rito direttissimo sia validamente incardinato al momento in cui l’imputato tratto in arresto viene presentato di fronte al tri-bunale 23. Questa ricostruzione ermeneutica, però, non appare persuasiva, poiché «l’obbiettivo di ovvia-re agli inconvenienti derivanti dalla sempre possibile mancata applicazione della misura custodiale e,

21 Per G. Lozzi, Lezioni di procedura penale, Torino, 2004, p. 495, il rito de quo postula «una disponibilità fisica» dell’arrestato da parte dell’organo della pubblica accusa.

22 Di questo avviso G. Spangher, I procedimenti speciali, in AA.VV., Procedura penale, Torino, 2010, p. 511. 23 In dottrina sono di questo parere F. Coppi, In tema di custodia cautelare dell’imputato nel giudizio direttissimo, in Giur. it., 1990,

II, p. 266; N. La Rocca, Giudizio direttissimo, cit., p. 755. In giurisprudenza: Cass., sez. IV, 4 giugno 2009, n. 26450, cit.; Cass., sez. IV, 28 gennaio 2005, n. 19300, cit. e Cass., sez. IV, 31 ottobre 2002, n. 31134, in Cass. pen., 2004, p. 2911, la quale ritiene che non sia né abnorme, né illegittimo il provvedimento con il quale il giudice restituisca gli atti al p.m. perché chieda la convalida del-l’arresto al g.i.p. «nell’ipotesi in cui il detenuto – tratto a giudizio direttissimo – non si presenti di fronte al giudice del dibatti-mento ai sensi dell’art. 558 c.p.p., per legittimo impedimento (essendo egli intrasportabile per ragioni di salute) e da parte del-l’accusa non venga avanzata nessun’altra richiesta».



dunque, da una restituzione dello status libertatis capace di porre in dubbio la praticabilità di una conte-stazione nei modi richiesti dall’art. 451, comma 4, c.p.p., si persegue postulando un esercizio dell’azione penale ancor prima che sia integrato il presupposto espressamente richiesto dall’art. 449 c.p.p. per l’instaurazione del rito 24».

Se è vero, infatti, che durante l’esposizione dei motivi che hanno condotto all’arresto il p.m. precisa la condotta criminosa addebitata all’interessato attinto dalla predetta misura precautelare, è altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 449, comma 1, c.p.p., se l’arresto non è convalidato e se non è applicata una misura cautelare, il giudice può procedere al giudizio direttissimo solo quando l’imputato ed il p.m. vi consentono 25.

Nell’ipotesi testé menzionata ed in assenza di consenso da parte dell’imputato, non ci pare possibile, dunque, che il rito debba dirsi regolarmente incardinato e l’azione penale correttamente esercitata.

Pur concordando sulla necessità, ai fini dell’instaurazione del giudizio direttissimo, della convalida dell’arresto e sul fatto che quest’ultima – e non la flagranza – rappresenti il presupposto per la celebra-zione del rito de quo, non è mancato, chi, in dottrina, ha ritenuto ultroneo lo status detentionis, interpre-tando il termine «presentazione» quale possibile modalità di “conduzione” della persona individuabile nell’ordine di accompagnamento coattivo e nella citazione a comparire 26.

Altri Autori, invece, hanno attribuito all’ordinanza di convalida l’effetto di protrarre lo status custo-diae sino all’emanazione del provvedimento coercitivo che può essere adottato alla conclusione del giu-dizio 27. Quest’ultimo orientamento, che è stato sposato in passato anche dal supremo Consesso nella sua massima composizione 28, non solo non appare per nulla convincente 29, ma, a giudizio di chi scrive, solleva addirittura dei dubbi di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 13 Cost. Si ritiene pie-namente condivisibile, invero, l’argomentazione secondo cui la convalida ad opera del giudice è «fun-zionale solo al controllo della legittima esecuzione del provvedimento precautelare 30 e non alla prose-cuzione dello stato restrittivo» 31 con l’inevitabile conseguenza che, in assenza di una disposizione codi-cistica che attribuisca all’ordinanza di convalida efficacia coercitiva hic et inde, qualora si mantenga in vinculis l’imputato in assenza di un titolo legittimante la prosecuzione dello stato di detenzione, si vio-lerebbe l’art. 13 Cost., che stabilisce una espressa riserva di legge non solo in relazione ai «casi», ma an-che in ordine ai «modi» previsti dalla legge 32 in materia di restrizione della libertà personale.

24 In questi esatti termini K. La Regina, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo, cit., p. 123. 25 Giungono a diversa conclusione, ritenendo compiuta la contestazione nell’ipotesi in cui il giudice convalidi l’arresto e ap-

plichi una misura cautelare A. Chiliberti-F. Roberti, Il giudizio direttissimo, in AA. VV., Manuale pratico dei procedimenti speciali, Milano, 1994, p. 483; F. Coppi, In tema di custodia cautelare dell’imputato nel giudizio direttissimo, in Giur. it., 1990, II, p. 265; G. Fu-mu, sub artt. 449-458 c.p.p., in Chiavario (coordinato da) Commento al nuovo codice di procedura penale, IV, Torino, 1990, p. 823, no-ta 7.

26 Di questo avviso A. Chiliberti – F. Roberti, Il giudizio direttissimo, cit., p. 491 e A.A. Dalia, Giudizio direttissimo, in AA.VV, I procedimenti speciali, Napoli, 1989, p. 169.

27 In dottrina propendono per questa tesi E. Aprile, La disciplina del nuovo giudizio direttissimo dopo la novella sul giudice unico di primo grado, in Nuovo dir., 2002, p. 2 e P. Dubolino, Convalida dell’arresto e giudizio direttissimo, in Arch. n. proc. pen., 1990, 404.

28 Cass., sez. un., 1 ottobre 1991, Simioli, in Cass. pen., 1992, p. 288, ha ritenuto l’ordinanza di convalida «funzionalmente di-retta alla celebrazione del giudizio direttissimo che legittima la procrastinazione dello status detentionis dell’imputato fino alla emanazione del successivo provvedimento coercitivo che può essere emesso in ogni fase o grado del processo e anche durante la pendenza del ricorso per cassazione. Detto principio è stato successivamente confermato da Cass., sez. un., 20 agosto 1992, Quadagno, in Arch. n. proc. pen., 1993, p. 133.

29 Di questo avviso anche P. Moscarini, Giudizio direttissimo, cit. p. 366. 30 Il giudice deve infatti verificare e valutare se la polizia giudiziaria ha fatto un uso ragionevole dei poteri discrezionali in

concreto esercitati e, qualora ritenga che la predetta abbia ecceduto, deve fornire in proposito adeguata motivazione (in questo senso Cass., sez. VI, 24 novembre 2010, n. 43460, inedita).

31 Di questo avviso, in dottrina K. La Regina, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo, cit., p. 123. In giurispru-denza Cass., sez. II, 28.03.2007, n. 15110, cit., precisa che l’accertamento sull’esistenza dei gravi indizi ovvero sulla responsabilità per il reato contestato è riservato o alla successiva fase di applicazione di misure cautelari ovvero, nel caso di giudizio direttis-simo, all’espletamento di detto giudizio di merito, mentre «in tema di convalida dell’arresto il giudice deve limitarsi a controlla-re la sussistenza dei presupposti legittimanti l’eseguito arresto, ossia valutare la legittimità dell’operato della polizia in base ad un controllo di ragionevolezza di questo; il giudice deve quindi limitarsi a stabilire se il soggetto sia stato privato della libertà in presenza della flagranza di uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p. […]».

32 G. Amato, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, Milano, 1967, p. 373, sul punto osserva che «[…] i “casi” e



Lo status detentionis, dunque, potrà essere legittimamente protratto solo se il giudice avrà applicato una misura cautelare nel pieno rispetto delle disposizioni contenute nel Titolo I del libro IV del codice di rito 33; qualora non sussistano, invece, le condizioni richieste dalla legge per limitare la libertà del soggetto, l’imputato dovrà necessariamente essere liberato.

BREVI RIFLESSIONI CONCLUSIVE

In conclusione la soluzione ermeneutica tracciata dalla Suprema Corte con la decisione in commento pare maggiormente condivisibile rispetto al principio di diritto affermato dalle sentenze che escludono l’inapplicabilità della disposizione di cui all’art. 391, comma 3, c.p.p. all’udienza di convalida e al conte-stuale giudizio direttissimo; ciò in considerazione del fatto che il percorso logico-giuridico seguito dalla sentenza in chiosa appare, da un punto di vista sistematico, più aderente ai principi enucleati dal nostro codice di rito, oltre che maggiormente garantista.

A fronte del contrasto interpretativo, non ancora superato, e della complessità della questione in es-so sottesa, si ritiene certamente auspicabile l’intervento delle sezioni Unite, qualora successive pronun-ce facciano registrare un ulteriore revirement sul tema.

i “modi” dell’art. 13 sono ictu oculi ancora più incisivi dell’“in forza di legge” di cui all’art. 25 e comportano, perciò, una defini-zione ancor più rigorosa – se possibile – delle restrizioni ammissibili nello stesso processo, escludendo che le si possa operare in via analogica e comunque quando non siano espressamente previste, e richiedendo altresì previsioni legislative tali da ancorare a criteri obiettivamente riconoscibili le restrizioni ammesse».

33 Il giudice potrà applicare la misura secondo il procedimento di cui agli artt. 291 e 292 c.p.p. solo in presenza di domanda cautelare e qualora ravvisasse la sussistenza delle condizioni di applicabilità delle misure coercitive, i gravi indizi di colpevo-lezza e le esigenze cautelari.


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | OPPOSIZIONE DELLA PERSONA OFFESA ED ARCHIVIAZIONE DE PLANO

Opposizione della persona offesa ed archiviazione de plano CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE V, SENTENZA 3 MARZO 2015, N. 9305 – PRES. PALLA; REL. SETTEMBRE

Ai fini dell’apprezzamento sull’ammissibilità dell’opposizione alla richiesta di archiviazione da parte della persona offesa, il giudice deve tener conto della pertinenza – ossia dell’inerenza rispetto alla notizia di reato – e della rile-vanza – cioè dell’incidenza concreta sulle risultanze dell’attività compiuta nel corso delle indagini preliminari – degli elementi proposti, senza poter effettuare valutazioni anticipate di merito ovvero prognosi di fondatezza o meno degli stessi. Eventuali ragioni di infondatezza dei temi indicati nell’atto di opposizione in questione, pertanto, non costituiscono motivo legittimo di inammissibilità, neppure ove attengano ad una valutazione prognostica dell’esito della investigazione suppletiva o delle relative fonti di prova indicate dalla persona offesa.

[Omissis]

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Giudice delle indagini preliminari preso il Tribunale di Brescia, con decreto del 18/4/2014, emesso de plano, ha disposto, su richiesta del Pubblico Ministero, l’archiviazione del procedimento in-staurato contro F.F. per infondatezza della notizia di reato. Il F. era stato querelato dal socio di mino-ranza B.Z.S. perché, nella qualità di presidente del Consiglio di amministrazione della Maestrale s.r.l., aveva concorso a vendere, ad un prezzo enormemente inferiore al reale e in una evidente situazione di conflitto di interessi, un terreno di proprietà della Maestrale s.r.l. alla Fernova s.r.l., di cui era ammini-stratore delegato e proprietario, al 56 per cento, del capitale sociale.

2. Ricorre B.Z.S., a mezzo del difensore, avverso il decreto suddetto per violazione di legge. Deduce di essersi tempestivamente opposto, di fronte ad una prima richiesta di archiviazione del procedimen-to, insistendo per l’espletamento di una consulenza tecnica rivolta ad accertare il reale valore del terre-no e che il Giudice delle indagini preliminari aveva accolto l’opposizione, disponendo l’effettuazione di apposita consulenza. Il Pubblico Ministero, invece, si era limitato a richiede un accertamento di valore presso il competente ufficio finanziario, disattendendo la disposizione del giudicante e richiedendo, all’esito, nuovamente l’archiviazione. Contro la nuova richiesta aveva proposto opposizione, insistendo per l’espletamento di una consulenza tecnica; richiesta disattesa dal giudicante con “valutazioni atti-nenti al possibile esito della vicenda processuale”, in palese violazione del diritto al contraddittorio.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La doglianza è fondata. L’art. 410 c.p.p., come è noto, configura un sistema di equilibrio tra il principio di obbligatorietà

dell’azione penale e quello di economia processuale, tendente sia ad impedire inerzie e lacune investi-gative del pubblico ministero, sia indagini meramente pretestuose o dilatorie, offrendosi al giudice, in tale evenienza, lo strumento dell’archiviazione de plano (cfr. Corte cost., 11 aprile 1997, n. 95).

Per l’effetto, dalla disciplina positiva deriva che, qualora sia stata proposta opposizione alla richiesta di archiviazione del pubblico ministero, il Gip, ai sensi dell’art. 410 c.p.p., può disporre l’archiviazione con provvedimento de plano esclusivamente in presenza di due condizioni, delle quali deve dare atto con adeguata motivazione, e cioè l’inammissibilità dell’opposizione, per l’omessa indicazione dell’og-getto dell’investigazione suppletiva, e l’infondatezza della notizia di reato. Al di fuori di tali ipotesi, in presenza di opposizione della persona offesa, non può che ricorrersi al procedimento camerale, senza


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | OPPOSIZIONE DELLA PERSONA OFFESA ED ARCHIVIAZIONE DE PLANO

del quale il provvedimento di archiviazione deve considerarsi emesso con violazione della garanzia del contraddittorio e perciò impugnabile con il ricorso per Cassazione. Ai fini della corretta applicazione della richiamata disposizione, è stata ritenuto (v. Cass., Sez. un., 14 febbraio 1996, Testa), che ai fini dell’apprezzamento sull’ammissibilità dell’opposizione il giudice deve tenere conto della pertinenza (cioè la inerenza rispetto alla notizia di reato) e della rilevanza degli elementi di indagine proposti (cioè l’incidenza concreta sulle risultanze dell’attività compiuta nel corso delle indagini preliminari) senza però poter effettuare valutazioni anticipate di merito ovvero prognosi di fondatezza o meno di tali ele-menti di indagine. Cosicché eventuali ragioni di infondatezza dei temi indicati nell’atto di opposizione non possono costituire motivo legittimo di inammissibilità, neppure ove attengano ad una valutazione prognostica dell’esito della “investigazione suppletiva” e delle relative fonti di prova indicate dalla par-te offesa. Sotto questo profilo, il provvedimento del GIP in esame va censurato avendo il giudice di-chiarato inammissibile l’opposizione nonostante l’opponente, avesse chiesto l’espletamento di consu-lenza tecnica rivolta ad accertare il reale valore del terreno compravenduto nel mese di dicembre del 2010, sul presupposto che, essendo la Maestrale s.r.l. in una “difficile situazione finanziaria”, l’imme-diata dismissione del terreno avrebbe potuto comunque giovare alla società. Senonché, l’assenza di una valutazione riferita all’epoca della dismissione (quella dell’ufficio finanziario si riferisce ad un’epoca di poco antecedente all’emissione del decreto di archiviazione, che è del 18/4/2014) ha comportato che la valutazione del giudicante non si è limitata all’aspetto della rilevanza e della pertinenza dell’integrazio-ne probatoria richiesta, ma si è risolta in una vera e propria valutazione anticipata sulla “fondatezza” del suddetto elemento di indagine, avendo dato per scontato – con prognosi inammissibile, per assenza dei necessari elementi di confronto – che, quale che possa essere l’esito della consulenza, la re-iudi-canda non ne rimarrà comunque influenzata.

Consegue a tanto che il provvedimento di archiviazione va annullato con trasmissione degli atti al giudice a quo per l’ulteriore corso.

[Omissis]


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’ARCHIVIAZIONE DE PLANO

ANNA CIGNACCO

Dottoranda di ricerca in Scienze penalistiche – Università degli Studi di Trieste

L’archiviazione de plano tra economia processuale e tutela della per-sona offesa

The decree ordering that the case be dropped between the purpose of econ-omy of the proceeding and the defense of the victim

I giudici di legittimità, con la sentenza in commento, confermano il loro consolidato orientamento in materia di ar-chiviazione pronunciata de plano, nonostante l’opposizione della persona offesa. L’inammissibilità di quest’ultima, per legittimare l’adozione del provvedimento inaudita altera parte, deve fondarsi sulla non pertinenza e sull’irrilevanza degli elementi d’indagine addotti. La relativa motivazione – ove sia inadegua-ta, oppure foriera di valutazioni prognostiche di merito – viola il principio del contraddittorio a scapito dell’offeso, che, pertanto, può validamente ricorrere in cassazione, lamentando l’inosservanza di una norma processuale pre-vista a pena di nullità. The Court of Cassation, with the annotated decision, confirms its well-established case law concerning the decree ordering that the case be dropped, even though a victim’s opposition to the request to drop the case occurs. The inadmissibility of this one, to legitimate a decision inaudita altera parte, should be grounded on the imperti-nence and on the irrelevance of the advanced elements of evidence. The related motivation – if inadequate or containing early trial evaluations – breaks the principle of an adversarial process, at the expense of the victim, who could, therefore, appeal in Cassation, denouncing the failure to comply with a procedural rule established under penalty of nullity.

LA VICENDA PROCESSUALE

Con la sentenza in commento, la Cassazione ha avuto modo di affrontare nuovamente l’istituto dell’ar-chiviazione de plano da parte del giudice per le indagini preliminari.

Il ricorso proposto dalla persona offesa muove dal provvedimento archiviativo, adottato inaudita al-tera parte, successivo a una sua seconda opposizione alla richiesta del pubblico ministero.

La vicenda de qua vede imputato il presidente del consiglio d’amministrazione di una società, il qua-le avrebbe concorso a vendere – ad un prezzo notevolmente inferiore al suo valore reale e in una evi-dente situazione di conflitto di interessi – un terreno di proprietà dell’azienda da lui presieduta ad un’altra, di cui è amministratore delegato, nonché proprietario per una quota di maggioranza del capi-tale sociale.

Come accennato, il querelante si era già ritualmente opposto a una prima richiesta archiviativa avanzata dalla pubblica accusa, indicando quale ulteriore elemento d’indagine una consulenza tecnica di stima reale del terreno. In tale occasione, il giudice aveva ritenuto ammissibile l’opposizione e dispo-sto l’effettuazione dell’atto suggerito. Il pubblico ministero, tuttavia, si era semplicemente rivolto al competente ufficio finanziario e chiesto conferma del valore del bene; aveva, quindi, ribadito la sua in-tenzione di archiviare, reiterando la relativa istanza.

Tale scelta ha nuovamente portato l’odierno ricorrente in cassazione a opporvisi, insistendo per



l’esperimento della non compiuta consulenza tecnica. Il giudice per le indagini preliminari ha, però, di-sposto de plano l’archiviazione del caso, ritenendo “infondato” l’elemento d’indagine proposto dalla persona offesa. Ha, in altri termini, dato per scontato che – a prescindere dall’esito della consulenza tecnica – il thema decidendum non ne sarebbe rimasto influenzato.

L’OPPOSIZIONE ALLA RICHIESTA ARCHIVIATIVA E L’ARCHIVIAZIONE DE PLANO

Dal momento che il codice di rito contempla la possibilità di opporvisi, l’archiviazione – oltre a essere l’occasione (per il pubblico ministero) di “alleggerire” l’udienza preliminare, compiendo una cernita sulle notizie di reato, nonché un mezzo di verifica (da parte del giudice) sul corretto esercizio dell’azio-ne penale – rappresenta lo strumento a disposizione dell’offeso per esercitare il diritto di far controllare da un organo giudicante, in udienza, le ragioni di un’eventuale inerzia del pubblico ministero 1.

L’art. 410, comma 1, c.p.p. richiede che l’atto oppositivo contenga – a pena di inammissibilità – l’oggetto delle investigazioni suppletive e i relativi elementi di prova.

In presenza di un’opposizione ammissibile, il giudice per le indagini preliminari è tenuto a fissare un’udienza camerale, ove avrà luogo il contraddittorio tra i soggetti interessati.

Al contrario, in difetto dei requisiti ex art. 410, comma 1, c.p.p. (o anche qualora la notizia di reato sia manifestamente infondata), il giudice per le indagini preliminari – ove condivida le intenzioni della pubblica accusa – può pronunciare de plano l’archiviazione, con un decreto adeguatamente motivato (art. 410, comma 2, c.p.p.), insuscettibile di impugnazione.

Tuttavia, il vaglio di ammissibilità dell’atto di opposizione non è un’operazione da sottovalutare e deve essere condotta scrupolosamente e in maniera ponderata, considerata l’importanza delle garanzie – a tutela della persona offesa – coinvolte.

Infatti, l’inoppugnabilità ha suscitato parecchie perplessità non solo con riguardo alle ipotesi in cui la procedura de plano sia stata adottata nonostante il mancato avviso alla persona offesa (che ne abbia fatto tempestiva richiesta), ma anche quando l’opposizione legittimamente presentata sia stata arbitra-riamente “obliterata” 2.

La Corte Suprema è unanime nel sostenere che, ai fini dell’apprezzamento sull’ammissibilità, il giu-dice deve tenere conto della pertinenza – cioè dell’inerenza rispetto alla notitia criminis – e della rilevan-za (non superfluità) dell’integrazione probatoria richiesta – ossia, dell’incidenza concreta sulle risultan-ze dell’attività compiuta nel corso delle indagini preliminari –. È tenuto, inoltre, a fornire adeguata mo-tivazione, laddove ritenga l’opposizione inammissibile in ordine a eventuali carenze di questi due pro-fili. Non gli è concesso, invece, spingersi a esprimere valutazioni prognostiche di merito, dalle quali non può dipendere l’ammissibilità dell’atto oppositivo, sulla res iudicanda nel suo complesso 3.

È, pertanto, evidente che un provvedimento di archiviazione, adottato de plano e genericamente giu-stificato da una superfluità o non pertinenza dell’opposizione avanzata, ovvero emanato sulla base di arbitrarie valutazioni di merito sulla “infondatezza ai fini dell’epilogo processuale” dei temi ivi indicati, sacrifica il diritto al contraddittorio della persona offesa, analogamente a quanto avviene nell’evenienza del suo mancato avviso per l’udienza camerale 4. Il vizio che conseguentemente colpisce il decreto ar-chiviativo è riconducibile alle ipotesi di impugnabilità contemplate dall’art. 409, comma 6, c.p.p. 5 e ai casi di ricorso ex art. 606, lett. c), c.p.p. Peraltro, siffatta ricostruzione interpretativa, lungi dal voler es-sere il risultato di un’applicazione analogica della disposizione concernente l’ordinanza di archiviazio-

1 In tal senso, P. TONINI, Manuale di procedura penale, XV, Milano, 2014, p. 597. Sull’istituto dell’archiviazione, si veda anche F. CAPRIOLI, Indagini preliminari e udienza preliminare, in G. Conso-V. Grevi-M. Bargis (a cura di), Compendio di procedura penale, VI, Padova, 2012, p. 621 ss.

2 Si veda G. GIOSTRA, voce Archiviazione, in Enc. giur. Treccani, vol. I, Roma, 1988, p. 6. 3 Cfr., da ultimo, Cass., sez. II, 11 novembre 2014, n. 46426, in CED Cass., n. 260998; in epoca più risalente, Cass., sez. VI, 27

marzo 2003, n. 14360, ivi, n. 224839; nonché Cass., sez. un., 14 febbraio 1996, n. 2, in Dir. pen. proc., 1996, p. 440. 4 Si nega, infatti, il diritto di intervento nel procedimento penale delle parti private diverse dall’imputato (art. 178, lett. c),

c.p.p.). Cfr. Cass., sez. un., 14 febbraio 1996, n. 2, cit., p. 440. 5 Tale disposizione concerne le ipotesi di nullità del provvedimento di archiviazione – adottato con ordinanza, all’esito

dell’udienza camerale – derivanti dall’inosservanza della disciplina relativa ai procedimenti in camera di consiglio, di cui all’art. 127, commi 1, 3 e 4, c.p.p.



ne – preclusa dal principio di tassatività sia delle nullità che delle impugnazioni –, si traduce in un’operazione ermeneutica – forse, tacciabile di opinabile forzatura – volta a «scongiurare macroscopi-che elusioni» 6.

Nel caso di specie, affermando che la ricostruzione della verità processuale non sarebbe stata in-fluenzata dalla consulenza tecnica richiesta dalla persona offesa – a prescindere dal risultato effettivo della stessa –, il giudice per le indagini preliminari ha ipotizzato il possibile esito dell’intera vicenda processuale e ha, così, oltrepassato i limiti della sua competenza funzionale. Sicché la Cassazione – alli-neandosi al proprio consolidato orientamento – ha puntualmente statuito che il provvedimento sotto-posto al suo vaglio di legittimità andava annullato, proprio in quanto contenente una «prognosi inam-missibile, per assenza dei necessari elementi di confronto», sulle sorti finali del caso sub iudice.

CONCLUSIONI

La Corte di cassazione ha, dunque, confermato la sua posizione in relazione al necessario bilanciamento tra l’esigenza di assicurare l’economia del procedimento – della quale l’art. 410, comma 2, c.p.p. è una delle espressioni rinvenibili all’interno del codice di rito – e la necessità di garantire un genuino con-fronto tra i diversi soggetti coinvolti nelle singole “parentesi” processuali, realizzabile solo attraverso l’instaurazione di un contraddittorio effettivo.

Ne consegue che la decisione del giudice per le indagini preliminari di “favorire” l’economia proces-suale e pronunciare l’archiviazione de plano, nonostante l’intervenuta opposizione della persona offesa, deve essere prudente e oculata: il giudicante che ne fornisse una motivazione frettolosa, scarna e insod-disfacente, ovvero che audacemente valutasse (direttamente o indirettamente) il merito della ricostru-zione processuale dei fatti, legittimerebbe la persona offesa – compromessa nelle sue prerogative essen-ziali – a ricorrere fruttuosamente in cassazione, ottenendo (come è avvenuto nel caso di specie) l’annul-lamento del decreto e la prosecuzione dell’iter procedimentale.

6 In questi termini, G. GIOSTRA, voce Archiviazione, cit., p. 7.


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | MESSA ALLA PROVA E GIUDIZI PENDENTI IN CASSAZIONE

Messa alla prova e giudizi pendenti in cassazione CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE IV, SENTENZA 13 GENNAIO 2015, N. 1281 – PRES. FOTI; REL. MARINELLI

La sospensione del procedimento con messa alla prova, di cui alla L. 28 aprile 2014, n. 67, artt. 3 e 4, non può es-sere richiesta dall’imputato nel giudizio di cassazione, né invocandone l’applicazione in detto giudizio, né solleci-tando l’annullamento con rinvio al giudice di merito. Infatti il beneficio della estinzione del reato, connesso all’esito positivo della prova, presuppone lo svolgimento di un iter procedurale, alternativo alla celebrazione del giudizio, introdotto da nuove disposizioni normative, per le quali, in mancanza di una specifica disciplina transitoria, vige il principio tempus regit actum. Né alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.236 del 2011, è configurabile alcuna lesione del principio di retroattività della lex mitior, che per sé imponga l’applicazione dell’istituto a prescin-dere dalla assenza di una disciplina transitoria.

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

Con sentenza in data 28 settembre 2012 il Tribunale di Torino – sezione distaccata di Moncalieri – dichiarava B.A. responsabile in ordine al reato di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 189, commi 1 e 6, e lo condannava alla pena di mesi tre di reclusione oltre al pagamento delle spese processuali. Av-verso tale sentenza il difensore dell’imputato proponeva appello.

La Corte di appello di Torino confermava la sentenza emessa dal giudice di prime cure e condanna-va l’imputato al pagamento delle spese del grado.

Avverso la predetta sentenza il B. personalmente proponeva ricorso per Cassazione e concludeva chiedendone l’annullamento con ogni conseguente statuizione.

Il ricorrente censurava l’impugnata sentenza per i seguenti motivi: l) Violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. e) – mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della mo-

tivazione – con riferimento alla ritenuta sussistenza dell’elemento oggettivo del reato e ciò sulla base delle dichiarazioni della teste V., la quale aveva affermato di avere solamente sentito il rumore, ma di non avere assistito all’urto, in difformità di quanto ritenuto dai giudici di primo e secondo grado.

2) Violazione di legge e difetto di motivazione in relazione all’art. 42 commi 1 e 2 c.p. in combinato disposto con l’articolo 189 commi 1 e 6 C.d.S. con riferimento all’elemento soggettivo del reato.

Secondo la difesa, atteso che l’urto tra l’autovettura del B. e il motociclo della persona offesa era ri-sultato molto lieve, tale circostanza faceva si che non vi fosse certezza circa la sussistenza della prova del fatto che l’imputato si fosse reso conto di avere urtato contro il motociclo e che in seguito al predet-to urto si poteva essere verificato un possibile danno alle persone e che vi potevano essere persone feri-te.

3) Violazione di legge e difetto di motivazione in ordine alla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche.

4) Violazione di legge con riferimento alla negazione del beneficio della sospensione condizionale della pena, atteso che i giudici di appello non avevano indicato le ragioni per cui avevano ritenuto di effettuare una prognosi sfavorevole in relazione alla commissione di ulteriori reati da parte dell’impu-tato che dal 2008 non aveva commesso più alcun tipo di reato.

La difesa di B.A. presentava altresì tempestiva memoria difensiva per l’odierna udienza in cui chie-deva l’applicazione nei confronti del ricorrente dell’istituto della c.d. messa alla prova per adulti, intro-dotta con L. 28 aprile 2014, n. 67.



CONSIDERATA IN DIRITTO

I proposti motivi di ricorso non sono fondati. Si osserva infatti (cfr. Cass., Sez.4, Sent. n. 4842 del

2.12.2003, Rv. 229369) che, nel momento del controllo della motivazione, la Corte di Cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga la migliore ricostruzione dei fatti, né deve condivider-ne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento; ciò in quanto l’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), non consente a questa Corte una diversa lettura dei dati processuali o una diversa in-terpretazione delle prove, perché è estraneo al giudizio di legittimità il controllo sulla correttezza della motivazione in rapporto ai dati processuali.

Tanto premesso la motivazione della sentenza impugnata appare logica e congrua e supera quindi il vaglio di questa Corte nei limiti sopra indicati. I giudici della Corte di appello di Torino hanno infatti chiaramente evidenziato gli elementi da cui hanno dedotto la sussistenza della responsabilità del B. in ordine al reato ascrittogli sia per quanto attiene alla sussistenza dell’elemento oggettivo, sia per quanto attiene alla sussistenza dell’elemento soggettivo. In particolare hanno evidenziato le dichiarazioni della persona offesa confermate da quelle rese dalla teste V.C. che aveva riferito di essere certa di avere visto l’autoveicolo, del quale aveva poi preso il numero di targa, urtare il motoscooter, fermo al passaggio a livello, sul lato sinistro, e poi sorpassare il passaggio a livello, mentre il motociclo era caduto a terra. La teste aveva poi precisato che la Fiat Strada aveva urtato il motociclo con la parte destra, senza peraltro ricordare se l’urto fosse avvenuto davanti o dietro. I giudici di appello avevano pertanto ritenuto, sulla base delle indicate emergenze istruttorie che fosse risultato provato altresì l’elemento psicologico del reato, posto che il B. aveva urtato il motociclo con la parte anteriore della sua autovettura e si era quindi pienamente reso conto di avere cagionato un incidente e, nonostante ciò, aveva deciso di darsi imme-diatamente alla fuga.

Nella sentenza impugnata sono state poi chiaramente indicate le ragioni per cui non sono stati con-cessi le attenuanti generiche e il beneficio della sospensione condizionale della pena. Quanto alle prime i giudici di appello hanno ritenuto elementi ostativi la gravità del fatto e i precedenti penali dell’impu-tato. Quanto al secondo invece è stata ritenuta ostativa la circostanza che, avendo il B. già commesso tre reati alla guida della sua autovettura, non era possibile presumere una sua astensione nel futuro dal commetterne ancora.

Anche la richiesta applicazione dell’istituto della c.d. messa alla prova per adulti, introdotta con L. 28 aprile 2014, n. 67, deve essere rigettata.

Su tale punto questo Collegio condivide e fa proprie le dettagliate argomentazioni in merito indicate nella sentenza n.19/2014 della sezione feriale di questa Corte del 31.07.2014 nel processo a carico di C.E.

Tanto premesso si osserva che il capo 2o della L. 28 aprile 2014, n. 67, ha introdotto l’istituto della so-spensione del procedimento con messa alla prova anche per gli imputati maggiorenni.

L’articolo 4 modifica il codice di rito, disciplinando i tempi e i modi della richiesta nella fase del giu-dizio (art.464-bis) e in quella delle indagini preliminari (art. 464-ter c.p.p., e art. 141-bis disp. att. c.p.p.), il contenuto del provvedimento del giudice e i suoi effetti (art. 464-quater), i contenuti, modalità e pos-sibili vicende afferenti l’esecuzione della pena (artt. 464-quinquies, 464-sexies, 464-octies, 464-novies e 141 ter disp. att.), gli esiti della messa alla prova (art. 464-septies, in particolare con l’alternativa della sen-tenza che dichiara l’estinzione del reato e dell’ordinanza che dispone la ripresa del corso del processo).

Per quanto riguarda la fase del giudizio che qui rileva, la nuova disciplina costruisce l’istituto della sospensione del procedimento con messa alla prova quale alternativa alla celebrazione di alcun giudi-zio, caratterizzato da peculiari e ripetuti apprezzamenti di merito.

L’istituto della messa alla prova previa sospensione del procedimento è stato quindi costruito dal le-gislatore come opportunità possibile esclusivamente in radicale alternativa alla celebrazione di ogni ti-pologia di giudizio di merito, già dal primo grado.

Siamo quindi in presenza di procedura e opportunità assolutamente incompatibile con alcun giudi-zio di impugnazione.

L’attuale disciplina positiva, pertanto, esclude la possibilità che la sospensione del procedimento con messa alla prova possa trovare applicazione nel giudizio di legittimità.

Pertanto, quando il processo è stato definito in primo e in secondo grado, o in entrambi i gradi di



giudizio, non vi è alcuno spazio per dare ingresso ad una procedura che è strutturalmente alternativa ad ogni tipo di giudizio su di una determinata imputazione.

Soltanto una disciplina transitoria che prevedesse espressamente l’applicazione retroattiva potrebbe nel procedimento di cui sopra permettere l’apertura di una fase incidentale che dia spazio alle peculiari vicende che possono condurre all’esito positivo di una messa alla prova, fatto che costituisce il presup-posto dell’effetto estintivo del reato.

Pertanto, così come si legge nella sentenza della sezione feriale di questa Corte di cui sopra, deve af-fermarsi il seguente principio di diritto: “La sospensione del procedimento con messa alla prova, di cui alla L. 28 aprile 2014, n. 67, artt. 3 e 4, non può essere richiesta dall’imputato nel giudizio di cassazione, né invocandone l’applicazione in detto giudizio, né sollecitando l’annullamento con rinvio al giudice di merito. Infatti il beneficio della estinzione del reato, connesso all’esito positivo della prova, presuppone lo svolgimento di un iter procedurale, alternativo alla celebrazione del giudizio, introdotto da nuove disposizioni normative, per le quali, in mancanza di una specifica disciplina transitoria, vige il principio “tempus regit actum”. Né alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 236 del 2011, è configura-bile alcuna lesione del principio di retroattività della lex mitior, che per sé imponga l’applicazione dell’istituto a prescindere dalla assenza di una disciplina transitoria”.

Il ricorso deve essere pertanto rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese proces-suali.

[Omissis]


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’ASSENZA DI UNA DISCIPLINA PER LA MESSA ALLA PROVA DEGLI ADULTI

JACOPO DELLA TORRE

Dottorando di ricerca in Scienze Giuridiche – Università degli Studi di Udine

L’assenza di una disciplina intertemporale o transitoria per la messa alla prova degli adulti: uno spinoso problema tra lex mitior e tempus regit actum The absence of intertemporal or transitory discipline for adult’s probation: a complex issue between lex mitior and tempus regit actum La Suprema Corte nega, ancora una volta, la possibilità di accedere alla messa alla prova per adulti nei procedi-menti che, all’entrata in vigore della l. 28 aprile 2014, n. 67, si trovino pendenti in cassazione. L’Autore, preso spunto dalla pronuncia segnalata, ricostruisce il dibattito giurisprudenziale sull’applicabilità della nuova ipotesi di probation processuale ai processi in corso, in cui i termini per accedere all’istituto siano scaduti prima dell’entrata in vigore della novella. The Supreme Court denies, once again, the possibility to access to probation for adults in the processes that were pending before the Court of Cassation when the law 28 April 2014, n. 67 came into force. After the description of the judgment, the author reconstructs the jurisprudential debate about the applicability of the new hypothesis of probation in the pending processes, in which the terms for access to the institute have expired before the new law came into force.

IL CASO

Con la decisione qui segnalata la Cassazione si pronuncia sulla possibilità di accedere all’istituto della messa alla prova per adulti, recentemente introdotto nell’ordinamento con il capo II della l. 28 aprile 2014, n. 67 1, nei giudizi che, al momento dell’entrata in vigore della novella, si ritrovino pendenti di-

1 Per uno sguardo d’insieme sul nuovo istituto si vedano, tra i tanti, R. Bartoli, La sospensione del procedimento con messa alla prova: una goccia deflattiva nel mare del sovraffollamento?, in Dir. pen. proc., 2014, p. 661 ss.; V. Bove, Messa alla prova per gli adulti: una prima lettura della l. 67/2014, in Dir. pen. cont., 25 giugno 2014; M. Chiavario, Diritto processuale penale, VI, Torino, 2015, p. 626 ss.; C. Conti-A. Marandola-G. Varraso (a cura di), Le nuove norme sulla giustizia penale, Padova, 2014; G.L. Fanuli, L’istituto della messa alla prova ex lege 28 aprile, n. 67. Inquadramento teorico e problematiche applicative, in Arch. n. proc. pen., 2014, p. 427 ss.; M.L. Galati-L. Randazzo, La messa alla prova nel processo penale. Le applicazioni pratiche della legge n. 67/2014, Milano, 2015; F. Giunchedi, Probation italian style: verso una giustizia riparativa, in www.archiviopenale.it; A. Leopizzi, La sospensione del procedimento con messa alla prova. Considerazioni a caldo sul prevedibile impatto della riforma e qualche riflessione de iure condendo, in Giust. pen., III, c. 606 ss.; G. Mannozzi, Il legno storto del sistema sanzionatorio, in Dir. pen. proc., 2014, p. 781 ss.; A. Marandola, La messa alla prova dell’imputato adulto: ombre e luci di un nuovo rito speciale per una diversa politica criminale, ivi, 2014, p. 674 ss.; C. Morselli, I paralipo-meni della sospensione del procedimento e messa alla prova: analisi dell’esoscheletro dell’apparato applicativo della L. 67/14 che fa avanzare il processo penale oltre il “giusto processo”, in Giust. pen., III, c. 641 ss.; R. Piccirillo, La nuove disposizioni in tema di sospensione del proce-dimento con messa alla prova, in R. Piccirillo-P.Silvestri, Prime riflessioni sulle nuove disposizioni in materia di sospensione del procedi-mento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili -Rel. dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione n. III/07/2014, Novità legislative: legge 28 aprile 2014, n. 67, in www.cortedicassazione.it; L. Pulito, Messa alla prova per adulti: anatomia di un nuovo modello processuale, in Proc. pen. giust., 2015, n. 1, p. 97 ss.; A. Sanna, L’istituto della messa alla prova: alternativa al processo o processo senza



nanzi alla Suprema Corte o, più in generale, in fase d’impugnazione. Nel caso di specie, la difesa di un imputato, dopo aver proposto ricorso in cassazione per altri moti-

vi, presentava una memoria difensiva, in cui chiedeva che l’assistito fosse ammesso ad accedere alla sopravvenuta ipotesi di messa alla prova.

Dal canto suo, la quarta Sezione rigetta tale richiesta, motivando la decisione sul punto tramite il so-lo richiamo testuale alle argomentazioni già sostenute in una pronuncia della Sezione Feriale di fine lu-glio 2014.

Già questo aspetto permette di intuire come la sentenza qui segnalata faccia parte di un quadro giu-risprudenziale in realtà assai articolato, che si coglie, quindi, l’occasione di analizzare nella sua compiu-tezza.

LA PROBLEMATICA DI FONDO: UN ISTITUTO “IBRIDO” PRIVO DI NORME INTERTEMPORALI O TRANSITORIE

È trascorso oramai un anno da quando il legislatore ha introdotto nel sistema della giustizia penale or-dinaria la sospensione del procedimento con messa alla prova, già in precedenza previsto per la giusti-zia penale minorile 2.

In questo breve arco temporale, la questione che ha provocato maggiori discussioni in dottrina e giurisprudenza concerne proprio la problematica affrontata dalla decisione qui pubblicata, ovvero la possibilità di applicare il nuovo istituto ai giudizi pendenti che, all’entrata in vigore della novella (17 maggio 2014), avessero già superato i termini, previsti dal nuovo art. 464-bis, comma 2, c.p.p. 3 per pre-sentare la richiesta di messa alla prova 4.

Com’è noto, tale problematica si è posta in quanto il legislatore, nell’introdurre questa nuova forma di “probation processuale”, pur creando un istituto di natura “ibrida” 5 – in parte disciplinato all’interno del codice penale, come nuova causa di estinzione del reato e in parte nel codice di procedura penale, come nuovo procedimento speciale –, non ha dettato 6 alcuna disposizione di diritto intertemporale o transitorio 7, diretta a regolare chiaramente l’applicazione della messa alla prova ai giudizi in corso.

garanzie?, in Cass. pen., 2015, p. 1262 ss.; G. Tabasco, La sospensione del procedimento con messa alla prova degli imputati adulti, in www.archiviopenale.it; N. Triggiani (a cura di), La deflazione giudiziaria. Messa alla prova degli adulti e proscioglimento per tenuità del fatto, Torino, 2014. Si ricordino anche i vari commenti di F. Fiorentin contenuti in Guida dir., 2014, 21, p. 63-86.

2 Un’esaustiva rassegna bibliografica sulla messa alla prova minorile si ritrova in N. Triggiani, Dal probation minorile alla messa alla prova degli imputati adulti, in Id. (a cura di), La deflazione giudiziaria, cit., p. 18 s.

3 Tale articolo dispone che «la richiesta può essere proposta […] fino a che non siano formulate le conclusioni a norma degli articoli 421 e 422 o fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado nel giudizio direttissimo e nel procedi-mento di citazione diretta a giudizio. Se è stato notificato il decreto di giudizio immediato, la richiesta è formulata entro il ter-mine e con le forme stabiliti dall’articolo 458, comma1. Nel procedimento per decreto, la richiesta è presentata con l’atto di op-posizione».

4 Sull’argomento cfr., tra i tanti, R. Bartoli, La sospensione del procedimento, cit. p. 672; V. Bove, Messa alla prova per gli adulti, cit., p. 25 ss.; A. Diddi, La fase di ammissione alla prova, in N. Triggiani (a cura di), Messa alla prova degli adulti, cit., p. 137 ss.; G.L. Fanuli, L’istituto della messa alla prova, cit., p. 440 ss.; M.L. Galati-L. Randazzo, La messa alla prova nel procedimento penale, cit., p. 76 ss.; F. Giunchedi, In nome della nomofilachia. La Cassazione cerca di prevenire i fenomeni di overruling, in www.archiviopenale.it; F. Martella, Messa alla prova “per adulti”: la questione della (assenza di) disciplina intertemporale, in www.penalecontemporaneo.it; M. Mie-dico, Sospensione del processo e messa alla prova per imputati maggiorenni: un primo provvedimento del Tribunale di Torino, ivi, 25 giu-gno 2014; N. Pascucci, Sospensione del procedimento con messa alla prova e assenza di una disciplina transitoria: alle omissioni del legisla-tore si aggiunge la scure dei giudici di legittimità, in Cass. pen., 2015, p. 1143 ss.; C. Pecorella, Il Tribunale di Genova ammette la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova presentata nella prima udienza utile dopo l’entrata in vigore della legge 28 aprile 2014, n. 67, in Dir. pen. cont., 29 ottobre 2014; G. Pecorella, La messa alla prova…alla prova delle sezioni unite, in Cass. pen., 2014, p. 3264 ss.; S. Perelli, L’impatto della messa alla prova e del processo in absentia sui processi in corso e, in particolare, sul giudizio di appello, in www.questionegiustizia.it; F. Picciché, Alle Sezioni Unite la questione dell’applicabilità del nuovo istituto della messa alla prova ai processi in corso, in www.penalecontemporaneo.it; R. Piccirillo, Le nuove disposizioni in tema di sospensione del procedimento, cit., p. 30 ss.; L. Pulito, Messa alla prova per gli adulti, cit., p. 102 s.

5 N. Triggiani, Dal probation minorile alla messa alla prova degli imputati adulti, cit., p. 50. 6 Secondo V. Bove, Messa alla prova per gli adulti, cit., p. 27, l’art. 464 bis svolgerebbe anche la funzione di norma transitoria

(rectius intertemporale) «nonostante non ne abbia il nomen iuris». 7 Sulla distinzione si vedano, per tutti, M. Gambardella, Lex mitior e giustizia penale, Torino, 2013, p. 30 ss.; O. Mazza, La

norma processuale penale nel tempo, Milano, 1999, p. 91 ss.



Tale scelta si differenzia rispetto a quanto a suo tempo previsto al momento dell’introduzione della messa alla prova a carico degli imputati minorenni. In quell’occasione, infatti, l’art. 30, comma 2 del d.lgs., 28 luglio 1989, n. 272 aveva configurato una specifica disciplina intertemporale, secondo cui le nuove disposizioni dovevano applicarsi ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del nuovo rito penale a carico dei minorenni. E tale previsione era stata interpretata nel senso dell’appli-cabilità dell’istituto «alla generalità dei procedimenti in corso, quale che fosse lo stato o il grado in cui essi si trovavano» 8.

La mancanza di una specifica indicazione legislativa volta a regolare la presentazione della richiesta di messa alla prova per i procedimenti pendenti impone, quindi, di fare applicazione dei criteri generali di diritto intertemporale previsti dall’ordinamento.

Peraltro, per individuare l’esatto criterio da utilizzare, risulta essenziale chiarire se il nuovo istituto – indipendentemente dalla sua collocazione formale – abbia natura prevalentemente sostanziale o pro-cessuale 9, in quanto, a seconda della diversa risposta data a tale quesito, andranno applicate norme in-tertemporali differenti.

Difatti, ove si ritenesse che la messa alla prova abbia natura essenzialmente processuale 10, bisogne-rebbe fare riferimento all’art. 11, comma 1, disp. prel. c.c., la cui «portata precettiva viene sintetizzata in ambito processuale mediante la locuzione tempus regit actum» 11. In tale caso, quindi, dovendo le nuove norme essere applicate solo per l’avvenire, «gli effetti preclusivi derivanti dal superamento di quegli stati del processo che […] costituiscono il limite per la presentazione di una efficace domanda di messa alla prova, [dovrebbero mantenere] pienamente i loro effetti» 12, con la conseguenza che non potrebbe accedersi all’istituto in tutti i giudizi che avessero già superato i termini di cui all’art. 464 bis c.p.p. 13.

Al contrario, ove si considerasse che le nuove norme abbiano introdotto un istituto sostanziale di fa-vore 14, si potrebbe richiamare il principio di retroattività della lex mitior 15, il quale, com’è noto, trova fondamento sia nel codice penale 16, sia nella Carta costituzionale 17, sia in numerose fonti internaziona-li 18. In tal caso, quindi, si potrebbe fare riferimento anzitutto all’art. 2, comma 4, c.p. 19, con la conse-

8 Cfr. R. Piccirillo, La nuove disposizioni in tema di sospensione del procedimento, p. 30, che richiama anche Cass., sez. I, 23 marzo 1990, n. 5399, in CED Cass. n. 184031; Cass., sez. IV, 9 gennaio 1990, n. 1510, ivi, n. 183209.

9 La dottrina è divisa anche per quanto riguarda la natura sostanziale o processuale della messa alla prova minorile. Sul punto si veda, per tutti, C. Cesari, sub art. 28, in G. Giostra (a cura di), Il processo penale minorile, commento al D.p.r. 448/1988, III ed., Milano, 2009, p. 344 s.

10 Cfr. ad esempio, G. Fanuli, L’istituto della messa alla prova, cit., p. 440 ss.; C. Pecorella, Il Tribunale di Genova ammette la richie-sta di sospensione, cit.

11 A. Diddi, La fase di ammissione alla prova, cit., p. 137. 12 A. Diddi, La fase di ammissione alla prova, cit., p. 138. 13 Nessun problema si pone invece nei procedimenti pendenti in cui i termini dell’art. 464 bis non siano ancora spirati, in

quanto, per tali fattispecie, il nuovo istituto sarà applicabile -in base al principio del tempus regit actum -anche se si ritenga che lo stesso abbia natura processuale.

14 Così, tra i tanti, R. Bartoli, La sospensione del procedimento, cit. p. 672 s.; A. Marandola, La messa alla prova dell’imputato adulto, p. 684. In giurisprudenza Cass., sez. IV, 8 aprile 2015, n. 15231, inedita, che considera il nuovo istituto una lex mitior in quanto la buona riuscita della messa alla prova determina l’estinzione del reato.

15 Cfr. R. Bartoli, La sospensione del procedimento, cit. p. 673. Per i dovuti riferimenti bibliografici sul tema della retroattività in mitius cfr. M. Gambardella, Lex mitior e giustizia penale, cit., passim; C. Pecorella, L’efficacia nel tempo della legge penale favorevole, Milano, 2008; F. Viganò, Retroattività della legge penale più favorevole, in www.penalecontemporaneo.it; Id., Sullo statuto costituzionale della retroattività della legge più favorevole, ivi, 6 settembre 2011.

16 Il riferimento è, ovviamente, all’art. 2 commi 2, 3 e 4 c.p. 17 La Consulta ha riconosciuto il fondamento costituzionale della retroattività in mitius nell’art. 3 Cost., cfr. tra le tante, C.

cost., sent. 12 marzo 2008, n. 72, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., sent. 8 novembre 2006, n. 394, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., sent. 23 ottobre 2006, n. 393, in www.cortecostituzionale.it. Con la nota pronuncia C. cost., sent. 22 luglio 2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it il Giudice delle leggi ha affermato che, dopo la sentenza Corte e.d.u., 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia (n.2), tale canone riceve copertura ex art. 117 Cost., grazie al parametro interposto dell’art. 7 Cedu, come interpretato dalla Corte di Strasburgo. Per un’analisi della giurisprudenza costituzionale in tema di retroattività della norma penale più favorevo-le cfr. V. Manes, Il giudice nel labirinto. Profili delle intersezioni tra diritto penale e fonti sovranazionali, Roma, 2012, p. 155 ss.; F. Viga-nò, Retroattività della legge penale più favorevole, cit., passim; Id., Sullo statuto costituzionale della retroattività della legge penale più favo-revole, cit., passim.

18 In particolare il canone è riconosciuto dall’art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e politici e dall’art. 49, par.1 della



guenza che potrebbe ritenersi proponibile la richiesta di messa alla prova in tutti i «procedimenti in corso, senza limiti di tempo, se non il passaggio in giudicato della sentenza» 20. Del resto, come ha chia-rito la Corte costituzionale, l’ambito di operatività del canone di retroattività della lex mitior «non deve essere limitato alle sole disposizioni concernenti la misura della pena, ma va esteso a tutte le norme so-stanziali che, pur riguardando profili diversi dalla sanzione in senso stretto, incidono sul complessivo trattamento riservato al reo» 21. E la stessa Consulta ha precisato che l’art. 2, comma 4, c.p. va interpreta-to nel senso «che la locuzione “disposizioni più favorevoli al reo” si riferisce a tutte quelle norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che inci-dono sulla prescrizione» 22.

Peraltro, stabilire la natura prevalente dell’istituto è particolarmente difficile non solo per ragioni topografiche, posto che, come accennato, esso è collocato in parte nel codice di rito e in parte nel codice penale, ma soprattutto tenuto conto che la messa alla prova presenta sia caratteristiche propriamente sostanziali – quali il suo inquadramento tra le cause di estinzione del reato 23, oppure la natura forte-mente sanzionatoria 24 a essa attribuibile –, sia aspetti tipicamente processuali – quali l’inserimento all’interno dei riti speciali e l’effetto deflativo che la contraddistingue.

Ciò premesso, non stupirà, quindi, che la pronuncia qui segnalata faccia parte di un quadro giuri-sprudenziale articolato, in cui vanno analizzate distintamente le posizioni assunte dalla giurisprudenza di merito e di legittimità. Né stupirà che siano state presto presentate anche le prime questioni di legit-timità costituzionale, aventi a oggetto la ritenuta impossibilità di applicare retroattivamente il nuovo istituto ai processi in cui i termini per presentare la richiesta siano spirati prima del 17 maggio 2014.

LE SOLUZIONI (INSODDISFACENTI) OFFERTE DALLA PRIMA GIURISPRUDENZA DI MERITO

Un’esegesi favorevole all’applicazione della messa alla prova anche ai giudizi in cui i termini di cui all’art. 464 bis siano spirati, ma si trovino pendenti in primo grado, è sostenuta da alcune pronunce del-la giurisprudenza di merito 25.

In proposito, va ricordata un’ordinanza del Tribunale di Torino, nella quale si dà particolare risalto alla natura sostanziale dell’istituto, ritenendo che lo stesso concerna il «trattamento sanzionatorio» 26. Da tale premessa preliminare ne consegue – secondo il Tribunale – la necessità di fare applicazione del principio di retroattività in mitius e la conseguente opportunità di concedere la misura anche ai proce-dimenti pendenti, in attuazione dell’art. 2, comma 4, c.p. Peraltro, affermano i giudici torinesi, essendo stato superato il termine per presentare la domanda, la posizione delle richiedenti «non può che essere

Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. A partire dalla sentenza Corte e.d.u., 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia (n. 2) la Corte di Strasburgo ha fatto rientrare la retroattività della legge più favorevole nell’alveo dell’art. 7 Cedu. Si ricordino an-che, tra le tante, Corte e.d.u., 18 marzo 2014, Öcalan c. Turchia (n.2); Corte e.d.u., 21 ottobre 2013, Del Río Prada c. Spagna; Corte e.d.u., 12 febbraio 2013, Previti c. Italia; Corte e.d.u., 24 gennaio 2012, Mihai Toma c. Romania; Corte e.d.u., 27 aprile 2010, Mo-rabito c. Italia. La letteratura sull’argomento è sconfinata, in questa sede non può che rinviarsi, per i dovuti richiami dottrinali e giurisprudenziali, a C. Conti, La preclusione nel processo penale, Milano, 2014, p. 263 ss.; M. Gambardella, Lex mitior e giustizia pe-nale, cit., p. 59 ss.; E. Lamarque-F. Viganò, Sulle ricadute interne della sentenza Scoppola, in Dir. pen. cont., 31 marzo 2014. Per un’analisi della giurisprudenza della Corte e.d.u. si veda V. Manes, sub art. 7 Cedu, in S. Bartole-P. De Sena-V. Zagrebelsky, (di-retto da), Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Padova, 2012, p. 283 s. V. anche G. Borgna, Retroattività in mitius e norme sulla prescrizione: profili critici della giurisprudenza CEDU sul regime transitorio della legge ex-Cirielli, in Dir. pen. proc., 2014, p. 1001 ss.

19 Così, R. Bartoli, La sospensione del procedimento, cit., p. 672. 20 Così G. Pecorella, La messa alla prova, cit., p. 3268. 21 V. A. Diddi, La fase di ammissione della prova, cit., p. 138, che richiama così le già citate sentenze Corte cost., sent. 22 luglio

2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it; Corte cost., sent. 23 ottobre 2006, n. 393, in www.cortecostituzionale.it. 22 Così, C. cost., sent. 23 ottobre 2006, n. 393, in www.cortecostituzionale.it. 23 Cfr. Cass., sez. IV, 8 aprile 2015, n. 15231, cit. 24 Cfr. F. Caprioli, Due iniziative di riforma nel segno della deflazione: la sospensione del procedimento con messa alla prova

dell’imputato maggiorenne e l’archiviazione per particolare tenuità del fatto, in Cass. pen., 2012, p. 9 la definisce “cripto-condanna”. Cfr. anche le considerazioni di R. Bartoli, La sospensione del procedimento, cit., p. 665.

25 Trib. Genova, sez. I, ord. 7 ottobre 2014, in www.penalecontemporaneo.it; Trib. Torino, ord. 21 maggio 2014, ivi. 26 Trib. Torino, ord. 21 maggio 2014, cit.



garantita mediante l’istituto processuale della restituzione nel termine, ex art. 175 c.p.p., posto che il ri-spetto del termine non è stato possibile per causa di forza maggiore (il c.d. factum principis)».

Tale soluzione, pur nella comprensibile intenzione di voler garantire l’accesso a uno strumento (rite-nuto di favore) prima non disponibile, non pare veramente convincente. Infatti, anche ove si condivi-desse la tesi secondo cui la mancata entrata in vigore della legge possa costituire una causa di forza maggiore 27, sarebbe allora necessario fare totale applicazione della disposizione di cui all’art. 175 c.p.p. e quindi anche del preciso limite temporale da esso previsto per richiedere la restituzione in termini, ovvero dieci giorni dal momento del venire meno della causa di forza maggiore, identificabile in questo caso nell’entrata in vigore della legge. Com’è evidente questa soluzione non può essere ritenuta idonea a risolvere il problema, posto che tutti gli imputati, per usufruire della lex mitior, si sarebbero dovuti at-tivare in un lasso temporale estremamente stringato, a conferma che, in questo caso, «l’istituto della re-stituzione nel termine ex art. 175 c.p.p. sembra piegato a risolvere situazioni diverse da quelle che gli sono proprie» 28.

Pochi mesi dopo, anche il Tribunale di Genova ha ritenuto ammissibile un’istanza di messa alla pro-va avanzata in un procedimento in cui, al momento dell’entrata in vigore della l. 67/2014, il dibattimen-to di primo grado era già aperto, fondando tale soluzione sulla premessa per cui l’istituto sarebbe fon-damentalmente sostanziale, in quanto lo stesso, «in caso di esito positivo della prova, prevede l’estinzione del reato» 29.

Il decidente ritiene quindi necessario valutare la possibilità di applicare nel caso di specie l’art. 2 c.p. 30 e richiama il fondamento costituzionale e convenzionale della retroattività in mitius, affermando che tali canoni impongano «una applicazione retroattiva dell’istituto disciplinato dagli artt. 464 bis e ss. c.p.p.».

Ciò premesso, il giudice prospetta comunque la necessità di effettuare un’operazione di bilancia-mento e ricorda che il principio di retroattività della norma penale più favorevole non risulta senza ec-cezioni: limitazioni al principio di retroattività della norma di favore sono consentite dalla necessità di preservare «interessi [contrapposti] di analogo rilievo» 31.

Per quanto riguarda la fattispecie concreta, il Tribunale considera che l’accesso alla messa alla prova non possa essere negato nel giudizio di primo grado solo perché al momento dell’entrata in vigore del-la novella i termini siano oramai decorsi. D’altra parte, però, continua il Tribunale, al fine di garantire il canone della ragionevole durata, «non si può consentire che nel regime transitorio l’imputato abbia in qualsiasi momento la facoltà di optare per la richiesta di messa alla prova». Di conseguenza, viene pro-posta un’interpretazione secondo cui «la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla pro-va può essere formulata solo nel primo momento processualmente utile immediatamente successivo alla data di entrata in vigore dell’istituto di favore», identificato nella prima udienza successiva a tale data.

Anche la soluzione offerta da tale pronuncia non pare soddisfacente. Difatti, posto che la mancanza di una disciplina intertemporale specifica per la messa alla prova, secondo la dominante giurispruden-za di legittimità, è il frutto di una precisa volontà politica 32, l’esegesi proposta dal Tribunale di Genova pare eccessivamente creativa, perché, in assenza di alcun appiglio legislativo, ha l’effetto di aggirare la chiara lettera del 464-bis, stabilendo in via interpretativa un nuovo termine per accedere all’istituto.

Inoltre, la strada dell’applicazione della messa alla prova in via meramente esegetica – mediante il solo richiamo all’art. 2, comma 4, c.p. – ai giudizi in cui il termine per accedere all’istituto sia scaduto

27 Predilige tale tesi N. Pascucci, Sospensione del procedimento, cit., p. 1149. Contra, G. Fanuli, L’istituto della messa alla prova, cit., p. 441; C. Pecorella, Il Tribunale di Genova ammette la richiesta di sospensione, cit.

28 C. Pecorella, Il Tribunale di Genova ammette la richiesta di sospensione, cit. 29 Trib. Genova, sez. I, ord. 7 ottobre 2014, cit. La stessa tesi è sostenuta da Cass., sez. IV, 8 aprile 2015, n. 15231 cit. 30 In dottrina, ammette la possibilità di applicare l’art. 2, comma 4, c.p. al nuovo istituto R. Bartoli, La sospensione del procedi-

mento, cit., p. 672 s. Cfr. anche G. Tabasco, La sospensione del procedimento con messa alla prova, cit., p. 39. 31 Cfr., sul punto, C. cost., sent. 12 marzo 2008, n. 72, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., sent. 23 ottobre 2006, n. 393, in

www.cortecostituzionale.it. 32 Cfr. ad esempio, tra le tante, Cass., sez. VI, 22 ottobre 2014, n. 47587, in CED Cass., n. 261255, la quale trova conferma del

fatto che il legislatore non abbia avuto alcun ripensamento sull’individuazione del termine finale per la presentazione dell’istanza di cui all’art. 464 bis c.p.p., comma 2, nel fatto che lo stesso abbia introdotto con la l. 11 agosto 2014, n. 118 una disci-plina intertemporale espressa solo per la sospensione del procedimento nei confronti degli irreperibili.



pare difficilmente percorribile soprattutto perché, per usufruire concretamente della nuova probation, è indispensabile individuare uno strumento processuale che permetta di (ri)mettere il richiedente nelle condizioni di accedere al rito 33. Difatti, anche ove si consideri l’istituto fondamentalmente sostanziale, esso non può essere totalmente scollegato dalle norme processuali che ne consentono la concreta utiliz-zazione 34, non operando lo stesso mediante meri calcoli quantitativi e automatismi 35.

LA RIMESSIONE DELLA QUESTIONE ALLE SEZIONI UNITE E LA MANCATA DECISIONE DA PARTE DELLE STESSE

La questione dell’applicabilità della messa alla prova ai giudizi che abbiano superato le fasi entro le quali può essere presentata richiesta di accesso all’istituto non ha tardato a essere proposta alla Supre-ma Corte.

Peraltro, vista la possibilità di soluzioni interpretative opposte, non stupirà che, in una prima occa-sione, la quarta Sezione 36 abbia deciso di rimettere la problematica alle Sezioni unite, in modo simile rispetto a quanto recentemente accaduto per la rescissione del giudicato 37.

In verità, con provvedimento di poco successivo, il Primo Presidente della Cassazione ha cancellato la questione dal ruolo del massimo Collegio, poiché il termine di prescrizione del reato sarebbe spirato poco dopo 38.

Nonostante, quindi, l’ordinanza abbia perso di rilevanza pratica, essa costituisce comunque un pri-mo arresto della Suprema Corte, in cui la Cassazione non scarta neppure l’ipotesi di un annullamento con rinvio della pronuncia impugnata, per individuare il giudice competente a effettuare gli accerta-menti di merito richiesti dalla messa alla prova.

In tale pronuncia, infatti, il Collegio si sofferma sugli effetti di carattere sostanziale dell’istituto, che «potrebbero deporre per una interpretazione estensiva della norma anche […] ai procedimenti penden-ti, sia per l’applicazione dell’art. 2, comma 4, c.p., sia per coerenza con la significativa evoluzione della giurisprudenza sul principio di retroattività della lex mitior, alla luce delle fonti internazionali e comuni-tarie e dei principi affermati dalla Corte di Strasburgo».

D’altra parte, però, ricordano i giudici, la Consulta ha già affermato che la Corte di Strasburgo nella sentenza Scoppola, pur stabilendo il principio secondo cui l’art. 7 Cedu sancisce il canone della retroat-tività in mitius, «non ha escluso la possibilità che, in presenza di particolari situazioni, […] la lex mitior possa subire deroghe o limitazioni» 39.

Del resto, lo stesso Giudice delle leggi ha anche ricordato che il principio di retroattività della legge penale più favorevole, per la Corte di Strasburgo, «riguardi esclusivamente la fattispecie incriminatrice e la pena» 40 e non invece le norme che modificano la prescrizione, che in ottica convenzionale risultano estranee dall’ambito di applicazione dell’art. 7 Cedu 41.

In tale modo, quindi, i giudici rimettenti sembrano perlomeno dubitare che la messa alla prova rien-

33 Sembra essere di tale opinione R. Piccirillo, Le nuove disposizioni in tema di sospensione del procedimento, cit., 33. Cfr. anche A. Diddi, La fase di ammissione alla prova, cit., p. 139; A. Sanna, L’istituto della messa alla prova, cit., p. 1277 s. Contra N. Pascucci, So-spensione del procedimento, cit., p. 1150.

34 A. Diddi, La fase di ammissione alla prova, cit., p. 139; A. Sanna, L’istituto della messa alla prova, cit., p. 1278. 35 Cfr. R. Piccirillo, Le nuove disposizioni in tema di sospensione del procedimento, cit., p. 33. 36 Cass., sez. IV, ord. 9 luglio 2014, n. 30559, in www.penalecontemporaneo.it. 37 Il riferimento è a Cass., sez. un., 17 luglio 2014, n. 36848, in Dir. pen. proc., 2015, p. 291 ss. con nota di F. Alonzi, Le Sezioni

Unite sulla rescissione del giudicato. 38 F. Giunchedi, In nome della nomofilachia, cit., p. 2. 39 Il riferimento è a C. cost., sent. 22 luglio 2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it, sulla quale si veda l’ampio commento di

F. Viganò, Sullo statuto costituzionale della retroattività, cit., passim. Tale pronuncia ha subito numerose critiche in dottrina, si veda, ad esempio, V. Manes, Il giudice nel labirinto, cit., p. 165 s.

40 Corte e.d.u., 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia (n.2), §110. Sui diversi livelli di tutela che presidiano il principio della lex mitior, a seconda che si rientri all’interno dell’ambito di applicazione dell’art. 49 CDFUE, 7 Cedu o puramente nazionale, v. F. Viganò, Retroattività della legge penale più favorevole, cit., p. 9 ss.

41 Corte e.d.u., 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia (n.2), §110. Cfr. anche Corte e.d.u., 12 febbraio 2013, Previti c. Italia; Cor-te e.d.u., 22 giugno 2000, Coeme e altri c. Belgio. Sul punto v. G. Borgna, Retroattività in mitius e norme sulla prescrizione, cit., p. 1001 ss.



tri nel più ristretto ambito di applicazione dell’art. 7 Cedu, come interpretato dalla Corte di Strasburgo. Inoltre, la Corte afferma che è possibile prospettare pure «una soluzione interpretativa diversa, po-

tendosi legittimamente sostenere la tesi che il novum normativo, riguardando anche l’ambito processua-le […], non determini di per sé l’applicazione dell’istituto della messa alla prova ai fatti pregressi e per i procedimenti pendenti, pregiudicando tale interpretazione il canone tempus regit actum».

Peraltro, continua la Corte, tale ultima soluzione sarebbe contrastante con l’art. 2 c.p. che disciplina il principio di retroattività in mitius nella sua accezione interna all’ordinamento italiano, il quale, a sua volta, ha un fondamento costituzionale nel canone di eguaglianza-ragionevolezza e ha una portata più ampia rispetto a quella dell’art. 7 Cedu, non dovendo «essere limitato alle sole disposizioni concernenti la misura della pena, ma […] esteso a tutte le norme sostanziali che, pur riguardando profili diversi dal-la sanzione in senso stretto, incidono sul complessivo trattamento riservato al reo» 42.

La soluzione che il Collegio ritiene più garantista – e che sembra implicitamente preferire – è quella dell’immediata applicabilità della messa alla prova ai giudizi pendenti giunti anche in Cassazione, ve-nendosi, però, in tal modo a creare il problema dell’individuazione del giudice competente a vagliare la richiesta.

In ogni caso, posta l’assoluta delicatezza della materia, come anticipato, i giudici si limitano a rimet-tere la questione alle Sezioni Unite senza scegliere tra le due soluzioni.

IL FILONE GIURISPRUDENZIALE DELLA SENTENZA IN ESAME: LA RICHIESTA NON PUÒ ESSERE PRESENTATA IN CASSAZIONE

Non si è dovuto attendere molto affinché la questione dell’applicabilità della messa alla prova ai giudi-zi pendenti in cassazione venisse riproposta alla Suprema Corte.

In tale seconda occasione la Sezione Feriale, con una motivazione articolata, ha statuito che «la so-spensione del procedimento con messa alla prova [...] non può essere richiesta dall’imputato nel giudi-zio in cassazione, né invocandone l’applicazione in detto giudizio, né sollecitando l’annullamento con rinvio al giudice di merito» 43.

Il Collegio è giunto a tale conclusione seguendo un ragionamento duplice: per un verso, sofferman-dosi sull’importanza delle norme processuali che regolano la messa alla prova nella struttura dell’isti-tuto e sull’inscindibilità del beneficio estintivo rispetto alla procedura delineata dal legislatore; per un altro, verificando se l’eventuale applicazione del canone della lex mitior dovesse comportare necessa-riamente l’ammissione della messa alla prova anche nel giudizio di legittimità.

In particolare, la Corte rileva che il nuovo istituto «è stato costruito dal legislatore come opportunità possibile esclusivamente in radicale alternativa alla celebrazione di ogni tipologia di giudizio di merito, già dal primo grado», in quanto esso richiede ripetuti apprezzamenti fattuali che solo il giudice di pri-me cure è in grado di compiere.

Dalla necessaria presenza di penetranti accertamenti di merito, alternativi rispetto al giudizio ordi-nario, la Corte fa desumere che la messa alla prova costituisca un rito «assolutamente incompatibile con ogni giudizio di impugnazione».

Oltretutto, sostengono ancora i giudici, il fatto che il beneficio estintivo della messa alla prova non consiste in automatismi di cui il giudice possa fare applicazione in qualunque fase – ostando a ciò la na-tura anche deflativa dell’istituto –, ma è collegato in modo inscindibile alla disciplina dettata dalle nor-me processuali, «comporta che l’attuale assenza di una positiva e specifica disciplina transitoria […] imponga, per sé, l’applicazione del generale principio […] tempus regit actum (secondo la previsione ge-nerale dell’art. 11 disp. gen.), con la conseguente inammissibilità di ogni richiesta che intervenga in se-de di giudizio di legittimità».

Né, afferma il Collegio, la natura di causa estintiva del reato della messa alla prova rende per forza applicabile la nuova disciplina ai processi che si trovino dinnanzi al giudice di legittimità.

Infatti, rileva la Corte, «appare in proposito assorbente la condivisa analisi che ha condotto la Corte costituzionale a dichiarare non fondata la questione relativa all’inapplicabilità dei più favorevoli termi-

42 C. cost., sent. 23 ottobre 2006, n. 393, in www.cortecostituzionale.it. 43 Cass., sez. fer., 31 luglio 2014, n. 35717, in CED Cass., n. 259935.



ni di prescrizione, introdotti dalla l. n. 251/2005, ai processi già pendenti in grado di appello o avanti la Corte di cassazione» 44.

Il pensiero del Supremo Collegio è chiaro: i limiti espressi dalla Consulta, con la più volte richiamata sentenza 236 del 2011, al principio di retroattività della legge più favorevole, vanno ritenuti pienamente trasponibili nel caso di specie.

Difatti, come già rilevato, in tale occasione il Giudice delle leggi ha sostenuto che – anche dopo la sentenza Scoppola – il principio di retroattività della lex mitior non è assoluto, ma può essere derogato in caso di valide giustificazioni. Del resto, secondo la Consulta, l’applicazione della retroattività in mi-tius «presuppone un’omogeneità tra i contesti fattuali o normativi in cui operano le disposizioni che si succedono nel tempo, posto che […] il principio di eguaglianza, così come ne costituisce un fondamen-to, può rappresentare anche il limite dell’applicabilità retroattività della legge penale più favorevole» 45.

Proprio queste considerazioni fungono da base per il ragionamento della Suprema Corte, secondo cui «i “contesti processuali” del processo che non sia giunto a sentenza in primo grado e di quelli che si trovano in fase di impugnazione [sono] assolutamente […] del tutto differenti e non permett[o]no per-tanto, di dare applicazione retroattiva alla nuova disciplina».

In sostanza, la profonda diversità tra il contesto per il quale il legislatore ha ideato l’istituto (la prima fase del procedimento di primo grado) e quello in cui si richiede l’applicazione dello stesso (la fase d’impugnazione) sembra costituire per i giudici la ragione giustificatrice della deroga all’operare del principio di retroattività della lex mitior 46.

A una soluzione diversa, afferma la Corte, si sarebbe potuti giungere solo mediante un’esplicita di-sciplina intertemporale o transitoria stabilita dal legislatore.

Come accennato, questa pronuncia della Sezione Feriale è stata accolta con assoluto favore dalla giu-risprudenza di legittimità, tanto che, non solo le motivazioni in essa contenute non sono più state poste in dubbio, ma essa è diventata la sentenza capostipite di un filone di decisioni, sviluppatosi in tutto il 2014 47 e anche nei primi mesi del 2015 48, che ha ripreso testualmente le stesse argomentazioni, ritenute definitivamente risolutive della questione per i giudizi pendenti in fase di impugnazione.

In questo preciso contesto si inserisce la decisione qui pubblicata, che, come accennato, riprende let-teralmente sia le argomentazioni della pronuncia del 31 luglio 2014, sia il principio di diritto dalla stes-sa enucleata.

Anche in questa sentenza, quindi, la messa alla prova viene considerata come un istituto radical-mente alternativo alla celebrazione di ogni giudizio di merito e incompatibile con ogni tipologia di im-pugnazione, senza che, per le ragioni già esaminate, venga configurata una concreta lesione del canone della lex mitior.

LE QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE

Visto il diritto vivente teso a negare la possibilità di adire la messa alla prova nei giudizi d’impugna-zione, non stupirà che, dopo breve tempo, si sia tentato di percorrere la strada dell’incidente di costitu-zionalità.

Dal canto suo, la Sezione VI della Cassazione, con una pronuncia di fine ottobre del 2014, ha ritenuto infondata tale questione, chiarendo numerosi punti cruciali 49.

Innanzitutto, i giudici, rilevano che nella fattispecie della mancata applicazione retroattiva della

44 La Cassazione richiama, quindi, C. cost., sent. 22 luglio 2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., sent. 12 marzo 2008, n. 72, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., sent. 23 ottobre 2006, n. 393, in www.cortecostituzionale.it.

45 C. cost., sent. 22 luglio 2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it. 46 Condivide tale tesi L. Pulito, Messa alla prova per adulti, cit., p. 103. 47 Cass., sez. IV, 19 dicembre 2014, n. 3470, inedita; Cass., sez. V, 17 dicembre 2014, n. 17101, inedita; Cass., sez. IV, 15 dicem-

bre 2014, n. 5986, inedita; Cass., sez. II, 4 novembre 2014, n. 48025, inedita; Cass., sez. VI, 22 ottobre 2014, n. 47587, cit.; Cass., sez. fer., 9 settembre 2014, n. 42318, in CED Cass. n. 261096.

48 Cass., sez. VI, 18 marzo 2015, n. 14526, inedita; Cass., sez. IV, 10 marzo 2015, n. 16683, inedita; Cass., sez. VII, 17 febbraio 2015, n. 11904, inedita; Cass., sez. VI, 13 febbraio 2015, n. 8344, inedita; Cass., sez. IV, 10 febbraio 2015, n. 7968, inedita; Cass., sez. IV, 6 febbraio 2015, n. 9170, inedita.

49 Cass., sez. VI, 22 ottobre 2014, n. 47587, cit.



messa alla prova non viene in rilievo l’art. 7 Cedu, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, in quan-to quest’ultimo concerne le sole disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono, tra cui non si ritiene rientri l’istituto in esame.

In seguito, il Collegio precisa ancora che la norma convenzionale non ha lo stesso ambito applicativo dell’art. 2, comma 4, c.p., che, come già osservato, riguarda ogni norma penale che modifichi in modo favorevole una fattispecie criminosa incidendo sul complessivo trattamento sanzionatorio.

Chiarita così l’ampiezza del parametro di riferimento, il Collegio ritiene comunque la questione in-fondata, «atteso che il tema dell’individuazione del termine finale di proponibilità della richiesta di ammissione al nuovo istituto involge all’evidenza scelte rimesse alla discrezionalità del legislatore».

Difatti, continuano i giudici, proprio il carattere di rito alternativo del procedimento di messa alla prova rispetto all’«accertamento giudiziale», non rende irragionevole la fissazione del termine finale di presentazione della richiesta.

Non è tutto, nella parte conclusiva della pronuncia, la Cassazione sostiene ancora che «la possibilità di presentare la richiesta alla prima udienza successiva all’entrata in vigore della l. n. 67/2014 – tesi che il sollevamento della questione di costituzionalità dovrebbe […] implicare – significherebbe […] colle-gare l’esercizio della facoltà ad un termine in realtà mobile», posto che tale udienza potrebbe avere luo-go sia all’inizio dell’istruzione dibattimentale, sia quanto la stessa sia conclusa, venendosi a verificare così una grave compromissione del canone di economia processuale e di ragionevole durata.

Con tali argomentazioni, quindi, la Suprema Corte sembra prendere posizione anche sulla possibili-tà di presentare una questione di legittimità costituzionale anche nei giudizi pendenti in primo grado, ritenendo pure in tale caso giustificata la scelta legislativa, in ottemperanza al canone di economia pro-cessuale e di ragionevole durata.

Nonostante queste affermazioni, la frizione tra retroattività della norma più favorevole (intesa nella sua accezione interna) e la mancanza di una disciplina processuale che permetta di accedere all’istituto, pare più forte nei procedimenti in cui, all’entrata in vigore della novella, si sia sì superato il termine di cui all’art. 464-bis, ma non si sia ancora giunti a una pronuncia di primo grado.

In tali fattispecie, infatti, non si potrebbe più ritenere così differente il contesto per cui il legislatore ha ideato la messa alla prova, rispetto a quello in cui si richiede l’accesso al rito, tale che si possa pensa-re di avere individuato una ragionevole giustificazione a una deroga alla retroattività della lex mitior. Né, in realtà, si correrebbe sempre il rischio di vanificare una grande quantità di attività processuali già svolte (si pensi a un soggetto semplicemente rinviato giudizio), tale da poter richiamare il canone di economicità processuale e di ragionevole durata come parametri di bilanciamento.

Di conseguenza, potrebbero avere un altro spessore le ordinanze di rimessione alla Consulta presen-tate dai Tribunali di Torino 50 e di Brindisi 51, per l’impossibilità di accedere alla messa alla prova nei giudizi pendenti in primo grado.

Dal canto loro, i giudici torinesi, partendo dall’opinione per cui il legislatore abbia volontariamente omesso una disciplina intertemporale per la messa alla prova, hanno ritenuto inapplicabile in via inter-pretativa l’art. 2, comma 4, c.p., posto che «in tal modo […] il giudice di merito fini[rebbe] con il sosti-tuirsi al Giudice delle leggi, introducendo in via giurisprudenziale “un regime transitorio” non voluto dal legislatore».

Nell’impossibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata, il Tribunale, ponendo in rilie-vo la natura anche sostanziale della messa alla prova, propone questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost., dell’art. 464-bis c.p.p. «nella parte in cui, in assenza di una disciplina transitoria […] preclude l’ammissione all’istituto della sospensione del procedimento con messa alla prova degli imputati di processi pendenti in primo grado, nei quali la dichiarazione di apertura del dibattimento sia stata effettuata prima dell’entrata in vigore della l. n. 67 del 2014».

In particolare, il rimettente, poiché considera che il legislatore abbia stabilito, «in modo chiaro ed espresso», un limite alla possibilità di accedere alla messa alla prova, ritiene che spetti alla Consulta operare una verifica di ragionevolezza, ai sensi dell’art. 3 Cost., «del differente trattamento di soggetti che – versando nelle medesime condizioni sostanziali – si trovino al momento dell’entrata in vigore del-la nuova legge in diverse fasi del processo di primo grado».

50 Trib. Torino, sez. V, ord. 28 ottobre 2014, in Gazz.Uff., 4 febbraio 2015, n. 5. 51 Trib. Brindisi, ord. 17 dicembre 2014, in www.archiviopenale.it.



Dal canto suo, il Tribunale ritiene la questione non manifestamente infondata in quanto il legislato-re, individuando un termine unico valido sia per i nuovi processi sia per quelli già in corso, avrebbe di-sciplinato in modo uguale situazioni nettamente difformi, consentendo di accedere all’istituto più favo-revole solo agli imputati dei procedimenti in cui non siano state superate le soglie del 464-bis.

Il limite così fissato contrasterebbe, secondo i rimettenti, anche con il parametro interposto dell’art. 7 Cedu, per violazione del canone di retroattività della legge penale più favorevole, posto che non ven-gono individuati, quantomeno per i processi pendenti in primo grado, «interessi di rilevanza almeno pari a quelli sottesi dalla regola della retroattività della lex mitior» tali da fungere da ragione giustifica-trice della deroga a tale canone.

Poco tempo dopo, anche il Tribunale di Brindisi ha proposto una questione di legittimità costituzio-nale dell’art. 464 bis, con riferimento al solo parametro degli artt. 117 Cost. e 7 Cedu, nella parte in cui esso «prevede che la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova “può essere pro-posta fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento nel giudizio direttissimo”».

Il Tribunale giustifica la necessità di un intervento della Consulta anzitutto ricostruendo il cammino giurisprudenziale svolto dalla Corte costituzionale e dai giudici di Strasburgo in materia di retroattività della lex mitior, soffermandosi anche sulla facoltà della Corte e.d.u. di rivalutare autonomamente, al di là di indici formali, se una norma abbia natura sostanziale o processuale 52.

Fornito un quadro della problematica, il Tribunale sostiene, a differenza di quanto opinato dalla Cassazione, che, nel caso di specie, la messa alla prova rientri all’interno dell’ambito di protezione dell’art. 7 Cedu, le cui norme, com’è noto, fanno parte di quelle non derogabili dagli ordinamenti inter-ni neppure nelle situazioni di emergenza (art. 15 Cedu).

Ciò chiarito, il Tribunale richiama la più volte citata sentenza 236/2011 della Consulta, nella quale, come già rilevato, la Corte ha riconosciuto che dopo la sentenza Scoppola il principio di retroattività in mitius ha assunto una propria autonomia, poiché esso «ha ora, attraverso l’art. 117, primo comma, Cost., acquistato un nuovo fondamento con l’interposizione dell’art. 7 Cedu, come interpretato dalla Corte di Strasburgo» 53.

Di conseguenza, proprio dal nuovo rango convenzionale e costituzionale assunto da tale canone il Tribunale fa discendere la conseguenza che «eventuali deroghe a detto principio po[ssano] giustificarsi solo in ragione della tutela di “controinteressi di rango omogeneo al diritto fondamentale che si intende eccettuare”» 54.

In sostanza, secondo il rimettente, che richiama anche la giurisprudenza della Consulta secondo cui «il confronto tra tutela convenzionale e tutela costituzionale dei diritti fondamentali deve essere effet-tuato mirando alla massima espansione delle garanzie» 55, il principio della retroattività in mitius, alla luce del nuovo fondamento convenzionale e costituzionale, godrebbe oggi di «una copertura “più in-tensa” e, quindi, potrà sopportare deroghe ed eccezioni solo in funzione della tutela di antagonisti “di-ritti fondamentali” della persona riconosciuti a livello convenzionale». Il giudice, quindi, afferma «che istanze quali “l’efficienza del processo”, “la tutela dei destinatari della giurisdizione”, “la dispersione delle attività processuali già compiute”, la “ragionevole durata del processo”, non possano considerarsi sovraordinate – semmai del tutto recessive – rispetto al fondamentale diritto dell’imputato di accedere, in ogni momento, ad un sopravvenuto istituto idoneo a determinare l’estinzione del reato a lui ascrit-to».

52 Cfr. sul punto Corte e.d.u., 21 ottobre 2013, Del Río Prada c. Spagna; Corte e.d.u., 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia (n.2). Si ricordi anche la corrente giurisprudenziale sviluppatasi a seguito della sentenza Corte E.d.u., 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi. Cfr. in merito a tale pronuncia F. Viganò, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione del’art. 50 della Carta?, in www.penalecontemporaneo.it.

53 C. cost., sent. 22 luglio 2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it. 54 Il Tribunale cita così testualmente le affermazioni di V. Manes, Il giudice nel labirinto, cit., p. 165. 55 Cfr., innanzitutto, C. cost., sent. 30 novembre 2009, n. 317, in www.giurcost.org. V. anche, tra le molte, C. cost., sent. 23

giugno 2014, n. 191, in www.cortecostituzionale.it; C, cost., sent. 3 luglio 2013, n. 202, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., sent. 1 luglio 2013, n. 170, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., sent. 19 novembre 2012, n. 264, in www.cortecostituzionale.it. Sul punto cfr., per tutti, V. Manes, Il giudice nel labirinto, cit., p. 165; F. Viganò, Sullo statuto costituzionale della retroattività, cit., p. 9.



CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Con la l. 28 aprile 2014, n. 67 il legislatore è riuscito a portare a termine un percorso di riforme sul quale si discuteva, oramai, da numerosi anni. Non si può dire, quindi, che sia mancato il tempo per riflettere sull’introduzione dei nuovi istituti. Ciò nonostante, in prima battuta, si è deciso di non prevedere alcu-na norma intertemporale o transitoria volta a regolare il passaggio verso le nuove discipline. Alla luce del complesso dibattito giurisprudenziale che si è venuto a creare in tema di “messa alla prova” tale scelta si è dimostrata certamente azzardata. Difatti, come si è visto, i generali canoni intertemporali del tempus regit actum e dell’art. 2 c.p. si dimostrano particolarmente difficili da utilizzare quando ci si trova di fronte a istituti “ibridi” quali la messa alla prova, in assenza, oltretutto, di alcuna precisa indicazione legislativa riguardante la natura prevalente da attribuire alle nuove disposizioni.

In sostanza, il legislatore così facendo ha abdicato al suo fondamentale compito di individuare il punto di equilibrio tra caratteristiche sostanziali e processuali della messa alla prova e ha caricato così l’interprete di un’operazione di bilanciamento tra interessi contrapposti particolarmente impegnativa.

In ogni caso, per i procedimenti pendenti in grado d’impugnazione, anche ove si ritenga che la mes-sa alla prova abbia natura sostanziale e che l’ordinamento non preveda uno strumento processuale per accedere al rito, la soluzione offerta dalla giurisprudenza di legittimità pare effettivamente in linea con gli insegnamenti della Consulta operati con le sentenze 393/2006, 72/2008 e 236/2011 e quindi non sembrano esserci spazi per proporre incidente di costituzionalità. Difatti, ove il procedimento si trovi in appello o in cassazione, pare difficile che, nell’ammettere l’accesso alla messa alla prova, non sia indi-viduato il rischio di una lesione di quegli «interessi di analogo rilievo» 56 – quali «l’efficienza processua-le» o il pericolo di «dispersione delle attività processuali già compiute» –, individuati direttamente dalla Consulta come idonei a resistere al vaglio positivo di ragionevolezza necessario per derogare al princi-pio della lex mitior, inteso nella sua più lata accezione interna (art. 3 Cost).

Certo, la situazione sarebbe più delicata ove si ritenesse che effettivamente la messa alla prova possa essere considerata una norma “materiale” più favorevole rientrante nell’alveo di copertura dell’art. 7 Cedu, posto che, come accennato, tale disposizione è ricompresa nel nucleo duro di quelle per cui non è ammissibile alcuna limitazione o deroga, nemmeno in situazioni di guerra (art. 15 Cedu), con la conse-guenza che la stessa potrebbe essere considerata almeno «prima facie chius[a] a possibili bilanciamenti» 57. Difatti, se è pur vero che, anche in tale caso, la Corte costituzionale potrebbe ribadire il percorso esege-tico operato con la sentenza 236 del 2011, sarebbero comunque riproponibili le critiche sollevate da au-torevole dottrina a tale decisione, secondo cui la Consulta, nell’individuare deroghe al canone della lex mitior, dovrebbe fare riferimento a «controinteressi di rango omogeneo al diritto fondamentale cui si inten-deva eccettuare» 58, difficilmente riscontrabili nella semplice «efficienza processuale» o nella «disper-sione delle attività processuali già compiute» 59.

Peraltro, far rientrare la messa alla prova all’interno della ristretta accezione di norma “materiale” secondo l’art. 7 Cedu non pare un’operazione esegetica semplice e costituisce, forse, il maggiore punto debole delle ordinanze di rimessione 60.

Del resto, come ha ricordato anche la Consulta, la Corte e.d.u. nella pronuncia Scoppola ha chiarito «la nozione di pena cui fa riferimento la citata norma convenzionale, specificando che si tratta della mi-sura che viene “imposta a seguito di una condanna per un reato”, e non di qualsiasi elemento incidente sul trattamento penale» 61. Com’è evidente, nel caso di specie, non si è di fronte a una misura imposta in seguito a una “condanna”, posto che, al contrario, la nuova probation si pone all’interno del procedi-mento penale ed è volta a estinguere il reato.

Né si può dimenticare, come già osservato, che Corte costituzionale 236 del 2011 ha precisato che sono estranei dall’ambito di operatività del principio della lex mitior, inteso nella più ristretta accezione

56 Cfr. C. cost., sent. 23 ottobre 2006, n. 393, in www.cortecostituzionale.it da cui sono riprese le citazioni immediatamente successive. 57 F. Viganò, Sullo statuto costituzionale della retroattività, cit., p. 7. 58 V. Manes, Il giudice nel labirinto, cit., p. 165. 59 Così, V. Manes, Il giudice nel labirinto, cit., p. 166. 60 Tenendo conto, oltretutto, dei nuovi «steccati contro il diritto di Strasburgo» (F. Viganò, La Consulta e la tela di Penelope, in

www.penalecontemporaneo.it) posti con la recente pronuncia C.cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49, in www.cortecostituzionale.it. 61 C. cost., sent. 22 luglio 2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it.



propria della Corte di Strasburgo, «le ipotesi in cui non si verifica un mutamento favorevole al reo, nel-la valutazione sociale del fatto, che porti a ritenerlo penalmente lecito o comunque di minore gravità» 62. Con la conseguenza che non sembra rientrare in tale ristretta definizione l’istituto in esame, che non in-cide in alcun modo sulla valutazione sociale del fatto criminoso.

In ogni caso, una soluzione parzialmente diversa si potrebbe forse raggiungere valorizzando gli aspetti sanzionatori di “cripto-condanna” 63, nonché le finalità rieducative 64 e specialpreventive, che certamente caratterizzano la messa alla prova. In sostanza, mediante l’enfatizzazione di tali caratteristi-che, la misura della messa alla prova potrebbe essere letta come vera e propria “pena” – con caratteri fortemente risocializzanti – a cui sarebbero assoggettati, a richiesta, gli imputati dei reati indicati dall’art. 168 bis c.p., risultando in tal modo maggiormente prospettabile il suo inquadramento all’interno della “materia penale” ex art. 7 Cedu. Del resto, si è già osservato che proprio nella sentenza Scoppola la Corte di Strasburgo ha precisato che «per rendere efficace la tutela offerta dall’articolo 7, la Corte deve rimanere libera di andare oltre le apparenze e di valutare essa stessa se una particolare mi-sura si traduca nel merito in una “pena”» 65. Questa operazione, però, aumenterebbe le frizioni – già ri-levate da autorevole dottrina 66 – tra messa alla prova e presunzione d’innocenza, posto che, tra l’altro, si eseguirebbe una “pena” nei confronti di un imputato prima di avere un provvedimento definitivo idoneo a limitarne i diritti fondamentali.

La situazione appare oggettivamente diversa per i procedimenti pendenti in primo grado. Infatti, per tali fattispecie, per giungere a dubitare della presenza di una ragionevole giustificazione alla deroga del canone della lex mitior non è necessario richiamare l’art. 7 Cedu, ma è sufficiente fare riferimento alla più lata accezione di legge sostanziale propria dell’ordinamento interno, nella quale viene pacificamente ri-compresa anche la prescrizione, ovvero una causa di estinzione del reato come la messa alla prova. Del resto, questa tesi trova oggi conferma nella citata decisione della Suprema Corte che, pur avendo a ogget-to una fattispecie in cui non si poneva la problematica specifica dell’applicazione della nuova probation nel giudizio di legittimità, dopo aver richiamato la giurisprudenza costituzionale secondo cui la retroattività in mitius ha nell’ordinamento interno un ambito di operatività più ampio rispetto all’art. 7 Cedu, ha af-fermato testualmente che «l’istituto della messa alla prova […], si configura come lex mitior […] considera-to che l’esito positivo della messa alla prova determina l’estinzione del reato» 67.

Per i giudizi di primo grado, inoltre, potrebbe richiamarsi il favorevole precedente della sentenza 393 del 2006 della Consulta, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3 della legge “ex Cirielli” «nella parte in cui derogava alla retroattività dei nuovi e più favorevoli termini di prescrizione rispetto ai processi in corso di svolgimento in primo grado per i quali fosse già stato aperto il dibattimento» 68. Come anticipato, infatti, in questa decisione la Corte ha ritenuto che ogni deroga al principio di retroattività in mitius debba superare un «vaglio positivo di ragionevolezza», non essendo suf-ficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole. Tutto il problema, quindi, si riassumerebbe nel verificare se per i procedimenti pendenti in primo grado sussistano «interessi di ana-logo rilievo» idonei a giustificare una limitazione della lex mitior. Per tali fattispecie, peraltro, come ha rilevato il Tribunale di Brindisi, pare difficile poter richiamare fondatamente controinteressi quali l’efficienza del processo o il rischio di dispersione delle attività processuali.

A un rigetto delle questioni sollevate, però, potrebbe giungersi per altre vie. Innanzitutto la Consulta potrebbe risolvere alla radice il problema ritenendo che l’istituto abbia na-

tura prevalentemente processuale, posto che l’effetto estintivo della messa alla prova, a differenza della prescrizione, non opera automaticamente, ma perviene solo all’esito del percorso regolato dalle norme processuali. Di conseguenza, sarebbe obbligato, anche in primo grado il riferimento al generale canone del tempus regit actum 69.

62 C. cost., sent. 22 luglio 2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it 63 Cfr. F. Caprioli, Due iniziative di riforma nel segno della deflazione, cit., p. 9. 64 In giurisprudenza v. Cass., sez. II, 12 marzo 2015, n. 14112, inedita. 65 Corte e.d.u., 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia (n.2), §. 96. 66 F. Viganò, Sulla proposta legislativa in tema di sospensione del procedimento con messa alla prova, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, p. 1302. 67 Cass., sez. IV, 8 aprile 2015, n. 15231, cit. 68 F. Viganò, Sullo statuto costituzionale della retroattività, cit., p. 5. 69 Cfr. Cass., sez. fer., 31 luglio 2014, n. 35717, cit.



Un ulteriore argomento a favore dell’infondatezza, inoltre, potrebbero trarsi dal fatto che, a ben ve-dere, nella sentenza 393 del 2006 la Consulta ha ritenuto irragionevole il discrimine temporale del-l’apertura del dibattimento per l’applicazione dei nuovi termini di prescrizione, in quanto ha considera-to che tale fase processuale non sia «in alcun modo idonea a correlarsi significativamente ad un istituto di carattere generale come la prescrizione, e al complesso delle ragioni che ne costituiscono il fonda-mento» 70.

Nel caso di specie, invece, i termini attualmente previsti dall’art. 464 bis sono esattamente tarati sui riti alternativi, dei quali fa parte anche la messa alla prova. Di conseguenza, la Corte potrebbe conside-rare non irragionevole il fatto che il legislatore abbia limitato l’accesso alla nuova probation riferendosi agli stessi termini generalmente previsti per accedere ai riti speciali. In tal modo, sarebbe valorizzata proprio la natura ibrida e processuale della messa alla prova, che diverrebbe così il vero limite idoneo a circoscrivere l’operare della stessa quale istituto sostanziale.

70 C. cost., sent. 23 ottobre 2006, n. 393, in www.cortecostituzionale.it.


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | LETTURE PER SOPRAVVENUTA IMPOSSIBILITÀ DI RIPETIZIONE

Letture per sopravvenuta impossibilità di ripetizione e regole di valutazione CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE II, SENTENZA 9 GENNAIO 2015, N. 509 – PRES. PETTI; REL. GALLO

Alla luce delle ultime evoluzioni della giurisprudenza della Corte e.d.u. (e, in particolare della sentenza della Grande Chambre del 15 dicembre 2011 nel caso Tahery-Al Khawaja c. Gran Bretagna), la condanna dell’imputato può ba-sarsi anche su dichiarazioni non ripetute in dibattimento, qualora sussistano contestuali garanzie procedurali in grado di assicurare l’equità del procedimento nel suo insieme. A loro volta, tali garanzie consistono nella necessa-ria valutazione di tutti gli elementi ulteriori desumibili dal quadro probatorio.

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 23/1/2014, la Corte di appello di [omissis], in parziale riforma della sentenza del Tribunale di [omissis], in data 28/1/2013, dichiarati prescritti alcuni reati, riduceva la pena inflitta a G.D., rideterminandola in anni cinque, mesi due di reclusione ed € 2.400,00 di multa per i residui reati di estorsione (in danno di G.A.), nonché di usura (ai danni di M.C.M. – capo 5 – e di B.M. – capo 12); confermava la condanna ad anni 1 e mesi 4 di reclusione inflitta a C.G. per il reato di corruzione di pubblico ufficiale per atti contrari ai doveri d’ufficio.

3. Avverso tale sentenza propone ricorso C.G. personalmente e G.D. per mezzo del suo difensore di fiducia.

4. C.G. solleva due motivi di ricorso con i quali deduce contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione ed eccepisce l’intervenuta prescrizione del reato. Quanto al primo motivo deduce che nella fattispecie non sussistono gli estremi del reato in quanto gli stessi giudici del merito hanno riconosciuto che non vi è prova di protesti effettuati in ritardo in quanto la C. ha sempre pagato la cambiali che le venivano presentate.

Quanto al secondo motivo eccepisce che la decorrenza della prescrizione deve essere collocata al 31/1/2006, data della perquisizione effettuata nell’ufficio UNEP del Tribunale di Lecco, in quanto a partire da tale data il D.N. veniva dispensato dalla gestione delle levate di protesto dei titoli cambiari e dai pignoramenti mobiliari ed immobiliari.

5. G.D. solleva sei motivi di ricorso con i quali deduce: 5.2 Inutilizzabilità delle dichiarazioni predibattimentali della persona offesa, G.A., ex art. 512 cod.

proc. pen., non potendosi considerare imprevedibile il decesso dello stesso, trattandosi di persona an-ziana.

[Omissis]

CONSIDERATA IN DIRITTO 5. È manifestamente infondato anche il secondo motivo in punto di inutilizzabilità delle dichiarazio-

ni predibattimentali della persona offesa in sede di denuncia/querela. Nel caso di specie il Tribunale di [omissis] ha acquisito (ed utilizzato) la denuncia/querela ai sensi dell’art. 512 cod. proc. pen. essendo deceduto, il G. nelle more del giudizio. Orbene, non v’è dubbio che per definizione la morte di qualun-que persona sia un evento certus an ma incertus quando. La Corte territoriale ha respinto l’analoga ecce-



zione sollevata con i motivi d’appello, osservando che, sebbene il soggetto fosse in età avanzata, al momento della presentazione della denuncia non segnalava alcuna condizione così gravemente patolo-gica e degenerativa, da far presagire e considerare imminente un simile evento.

Tali considerazioni in fatto, che non possono essere oggetto di diverso apprezzamento in sede di le-gittimità, giustificano il giudizio di non prevedibilità dell’evento che costituisce condizione imprescin-dibile per consentire la lettura di quegli atti di cui è divenuta impossibile la ripetizione, a norma dell’a-rt. 512 cod. proc. pen.

6. Una volta ritenuta legittima l’acquisizione della denuncia/querela della persona offesa deceduta nelle more del giudizio, resta il problema di valutarne la consistenza probatoria alla luce della giuri-sprudenza CEDU, come recepita dalle Sezioni Unite di questa Corte. In punto di diritto, infatti, le Se-zioni Unite di questa Corte hanno statuito che le dichiarazioni predibattimentali rese in assenza di con-traddittorio, ancorché legittimamente acquisite, non possono – conformemente ai principi affermati dal-la giurisprudenza europea, in applicazione dell’art. 6 della CEDU – fondare in modo esclusivo o signi-ficativo l’affermazione della responsabilità penale (Cass. Sez. U, Sentenza n. 27918 del 25/11/2010 Ud. (dep. 14/07/2011) Rv. 250199).

7. In motivazione la Corte ha rilevato che: «Il principio affermato dalla giurisprudenza europea è dunque che «i diritti della difesa sono limitati in modo incompatibile con le garanzie dell’art. 6 quando una condanna si basa, unicamente o in misura determinante, su deposizioni rese da una persona che l’imputato non ha potuto interrogare o fare interrogare né nella fase istruttoria né durante il dibatti-mento» (sent. 14 dicembre 1999, A.M. c. Italia; sent. 13 ottobre 2005, Bracci, cit.; sent. 9 febbraio 2006, Cipriani c. Italia; sent. 19 ottobre 2006, Majadallah, cit.; sent. 18 maggio 2010, Ogaristi c.Italia), e ciò an-che quando il confronto è divenuto impossibile per morte del dichiarante o per le sue gravi condizioni di salute (sent. 7 agosto 1996, Ferrantelli e Santan gelo c. Italia; sent. 5 dicembre 2002, Craxi c. Italia), ovvero quando l’irreperibilità del dichiarante sia giuridicamente giustificata da un diritto di costui al silenzio, come nel caso di coimputati (sent. 20 aprile 2006, Carta c. Italia) o di imputati di reato connesso (sent. 27 febbraio 2001, Lucà c. Italia). In sostanza, dall’art. 6 della CEDU, per come costantemente e vincolativamente interpretato dalla Corte di Strasburgo, discende una norma specifica e dettagliata, una vera e propria regola di diritto – recepita nel nostro ordinamento tramite l’ordine di esecuzione contenuto nell’art. 2 della legge 4 agosto 1955, n. 848 – che prescrive un criterio di valutazione della prova nel processo penale, nel senso che una sentenza di condanna non può fondarsi, unicamente o in misura determinante, su deposizioni rese da una persona che l’imputato non ha potuto interrogare o fare interrogare né nella fase istruttoria né durante il dibattimento».

8. Tuttavia, dato il valore vincolante dell’interpretazione dell’art. 6 della CEDU come fornito dalla Corte di Strasburgo, non si può non tener conto delle successive evoluzioni della giurisprudenza della Corte EDU. A questo riguardo, occorre considerare che, con la pronuncia della Grande Chambre, Tahe-ry Al Khawaja c. Regno Unito del 15/12/2001, la Corte di Strasburgo ha operato una rimodulazione delle linee interpretative fino ad allora proposte, ritenendo compatibile con le garanzie della Conven-zione la condanna fondata su dichiarazioni decisive assunte in via unilaterale, ogni volta che il sacrifi-cio del diritto di difesa (ovvero l’impossibilità di interrogare direttamente il teste fondamentale) risulti bilanciato da “adeguate garanzie procedurali”. Con tale pronuncia la Corte EDU attenua la rigidità del suo precedente indirizzo interpretativo, temperandone la portata con l’ulteriore regola secondo cui un provvedimento di condanna che si basi unicamente o in misura determinante su una testimonianza non sottoposta a controinterrogatorio, né nella fase dell’istruzione né in quella del dibattimento, integra una violazione dell’art. 6, pp. 1 e 3, lett. d) Conv., solo se il pregiudizio così arrecato alla difesa non sia stato controbilanciato da elementi sufficienti, ovvero da solide garanzie procedurali in grado di assicurare l’equità della procedura nel suo insieme.

9. Le garanzie procedurali – a ben vedere – altro non sono che i “dati di contesto” compatibili con la testimonianza “critica”. Esse consistono nella contestuale valutazione di tutti quei contrappesi che pos-sono bilanciare, sotto il profilo della complessiva equità del procedimento, l’oggettiva restrizione subita dalla difesa a causa dell’utilizzazione di una prova determinante sottratta alla garanzia del contraddit-torio. Nel caso di specie il dato della decisività della testimonianza della persona offesa non sottoposta a contraddittorio è bilanciato dalle dichiarazioni parzialmente confessorie del G. che, in sede di esame dibattimentale «riconoscendo le dazioni di denaro al G. e la previsione dei relativi interessi, ammetteva di aver profferito la frase, per cui, se (il G.) non l’avesse pagato, gli avrebbe “sterminato la famiglia”».



10. Pertanto legittimamente i giudici del merito hanno ritenuto raggiunta la prova della responsabi-lità del ricorrente in ordine al reato di estorsione ai danni di G.A., a lui ascritto al capo 2 dell’impu-tazione.

[Omissis]


AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | ACQUISIZIONE MEDIANTE LETTURA E REGOLE SOVRANAZIONALI DI VALUTAZIONE

ATTILIO MARI

Magistrato – Tribunale di Roma

Acquisizione mediante lettura e regole sovranazionali di valutazione delle dichiarazioni ormai irripetibili Acquisition by reading and rules of proof imposed by the case law of the Echr Una pronuncia della seconda sezione della Corte suprema ritorna sulla tematica delle regole di valutazione della prova assunta in assenza di contraddittorio, alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza europea e in particolare riferimento al (dedotto) overruling contenuto nella pronuncia della Grande Camera nel caso Tahany-Al Khawaja c. Gran Bretagna. Nel commentare la sentenza, l’Autore ripercorre le tappe più significative dell’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale in materia. Conclude infine con l’affermazione, opportunamente argomentata, che la pronuncia della Grande Camera abbia apportato un mutamento più apparente che reale nell’ormai consolidato assetto inter-pretativo. A ruling in the second section of supreme Court returns to the theme of evaluation rules of evidence taken in the absence of an adversarial process, in the light of the evolution of European law and in particular reference to the (inferred) overruling in the Grand Chambre (c.Tahany-Al-Khawaja c. Uk). Commenting on the judgment, the author traces the most significant stages of the evolution of doctrine and jurisprudence on the subject. Concludes with the statement, properly argued, that the Court’s Grand Chamber has made a change more apparent than real in the now consolidated structure interpretation. LETTURE DIBATTIMENTALI E CONTRADDITTORIO PER LA PROVA

La sentenza in commento offre l’occasione per una rinnovata riflessione sui nodi interpretativi derivan-ti dalla formulazione dell’art. 512 c.p.p.: tra questi, il tema – specificamente preso in esame dalla pro-nuncia – circa gli spazi di compatibilità delle disposizioni processuali con i principi del giusto processo convenzionale, con particolare riguardo all’acquisizione dibattimentale mediante lettura (su richiesta di parte) di dichiarazioni raccolte in fase di indagine, nel caso in cui, “per fatti o circostanze imprevedibi-li”, ne sia divenuta impossibile la ripetizione 1.

Lo strumento acquisitivo della lettura si pone in deroga al principio di separazione delle fasi proces-suali e, conseguentemente, al postulato relativo all’inutilizzabilità “fisiologica” degli atti assunti nel corso delle indagini preliminari, consentendo l’ingresso nel materiale probatorio valutabile in sede di decisione anche di atti formatosi al di fuori del contraddittorio delle parti.

Volendo operare una sintesi del risalente dibattito dottrinale, va giusto ricordato che – già in sede di originaria formulazione – il testo normativo non era andato esente da critiche, in particolare per il rife-rimento, nella delimitazione dei presupposti di applicazione, a clausole flessibili e suscettibili di am-pliare eccessivamente la potenziale area di operatività di una disposizione che, per la sua natura ecce-

1 Il testo originario della disposizione prevedeva tale possibilità solo riguardo agli atti assunti dal pubblico ministero e dal giudice, nel corso dell’udienza preliminare; successivamente, per effetto dell’art. 8 del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 (convertito nella l. 7 agosto 1992, n. 356), questa è stata estesa agli atti assunti dalla polizia giudiziaria e, per effetto dell’art. 18 della l. 7 dicembre 2000, n. 397, anche agli atti assunti dai difensori delle parti private.



zionale, non è, in astratto, suscettibile di applicazioni analogiche 2. Peraltro, i profili sistematici erano stati chiariti da alcune rilevanti decisioni della Corte costituziona-

le, ed in particolare della sentenza n. 255/1992 3 che, nel fare riferimento alle varie disposizioni che con-sentivano l’acquisizione al fascicolo del dibattimento di atti non assunti in contraddittorio, tra cui l’art. 512 c.p.p., aveva espressamente rilevato che quello dell’oralità non assurge al rango di principio inde-rogabile, ma di solo “criterio-guida”, cui è consentito derogare in tutti i casi in cui possa attribuirsi va-lenza prevalente all’esigenza di “non dispersione” dei mezzi di prova.

L’orientamento della Consulta aveva anticipato la novella del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, che estese la possibilità di acquisire atti connotati dalla non ripetibilità anche a quelli assunti dalla polizia giudiziaria con una modifica che – se era stata ritenuta da alcuni commentatori come necessaria al fine di evitare una dichiarazione di incostituzionalità della norma, proprio alla luce della giurisprudenza citata 4 – era stata oggetto di vivaci critiche da parte di altri autori, in quanto ritenuta manifestamente incoerente ri-spetto all’impostazione originaria del codice del 1988 5.

Peraltro, il riequilibrio tra il principio del contraddittorio e l’esigenza di non dispersione delle fonti di prova si è evidentemente imposto alla luce della riforma costituzionale intervenuta con la l. cost. 23 novembre 1999, n. 2, che, nel riscrivere l’art. 111 della Carta fondamentale, al comma 5 ha espressamen-te sancito il carattere derogatorio delle disposizioni che prevedono la formazione della prova al di fuori del contraddittorio tra le parti, consentendola, tra gli altri casi, solo in presenza di una “impossibilità di natura oggettiva”. Tale ultima locuzione è stata allora interpretata come attributiva di una valenza co-stituzionale – speculare a quella del contraddittorio – al principio di non dispersione, necessariamente residuale, 6.

Ne consegue comunque che, pur non avendo la l. 1 marzo 2001, n. 63, attuativa della riforma costi-tuzionale, apportato alcuna modifica testuale all’art. 512 c.p.p., l’aspetto dell’ambito di estensione della deroga al principio del contraddittorio non può che essere valutato alla luce del nuovo testo dell’art. 111 della Carta fondamentale; ciò comporta che la nozione di “impossibilità” deve essere parametrata su elementi di carattere oggettivo, considerazione in base alla quale – già in radice – deve ritenersi esclusa l’applicazione della disposizione ai casi in cui l’impossibilità di ripetizione sia invece ancorata a un’opzione soggettiva del dichiarante, anche se sostenuta dall’esercizio di uno specifico diritto ricono-sciuto dall’ordinamento 7.

Ulteriormente, le regole di acquisizione imposte dal comma 5 del nuovo art. 111 Cost. vanno lette in diretta correlazione con la regola di valutazione imposta dal comma 4, in base al quale la colpevolezza dell’imputato non può essere “provata” sulla base di dichiarazioni di soggetto che si sia volontariamen-te sottratto all’esame da parte dell’imputato stesso o del suo difensore, disposizione riportata – in modo pressoché pedissequo – nel comma 1-bis dell’art. 526 c.p.p., introdotto dalla l. n. 63/2001.

2 Tra i critici dell’originaria formulazione, M. Nobili, sub art. 512 c.p.p., in M. Chiavario (coordinato da), Commento al nuovo codice di procedura penale, V, Torino, 1992, p. 435; P. Ferrua, Studi sul processo penale, Torino, 1990, p. 95.

3 Corte cost., sent. 3 giugno 1992, n. 255, in Giur. it., 1993, I, 1, p. 1858, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’ori-ginario testo dei commi 3 e 4 dell’art. 500 c.p.p., nella parte in cui non prevedevano l’acquisizione al fascicolo del dibattimento delle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria e utilizzate per le contestazioni; ma si veda anche Corte cost., sent. 31 gennaio 1992, n. 24, in Cass. pen., 1992, p. 2022, relativa all’illegittimità dell’art. 195, comma 4, c.p.p., già contenente il divieto di testimo-nianza indiretta da parte degli appartenenti alla polizia giudiziaria (e che già aveva enunciato il criterio della “non dispersione” dei mezzi di prova); d’altra parte, la sentenza n. 255 del 1992 è stata depositata lo stesso giorno di Corte cost., sent. 3 giugno 1992, n.254, in Giur. it., 1993, I, p. 533, che aveva dichiarato illegittimo il vigente testo dell’art. 513, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevedeva la lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dagli imputati in procedimento connesso che si fossero avvalsi della facoltà di non rispondere.

4 Tra gli altri, F. Peroni, La testimonianza indiretta della polizia giudiziaria al vaglio della Corte costituzionale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 696.

5 Ad esempio, G. Frigo, La formazione della prova nel dibattimento dal modello originario al modello riformato, in Giur. it., 1993, IV, p. 328.

6 In questo senso, specificamente, M. Daniele, Principi costituzionali italiani e ingerenze europee in tema di prova dichiarativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, p. 1010; in via generale, sulla valenza della riforma costituzionale nell’interpretazione dell’art. 512 c.p.p., M. Chiavario, L. 1 marzo 2001, n. 63 – Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale in materia di formazione e valuta-zione della prova in attuazione della legge costituzionale di riforma dell’articolo 111 della Costituzione, in Legislazione pen., 2002, p. 144; G. Garuti, Il giudizio ordinario, in AA. VV., Procedura penale, Torino, 2012, p. 605.

7 Cass., sez. VI, 8 gennaio 2003, n. 8384, in CED Cass., n. 223731; Cass., sez. I, 23 ottobre 2014, n. 46010, ivi, n. 261265.



GLI ATTI SUSCETTIBILI DI LETTURA PER SOPRAVVENUTA IMPOSSIBILITÀ DI RIPETIZIONE

Su queste premesse occorre individuare la tipologia di atti suscettibili di lettura in fase dibattimentale, rilevando che l’articolo 512 c.p.p., a differenza del successivo, espressamente applicabile alle sole di-chiarazioni, fa generico riferimento agli “atti assunti” dalla polizia giudiziaria e dalle parti processuali.

Sul punto, di particolare rilevanza è una pronuncia della Corte costituzionale 8 che, nel rilevare la manifesta infondatezza della questione di legittimità del combinato degli artt. 500, 503 e 512 c.p.p., ha ritenuto che l’art. 512 c.p.p. debba trovare applicazione anche per gli atti semplicemente “ricevuti” dalla polizia giudiziaria e, in particolare, per la denuncia-querela 9.

Va altresì rilevato che proprio l’inclusione della polizia giudiziaria tra i soggetti destinatari degli atti suscettibili di lettura ha determinato un evidente ampliamento dell’area potenziale di applicazione del-la norma, pure nella necessità (come detto, resa più stringente dall’approvazione della riforma costitu-zionale) di valutare con particolare rigore i presupposti della non ripetibilità.

Tra gli arresti giurisprudenziali più interessanti in questo senso possono citarsi quelli relativi all’acquisibilità della relazione di servizio, qualora per circostanze sopravvenute e imprevedibili sia di-venuta impossibile l’escussione del verbalizzante 10 e dell’informativa contenente la notizia di reato qualora sia divenuta impossibile l’escussione del soggetto che abbia reso dichiarazioni accusatorie ivi verbalizzate 11.

Pur nella carenza di univoci elementi testuali, deve ritenersi che un presupposto per la lettura della dichiarazione sia la sua formalizzazione in un verbale, anche in considerazione del disposto dell’art. 515 c.p.p., che consente l’allegazione al fascicolo del dibattimento dei soli “verbali” di cui si sia data let-tura 12.

LA SOPRAVVENUTA IMPOSSIBILITÀ DI RIPETIZIONE

Dal dato letterale dell’art. 512 c.p.p. si desume quindi che i presupposti specifici necessari per consenti-re la lettura sono due e sono costituiti dalla sopravvenuta impossibilità di ripetizione 13 e dall’impreve-dibilità dell’evento che ne sta all’origine.

In ordine al primo, l’impossibilità, oltre che sopravvenuta, deve essere assoluta e non meramente re-lativa, con conseguente illegittimità di un’interpretazione tale da consentire la lettura anche nei casi di mera difficoltà di ripetizione.

Tale soluzione si era già prospettata a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice di rito, avendo la giurisprudenza di legittimità sottolineato che l’applicazione della disposizione ai casi di sola “diffi-coltà” nella ripetizione dell’atto si sarebbe risolta in una, non tollerabile, applicazione analogica di una norma di carattere derogatorio 14.

La validità dell’assunto è stata rafforzata dalla riforma dell’art. 111 Cost. che, nel chiaro riferimento

8 Corte cost., sent. 12 aprile 1996, n. 114, in Giur. cost., 1996, p. 991. 9 Del tutto conforme è la successiva giurisprudenza di legittimità, tra cui Cass., sez. VI, 14 aprile 2003, n. 23807, in CED Cass.,

n. 226084; Cass., sez. II, 4 dicembre 2013, n. 51416, ivi, n. 258064; meno uniforme è la lettura dottrinale sul punto, in particolare in base al tenore letterale della previsione dell’art. 511, comma 4, c.p.p., che – secondo alcune interpretazioni – limiterebbe co-munque l’utilizzazione dell’atto di querela ai soli fini della valutazione di sussistenza della condizione di procedibilità (G. Garu-ti, Utilizzabilità delle dichiarazioni orali di querela, in Riv. it. dir. proc. pen., 1996, p. 864).

10 Cass., sez. VI, 11 maggio 2004, n. 32505, in CED Cass., n. 229155. 11 Cass., sez. VI, 6 novembre 2008, n. 44970, in CED Cass., n. 241905. 12 In tale senso, M. Chiavario, La riforma del processo penale, Torino, 1990, p. 21; C. Cesari, sub art. 512 c.p.p,., in G. Conso-G. Il-

luminati (diretto da), Commentario breve al codice di procedura penale, Padova, 2015, p. 2321; non mancano peraltro opinioni di se-gno contrario, basate sul dato testuale e anche sulla mancata prevedibilità della necessaria verbalizzazione di tali atti (M. Nobili, sub art. 512 c.p.p., cit., p. 435; A. Nappi, Documentazione degli atti processuali, in Dig. pen, IV, p. 169).

13 Da cui, ulteriormente, deve essere distinta quella determinata dalla congenita natura irripetibile dell’atto, che ne legittima l’inserimento nel fascicolo dibattimentale, ai sensi dell’art. 431, comma 1, lett. b) e c), c.p.p.

14 In questo senso già Cass., sez. VI, 20 settembre 1993, n. 10955, in CED Cass., n. 196591; Cass., sez. I, 14 ottobre 1999, n. 13765, ivi, n. 215173; solo apparentemente difforme è Cass., sez. II, 15 maggio 1996, n. 5494, ivi, n. 205279, dalla cui massima de-ve invece unicamente evincersi che il carattere dell’assolutezza deve comunque costituire oggetto della necessaria valutazione da parte del giudice.



alla natura “oggettiva” dell’impossibilità, esclude che la lettura dell’atto possa essere legittimata sulla base di una scelta volontaria del dichiarante 15 o, comunque, di una situazione di fatto non riscontrabile sulla base di univoci elementi esterni.

In questa prospettiva, uno dei punti di maggiore complessità attiene alla nozione di volontarietà del-la sottrazione all’esame, in relazione a cui la giurisprudenza di legittimità ha elaborato uno specifico corpus di principi: deve così escludersi la volontarietà in tutti i casi in cui vi siano precisi elementi ester-ni tali da desumere una coartazione della libera scelta del dichiarante 16 o, comunque, la sussistenza di elementi tali da provare una situazione di violenza fisica o psichica esercitata sulla fonte testimoniale 17.

Ulteriore corollario della valenza assoluta dell’impossibilità della ripetizione è che la lettura dell’atto è consentita solo dopo che il giudice abbia verificato, senza esito positivo, la possibilità di applicare altri istituti processuali finalizzati comunque a garantire il previo contraddittorio nell’acquisizione della prova, quali l’esame a domicilio o la rogatoria internazionale 18.

L’IMPREVEDIBILITÀ DELLE SOPRAVVENIENZE

Quanto al secondo presupposto, ossia l’imprevedibilità di ciò che determina l’impossibilità di ripetizio-ne, l’apprezzamento in concreto è affidato ad una prognosi postuma, da compiersi sulla base delle cir-costanze di fatto sussistenti al momento dell’assunzione originaria dell’atto, e a un giudizio probabili-stico ancorato a plausibili ragioni logiche 19, da espletare in modo analitico proprio in considerazione della deroga apportata al principio di oralità del dibattimento 20.

Da qui si trae che l’impossibilità ragionevolmente pronosticabile al momento dell’assunzione dell’atto e tale da legittimare la proposizione della richiesta di incidente probatorio non consente il suc-cessivo ricorso alla lettura.

La giurisprudenza ha altresì chiarito che l’onere di provare, oltre che l’impossibilità della ripetizio-ne, anche il carattere imprevedibile dell’evento che l’ha determinata spetta alla parte richiedente 21; ed ha stabilito che la valutazione postuma deve essere condotta sulla base di criteri particolarmente rigo-rosi – pur se riferiti al preesistente stato di fatto – proprio in modo da evitare che la deroga al principio dell’oralità si ripercuota in senso favorevole su parti che avrebbero potenzialmente potuto provvedere (in particolare, attraverso la richiesta di incidente probatorio) ad evitare la dispersione della prova.

Tanto premesso, la nozione di evento “imprevedibile” ha generato una nutrita casistica che ha ri-guardato anche il caso della morte del dichiarante, ritenuta idonea a consentire la lettura delle dichiara-zioni 22 ma solo qualora non sia stata prognosticamente prevedibile sulla base dei suddetti criteri, ele-

15 Di particolare rilievo, sotto questo profilo, è la tematica relativa alla possibilità di dare lettura di dichiarazione rese da par-te di prossimi congiunti dell’imputato che, in sede di dibattimento, si siano avvalsi della facoltà di non deporre; sul punto, la Corte costituzionale (Corte cost., sent.16 maggio 1994, n. 179, in Giur. cost., 1994, p. 1589) aveva ritenuto non fondata la questio-ne di legittimità degli artt. 500, comma 2-bis e 512 nella parte in cui non consentivano la contestazione o la lettura di tali dichia-razioni, ritenendo che l’astensione costituisse un’ipotesi di impossibilità sopravvenuta; dopo l’approvazione della riforma dell’art. 111 Cost., è stato però ritenuto che tale lettura non sia più compatibile con il quadro costituzionale (Corte cost., sent. 25 ottobre 2000, n. 440, in Cass. pen., 2001, p. 788); conforme a tale ultimo orientamento, Cass., sez. II, 19 gennaio 2004, n. 9588, in CED Cass., n. 228385, mentre con quest’ultima tematica si intreccia quella relativa all’eventuale possibilità di dare lettura delle dichiarazioni rese in sede di indagini e riguardanti imputati diversi dal prossimo congiunto (risolta positivamente, tra le altre, da Cass., sez. VI, 27 maggio 2008, n. 27060, ivi, n. 240977).

16 Cass., sez. un., 25 novembre 2010, n. 27918, in Cass. pen., 2012, p. 858 17 Cass., sez. III, 8 luglio 2004, n. 38682, in Cass. pen., 2005, p. 3815; Cass., sez. II, 6 novembre 2012, n. 46286, in CED Cass., n.

25234. 18 Cass., sez. un., 25 novembre 2010, n. 27918, cit. 19 Tra le molte, Cass., sez. II, 11 novembre 1998, n. 12705, in Giust. pen., 1999, III, p. 342; Cass., sez. IV, 12 novembre, n.

16859/04, in CED. Cass., n. 227900. 20 Cass., sez. II, 10 ottobre 2014, n. 44570, in CED Cass., n. 260862; corollario ai predetti principi è quello per cui la valutazione

del giudice di merito, qualora adeguatamente e logicamente motivata, è insindacabile in sede di legittimità, Cass., sez. IV, 8 no-vembre 2007, n. 842, ivi, n. 238664.

21 Cass., sez. III, 8 luglio 2004, n. 38682, in CED Cass., n. 230045; Cass., sez. II, 16 giugno 2009, n. 29949, ivi, n. 244669. 22 Cass., sez. III, 27 settembre 2007, n. 40194, in CED Cass., n. 238146; rientra nel potenziale ambito di applicazione della

norma anche il decesso dovuto a suicidio (in relazione al quale è stato rilevato come questo non possa essere valutato alla stre-



mento – in particolare – da valutare con particolare rigore qualora il dichiarante, al momento dell’as-sunzione dell’atto, fosse stato affetto da postumi di lesioni personali 23.

Rilevante è anche la casistica per sopravvenute patologie alla sfera psichica del dichiarante; in parti-colare, sono stati ritenuti idonei a legittimare la lettura eventi quali la sopravvenuta infermità ascrivibi-le a tale categoria 24, o comunque un ulteriore peggioramento della medesima qualora questo assuma carattere non prevedibile 25, così come eventi incidenti sulla sfera mnemonica (quali la perdita della memoria 26 o un blocco di tipo psicologico-emotivo 27).

Peraltro, il tema che ha dato origine alla giurisprudenza più ampia (e, in alcuni casi, contraddittoria) è stato quello della rilevanza da attribuire allo stato di sopravvenuta irreperibilità del teste non com-parso in dibattimento e che abbia già reso dichiarazioni in sede di indagini.

Sul punto, in base alla sentenza dalle Sezioni unite del 28 maggio 2003, n. 36747, Torcasio 28, la so-pravvenuta irreperibilità del dichiarante non costituisce, di per sé, elemento rivelatore di una volontà di sottrarsi all’esame e non determina, ipso facto, l’applicazione della regola di esclusione contenuta nel-l’art. 526, comma 1-bis, c.p.p.

Ne deriva che è rimessa al giudice di merito, sulla base dei criteri prima riassunti, la valutazione in ordine alla configurabilità di una oggettiva impossibilità di ripetizione dell’atto e che sono necessari – fermo restando che non può considerarsi sufficiente, al fine di procedere alla lettura, la mera impossibi-lità di notificare la citazione testimoniale – tutti gli accertamenti connessi alla peculiare situazione del soggetto intimato, eventualmente indotti dagli esiti dell’istruzione dibattimentale, con il conseguente obbligo di dare adeguatamente conto delle valutazioni compiute sulla ragionevole impossibilità di svolgere ulteriori ed efficaci ricerche del dichiarante 29.

Ed è parimenti necessario che lo stato di irreperibilità del testimone non sia stato ragionevolmente pronosticabile al momento della sua assunzione in sede di indagini (escludendo quindi, in tale momen-to, la necessità di procedere a incidente probatorio) 30.

Pur in presenza di principi adeguatamente consolidati, la prassi evidenzia alcune difficoltà applica-tive, in particolare nei casi in cui i testimoni non appaiano, già in base a elementi di fatto presenti al momento dell’originaria assunzione, stabilmente presenti in quel territorio.

Sono indicativi, a tale proposito, i non pochi arresti della giurisprudenza di legittimità circa la lettura di dichiarazioni rese da soggetti di nazionalità extracomunitaria, quando gli stessi risultino privi di permesso di soggiorno.

In particolare, sul presupposto per cui lo stato di soggetto privo di tale permesso non concretizza, di per sé, un’ipotesi di impossibilità sopravvenuta di ripetizione 31, la Suprema Corte ha rilevato che tale condizio-ne può legittimare l’applicazione dell’art. 512 c.p.p. solo in presenza di adeguati e univoci elementi di fatto.

Pertanto, si è esclusa la possibilità di dare corso alla lettura in presenza di situazioni tali da denotare una oggettiva e originaria precarietà del domicilio dichiarato in sede di indagini 32, mentre l’applica-

gua della volontaria sottrazione all’esame di cui all’art. 526, comma 1-bis, c.p.p., Cass., sez. I, 22 novembre 2002, n. 2596, ivi, n. 223252).

23 Cass., sez. I, 23 gennaio 1995, n. 122, in CED Cass., n. 201423. 24 Cass., sez. I, 15 gennaio 2010, n. 19511, in CED Cass., n. 247195. 25 Cass., sez. I, 25 febbraio 2004, n. 24249, in CED Cass., n. 228549. 26 Cass., sez. II, 26 novembre 2010, n. 3315, in CED Cass., n. 248940 (nella specie, si trattava di amnesia di origine traumatica);

sul punto, di particolare rilievo è l’ordinanza della Corte costituzionale (Corte cost., ord. 19 gennaio 1995, n. 20), che ha dichiara-to la manifesta infondatezza della questione di legittimità del combinato degli artt. 512 e 514 c.p.p., nella parte in cui non preve-devano l’amnesia del teste quale causa di irripetibilità dell’atto, proprio sulla base dell’erroneità del presupposto interpretativo alla base dell’ordinanza di rimessione).

27 Cass., sez. III, 10 ottobre 2007, n. 40195, in CED Cass., n. 237956. 28 In Cass. pen., 2004, p. 21; in senso conforme al relativo principio di diritto, Cass., sez. II, 18 ottobre 2007, n.43331, in CED

Cass., n. 238198; Cass., sez. II, 20 gennaio 2009, n. 6139, ivi, n. 243285. 29 Cass., sez. II, 27 maggio 2010, n. 22358, in CED Cass., n. 247434; Cass., sez. VI, 6 febbraio 2014, n. 16445, ivi, n. 260155. 30 Cass., sez. VI, 8 gennaio 2003, n. 8384, in CED Cass., n. 223731 (in tale caso, la Corte ha rilevato come l’elemento della vo-

lontaria sottrazione del testimone all’esame può essere desunto dal suo comportamento concreto; nel caso di specie, il teste me-desimo era stato regolarmente citato e si era successivamente reso irreperibile).

31 Cass., sez. I, 9 ottobre 2002, n. 37119, in CED Cass., n. 222913. 32 Cass., sez. VI, 30 gennaio 2004, n. 14550, in Cass. pen., 2005, p. 2624, relativa al caso di una cittadina extracomunitaria dedi-



zione dell’art. 512 c.p.p. è stata invece ritenuta ammissibile quando le circostanze di fatto denotino (pur in assenza del permesso di soggiorno) una adeguata stabilità da parte del dichiarante e non siano tali da legittimare la previsione in ordine a un successivo mutamento di dimora 33.

I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO CONVENZIONALE, ANCHE ALLA LUCE DELLA SENTENZA TAHERY-ALKHAWAJA DEL 15 DICEMBRE 2011

Delineati i presupposti di applicabilità dell’art. 512 c.p.p. si pone – in via logicamente successiva – la questione direttamente esaminata dalla sentenza in commento, quella della compatibilità tra le disposi-zioni ivi contenute e l’art. 6, comma 3, lett. d) della Cedu, nella parte in cui, nell’ambito delle situazioni soggettive derivanti dal diritto a un processo equo, stabilisce il diritto dell’imputato a “interrogare o a far interrogare” i testimoni a carico.

In via logica deve premettersi che la problematica relativa alla compatibilità della disposizione codi-cistica con quella convenzionale non si pone in termini di utilizzabilità della prova non assunta in con-traddittorio, ma nella fase (logicamente successiva) dei suoi criteri di valutazione e della sua idoneità a fondare un giudizio di colpevolezza.

Difatti, l’acquisizione al materiale probatorio astrattamente valutabile di un atto assunto in fase di indagine e di cui risulti, sulla base dei parametri prima riassunti, il carattere irripetibile per sopravve-nute e imprevedibili circostanze, è compatibile con il quadro costituzionale ed, in particolare, con il di-sposto dell’art. 111, comma 5, nella parte in cui demanda alla legge di stabilire i casi di deroga al prin-cipio del contraddittorio a seguito di “accertata impossibilità di natura oggettiva” di assunzione della prova.

In relazione, invece, alle regole di valutazione, dal complesso delle disposizioni costituzionali non si trae alcun esplicito principio 34 – la regola del quarto comma dell’art. 111 è applicabile soltanto ai casi in cui il di-chiarante si sia “volontariamente” sottratto all’esame –, e pertanto i principi convenzionali – come delineati dalla Corte di Strasburgo – assumono il rango di parametri interposti di legittimità delle norme interne, sul-la base dei principi dettati dalla Corte costituzionale nelle sentenze nn. 348 e 349 del 2007 35.

Sul punto, la Corte europea è spesso intervenuta proprio in specifico riferimento alla disciplina na-zionale relativa alle dichiarazioni rese in sede di indagini e utilizzate ai fini di una condanna senza l’esame in contraddittorio del loro autore, e ha dettato – in modo adeguatamente costante – rigidi prin-cipi in punto di valutazione.

Ha anzitutto premesso che il principio del contraddittorio, pure garantito dall’art. 6 della Cedu, non ha carattere assoluto e può quindi subire delle eccezioni, con la conseguenza che non può ritenersi con-traria alle disposizioni convenzionali l’acquisizione di dichiarazioni rese nella fase delle indagini anche nel caso in cui le stesse non siano ripetute di fronte al giudice 36 e purché all’imputato sia comunque concessa la facoltà “adeguata e sufficiente” di procedere all’esame in contraddittorio ovvero di conte-stare il contenuto della deposizione 37.

ta alla prostituzione e che aveva fornito, in sede di indagini, recapiti intrinsecamente “precari”. Peraltro, proprio relativamente a cittadine extracomunitarie nella medesima situazione di fatto, la Corte è anche giunta a conclusioni diverse, almeno quando le circostanze fossero tali da denotare adeguatamente un “radicamento” nel territorio (Cass., sez. III, 17 novembre 2009, n. 6636, in CED Cass., n. 246181; in particolare, Cass., sez. III, 22 aprile 2004, n. 23282, ivi, n. 229424, ha cassato la valutazione del giudice di merito, che aveva desunto l’imprevedibilità dell’irreperibilità di dichiaranti che erano poi state ospitate da una struttura protet-ta dalla P.G.).

33 Nella varia casistica giunta all’esame della Suprema Corte, possono citarsi, Cass., sez. I, 23 marzo 2006, n. 16210, in CED Cass., n. 234215 (relativa a soggetti che, pur privi di permesso di soggiorno, lavoravano alle dipendenze dello stesso imputato – in assenza di regolarizzazione – ed erano stati identificati tramite passaporto); Cass., sez. II, 4 marzo 2009, n. 14850, ivi, n. 244055 (relativa a soggetto dedito da anni al commercio ambulante e in grado di comprendere la lingua italiana); Cass., sez. I, 19 maggio 2009, n. 32616, ivi, n. 244294 (relativa a soggetto che abbia precedentemente denunciato il reato cercando di contattare la P.G.).

34 M. Daniele, Principi costituzionali e ingerenze europee in tema di prova dichiarativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, p. 1008, se-condo cui il tema della valutazione della prova dichiarativa è “indifferente” alla Costituzione.

35 Corte cost., sent. 24 ottobre 2007, n. 348, in Cass. pen., 2008, p. 2253; Corte cost., sent. 24 ottobre 2007, n. 349, ivi, p. 2279. 36 Corte e.d.u., 19 febbraio 1991, Isgrò c. Italia; Corte e.d.u., 15 giugno 1992, Ludi c. Svizzera; Corte e.d.u., 18 giugno 2010,

Ogaristi c. Italia, in Cass. pen., 2010, p. 3300. 37 Corte e.d.u., 27 febbraio 2001, Lucà c. Italia; Corte e.d.u. 13 ottobre 2005, Bracci c. Italia, in Cass. pen., 2006, p. 2897.



Ha però poi rilevato che, al fine di garantire il rispetto del diritto a un processo equo, è necessario che la dichiarazione resa dal soggetto “assente”, pur se legittimamente acquisita agli atti sulla base del-la legge nazionale, non costituisca la ragione “unica” o “determinante” della pronuncia di condanna, dovendo la stessa necessariamente essere corroborata da ulteriori elementi di prova assunti nel con-traddittorio delle parti 38 e ciò anche quando l’esame del testimone sia divenuto impossibile per irrepe-ribilità, morte o infermità del dichiarante 39.

In questo quadro adeguatamente univoco (e specificamente riferito alla legislazione processuale ita-liana) si è peraltro inserita, come dato atto dalla sentenza in commento, la decisione della Grande Ca-mera del 15 dicembre 2011 40, pronunciata in riferimento a una sentenza emessa dalla Corte (il 19 gen-naio 2009) nei confronti della Gran Bretagna, con cui era stata accertata la violazione dell’art. 6, commi 1 e 3, lett. d) della Cedu, a seguito di condanna emessa nei confronti dei due ricorrenti per effetto soltanto di dichiarazioni rese da soggetti assenti al dibattimento.

In questa pronuncia la Grande Camera ha affermato che la regola dell’inidoneità della dichiarazione non ripetuta in contraddittorio a costituire la prova “unica o determinante” della colpevolezza dell’im-putato non ha carattere assoluto, e che può essere derogata a seguito dell’esistenza di “solide garanzie procedurali”; apparentemente, quindi, il percorso motivazionale della Corte sembra portare a una con-clusione, di segno difforme rispetto alla giurisprudenza consolidata, in base alla quale la dichiarazione non ripetuta in contraddittorio potrebbe costituire anche la prova unica o determinante della colpevo-lezza, qualora il complessivo quadro delle facoltà processuali spettanti all’imputato sia comunque ido-neo ad assicurare il diritto di difesa.

Tuttavia, al di là di tale, generica, enunciazione contenuta nelle premesse della motivazione, una let-tura più attenta induce a ritenere che l’overruling consacrato della pronuncia – e oggetto di incisive criti-che da parte di alcuni commentatori 41 – sia stato più apparente che reale.

In particolare, esaminando la parte della pronuncia in cui sono stati presi in esame i casi concreti (re-lativi, a propria volta, a sentenze di condanna basate, in un caso, su dichiarazione di teste deceduto e, nel secondo, di teste “intimorito” 42), si rileva che tali “garanzie procedurali” ad altro non attengono se non alle regole di valutazione della prova dichiarativa e che, di conseguenza, le stesse impongono che le prove non ripetibili siano assistite da elementi ulteriori di carattere strettamente probatorio.

Non v’è passaggio della motivazione da cui si evinca che tali garanzie possano risolversi unicamente nella valutazione complessiva delle facoltà processuali assicurate dal sistema nazionale.

Non sembrano, quindi, condivisibili le conclusioni dei citati commentatori nella parte in cui hanno ritenuto che l’impianto argomentativo della pronuncia della Grande Camera sia tale da determinare un significativo arretramento dei diritti di difesa garantiti dall’art. 6 della Cedu.

GLI ORIENTAMENTI DELLA CORTE DI CASSAZIONE SU SOPRAVVENUTA IMPOSSIBILITÀ DI RIPETIZIONE E VINCOLI SOVRANAZIONALI

La giurisprudenza di legittimità si è progressivamente adeguata agli arresti della Corte di Strasburgo, in riferimento alla necessità che le dichiarazioni irripetibili debbano essere avvalorate da idonei e ulte-riori elementi probatori 43 e ciò anche quando il testimone “assente” si identifichi nella persona offesa 44.

38 Corte e.d.u., 5 dicembre 2002, Craxi c. Italia, in Cass. pen., 2003, p. 1080; Corte e.d.u. 13 ottobre 2005, Bracci c. Italia, cit.; Corte e.d.u., 19 ottobre 2006, Majadallah c. Italia; Corte e.d.u, 18 maggio 2010, Ogaristi c. Italia, cit.; va precisato che, Corte e.d.u., 26 marzo 1996, Doorson c. Italia, ha rilevato che tale iniquità sussiste anche nel caso in cui l’assenza del testimone sia giu-stificata.

39 Corte e.d.u., 7 agosto 1996, Ferrantelli/Santangelo c. Italia; Corte e.d.u., 5 dicembre 2002, Craxi c. Italia, cit. 40 Corte e.d.u., Grande Camera, 15 dicembre 2011, Tahery e Al-Khawaja c. Regno Unito. 41 Si vedano, tra gli altri, F. Zacché, Rimodulazione della giurisprudenza europea sui testimoni assenti, in Dir. pen. contemp., 17

gennaio 2012. 42 Rilevando che, in tale secondo caso (posto alla base di una pronuncia di condanna emessa dalla Grande Camera), il teste

aveva reso una precedente testimonianza “protetta” di fronte al giudice, rifiutandosi però di comparire in udienza pubblica di fronte alla giuria.

43 Orientamento fatto proprio, con espresso riferimento alle disposizioni convenzionali, da Cass., sez. II, 18 ottobre 2007, n. 43331, in Dir. pen. proc., 2008, p. 878, nonché da Cass., sez. I, 23 settembre 2009, n. 44158, in CED Cass., n. 245556, che giun-



Va però osservato che vi erano state pronunce giunte a conclusioni contrarie a proposito dell’ido-neità di tali dichiarazioni a fungere da prova “unica” o “determinante”, ritenendo che le disposizioni convenzionali non siano tali da poter consentire la disapplicazione di disposizioni processuali interne, quali l’art. 512 c.p.p., assunte come direttamente attuative del disposto dell’art. 111, comma 5, Cost., nella parte in cui consente la deroga al principio del contraddittorio 45; in realtà, facendo riferimento a quanto sopra argomentato, tali ultime pronunce sovrapponevano il piano della legittimità delle regole di utilizzabilità delle dichiarazioni assunte in assenza di contraddittorio con quello della successiva va-lutazione (in cui, come si è visto, una volta accertata l’impossibilità “oggettiva” di ripetizione, l’art. 111 non detta alcuna regola esplicita, con conseguente idoneità della Cedu a fungere da parametro interpo-sto).

Il contrasto ha trovato una composizione nella già citata pronuncia delle Sezioni unite n. 27918/11 del 2010 46, pure riferita al disposto dell’art. 512-bis c.p.p., che regola la lettura delle dichiarazioni rese da persona residente all’estero e che però contiene principi applicabili anche alle ipotesi disciplinate dall’art. 512 c.p.p.

In tale pronuncia, la Corte ha operato una ricostruzione finalizzata ad armonizzare la normativa in-terna con quella di fonte convenzionale, sulla base della premessa secondo cui v’è una diversità di am-biti operativi tra l’art. 111, comma 5, Cost., che detta principi in tema di acquisizione, e la regola di va-lutazione imposta dalla disposizione convenzionale.

Sula base di tali premesse, la Corte ha quindi ritenuto che le disposizioni nazionali e quelle conven-zionali siano espressive, sul punto, di una comune ratio, in base alla quale le dichiarazioni rese da sog-getto del quale non sia stato possibile l’esame in contraddittorio vanno sottoposte a un rigoroso criterio di valutazione, a propria volta implicante la necessità di concreti elementi di riscontro 47.

D’altra parte, anche le successive pronunce della Corte che hanno fatto espresso riferimento al (de-dotto) overruling espresso dalla sentenza Tahery-Al Khawaja 48, non hanno dettato principi derogatori rispetto a quelli fatti propri dalle Sezioni unite, ritenendo che le “garanzie procedurali” di cui ha fatto menzione la Grande Camera non possano che risolversi nella valutazione della sussistenza di ulteriori elementi di carattere probatorio rispetto alle dichiarazioni rese dal teste non esaminato in dibattimento.

La sentenza in commento si pone, quindi, in diretta linea di continuità con la prevalente giurispru-denza di legittimità, ritenendo che le garanzie di “equità” si risolvano – nel caso di specie – in una valu-tazione complessiva del quadro probatorio, che tenga necessariamente conto di elementi di rango ulte-riore rispetto a quelli forniti da una prova non assistita dalle garanzie del contraddittorio.

ge ad analoga conclusione sulla base di una lettura combinata delle disposizioni della Cedu con gli artt. 512 e 526, comma 1-bis, c.p.p.

44 Cass., sez. V, 26 marzo 2010, n. 21877, in CED Cass., n. 247446; Cass., sez. III, 15 giugno 2010, n. 275802, ivi, n. 248053; Cass., sez. I, 4 aprile 2012, n. 18407, ivi, n. 252269.

45 Cass., sez. V, 16 marzo 2010, n. 162169, in CED Cass., n. 247258; Cass., sez. VI, 25 febbraio 2011, n. 9665, ivi, n. 249594. 46 Cass., sez. un., 25 novembre 2010, n. 27918, cit. 47 Per una lettura critica della sentenza delle Sezioni unite, C. Conti, Le dichiarazioni rese da persone irreperibili, ne Il libro

dell’anno del diritto/2012, Roma, p. 756, in cui si rileva che il riferimento testuale ai “riscontri” (e, di conseguenza, ai criteri dettati dall’art. 192 c.p.p.) non esclude, di per sé, che la dichiarazione non ripetuta costituisca la prova “determinante” della condanna.

48 Cass., sez. VI, 13 novembre 2013, n. 2296, in CED Cass., n. 257771.


DIBATTITI TRA NORME E PRASSI | DEFLAZIONE E RAZIONALIZZAZIONE DEL SISTEMA


Dibattiti tra norme e prassi

Debates: Law and Praxis



SERENA QUATTROCOLO

Professore associato di Procedura penale – Università di Torino

Deflazione e razionalizzazione del sistema: la ricetta della particolare tenuità dell’offesa Judicial deflation and rationalization of the criminal system: the recipe of the new reform on diversion for minor offences

Lo scritto propone una riflessione “a caldo” sui principali punti salienti della riforma entrata in vigore il 2 aprile 2015. Partendo da alcuni brevi cenni alla legge di delegazione, l’esame del testo si concentra, in prima battuta, sui parametri prescelti dal legislatore delegato per dare sostanza alle indicazioni ricevute dal Parlamento. Successiva-mente, l’attenzione si sposta sulle soluzioni processuali attraverso le quali la nuova causa di non punibilità trova applicazione – anche in via transitoria – nel procedimento. The paper aims to give a first glance on the main issues of the new statutory reform, entered into force on April 2nd 2015. Firstly, the attention is drawn to the content of the delegation given by the Parliament to the Govern-ment. Secondly, the analysis focuses on the criteria applied by the Government to determine which offences can be considered ‘minor’ and when the proceeding can be dismissed. Then, the following paragraphs deal with the procedural devices set forth for the application of the new tool, even in pending proceedings and trials.

UN BREVE SGUARDO ALLA LEGGE DELEGA

Da alcune settimane è entrata in vigore la novella introdotta dal d.lgs 16 marzo 2015, n. 28, recante si-gnificative modifiche al codice penale, a quello processuale penale, nonché al testo unico in materia di casellario giudiziale. Il provvedimento è stato emanato nell’esercizio del potere di delegazione, ricevuto dal Governo attraverso l’art. 1, lett. m), l. 28 aprile 2014, n. 67 1. In quella sede, il Parlamento aveva espresso un’indicazione piuttosto ampia, che puntava all’esclusione della punibilità per fattispecie di gravità edittale non particolarmente elevata, senza tuttavia vincolare il Governo a specifiche soluzioni normative. Per destreggiarsi tra le futuribili opzioni, era stata costituita una Commissione di studio mi-nisteriale, il cui lavoro – non sempre ascoltato – ha cercato di indirizzare le scelte governative nella ste-sura dello schema dal quale il procedimento di trasposizione ha preso inizio.

Senza indugiare sul testo della delega ormai esercitata, si possono preliminarmente segnalare i prin-cipali nodi che si sono presentati al Governo nell’esercizio del potere stabilito dall’art. 76 Cost. Succes-sivamente saranno analizzate le soluzioni pratiche considerate nell’iter di approvazione e poi definiti-vamente adottate nel decreto delegato. Non pare necessario, invece, soffermarsi sul catologo delle ini-ziative normative, de iure condito e, soprattutto, de iure condendo, che negli ultimi decenni hanno progres-sivamente reso familiare agli operatori della giustizia il concetto di tenuità del fatto. L’istituto “è noto” 2 e non richiede presentazioni: «la linea ispiratrice è quella del diritto penale come extrema ratio [...] e il

1 «Escludere la punibilità di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni, quando risulti la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento, senza pregiudizio per l’esercizio dell’azione civile per il risarcimento del danno e adeguando la relativa normativa processuale penale».

2 F. Palazzo, Il dedalo delle riforme recenti e prossime venture, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, p. 1706



filo conduttore è naturalmente quello del principio di offensività» 3. All’interno di questa cornice, i punti fissi stabiliti dal legislatore delegante con maggior fermezza

erano principalmente tre. Dato il generale obiettivo di mandare esenti da sanzione i comportamenti in-dividuabili attraverso il test di tenuità, i capisaldi dell’azione normativa erano fissati: a) nei parametri di particolare tenuità dell’offesa e di non abitualità del comportamento; b) nell’individuazione di un ambi-to di fatti puniti con pena pecuniaria o con pena detentiva non superiore a cinque anni; c) nella salva-guardia degli interessi risarcitori.

Quanto alla cornice stessa, essa risponde pienamente all’idea – inesorabilmente fattasi strada in un contesto di tendenziale ineffettività di qualsiasi riforma volta al significativo alleggerimento del carico pe-nale – di “impedire che l’energia del diritto e del processo penale si sprigioni laddove non ce ne sia biso-gno” 4: l’obiettivo principale dell’intervento normativo si sostanzia, quindi, nell’ambizioso ma imprescin-dibile intento di consegnare all’interprete uno strumento di misurazione della meritevolezza della pena 5... Uno strumento in grado di superare – radicando nel caso concreto l’alternativa tra punibilità e non puni-bilità – il limite intrinseco della generalizzazione che sottende la tipizzazione di ogni fattispecie 6: la for-male sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’incriminazione dovrà rapportarsi con una valutazio-ne, caso per caso, di necessità della sanzione. Il riferimento alla non punibilità, contenuto nell’art. 1, lett. m, l. n. 67 del 2014, sembrava invitare il legislatore delegato a tradurre la clausola di tenuità in uno stru-mento sostanziale, lasciandolo del tutto libero di prevederne, poi, una specifica collocazione processuale 7, senza indugiare nei meandri della mai sopita discussione in merito alla natura “giuridica” dell’istituto 8.

I PARAMETRI DI TENUITÀ INDIVIDUATI DAL PARLAMENTO

Quali gli indici che, secondo il Parlamento, escludono la necessità di pena? La formula della legge di delegazione era fortemente orientata all’oggettivizzazione 9: tenuità dell’offesa – e non più del “fatto”, cui si riferiscono, invece, sia l’art. 27 d.p.p.m, sia l’art. 34, d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 – e non abitualità del comportamento. A discapito dell’eleganza delle forme 10, l’obiettivo di comprimere quanto più pos-sibile lo spazio riservato ai profili soggettivi dell’autore è evidente 11. Sostituendo l’offesa al fatto, il le-gislatore delegante imponeva un insuperabile vincolo sui margini di manovra del Governo: il primo elemento di valutazione di meritevolezza di pena devono essere le conseguenze del fatto, non il fatto in sè. Lo schema tracciato dal Parlamento era orientato ad alleggerire quanto più possibile il giudice da valutazioni di tipo soggettivo – rivolte sia all’agente, sia alla vittima 12 – che giocano, invece, un ruolo decisamente rilevante davanti al giudice di pace e al tribunale per i minorenni. Si vedrà poco oltre come il legislatore delegato abbia poi innestato in questo contesto elementi valutativi di carattere certamente

3 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare e tenuità dell’offesa nella delega 2014, in Leg. pen., 2014, p. 449. 4 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 450. 5 Pur in riferimento a diversa disposizione, G. De Francesco, sub art. 34 d.lgs. 274/2000, in Legislazione pen., 2001, p. 201 s. 6 Osserva F. Palazzo, Il dedalo delle riforme, cit., p. 1706 s., in qualità di Presidente della Commissione ministeriale incaricata

di elaborare proposte in tema di revisione del sistema sanzionatorio e per dare attuazione alla legge delega contenuta nella l. 28.4.2014 n. 67, che «è risaputo che neppure la più sofisticata tecnica di tipizzazione dei reati (che, comunque, non è dei tempi nostri) riuscirà ad escludere dalla fattispecie “formale” fatti del tutto bagatellari».

7 Sulle possibili opzioni che si presentavano al legislatore delegato sul piano processuale v. C. Scaccianoce, La legge-delega sulla tenuità del fatto nel procedimento ordinario, in N. Triggiani (a cura di), La deflazione giudiziaria. Messa alla prova degli adulti e pro-scioglimento per tenuità del fatto, Torino, 2014, p. 253 ss.

8 Cfr., in generale, C. Cesari, Le clausole di irrilevanza del fatto nel sistema processuale penale, Torino, 2005, p. 149 ss.; F. Caprioli, Due iniziative di riforma nel segno della deflazione: la sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato maggiorenne e l’archiviazione per particolare tenuità del fatto, in Cass. pen., 2012, p. 14; con riguardo alla delega della l. n. 67 del 2014, D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 452.

9 In questo senso si veda il riferimento, incidenter tantum, effettuato dalla Corte costituzionale nella recente sentenza n. 25/2015, con la quale ha dichiarato inammissibile un questione di legittimità costituzionale dell’art. 529 c.p.p., nella parte in cui non prevedeva un’ipotesi proscioglitiva analoga a quella dell’art. 34, d.lgs. n. 274/2000.

10 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 452. 11 V. F. Palazzo, Il dedalo delle riforme, cit., 1709; D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 452. 12 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 452.



soggettivo. Il termine “offesa” si adegua tanto alle fattispecie di danno quanto a quelle di pericolo, inte-so come nocumento potenziale del bene giuridico protetto 13, traslando l’attenzione del giudice dai sog-getti – autore e vittima – verso ciò che rappresenta “la concretizzazione, l’essenza, del principio di of-fensività” 14. La locuzione, così come intesa nella delega, non va, pertanto, letta in una prospettiva stret-tamente processuale, nella quale, la contrapposizione tra il concetto di danno e quello di offesa rende più complesso scindere quest’ultima, appunto, dalla considerazione soggettiva per il titolare del bene giuridico leso dal reato, soprattutto se persona fisica 15. Del resto, il riferimento al danno – che pur im-plica, anche in relazione alla componente morale, collegata con l’art. 185 c.p. 16, l’applicazione di criteri meramente economici, non soggettivizzati – avrebbe rischiato di estromettere dal margine applicativo dell’istituto tutti i reati di pericolo.

Il successivo criterio di giudizio indicato dal Parlamento è la non abitualità del comportamento. La locuzione esprime, innanzitutto, un superamento e un allargamento rispetto all’indice di occasionalità impiegato sia in ambito minorile sia nel procedimento “di pace” 17. È ben noto quanto il ricorso a tale locuzione avesse messo alla prova gli interpreti, all’indomani del varo della nuova disciplina del procedimento a carico di imputati minorenni… 18. Se, certamente, “non abituale” non significa né “unico” né “occasionale” 19, la delega era scarna di ulteriori riferimenti, soprattutto in relazione al rap-porto con il concetto di abitualita’ stabilito – ma in forma soggettiva e non oggettiva – dagli artt. 102 e 103 c.p. 20. Invero, un aggancio alla sola declaratoria di abitualita’ nel reato sembrava decisamente poco funzionale alle ambizioni dell’introducenda norma, mentre forse un utile parametro avrebbe potuto essere individuato nella recidiva specifica, magari infraquinquennale. Tuttavia, la ratio sottesa alla formula della legge delega sembrava voler evitare di imbrigliare la valutazione di necessità di pena en-tro riferimenti di natura formale, come sono appunto, la dichiarazione di abitualità e quella di recidiva specifica. In questo senso, il legislatore delegato si è certamente sforzato di rielaborare l’input dell’art. 1, lett. m), l. n. 67 del 2014, attraverso un’articolata serie di puntualizzazioni.

Il secondo segmento del confine tracciato dal legislatore delegante è rappresentato dall’individua-zione del limite di gravità edittale entro il quale circoscrivere l’operatività del nuovo istituto. I riferi-menti erano chiaramente rivolti ai reati puniti con la pena pecuniaria, senza limiti, o con la pena de-tentiva non superiore nel massimo a cinque anni. Invero, la delega non prevedeva l’ipotesi congiunta, lasciando apparentemente fuori dall’ambito operativo del nuovo istituto le fattispecie sanzionate in astratto con pena pecuniaria e con pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni. La formula non sembrava esprimere vincoli troppo stringenti per il Governo che, intervenendo su questo punto, si è effettivamente sentito libero di introdurre precisazioni che incindono in maniera sensibile sull’am-pliamento della sfera applicativa della particolare tenuità.

Terzo ed ultimo caposaldo della delega era rappresentato dalla clausola di salvaguardia per l’eserci-zio dell’azione risarcitoria, previo eventuale necessario adeguamento della normativa processuale pe-nale inerente. Su tale aspetto, affrontato dal legislatore delegante con laconicità estrema, il Governo ha avuto modo di esercitarsi in una gradazione di forme non sempre condivisibili: la generica locuzione impiegata dal Parlamento sembrava esprimere, semplicemente, la preoccupazione che l’introduzione del meccanismo di particolare tenuità incidesse negativamente sugli esiti del procedimento civile per le restituzioni e il risarcimento del danno derivante da reato. Come si vedrà meglio in seguito, il Governo ha certamente intercettato le aspettative del Parlamento, con un’ambizioso intervento che, tuttavia, non risulta di facile integrazione nel quadro complessivo del processo penale.

13 F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, VIII ed., Padova, 2013, pp. 208 ss. 14 F. Mantovani, Diritto penale, cit., p. 208. 15 Cfr. G. Pisapia, Relazione introduttiva, in AA.VV., Azione civile e processo penale. Atti del VI Convegno di studi E. De Nicola, Mi-

lano, 1971, p. 14 s.; v. ampiamente B. Lavarini, Azione civile nel processo penale e principi costituzionali, Torino, 2009, p. 19 ss. 16 Cfr. M.A. Zumpano, Rapporti tra processo civile e processo penale, Torino, 2000, p. 200 ss. 17 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 452 s. 18 Volendo, S. Quattrocolo, Esiguita’ del fatto e regole di esercizio dell’azione penale, Napoli, 2004, p. 269 ss. 19 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 452 s. 20 Cfr. C. Scaccianoce, La legge-delega sulla tenuita’, cit., p. 249.



AMBITO APPLICATIVO DEL NUOVO ISTITUTO

Nell’esercizio della delega, il Governo ha in primo luogo introdotto, con l’art. 131-bis c.p., una nuova causa di non punibilità, con un’operazione che ha modificato intanto la denominazione del Titolo V del codice – che adesso fa riferimento, oltre che alla modificazione, applicazione ed esecuzione della pena, anche alla non punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto – e del Capo I del Titolo stesso, dedicato, appunto, alla novella. Seppur senza esplicita previsione, quello dedicato alla “Modificazione e appli-cazione della pena” è quindi diventato il Capo II e quello riferito all’“Esecuzione della pena”, il terzo.

Il nuovo art. 131-bis c.p. riprende, ampliandola, la formulazione dell’art. 1 lett. m, l. n. 67/2014. Ciò vale con riguardo sia al punto a), sia al punto b) della delega, come individuati nel paragrafo pre-cedente.

I LIMITI EDITTALI

Partendo dal profilo della individuazione delle fattispecie alle quali potrebbe essere applicata la nuova causa di non punibilità, occorre sottolineare che il decreto legisltivo corregge la segnalata mancanza, nella delega, della previsione delle ipotesi sanzionatorie congiunte. La norma è applicabile ai reati puniti con la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, o con pena pecuniaria, sola o congiunta a quella detentiva. Per stabilire l’effettiva ampiezza del bacino di reati potenzialmente inte-ressati dalla nuova causa di non punibilità occorre leggere il comma 1 dell’art. 131-bis c.p. in relazione con i successivi commi 4 e 5. Ivi si stabilisce, infatti, che ai fini del primo comma, non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle che determinano l’applicazione di una pena di specie diversa o ad effetto speciale. È noto, infatti, che le circostanze autonome e ad affetto speciale rivestono una rilevanza tale da essere spesso percepite, a livello legislativo, quasi come fattispecie autonome 21. Ove queste ultime ricorrano 22, però, non si applica inspiegabilmente il meccanismo di bilanciamento di cui all’art. 69 c.p. In forza dell’art. 131-bis, comma 5, c.p., poi, laddove i parametri di esiguità del danno o del pericolo, indicati nel primo comma, vengano in rilievo – per previsione generale o speciale – sul piano della mitigazione, prevarrà comprensibilmente la causa di non punibilità. L’insieme di queste coordinate vale a tracciare un confine di operatività dell’istituto piuttosto ampio. In primis, la fissazione del tetto edittale nella pena massima non superiore a cinque anni sottende un’opzione decisamente più ambiziosa di quella che aveva contraddistinto numerose precedenti ipotesi normative de iure condendo, oltrepassando anche la soglia generale delle attribuzioni dell’art. 550 c.p.p. Inoltre, l’inserimento delle fattispecie a sanzione congiunta – pecuniaria e detentiva-, l’esclusione del rilievo di buona parte delle circostanze e la prevalenza dell’esiguità dell’offesa sul piano della non punibilità, anziché su quello della mitigazione, contribuiscono ad estendere maggiormente il raggio d’azione dell’art. 131-bis c.p. Ovviamente si tratta di un perimetro mobile (aspetto talvolta sfuggito ai quotidiani di informazione 23, all’interno del quale è la sussistenza dei parametri che contraddistinguono la particolare tenuità a determinare o meno l’esito della non punibilità.

I CRITERI DI VALUTAZIONE

Ciò che, infatti, riempie il suddetto perimetro e, quindi, di significato la previsione normativa, sono i

21 F. Palazzo, Le riforme, cit., p. 1706. 22 Non senza il rischio che cio’ renda inapplicabile l’istituto a situazioni che sono, invece, comunemente additate proprio

come esempi di non meritevolezza di pena. Il riferimento è, in particolare, alle circostanze aggravanti dell’art. 625 c.p.: cfr. C. Santoriello, Commento al d.lgs. 16 marzo 2015 n. 28, in www.archivio penale.it. In senso contrario, tuttavia, R. Bartoli, L’esclusione per la particolare tenuità del fatto , in Dir. pen. proc., 2015, p. 665, il quale ascrive tale esempio al novero delle circostanze indipendenti, di cui, per previsione normativa, non si deve tenere conto. Al di là di tale profilo, difficilmente comprensibile risulta la ratio di escludere il bilanciamento laddove concorrano, effettivamente, più circostanze eterogenee ad effetto speciale o che determinano l’applicazione di una pena di specie diversa: v. F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per particolare tenuità del fatto, in corso di pubblicazione in wwww.penalecontemporaneo.it.

23 V. M. Menduni, Reati lievi, oggi parte l’archiviazione, in www.lastampa.it, ove si riporta un’apodittica quanto poco utile –ai fini della comune comprensione del significato dell’istituto – lista di fattispecie astrattamente toccate dall’art. 131-bis c.p.



criteri prescelti per il giudizio di particolare tenuità. Come già accennato, la delega aveva fissato due punti di riferimento che il Governo ha cercato di arricchire di elementi valutativi. Particolare tenuità dell’offesa e non abitualità della condotta rimangono il risultato dell’operazione aritmetica. Ciò che precede il segno “uguale” è, invece, la somma di due fattori: le modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo insorti. Quest’ultima è una formula derivata dall’art. 34, d.lgs. n. 274/2000, ove non risulta, invece, un riferimento esplicito alle modalità della condotta. I due fattori debbono essere apprezzati, afferma la disposizione, ai sensi dell’art. 133 comma 1, c.p. Il richiamo, tout court, agli indici di gravità del reato non risulta molto chiaro. Formalmente, il primo esito dell’operazione è certamente ridondante, perché l’art. 133 c.p., a sua volta, fa riferimento, nella lett. a), alle modalità dell’azione e, nella lett. b), alla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa. Tra le due disposizioni sembra stabilirsi, più che altro, una sovrapposizione, apparentemente di poco aiuto all’interprete, se non sotto il profilo della ricca giurisprudenza che accompagna l’art. 133, comma 1, c.p. In tal senso, l’in-terprete potrà (e comunque avrebbe potuto, anche in assenza di specifica precisazione), far riferimento al compendio giurisprudenziale disponibile. Rimane però il dubbio circa il peso che possa assumere in tale rapporto la lett. c) dell’art. 133 c.p., ossia l’intesità del dolo o il grado della colpa. Bisogna riconosce-re che la formulazione normativa obbliga l’interprete a un’operazione “circolare”, la quale pone in rela-zione le “modalita’ dell’azione” con l’elemento soggettivo. Queste ultime, infatti, esprimono il riflesso dell’atteggiamento psicologico dell’agente, messo in luce e dal grado della colpa – una volta che si sia accertata, sul piano della tipicita’, l’inosservanza di una norma – e dall’intensita’ del dolo, che si proietta nella scelta da parte dell’autore di modalita’ attraverso le quali raggiungere l’oggetto della volizione. Pur avendo rafforzato (con un formula certamente ridondante) l’opportuno recupero di uno spazio di valutazione soggettiva 24, il richiamo indistinto alle componenti dell’art. 133, comma 1, c.p. non sembra comunque sbilanciare l’istituto verso un’eccessiva soggettivizzazione.

LE RAGIONI DI ESPLICITA ESCLUSIONE DELLA PARTICOLARE TENUITÀ

L’equilibrio, pur non perfetto, costruito nel primo comma, lascia il posto, nel capoverso dell’art. 131-bis c.p. a una certa ingiusitificata e parzialmente inutile confusione, in cui si leggono i segni di un intervento più politico che tecnico. Il Governo ha infatti voluto elencare alcune ipotesi che non potran-no mai essere qualificate come particolarmente tenui 25. Tale soluzione sembra per lo più superflua ri-spetto al riferimento alle modalità dell’azione già doppiamente chiamato in causa, nel primo comma dell’art. 131-bis e attraverso l’aggancio all’art. 133 c.p. Infatti, le soglie di esclusione sono per lo più col-legate a modalità di manifestazione della condotta e sono individuate nell’aver agito con crudeltà, an-che verso gli animali, adoperando sevizie o approfittando della minorata difesa della vittima, anche in ragione della sua età, oppure per essere l’autore stato mosso – e qui, certamente, l’attenzione per le mo-dalità dell’agire lascia spazio, piuttosto, alle ragioni dell’agire, in un crescendo di considerazione per quei profili soggettivi che la delega era sembrata voler pretermettere – per motivi futili o abietti. Non si può negare che tali riferimenti, pur risultando per buona parte superflui, non possano tuttavia ritornare utili per evidenziare offese apparentemente tenui che tuttavia nascondono un elevato livello di rimpro-verabilità 26: in alcuni particolari casi concreti, il comma secondo dell’art. 131-bis c.p. potrà rappresenta-re il discrimine tra l’applicabilità o meno della nuova causa di non punibilità.

Un crescente disagio si avverte, però, considerando la seconda parte del capoverso dell’art. 131-bis c.p. 27, ove si esclude espressamente la particolare tenuità per i casi in cui la condotta abbia cagionato,

24 Così come del resto suggerito dalla Commissione ministeriale. V. il § 3 della Relazione di accompagnamento. Negli stessi termini si esprimeva altresì la valutazione di impatto della regolamentazione, fornita dal Ministero e allegata allo schema di de-creto legge, trasmesso dal Min. Boschi al Presidente del Senato in data 23 dicembre 2014, reperibile in www.senato.it.

25 La proposta in tal senso era emersa durante la discussione consultiva al Senato (v. intervento Sen. Lumia, PD, resconto n. 177 del 4.2.2015).

26 Con riferimento alla concenzione normativa della colpevolezza, in termini rimproverabilità per l’atteggiamento antidove-roso della volontà. V. per tutti F. Mantovani, Diritto penale, cit., p. 289 ss.

27 Il testo recita: «quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesio-ni gravissime di una persona». Sulla superfluità della previsione, cfr., tra gli altri, C.F. Grosso, La non punibilità per particolare te-nuità del fatto, in Dir. pen. proc. 2015, 520.



come conseguenza non voluta, la morte di una persona o le lesioni gravissime. Oltre ad essere poco ap-prezzabile sul piano linguistico 28, la formulazione sembra deliberatamente innescare un superfluo equivoco, che, ancora una volta, toccherà all’interprete risolvere. Posto che non potrebbe ritenersi parti-colarmente tenue l’offesa (e qui, nuovamente, si apprezza il valore fondamentale dell’approccio oggetti-vo imposto dalla legge di delega), consistita nella morte di una persona o nelle lesioni personali gravis-sime, volontariamente cagionate, la scelta di fare riferimento a tali eventi “come conseguenze non volute” della condotta secondo la formulazione testuale dell’art. 586 c.p. fa sorgere una serie di dubbi circa l’indagine sull’elemento soggettivo. Se è chiara la volontà del Governo di includere nell’eccezione la pre-terintenzione e i delitti aggravati dall’evento, meno chiaro risulta l’atteggiamento rispetto alla colpa. Pe-raltro nessun riferimento si fa a eventi diversi dalla morte o dalle lesioni gravissime, in relazione ai quali l’accertamento di tenuità sarà libero da “divieti tassativi”. Più che altro, il legislatore sembra essersi predi-sposto – forse con uno strumento non troppo preciso – ad affrontare situazioni simili a quella del pur iso-lato episodio verificatosi nel quadro del rito a carico di imputati minorenni, che aveva visto la corte d’appello, sezione per i minorenni, di Perugia 29 emettere una sentenza di non luogo a procedere per irri-levanza del fatto in un procedimento per omicidio colposo derivante da circolazione stradale dei veicoli.

LA NON ABITUALITÀ

Sul piano della non abitualità, la preclusione della pronuncia liberatoria deriva, intanto, dalla dichiara-zione di cui agli artt. 102, 103 e 104 c.p. – ma anche da quella di professionalità nel reato o di tendenza a delinquere – nonché dalla reiterazione di condotte della medesima indole, seppure ciascuna di per sé particolarmente tenue, nonché dalla commissione di “reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate”. Ancora una volta, pur intuendosi l’obiettivo del legislatore delegato, l’interpreta-zione della disposizione non è semplice e l’individuazione di tali ipotesi non risulta agevole a prima let-tura. Per salvaguardare il senso della previsione normativa e, al contempo, individuare una categoria rilevante, si potrebbe forse fare riferimento ai c.d. “reati a struttura complessa”, la cui elaborazione è fi-nalizzata al trattamento unificato di una fattispecie pur composta da più fatti, ciascun per sé costituente reato. 30 In questo senso, la distinzione avrebbe una ratio ben specifica: l’“abitualità del comportamento” che preclude l’applicazione della non punibilità per particolare tenuità deriverebbe, in primo luogo, dalla formale dichiarazione di abitualità, professionalità nel reato o di tendenza a delinquere, ma anche dalla reiterazione di condotte della stessa indole, nonché dall’aver posto in essere un reato dotato di struttura complessa 31. Questo, infatti, esprime giuridicamente un’unicità normativa, ma è integrato da fatti che, singolarmente, costituiscono dei reati e, quindi, si oppongono all’applicazione di un beneficio incardinato, appunto, sulla non reiterazione nel tempo di un certo atteggiamento penalmente rilevante. In tal modo si previene l’applicazione della non punibilità in un ampio raggio di situazioni che rivelano la ripetitività di un comportamento – sia essa espressa da una pluralità di reati della medesima indole o da una fattispecie, unica, ma a struttura complessa – la quale si contrappone logicamente al concetto di non abitualità, lasciando invece aperta la porta alla declaratoria ex art. 131-bis c.p. in tutti i casi in cui il soggetto possa nuovamente incorrere nella commissione di un reato che non ha, tuttavia, alcun rappor-to con il precedente. L’impressione che emerge dall’assetto normativo è che, opportunamente, l’”abi-tualità ostativa” sia concentrata non sul “precedente”, ma sul reato oggetto del giudizio 32.

28 Suona ridondante anche la formulazione lessicale della norma, laddove recita: «quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate», risultando piuttosto difficile distinguere, sul piano giuridico, le due alternative contemplate...

29 App. Perugia, sez. min., 15.12.1999, ined., su cui v. G. Giostra, Il processo penale minorile, Milano, 2009, p. 543. L’applicazio-ne della sentenza di non luogo a procedere ex art. 27 d.p.p.m. in un procedimento a carico di imputata minorenne che aveva colposamente cagionato la morte dell’amica trasportata sul motorino, aveva suscitato molte perplessità.

30 In questo senso, F. Mantovani, Diritto penale, cit., p. 489 ss., con particolare attenzione al concetto di “unità normativa”, contrapposta, invece, alla pluralità di reati disciplinati dal concorso: se l’unità esiste, «essa produce le conseguenze che sono proprie del reato unico».

31 Tale impressione pare confermata dalla lettura dell’Analisi di Impatto della Regolamentazione fornita dal Ministero della Giustizia, ad accompagnamento dello schema di decreto delegato, nonché del parere consultivo, non ostativo ma condizionato, poi reso dal Senato (v. allegato al resconto n. 177, cit.).

32 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 453.



LE SOLUZIONI PROCESSUALI: IL NUOVO MOTIVO DI ARCHIVIAZIONE E LA RELATIVA PROCEDURA

Più complesso, anche perché meno guidato dalla delega, si presenta l’intervento processuale. Com’era stato preventivato 33 rispetto al testo dell’art. 1, lett. m), l. n. 67/2014, l’impatto della novella si sarebbe ampiamente giocato sul piano processuale. Qui, però, il Governo ha esercitato un parziale self restraint dai risvolti non sempre lineari.

In primo luogo, la causa di non punibilità inserita nel codice sostanziale è stata tradotta in un nuovo motivo di archiviazione 34, collocato nell’art. 411, comma 1, c.p.p. Contestualmente, il legislato-re delegato ha voluto creare, con l’art. 411, comma 1-bis, c.p.p., anche una sorta di procedimento “pa-rallelo”, incentrato sulla specialità della nuova ipotesi. In prima battuta, si prevede che la richiesta di archiviazione per particolare tenuità sia comunicata dal pubblico ministero tanto alla persona offesa, quanto all’indagato, i quali possono egualmente presentare opposizione entro l’abituale termine di dieci giorni, indicando le ragioni del dissenso. Ad eccezione delle ipotesi di inammissibilità, il giudi-ce fissa udienza in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 409, comma 2, c.p.p. La previsione dell’oppo-sizione della persona sottoposta alle indagini certamente colpisce, a prima lettura. Una possibile ratio si ricollega con quanto disposto dall’art. 4 d.lgs., n. 28/2015, ove si stabilisce, tra l’altro, l’interpola-zione dell’art. 3 comma 1 lett. f), d.p.r. 14 novembre 2002 n. 313 in materia di iscrizioni nel casellario giudiziale 35. Con una formula ancora una volta inutilmente ambigua, è stata integrata la previsione di legge, che esordisce disponendo l’iscrizione dei provvedimenti definitivi che hanno prosciolto o dichia-rato il non luogo a procedere per difetto di imputabilità o disposto una misura di sicurezza con l’aggiunta del-la locuzione «nonchè quelli che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell’articolo 131-bis del co-dice penale». Da autorevoli spunti espressi con riferimento alla legge-delega 36 si potrebbe ipotizzare che tra i provvedimenti che devono essere iscritti nel casellario siano inclusi i decreti di archiviazione fondati sull’art. 131-bis c.p. Tuttavia, la lettura più restrittiva sembra maggiormente rispettosa del senso delle parole impiegate dal legislatore e, anzi, sembrerebbe garantire una maggior omogeneità alla novellata disposizione. Del resto, anche in assenza di iscrizione nel casellario, il magistrato è sempre in grado di verificare tramite il RE.GE. la previa sussistenza di archiviazioni ex art. 131-bis c.p., presso la propria o altra sede giudiziaria. Se l’intento era quello di disporre l’inedita iscrizione nel casellario anche dei decreti archiviatori, il legislatore delegato avrebbe dovuto essere più chiaro. A prescindere da come la clausola del nuovo art. 3 lett. f), d.p.r. n. 313/2002 verrà interpretata – e la questione non è certo di poco conto – l’eccezionalità dell’opposizione della persona sottoposta alle in-dagini si può giustificare con l’effetto lato sensu pregiudizievole che il decreto di archiviazione per particolare tenuità dell’offesa può comunque arrecare, stante quantomeno, la possibile ostatività a successive applicazioni dell’istituto.

Sempre nell’ottica della specialità del procedimento di archiviazione per particolare tenuità, il nuovo art. 411, comma 1-bis, c.p.p. stabilisce che se il g.i.p. non accoglie la richiesta in tal senso del p.m. può restituire gli atti, eventualmente provvedendo ai sensi dell’art. 409, commi 4 e 5, c.p.p. A prima lettura sembrerebbe essere stata ritenuta superflua la fissazione dell’udienza in camera di con-siglio, per i casi in cui il dissenso del g.i.p. sia basato sul giudizio di particolare tenuità. Se l’iniziativa archiviatoria non supera il test da parte del g.i.p., la strada pare necessariamente quella del supple-mento di indagine o, più verosimilmente quella della formulazione dell’imputazione. La soluzione a prima lettura, non senza un certo pregio pratico, tenderebbe a comprimere i tempi del procedimento, evitando la fissazione e la celebrazione di un’udienza in camera di consiglio 37. Tuttavia, ad una ri-flessione più sistematica, può apparire imprescindibile, per l’adozione di un’ordinanza recante tale

33 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 456. 34 Nel senso auspicato, a commento della delega, da C. Scaccianoce, La legge-delega sulla tenutià, cit., p. 240. 35 L’art. 4 prevede poi l’interpolazione anche degli artt. 5, comma 2 (con l’inserimento di una lettera d bis), 24, comma 1, e

dell’art. 25, comma 1 (con l’inserimento, in entrambi, di una lettera f bis) del d.p.r. 14.11.2002 n. 313, provvedendo così all’eliminazione delle iscrizioni relative alla particolare tenuità, nonché alla loro riportabilità nei certificati del casellario.

36 F. Palazzo, Il dedalo delle riforme, cit., p. 1708 37 Cfr. E. Marzaduri, L’ennesimo compito arduo (...ma non impossibile) per l’interpete delle norme processualpenalistiche: alla ricerca

di una soluzione ragionevole del rapporto tra accertamenti giudiziali e declaratoria di non punibilità ai sensi dell’art. 131-bis c.p., in Arch. pen., 2015, p. 11



contenuto, la celebrazione dell’udienza in camera di consiglio38. Rimane, però un dubbio di fondo circa l’effettiva opportunità di creare un procedimento archiviato-

rio ad hoc, più garantito sotto un certo aspetto, meno garantito sotto altro. Indubbiamente, se si ritiene che il decreto di archiviazione debba essere iscritto, pare inevitabile garantire all’indagato la possibilità di opporsi quantomeno all’applicazione dell’art. 131-bis c.p. in sede di indagine, consentendogli di aspi-rare ad un provvedimento liberatorio più “pieno”. Ciò, peraltro, non esclude che l’opposizione sia, in-vece, finalizzata a “non consumare” la chance della particolare tenuità del fatto, facendo affidamento, però, non già su un’assoluzione, bensì su una facile prescrizione. Peraltro, la previsione del potere di opposizione alla richiesta di archivazione per particolare tenuità non è accompagnata, come già accen-nato, da una generale clausola di rinunciabilità della causa di non punibilità: se la ratio è quella di con-sentire all’interessato di valutare se accedere al “beneficio”, analoga soluzione dovrebbe essere prevista anche successivamente. Peraltro, nulla impedisce che nel processo instaurato dopo l’opposizione del-l’indagato alla richiesta archiviatoria del p.m., sia poi il giudice di una fase successiva ad applicare l’art. 131-bis c.p. Lo speciale procedimento archiviatorio rischia, poi, di essere meno garantito laddove si ri-tenga che, in caso di dissenso del g.i.p. sulla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, manchi l’occasione dell’udienza in camera di consiglio: proprio nell’ottica della massima efficacia del nuovo motivo di archiviazione e a sostegno della seconda lettura proposta non si può negare che pro-prio nell’udienza ad hoc la difesa debba poter tentare di offrire utili elementi per avvalorare la sussi-stenza degli indici dell’art. 131-bis c.p.

LE FORME DI DECLARATORIA PROCESSUALE DI NON PUNIBILITÀ PER PARTICOLARE TENUITA’

Contrariamente a quanto era stato ipotizzato nello schema di decreto delegato sottoposto dal Governo alle Camere per parere consultivo, in data 23 dicembre 2014, il testo entrato in vigore non ha emendato l’art. 129 c.p.p., ma ha semplicemente integrato l’art. 469 c.p.p. Varcata la soglia del processo, il canone di esiguità non opera nelle forme della declaratoria immediata di non punibilità, paralizzando lo svol-gimento del processo. Il revirement “in corsa” sembra costituire l’esito di un’opportuna ponderazione della compatibilità dell’accertamento di tenuità con le forme dell’art. 129 c.p.p. Il profilo dell’immediata – seppur non fulminea – declaratoria ex art. 129 c.p.p. mal si concilia con la natura del provvedimento di cui all’art. 131-bis c.p. Infatti, come anticipato e come implicitamente emerge dalla struttura della norma, il concetto di tenuità si innesta su un quadro in cui, compatibilmente con lo sviluppo del proce-dimento, il fatto risulta sussistente, illecito, non estinto, altrimenti punibile e non scriminato. Ne conse-gue che l’emergere degli indici richiamati dall’art. 131-bis c.p. non può avere l’effetto di bloccare lo svi-luppo del procedimento 39, la cui prosecuzione, invece, potrebbe portare all’accertamento di una delle altre cause di proscioglimento immediato, soprattutto l’insussistenza del fatto, la non commissione da parte dell’imputato, la sussistenza di una causa di giustificazione o l’assenza dell’elemento soggettivo, la “depenalizzazione” del fatto. Anche sul piano più formale, la mancanza o il venir meno di una con-dizione di procedibilità, così come l’estinzione del reato, dovrebbero necessariamente precedere la de-claratoria di particolare tenuità 40. Nel complesso, quindi, l’operazione di interpolazione dell’art. 129 c.p.p. deve essere parsa inadeguata, quanto meno nella formulazione assunta nel predetto schema. Del resto, il codice di procedura già prevede forme diversificate, in base alla fase del procedimento, per di-chiarare la non punibilità, sia essa fondata su una causa tradizionale o di nuova introduzione. L’art. 425 c.p.p., in udienza preliminare, e l’art. 530, comma 1, c.p.p. in dibattimento sono gli strumenti attraverso i quali il giudice dà atto della sussistenza di una causa di non punibilità. Il non luogo a procedere e l’assoluzione dibattimentale sono, allora, le due pronunce attraverso le quali l’art. 131-bis c.p. troverà il suo sbocco processuale. In questo quadro, suona piuttosto stonata l’interpolazione dell’art. 469 c.p.p. È ben noto come lo schema, che porta alla pronuncia della sentenza inoppugnabile ex 469 c.p.p., poggi

38 In questo senso F. Caprioli, Prime considerazioni, cit. 39 Sul punto, cfr. L. Scomparin, Il proscioglimento immediato nel sistema processuale penale, Torino, 2008, spec. pp. 85 s. 40 E. Marzaduri, L’ennesimo compito arduo, cit., p. 8. Non manca chi, nel riferimento ai commi 4 e 5 dell’art. 409 c.p.p. abbia let-

to la necessità di fissare comunque l’udienza in camera di consiglio (v. Linee guida della procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento, in www.camerapenaletrento.it).



proprio sulla natura “tecnica” del proscioglimento, senza necessità di ulteriori accertamenti probatori sui presupposti. Pare invero ben dubbio che tale schema possa agevolmente estendersi anche alle ipote-si di particolare tenuità dell’offesa, le quali sottendono, come visto poco sopra, un’articolata serie di ve-rifiche. Se è vero che il proscioglimento predibattimentale testo in ipotesi di superfluità di ogni attività probatoria volta a dimostrare la sussistenza dei fattori “impeditivi” 41, pare inverosimile che immedia-tamente dopo l’udienza preliminare, evidentemente conclusasi con il decreto di rinvio a giudizio, o do-po la citazione diretta, possano essere reperiti elementi che dimostrino pacificamente la particolare te-nuità dell’offesa. Sul piano pratico, la norma può puntare a intercettare i casi in cui il giudice del dibat-timento abbia un’opinione diametralmente opposta a quella del g.u.p., oppure le ipotesi in cui le inda-gini integrative mettano in luce la tenuità dell’offesa, precedentemente sfuggita, offrendo comunque un certo contributo deflativo 42.

In secondo luogo, come appena osservato e come già sopra sottolineato, l’emergere di una causa di non punibilità dopo l’udienza preliminare confluisce, di regola, in una sentenza di assoluzione, mentre lo specifico caso della particolare tenuità – pur con tutte le ricordate implicazioni, anche di carattere soggettivo – finirà per essere pronunciata, ma solo nello spazio predibattimentale, con un non doversi procedere: a dibattimento, non essendo intervenuta alcuna specifica interpolazione (pur ipotizzata in una precedente proposta di legge 43, dovrà comunque pronunciarsi assoluzione ex art. 530, comma 1, c.p.p. 44. La questione sembra non esaurire la sua portata sul piano meramente definitorio, stante il mas-siccio intervento operato dal Governo sotto il profilo dell’efficacia extrapenale del giudicato di partico-lare tenuità, senza peraltro prevedere una esplicita possibilità di rinuncia alla declaratoria di non puni-bilità, in ragione delle gravi conseguenze risarcitorie, cui è dedicato il paragrafo successivo.

Come già in precedenza emerso, il profilo della rinunciabilità della pronuncia liberatoria per partico-lare tenuità dell’offesa è ricco di profili problematici, legati, soprattutto, all’ondivago atteggiamento del legislatore. Si è visto, infatti, che solo in relazione al proscioglimento pre-dibattimentale è stata prevista un’ipotesi di rinuncia vera e propria: nella fase delle indagini preliminari è stata contemplata una facol-tà di opposizione alla richiesta di archiviazione, che sembra più che altro orientata a garantire, corretta-mente, l’interesse dell’indagato a un motivo di archiviazione più favorevole 45, mentre nessuno spazio, nemmeno di interlocuzione, è stato previsto in udienza preliminare e in dibattimento. A fronte di tale disparità di trattamento, si può essere spinti a pensare che una generale clausola di rinunciabilità alla causa di non punibilità avrebbe potuto essere la soluzione più adeguata, anche in ragione dell’indica-zione offerta dalla Corte costituzionale nelle storiche pronunce 175/1971 e 275/1990 – quest’ultima poi ripresa dal legislatore in sede di modifica dell’art. 157 c.p. – in tema di applicazione ex officio di alcune cause estintive del reato. Tuttavia, com’è stato correttamente segnalato, l’interesse dell’imputato sotteso alla possibilità di rinunciare alla declaratoria di amnistia e prescrizione è quello di ottenere una valuta-zione nel merito, che è invece intrinsecamente presente nella declaratoria di non punibilità ex art. 131-bis c.p. È certamente vero che quest’ultima implica delle conseguenze afflittive per l’imputato, soprat-tutto quando pronunciata a dibattimento, ove assume il crisma dell’efficacia extrapenale (le cui signifi-cative implicazioni sono qui di seguito illustrate), ma la mancata previsione di una clausola di rinun-ciabilità non sembra comunque incidere sui medesimi interessi presi in considerazione dalla Corte co-stituzionale nelle due pronunce aventi ad oggetto le cause estintive del reato 46. Appare quindi dubbia l’utilità di stimolare un intervento in tal senso del giudice delle leggi … Ciò che è invece indubbio è l’incoerente assetto derivante dall’attuale disciplina, che in dibattimento e in udienza preliminare non

41 Cfr. P. Tonini, Manuale di procedura penale, Milano, 2015, p. 672. 42 E. Marzaduri, L’ennesimo compito arduo, cit., p. 9. 43 Il riferimento è alla p.d.l. presentata nella XVI legislatura, C. 2094, avente come primo firmatario l’on. Tenaglia. 44 Si veda, tuttavia, la diversa soluzione additata nelle linee guida emanate da due diversi uffici del pubblico ministero,

presso il Tribunale di Trento (che indica la pronuncia ex art. 530 c.p.p. come natuale esito dibattimantale) e presso il Tribunale di Lanciano (che indica, invece, il non doversi procedere dell’art. 529 c.p.p., in www.penalecontemporaneo.it).

45 Del resto, la valenza accertativa del provvedimento archiviatorio per particolare tenuità deve ritenersi meramente prognostica: cfr. F. Caprioli, Prime considerazioni, cit.; R. Aprati, Le regole processuali per la dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, in Cass. pen., 2015, p. 1323.

46 Cfr. P. Spagnolo, La tenuità del fatto tra diritto e processo, in S. Quattrocolo (a cura di), I nuovi epiloghi del procedimento penale per particolare tenuità del fatto, in corso di pubblicazione presso Giappichelli.



prevede espressamente nessuno spazio per l’interlocuzione di imputato e persona offesa, tanto da far dubitare taluno che la non punibilità per particolare tenuità possa pronunciarsi in udienza prelimina-re 47.

LA TRAVOLGENTE EFFICACIA EXTRAPENALE DEL GIUDICATO DI PARTICOLARE TENUITÀ

Il decreto legislativo in esame ha introdotto nel codice di procedura penale un articolo 651-bis, recante la disciplina dell’efficacia della sentenza di proscioglimento ex art. 131-bis c.p. nel giudizio civile o am-ministrativo di danno. Come ricordato, la delega esprimeva laconicamente la preoccupazione per gli esiti dell’azione risarcitoria a seguito del proscioglimento per tenuità. Nessuna ulteriore indicazione specifica poteva derivarsi dalla legge n. 67/2014 e, quindi, una prima plausibile opzione avrebbe potuto portare alla modificazione dell’art. 538 c.p.p. nel senso già caldeggiato dall’art. 510 del progetto preli-minare del 1978, ove si contemplava l’obbligo del giudice di pronunciarsi sulla richiesta di risarcimento anche in ipotesi di proscioglimento (per estinzione del reato), quando il fatto e la sua commissione da parte dell’imputato risultassero provati. Com’è noto, il codice di procedura penale aveva effettuato una scelta in aperta controtendenza con tale ipotesi 48 – accettando soltanto il compromesso espresso dal-l’art. 578 c.p.p., in ragione del prevalere di esigenze di deflazione 49 – e forse proprio per questo il Go-verno sembra non aver mai preso in considerazione tale strada 50. L’attenzione del legislatore delegato si era invece originariamente concentrata sulla possibile interpolazione dell’art. 652 c.p.p., come effetti-vamente previsto nello schema di decreto delegato sottoposto per il parere consultivo alle Camere nel dicembre dello scorso anno.

La previsione avrebbe esteso l’ambito di efficacia extrapenale del giudicato assolutorio, cristalliz-zando nel giudizio civile e amministrativo per il danno derivante da reato l’accertamento «che il fatto commesso dall’imputato è di particolare tenuità ai sensi dell’articolo 131-bis del codice penale». Risul-tava evidente la difficoltà di garantire alla disposizione sia una propria coerenza interna, sia un suffi-ciente grado di chiarezza, assolutamente necessario in ragione della severità degli effetti che ne sareb-bero derivati.

Si è pertanto giunti alla soluzione sopra ricordata, ossia all’introduzione dell’art. 651-bis c.p.p., il quale prevede che la sentenza irrevocabile di proscioglimento dibattimentale, o a seguito di giudizio abbreviato, per particolare tenuità del fatto abbia efficacia quanto alla sussistenza del fatto, della sua il-liceità e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso nel giudizio civile o amministrativo di danno, instaurato nei confronti del prosciolto o del responsabile civile. A conferma della grande confusione che ha accompagnato la genesi della norma in esame, si ricorda che il testo pubblicato sulla Gazzetta Uffi-ciale del 18 marzo 2015 recava, nel nuovo art. 651-bis c.p.p., un riferimento al «condannato» per partico-lare tenuità del fatto, imponendo una tempestiva rettifica, operata nella Gazzetta ufficiale del 23 marzo 2015, per sostituire il termine con «prosciolto» 51.

Quanto ai contenuti, un primo profilo dubbio riguarda il richiamo alle sole sentenze definitive pro-nunciate a seguito di dibattimento o di giudizio abbreviato. Pare lecito domandarsi se la particolare te-nuità, pronunciata ex art. 469, comma 1-bis, c.p.p. possa produrre lo stesso vincolo, posto peraltro che,

47 V. ancora, P. Spagnolo, op. cit. In senso opposto, cfr. R. Aprati, Le regole processuali, cit., 1326. 48 Per una critica al legislatore del 1987, E. Fassone, Giudizio, in E. Fortuna-S. Dragone-E. Fassone-R. Giustozzi-A. Pignatelli,

Manuale pratico del nuovo processo penale, Padova, 1993, p. 863. 49 In questo senso, cfr. D. Manzione, sub art. 538, in M. Chiavario (a cura di), Commentario al nuovo codice di procedura penale,

vol. V, Torino, 1991, p. 560; A. Diddi, sub art. 538, in A. Giarda-G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Mi-lano, 2010, p. 6747

50 Pur prospettata dalla p.d.l. 2094/AC, presentata alla Camera dei deputati nel 2009, primo firmatario on. Tenaglia. 51 Deve pertanto intendersi che, dopo la rettifica, l’art. 651-bis c.p.p. così reciti: «651-bis. Efficacia della sentenza di proscio-

glimento per particolare tenuità del fatto nel giudizio civile o amministrativo di danno. – 1. La sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto al-l’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudi-zio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale. 2. La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di proscio-glimento pronunciata per particolare tenuità del fatto a norma dell’articolo 442, salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato.».



“tradizionalmente”, le sentenze di proscioglimento predibattimentale non sono accertative del fatto. Un secondo aspetto discutibile riguarda, nel merito, la scelta normativa. Senza pensare a un inter-

vento complessivo, che avrebbe potuto (e dovuto), toccare per un verso – come accennato – l’art. 538 c.p.p., consentendo al giudice del dibattimento di prosciogliere per particolare tenuità ma di pronun-ciarsi anche sull’azione civile, stante il pieno accertamento del fatto, e, per altro verso, l’art. 578 c.p.p., inserendo il riferimento, oltre che alla condanna, anche al proscioglimento per particolare tenuità, il le-gislatore delegato è “saltato direttamente alle conclusioni”, prevedendo una cristallizzazione dell’accer-tamento di responsabilità che pare decisamente apodittica, soprattutto per le situazioni che in concreto verranno a crearsi 52. Infatti, da un lato, il “proscioglimento” ai sensi dell’art. 131-bis c.p. rivestirà l’effi-cacia accertativa cui consegue l’effetto extrapenale nel giudizio civile e amministrativo per il danno de-rivante da reato; dall’altro lato, alla luce della limpida giurisprudenza della Suprema Corte 53 rimarrà invariata (e, si ritiene, ingiustificatamente differenziata), la situazione in cui il giudice dovrà pronuncia-re l’estinzione per prescrizione del reato al termine di fasi processuali in cui si sia svolta una piena atti-vità istruttoria comprovante la responsabilità dell’imputato. Due almeno le ricadute di sistema negative derivanti dall’insorta sperequazione: nell’ipotesi di proscioglimento per prescrizione “in fase avanza-ta”, il danneggiato risulterà sprovvisto della copertura garantita, invece, nei casi di assoluzione per par-ticolare tenuità dell’offesa; l’imputato, come segnalato, sarà invogliato a rinunciare alla nuova causa di non punibilità per “puntare” alla più conveniente prescrizione.

Tornando alla preoccupazione espressa dal Parlamento nella legge di delegazione, deve osservarsi che, sul piano pratico, il danneggiato costituitosi parte civile nel giudizio concluso ex art. 131-bis c.p. po-trà certamente valersi dell’efficacia accertativa della pronuncia dibattimentale innanzi al giudice civile. Peraltro, sotto questo profilo è purtroppo mancato un intervento sull’art. 75, comma 3, c.p.p., per con-sentire al danneggiato di non dover attendere l’irrevocabilità della decisione penale di particolare te-nuità, legittimandolo ad “anticipare” l’azione davanti al giudice civile. Tuttavia, dal medesimo accer-tamento che impedirà al giudice civile di revocare in dubbio la responsabilità del convenuto per i fatti oggetto di causa, scaturirà comunque un riflesso, seppur non formale, sulla quantificazione risarcitoria: in ragione dell’accertamento di particolare tenuità che, come visto, addirittura “duplica” i richiami al danno, difficilmente il giudice civile – pur senza vincoli, questo è certo – potrà offrire grande soddisfa-zione alle pretese risarcitorie del danneggiato. Quest’ultimo invero, pur godendo del favore dell’art. 651-bis c.p.p., a fronte di un’assoluzione dell’imputato per particolare tenuità dell’offesa – e non del fat-to ... – potrebbe rinunciare a sobbarcarsi l’anticipazione di spese e il rischio di agire in giudizio per ot-tenere un risarcimento certo, ma prevedibilmente assai contenuto.

I PROFILI TRANSITORI E DI COORDINAMENTO CON ALTRE DISPOSIZIONI VIGENTI

Ancora una volta il legislatore si è dimenticato di pensare al profilo intertemporale, lasciando all’in-terprete la soluzione della questione. La veste imposta all’istituto ha alleviato il compito, peraltro pron-tamente assolto dalla Corte di cassazione. Infatti, con sentenza depositata in cancelleria il giorno 15 aprile 2015 54, il Supremo Collegio ha avuto modo di sottolineare che proprio la natura eminentemente sostanziale della clausola dell’art. 131-bis c.p. spinge a ritenerla applicabile anche a fatti commessi pri-ma della sua entrata vigore, come espressione dell’ormai consolidato principio della lex mitior. La Corte

52 In questo senso, cfr. B. Lavarini, Gli effetti extra-penali del giudicato di particolare tenuità, in S. Quattrocolo (a cura di), I nuovi epiloghi del procedimento penale per particolare tenuità del fatto, in corso di pubblicazione presso Giappichelli.

53 Cass., sez. un., 29 maggio 2008, n. 40049, in Giur. it., 2009, p. 2525: «in particolare, si ritiene che il concetto di dubbio sull’esistenza di una causa di giustificazione, sussistendo il quale il giudice deve pronunziare sentenza di assoluzione, va[da] ricondotto a quello di “insufficienza” o “contraddittorietà” della prova, di cui all’art. 529 c.p.p., comma 2, e art. 530 c.p.p., com-ma 2, sicché, quando la configurabilità di cause di giustificazione sia stata allegata dall’imputato, è necessario procedere ad un’indagine sulla probabilità della sussistenza di tali esimenti: la presenza di un principio di prova o di una prova incompleta porterà all’assoluzione, mentre l’assoluta mancanza di prove al riguardo, o la esistenza della prova contraria, comporterà la condanna. Allorquando, nonostante tale indagine, non si sia trovata alcuna prova che consenta di escludere la esistenza di una causa di giustificazione, il giudizio sarà parimenti di condanna, qualora non siano stati individuati elementi che facciano ritene-re come probabile la esistenza di essa o inducano comunque il giudice a dubitare seriamente della configurabilità o meno di una scriminante».

54 Cass., sez. III, 15 aprile 2015, n. 15449, in www.processopenaleegiustizia.it.



non si è dilungata oltre nell’analisi di tale profilo, rigettando la richiesta di applicazione della causa estintiva, formulata in udienza dalla difesa, per mancanza dei presupposti su cui la valutazione di par-ticolare tenuità si fonda. È probabile che non mancheranno dubbi sull’effettivo “maggior favore” della nuova causa di non punibilità, stante l’inedito, massiccio, effetto extrapenale della sentenza prosciogli-tiva (assolutoria, a dibattimento), per particolare tenuità del fatto. Tuttavia, dati proprio i presupposti accertativi che stanno alla base della nuova declaratoria e, quindi, la ricordata prevalenza di ciascuna delle cause enunciate dall’art. 129 c.p.p. sulla non punibilità per particolare tenuità, pare astrattamente condivisibile la valutazione di lex mitior effettuata dal Supremo Collegio: la nuova fattispecie intercetta situazioni in cui, esclusa ogni possibile altra decisione liberatoria, si dovrebbe necessariamente pronun-ciare una sentenza di condanna. Ne consegue, come sottolineato dalla segnalata pronuncia, la possibili-tà di richiedere l’applicazione dell’art. 131-bis c.p. anche nei giudizi di impugnazione attualmente pen-denti: la corte d’appello o la corte di cassazione si faranno carico di procedere alle necessarie valutazio-ni 55. Fuori dal vincolo cognitivo e decisorio che l’art. 129 c.p.p. impone al giudice, pare più prudente per la difesa dell’imputato, interessato alla nuova causa di non punibilità, formulare esplicita richiesta nell’atto di impugnazione o in udienza, nel procedimento già pendente innanzi alla Corte d’appello o di cassazione 56. Peraltro, la richiesta da parte dell’interessato supererebbe il paradosso che scaturisce dalla ‘opponibilità’, contemplata in sede di indagini, nell’ipotesi di richiesta di archiviazione ex art. 411, comma 1, ultima parte, c.p.p., ma non prevista dopo l’esercizio dell’azione penale.

Quanto, poi, ai rapporti tra la nuova nuova formula di particolare tenuità e le preesistenti soluzioni processuali che vi fanno riferimento, ossia l’art. 27 d.p.p.m. e l’art. 34 d.lgs., n. 274/2000, il quadro pare piuttosto chiaro. Il ricorso alla causa generale di non punibilità di cui all’art. 131-bis c.p.p. sembra so-vrapporsi alle due soluzioni “di settore” già da tempo in vigore 57. Sembra lecito ritenere che data, ap-punto, l’interpolazione operata nel cuore della parte generale del codice penale, il riscontro da parte del p.m. dei canoni di particolare tenuità come da ultimo specificati, debba comportare la formulazione della richiesta di archiviazione ex art. 411 comma 1, ultima parte, c.p.p. Nel procedimento minorile, solo nell’ipotesi, forse non molto frequente, in cui si debbano escludere i presupposti della nuova causa di non punibilità, ma si possano ritenere, invece, sussistenti quelli dell’art. 27 d.p.p.m., il pubblico ministe-ro presso il Tribunale per i minorenni dovrà esercitare l’azione penale per chiedere espressamente la sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto. E ciò non già per una questione di maggior favore rappresentata dal nuovo istituto rispetto a quello più risalente, quanto in ragione del rapporto di generalità/specialità che sembra legare le due disposizioni. Nell’ambito del procedimento “di pace”, la questione si pone nei termini di un necessario coordinamento tra la disposizione dell’art. 34, d.lgs. n. 274/2000, ove la tenuità è configurata come condizione di procedibilità, e l’art. 131-bis c.p.: sul piano formale, occorrerebbe provvedere, innanzitutto, alla verifica dell’impedimento alla procedibilità, che andrebbe dichiarato attraverso il decreto di archiviazione. In caso di insussistenza di tutti i parametri ivi contemplati, la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità potrebbero poi essere riconsiderate in giudizio alla luce della nuova causa di non punibilità che, inserita nel codice penale e non in quello processuale, non incorrerebbe nelle limitazioni applicative dell’art. 2 d.lgs. n. 274/2000. Ciò avrebbe il pregio di superare il “potere di veto” che l’art. 34 assegna all’imputato ma, soprattutto, alla persona of-fesa, i quali possono inibire la definizione alternativa del procedimento.

CENNI CONCLUSIVI

Queste brevi riflessioni a prima lettura su un istituto che dovrà essere attentamente studiato nella sua operatività quotidiana non possono che essere spunti per un ragionamento più approfondito. Non è

55 Nel caso di specie, la Corte ha preso le mosse dalla valutazione effettuata in sede di quantificazione della pena dal giudice di merito, il quale aveva scelto di distaccarsi dal minimo edittale e di negare sia il riconoscimento delle attenuanti generiche, sia la reiterazione dei benefici di legge.

56 Come precisato da Cass., sez. III, 15 aprile 2015, cit., nei procedimenti al momento pendenti innanzi al Supremo Collegio, la richiesta di applicazione della nuova causa di non punibilità va considerata ai sensi dell’art. 609, comma 2, c.p.p. questione che non sarebbe stato possibile dedurre precedentemente.

57 D. Brunelli, Diritto penale domiciliare, cit., p. 455, il quale denuncia l’ingiustificata disparità di condizioni applicative, tra la nuova e le previgenti clausole di tenuità.



dunque tempo di bilanci, ma solo di previsioni e di auspici. Questi ultimi avrebbero certamente potuto essere più rosei, se il legislatore delegato non fosse caduto nella tentazione di “far da sé”, abbandonan-do nella fase decisiva dell’iter di approvazione la guida sicura che si era garantito attraverso la nomina di una Commissione ministeriale di elevatissima competenza. Anche in questo caso, come in molti altri prima, la buona volontà di tutti gli operatori della giustizia penale contribuirà a trovare una soluzione logica e assennata là dove il legislatore è caduto in confusione, ha pasticciato, ha dimenticato, ha so-vrapposto ... Tuttavia, la speranza che una riforma così a lungo attesa e così strettamente legata ai car-dini essenziali del nostro sistema processuale penale fosse confezionata con più cura era assai legittima.

Ha davvero, questo decreto delegato, scalfito il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, come qualche quotidiano non ha esitato ad affermare 58? Non è facile rispondere e probabilmente non è nem-meno necessario: forse, in questi ultimi decenni, la nostra giustizia penale ha soltanto percorso il para-digma che qualcuno, autorevolmente, aveva da tempo descritto e analizzato 59, giungendo, condannata da un’inedia senza precedenti del Parlamento, a ripiegarsi su se stessa. La non curanza verso lo stato della giustizia penale ci ha riportati al punto in cui l’urgenza non è più nel ragionare sui valori autentici dell’obbligatorietà dell’azione penale; l’urgenza, improrogabile, è di ripristinare, nel nostro sistema, il principio di legalità, ripartendo proprio da una legalità dell’azione penale. Il Governo ci ha consegnato uno strumento adeguato? Le premesse, come accennato, non sono le più desiderabili. C’è tuttavia un senso immanente, in tutti gli operatori della giustizia, di necessità di far ripartire la macchina e si può essere certi che tutte le componenti professionali che guardano quotidianamente al processo penale sa-pranno offrire il loro miglior contributo.

58 V. ancora M. Menduni, Reati lievi, cit. 59 Cfr. M. Chiavario, Ancora sull’azione penale obbligatoria: il principio e la realtà, in L’azione penale tra diritto e politica, Padova,

1995, p. 98 s., p.118 s.; per una rilettura a posteriori, Id., Diritto processuale penale, Torino, 2015, p. 130.


DIBATTITI TRA NORME E PRASSI | MODIFICHE ALLA DISCIPLINA DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE DEI MAGISTRATI

ALESSIO SCARCELLA

Magistrato – Corte di Cassazione

Modifiche alla disciplina della responsabilità civile dei magistrati o new deal nei rapporti tra politica e magistratura?* The new law no. 18/2015: modifications of the discipline of civil liability of judges or new deal in the relationship between politics and the judiciary?

La nuova legge sulla responsabilità civile dei magistrati è stata presentata all’opinione pubblica come necessaria (e necessitata) dalle condanne riportate dal nostro Paese in sede UE, in particolare per dare seguito alla sentenza del 24 novembre 2011 con la quale la C. giust. UE ha condannato l’Italia per violazione degli obblighi di adeguamento dell’ordinamento interno al principio generale di responsabilità degli Stati membri dell’Unione europea, in caso di violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado. Le statuizioni del giudice dell’Unione erano univoche nel chiarire che: a) viola il diritto dell’Unione una norma, come quella contenuta nella l. n. 117/1988, che limita la responsabilità per attività degli organi giurisdizionali ai soli casi di dolo e colpa grave; b) la responsabilità civile per violazione del diritto dell’Unione da parte dei giudici è responsabilità che fa ca-po solo allo Stato, unitariamente inteso, e non ai singoli magistrati; c) la disciplina dell’eventuale rivalsa dello Stato nei confronti del giudice che concretamente ha violato il diritto dell’Unione è competenza degli Stati membri, in quanto al momento non sussiste alcuna base giuridica per interventi dell’Unione a tal fine. Si tratta(va) di principi già precisati in precedenza per altri organi pubblici responsabili delle violazioni del diritto europeo, dunque ribaditi senza esitazioni anche in riferimento all’attività giurisdizionale. Ne consegue che un’attuazione non strumentale della sentenza 24 novembre 2011 (e dei principi precedentemente posti dalla Corte) avrebbe dovuto riguardare solo l’estensione in modo espresso della responsabilità dello Stato alla violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione europea. L’attuale modifica sostanziale della disciplina della responsabilità civile dei giudici, con un evidente ampliamento della loro responsabilità, non ha dunque alcuna legittimazione comunitaria e non era “per l’Europa” assolutamente necessaria, ma costituisce frutto di un’esigenza avvertita dal legislatore italiano, ma che avrebbe dovuto essere valutata rispetto alla Costituzione ed al ruolo che la stessa assegna all’Ordine giudiziario.

The new law on civil liability of judges was presented to the public as required (and necessitated) the sentences passed by our country in the EU, in particular to follow the judgment of 24 November 2011 in which the ECJ ruled against the ‘Italy for breach of the obligations of adapting internal to the general principle of liability of the Member States the EU, in case of infringement of EU law by one of its national courts of last instance. The principles es-tablished by the ECJ were unambiguous to clarify that: a) violates EU law a provision, such as that in the law n. 117/1988, which limits the liability for the activities of the courts solely to cases of willful misconduct and gross negligence; b) civil liability for infringement of EU law by the courts is the liability which is headed only to the State, considered as a whole, and not to individual judges; c) the treatment of the possible redress by the State against the judge who concretely has infringed EU law is responsibility of the Member States, as at the moment there is no legal basis for EU action for that purpose. Those principles were already clarified previously to other public authorities liable for that infringement of EU law, therefore reaffirmed unhesitatingly even in reference to the activities the courts. Not follow that implementation of the non-instrumental judgment of 24 November 2011 (and the principles of previously stated by the Court) would have to concern only the extension by expressly of the State liability to the sufficiently clear breach of EU law. The existing material changes the rules of the civil lia-bility of judges, with an evident expansion of their liability, has thus no EU legitimization and it was not "for EU"

* Il testo della l. 27 febbraio 2015 n. 18 è pubblicata su www.processopenaleegiustizia.it nella sezione “novità legislative interne”



absolutely necessary, but it is the fruit of a need felt by the Italian legislator but that should have being assessed, compared to the Italian Constitution, and to the role that it assigns to the judiciary Order.

PREMESSA

La riforma della responsabilità civile dei magistrati, introdotta con la legge n. 18 del 2015, rappresenta il frutto di un difficile compromesso faticosamente raggiunto nelle aule parlamentari, costituendo il testo finale la sintesi di ben cinque diverse proposte di legge presentate sostanzialmente da tutti gli schiera-menti politici dell’attuale arco costituzionale 1. Le proposte hanno inteso farsi carico delle criticità che sono derivate dall’applicazione della legge “Vassalli” in materia e, al tempo stesso, sono dirette a rece-pire le indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C. giust. UE). Con l’inter-vento si è inteso, in particolare, dare seguito alla sentenza del 24 novembre 2011 2 con la quale la C. giust. UE ha condannato l’Italia per violazione degli obblighi di adeguamento dell’ordinamento interno al principio generale di responsabilità degli Stati membri dell’Unione europea, in caso di violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado.

Tale decisione, insieme alla precedente del 2006 della stessa C. giust. UE 3 ha portato a due procedu-re di contenzioso con la Commissione europea. Nonostante le due decisioni della C. giust. UE confer-massero la bontà dell’impostazione della disciplina italiana (sia in relazione all’esclusione della respon-sabilità diretta del magistrato che al fatto che la responsabilità da imputare allo Stato si concretizza solo a seguito di una violazione “imputabile a un organo giudiziario di ultimo grado”) due profili dell’art. 2, l. n. 117/1988 4 – secondo la Corte – contrastavano con il diritto dell’Unione Europea: il primo è che il danno risarcibile provocato da un giudice non possa derivare anche da interpretazioni di norme di di-ritto o da valutazioni di fatti e prove; il secondo che, in casi diversi dall’interpretazione di norme di di-ritto o dalla valutazione di fatti e di prove, possano essere imposti, per la concretizzazione della re-sponsabilità dei giudici, “requisiti più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione di una manifesta vio-lazione del diritto vigente”.

Nell’ordinamento nazionale, la responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti dello Stato e degli enti pubblici, secondo le leggi penali, civili e amministrative, per gli atti compiuti in violazione di diritti, è sancita dall’art. 28 Cost. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pub-blici.

La Corte costituzionale, già con la sentenza n. 2/1968, aveva rilevato che “la singolarità della fun-zione giurisdizionale, la natura del provvedimenti giudiziali, la stessa posizione, super partes del magi-strato possono suggerire, come hanno suggerito ante litteram, condizioni e limiti alla sua responsabilità; ma non sono tali da legittimarne, per ipotesi, una negazione totale, che violerebbe apertamente quel principio o peccherebbe di irragionevolezza sia di per sé (art. 28) sia nel confronto con l’imputabilità dei "pubblici impiegati" (d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, e art. 3 Cost.) 5.

La Corte, successivamente, con la sentenza n. 18/1989, nel valutare la legittimità costituzionale della

1 Le cinque proposte di legge – C. 2738, approvata dal Senato e le proposte C. 990 (Gozi ed altri), C. 1735 (Leva), C. 1850 (Brunetta) e C. 2140 (Cirielli) – modificano la l. n. 117/1988 (c.d. legge Vassalli) che disciplina l’azione per fare valere la respon-sabilità civile dello Stato per i danni causati dalla condotta illecita di un magistrato. La legge Vassalli venne approvata a seguito dell’esito favorevole del referendum abrogativo della previgente normativa dell’8 novembre 1987. La Commissione Giustizia della Camera aveva già avviato, in questa legislatura (il 14 novembre 2013), l’esame in sede referente della proposta di legge C. 1735 (Leva), cui è stata abbinata nel corso dell’iter la proposta C. 1850 (Brunetta). Dopo che nella seduta della Commissione del 18 dicembre 2013 era stato proposto un ciclo di audizioni, l’iter alla Camera si è interrotto. L’esame di alcuni disegni di legge in materia di responsabilità civile dei magistrati – nel frattempo, avviato anche al Senato (il 3 dicembre 2013) – è proseguito presso l’altro ramo del Parlamento e si è concluso con l’approvazione, il 20 novembre 2014, della citata proposta di legge C. 2738.

2 C. giust. UE, sentenza 24 novembre 2011, C-379/10, Commissione/Repubblica italiana. 3 C. giust. UE, Grande Sezione, sentenza 13 giugno 2006, causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo. 4 L. 13 aprile 1988, n. 117, recante “Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei

magistrati”, pubblicata nella Gazz. Uff. 15 aprile 1988, n. 88. 5 Sempre secondo la Corte, quanto alle altre violazioni di diritti soggettivi, cioè ai danni cagionati dal giudice per colpa gra-

ve o lieve o senza colpa, il diritto al risarcimento nei riguardi dello Stato non trova garanzia nel precetto costituzionale; ma nien-te impedisce alla giurisprudenza di trarlo eventualmente da norme o principi contenuti in leggi ordinarie (se esistono).



legge Vassalli, ha riconosciuto che l’art. 28 Cost. è stato interpretato nel senso che la responsabilità dello Stato può esser fatta valere anteriormente o contestualmente con quella dei funzionari e dei dipendenti, non avendo carattere sussidiario 6.

La Corte ha poi sottolineato che la garanzia costituzionale della indipendenza dei magistrati è diret-ta “a tutelare, in primis, l’autonomia di valutazione dei fatti e delle prove e l’imparziale interpretazione delle norme di diritto. Tale attività non può dar luogo a responsabilità del giudice (art. 2, n. 2, l. n. 117 cit.) ed il legislatore ha ampliato la sfera d’irresponsabilità, fino al punto in cui l’esercizio della giurisdi-zione, in difformità da doveri fondamentali, non si traduca in violazione inescusabile della legge o in ignoranza inescusabile dei fatti di causa, la cui esistenza non è controversa”. Ancora, la Corte ha osser-vato che “la previsione del giudizio di ammissibilità della domanda (art. 5, l. cit.) garantisce adeguata-mente il giudice dalla proposizione di azioni manifestamente infondate, che possano turbarne la serenità, im-pedendo, al tempo stesso, di creare con malizia i presupposti per l’astensione e la ricusazione”. La Cor-te, nella stessa sentenza, ha ricordato poi che “è principio consolidato in giurisprudenza che la respon-sabilità dello Stato sussiste solo nei limiti in cui si è in presenza di una responsabilità del giudice”.

Con la sentenza n. 385/1996, la Corte ha poi valutato la disciplina del giudizio della Corte dei conti per danno erariale, concludendo che la sua estensione anche all’attività giurisdizionale è rimessa al le-gislatore ordinario e non è determinata direttamente dalla Costituzione 7.

LE NOVITÀ DELLA RIFORMA

Nella legislatura in corso, durante l’esame della legge europea 2013-bis, la Camera aveva approvato (l’11 giugno 2014) un emendamento proposto dalla Lega Nord che prevedeva un’ipotesi di responsabi-lità diretta del magistrato 8. Dopo che al Senato, nel corso del successivo esame del disegno di legge presso la Commissione politiche UE, la modifica era stata soppressa, anche l’Assemblea, nella seduta del 17 settembre 2014, aveva respinto – con voto di fiducia – un analogo emendamento di altro espo-nente della Lega Nord, che reintroduceva la responsabilità civile diretta dei magistrati.

Si è quindi giunti al testo definitivamente approvato, che presenta numerose novità, ovviamente tut-te peggiorative, per la Magistratura.

Gli elementi principali della riforma sono: a) il mantenimento dell’attuale principio della responsabi-lità indiretta del magistrato (l’azione risarcitoria rimane azionabile nei confronti dello Stato); b) la limi-tazione della clausola di salvaguardia che esclude la responsabilità del magistrato; c) la ridefinizione delle fattispecie di colpa grave; d) l’eliminazione del filtro endoprocessuale di ammissibilità della do-manda; e) una più stringente disciplina della rivalsa dello Stato verso il magistrato.

L’equivoco scopo della riforma emerge già nella lettura dell’art. 1 del testo che indica l’oggetto e le finalità dell’intera legge: rendere effettiva la disciplina della responsabilità civile dello Stato “e dei ma-gistrati”, 9 anche alla luce dell’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea.

6 C. cost., sent. 8 giugno 1963, n. 88, in www.cortecostituzionale.it 7 La Corte ha rilevato che l’applicazione del giudizio della Corte dei conti è suscettibile di espansione in via interpretativa,

quando sussistano i presupposti soggettivi e oggettivi della responsabilità per danno erariale, ma ciò solo "in carenza di rego-lamentazione specifica da parte del legislatore che potrebbe anche prevedere la giurisdizione ed attribuirla ad un giudice diver-so" (sentenza n. 641/1987). "La concreta attribuzione della giurisdizione, in relazione alle diverse fattispecie di responsabilità amministrativa, è infatti rimessa alla discrezionalità del legislatore ordinario e non opera automaticamente in base all’art. 103 Cost., richiedendo l’interpositio legislatoris ... Ne deriva la conciliabilità in linea di principio dell’indipendenza della funzione giudiziaria con la responsabilità nel suo esercizio, non solo con quella civile, oltre che penale, ma anche amministrativa, nelle sue diverse forme”. Peraltro la Costituzione lascia aperto un campo all’esplicazione della discrezionalità del legislatore.

8 La disposizione stabiliva che «chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provve-dimento giudiziario” compiuto dal magistrato, “in violazione manifesta del diritto o con dolo o colpa grave» può agire per il risarcimento contro lo Stato e contro il magistrato ritenuto colpevole.

9 La necessità di rendere effettiva la responsabilità civile “dei magistrati” è un’esigenza, costituzionalmente dubbia, avverti-ta dal legislatore italiano. Per l’attività giurisdizionale, la responsabilità "comunitaria" non è personale dei giudici, ma dello Sta-to; e, nei casi configurabili (solo quelli, si badi bene, di violazione in maniera manifesta del diritto europeo, casi espressamente considerati come "eccezionali"), la Corte ritiene che la possibilità di configurare, a talune speciali condizioni, la responsabilità dello Stato per decisioni giurisdizionali incompatibili con il diritto comunitario non possa comportare rischi particolari per l’indipendenza degli organi giurisdizionali. Così è stato considerato per la posizione degli organi giurisdizionali di ultimo gra-do, di cui si trattava nella sentenza Koebler del 2003 (30 settembre 2003, causa C-224/01).



Ma andiamo con ordine. Il primo vulnus all’Ordine giudiziario è costituito dall’estensione della risarcibilità del danno non pa-

trimoniale. L’articolo 2 interviene in più punti sull’art. 2, l. n. 117/1988, relativo alla responsabilità del giudice per dolo o colpa grave. Anzitutto, al comma 1 dell’art. 2 viene estesa la risarcibilità del danno non patrimoniale anche al di fuori dei casi delle ipotesi di privazione della libertà personale per un atto compiuto dal magistrato. In base al comma 1 così modificato il danno, patrimoniale e non patrimoniale, deve rappresentare – come attualmente previsto dalla legge – l’effetto di un comportamento, atto o provvedimento giudiziario posto in essere da un magistrato con "dolo" o "colpa grave" nell’esercizio delle sue funzioni ovvero conseguente a “diniego di giustizia” 10.

Il secondo, altrettanto profondo, colpo inferto all’indipendenza ed autonomia della Magistratura sta nella (ri)delimitazione dell’applicazione della c.d. clausola di salvaguardia, la quale prevede che “non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove”. Sono a tal fine fatti salvi i commi 3 e 3-bis del medesimo articolo 2. Pertanto, pur confermando in via generale che il magistrato non è chiamato a rispondere per l’attività di interpre-tazione della legge e di valutazione del fatto e delle prove, il nuovo comma 2 esclude da tale ambito di irresponsabilità i casi di dolo, di colpa grave (come individuati dal nuovo comma 3) e di violazione manifesta della legge e del diritto della UE (come definita dal nuovo comma 3-bis). Nelle citate ipotesi, quindi, anche l’attività interpretativa di diritto e valutativa del fatto e delle prove può dare luogo a re-sponsabilità del magistrato.

Terza novità di grande rilievo consiste nella ridefinizione delle fattispecie di colpa grave individuate dall’art. 2, comma 3, della legge Vassalli 11. Ai sensi del nuovo comma 3, i comportamenti dei magistrati che costituiscono colpa grave sono tali ope legis, essendo stato soppresso il riferimento (di natura soggettiva) alla "negligenza inescusabile", previsto per la grave violazione di legge, per l’affermazione di un fatto inesistente e per la negazione di un fatto esistente. Costituisce, in particolare, nuova fattispecie di colpa grave il "travi-samento del fatto o delle prove". La nuova fattispecie si aggiunge alla negazione di un atto esistente e all’affermazione di un fatto inesistente 12. Il nuovo comma 3-bis dello stesso articolo 2 precisa i presupposti di cui tenere conto per la determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge e del diritto dell’Unione europea che, ai sensi del nuovo comma 3, costituiscono ipotesi di colpa grave del magistrato.

Si tratta di una casistica non esaustiva. La disposizione infatti precisa che si tiene conto "in particola-re" dei seguenti elementi: a) del grado di chiarezza e precisione delle norme violate; b) dell’inescu-sabilità e gravità della inosservanza. Il riferimento alla inescusabilità, rimosso dal comma 3, è reintro-dotto quindi tra gli elementi sintomatici della violazione manifesta della legge e del diritto UE. Inoltre, per il caso della sola violazione manifesta del diritto dell’Unione europea, si dovrà tenere conto anche: a) dell’inosservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea; b) del contrasto interpretativo, cioè del contrasto dell’atto o del provvedimento emesso dal giudice con l’interpretazione adottata dalla stessa C. giust. UE. Resta fermo, ai sensi del comma 3-bis, l’eventuale giudizio di responsabilità del magistrato per danno erariale davanti alla Corte dei conti 13: la clausola relativa alla responsabilità erariale riguarda, si noti, le sole fattispecie di violazione manifesta della leg-ge e del diritto dell’Unione europea.

10 Rimane inalterata la definizione del diniego di giustizia di cui all’art. 3 della l. 117/1988. 11 Per il previgente comma 3 dell’art. 2, costituivano colpa grave: a) la grave violazione di legge determinata da negligenza

inescusabile; b) l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontestabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta inconte-stabilmente dagli atti del procedimento; d) l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi con-sentiti dalla legge oppure senza motivazione.

12 Il nuovo comma 3 stabilisce, infatti, che costituisce colpa grave del magistrato: a) la "violazione manifesta della legge non-ché del diritto dell’Unione europea" (tale formulazione sostituisce la "grave violazione di legge" e riprende le indicazioni della sentenza della C. giust. UE Traghetti del mediterraneo); b) il travisamento del fatto o delle prove; c) l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontestabilmente esclusa dagli atti del procedimento; d) la negazione di un fatto la cui esistenza risulta inconte-stabilmente dagli atti del procedimento; e) l’emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dei casi previsti dalla legge oppure senza motivazione.

13 Ai sensi del d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla l. 20 dicembre 1996, n. 639. Va notato, peraltro, che la giurisprudenza costituzionale e quella di legittimità hanno escluso che – a fronte della disciplina prevista dalla l. 117/1988 con l’azione di rivalsa, davanti al giudice ordinario, dello Stato nei confronti del magistrato autore di danno erariale – sia proponibile una concorrente azione davanti alla Corte dei conti.



Quarto e più preoccupante vulnus all’indipendenza ed autonomia della Magistratura è costituito, non tanto e non solo dall’aumento da due a tre anni dei termini previsti dai commi 2 e 4 dell’art. 4 della l. n. 117/1988 per la proposizione della domanda di risarcimento contro lo Stato, da esercitare nei con-fronti del Presidente del Consiglio (comma 1), ma, soprattutto, dall’abrogazione dell’art. 5 della stessa l. 117/1988 relativo al filtro di ammissibilità della domanda di risarcimento davanti al tribunale del di-stretto di corte d’appello 14. Discutibile la giustificazione fornita per “abbattere” tale filtro: dai dati con-segnati dal Ministero della giustizia alla Commissione giustizia del Senato (coincidenti con quelli della relazione tecnica allegata al d.d.l. del Governo S. 1626) emergeva che dall’entrata in vigore della legge 117 del 1988 ad oggi – su oltre 400 ricorsi per risarcimento proposti – solamente 7 si sono conclusi con un provvedimento che ha riconosciuto il risarcimento per dolo o colpa grave da parte di magistrati.

Quinto intervento sull’esistente, altrettanto peggiorativo, è costituito dalle modifiche introdotte all’azione di rivalsa dello Stato verso il magistrato, spettante al Presidente del Consiglio dei ministri, in-troducendo le seguenti novità: a) l’azione deve essere esercitata entro 2 anni (prima un anno) dal risar-cimento avvenuto sulla base del titolo giudiziale o stragiudiziale nei riguardi dello Stato; b) la rivalsa verso il magistrato è resa obbligatoria (si tratta dell’esplicito rafforzamento di un obbligo, tuttavia, già esistente); c) per coordinamento con l’abrogazione dell’art. 5 è eliminato il riferimento alla domanda di ammissibilità dell’azione; d) sono stati ancorati i presupposti della rivalsa al diniego di giustizia, alla violazione manifesta della legge e del diritto della UE o al travisamento del fatto o delle prove, di cui all’art. 2, commi 2, 3 e 3-bis, stabilendosi, tuttavia, che l’elemento soggettivo della condotta dannosa del magistrato debba essere esclusivamente il dolo o la negligenza inescusabile. La formulazione del nuovo comma 1 dell’art. 7 della legge 117/1988 non ricomprende, dunque, tra i presupposti della rivalsa ob-bligatoria tutte le ipotesi di colpa grave del magistrato elencate nel nuovo articolo 2 della legge. La leg-ge conferma poi il previgente comma 2 dell’art. 7, l. n. 117/1988, sull’inopponibilità della transazione al magistrato nel giudizio di rivalsa e disciplinare 15. Inoltre, l’articolo 5 della legge interviene sull’art. 8 della legge 117/1988, ridefinendo i limiti quantitativi della rivalsa. Essa non può eccedere una somma pari alla metà di un’annualità di stipendio (la normativa vigente prevedeva un terzo), al netto delle trattenute fiscali, percepito dal magistrato al tempo in cui è proposta l’azione risarcitoria. Questo limite non si applica al fatto commesso con dolo, nel qual caso ovviamente l’azione risarcitoria è totale. L’esecuzione della rivalsa, invece, se effettuata mediante trattenuta sullo stipendio non può comportare complessivamente il pagamento per rate mensili in misura superiore al terzo dello stipendio netto (prima non poteva superare un quinto).

Last but non least, l’aggravio della responsabilità disciplinare e contabile. L’articolo 6 della legge modifica infatti l’art. 9 della legge Vassalli, coordinando la disciplina dell’a-

zione disciplinare a carico del magistrato (conseguente all’azione di risarcimento intrapresa) con la sop-pressione del filtro di ammissibilità della domanda disposto dall’art. 3, comma 2. È, in tal senso, espun-to dal comma 1 dell’art. 9 della l. 117/1988 il riferimento al termine di due mesi dalla comunicazione del tribunale distrettuale (che dichiara ammissibile la domanda di risarcimento) entro il quale il PG del-la cassazione deve proporre l’azione disciplinare 16.

14 L’art. 5, l. n. 117 prevedeva che vi fosse una delibazione preliminare di ammissibilità della domanda di risarcimento verso lo Stato (controllo presupposti, rispetto termini e valutazione manifesta infondatezza) da parte del tribunale distrettuale. A tale fine era previsto che il giudice istruttore, alla prima udienza, rimettesse le parti dinanzi al collegio che era tenuto a provvedere entro 40 gg. dal provvedimento di rimessione del giudice istruttore. L’inammissibilità era dichiarata con decreto motivato, im-pugnabile davanti alla corte d’appello che pronunciava anch’essa in camera di consiglio con decreto motivato entro 40 gg. dalla proposizione del reclamo. Contro il decreto di inammissibilità della corte d’appello era proponibile ricorso per cassazione. Se la domanda veniva dichiarata ammissibile, il tribunale disponeva la prosecuzione del processo ed ordinava la trasmissione di co-pia degli atti ai titolari dell’azione disciplinare.

15 Viene poi modificato il successivo comma 3: a) è espunto il riferimento alla soppressa figura del conciliatore; b) viene con-fermata la sola responsabilità dolosa dei giudici popolari (delle corti d’assise); c) si prevede che gli estranei alla magistratura membri di organi giudiziari collegiali (ad es.. gli esperti dei tribunali dei minorenni) rispondono, oltre che per dolo, per negli-genza inescusabile per travisamento del fatto o delle prove (prima tale responsabilità era stabilita per dolo e colpa grave, e quest’ultima solo se derivante dall’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è inconte-stabilmente esclusa dagli atti del procedimento nonché dalla negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontestabilmente dagli atti del procedimento).

16 L’art. 13, l. n. 117/1988, prevede, in tale ipotesi, l’azione diretta nei confronti del magistrato e dello Stato, quale responsa-bile civile, in caso di reati commessi dal magistrato medesimo nell’esercizio delle proprie funzioni. All’azione di regresso dello



L’articolo 7, infine, integra con un comma aggiuntivo 2-bis il contenuto dell’art. 13 della l. n. 117/1988 (Responsabilità civile per fatto costituente reato) prevedendo la responsabilità contabile per il mancato esercizio dell’azione di regresso dello Stato verso il magistrato. Ai fini dell’accertamento di ta-le responsabilità, il comma 2-bis stabilisce, in capo al Presidente del consiglio e al Ministro della giusti-zia, oneri informativi annuali nei confronti della Corte dei conti in relazione alle condanne emesse nell’anno precedente per risarcimento del danno derivante da reato ed alle conseguenti azioni di re-gresso verso il magistrato.

PROFILI CRITICI DELLA DISCIPLINA

La nuova disciplina della responsabilità civile dei magistrati ha già registrato, ad appena un mese dalla sua entrata in vigore, alcune significative prese di posizione dottrinali fortemente critiche 17. Prima del suo varo, peraltro, non erano mancate, per converso, forti reprimende all’assetto legislativo dettato con la l. n. 117/1988 18. Tra le cause del malfunzionamento della legge Vassalli, in particolare, si individua-va, anzitutto, il filtro del preventivo giudizio sull’ammissibilità dell’azione, volto a scongiurare il peri-colo di liti temerarie, capaci unicamente di ledere il prestigio e l’autorevolezza dell’intera categoria, ri-velatosi secondo la dottrina “una barriera invalicabile, che ha finito per ridurre drasticamente le ipotesi di istruzione della causa nella successiva fase del processo”. 19 Altro “limite” al funzionamento della previgente legge del 1988, era individuato nella c.d. clausola di salvaguardia che impediva di ricono-scere a carico dei giudici forme di responsabilità per l’attività interpretativa delle norme di diritto e di valutazione delle prove e dei fatti 20.

Sicuramente più rilevanti i profili di criticità della riforma evidenziati dai primi commentatori. Co-me già sostenuto in un primo scritto 21, la risposta più opportuna che si sarebbe dovuta dare a seguito della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza 24 novembre 2011, causa C-379/10), che aveva reputato incompatibile l’art. 2, l. n. 117 con il principio di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ulti-mo grado, era “quella di una legge sulla responsabilità dello Stato per violazione del diritto euro-unitario, che regolasse anche i profili legati alla responsabilità dello Stato-legislatore”. Purtroppo, os-serva tale autorevole voce dottrinale 22, nella sua discrezionalità il Parlamento ha fatto una diversa scel-ta di opportunità politica con la l. 27 febbraio 2015, n. 18, perdendo l’occasione di una legge organica sulla materia della responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione europea.

Ma quali sono i più rilevanti profili di criticità della nuova disciplina ?

Stato che sia tenuto al risarcimento nei confronti del danneggiato si procede altresì secondo le norme ordinarie relative alla re-sponsabilità dei pubblici dipendenti.

17 V., per un commento fortemente critico “a prima lettura” della nuova disciplina, La nuova disciplina della responsabilità civile dei magistrati – L’analisi di una scelta sbagliata (Commento alla legge 27 febbraio 2015, n. 18, fra profili di illegittimità costituziona-le, contesto europeo, e azione disciplinare), in A. Aceto-S. Amore-M. Fiore-G. Marra-P. Mastroberardino (a cura di), Autonomia & Indipendenza – Linea Giustizia, 2015. Per un interessante approfondimento, v. E. Scoditti, Quale responsabilità civile del magistrato dopo la legge n. 18 del 2015, in giustizia civile.com, editoriale del 16 marzo 2015. Pur se fortemente critica con la previgente discipli-na, di “scelta inopportuna e deleteria”, riferendosi alla nuova l. n. 18/2015, parla anche I. Ferranti, Prime riflessioni sulla riforma della legge 13 aprile 1988, n. 117, in giustizia civile.com, editoriale del 9 aprile 2015.

18 Di “fallimento del sistema introdotto dalla legge dell’88" parla infatti C. Cosentino, La responsabilità civile del magistrato tra inefficienze interne, moniti della Corte di Giustizia e modelli alternativi, in Danno e Resp., 2010, 3, p. 230.

19 Così C. Cosentino, op. cit., la quale aggiunge inoltre che “anche nelle limitate occasioni in cui l’azione sia riuscita a supera-re le forche caudine della preventiva ammissibilità, il giudizio di merito si è raramente concluso con un provvedimento di con-danna di tipo risarcitorio”.

20 Sempre C. Cosentino, op. cit., osserva ancora che “le ragioni di una scarsa applicazione della legge sono da ricercarsi nella sua stessa formulazione che ha determinato un sistema eccessivamente garantistico a favore dei propri destinatari. Tuttavia, an-che una stringente applicazione da parte della giurisprudenza ha contribuito ad assegnare alla disciplina sulla responsabilità civile un ruolo marginale e di estrema ratio, tradendo, probabilmente, lo spirito della riforma”.

21 E. Scoditti, Violazione del diritto dell’Unione europea imputabile all’organo giurisdizionale di ultimo grado: una proposta al legislato-re, in Foro it., 2012, IV, p. 22.

22 E. Scoditti, Quale responsabilità civile del magistrato dopo la legge n. 18 del 2015, op. cit.



I principali sono stati colti in uno dei primi commenti “a caldo” della disciplina normativa 23. Anzi-tutto, l’eliminazione completa del filtro di ammissibilità della domanda (con l’abrogazione dell’art. 5 della legge Vassalli), per cui tutte le azioni di risarcimento intentate in prima battuta contro lo Stato, an-che quelle manifestamente inammissibili (ad esempio perché promosse fuori dai termini indicati dalla legge) daranno vita ad un processo che non potrà essere definito in una sola udienza. Ne consegue, se-condo gli Autori, che l’instaurazione e la pendenza di una ordinaria causa civile legittimerà il ricorrente a chiedere nel procedimento in cui vi sarebbe stato l’atto giudiziario o la condotta lesiva in suo danno, la ricusazione del magistrato contro cui egli ha agito in giudizio per il risarcimento. Al contempo, il magistrato interessato potrebbe chiedere a sua volta di astenersi, ricorrendo in tutta evidenza gravi ra-gioni di convenienza. Queste circostanze si verificheranno certamente tutte le volte in cui il magistrato decidesse di costituirsi da subito in giudizio (quindi già nella fase del processo intentato contro lo Sta-to), dato che in quei casi egli diventerà formalmente parte in causa; in ogni caso la dichiarazione di ri-cusazione del giudice, comporterà l’instaurazione del sub procedimento ad essa conseguente, con l’ine-vitabile rallentamento dell’attività processuale 24.

Altro profilo di criticità viene individuato dagli Autori nel novellato art. 2, comma 3, che individua i casi di colpa grave, accanto alle ipotesi già preesistenti dell’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del processo o della negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del processo, introduce la nuova ipotesi del “travisamento del fatto o delle prove”, di cui è oscura l’effettiva portata se si accede alla tesi, quella che appare più lineare dal punto di vista interpretativo, che tale ultima ipotesi è distinta ed autonoma rispetto a quelle già presenti. Il legi-slatore ha poi sostituito all’ipotesi della colpa grave connessa alla «... grave violazione di legge deter-minata da negligenza inescusabile», quella della “violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea”, in cui, vi è un richiamo espresso, definito dai commentatori “superfluo”, alla normativa europea, che ben poteva rientrare nel concetto generale della violazione della legge.

Si evidenzia, in particolare, che nei presupposti dell’azione nei confronti dello Stato, con riguardo al-le condotte che costituiscono colpa grave 25 è stato eliminato il riferimento alla negligenza inescusabile del magistrato, invece previsto espressamente dal testo precedente dell’art. 2, comma 3, che quindi li-mitava l’ipotesi di responsabilità ai casi più macroscopici, quelli appunto in cui la negligenza inescusa-bile connotava la colpa grave del magistrato 26. La negligenza inescusabile o il dolo rimangono tuttavia

23 V. La nuova disciplina della responsabilità civile dei magistrati – L’analisi di una scelta sbagliata, op. cit. 24 Va evidenziato, secondo gli Autori, che il rischio di azioni strumentali volte a far sostituire nel giudizio in corso il magistrato

che se ne sta occupando, con il meccanismo della ricusazione/astensione di cui sopra, non è per nulla scongiurato dai limiti tempo-rali contenuti nell’art. 4, commi 2, 3 e 4. Infatti, si osserva, il principio generale stabilito dal comma 2, in cui è previsto che l’azione contro lo Stato può essere esercita solo quando “... siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari e sommari, e comunque quando non siano più possibili la modifica o la revoca del provvedimen-to, ovvero se tali rimedi non sono previsti, quando sia esaurito il grado del procedimento nell’ambito del quale si è verificato il fatto che ha cagionato il danno”, trova una possibile deroga nel successivo comma 4, in cui è previsto espressamente che: “L’azione può essere esercitata decorsi tre anni dalla data del fatto che ha cagionato il danno, se in tale termine non si è concluso il grado del pro-cedimento nell’ambito del quale il fatto stesso si è verificato”. Ad esempio se il presunto danno deriva da un provvedimento caute-lare o reale, che di regola può essere modificato o revocato in ogni stato e grado del processo, ciò nonostante si potrà agire contro il magistrato che lo ha emesso, se alla scadenza dei tre anni dall’emissione del provvedimento cautelare (oppure del rigetto della ri-chiesta di revoca dello stesso) non si è però concluso il grado del procedimento nell’ambito del quale il fatto stesso si è verificato. Tale ipotesi non appare per nulla improbabile, osservano i commentatori, tenuto conto dei tempi necessari a celebrare processi complessi con tanti parti o tanti imputati. In questi casi la mancanza del filtro di ammissibilità rende più concreto il rischio di inter-ferenze con lo svolgimento dell’attività giudiziaria, senza tener conto del pregiudizio per la serenità del magistrato che sa di essere stato citato in giudizio nel corso di un procedimento ancora in corso.

25 Le nuove ipotesi tipizzate di colpa grave sono indubbiamente, secondo E. Scoditti (op. ult. cit.) uno degli aspetti della mo-difica legislativa che richiedono il maggior sforzo interpretativo. L’inclusione nella disciplina della responsabilità civile dei ma-gistrati della violazione del diritto euro-unitario ha sottoposto quest’ultima fattispecie, strutturalmente caratterizzantesi come illecito dello Stato, allo stesso trattamento dell’illecito giudiziario. La contraddizione viene risolta mediante la subordinazione dell’azione di rivalsa alla presenza di dolo o negligenza inescusabile, che consente di ricondurre ad illecito giudiziario l’illecito dello Stato. Allo stesso tempo, tuttavia, aggiunge l’A., si è avuto un effetto di propagazione delle caratteristiche dell’illecito eu-ro-unitario. L’art. 2, comma 3-bis, richiama, ai fini della valutazione di violazione manifesta della legge, nonché del diritto dell’Unione europea, i parametri forniti dalla giurisprudenza euro-unitaria, e cioè il grado di chiarezza e precisione delle norme violate e l’inescusabilità e gravità dell’inosservanza (per la violazione manifesta del diritto dell’Unione si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale e del contrasto con la giurisprudenza euro-unitaria).

26 La conseguenza di quella che viene definita da Scoditti (op. ult. cit.) come una “operazione ortopedica” è stata la scissione



presupposti, in astratto necessari, per esercitare l’azione di rivalsa da parte dello Stato, ma tale circo-stanza potrà evidentemente essere accertata solo entrando nel merito della domanda di rivalsa, quindi svolgendo un processo nel quale il magistrato sarà certamente convenuto da parte dello Stato e avrà l’onere di difendersi 27.

Con riguardo poi all’ipotesi di emissione di un provvedimento cautelare emesso fuori dai casi con-sentiti dalla legge oppure senza motivazione, la nuova legge estende l’ambito di applicazione anche ai provvedimenti cautelari reali in aggiunta a quelli personali 28.

L’ampliamento della portata applicativa della nuova disciplina si riscontra anche con riguardo alla limitazione della clausola di salvaguardia. La nuova disciplina esclude che detta clausola si applichi ai casi di dolo o di colpa grave indicati dai commi 3 e 3 bis dell’art. 2, ossia a quasi tutti i casi di colpa gra-ve, compreso quello del travisamento del fatto o delle prove. Si tratta di una previsione che, secondo gli Autori, in moltissimi casi, di fatto aprirà le porte ad un sindacato di merito sull’attività giudiziaria, sen-za che ne venga neppure esclusa l’attività di interpretazione delle norme e la valutazione delle prove, che costituiscono il nucleo centrale del libero convincimento del giudice ed in generale dell’attività giu-diziaria.

Infine, sempre secondo gli Autori, altro profilo di criticità riguarda l’innalzamento della soglia eco-nomica di rivalsa del danno fino alla metà stipendio del magistrato che, a differenza di quanto previsto per ogni altro dipendente dello Stato, lede “in modo plateale” un altro principio fondamentale della nostra Costituzione: quello di uguaglianza di fronte alla legge sancito dall’art. 3. Ciò in quanto, a fronte dell’identica responsabilità dello Stato per i danni cagionati dai propri dipendenti, differenzia in modo peggiorativo la soglia economica di rivalsa nei confronti della sola magistratura, senza che a conforto di ciò possa essere addotta una ragionevole giustificazione (stante l’irrilevanza economica di questo innal-zamento per le casse dello Stato) “se non quella del fine politico di rendere evidente la forza della Poli-tica nei confronti della Magistratura”.

IN PARTICOLARE, LE NUOVE IPOTESI TIPIZZATE DI COLPA GRAVE

Come correttamente evidenziato da uno dei primi commentatori della riforma 29 al riconoscimento della rivalsa solo in presenza del dolo o della negligenza inescusabile si è accompagnata una limitazione del-le ipotesi di colpa grave suscettibili di rivalsa. Il magistrato risponde quindi in sede di rivalsa, ai sensi dell’art. 7, a parte il caso di diniego di giustizia, soltanto nei casi di violazione manifesta della legge, nonché del diritto dell’Unione europea, e di travisamento del fatto e delle prove (l’art. 7, comma 1, ri-chiama anche l’art. 2, comma 2, ma si tratta dell’esenzione da responsabilità per l’attività di interpreta-zione di norme di diritto e per quella di valutazione del fatto e delle prove, c.d. clausola di salvaguar-dia). Le nuove ipotesi tipizzate di colpa grave sono indubbiamente uno degli aspetti della modifica le-gislativa che richiedono il maggior sforzo interpretativo. L’inclusione nella disciplina della responsabi-

di colpa grave e negligenza inescusabile e l’allargamento delle fattispecie di responsabilità per violazione (prima grave, ora ma-nifesta) di legge, nonché per affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento, non più limitate dalla negligenza inescusabile. Quest’ultima condiziona solo l’azione di rivalsa, mentre lo Stato risponde sulla base delle ipotesi tipiz-zate di colpa grave senza alcun riferimento alla negligenza inescusabile. Anche la scissione di colpa grave e negligenza inescu-sabile è coerente alla giurisprudenza nazionale secondo la quale la negligenza inescusabile implica la necessità della configura-zione di un quid pluris rispetto alla colpa grave delineata dall’art. 2236 c.c., nel senso che si esige che la colpa stessa si presenti come "non spiegabile", e cioè priva di agganci con le particolarità della vicenda, che potrebbero rendere comprensibile, anche se non giustificato, l’errore del magistrato (fra le tante, Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2007, n. 15227, in CED Cass., n. 59830; Cass. civ., sez. I, 6 novembre 1999, n. 12357, in Giust. civ., 2000, p. 2054 con nota di F. Morozzo della Rocca, In tema di inapplicabilità dell’art. 2236 cod. civ. alla responsabilità dei magistrati). È così affermata per tale A. la diversità della responsabilità civile del magistrato, in sede di rivalsa, rispetto alle forme di responsabilità professionale.

27 È facile prevedere, quindi, per gli Autori, che la Presidenza del Consiglio eserciterà sempre l’azione di rivalsa, salvo poi verificare nel processo se la colpa grave del magistrato era connotata anche da negligenza inescusabile (es. applicazione di una norma non più in vigore da molto tempo).

28 Nei presupposti dell’azione di rivalsa tale ipotesi di colpa grave non è espressamente richiamata, per cui – secondo gli Au-tori – rimane il dubbio se si deve escludere per lo Stato la possibilità di agire in rivalsa in questi casi, oppure se essa rientra nell’ipotesi più generale della violazione manifesta del diritto.

29 E. Scoditti, Quale responsabilità civile del magistrato dopo la legge n. 18 del 2015, cit., cui si devono anche le riflessioni del pre-sente paragrafo.



lità civile dei magistrati della violazione del diritto euro-unitario ha sottoposto quest’ultima fattispecie, strutturalmente caratterizzantesi come illecito dello Stato, allo stesso trattamento dell’illecito giudizia-rio. La contraddizione – come bene evidenzia la voce dottrinale – viene risolta mediante la subordina-zione dell’azione di rivalsa alla presenza di dolo o negligenza inescusabile, che consente di ricondurre ad illecito giudiziario l’illecito dello Stato. Allo stesso tempo, tuttavia, si è avuto un effetto di propaga-zione delle caratteristiche dell’illecito euro-unitario. L’art. 2, comma 3-bis, richiama, ai fini della valuta-zione di violazione manifesta della legge, nonché del diritto dell’Unione europea, i parametri forniti dalla giurisprudenza euro-unitaria, e cioè il grado di chiarezza e precisione delle norme violate e l’inescusabilità e gravità dell’inosservanza (per la violazione manifesta del diritto dell’Unione si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale e del contrasto con la giurisprudenza euro-unitaria).

Ciò che è certo, però, come condivisibilmente sostenuto da tale Autore, è che i criteri euro-unitari, concepiti in relazione all’illecito dello Stato, non possono non risentire, una volta spostati sul piano del-la responsabilità civile per violazione manifesta del diritto interno, delle caratteristiche dell’illecito giu-diziario, e cioè essenzialmente l’inconfigurabilità della responsabilità per l’attività di interpretazione di norme di diritto, sancita dal secondo comma dell’art. 2. Si tratta, come è stato giustamente sottolineato da tale dottrina, di salvaguardare quel bilanciamento fra il principio costituzionale di indipendenza della magistratura (artt. 101, 104 e 108 Cost.) e quello di responsabilità (art. 28), che il vecchio art. 2 assi-curava, soprattutto ora che è venuto meno il filtro caratterizzato dalla disciplina dell’ammissibilità della domanda (art. 5). Finora “grave violazione di legge” era sempre stato inteso in relazione a “negligenza inescusabile”, e dunque come violazione non spiegabile, senza agganci con le particolarità della vicen-da atti a rendere comprensibile (anche se non giustificato) l’errore del giudice 30. Una volta che si sia espunto il limite della negligenza inescusabile, resta cioè da chiarire come possa la “violazione manife-sta della legge” essere tenuta separata dal campo dell’interpretazione. I criteri euro-unitari danno con-tenuto alla nozione di colpa grave, permettono di valutare se la violazione sia “manifesta”, ma non de-finiscono il concetto di violazione del diritto nazionale. Orbene, l’Autore, con un’acuta osservazione, sostiene che “violazione manifesta della legge” riguarda la disposizione, non la norma, e corrisponde all’inosservanza del significato linguistico della disposizione. Non è attività interpretativa in senso pro-prio, ma percezione della portata semantica della disposizione. Si potrebbe parlare, si osserva, di travi-samento linguistico. Per valutare se l’elusione dell’enunciato linguistico sia manifesta, risponda cioè a colpa grave, deve valutarsi il grado di chiarezza e precisione della disposizione e l’inescusabilità e gra-vità dell’inosservanza. Mentre il senso linguistico della disposizione è il riferimento della violazione manifesta della legge, per quanto riguarda la violazione manifesta del diritto dell’Unione europea biso-gna rifarsi ai modi in cui la giurisprudenza euro-unitaria ha configurato l’illecito dello Stato, e dunque a un parametro che eccede la mera portata linguistica della disposizione, e ascende ad un piano più schiettamente normativo, e quindi interpretativo. L’art. 2 della disciplina della responsabilità civile dei magistrati deve infatti essere interpretato in modo conforme alla sentenza della Corte di giustizia che ha sancito l’inadempienza dell’Italia agli obblighi euro-unitari. Lucidamente, l’autorevole voce dottri-nale sottolinea che potrebbe dirsi che, mentre “violazione manifesta della legge” va interpretato in mo-do conforme alla Costituzione, “violazione manifesta del diritto dell’Unione europea” va interpretato in modo conforme al dictum sovranazionale.

IN PARTICOLARE, IL TRAVISAMENTO DEL FATTO E DELLE PROVE

La distinzione fra “valutazione” e “travisamento” delle prove è più agevole. Il nuovo codice di proce-dura penale, a differenza del passato 31, vieta la deducibilità davanti alla Corte di Cassazione del vizio

30 Cass. Civ., sez. III, 18 marzo 2008, n. 7272, in CED Cass., n. 602216; Cass. Civ., sez. III, 26 maggio 2011, n. 11593, in CED Cass., n. 617306.

31 Com’è noto, infatti, in base al combinato disposto degli artt. 474, comma 1, n. 4 e 475 comma 3, c.p.p. 1930, si riteneva che il vizio del travisamento del fatto, per essere deducibile in Cassazione, doveva consistere in una deviazione assoluta, percepibile ictu oculi, tra le emergenze del processo e la ricostruzione del fatto operata dal giudice, nel senso che il fatto, preso in considera-zione e ritenuto, non dovesse trovare un corrispondente riferimento negli atti del processo e dovesse apparire come una rico-struzione diversa da quella effettiva, oppure carente di elementi decisivi per la definizione giuridica del fatto stesso, laddove,



di travisamento del fatto giacché è preclusa la possibilità per il giudice di legittimità di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito. Men-tre è consentito, (art. 606 lett. e) c.p.p.), dedurre il "travisamento della prova", che ricorre nei casi in cui si sostiene che il giudice di merito abbia fondato il suo convincimento su una prova che non esiste o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale. In quest’ultimo caso, infatti, non si tratta di reinterpretare gli elementi di prova valutati dal giudice di merito ai fini della decisione, ma di verificare se questi elementi esistano 32.

La giurisprudenza sull’art. 606, lett. e), c.p.p. ha ben chiarito che il travisamento della prova non toc-ca il livello della valutazione, ma si arresta alla fase antecedente dell’errata percezione di quanto ripor-tato dall’atto istruttorio 33. È errore sul significante, che si traduce nell’utilizzo di un risultato di prova inesistente (o incontestabilmente diverso da quella reale), e non sul significato della prova. In coerenza a quanto rilevato a proposito della violazione manifesta di legge, la dottrina 34 efficacemente afferma che si può affermare che, manifestandosi anche le prove in enunciati linguistici, il travisamento concer-na il misconoscimento dei dati linguistici, e dunque il livello percettivo che precede la valutazione. Quest’ultima interviene in una fase successiva, quando, delimitato il campo semantico, si aprono le di-verse opzioni valutative. Quando poi il misconoscimento dei dati linguistici è determinato da negligen-za inescusabile (a parte il caso del dolo) si aprono le porte per l’azione di rivalsa.

Assai più complesso, per l’Autore, è il profilo del travisamento del fatto. Il punto critico risiede nella dissociazione della nozione di travisamento del fatto da quella di affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento, con cui tradizionalmente veniva identificata, e nella necessità quindi di identificare per il travisamento uno spazio fra la valutazione del fatto e l’affermazione, o ne-gazione, del fatto contrastata dagli atti. Il riferimento nell’art. 7 in materia di rivalsa al solo travisamen-to del fatto (e delle prove), e non anche all’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento, tradisce la difficoltà di rinvenire una differenza fra le due ipotesi. Che le nozioni con-vergano trova conferma nell’art. 2, d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, sugli illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, che contiene il riferimento solo al “travisamento dei fatti determinato da ne-gligenza inescusabile”.

In sede responsabilità civile, prosegue l’Autore, si è distinto fra travisamento e affermazione, o ne-gazione, contrastata dagli atti del procedimento, e si è spezzato il collegamento con la negligenza ine-scusabile, ma in tal modo la ricaduta nell’attività di valutazione del fatto è inevitabile (peraltro il “si-stema” della l. n. 18/2015, che contempla il requisito soggettivo della negligenza inescusabile solo in sede di azione di rivalsa, cadrebbe in contraddizione se consentisse di vincolare in sede di responsabili-tà civile alla negligenza inescusabile solo l’ipotesi del travisamento del fatto e non anche le altre ipotesi di responsabilità). L’area della percezione risulta così tutta occupata dall’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti, e non resta che la zona (successiva alla percezione) della valutazione.

Non può dubitarsi – ed in questo si conviene del tutto con le considerazioni espresse dall’autorevole voce dottrinale – che lo sdoppiamento che l’art. 2, comma 3, ha stabilito fra travisamento del fatto e af-fermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento, incrina in modo serio il bi-lanciamento fra il principio costituzionale di indipendenza della magistratura e quello di responsabilità perché invade il campo della valutazione del fatto, istituzionalmente affidato al libero convincimento

quando il preteso travisamento era fondato sulla valutazione che il giudice di merito aveva fatto delle prove, esso si risolveva in un difetto di motivazione (v., tra le tante: Cass., sez. I, 18 febbraio 1977, Mercuri, in CED Cass., n. 135365).

32 V. tra le tante: Cass., sez. IV, 6 febbraio 2007, n. 4675, in Cass. pen., 2009, p. 2837, con nota di E. Di Salvo, Esposizione a so-stanze nocive, leggi scientifiche e rapporto causale nella pronuncia della Cassazione sul caso "Porto Marghera”.

33 A conclusioni analoghe è pervenuta la giurisprudenza civilistica. Il codice di procedura civile conosce l’errore di fatto, che legittima la revocazione della sentenza “quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita” sempre che il fatto “non costituì un pun-to controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare” (art. 395, n. 4, c.p.c.). È indubbio, però, che, anche alla giurisprudenza civili-stica, è estraneo al vizio di “travisamento del fatto” il momento valutativo della prova, che appartiene al sovrano apprezzamen-to dei giudici del merito, e che non può essere sindacato quando esso sia adeguatamente motivato e scevro da vizi logici e da errori di diritto (tra le tante: Cass. civ., sez. I, 7 maggio 1963, n. 1129, in CED Cass., n. 261648), così come non integra “travisa-mento del fatto” l’errore di giudizio (Cass. civ., sez. VI-III, ord. 20 febbraio 2014, n. 4118, in CED Cass., n. 630326) o di valutazio-ne e interpretazione degli atti processuali (Cass. civ., sez. un., ord. 28 maggio 2013, n. 13181, in CED Cass., n. 626608).

34 E. Scoditti, Quale responsabilità civile del magistrato dopo la legge n. 18 del 2015, op. cit., cui si devono anche le riflessioni del presente paragrafo.



del giudice. Se la norma avesse parlato solo di travisamento del fatto, e non anche della prova, si sareb-be potuto, in chiave di interpretazione adeguatrice, intendere il fatto così come si presenta nel processo, e cioè nei limiti della prova, e intendere travisamento del fatto come misconoscimento del dato lingui-stico mediante cui la prova si manifesta. La presenza anche del travisamento della prova impedisce una simile interpretazione. Ed allora illuminante è la riflessione conclusiva dell’Autore che, con la consueta lucidità espositiva, conclude affermando che “quando il senso linguistico della disposizione non con-sente altre vie, e tale ci sembra il caso del travisamento del fatto, vuol dire che è l’ora del sindacato di legittimità costituzionale”.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Sinora la responsabilità civile dei giudici era stata disciplinata dalla l. n. 117/1988, oggetto di ogni e più feroce contestazione per la sua scarsa incisività di tutela degli interessati e per asimmetria negativa con gli obbiettivi del referendum abrogativo del 1987 sugli artt. 55, 56 e 74 c.p.c.

In verità, dal punto di vista giuridico-costituzionale, la l. n. 117/88 era stata considerata pienamente legittima dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 18/1989 (nel solco maestro aperto dalla sentenza n. 2/1968); pure la recentissima sentenza n. 117/2012 non porta nulla di nuovo al riguardo, anche se l’ordinanza di rimessione ne aveva dato alla Corte costituzionale l’occasione 35.

La sentenza n. 18/1989, oltre a ribadire il principio che l’indipendenza dei magistrati è volta a garan-tire l’imparzialità del giudice, precisò che la garanzia di indipendenza dei giudici mira anche a tutelare l’autonomia di interpretazione delle norme di diritto e l’autonomia di valutazione dei fatti e delle pro-ve. Correttamente, dunque, concluse la Corte, il legislatore del 1988 ha escluso a tale riguardo ogni re-sponsabilità.

Le affermazioni della sentenza n. 18/1989 – nonostante le modifiche apportate dalla l. n. 18/2015, rimangono tuttora attuali, cogliendo i caratteri essenziali dell’autonomia e dell’indipendenza della ma-gistratura, a presidio non tanto dell’ordine giudiziario, quanto della tutela dei diritti fondamentali delle persone.

Certo si poneva il problema di coordinare le conclusioni della Consulta con gli arresti del Giudice comunitario. È evidente la differenza delle conclusioni della Corte di giustizia rispetto a quelle raggiun-te dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 18/1989. Sorgeva dunque un serio problema di possibili “controlimiti” al primato del diritto europeo per la tutela di principi fondamentali dell’ordina-mento nazionale 36.

Ma il legislatore del 2015 non pare essersi occupato di tale questione, che avrebbe richiesto ben altra attenzione. Ha, invece, preferito la via della riforma della responsabilità civile “dei giudici”, così esorbi-tando da quanto era richiesto dallo stesso giudice euro-unitario che, anzi, con riferimento all’attività giurisdizionale, aveva tenuto a precisare non solo che la responsabilità "comunitaria" non è personale dei giudici, ma dello Stato, ma anche, e soprattutto, che nei casi configurabili (solo quelli, si badi bene, di violazione in maniera manifesta del diritto europeo, casi espressamente considerati come "ecceziona-li"), la possibilità di configurare, a talune speciali condizioni, la responsabilità dello Stato per decisioni giurisdizionali incompatibili con il diritto comunitario non possa comportare rischi particolari per l’indipendenza degli organi giurisdizionali 37.

35 Il caso riguardava la competenza funzionale della Corte di appello per i procedimenti di riparazione per violazione del termine ragionevole del processo, estesa dalla giurisprudenza della Cassazione anche ai ritardi irragionevoli dei giudici ammi-nistrativi e contabili. Il giudice rimettente aveva richiamato anche la possibile violazione dell’art. 24 Cost., in quanto il principio di imparzialità e terzietà del giudice sarebbe garantito dall’appartenenza dei giudici controllori e controllati ad ordini giurisdi-zionali diversi. Ma la Corte costituzionale ha risolto il problema in altro modo, affermando che la disciplina contestata rappre-senta una mera razionalizzazione del riparto, con un giudizio semplificato in cui non emerge alcuna compressione della tutela giurisdizionale costituzionalmente garantita.

36 Appena un paio di anni or sono, del resto, un’autorevole voce dottrinale aveva evidenziato che “si è di fronte ad un vero contrasto di posizioni su temi cruciali; così che per una volta si pone davvero il problema dei "controlimiti", tante volte invocati a sproposito” (M.P. Chiti, La responsabilità civile dei giudici quale "cavallo di troia" per modificare il riparto della giurisdizione?, in Giornale dir. amm., 2012, 10, p. 1008).

37 Così è stato considerato per la posizione degli organi giurisdizionali di ultimo grado, di cui si trattava nella sentenza Koe-bler del 2003 (30 settembre 2003, causa C-224/01).



A parte questi rilievi critici, le statuizioni giurisprudenziali e le motivazioni addotte nelle recenti sentenze del giudice dell’Unione sono univoche nel chiarire che: a) viola il diritto dell’Unione una nor-ma, come quella contenuta nella l. n. 117/1988, che limita la responsabilità per attività degli organi giu-risdizionali ai soli casi di dolo e colpa grave; b) la responsabilità civile per violazione del diritto dell’Unione da parte dei giudici è responsabilità che fa capo solo allo Stato, unitariamente inteso, e non ai singoli magistrati; c) la disciplina dell’eventuale rivalsa dello Stato nei confronti del giudice che con-cretamente ha violato il diritto dell’Unione è competenza degli Stati membri, in quanto al momento non sussiste alcuna base giuridica per interventi dell’Unione a tal fine.

Ed allora, può convenirsi con le lucide osservazioni di chi 38 correttamente osservava, in periodo non sospetto, che “un’attuazione non strumentale della sentenza 24 novembre 2011 (e dei principi prece-dentemente posti dalla Corte) avrebbe dovuto riguardare solo l’estensione in modo espresso della re-sponsabilità dello Stato alla violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione europea”, laddove era da rifuggire la proposta per una modifica sostanziale della disciplina della responsabilità civile dei giu-dici (in talune formulazioni, addirittura, con una loro diretta responsabilità), in quanto del tutto priva di legittimazione comunitaria, rimanendo pura questione interna, che avrebbe richiesto una seria valu-tazione di compatibilità costituzionale.

Purtroppo, però, dobbiamo registrare che ciò non è avvenuto, con il risultato che la l. n. 18/2015 in-fligge un vero e proprio vulnus all’autonomia e all’indipendenza della magistratura, purtroppo vista come “un privilegio di casta” e non – come invece avrebbe dovuto esserlo –imprescindibile garanzia posta a presidio non tanto e non solo dell’Ordine giudiziario, quanto, piuttosto e soprattutto, della tute-la dei diritti fondamentali delle persone.

38 M.P. Chiti, La responsabilità civile dei giudici quale "cavallo di troia" per modificare il riparto della giurisdizione?, cit.


ANALISI E PROSPETTIVE | NE BIS IN IDEM E MARKET ABUSE: QUALI PROSPETTIVE


Analisi e prospettive

Analysis and Prospects



STEFANIA RICCIO

Magistrato – Tribunale Napoli

Ne bis in idem e market abuse: quali prospettive (aspettando la Consulta) Ne bis in idem and market abuse: the prospects (waiting for the decision of the Consulta) Il focus sul tema del ne bis in idem in rapporto alla disciplina positiva degli abusi del mercato finanziario. La Su-prema Corte, rimettendo gli atti alla Consulta, prefigura due alternative soluzioni dei profili di contrasto tra la nor-mativa interna e quella sovranazionale, da valere quale parametro costituzionale interposto rispetto all’art. 117 Cost.. Valorizzato nella sentenza Grande Stevens nella sua dimensione di garanzia eminentemente processuale, il divieto del ne bis impone altresì l’adozione di adeguati meccanismi di raccordo tra pene e sanzioni amministrative nei casi di c.d. “doppio binario” sanzionatorio. La prospettiva assiologica da ultimo assunta dalla Corte di cassazio-ne, alla ricerca di un ragionevole punto di equilibrio tra diritti individuali e tutela del risparmio, fattore decisivo di impulso dell’economia, indica un percorso possibile. In controluce i nodi irrisolti del rapporto tra diritto interno e fonti sovranazionali. The focus on the issue of ne bis in idem related to discipline of market abuse. The Supreme Court, putting the case to the Consulta, prefigures two alternative solutions of contrast between the inner and supranational law, to assert that constitutional principle interposed than art. 117 Cost.. You will see how, in the judgment Grande Ste-vens valued in its dimension of warranty eminently case, the prohibition of ne bis in idem requires appropriate mechanisms for reconciliation between penalties and administrative sanctions in cases of c.d. "Dual track" of sanctions. The prospect of value recently taken by the Supreme Court, seeking a reasonable balance between in-dividual rights and the protection of savings, decisive impulse of economy, indicates a possible path. PREMESSA

Con una recente ordinanza 1 la Corte di cassazione ha investito la Consulta del tema del ne bis in idem con specifico riferimento alla disciplina sanzionatoria del market abuse, così come delineata nel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria).

Un’istanza diffusa quella di cui si è fatta carico la Corte Suprema, dopo l’onda d’urto prodotta dalla sentenza Grande Stevens c. Italia 2 su un tema decisamente “sensibile”, perché afferente alla tutela delle garanzie che spettano all’individuo nel processo penale.

Ritenuto un presidio di ordine pubblico funzionale alla certezza delle situazioni giuridiche accertate da una decisione irrevocabile, il principio del ne bis in idem ha visto via via dilatarsi il proprio spazio applicativo. Nell’orbita dell’art. 649 c.p.p., che ne costituisce il punto di emersione più significativo nel diritto interno, sono state così attratte le ipotesi di litispendenza e continenza di procedimenti pendenti innanzi ad uffici della stessa sede giudiziaria 3, le quali appartengono anch’esse alla “patologia” del

1 Cass., sez. V, 10 novembre 2014, n. 1782, in Dir. pen. proc., 2015, 3, p. 284. 2 Cfr. Corte e.d.u., II sez., 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia. 3 Cfr. Cass., sez. un., 28 giugno 2005, n. 34655, in Arch. n. proc. pen., 2005, p. 669, a tenore della quale «In applicazione della pre-



processo ma prescindono dal giudicato, e ciò in sintonia con le esigenze di razionalità connaturate al sistema, alle quali sono parimenti ispirate la disciplina regolativa dei conflitti di competenza di cui all’art. 28 c.p.p. e la norma inerente il concorso di più titoli giudiziali di cui all’art. 669 c.p.p..

Ma è soprattutto quale «espressione di un diritto civile e politico dell’individuo, sancito a tutela dell’interesse della persona, già prosciolta o condannata, a non essere nuovamente perseguita» 4 che il divieto di un secondo giudizio ha assunto connotazioni sempre più inedite e catalizza l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza per le sue rilevanti implicazioni. Le quali, come vedremo, si apprezzano in primis sul piano del diritto interno, stante l’ineludibile necessità, sancita dalla Corte di Strasburgo in Grande Stevens, di evitare la duplicazione di procedimenti sulla medesima regiudicanda, ma anche di prevedere adeguati meccanismi di raccordo tra sanzioni penali ed amministrative nei casi di c.d. “dop-pio binario” sanzionatorio, ossia di convergenza di sanzioni in relazione al medesimo fatto; ed investo-no altresì il rapporto tra fonti sovranazionali – che evolvono progressivamente in diritto giurispruden-ziale, in cui sono le Corti Superiori a specificare i contenuti degli scarni enunciati linguistici degli atti normativi sovranazionali 5 – e diritto interno.

Un rapporto, va detto, reso oggi più complesso dalla recentissima pronuncia della Corte costituzionale in tema di confisca urbanistica 6, la quale, nel confermare la struttura piramidale della gerarchia delle fon-ti, così come dalla stessa enunciate nelle sentenze “gemelle” n. 348 e n. 349 del 2007, e pur senza rinnegare il canone “aureo” della maggiore espansione delle tutele, che deve orientare l’interazione tra gli ordina-menti, ha introdotto, tuttavia, qualche elemento di incertezza rispetto ai pregressi equilibri.

IL CASO GRANDE STEVENS

La questione oggi rimessa alla Consulta ha dunque la sua scaturigine nell’orientamento espresso dalla Corte e.d.u. a partire dalla sentenza Grande Stevens c. Italia.

Come si ricorderà, nella vicenda era stata ritenuta integrativa di un duplice illecito, amministrativo e penale, la condotta consistita nella diffusione da parte delle società Exor s.p.a. e Giovanni Agnelli s.p.a., detentrici di quote di controllo di FIAT s.p.a., di un comunicato stampa informativo nel quale, dovendo i vertici aziendali riferire, su richiesta della Consob, in ordine a fatti che fossero suscettibili di incidere sulle fluttuazioni del marcato borsistico, era stato omesso ogni riferimento alle iniziative assunte al fine di rinegoziare un contratto di prestito bancario convertibile, le cui pattuizioni avrebbero consentito alle banche creditrici di acquisire, alla scadenza – ormai imminente – del rapporto, una quota di maggio-ranza del capitale FIAT s.p.a.. Ciò, sebbene alla data di pubblicazione del comunicato fosse già stato de-finito da Exor s.p.a. un piano di rinegoziazione di un contratto derivato di equity swap con la banca in-glese Merril Lynch International Ltd., che non solo le avrebbe consentito – come poi era stato – di man-tenere inalterata la propria quota di partecipazione pur a seguito del disposto aumento di capitale, ma altresì di eludere l’obbligo di lanciare un’offerta pubblica di acquisto al fine di riacquisire il controllo della società.

clusione fondata sul principio generale del ne bis in idem, le situazioni di litispendenza non riconducibili nell’ambito dei conflitti di compe-tenza di cui all’art. 28 c.p.p., ossia le situazioni di contestuale pendenza di due processi che abbiano ad oggetto il medesimo fatto attribuito alla stessa persona, instaurati ad iniziativa dello stesso Ufficio del Pubblico Ministero e devoluti, anche se in fasi o gradi diversi, alla cogni-zione della stessa autorità giudiziaria, devono essere risolte dichiarando nel secondo processo, pur in mancanza di una decisione irrevocabile, l’impromovibilità dell’azione penale». La categoria della preclusione – consumazione, dunque, che è la matrice del divieto del ne bis in idem, offre la chiave per risolvere la questione relativa alla applicabilità del divieto alle situazioni di litispendenza, in fasi o in gradi diversi, di procedimenti dinanzi ad uffici della stessa sede giudiziaria, sicché l’ufficio del Pubblico Ministero che ha eserci-tato l’azione penale in relazione ad una determinata imputazione ha definitivamente consunto il potere di azione di cui è titola-re, e l’azione penale non sarà reiterabile, se non nei casi previsti dalla legge, ad opera del medesimo ufficio della pubblica accu-sa.

4 Sulla ratio composita del principio si veda ancora Cass., sez. un., 28 giugno 2005, n. 34655, cit.. 5 In termini M. Bignami, Le gemelle crescono in salute; la confisca urbanistica tra Costituzione, CEDU e diritto vivente, in Dir. pen.

contemp., 30 marzo 2015. 6 V. C. cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49, in www.dirittoegiustizia.it, 2 aprile 2015, che ha dichiarato l’inammissibilità della que-

stione posta al suo vaglio dalla Corte di cassazione, inerente la confisca conseguente a lottizzazione abusiva di cui all’art. 44, comma 2, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, così come interpretata alla luce della sentenza della Corte e.d.u, 29 ottobre 2013, Var-vara c. Italia.



Specificamente, la violazione del principio del ne bis in idem, riconosciuto dall’art. 4 del protocollo n. 7 della Convenzione 7 venne ritenuta dalla Corte europea in relazione alla condanna pronunciata nei confronti dei responsabili della diffusione di quel comunicato informativo per il reato di manipolazione del mercato di cui all’art. 185,d.lgs. n. 58/1998, intervenuta dopo che la Consob aveva irrogato, ed era-no divenute definitive per essere stati infruttuosamente esauriti i previsti gravami, le severe sanzioni pecuniarie ed interdittive comminate dall’art. 187 ter del medesimo T.U.F.

I CONTENUTI DI RILIEVO TRAIBILI DALLA PRONUNCIA DELLA CORTE E.D.U.

I contenuti rilevanti della suddetta pronuncia in rapporto al tema di interesse sono riassumibili come di seguito.

a) Anzitutto, la Corte europea ha sancito che presupposto logico-giuridico dell’operatività del ne bis in idem convenzionale sia l’identità del fatto oggetto degli addebiti, nozione che, in linea con un proprio orientamento consolidato 8, ha individuato nella identità della condotta, apprezzata nella sua dimen-sione storico-naturalistica, ribadendo come ai detti fini debba invece prescindersi dall’astratta compa-razione tra le fattispecie normative che prevedono gli illeciti e dalla coincidenza dei relativi requisiti di struttura 9. Nello specifico sussisteva tale identità quanto al fatto – consistito, in entrambi gli addebiti, nella diffusione del comunicato stampa ideologicamente falso – malgrado i contorni normativi del reato di manipolazione del mercato, previsto dall’art. 185 d.lgs. n. 58/1998 (come modificato dalla l. 18 aprile 2005, n. 62) e dell’omologo illecito amministrativo di cui all’art. 187-ter d.lgs. cit. non fossero affatto so-vrapponibili, differenziandosi il primo, sotto il profilo strutturale, per il carattere truffaldino o artificio-so della condotta, nonché per la sua idoneità a concretizzare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, e per l’elemento soggettivo doloso.

La nozione di “stesso fatto” che promana dalla Corte e.d.u. appare, dunque, tutta incentrata sul pro-filo materiale della condotta, da verificarsi in concreto, e questo costituisce un primo profilo di diver-sione rispetto alla nozione – più restrittiva – accolta dalla giurisprudenza nazionale, secondo la quale, ai fini della preclusione connessa al divieto di un secondo giudizio, prevista dall’art. 649 c.p.p., l’identità sussiste quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del fatto di reato ri-guardato in tutti i suoi elementi costitutivi, comprensivi di condotta (nelle coordinate di tempo, di luo-go e di persona in cui si è dispiegata), ma anche di evento e nesso causale 10.

b) Nel valutare la ricevibilità del ricorso in rapporto all’ulteriore violazione dedotta dai ricorrenti, re-lativa al diritto ad un processo equo ai sensi dell’art. 6 par. 1 Cedu 11 – garanzia che presuppone l’esistenza di «un’accusa in materia penale» – la Corte ha ravvisato la natura sostanzialmente penale della sanzione che era stata applicata dalla Consob, e ciò alla stregua dei parametri come dalla stessa Corte declinati a partire dalla risalente sentenza Engel 12, e segnatamente: a) la qualificazione giuridica

7 La disposizione in commento recita: «1. Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato. 2. Le disposizioni del paragrafo precedente non impediscono la riapertura del processo, conformemente alla legge e alla procedura pena-le dello Stato interessato, se fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni o un vizio fondamentale nella procedura antecedente sono in grado di inficiare la sentenza intervenuta. 3. Non è autorizzata alcuna deroga al presente articolo ai sensi dell’articolo 15 della Convenzione.».

8 Corte e.d.u., 10 febbraio 2009, Serguei Zolotoukhine c. Russia. 9 In tal senso, Cass., sez. IV, 3 maggio 2006, n. 15199, in Giur. it., 2007, 8-9, p. 2042. 10 Cass., sez. un., 28 giugno 2005, n. 34665, cit.; Cass., sez. II, 27 maggio 2010, n. 26251, in Cass. pen., 2011, 5, p. 1845; Cass.,

sez. II, 4 dicembre 2013, n. 292, in CED Cass. n. 257993. 11 Violazione anch’essa ritenuta sussistente, ma in relazione alla mancata celebrazione di un’udienza pubblica che permet-

tesse un adeguato confronto dialettico tra le parti, id est un contraddittorio non meramente cartolare, e non anche per la natura non imparziale in senso oggettivo del soggetto che aveva irrogato la sanzione, e ciò perché, pur apparendo fondati i rilievi in ordine alla alterità solo formale, in seno alla Consob, tra gli uffici ispettivi che avevano condotto l’istruttoria (l’Ufficio insider trading e l’Ufficio sanzioni amministrative) e la commissione che aveva applicato la misura, siccome costituenti articolazioni del-lo stesso organo amministrativo indipendente, agente sotto l’autorità e la supervisione di un unico presidente, il successivo ri-corso in opposizione avverso la sanzione stessa era stato deciso da un organo giurisdizionale, dotato dei necessari requisiti di imparzialità ed indipendenza.

12 Cfr. Corte e.d.u., 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi; Corte e.d.u., 8 luglio 1999, Hüls c. Commissione; Corte e.d.u., 21 feb-braio 1984, Öztürk c. Germania; nonché Corte e.d.u., 25 agosto 1987, Lutz c. Germania.



della misura; b) la natura di essa; c) il grado di severità della sanzione astrattamente prevista. Sul pre-supposto che si tratti di criteri tra loro alternativi e non cumulativi, doveva dunque prescindersi nella specie dall’“etichetta” formale, che orientava per la qualificazione della misura in termini di sanzione amministrativa, e valorizzarsi il suo contenuto intensamente afflittivo, in ragione del quale essa poteva dirsi sanzione “intrinsecamente” penale.

Rispetto alle premesse argomentative della decisione, in cui sembrava essere in discussione l’assetto positivo del “doppio binario” sanzionatorio, là dove permette una doppia “punizione” per lo stesso fat-to, un profilo di distonia sembra emergere dalla successiva puntualizzazione che l’art. 4, Prot. n. 7, ope-rerebbe – secondo la Corte – su un piano squisitamente processuale, entrando in gioco «quando si avvia un nuovo procedimento e la precedente decisione, di condanna o di assoluzione, sia già passata in giu-dicato, giacché la norma convenzionale enuncia una garanzia contro nuovi procedimenti, non il divieto di una seconda condanna o di una seconda assoluzione».

In altri termini, la garanzia che la Corte e.d.u. assume sia stata lesa viene configurata come diritto a non essere perseguiti e sottoposti ad un nuovo giudizio, e sembra attenere ai procedimenti applicativi delle sanzioni, più che ai relativi esiti; sicché parrebbe legittimo chiedersi se questa impostazione non denoti una sorta di “deriva processualistica”, dove il focus è sul processo e sulla capacità di "resistenza" del modello italiano alle censure delle Corti sovranazionali, che è poi la pre-condizione per la costru-zione di uno spazio giuridico europeo, postulando la cooperazione internazionale nel settore penale una più decisa armonizzazione delle garanzie tra gli Stati membri.

Tuttavia, si vedrà di qui a poco come ai fini dell’adeguamento del diritto interno ai principi enuncia-ti da Grande Stevens, i piani del diritto processuale e del diritto penale finiscano col sovrapporsi ed inter-ferire, a riprova della ratio composita dell’istituto del ne bis in idem.

Sarà la Corte di cassazione a porre in evidenza che il tema va impostato in una prospettiva assiologi-ca, e che ogni soluzione al riguardo deve essere imperniata sul bilanciamento dei valori “antagonisti”.

L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE

In questa cornice si inserisce l’ordinanza, dall’ampio tessuto motivazionale e ricca di spunti interpreta-tivi, indicata in premessa, con cui la Corte di cassazione ha prospettato, in ordine logico, una duplice questione di legittimità Costituzionale: l’una relativa all’incipit dell’art. 187-bis, comma 1, del d.lgs. n. 58/1998, nella parte in cui fa «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché preve-dere una clausola di sussidiarietà del tenore «Salvo che il fatto costituisca reato»; l’altra, formulata in linea rigorosamente subordinata, intesa a provocare una pronuncia additiva dei contenuti dell’art. 649 c.p.p., norma indiziata di illegittimità nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui «l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevo-cabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi protocolli».

In entrambe le questioni, quel che si assume violato è il parametro costituzionale di cui all’art. 117 – secondo cui la potestà legislativa si esercita nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comuni-tario e dagli obblighi internazionali – in rapporto al parametro interposto di cui all’art. 4 del Protocollo n. 7 Cedu.

La premessa logica da cui la Corte muove è, anche nello specifico caso, l’univoca identità del fatto in addebito innanzi a sé, riconducibile al paradigma normativo dell’art. 184, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 58 del 1998, rispetto a quello oramai definitivamente accertato nei confronti dello stesso ricorrente all’esito del procedimento amministrativo, con l’inflizione di una sanzione ai sensi dell’art. 187 bis, d.lgs. cit. 13.

Per meglio intendere gli aspetti focali della questione, va detto che anche in tal caso in entrambi i giudizi era stata contestata la medesima condotta di abuso di informazioni privilegiate posta in essere dal ricorrente, analista finanziario presso Citigroup Global Markets Ltd., mediante la comunicazione degli esiti di una ricerca finanziaria disposta da Citigroup (contenente una raccomandazione “buy” e un

13 Consistita nella sanzione pecuniaria di € 350.000,00, e nella sanzione accessoria ex art. 187 quater, comma 1, TUF per la du-rata di dodici mesi.



“target price” delle azioni Italease, quotate su MTA di Milano, sensibilmente superiore a quello di mer-cato) ad altri operatori borsistici, al di fuori dell’esercizio dell’attività professionale ed in violazione del-le regole di riservatezza.

LE IMPLICAZIONI CHE DERIVANO DALL’ACCOGLIMENTO DELL’UNA O DELL’ALTRA SOLUZIONE

Così ricostruiti i termini fattuali della questione, mette conto osservare come la normativa del Testo unico di intermediazione finanziaria, con specifico riguardo agli abusi del mercato, sia imperniata sul cumulo punitivo – come si evince dall’inciso iniziale dell’art. 187-bis, innanzi richiamato – ma anche sulla previsione, come ipotesi fisiologica, del concorso di procedimenti accertativi, che devono procede-re parallelamente benché in autonomia, vietando al riguardo l’art. 187-duodecies che si sospenda l’accertamento amministrativo, nonché il successivo giudizio di opposizione di cui all’art. 187-septies, per il fatto che sia pendente un procedimento penale vertente sui medesimi fatti o su fatti che, rispetto a quelli in contestazione, rivestano carattere di pregiudizialità.

La normativa contiene, poi, una disposizione limitativa degli effetti del cumulo (art. 187-terdecies,) la quale impone, qualora la sanzione amministrativa pecuniaria sia già stata applicata, che l’esazione della pena pecuniaria avvenga per l’importo differenziale, e sia cioè limitata alla parte eccedente quella ri-scossa dall’Autorità amministrativa, in forza di un meccanismo compensativo che ha natura biunivoca, potendo trovare applicazione – secondo un’opzione alla quale la Corte di cassazione mostra di aderire – anche nell’ipotesi in cui la sequenza applicativa delle sanzioni risulti invertita.

Dunque, un nucleo di disposizioni che non solo promuovono la duplicità di procedimenti paralleli, ma non risolvono in maniera appagante la questione del “cumulo di sanzioni”, sicché ben si comprende perché la soluzione preferita dalla Corte rimettente sia una pronuncia che incida sulla disciplina regola-tiva del market abuse, armonizzandola alla garanzia convenzionale del ne bis in idem, inteso nella sua più ampia accezione di divieto del doppio binario sanzionatorio 14.

Quanto all’intervento additivo sulla norma processuale di cui all’art. 649 c.p.p., esso viene prospetta-to dalla Corte di legittimità come meramente residuale.

Si tratterebbe, invero, di una soluzione per nulla convincente, anzitutto per ragioni di ordine siste-mico.

Ed invero, premesso che, a legislazione invariata, non appare possibile una interpretazione adegua-trice della detta disposizione, tale da renderla convenzionalmente conforme, in quanto sia il secondo comma dell’art. in discorso, che le correlate disposizioni di cui agli artt. 28, 54-bis e 669 c.p.p., postulano la riferibilità dei più procedimenti, o delle plurime pronunce, alla sola autorità giudiziaria penale, la modifica dell’art. 649 c.p.p., nei termini prospettati “ in subordine” dalla Corte di legittimità, potrebbe avere ricadute aberranti sul piano applicativo.

Ed invero, fino a quando le “etichette” – per quanto “truffaldine” esse siano – non vengano modifi-cate, non è dato ritenere che sanzioni penali e sanzioni amministrative siano tra loro “fungibili”, perché tanto finirebbe con l’introdurre nel sistema un elemento di dirompente incertezza, in violazione del principio di legalità di cui all’art. 25 Cost. (e della correlata funzione rieducativa della pena, sancita dall’art. 27 Cost., la quale presuppone che l’agente possa rappresentarsi ex ante le conseguenze dei pro-pri comportamenti e orienti gli stessi in funzione di quelle) e, non da ultimo, sul principio di eguaglian-za sostanziale espresso dall’art. 3 Cost.

Da una data condotta potrebbe, difatti, alternativamente scaturire l’applicazione di una pena o di una sanzione amministrativa, in ragione di un mero criterio di anteriorità cronologica, correlato ai tem-pi – non prevedibili ex ante – di definizione dei procedimenti accertativi, con il rischio di possibili dispa-rità di trattamento tra soggetti concorrenti nella medesima condotta; il che non può essere consentito perché pena e sanzione amministrativa sono e restano nell’ordinamento nazionale entità ontologica-mente distinte, tanto nei presupposti quanto – e soprattutto – negli effetti.

Inutile dire, poi, che la pendenza in parallelo di due distinti procedimenti, fino alla definizione di uno di essi – da cui conseguirebbe l’effetto preclusivo alla prosecuzione dell’altro – si risolverebbe in una diseconomia di sistema, in contrasto con le istanze deflattive e di razionalizzazione che si impon-

14 In termini generali v. F. Mazzacuva, La materia penale e il doppio binario della Corte Europea; le garanzie al di là delle apparenze, in Riv. dir. processuale pen., 2013, p. 1899.



gono nella gestione delle risorse, oramai in tutti i settori ordinamentali. Sotto altro aspetto si osserva che il divieto del “doppio binario” è stato affermato dalla Corte e.d.u.

in alcune pronunce recenti in tema di reati tributari, nelle quali si è riconosciuta la natura “intrinseca-mente” penale delle sovrattasse, anche a prescindere dal loro importo e, dunque, dalla loro afflittività 15, mentre è attestata su posizioni antitetiche la Corte di cassazione, la quale, in linea con precedenti arresti delle Sezioni Unite, continua ad escludere che si configurino i presupposti applicativi del ne bis in idem in ipotesi di concorso tra sanzioni amministrative e penali per la condotta di omesso versamento di ri-tenute fiscali, sul rilievo che il rapporto tra le fattispecie astrattamente considerate (l’art. 10-bis, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 e l’art. 13, d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 471) prevedenti, rispettivamente, il reato e l’illecito amministrativo, sia da ricostruire non in termini di specialità, bensì di progressione crimino-sa 16.

Ciò ulteriormente conferma che il tema del ne bis in idem ha assunto di recente, nelle decisioni di Strasburgo, una più pregnante connotazione sostanziale e che occorre rivalutare il rapporto tra le san-zioni, nei casi di doppio binario sanzionatorio, onde contenere gli effetti del cumulo.

Secondo il percorso indicato dalla Suprema Corte, a tal fine non può non tenersi conto del contenuto delle direttive adottate dall’Unione, le quali spingono per la positivizzazione di misure sanzionatorie che, a prescindere dalla denominazione formale, rispondano a precisi canoni, e siano, specificamente, effettive, proporzionali e dissuasive.

In questa prospettiva va considerato che la normativa in tema di intermediazione finanziaria è intesa a preservare l’integrità dei mercati finanziari e la fiducia del pubblico nella sicurezza delle transazioni, ossia, in definitiva, il risparmio, quale fattore primario di impulso dell’economia; sicché è proprio la qualità delle esigenze pubblicistiche che vi sono sottese all’origine dell’incisiva e variegata protezione che è stata apprestata dapprima nella direttiva n. 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2003 17, espressamente emanata allo scopo di istituire dispositivi efficaci di repressio-ne/prevenzione degli abusi di informazioni privilegiate e delle condotte manipolative del mercato 18. Pur non avendo imposto un regime a “doppio binario”, detta direttiva lo ha almeno consentito, ed ha previsto, quale paradigma di illecito, l’illecito amministrativo. In seguito, il Regolamento dell’Unione n. 596/2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio, adottato il 16 aprile 2014, nel disporre l’abrogazione della direttiva pregressa con effetto dal 3 luglio 2016, ha previsto a sua volta un criterio di tendenziale sussidiarietà tra illeciti amministrativi e reati, i quali andranno introdotti dal legislatore degli Stati membri, se non già previsti, per una serie di fattispecie. Mentre la direttiva ultima, la 2014/57/UE, cor-relata alla disciplina regolamentare, ha capovolto il rapporto tra reato ed illecito amministrativo, resti-tuendo centralità al primo, laddove ha sancito che le condotte di insider trading, nei casi più gravi e con-notati da dolo, devono in ogni caso essere perseguite penalmente.

In questo mutato quadro normativo, la modifica dell’art. 187-bis TUF ipotizzata dalla Corte, pur of-frendo una soluzione al tema del ne bis in idem che è circoscritta alla specifica materia – mentre sarebbe auspicabile che la tutela dei diritti fondamentali fosse sistemica e non frazionata in una serie di norme

15 La Corte e.d.u. ha ravvisato la violazione del divieto di bis in idem nella sentenza del 20 maggio 2014, Nykänen c. Finlan-dia, in un caso di omessa dichiarazione di dividendi in cui era stata applicata al ricorrente, a titolo di sanzione amministrativa, la sovrattassa di € 1700,00, pur avendo lo stesso riportato condanna per il reato tributario di frode fiscale; e, da ultimo, nella sen-tenza del 27 gennaio 2015, Rinas c. Finlandia, sempre in relazione all’imposizione di sovrattasse ed alla condanna penale subite dal ricorrente, il quale aveva omesso d’indicare i propri introiti all’interno di una dichiarazione dei redditi: condotte per le quali erano stati instaurati autonomi procedimenti, divenuti definitivi indipendentemente l’uno dall’altro.

16 Cfr. al riguardo Cass., sez. III, 8 aprile 2014, n. 20266, in Riv. dir. tributario, 2014, 5, II, p. 66; ciò in adesione all’indirizzo espresso da Cass., sez. un., 28 marzo 2013, n. 37425, in Cass. pen., 2014, 1, p. 38, e Cass., sez. un., 28 marzo 2013, n. 37424, in Riv. dir. tributario, 2013, 11, III, p. 207.

17 Pubblicata nella Gazz. Uff. n. L 096 del 12 aprile 2003, pp. 16–25. 18 In tal senso si è espressa Corte giust. UE, 23 dicembre 2009, Spector Photo Group, evidenziando come l’articolo 14 della di-

rettiva 2003/6 non imponga agli Stati membri di prevedere sanzioni penali a carico degli autori di condotte di abuso di infor-mazioni privilegiate, ma si limiti ad enunciare che tali Stati sono tenuti a vigilare affinché siano applicate sanzioni amministrati-ve nei confronti delle persone responsabili di una violazione delle disposizioni adottate in applicazione di tale direttiva. Essa ha anche messo in guardia gli Stati sul fatto che tali sanzioni amministrative potevano, ai fini dell’applicazione della Convenzione, essere qualificate come sanzioni penali. Inoltre, nella sentenza Åklagaren c. Hans Åkerberg Fransson, in materia di imposta sul va-lore aggiunto, la Corte giust. UE ha precisato che, in virtù del principio del ne bis in idem, uno Stato può imporre una doppia sanzione (fiscale e penale) per gli stessi fatti solo a condizione che la prima sanzione non sia di natura penale.



in potenziale conflitto 19 – appare essere l’opzione che meglio coniuga le esigenze di armonizzazione della normativa di settore alla Carta e.d.u. e, nel contempo, ai contenuti della direttiva stessa.

Dunque, il merito della Corte di cassazione sta nell’aver riportato il tema in un’ottica valoriale, di necessario bilanciamento degli interessi contrapposti che sottendono le garanzie processuali, da un lato, e, dall’altro, le istanze di prevenzione e stigmatizzazione riferibili all’interesse collettivo della tutela del risparmio, interesse che, per essere munito di copertura costituzionale, può qui operare quale “contro-limite”.

Si impone, al riguardo, qualche ulteriore riflessione. Alla programmata ridefinizione dell’assetto sanzionatorio, nella materia in discorso, occorrerà por

mano alla luce dei principi espressi nella sentenza Grande Stevens al fine di scongiurare il cd. doppio bi-nario sanzionatorio; ma senza rinunciare alla maggior incisività di un’azione di contrasto all’illegalità integrata o multilivello, che contemperi sanzioni anche tipologicamente distinte, e che ne moduli l’impiego in rapporto alla dimensione lesiva delle condotte.

Se, difatti, il procedimento penale consente più ampie potenzialità rispetto a quello amministrativo, sia sul piano investigativo (essendo consentito disporre attività intercettiva per l’accertamento dei reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione di mercato, ai sensi dell’art. 266 c.p.p., così come modificato dall’art. 9, l. 18 aprile 2005, n. 62), sia per la possibilità di adottare misure cautelari personali e reali, anche finalizzate a garantire l’effetto utile di provvedimenti ablativi, sia, infine, per la comminatoria di una pena che presenta, in quanto tale, un superiore effetto stigmatizzante, d’altro can-to il pan–penalismo ha in sé il rischio di un deficit di effettività e, dunque, di dissuasività, perché la ri-sposta sanzionatoria che consegue all’accertamento giurisdizionale del reato, troppo spesso intempesti-va, rischia di essere vanificata del tutto dal meccanismo estintivo della prescrizione.

In un sistema processuale malato di ipertrofia, rispetto al quale trasversalmente si auspica che la sanzione penale possa realmente rappresentare l’extrema ratio, un incremento delle ipotesi di reato non sarebbe dunque una soluzione coerente, soprattutto se fosse disgiunto da una riforma strutturale del processo penale, la quale dovrebbe prevedere, quantomeno, una modifica dell’attuale regime prescri-zionale.

GLI SCENARI POSSIBILI

Da ultimo, giova evidenziare che, con la recente decisione n. 49 del 2015 20 in premessa evocata, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità sollevata in relazione alla confisca urbanistica, riletta alla luce della sentenza Varvara c. Italia.

Assumendo che il parametro interposto fosse stato erroneamente individuato dalla Corte rimettente nella norma di cui all’art. 44, d.p.r.. n. 380/2011, come interpretata dal diritto vivente della Corte e.d.u. (piuttosto che nella legge di esecuzione e ratifica della Convenzione, che quella interpretazione permet-te), la Consulta ha tuttavia ribadito i principi già affermati a partire dalla sentenze “gemelle” del 2007, secondo cui la Carta e.d.u., in quanto fonte di livello subcostituzionale, ancorché sovraordinata alla leg-ge ordinaria, debba essere oggetto di interpretazione conforme ai valori costituzionali anzitutto; ma ha anche puntualizzato che, fermo il predominio assiologico e culturale della Costituzione, il vincolo del giudice domestico al diritto convenzionale vivente sussiste se ed in quanto si sia in presenza di un conso-lidato indirizzo interpretativo della Corte europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, espresso, ad esempio, in una sentenza c.d. “pilota”.

Ora, in difetto di più puntuali specificazioni, non è dato sapere che cosa debba intendersi per princi-pio consolidato, nell’accezione sopra intesa, e vi è il dubbio sul se gli enunciati della sentenza Grande Stevens, che è stata pronunciata da una sezione comune della Corte europea, ne siano realmente l’espressione.

La decisione della Consulta, accolta da alcuni come espressione di «nazionalismo costituzionale» 21 e

19 Cfr. C. cost., sent. 28 novembre 2012, n. 264, in Riv. dir. internaz., 2013, 2, p. 616. 20 C. cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49, cit. 21 Cfr. A. Ruggieri Fissati nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della CEDU in ambito interno, in Dir. pen. contemp., 2

aprile 2015, p. 3.



di «un indirizzo teorico–ricostruttivo … nel senso … della ordinazione gerarchica delle Carte … e, in buona sostanza, dell’esistenza di una gerarchia … tra le Corti» 22; da altri come «un diffuso monito con-tro un uso distorsivo dei precedenti e degli stessi principi della Corte Europea da parte dei giudici co-muni» 23, lascia prefigurare che analoga pronuncia di inammissibilità verrà assunta a proposito della questione sottoposta in materia di market abuse, e ciò in quanto, anche in tal caso, il parametro interpo-sto è stato individuato in una norma diversa dalla legge di ratifica.

A fronte di una prevedibile situazione di impasse, l’auspicio è che la dialettica tra le Corti Superiori continui e che si arrivi a sintesi sullo specifico tema.

Il che non sarà certo propiziato dall’assunzione di posizioni aprioristicamente rivendicative su chi sarà in grado di garantire la migliore tutela possibile.

Al riguardo non può non osservarsi che i pronunciamenti della Corte e.d.u. in punto di affermazio-ne dei diritti fondamentali non sono sempre immuni da formalismi – si pensi, proprio in relazione al caso Grande Stevens, alla riconosciuta lesione del diritto alla pubblicità dell’udienza, assunto a presup-posto della iniquità del giudizio celebrato dinanzi al giudice italiano, in una vicenda che sembra, al con-trario, aver garantito una compiuta estrinsecazione del contraddittorio – ma, d’altra parte, la necessità di un adeguamento sul piano delle garanzie, in un sistema che aspira ad una più incisiva cooperazione giudiziaria in ambito internazionale, è un problema reale.

Sicché vanno perseguiti approcci condivisi, ed integrati, perché si pervenga ad un assetto più stabile almeno quando sono in gioco i diritti fondamentali.

22 In termini A. Ruggieri op.cit., p. 3. 23 In tal senso V. Manes, La “confisca senza condanna” al crocevia tra Roma e Strasburgo; il nodo della presunzione di innocenza, in

Dir. pen. contemp., 13 aprile 2015, p. 13.


INDICI

Indici | Index

AUTORI / AUTHORS

Teresa Alesci I poteri del giudice dell’esecuzione sulla determinazione della pena accessoria illegale: pre-supposti e limiti/Powers of execution’e judge and illegal addiction penalty: suppositions and limits 104

Teresa Bene A proposito del regime di sospensione del corso della prescrizione: il concomitante impegno del difensore e l’effettività della difesa tecnica/About regime of the prescription. The concomitant professional appointment of the layer and the value of defense 57

Amalia Cavallo Corti europee/European Courts 26

Maria Simona Chelo Il legittimo impedimento della persona arrestata a comparire all’udienza non inficia la legittimità della convalida dell’arresto e del contestuale giudizio direttissimo / Lawful impediment of the arre-sted person to appear in the hearing does not affect the legitimacy of the validation of arrest and the contextu-al summary judgement 116

Anna Cignacco L’archiviazione de plano tra economia processuale e tutela della persona offesa / The decree or-dering that the case be dropped between the purpose of economy of the proceeding and the defense of the victim 127

Paola Corvi Decisioni in contrasto 43

Jacopo Della Torre L’assenza di una disciplina intertemporale o transitoria per la messa alla prova degli adulti: uno spinoso problema tra lex mitior e tempus regit actum / The absence of intertemporal or transito-ry discipline for adult’s probation: a complex issue between lex mitior and tempus regit actum 133

Ada Famiglietti Novità legislative interne / National legislative news 10

Attilio Mari Acquisizione mediante lettura e regole sovranazionali di valutazione delle dichiarazioni ormai irripetibili / Acquisition by reading and rules of proof imposed by the case law of the Echr 149

Eva Mariucci Valorizzato il ruolo della difesa tecnica in tema di alcooltest / Enhanced the role of lawyer in al-cohol test 68

Serena Quattrocolo Deflazione e razionalizzazione del sistema: la ricetta della particolare tenuità dell’offesa / Ju-dicial deflation and rationalization of the criminal system: the recipe of the new reform on diversion for minor offences97

Alessia Ester Ricci Corte costituzionale 33


INDICI

Stefania Riccio Ne bis in idem e market abuse: quali prospettive (aspettando la Consulta)/Ne bis in idem and market abuse: the prospects (waiting for the decision of the Consulta) 184 Martino Rosati Il “periculum in mora” nel sequestro conservativo penale: finalmente intervengono le Sezioni Unite / The “periculum in mora” in the preventive attachment: finally the joint session of the su-preme court of cassation attends 78

Alessio Scarcella Modifiche alla disciplina della responsabilità civile dei magistrati o new deal nei rapporti tra politica e magistratura? / The new law no. 18/2015: modifications of the discipline of civil liability of judges or new deal in the relationship between politics and the judiciary? 171

Nicola Triggiani De jure condendo 22

Marina Troglia Novità sovranazionali / Supranational news 18

Daniela Vigoni Giudicato ed esecuzione penale: confini normativi e frontiere giurisprudenziali/Res iudicata and enforcement of criminal judgments: legislative actio and cutting edge case law 1

PROVVEDIMENTI / MEASURES

Corte costituzionale C. cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49 33 C. cost., sent. 28 maggio 2015, n. 95 35

Corte di Cassazione – Sezioni Unite penali sentenza 11 dicembre 2014, n. 51660 74 sentenza 2 febbraio 2015, n. 4909 45 sentenza 5 febbraio 2015, n. 5396 62 sentenza 12 febbraio 2015, n. 6240 91 sentenza, 14 aprile 2015, n. 15232 39 sentenza 24 aprile 2015, n. 17325 38

Corte di Cassazione – Sezioni semplici Sezione VI, sentenza 30 dicembre 2014, n. 53850 113 Sezione II, sentenza 9 febbraio 2015, n. 509 146 Sezione IV, sentenza 13 gennaio 2015, n. 1281 130 Sezione V, sentenza 3 marzo 2015, n. 9305 124 Sezione II, 29 aprile 2015, n. 17853 43 Sezione V, 14 maggio 2015, n. 20068 44

Corte europea dei diritti dell’uomo 21 aprile 2015, Kubiak c. Polonia 26 21 aprile 2015, Pisari c. Repubblica di Moldavia e Russia 30 23 aprile 2015, Morice c. Francia 27 30 aprile, Kapetanios e altri c. Grecia 31


INDICI

Atti sovranazionali Ratifica del Trattato di assistenza giudiziaria in materia penale fra Italia e Cina 18

Norme interne Decreto ministeriale 11 marzo 2015, n. 36 «Regolamento concernente la struttura e la composizione dell’ufficio del Garante nazionale dei diritti delle persone detenute, istituito in attuazione dell’art. 7 d.l. d.l. n. 146 del 2013» 14 Legge 16 aprile 2015, n. 47 «Modifiche al Codice di procedura penale in materia di misure cautela-ri personali. Modifiche alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di visite a persone affette da han-dicap in situazione di gravità» 10 Legge 17 aprile 2015, n. 43 «Contrasto al terrorismo, anche internazionale, proroga delle missioni internazionali delle forze armate e di polizia, e iniziative di cooperazione allo sviluppo e sostegno ai processi di ricostruzione» 14 Legge 22 maggio 2015, n. 68 «Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente» 15 Legge 27 maggio 2015, n. 69 «Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica ammini-strazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio» 16

De jure condendo Disegno di legge «Delega al Governo per la riforma del libro XI del codice di procedura penale. Modifiche alle disposizioni in materia di estradizione per l’estero: termine per la consegna e durata massima delle misure coercitive» 22

MATERIE / TOPICS

Applicazione della pena su richiesta delle parti Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente («Legge 22 maggio 2015, n. 68») 15 Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazione di ti-

po mafioso e di falso in bilancio («Legge 27 maggio 2015, n. 69») 16 Legittimità costituzionale dei limiti al patteggiamento per i reati tributari (C. cost., 28 maggio

2015, n. 95) 35 Operatività ipso iure o ope iudicis del reato oggetto di una sentenza di patteggiamento (Cass.,

sez. V, 14 maggio 2015, n. 20068) 44 Opposizione della persona offesa ed archiviazione de plano (Cass., sez. V, 3 marzo 2015, n.

9305), con nota di Anna Cignacco 124

Competenza

reati informatici Il locus commissi delicti dell’accesso abusivo a un sistema informatico è quello in cui il sog-

getto effettua l’introduzione nel sistema (Cass., sez. un., 24 aprile 2015, n. 17325) 38

Confisca Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente («Legge 22 maggio 2015, n. 68») 15 La confisca «in assenza di condanna» tra principio di legalità e tutela dei diritti fondamen-

tali (C. cost., 26 marzo 2015, n. 49) 33

Cooperazione giudiziaria internazionale La ratifica del trattato di assistenza giudiziaria in materia penale fra Italia e Cina («Legge 29

aprile 2015, n. 64») 18 La riforma della disciplina dei rapporti giurisdizionali con autorità straniere («Delega al Go-

verno per la riforma del libro XI del codice di procedura penale. Modifiche alle disposizioni in mate-ria di estradizione per l’estero: termine per la consegna e durata massima delle misure coercitive») 22


INDICI

Dibattimento

letture Letture per sopravvenuta impossibilità di ripetizione e regole di valutazione (Cass., sez. II, 9

gennaio 2015, n. 509), con nota di Attilio Mari 149 Difesa e difensori Il difensore astenuto dell’imputato ha diritto al rinvio dell’udienza camerale a partecipa-

zione facoltativa (Cass., sez. un., 14 aprile 2014, n. 15232) 39 L’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impedi-

mento in presenza di condizioni obiettive (Cass., sez. un., 2 febbraio 2015, n. 4909), con nota di Teresa Bene 45

Termini per eccepire la nullità dell’alcooltest se è omesso l’avviso della facoltà di assistenza difensive (Cass., sez. un., 5 febbraio 2015, n. 5396), con nota di Eva Mariucci 62

Diritti fondamentali (tutela dei) Diritto alla vita: profili sostanziali e procedurali (Corte e.d.u., 21 aprile 2015, Pisari c. Repub-

blica di Moldavia e Russia) 30 La confisca «in assenza di condanna» tra principio di legalità e tutela dei diritti fondamen-

tali (C. cost., 26 marzo 2015, n. 49) 33 Libertà di espressione e funzionamento della giustizia. Quali limiti per gli avvocati? (Corte

e.d.u., 23 aprile 2015, Morice c. Francia) 27 Limitazioni del diritto alla vita privata e familiare (Corte e.d.u., 21 aprile 2015, KubiaK c. Po-

lonia) 26 Ne bis in idem: giurisdizione penale e amministrativa. Presunzione d’innocenza 31

Esecuzione penale Emendabile in esecuzione l’illegalità della pena accessoria (Cass., sez. un., 12 febbraio 2015, n.

6240), con nota di Teresa Alesci 91 Giudicato ed esecuzione penale: confini normativi e frontiere giurisprudenziali/Res iudicata

and enforcement of criminal judgments: legislative actio and cutting edge case law, di Daniela Vi-goni 1

Giudicato Giudicato ed esecuzione penale: confini normativi e frontiere giurisprudenziali/Res iudicata

and enforcement of criminal judgments: legislative actio and cutting edge case law, di Daniela Vi-goni 1

Ne bis in idem e market abuse: quali prospettive (aspettando la Consulta)/Ne bis in idem and market abuse: the prospects (waiting for the decision of the Consulta), di Stefania Riccio 184

Ne bis in idem: giurisdizione penale e amministrativa. Presunzione d’innocenza (Corte e.d.u., 30 aprile 2015, Kaetanios e altri c. Grecia) 31

Messa alla prova Messa alla prova e giudizi pendenti in Cassazione (Cass., sez. IV, 13 gennaio 2015, n. 1281),

con nota di Jacopo Della Torre 130

Misure cautelari personali Legge 16 aprile 2015, n. 47 «Modifiche al Codice di procedura penale in materia di misure cautela-

ri personali. Modifiche alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di visite a persone affette da han-dicap in situazione di gravità» 10


INDICI

Misure cautelari reali

– impugnazioni Per il rispetto del termine entro il quale deve intervenire la decisione sulla richiesta di rie-

same avverso il provvedimento di sequestro è sufficiente una pronuncia interlocutoria? (Cass., sez. II, 29 aprile 2015, n. 17853) 43

– sequestro conservativo Sequestro conservativo anche in assenza di pericolo di dispersione patrimoniale del debito-

re (Cass., sez. un., 11 dicembre 2014, n. 51660), con nota di Martino Rosati 74

Ordinamento giudiziario Modifiche alla disciplina della responsabilità civile dei magistrati o new deal nei rapporti

tra politica e magistratura?/ The new law no. 18/2015: modifications of the discipline of civil lia-bility of judges or new deal in the relationship between politics and the judiciary? di Alessio Scarcella 171

Ordinamento penitenziario Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale (D.m.

11 marzo 2015, n. 36) 14 Legge 16 aprile 2015, n. 47 «Modifiche al Codice di procedura penale in materia di misure cautela-

ri personali. Modifiche alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di visite a persone affette da han-dicap in situazione di gravità» 10

Particolare tenuità del fatto Deflazione e razionalizzazione del sistema: la ricetta della particolare tenuità dell’offesa/

Judicial deflation and rationalization of the criminal system: the recipe of the new reform on diver-sion for minor offences, di Serena Quattrocolo 97

Pubblico ministero

– informazioni sull’azione penale Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo

mafioso e di falso in bilancio (Legge 27 maggio 2015, n. 69) 16

Rito direttissimo Legittimo impedimento dell’arrestato e giudizio direttissimo contestuale alla convalida

(Cass., sez. VI, 30 dicembre 2014, n. 53850), con nota di Maria Simona Chelo 113

Sicurezza pubblica Contrasto al terrorismo, anche internazionale, proroga delle missioni internazionali delle

forze armate di polizia, e iniziative di cooperazione allo sviluppo e sostegno ai processi di ricostruzione («Legge 17 aprile 2015, n. 43») 14

PROCESSO PENALE E...

Documents

Transcript of PROCESSO PENALE E...