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  • Procedimento amministrativo Wolters Kluwer

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    SOM

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    7 Gli accordi amministrativiVeronica Varone

    1. Gli accordi amministrativi tra privati e pubbliche amministrazioni ... 2661.1. Premessa .................................................................. 2661.2. Lorigine ................................................................... 2681.4. Disciplina ................................................................. 2761.5. Le manifestazioni empiriche della contrattualizzazione del

    potere ..................................................................... 285 2. Gli accordi tra le pubbliche amministrazioni.............................. 292

    2.1. Gli accordi tra le pubbliche amministrazioni ....................... 2922.2. Gli accordi tra pubbliche amministrazioni nellambito del Tuel .. 299

    3. La tutela giurisdizionale...................................................... 305

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    7. Gli accordi amministrativi

    Wolters KluwerProcedimento amministrativo

    1. Gli accordi amministrativi tra privati e pubbliche ammini-strazioni art. 11, Legge n. 241/1990

    1.1. Premessa

    Gli accordi amministrativi introdotti dalla Legge 7.8.90, n. 241 rappresentano listituzionalizzazione legislativa del modello della consensualit in luogo dellautoritativit.La Legge n. 241/1990 ha infatti provveduto a codificare in due disposizioni la disciplina generale degli accordi amministrativi: lart. 11 della Legge n. 241/1990, dedicato agli accordi conclusi tra i privati e la pubblica ammini-strazione, e lart. 15, Legge n. 241/1990, che riguarda invece gli accordi con-clusi tra pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di attivit di interesse comune.Si tratta di due istituti accomunati dalla ricerca del consenso da parte del sog-getto pubblico procedente, sebbene luno sia tipicamente espressione della partecipazione del privato al procedimento e quindi costituisca istituto di azione amministrativa paritetica e partecipata - gli accordi di cui allart. 11 - e laltro invece - gli accordi tra pubbliche amministrazioni di cui allart. 15 - sia strettamente funzionale alla semplificazione dellazione amministrativa.Occorre cominciare la disamina dellistituto degli accordi partendo dallart. 11 e, quindi, dagli accordi tra privati e p.a. (par. 1), per poi dedicarci in un secondo momento agli accordi tra pubblici poteri di cui art. 15 (par. 2).Il nostro ordinamento conosce due tipi di accordi tra privati e pubblica ammi-nistrazione, ambedue disciplinati dallart. 11: gli accordi integrativi e gli accordi sostitutivi del provvedimento. I primi sono funzionali alla defini-zione di alcuni elementi che confluiranno nel provvedimento finale; i secondi, invece, rappresentano un modo di conclusione del procedimento alternativo al provvedimento.Gli accordi, integrativi o sostitutivi, trovano ragion dessere nel procedimento amministrativo e, quindi, nellesercizio del potere amministrativo, e a questo restano immancabilmente legati.Infatti, anche se il potere amministrativo si concretizza in atti bilaterali (proce-dimentali o addirittura sostitutivi del provvedimento), con fusione tra potere amministrativo e autonomia privata in un atto consensuale (laccordo in senso stretto), tuttavia lamministrazione, nella conclusione di tali accordi, diver-samente dalla parte privata, non esercita alcuna autonomia privata, bens un potere unilaterale non privatistico.

    Gli accordi integrativi Segnatamente, gli accordi integrativi sono quelli con-clusi dallamministrazione con gli interessati al fine di determinare il conte-nuto discrezionale del provvedimento finale. In questa prima fattispecie un provvedimento vi ed il suo contenuto, lungi dallessere determinato in via

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    Gli accordi amministrativi tra privati e pubbliche amministrazioni

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    unilaterale dallamministrazione, adottato allesito dellinterazione tra il sog-getto pubblico e il soggetto privato.In assenza di una specifica denominazione legislativa, la dottrina vi aveva attribuito le denominazioni pi varie: accordi preliminari, endoprocedimen-tali, procedimentali e anche, appunto, integrativi.Oggi il nomen integrativi stato ufficializzato nellart. 11 per effetto della modifica alla rubrica intervenuta con la Legge 11.2.05, n. 15.Laccordo integrativo pertanto volto a determinare il contenuto discrezio-nale del provvedimento finale, senza ad esso sostituirsi e senza realizzare ex se lassetto di interessi.Esso si inserisce nella fase preparatoria del procedimento amministrativo, fun-gendo da presupposto per latto conclusivo, dal quale soltanto dipendono gli effetti giuridici tipici del provvedimento amministrativo. Infatti, nellaccordo integrativo sul piano formale accordo e provvedimento restano separati, luno bilaterale (laccordo) e laltro, unilaterale, di esclusiva competenza dellammi-nistrazione (il provvedimento).Per questa ragione il privato non diventa attore al pari della pubblica ammi-nistrazione procedente e leffetto giuridico continua a scaturire dal provvedi-mento e non gi dallaccordo.Con laccordo in questione il privato concorda con lamministrazione alcune clausole del provvedimento finale, rinunciando ad un eventuale e successivo contenzioso in merito alle stesse; al tempo stesso anche lamministrazione si impegna a far fede agli accordi nella stesura dellatto finale, pena la corre-sponsione di un indennizzo al privato (in tal senso, Tar Sicilia, Catania, sez. I, 21.11.06, n. 2319, in Foro amm. TAR, 2006, 11, 3670).

    Gli accordi sostitutivi Negli accordi sostitutivi, invece, il provvedimento amministrativo viene a mancare, poich questultimo risulta integralmente assorbito, e quindi sostituito, dallaccordo.Prima della Legge 11.2.05, n. 15 gli accordi sostitutivi possedevano un ambito applicativo molto pi limitato rispetto a quelli integrativi, dal momento che erano ammissibili nei soli casi previsti dalla legge. Il significato di tale limi-tazione era evitare che lamministrazione potesse, in via generale, rimpiazzare il provvedimento amministrativo, per definizione e tradizione unilaterale e imperativo, con un accordo, invero bilaterale e negoziato.Con la Legge n. 15/2005, di riforma alla legge sul procedimento amministra-tivo, la tassativit degli accordi sostitutivi (limitati ai soli casi previsti dalla legge) venuta meno ed essi sono oggi, al pari degli accordi amministra-tivi, ammessi ogniqualvolta lamministrazione vanti un potere discrezionale rispetto ad un procedimento gi avviato.Laccordo sostitutivo capace di incidere sulle situazioni giuridiche della parte privata, negli stessi termini in cui avrebbe inciso il provvedimento sostituito, e cio costituendo, estinguendo e modificando situazioni giuridiche soggettive.

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    7. Gli accordi amministrativi

    Wolters KluwerProcedimento amministrativo

    FOCU

    S Portata dellart. 11 La tendenza pi recente si orienta nel senso di ricondurre nellambito dellart. 11 la gran parte delle tipologie consensuali presenti nel nostro ordinamento in quanto norma generale sugli accordi amministrativi [Massera, 560; Greco, 159; Pioggia, 622; Trimarchi Banfi, 237]. Secondo questo orientamento, laccordo amministrativo disciplinato dallart.11 costituisce la tipizzazione di una fattispecie con-trattuale di diritto pubblico, che si pone in alternativa sia al provvedimento che ai con-tratti di diritto privato.In senso critico si pone altra parte della dottrina, che ritiene che leccessiva enfasi attribuita alla disciplina degli accordi amministrativi cristallizzata nellart.11 finisca con il renderlo un contenitore vuoto privo di una connotazione giuridica pregnante e ne indebolisca la portata precettiva (in questo senso, Cerulli Irelli, 224; Moliterni, 597; Romano, 598).La giurisprudenza, senza giungere a prendere posizione sulla portata dellart. 11, in pi occasioni ne ha sottolineato il collegamento con lesercizio del potere, l dove ha chiarito che gli accordi costituiscono una modalit di esercizio del potere ammi-nistrativo attuata attraverso un modulo bilaterale e consensuale, pur rimanendo pub-blica la potest esercitata e, quindi, istituzionalmente funzionalizzata al perseguimento dellinteresse pubblico di cui titolare lAmministrazione e soggetta alle regole generali dellattivit amministrativa, in parte diverse da quelle che disciplinano lattivit contrat-tuale privatistica (Cons. Stato, sez. V, 14.10.13, n. 5000, in Foro amm. CDS (II), 2013, 10, 2085).Ci si spiega in quanto anche con il ricorso a moduli consensuali, lo svolgimento dellazione amministrativa resta in ogni caso ancorato ai canoni tipici dellagire della p.a. e, in particolare, al vincolo teleologico posto a fondamento della preesistente tensione al perseguimento dellinteresse pubblico (cd. vincolo di scopo), informato, altres, ai principi di imparzialit e buon andamento di cui allart.97 Cost. (Tar Sicilia, Catania, sez. II, 27.10.04, n.298 in Foro amm. TAR, 2004, 3180).

    1.2. Lorigine

    Positivizzazione Prima della formalizzazione nella legge sul procedimento amministrativo, gli accordi tra privati pubblica amministrazione erano gi emersi nella prassi, non essendo inusuale che il provvedimento unilaterale costituisse il frutto di un qualche contatto o negoziazione informale preven-tiva, per poi essere successivamente disciplinati solo in relazione a fattispecie specifiche nella legislazione speciale. A tal proposito si pensi, ad esempio, alle convenzioni di lottizzazione, alle concessioni contratto, agli accordi