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    A. TRABUCCHI “ISTITUZIONI DI DIRITTO CIVILE” – RIASSUNTO DEL TESTO

    CAPO IIL DIRITTO PRIVATO IN GENERALE

    PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTOOgni società, ogni gruppo di persone per convivere ha bisogno di regole dicomportamento e di disposizioni per la tutela dei propri diritti e per la soppressione delleviolazioni. L’insieme di tutte queste regole, dette anche norme giuridiche, e dell’insiemedegli Istituti che le emettono e le tutelano, che vanno a regolare la vita dei singoli edell’intera società, vengono definite ordinamento giuridico.Tra i tanti ordinamenti giuridici il più importante, ma non l’unico è quello statale, cheposto ai vertici della vita sociale dei cittadini di uno Stato, rappresenta l’insieme di tuttequelle disposizioni che un Paese emette ed esige per la tutele e la realizzazione di tuttiquei fini che lo Stato stesso si prepone tramite la carta costituzionale. Al di sopra

    dell’ordinamento giuridico statale vi sono altri ordinamenti come quello europeo (UE) oquello internazionale. Accanto a quello statale vi sono quelli degli altri stati esteri e dellaChiesa. Infine all’interno di quello statale ve ne sono altri di carattere privato e pubblico.Tra quelli di carattere pubblico, che hanno cioè valore ed efficacia erga omnes, ricordiamoquelli regionali, provinciali e comunali.

    Caratteristica essenziale dell’ordinamento statale è che quest’ultimo non dipende e derivada nessun altro ordinamento per cui è definito originario ed indipendente. Nel caso in cuivenisse a mancare una sola caratteristica di queste appena ricordate, si avrebbe unadegenerazione dell’ordinamento e non sarebbe più in grado di garantire nulla e verrebbe

    ad essere scavalcato da qualche altra cosa. Il riconoscimento degli altri ordinamentigiuridici, come la chiesa e l’unione europea che sono pure originari ed indipendenti,avviene nel nostro Paese soltanto per una propria volontà legislativa che ne autorizza laconvivenza con il nostro ordinamento senza però creare conflitti e sconvolgimentidell’apparato costituzionale. In quest’ultimo caso verrebbe ad essere attivato unmeccanismo di autodifesa che prevede la composizione di un’alta corte costituzionale consommi poteri di decisione e tutela della nostra carta costituzionale e di tutte le sue teorie eprincipi.

    Nel nostro ordinamento, la legge, che è il principale atto scritto (fonte del diritto), è la

    maggiore fonte di produzione della norma giuridica.Da questa caratteristica deriva il fatto che il nostro è un ordinamento fondato sul dirittopositivo cioè sulla presenza di norme poste come tali da organi specializzati a tale attività.Tuttavia, sin dall’antichità, l’uomo ha voluto convincersi che esiste anche un’altra forma didiritto, quello naturale, quello, cioè, che non è dato da nessun organo legislativo ma che èintrinseco all’uomo stesso in quanto tale. Pensiamo, ad esempio, a tutte quelle regole chegestiscono la conduzione familiare della vita. Non esiste nessuna norma che disciplini, senon in maniera generale nel Codice Civile, l’attività del padre all’interno del nucleofamiliare. Tutto è lasciato alla consuetudine, agli affetti e agli istinti dell’uomo neiconfronti del resto della famiglia. Pensiamo, anche, al divieto di uccidere che ancor prima

    di un divieto giuridico o religioso è un divieto morale ed istintivo del buon uomo e chesolo dopo si è immortalato nel Codice penale.

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    Il diritto naturale ha, in fine, trovato la sua massima fonte di vita durante la rivoluzionefrancese in cui molti ideali e criteri di vita furono demoliti con la ghigliottina per dare lucea nuovi altri valori sociali, etici e giuridici che ancora oggi sono alla base della nostra vitasociale e giuridica. Oggi le principali norme di diritto naturale le ritroviamo scritte neltrattato internazionale sulle “Dichiarazioni dei diritti dell’uomo”.

    La legge, quindi, abbiamo detto che contiene un comando obbligatorio per tutti che devevenire estrapolato dalla stessa e che è definito norma e che per distinguersi da tutte le altreè qualificata come norma giuridica.

    Questa, per essere tale, deve contenere tre caratteristiche essenziali :

    • ALTERITA’ (o bilateralità) = in ogni rapporto giuridico, di qualunque naturaesso sia, vi sono sempre due parti, una che possiede una situazione attiva deldiritto e l’altra una passiva. La parte non è un individuo soltanto, ma può anche

    essere una aggregazione di individui che lottano per uno stesso ideale o diritto.Ogni soggetto che non è direttamente interessato al conflitto ma passivamentecoinvolto si chiama terzo.

    • STATUALITA’ = La società si fa Stato per organizzarsi ed affidare allostesso la gestione di due momenti importanti della vita giuridica di un popolo:

    - La creazione delle norme giuridiche uguali e vigenti per tutti;

    - La gestione e la soppressione di tutti i tentativi di evasione dagli obblighi

    imposti come legge (norme giuridiche) e l’applicazione dei relativiprovvedimenti.

    • OBBLIGATORIETA’ = L’importanza sociale dell’ordinamento giuridico,oltre che dall’emanazione di norme giuridiche, è data anche dalla ricorrenza, senecessaria, all’uso della forza per l’applicazione coattiva delle norme e per lapunizione delle evasioni dagli obblighi giuridici imposti (pena e sanzione).

    Da un certo momento in poi, il nostro ordinamento giuridico ha incominciato a produrredelle clausole generali in materia di diritto civile che non corrispondono ai criteri di

    generalità ed astrattezza.Diversi sono gli articoli del codice Civile che contengono queste clausole soprattutto inmateria di obbligazioni e contratti.Ad esempio una delle più importanti clausole che il nostro ordinamento civilisticocontiene è il principio sano e giusto di correttezza e di buona fede sancito dall’art. 1337cod. civ. ma da anche molti altri articoli che lo contengono in maniera indiretta.Una norma per fattispecie consente, come nel caso del Diritto Penale con il Codice Rocco,una scarsissima attività interpretativa e dinamica del giudice che non può fare altro cheapplicare la legge.Nel caso del Diritto civile, invece, il ragionamento per fattispecie è impensabile, prima

    perché non è possibile schematizzare tutti i possibili casi di illecito e di intervento delgiudice e poi perché i casi di necessità giudiziale sono talmente ampi che rendere gli illeciticivile per fattispecie sarebbe un lavoro troppo ampio ed allo stesso modo inconsistente.

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    Così, invece, il giudice può analizzare il caso presentatogli dinanzi e rendere meno rigidoil sistema interpretando secondo il momento ed in maniera liberaSolitamente si suole distinguere, prima di ogni altra cosa, il diritto oggettivo dal dirittosoggettivo.

    - DIRITTO OGGETTIVO = per indicare l’insieme di norme giuridiche chedispongono regole ed obblighi al cittadino per la tutela dei propri diritto e per latutela dell’ordinamento statale e giuridico in generale.

    - DIRITTO SOGGETTIVO = per indicare il potere che lo Stato, e l’interoordinamento giuridico, attribuisce ad ogni cittadino (soggettivamente) per agirein difesa e per la tutela dei propri interessi personali.

    In tempi moderni, però, si sono riconosciuti anche dei diritti che non possono essereconsiderati personali ne pubblici, sono i cosiddetti:

    - INTERESSI DIFFUSI che vengono considerati interessi della comunità nelsuo complesso e per questo di particolare importanza (Es. tutela dell’ambiente);

    - INTERESSI COLLETTIVI che sono gli interessi di una data collettività, cioènon pubblici, non diffusi ma di una circoscritta schiera di uomini racchiusi daun vincolo comune (Es. sindacati dei lavoratori, Associazioni studentesche, ecc.).

    In effetti, però, la concezione di diritto oggettivo presuppone la concezione di dirittosoggettivo infatti ad esempio il diritto oggettivo tutela la mia proprietà, il dirittosoggettivo fa si che io possa agire contro chiunque, anche lo Stato, per difendere ogni

    violazione della mia proprietà.In generale, quindi, esiste una tutela degli interessi comuni ad un Paese e quelli delsingolo cittadino.A di tale distinzione trova applicazione rispettivamente il diritto pubblico e il DirittoPrivato.

    - DIRITTO PUBBLICO = Regola, da una parte l’organizzazione dello Stato e ditutti gli altri enti pubblici (Regioni, provincie, comuni, ecc.) e i loro rapporti, edall’altra parte il rapporto tra questi enti pubblici e il singolo cittadino.

    - DIRITTO PRIVATO = Regola l’interesse fra i singoli cittadino e che comunquenon siano enti pubblici, cioè portatori di interessi comuni e superiori a quelliprivati. In questi rapporti i cittadini sono posti fra loro in uno stato di parità.Anche lo Stato, o gli altri enti pubblici, quando non sono portatori di interessicomuni e quindi non superiori a quelli del singolo, ma portatori di interessipatrimoniali, vengono considerati allo stesso modo dei cittadini e sottoposti alDiritto Privato.

    LE FONTI DEL DIRITTOL’espressione “fonte del diritto” comprende due significati:

    - FONTE DI PRODUZIONE o CREAZIONE = con questa definizione si suoleindicare tutte quelle fonti da cui il diritto sgorga, quindi tutte quelle fonti che

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    creano effettivamente l’ordinamento giuridico (costituzione, leggi, regolamenti edusi normativi).

    - FONTE DI COGNIZIONE o CONOSCENZA = con queste definizione sivogliono indicare tutte quelle raccolte ufficiali di leggi e di norme giuridiche che

    portano alla conoscenza dei cittadini le progressive leggi create dallo Stato.

    In tema di fonti del diritto importantissime sono le disposizioni preliminari al CodiceCivile (dette anche preleggi) che a norma di diversi articoli ci danno una visione generale echiara delle norme di produzione e dei diversi criteri e metodi di applicazione.

    A norma dell’art. 1 disp. prel. cod. civ. le fonti di produzione, nel nostro ordinamento sonoquattro e così gerarchicamente distribuite:

    - Costituzione;- Leggi ordinarie dello Stato;- Regolamenti governativi;- Norme corporative;- Usi normativi;

    Tuttavia in relazione alla nuova normativa comunitaria e ai vari trattati internazionali chesi sono susseguiti in questi ultimi decenni, sembrerebbe opportuno modificare talestruttura genealogica aggiornandola con nuove fonti normative.Infatti accanto al testo Costituzionale si sono affiancate anche tutte le leggi costituzionaleche, a norma dell’art. 138 della Costituzione, il nostro ordinamento giuridico equipara allaCostituzione stessa.Inoltre, con l’ingresso dell’Italia all’interno della comunità Europea, oltre alla costituzionee alle leggi costituzionali so devono inserire al primo posto anche tutte le fonti del dirittocomunitario (Regolamenti e Direttive).Questa competenza, con efficacia anche interna al nostro Paese, della comunità europea hacreato non pochi dubbi e sollevato non poche perplessità sul fatto che all’ordinamentogiuridico nazionale si sovrasti quello comunitario.Proprio per questo motivo la Corte Costituzionale si è pronunciata in diverse occasioniribadendo che l’attuazione delle norme comunitarie non è opera di sopraffazionedell’ordinamento europeo a quello italiano dato che non è finalizzato alla priorità su quellonazionale ma concorre perfettamente in un binario parallelo.Inoltre, dice la Corte Costituzionale in merito, le norme comunitarie trovano applicazioneanche nel nostro Paese dopo che il Parlamento italiano ha ratificato il trattato di Mastrichtcon una legge dello Stato e quindi ha fatto proprio l’attuazione di norme straniere con unanorma italiana.

    Inoltre spetta al giudice ordinario applicare al caso specifico eventuali norme comunitarieesistenti in materia.Per questo motivo, negli ultimi decenni, la Comunità europea ha emanato Direttive eRegolamenti per l’indirizzo di determinati settori finanziari, commerciali ed industrialiconformando tutti i Paesi membri alle stesse disposizioni per motivi di trasparenza,

    sicurezza e tutela, soprattutto nei luoghi di lavoro.

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    Inoltre è da specificare che la competenza a legiferare norme in materia di Diritto Privato èstata riservata esclusivamente allo Stato centrale, tramite il Parlamento, dall’art. 117 Cost.che consente così un indirizzo unico ed uguale per l’intero Paese.Pertanto un siffatto ordinamento esclude la competenza delle Regioni a legiferare inmateria di Diritto Privato.

    • La COSTITUZIONE nella parte iniziale del suo testo contiene tutta una serie diarticoli e di principi che si considerano punti cardini del nostro ordinamento giuridicodettando norme di carattere sociale ed economico (importante è soprattutto l’art. 1Cost.)

    • La LEGGE è per sua natura, volontà dello Stato, ma può essere anche delle Regioni,soprattutto quelle a Statuto speciale, o delle Provincie, ma solo quelle autonome diTrento e Bolzano. Frutto della legge sono i codici e i testi unici.

    Spesso il Parlamento, in materie molto settoriali e tecniche, avendo una scarsacompetenza in materia, detta, con leggi apposite. Gli indirizzi da seguire al Governo ilquale, sfruttando la deroga legislativa data dal Parlamento con la stessa leggeindirizzo, si impegna, soprattutto grazie a tecnici qualificati esterni al Governo stesso, aredigere un insieme di norme in materia che andranno poi a disciplinare attivamente econ piena forza di legge, una volta approvato dal Parlamento, il settore per cui sonostate create.Questo è proprio il procedimento che è stato seguito nel 1942 per la creazione delCodice Civile e di Procedura Civile attuale, nel 1931 per il Codice Penale, nel 1989 per ilCodice di Procedura Penale, per il Codice della navigazione e per la legge fallimentare.

    Comunque le esigenze di una vita in continua evoluzione e di un ordinamentogiuridico sempre in fermentazione hanno fatto si che tutte queste fonti venisseromodificate, abrogate in parte ed aggiunte con nuove disposizioni, per rendere semprepiù armoniosa la vita giuridica con quella economica e sociale del nostro Paese.Inoltre, spesso, le esigenze del sistema portano a raccogliere tutte le leggi in vigore peruna data materia, in modo da avere una facile consultazione delle stesse e unachiarezza legislativa di particolare e spiccata efficacia.

    Le nostre attuali codificazioni derivano, anche se contengono notevolissime differenze,dalle passate codificazioni giuridiche come quella di Giustiniano, nell’antico Sacro

    Romano Impero, con il Corpus Juris o come quello del mitico Napoleone con il CodiceNapoleone del 1804 e in vigore fino al 1942.Quest’ultimo codice, infatti, rappresentò uno sconvolgimento della situazione sociale egiuridica di allora.Il codice Napoleone è basato sul principio di uguaglianza di tutti i cittadini davanti allalegge.In quel codice, infatti, al centro dell’ordinamento si porta la proprietà e tutti i diritti adessa collegati.La proprietà fu messa al centro proprio da Napoleone in modo tale che tutti gli altriIstituti giuridici gli ruotassero intorno considerandola come diritto assoluto.

    • I REGOLAMENTI NORMATIVI, anche essi fonte del diritto, sono norme emanatedal potere esecutivo (governo) non per disciplinare la materia con obblighi o diritti, ma

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    ne disciplinano soltanto l’organizzazione dell’esercizio e per questo hanno un valoresubordinato alla legge.Dai regolamenti normativi vanno distinti tutti gli altri atti normativi del Governo, comei Decreti legge o i Decreti legislativi che non sono altro che disposizioni legislative convalore di legge derogate temporaneamente al Governo dal Parlamento con relativalegge di deroga. Ai regolamenti governativi si oppongono quelli delle Regioni, delleprovincie, delle università, ecc. che hanno soltanto competenza settoriale e nongenerale.

    • Gli USI sono fonte del diritto soltanto quando la legge non dice nulla in materia ediventano normativi soltanto quando chi li osserva non va in contro a nessun divietolegislativo (reato penale o illecito Civile) e nella piena convinzione di seguire unimperativo. giuridico. Essi non si creano come la legge da una diretta volontàparlamentare, ma in maniera spontanea ed automatica ogni qualvolta la legge non dicanulla in materia e non per incrementare quanto già dice la legge in un particolare contesto.Si possono distinguere gli usi in:

    - contra legem se dettano disposizioni contrarie alla legge;

    - secundum legem se dettano disposizioni conformi alla legge;

    - praeter legem se dettano disposizioni che sono ignorate dalla legge.

    Oltre alle fonti ufficialmente menzionate dal Codice Civile nelle Preleggi, altre fonti deldiritto sono:

    • La GIURISPRUDENZA cioè il complesso delle decisioni (sentenze)giudiziarie. Oggi i giudici hanno funzioni molto diverse da quelle di un tempopassato in cui potevano anche dettare loro la legge come avveniva per i Pretoriromani e per i giuristi che possedevano il ius respondendi ex auctoritateprincipis. Un tempo i giudici applicavano la legge e dove c’era incertezza omancanza di diritto erano proprio loro che si sostituivano al legislatore ecreavano le norme su misura al caso in concreto che avevano di fronte. Oggi,invece, il ruolo del giudice è stato limitato democraticamente di molto. Infatti,innanzitutto si è voluto scindere il potere giudiziario da quello esecutivo e daquello legislativo soprattutto per evitare contrasti ed egemonie. Inoltre oggi ilgiudice è considerato come la bocca della legge e di questa deve essere ilportatore non il creatore che rimane solo ed esclusivamente il legislatoreparlamentare. Le sentenze dei giudici, oggi, sono vincolanti soltanto fra le partiin giudizio e non costituiscono precedenti da seguire ed interpretare.

    • La DOTTRINA cioè il complesso delle ricerche e dei risultati dello studioscientifico del diritto, oggi ha un suo valore soltanto perché è strettamente legataalla morale e all’etica del ben fare del legislatore. Infatti non poche volte illegislatore ha trovato dei limiti al suo potere proprio dalla dottrina o addiritturaha trovato dalla dottrina proprio l’iniziativa legislativa. Pensiamo quantaimportanza ha avuto la dottrina negli anni intorno al 1975 in cui la riforma della

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    famiglia era in discussione al Parlamento o alle relative discussioni parlamentaricirca la riforma agraria, ecc.

    • L’EQUITA’, in fine, ha valore come fonte del diritto soltanto quando èrichiamata espressamente dalla legge e non pochi sono i casi in cui il CodiceCivile, ad esempio, ne fa uso soprattutto in materia di contratti, di fatti illeciti edi obbligazioni in genere.

    LA LEGGE NEL TEMPOLa legge dopo la sua formazione in Parlamento con una doppia deliberazione delleCamere, viene promulgata dal Capo dello Stato e inserita nella raccolta ufficiale degli attinormativi della Repubblica italiana. Dopo segue la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale(fonte di cognizione principale) ed entra in vigore con piena efficacia dopo quindici giornidalla pubblicazione (detta vacatio legis). Spesso, però, accade che la legge stessa,nell’ultimo articolo del testo, preveda che il termine della vacatio legis sia inferiore osuperiore o addirittura nullo (dette leggi catenaccio), come quando accade perl’attivazione di leggi di particolare importanza che richiedano maggior tempo diassimilazione (es. il Codice Civile) o immediata esecuzione data l’urgenza dell’interventolegislativo.Una volta entrata in vigore la legge a tutti se ne fa obbligo di osservazione senzaammissione di ignoranza (ignorantia legis non excusat).La legge può essere abrogata dal legislatore espressamente, tramite un’altra nuova legge, otacitamente, quando una disposizione successiva sostituisce intuitivamente parte diun’altra legge in vigore per tale materia, ma anche tramite referendum abrogativo che anorma dell’art.75 Cost. può essere chiesto esclusivamente dal popolo (500.000 firme) o da 5Regioni o da 1/5 del parlamento.L’abrogazione può essere totale, se la nuova disposizione annulla interamente laprecedente, o parziale, se la nuova legge inserisce criteri in parte contrastanti con lavecchia norma.La legge può perdere efficacia anche quando la Corte Costituzionale ne dichiaril’incostituzionalità, cioè l’incompatibilità con norme e/o principi dettati dalla CartaCostituzionale o quando sia scaduto il termine che la stessa legge, eventualmente,predisponeva.L’art.11 disp. prel. cod. civ. dice che la legge non può esplicare i suoi effetti per i fattiaccaduti o commessi prima dell’entrata i vigore della stessa (irretroattività della legge) percui tutti i fatti che sono accaduti prima di tale data non vengono disciplinati con la nuovalegge ma continuano ad essere sottoposti agli effetti della precedente legge anche se ormaiabrogata e sostituita. L’unica eccezione avviene quando la legge stessa detta norme e neapplica l’efficacia anche al passato ma mai toccherà, ne potrà farlo, penal’incostituzionalità della stessa, i rapporti già consolidati e definiti.

    LA LEGGE NELLO SPAZIOIl principio generale è che la legge ha vigore territorialmente entro i confini del Paese chela ha promulgata per cui entro tali confini si applica l’ordinamento in vigore per tale Stato.Tuttavia, in campo del Diritto Privato, spesso accade che bisogna far i conti con casi in cuiun cittadino di uno Stato, nello svolgere la sua attività, ha a che fare con cittadini di altri

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    stati e magari per cose o situazioni residenti in altri stati ancora. Allora in mezzo a questastrana “vicenda internazionale” quale Diritto Privato si applica ?.A porre una risposta a tale importante quesito, in Italia ha provveduto la legge n°218 del31 Maggio 1995 sulla riforma del Diritto Privato internazionale. Tale legge esplica i suoieffetti per tutti quei casi nati da conflitti internazionali dopo il 1 settembre 1995 e vieneapplicata d’ufficio dal giudice che ne applicherà con tutti i mezzi di conoscenza sul fatto asua disposizione.Importantissimo è l’art.16 della suddetta legge che vieta l’applicazione del dirittointernazionale ogniqualvolta questo venga a porsi in contrasto con i principi costituzionalied etico fondamentali del nostro ordinamento.Con tale legge, finalmente, ogni aspetto del Diritto Privato è sottoposto alla gestione dellastessa e trova chiari e semplici rimedi ad ogni tipo di conflitto privato come quelli per lesuccessioni, diritto di famiglia, condivisione di beni, ecc..

    LE NORME GIURIDICHE

    Le norme giuridiche, per essere tali, devono essere:

    1. Generali cioè non devono essere disposte per qualcuno in particolare ma ergaomnes o tuttavia per una ben precisa categoria di soggetti;

    2. Astratte cioè al momento della creazione della norma non ci deve esserenessun evento a cui queste si riferiscono in particolare ma il caso deve rimanereastratto, cioè per fattispecie;

    3. Uguali cioè la legge è uguale per tutti i cittadini senza distinzione di alcuntipo (art. 3 Cost.);

    4. Obbligatorie cioè le norme devono essere sottoposte obbligatoriamente a tuttisenza distinzione di alcun tipo.

    Lo Stato si attribuisce un potere di coercizione e di punizione, per ogni violazione otentativo, nel momento stesso in cui toglie ai singoli il potere di farsi giustiziapersonalmente. La forza al servizio del diritto.Tra le innumerevoli forme e tipologie di norme giuridiche è bene distinguere tra:

    • INDEROGABILI (o COGENTI o IMPERATIVE) = queste sono le normegiuridiche si impongono in ogni caso e che prescindono dalla volontà delle parti.

    • DEROGABILI (o RELATIVE o DISPOSITIVE) = sono, invece, quelle la cuiapplicazione può essere evitata mediante un accordo delle parti interessate.

    Ogni violazione delle norme, è espressamente punita dall’ordinamento giuridico stesso,che tramite i due codici di procedura, civili e penale, applicano rispettivamente le relativesanzioni e pene.Si noti bene che il principale obiettivo dell’ordinamento giuridico è la tutela dei diritti e ladisciplina della società tramite le norme. Secondaria è, invece, la repressione degli illecitinel caso in cui l’obiettivo primario venga oltraggiato e violato.

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    Le conseguenze estreme alla violazione dell’ordinamento giuridico sono:

    • l’ESECUZIONE = l’ordinamento da un lato crea un evento positivoconsistente nell’esecuzione forzata e dall’altro un evento negativa checorrisponde alla nullità dell’atto che ha violato la norma (es. hai rubato,restituisci);

    • la PENA, = l’ordinamento infligge un male a chi ha violato la norma nondirettamente in relazione con la lesione compiuta (es. hai rubato, vai inprigione).

    Intermedie all’esecuzione e alla pena sono il RISARCIMENTO e la RIPARAZIONE.Sotto il profilo della sanzione le norme si distinguono in:

    • PRIMARIE = sono tutte le norme che pongono la regola da seguire ergaomnes;

    • SECONDARIE = sono tutte le norme che prevedono le relative sanzioni perl’infrazione delle stesse.

    Una stessa norma primaria può essere assistita da più norme secondarie. La sanzioneprevista dall’art.2043 cod. civ. è la sanzione principale del Diritto Privato che obbligachiunque arrechi un danno altrui al risarcimento dello stesso danno. Quindi la sanzioneprincipale del cod. civ. è il risarcimento.Ovviamente non potrebbe essere tutelato l’ordinamento giuridico esclusivamente dalCodice Civile ma per fare ciò è necessario anche il cod. penale con cui il Diritto Privato aanche a che fare. Infatti da uno stesso fatto può dipendere un illecito Civile econtemporaneamente un reato penale con le due relative conseguenze, sanzionatorie epenali.Inoltre distinguiamo norme:

    • PERFETTE = sono le norme che prevedono un’apposita sanzione, nullità opena. (Es. art. 2043 cod. civ.= risarcimento dei danni);

    • IMPERFETTE = sono le norme che prevedono doveri non sanzionabili (Es.art. 315 cod. civ. = rispetto verso i genitori).

    Infine si distingue il:

    • DIRITTO MATERIALE = l’insieme delle norme che regolano i rapporti divita (es. art. 2043 cod. civ.);

    • DIRITTO STRUMENTALE = l’insieme delle norme che dettano le regole daseguire per la tutela dell’ordinamento giuridico tramite le relative conseguenzead ogni violazione. In questa categoria rientrano tutte le norme del Codice diprocedura Civile e penale.

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    La costituzione, abbiamo detto, prevede che l’ordinamento giuridico fosse applicabile intutto il territorio statale. Tuttavia, in alcuni casi e per alcune materie, soprattutto in caso dipericolo, di ordine pubblico o di calamità e necessità, è possibile derogare tale principiocon l’applicazione delle norme solo in alcune determinate parti dello Stato. Da taledistinzione nasce la differenza tra diritto generale e diritto locale.Importantissima è anche la distinzione fra:

    • DIRITTO COMUNE = questo è il diritto che viene applicato a tutti i rapportidi un determinato tipo;

    • DIRITTO SPECIALE = questo forma un diritto proprio e caratteristicosoddisfacendo particolari esigenze della vita riferendosi a determinatecircostanze, categorie e/o persone.

    Comunque il diritto speciale prevale sul diritto generale per cui in mancanza di normespeciali si applica il principio generale che regola la materia. Nel caso in cui una norma,poi, specifichi il capo in particolare, la norma speciale si sovrappone a quella in generalesostituendola.Alcune attività particolarmente importanti in campo sociale o economico prevedono lapresenza di autorità che controllino appositamente ed in maniera autonoma il campo loroconferito.Questo è quanto accade per i mercati finanziari con l’istituzione di particolari istituti dicontrollo (es. la CONSOB per la borsa o l’ISVAP per le assicurazioni) e di tutela tramite ungarante pubblico di controllo (es. per l’editoria, la privacy, la radiodiffusione, ecc.). Datoche questi organi tutelano tutti e creano conseguenze erga omnes, ne deriva che i loroprovvedimenti hanno valore normativo e vengono perfino pubblicati nella GazzettaUfficiale della Repubblica oltre che nei singoli bollettini degli enti sottoposti alla vigilanza.

    APPLICAZIONE DEL DIRITTOIl comando giuridico è generale e rivolto a tutti. La legge prevede in astratto egeneralmente il fatto che poi in concreto trova la sua applicazione normativa giuridica.L’applicazione della norma al fatto concreto, appunto, è opera del giudice che con il suobagaglio culturale e tecnico di particolare importanza, deve interpretare la legge,applicarla al caso concreto ed estrapolare dal tutto le conseguenze per le parti tramite lasentenza.Il giudice, quindi, applica il diritto e non lo crea, come invece accadeva in passato.In campo Civile vige il principio secondo il quale il giudice deve limitarsi alla discussionedel fatto presentatosi dinanzi e solo a quello e lascia esclusivamente alle parti tuttal’attività probatoria e dimostrativa.Il giudice, quindi, è chiamato ad un difficile compito che è quello di dover trovare le giustenorme da applicare anche se è compito delle parti, ed in particolare degli avvocati civilisti,attirare l’attenzione del giudice verso i fatti e le norme che più direttamente soddisfano ipropri interessi anche se poi il giudice ragiona ed agisce con propria testa andando adapplicare anche norme che le parti non avevano menzionato.Quindi il ruolo importantissimo del giudice è quello dell’interpretazione della norma cheè affidata, ripetiamo, alle capacità e alla preparazione del singolo magistrato e da cuidipendono le sorti delle parti. In questa attività di ricerca, il giudice, deve trovare la norma

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    più possibile reale al fatto concreto ed in mancanza di questa deve procedere per analogiaal caso presentatogli.Secondo i soggetti che la applicano, l’interpretazione può essere:

    • DOTTRINALE = è quella che avviene ad opera dei tecnici del diritto, cioè daiprofessori universitari, dai ricercatori del diritto ai fini scientifici e didattici;

    • GIUDIZIALE = è quella che avviene ad opera dei giudici nelle loro sentenzedi ogni grado e ordine;

    • AUTENTICA = quella che viene fatta dal potere legislativo stesso tramite altreleggi esplicative o regolamenti chiarificatori con valore retroattivo erga omnes.

    L’interpretazione può avvenire tramite due procedimenti:

    • INTERPRETAZIONE LETTERALE = con questo tipo di interpretazione sicerca di stabilire il significato delle singole parole che compongono il testonormativo e che vengono fatte in connessione fra di loro e non staccate (art. 12disp. gen. cod. civ.);

    • INTERPRETAZIONE LOGICA = con questo altro metodo di interpretazionesi cerca di stabilire quale è il vero scopo della legge all’interno della società e sene traggono le conseguenze.

    Ma questi due non bastano all’individuazione del comando giuridico all’intero dellasocietà e dell’ordinamento giuridico. Allora ecco che altri due metodi interpretativi sifanno avanti:

    • INTERPRETAZIONE STORICA = dal presupposto che una norma giuridicanon viene creata da un momento ben definito ma è il frutto di esigenze edevoluzioni storiche ben precise, si trae il comando giuridico in considerazionedella storicità del caso in particolare;

    • INTERPRETAZIONE SISTEMATICA = in virtù del fatto che l’ordinamentogiuridico è da considerare come un organismo vivente, la norma presa da solapotrebbe avere un determinato significato contrario ed opposto alla stessa presain considerazione con le altre norme e con queste intercalata.

    Successivamente all’interpretazione, qualunque essa sia, secondo i risultati si avrannodiversi tipi di situazioni, per cui avremo:

    • INTERPRETAZIONI RESTRITTIVE = con questo tipo di risultatol’interpretazione logica restringe il significato della norma rispetto ad unaattenta lettura (interpretazione letteraria) della norma;

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    • INTERPRETAZIONI ESTENSIVE = con questo tipo di risultato, grazieall’interpretazione logica, si allarga il significato dell’intera norma rispetto aduna lettura attenta della norma;

    • INTERPRETAZIONI DICHIARATIVE = queste vengono a crearsi se ilrisultato dell’interpretazione logica coincide con quello dell’interpretazioneletterale.

    Il sistema giuridico (ordinamento) è dato come un sistema completo e perfetto. Inoltre ilgiudice, pena l’imputazione di reato (art.328 cod. pe.), non può sottrarsi all’intervento nelcaso di violazione della legge. Tuttavia accade che in taluni casi o in determinate materiela legge contenga delle lacune o delle totali mancanze in merito. In questi casi, allora, siparla di ANALOGIA, cioè dell’applicazione del diritto fatto precedentemente per materieanaloghe e similari in maniera più possibile corrispondente (analogia legis).Quando neanche l’analogia è applicabile, si ricorre ad un sistema più generico e per questopoco utilizzato, quello, cioè, di seguire e considerare i principi generali dell’ordinamentovigente (art. 12 disp. prel. cod. civ.) in maniera che si venga a considerare il casopresentatosi con un comportarsi etico e giusto il più possibile, quasi deontologico. Essisono delle regole non scritte, ma desumibili dal sistema giuridico e sono stati definiti comele norme dietro le norme (es. pensiamo al dovere di comportarsi secondo equità, buonafede e correttezza, ecc.).Il caso, per esprimersi tramite l’analogia, deve contenere tre presupposti:

    1. il caso deve essere completamente sconosciuto dalla legge, altrimenti siavrebbe interpretazione estensiva;

    2. deve esistere un elemento di identità tra il caso previsto e quello non previsto;

    3. l’identità tra i due casi deve riguardare l’elemento per cui il legislatore haformulato la regola che disciplina il caso previsto.

    Non per tutte le leggi è possibile applicare il sistema analogico come per le leggi in materiapenale e per quelle eccezionali. È, invece, ammessa per le norme di diritto speciale.

    IL RAPPORTO GIURIDICOAbbiamo detto che il rapporto tra due parti (che non sono necessariamente due individuima possono essere due gruppi distinti portatori di interessi diversi ed opposti, uno anchedi ordine pubblico) regolato da un vincolo giuridico porta a formare una situazione in cuiuna parte è portatrice di un diritto da difendere e l’altra è subordinata allo stessodall’ordinamento giuridico. Tale rapporto, di vitale importanza, è il rapporto giuridico.Bisogna specificare che tutto il diritto è legato a questo tipo di rapporto, cioè non c’è dirittosenza un rapporto tra persone titolari di diritti ed obblighi.Dalla definizione di rapporto giuridico nasce la classificazione principale dei vari diritti:

    • DIRITTI PATRIMONIALI = questa tipologia comprende tutti quei diritti chedifendono interessi di tipo economico (Es. la proprietà delle cose, il danno, ecc.).Il complesso dei diritti patrimoniali del soggetto forma il suo patrimonio.

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    • DIRITTI NON PATRIMONIALI = questa tipologia comprende tutti queidiritti che attuano interessi di tipo morale. Questi comprendono i dirittipersonalissimi, detti anche originari perché posseduti sin dalla nascita (Es.diritto alla vita, ecc.) e i diritti di famiglia. Dai rapporti derivanti da questidiritti possono conseguire fatti economici (Es. la successione, ecc.) valutabili indenaro.

    • DIRITTI ASSOLUTI = sono tutti quei diritti che possono essere difesi controchiunque (erga omnes);

    • DIRITTI RELATIVI = sono quei diritti che impongono a uno o più persone,ma circoscritti, cosa fare e cosa non fare (Es. i diritti di obbligazione, ecc.).

    • DIRITTI TRASMISSIBILI = esistono dei diritti (Es. i diritti personalissimi,ecc.) che per la loro stessa natura possono essere trasmessi, a seguito di eventi(Es. la nascita, la morte, il matrimonio, ecc.), ad altri individui. La persona chetrasmette si chiama autore o dante causa, chi riceve, invece, si chiama successoreo avente causa;

    • DIRITTI INTRASMISSIBILI = sono tutti quei diritti che per la loro naturanon sono trasmissibili a nessun altro soggetto (Es. diritto al nome, ecc.).

    • DIRITTI ACCESSORI = sotto questa tipologia rientrano tutti quei diritti chehanno vita e vengono trasmessi solo in relazione con altri diritti principali percui vengono ad esserne dipendenti. La sorte dei diritti accessori dipende daidiritti principali e come nascono i primi dai secondi, così si estinguono (Es.pegno, ipoteca, usufrutto, ecc.);

    • DIRITTI PRINCIPALI = questi sono i diritti che danno vita a quelli accessorie che ne regolano l’esistenza. Senza i diritti principali non esisterebbero quelliaccessori.

    • DIRITTI DI OBBLIGAZIONE o di CREDITO = sono quei diritti cheimpongono a qualcuno o a più soggetti di fare o di non fare qualche cosasuscettibile di valutazione economica;

    • DIRITTI REALI = questi diritti, invece, hanno per oggetto immediato unacosa, valgono erga omnes e impongono a chiunque l’obbligo di rispettarel’esercizio della stessa.

    LA TUTELA DEI DIRITTIL’ordinamento giuridico prevede alcune forme di autotutela dei propri diritti (Es. lacaparra, l’ipoteca, ecc.) ma principalmente non permette che in seguito ad una lesionequalsiasi il soggetto si possa fare giustizia da se, come invece avveniva per il passato. Essoha il potere di chiedere l’intervento dello Stato a propria difesa. Quando avviene unconflitto di interessi fra due parti, si ha la lite che deve essere portato in giudizio tramitel’azione. L’azione ha una natura pubblicistica perché è da considerare come un compenso

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    che lo Stato da a cittadino nel momento stesso in cui toglie lui il potere di farsi giustizia dase. Le tecniche e le procedure che lo Stato adotta per il soddisfacimento dei diritti violatidei cittadini compongono tutto quello che è stato definito diritto processuale e che vieneregolato dal Codice di procedura Civile e penale.Quindi il diritto di soddisfacimento non è più bilaterale ma diventa trilaterale conl’ingresso forzato dello Stato come parte regolatrice, neutra ed indispensabile del rapportogiuridico conflittuale iniziale.Colui che esercita l’azione in difesa dei propri diritti violati si chiama ATTORE, mentre laparte opposta si chiama CONVENUTO.Il convenuto si difende con le eccezioni cioè con qualunque mezzo a propria disposizioneper contestare la fondatezza dell’accusa.

    IL CODICE CIVILEFra tutte le leggi dello Stato, particolare importanza hanno i codici (Civile, penale, diprocedura Civile, di procedura penale e della navigazione). Il termine Codice indica unaraccolta di norme che disciplinano un aspetto particolare e concreto dell’ordinamentogiuridico.Il nostro Codice Civile è il frutto di una lenta ma importante evoluzione storica maturatadal primo fra tutti i codici, quello francese (Codice di Napoleone) del 1804 che ebbeparticolare importanza per la struttura normativa basato sull’uguaglianza di tutti icittadini. Anche nel nostro Paese si ebbero dei importanti codici nella storia. Ricordiamoquello del Regno d’Italia del 1865, ispirato per larga parte al Codice francese tanto chemolti lo definirono la sua traduzione, e quello, successivo, di commercio che poi vennesostituito con una versione aggiornata nel 1882. Ma il vero capolavoro giuridico italianoavvenne solo dopo diversi anni, con la promulgazione nel 1942 dell’attuale Codice cheassorbì anche il precedente e valoroso Codice di commercio.In esso sono racchiusi tutti i principi cardini del nostro ordinamento civilistico e vi sonopresenti molti principi e disposizioni della Costituzione, che anche se promulgata diversianni dopo (1948), rappresenta il vertice dell’ordinamento giuridico italiano sotto ogniaspetto.L’importanza del testo e la costante applicazione sono stati i motivi principali per cui ilCodice Civile dal 1942 fino ad oggi ha subito molteplici modifiche, innovazioni e spessoanche abrogazioni di intere norme o diversi articoli tramite la promulgazioni di leggiordinarie.Tuttora il potere legislativo arricchisce sempre più il testo con leggi che vanno ad abrogarenorme ormai passate o non più adatte al nostro sistema per sostituirle con altre innovative.Il Codice Civile è composta da un totale di 2969 articoli, suddivisi in sei Libri, ognuno conun titolo diverso e specifico per ogni materia, in particolare:

    1. Disciplina delle persone e della famiglia;

    2. Successioni;

    3. Proprietà;

    4. Obbligazioni;

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    5. Lavoro;

    6. Tutela dei diritti.

    Il libro primo è la parte generale del Codice Civile, quella in cui vengono regolate lecaratteristiche principali delle persone fisiche e giuridiche.Il libro secondo rappresenta la disciplina delle successioni dei beni per mortis causa.Il terzo libro, parlando della proprietà, in verità regola l’intero campo dei diritti reali dicui, appunto, la proprietà è il più importante.Il libro quarto, invece, disciplina la grande e vastissima materia delle obbligazioni ed inparticolare modo dei Contratti che, essendo la loro maggiore fonte di produzione, trovanomolto spazio come oggetto principale del Libro limitatamente, però, alle sole forme tipiche(o nominate), cioè a quelle forme contrattuali previste e disciplinate interamente dalCodice.Il Libro quinto, oltre che al lavoro, disciplina anche tutto ciò che riguarda l’impresa e lasocietà.Il Sesto Libro disciplina la tutela sostanziale dei diritti, cioè raccoglie tutte le norme e iprincipi da difendere per lasciare poi al Codice di Procedura Civile la tutela, invece,formale degli stessi e che proprio per questo rappresenta la perfetta continuazione alCodice Civile.Tutti questi elementi, racchiusi in un testo unico, il più importante, il Codice Civile,appunto, ma contemporaneamente disciplinati settorialmente per materia in diversi Libriindipendenti, fanno si che il mondo del Diritto Privato e della tutela del soggetto siaquanto di più completo ed esauriente possibile.Alla già completa ed abbondante stesura del Codice Civile, i legislatori hanno fattoprecedere un’insieme di 31 articoli detti disposizioni sulla legge in generale, o anchepreleggi, che contengono dei principi e delle norme importantissimi in materia legislativaed interpretativa.Importantissimi sono fra questi:

    • Art. 1 che elenca gerarchicamente le fonti del diritto;

    • Art. 10 che disciplina l’inizio dell’obbligatorietà delle leggi e degli usi e cioèdopo i quindici giorni di regola dopo la pubblicazione (vacatio legis), salvo chesia diversamente disposto dalla legge stessa;

    • Art. 11 che disciplina l’efficacia della legge nel tempo ed in particolare ildivieto di retroattività;

    • Art. 12 che disciplina i modi e i criteri da seguire per l’interpretazione dellalegge e dell’analogia

    • Art. 15 che disciplina i modi e i casi di abrogazione, tacita o espressa, dellalegge.

    Oltre alle preleggi, il legislatore, dopo il Codice Civile, ha aggiunto ben altri 256 articoliche vanno ad identificare le disposizioni transitorie e finali al Codice Civile, cioè tutte

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    quelle norme che, come in qualunque altro testo legislativo e come nella Costituzionestessa, regolarono il periodo di passaggio dal vecchio ordinamenti giuridico del CodiceNapoleone con il nuovo del 1942 disciplinando tutte le situazioni pendenti di cui non sisapeva come applicare il diritto, se secondo il nuovo Codice o secondo il vecchio.Inoltre per l’applicazione del diritto e lo studio dello stesso sono necessarie alcuneconoscenze bibliografiche e letterarie di interesse legislativo, dottrinale egiurisprudenziale:

    1. Ricognizione delle leggi e delle fonti = indispensabile è conoscere ed avere,anche in parte, una visione generale e completa di tutte le leggi e degli attivigenti.

    Le principali fonti di cognizione sono:

    • Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (G.U.R.I.), per le leggi e gliatti normativi dello Stato,

    • Bollettini Ufficiali delle Regioni, per le attività normative decentratedelle Regioni,

    • Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea (G.U.C.E.) contenente tuttele Direttive e i Regolamenti comunitari.

    Tutte queste pubblicazioni sono giornaliere ed ordinate cronologicamente.Inoltre esistono anche delle raccolte di leggi ed atti normativi vari ordinate per materia oper ordine cronologico, con pubblicazione anche settimanale, come ad esempio:

    • Lex,

    • Le leggi,

    • La legislazione vigente.

    2. Ricognizione della Giurisprudenza = qui vengono racchiuse tutte le sentenzee le massime delle Corti di ogni grado e livello d’Italia. I testi sono:

    • Repertori,

    • Massimari,

    • Rivista di Giurisprudenza:La giurisprudenza italiana,Il Foro Italiano.

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    3. Ricognizione della Dottrina = qui vengono raccolte tutte le opinioni, lecritiche, i discorsi e le argomentazioni di carattere scientifico e didattico a cura diillustri professori universitari:

    • Enciclopedie Giuridiche:

    Enciclopedia Giuridica Giuffrè,Enciclopedia Giuridica Treccani,Il Novissimo Digesto

    • Trattai (ordinati per materie),

    • Commentari al Codice Civile,

    • Riviste di Dottrina (organizzate per materia).

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    CAPO IIIL NEGOZIO GIURIDICO E IL CONTRATTODalla legge non si creano direttamente i diritti soggettivi ma essa regola e prevede le causedel sorgere, dell’estinguersi e del modificarsi delle stesse. Questo avviene tramite i fattigiuridici. Così tutto ciò che crea situazioni giuridicamente rilevanti fra gli uomini sono

    fatti giuridici (Es. la nascita dell’individuo, la morte, il matrimonio, ecc.), tutti i fatti dellavita comune possono essere fatti giuridici in grado di creare rapporti giuridici, diritti,comandi, sanzioni, ecc..La fattispecie astratta è la situazione che la norma considera astrattamente nel disciplinareun fatto giuridico, a questa si contrappone la fattispecie concreta che è il caso dadisciplinare volta per volta.I diritti, così come si acquistano, così si possono perdere con la morte, con la rinunzia ocon il passare del tempo.Si possono anche acquistare a titolo:

    - DERIVATO quando si acquista un diritto da un rapporto con una personalegittimata (una donazione, un testamento, ecc.) tramite una SUCCESSIONEcioè con il passaggio della titolarietà di un diritto da una persona ad un’altra. Ilsoggetto che trasferisce si chiama autore (o dante causa) e chi riceve, invece,successore (o avente causa). In questo caso molto importante è il principio chedice che nessuno può trasferire maggiori diritti da quelli che lui stesso possiede.La successione avviene tra vivi (Es. compravendita, ecc.) o a seguito di mortiscausa (Es. testamento, ecc.)

    - ORIGINARIO quando il rapporto legittimo manca (Es. occupazione di una resnullius nel quale il soggetto diviene proprietario per il sol fatto che ha occupatoun fondo di nessuno e non per la trasmissione di alcun diritto da nessuno).

    Le vicende umane, solitamente, si svolgono in relazione all’unità di tempo e di spazio.Il tempo può essere preso in considerazione quale periodo corrente tra due eventi (durata)oppure come punto fisso in cui una situazione nasce, muore o cambia (data).Come conseguenza del decorso del tempo, un diritto si può perdere per prescrizione o sipuò acquistare per usucapione.Il tempo si misura tramite il calendario Gregoriano (calendario comune). In riferimento altempo bisogna osservare alcune regole di computazione:

    • se il conteggio avviene tramite gli anni, le settimane o i giorni, questo avverràal trascorrere di un anno, una settimana o un giorno, senza calcolare se l’annosia bisestile o se il mese abbia maggiore o minore numero di giorni.

    • il giorno va calcolato sempre dalla mezzanotte iniziale a quella finale(computo Civile a norma dell’art. 2962 cod. civ.) e non da un’ora a quellacorrispondente secondo il computo naturale (Es. la maggiore età non si acquistaalla corrispondente ora di nascita ma alla mezzanotte di quel giorno).

    • Il giorno iniziale non viene calcolato nel conteggio.

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    • La regola è che viene calcolato il tempo continuo, però se il giorno finale èfestivo, si calcola il giorno successivo a quello festivo perché tempo utile èquello che permette il compimento degli atti giuridici, continuo quello checomprende anche i giorni festivi.

    Effetti del trascorrere del tempo sono la prescrizione e la decadenza.

    LA PRESCRIZIONELa prescrizione è un modo di perdita del diritto per l’avvenuto decorso del tempo a causadi inerzia del titolare del diritto stesso.Secondo il Codice Civile il diritto si estingue per prescrizione quando il titolare del dirittonon agisce entro i limiti di tempo stabiliti dalla legge.Normalmente la prescrizione si riferisce ai diritti patrimoniali, perché i diritti personalisono imprescrittibili.Quindi, requisiti per la prescrizione sono:

    1. Esistenza di un diritto che doveva essere esercitato dal soggettoproprietario,

    2. mancato esercizio del diritto stesso

    3. passaggio del periodo di tempo stabilito dalla legge

    Il termine di prescrizione ordinario è di dieci anni (art. 2946 cod. civ.), ma la leggestabilisce termini più lunghi o più corti per casi specifici (Es. 5 anni per il risarcimento deidanni da atti illeciti, 2 anni il risarcimento da incidenti fra autoveicoli, 20 anni i diritti realisu cose altrui, ecc.). quando interviene una sentenza, il termine di prescrizione ricominciada capo per i futuri 10 anni dal giorno della sentenza passata in giudicato. Il primo giornodi prescrizione incomincia dal giorno in cui il diritto può essere esercitato.Se il diritto non è esercitabile, si ha la sospensione del termine di prescrizione, mentre se ildiritto viene esercitato si ha l’interruzione.La sospensione si ha nei soli casi previsti dal legislatore. L’interruzione si ha o per causenaturali (godimento del diritto) o per cause civili (esercizio di atti giuridici).

    LA DECADENZAParlando di tempo, un altro istituto simile e difficilmente distinguibile dalla prescrizione, èla decadenza.Quando un diritto non si esercita entro un certo tempo, si ha la prescrizione che deveessere dimostrata da chi l’oppone contro l’altrui pretesa..Mentre, nel caso della decadenza, quando in un periodo di tempo prestabilito ilproprietario non esercita un potere su di un diritto questo lo perde.Nella prescrizione si condanna l’inerzia del soggetto pena la perdita del diritto, nelladecadenza il mancato esercizio entro termini prestabiliti, porta ad una impossibilità diacquisto del diritto o ad una perdita del potere.Una volta compiuto l’atto, la decadenza è evitata e non più possibile per quel caso. Inoltre,nella decadenza, non si applicano interruzioni o sospensioni.Inoltre, a differenza della prescrizione che è solamente legale, la decadenza può esseredisposta anche dai soggetti.

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    Esempio di decadenza è l’impossibilità di presentare validamente una domanda ad unconcorso pubblico già scaduto.I fatti giuridici si distinguono in naturali e umani. I primi sono quelli prodotti da causenon dipendenti dalla volontà dell’uomo, anche se riguardano la sua stessa persona (Es.nascita, morte, ecc.) i secondi, invece, quelli che vengono prodotti dalla volontà direttadell’uomo (Es. matrimonio, compravendita, ecc.).Alla base di un qualsiasi fatto umano, si trova una relativa ed individuabileresponsabilità.Una prima distinzione è quella da fare tra atti giuridici leciti, cioè quelli che sonoconsentiti dall’ordinamento giuridico, e atti giuridici illeciti, cioè quelli che sonodall’ordinamento giuridico vietati. Entrambi sono atti giuridici voluti dall’uomo, ma nelprima caso le conseguenze sono lecite e volute dal soggetto, nel secondo caso leconseguenze sono sanzionatorie e conseguenza dell’antigiuridicità dell’atto compiuto atutela dell’ordinamento giuridico.

    CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICII negozi giuridici possono essere classificati in due grandi categorie:

    - quelli che producono effetti validi e conformi alla legge;

    - quelli che la violano producendo illeciti.

    Gli atti leciti si distinguono in:

    1. OPERAZIONI, o ATTI REALI, che consistono in modificazioni delmondo esterno (Es. il possesso di una cosa, ecc.);

    2. DICHIARAZIONI che sono atti diretti a comunicare ad altri il propriopensiero. Tra questi i più importanti sono:

    - i negozi giuridici, ossia atti che regolano gli interessi tra due opiù soggetti di diritto (Es. il contratto, ecc.);

    - le dichiarazioni di scienza, ossia le dichiarazioni con le qualisi comunica ad altri di essere a conoscenza di una situazione odi un atto (Es. la confessione, ecc.).

    I NEGOZI GIURIDICILa più importante categoria di atti giuridici leciti e volontari è costituita dai NEGOZIGIURIDICI che consiste in un’espressione di volontà di due o più soggetti circa lacostituzione, l’estinzione o la modifica di una situazione giuridica meritevole di tutelasecondo l’ordinamento giuridico (Es. tipico negozio giuridico patrimoniale è il contrattosecondo l’art. 1321 cod. civ.).Il negozio giuridico è il mezzo con cui si attua la maggiore autonomia dei soggetti privati.

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    Abbiamo visto, appunto, che nella vita pratica molti diritti vengono gestiti secondo variistituti (Es. testamento mortis causa, donazione, matrimonio, contratti, ecc.) e solo tramite inegozi giuridici possono essere messi in attuazione e concretarsi.I principali effetti del negozio giuridico sono previsti dall’ordinamento, altri, invece, sonoindiretti e spesso frutto della legge.Il contratto (art. 1321 Cod. civ.) è un negozio giuridico per eccellenza e prototipo.I negozi giuridici si distinguono, in relazione alla struttura soggettiva, in:

    - unilaterale se è perfezionato dalla dichiarazione di una sola parte (Es. iltestamento, ecc.);

    - bilaterale se le parti sono due (Es. il contratto, ecc.) o plurilaterale sesono più di due (Es. società, ecc.).

    in relazione alla funzione:

    - inter vivos quando il negozio giuridico è fattibile da due soggetti in vita(Es. contratto, ecc.),

    - mortis causa quando il negozio giuridico presuppone la morte delproprio autore (Es. unico è il testamento).

    Distinguiamo ancora:

    • negozi solenni se la legge prevede, pena la nullità del negozio giuridico, unaforma predeterminata;

    • negozi non solenni negozio giuridico quando la legge non prevede alcunaforma, fino al punto che in alcuni casi si possono anche avere dei negozigiuridici non scritti.

    e ancora:

    • negozi gratuiti il negozio giuridico avviene senza alcuna corrispondenza (Es.donazione, ecc.);

    • negozi onerosi quando, invece, il negozio giuridico prevede un corrispettivo(Es. compravendita, ecc.).

    ed in fine:

    • negozi di amministrazione con questo tipo di negozio giuridico non si incidesulla sostanza del patrimonio limitandosi a trarne i frutti;

    • negozi di disposizione con questo tipo di negozio giuridico si amministraanche il patrimonio incidendo sugli elementi giuridici ed economici dello stesso(Es. vendite, donazioni, ecc.).

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    GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DEL NEGOZIO GIURIDICONel negozio giuridico esistono alcuni elementi, detti ESSENZIALI, che mancando, ancheuno solo, annullano l’intera validità del negozio giuridico stesso (art. 1418 cod. civ.). Essi, anorma dell’art. 1325 cod. civ., sono:

    - uno o più soggetti,

    - la volontà,

    - una forma scritta di manifestazione, se richiesta dalla legge,

    - la causa.

    Essi devono essere richiesti sempre per la validità del negozio giuridico, mentre per altricasi, sono richiesto alcuni soltanto.

    1. IL SOGGETTOCome atto, il negozio giuridico, deve contenere almeno un soggetto che manifesti unapropria volontà, quindi almeno un soggetto che abbia capacità di agire.Nel negozio giuridico si distinguono le parti, che non sono soggetti, ma centri di interessidiversi ed opposti in modo che due parti possano coincidere con due soggetti distinti ocon due gruppi di soggetti.Per cui, la parte può essere:

    - Semplice se composta da un solo soggetto;

    - Complessa se composta da una moltitudine di soggetti.

    Se accomunati da uno stesso interesse si costituisce l’atto collettivo, invece, se i soggetti simuovono distintamente per l’interesse comune, il negozio giuridico diverrà attocomplesso.Il soggetto che ha la capacità di agire, e manifesta la propria volontà circa un negoziogiuridico è definito legittimo ad agire.In alcuni casi, per la volontà del soggetto ad agire circa un negozio giuridico, è ammessa lapotestà di RAPPRESENTANZA, cioè la volontà di un soggetto interviene per ilcompimento di atti giuridici per conto di altri e con effetti per altri.Il rappresentante è colui che agisce per nome e per conto del rappresentato.Chi pone in essere un negozio giuridico in nome di un altro, ne rimane al di fuori perquanto riguarda le conseguenze provocate (Es. avvocato, ecc.).Non tutti i negozi giuridici si possono rappresentare. Essa è ammessa soltanto per i negozigiuridici di tipo patrimoniale mentre, ad esempio, è esclusa per i negozi di tipopersonalissimi (Es. testamento, ecc.).La figura del rappresentante è diversa da quella di messo (o portavoce) il quale è soltantoun portatore dell’altrui volontà mentre il rappresentante concorre anche alla formazionedella volontàLa rappresentanza può avere origine da:

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    • la legge in tutti quei casi n cui l’ordinamento giuridico lopreveda (Es. rappresentanza legale degli incapaci o interdetti, ecc.);

    • la volontà del soggetto dominus tramite la procura che è quelnegozio giuridico che permette al rappresentante di impegnare ildominus verso altri al posto e con il nome suo (Es. avvocati, ecc.).

    Talora, la rappresentanza, è inserita automaticamente in altri negozi giuridici come partecostituente (Es. mandato, ecc.). Talora sta a se (Es. procura, ecc.).La procura può essere fatta espressamente, tramite un documento scritto affermante lavolontà del dominus di demandare la propria volontà, o tacitamente, tramite la tipologiadi mansione che si fanno eseguire al rappresentante (Es. commesso in un negozio, ecc.).A norma dell’art. 1397 cod. civ. quando i poteri di rappresentanza sono cessati, ilrappresentante deve tornare i documenti dove risulti la procura, se esistenti (se, cioèespressamente concessa), al dominus.Se il rappresentante ha agito con procura eccedendo dai propri poteri conferitogli, eglipotrà fare ratificare l’atto compiuto dal dominus. Se, invece, provocherà danni conl’eccesso di rappresentanza, egli sarà direttamente responsabile dell’accaduto.La procura può essere:

    1. speciale quando tratta la rappresentanza di un affare o di unatipologia sola di affari (Es. avvocato per una causa, ecc.);

    2. generale quando tratta ogni tipo di affari del dominus (Es.amministratore delegato, ecc.).

    Il dominus, per dare la procura, deve necessariamente possedere la capacità di agire.Mentre il rappresentante deve avere solamente la capacità di intendere e di volere.Il conflitto eventuale tra dominus e rappresentante è annullabile dal primo se riconosciutoda un terzo qualsiasi.La procura a norma dell’art. 1396 cod. civ. è revocabile da parte del relativo dominus,mentre il rappresentante può rinunziare alla stessa.Altro modo di estinzione della procura è la morte o del rappresentante o del dominus.Altre forme minori di rappresentanza, oltre quelle per procura, sono:

    1. l’istintore è colui che rappresenta il titolare dell’attivitàcommerciale e ne detiene i pieni poteri al punto di prendereiniziative per conto suo limitatamente ad un ramo dell’azienda oad un settore (Es. potere di licenziamento, ecc.);

    2. il rappresentante (o procuratore commerciale) è colui che alpari dell’istintore non può, però, gestire l’attività al posto deltitolare (Es. rappresentante di commercio, ecc.);

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    3. il commesso è colui che ha il compito di fare solamente ciò che iltitolare dell’attività commerciale ha demandato lui di fare. Haquindi un limitatissimo potere di rappresentanza.

    4. il concessionario è colui che in campo industriale acquista daltitolare dell’impresa a prezzi bassi e rivende al cliente a prezzimaggiori traendone guadagno a propri rischi e pericoli.

    2. LA VOLONTA’

    È un altro elemento essenziale per la costituzione e la vita del negozio giuridico.Essenziale è che venga esternata perché in caso contrario i avrà una riserva mentale con laconseguente nullità dell’atto giuridico così composto.Un altro caso di nullità è quello in cui si è utilizzata un assoluta violenza su chi ha decisodi compiere il negozio giuridico.Si ha anche nullità in caso di errore ostativo, cioè quando si dice o si compie una cosainconsapevolmente dicendo o facendone un’altra.Una causa molto importate e ricorrente in cui si procura la nullità dell’atto giuridico cosìcompiuto è quello della SIMULAZIONE.Si ha simulazione quando la volontà delle parti non corrisponde al reale volere comunedegli stessi. Vi sono due specie di simulazioni:

    1. simulazione assoluta quando si dichiara di volere larealizzazione di un negozio, mentre, in realtà, non si vuolecompiere alcun atto giuridico;

    2. simulazione relativa quando, invece, si dichiara un negoziogiuridico e se ne compie in verità un altro.

    Quando, inoltre, si nasconde in un negozio giuridico una persona con l’introduzione nellostesso di un’altra, si ha la simulazione di persona che porta parimenti alla nullità dell’attogiuridico così compiuto. In questo caso, il prestanome, non assume alcuna obbligazione trale due vere parti definendo tale situazione come interposizione fittizia di persona (Es.Tizio, per sottrarre un bene ai creditori, finge di vendere a Caio il bene stesso, ecc.).Oggi la simulazione, di qualunque tipo essa sia, serve quasi esclusivamente a compiereatti e fatti illeciti.Fra le parti vige la regola che è vincolante ciò che si è realmente voluto e non quello cheapparentemente si voleva stipulare.Per cui, in forza di tale principio, se la simulazione è assoluta, il negozio è radicalmentenullo. Se, invece, la simulazione è relativa, avrà valore soltanto ciò che si è realmentestipulato.Se si è utilizzato un prestanome, avrà valore solamente ciò che le parti si sono realmenteobbligate tolto di mezzo il terzo prestanome.In questi casi, la legge tutela coloro che hanno acquistato in buona fede da coloro chedolosamente hanno usato interporre fittiziamente persone terze a norma dell’art. 1415 cod.civ..

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    In caso di conflitto fra creditori dell’una e dell’altra parte del contratto simulato, la leggeprotegge i creditori del finto alienante rispetto a quelli del finto acquirente, purchè ilcredito sia anteriore all’atto con il quale il bene in questione fu alienato al finto acquirente.Si ha il negozio indiretto quando l’effetto giuridico non si ottiene tramite un determinatonegozio ma dalla combinazione, traversa, di diversi altri atti giuridici che singolarmentenon avrebbero efficacia per quel fine ma che combinati perseguono lo stesso fine voluto(Es. un mandato a vendere accompagnato a una procura irrevocabile uguaglia unavendita, ecc.).Un negozio di questo tipo rimane valido e validi sono i suoi frutti, tranne se illeciti, perchéè realmente voluto dalle parti e non si viola l’ordinamento giuridico.I negozi fiduciari sono dei negozi indiretti, quelli più importanti e consistono nelpassaggio di titolarità di un bene da una persona (fiduciante) ad un’altra (fiduciaria) chediverrà l’effettivo proprietario continuando però ad utilizzare il bene non per i propriinteressi ma per quelli dell’originario proprietario osservando le direttive e le condizioniimpartite dal fiduciante stesso.Questo tipo di contratto non è disciplinato dal Codice Civile ma non si dubita della suavalidità come libera scelta delle parti giuridicamente rilevanti tranne che non mirino adscopi illeciti o contra legem.Nello studio della volontà, troviamo anche dei vizi che si manifestano in modo negativosull’efficacia del negozio giuridico portando all’annullabilità del negozio così formato. Traquesti ricordiamo:

    • L’ERRORE ( 1 )

    Consiste nella falsa rappresentazione della realtà che concorre a creare la volontà delsoggetto autore del negozio giuridico. In questo senso l’ignoranza viene equiparataall’imperfetta conoscenza e quindi produce gli stessi effetti dell’errore.L’errore può essere di due specie:

    1. Errore di diritto consiste nella falsa conoscenza o totaleignoranza della norma che ha contribuito alla realizzazionedell’errore da parte del soggetto autore (Es. Tizio comperada Caio un terreno per fabbricarvi una fornace non sapendoche non può elevare edifici oltre una determinata altezza equindi non può realizzare i propri interessi). In ogni caso ilnegozio giuridico prodotto con errore di diritto è nullo coneffetti retroattivi fino al momento della stipula del negoziogiuridico in questione;

    2. Errore di fatto consiste nell’errore causato da unasituazione o circostanza di fatto.

    Perché l’errore produca l’annullabilità del negozio giuridico è necessario che lo stesso siacontemporaneamente essenziale e riconoscibile dall’altro contraente (art. 1428 cod. civ.).L’errore è essenziale quando è stato:

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    • sia tale da aver determinato la parte a concludere ilnegozio giuridico, se, invece, l’errore non ci fosse stato nonsi sarebbe stipulato l’accordo;

    • sia quando, a norma dell’art. 1429 cod. civ., cade su:

    - la natura del negozio (error in negotio), ad esempiocredo di dare una cosa in locazione mentre èun’enfiteusi,

    - l’oggetto del negozio (error in corpore), ad esempiocredo che siano viti invece sono chiodi,

    - la qualità della cosa (error in substantia), adesempio credo che sia lana animale invece è lanasintetica,

    - la persona (error in persona), ad esempio credo chesia Tizio invece è Caio,

    - la quantità della prestazione (error in quantitatae).

    In tutti gli altri casi l’errore non è causa che può portare all’annullabilità del negoziogiuridico.L’errore è riconoscibile quando, a norma dell’art. 1431 cod. civ., una persona di normalediligenza avrebbe potuto rilevarlo in base alle circostanze, al contenuto e alla qualità deicontraenti.A norma dell’art. 1432 cod. civ. si può chiedere, a chi è caduto in errore, di evitarel’annullamento del contratto stipulato con errore eseguendo il contratto che egli intendevaconcludere in origine (mantenimento del contratto rettificato).In fine l’errore di calcolo non produce annullabilità del negozio giuridico ma l’indicazionedovrà essere corretta.

    • LA VIOLENZA ( 2 )

    Consiste nella minaccia che induce a volere per timore di qualche cosa o di qualcuno.L’atto compiuto sotto minaccia è pur sempre voluto quindi non nullo ma annullabile.Perché si configuri la minaccia occorre che ci sia un soggetto attivo che la eserciti di talegravità da indurre chi la subisce a temere per se e per i propri beni. Non ha importanza sela minaccia derivi dall’altra parte del negozio giuridico o da terzi estranei allo stesso.Non è minaccia quella che induce a dover compiere un’azione di diritto ma solamentequella che induce a compiere un’azione ingiusta nel fine.La gravità del male minacciato si valuta secondo un duplice criterio: oggettivamente,tramite il calcolo del danno minacciato alle persone o alle cose, l’altro, soggettivo, è quelloche valuta chi subisce la violenza. Quest’ultimo elemento è variabile in base a diversifattori (sesso, età, condizione socio-economica, ecc.).

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    • IL DOLO ( 3 )

    Costituiscono tutti quei giri ed artifizi che portano il soggetto a compiere il negoziogiuridico facendone trarre per se un profitto che in caso contrario non avrebbero portatoalla realizzazione negozio giuridico. In questo caso la conseguenza è l’annullabilità delnegozio giuridico compiuto illecitamente.Questa espressione, dolo, è da intendere come illecito inganno provocato ad un soggettoinconsapevole.Il dolo deve essere provocato da una parte del negozio giuridico o da un terzo di cui peròl’altra parte ne sia a conoscenza (art. 1439 cod. civ.).L’errore è causa di annullabilità nei soli casi previsti dalla legge, mentre è causa diannullamento quando è determinato dal volere della parte.Nel caso del dolo incidente, cioè di quel dolo che porta ad aggravare i patti di un negozioche si sarebbe ugualmente compiuto, la sola conseguenza è il risarcimento degli eventualidanni provocati (art. 1440) e non sull’efficacia dell’atto giuridico.

    3. LA FORMA

    La terza caratteristica essenziale e necessaria per un negozio giuridico è la forma con cuiquesto atto viene posto in essere.La manifestazione di volontà del negozio giuridico si manifestano:

    • tacitamente quando avviene non per forma scritta ma per attidimostrativi della propria volontà (Es. la restituzione rappresentauna dichiarazione di rimessa, ecc.);

    • espressamente quando, invece, avviene tramite una formascritta, o tramite parole o cenni che esprimano chiaramente lapropria volontà (Es. testamento, contratto, ecc.).

    ogni dichiarazione, sia essa espressa che tacita, per essere valida richiede una certaconoscibilità ai terzi pena la nullità del negozio giuridico stesso. Questa conoscenzapubblica non deve essere richiesta dagli interessati ma deve essere gratuitamente data atutti coloro che ne fossero richiedenti.Talora la forma particolare con cui si deve compiere un negozio giuridico è richiestodirettamente dalla legge tramite apposite norme (Es. il contratto di compravendite deveessere necessariamente scritto pena la nullità, ecc.).Comunque la regola generale prevede la libertà di forma del negozio giuridico (art.14disp. prel. cod. civ.) e solo in casi eccezionali, per l’importanza rivestita o per situazionispecifiche, è richiesta una particolare forma dalla legge (art. 1350 cod. civ.) che il più dellevolte è quella scritta.In altri casi la legge stessa prevede anche alla pubblicità dell’atto giuridico.La forma è stabilita dalla legge, ma in generale le parti godono della massima libertà discelta che prevede un comune accordo per cui è possibile anche la forma non scritta, esoprattutto in campo commerciale, molti sono le forme di contrattazione orale (Es.contratti per adesione, ecc.).

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    4. LA CAUSA

    La causa consiste nella funzione socio-economica che il negozio giuridico deve esplicare.Il potere di compiere gli atti giuridici alle porti deve trovare una giusta motivazione per ilsoddisfacimento degli stessi.La causa è il quarto elemento essenziale per la costituzione del negozio giuridico (art. 1325cod. civ.).A giustifica un obbligo non basta la presenza di una promessa o di un’accettazione, maoccorre che tale attività sia accompagnata da una giusta ragione.Il testamento, ad esempio, diviene valido con il giungere della propria morte che necostituisce la causa essenziale e senza la quale l’atto giuridico testamento non avrebbesenso ma soprattutto validità.Quindi la causa è elemento essenziale pena la nullità (Es. Tizio compra da Caio un librogià di sua proprietà, il negozio è nullo per mancanza di causa, ecc.).La causa non è da confondere con il motivo che è considerato lo scopo per il quale ilnegozio giuridico viene compiuto.Ad esempio.Una persona fa un acquisto (causa del negozio acquisto) per investire del denaro (motivodel negozio acquisto).In questo caso la causa del negozio giuridico costituisce la validità dello stesso mentre ilmotivo è lo scopo per cui il negozio giuridico viene a compimento.La causa, inoltre, è molto importante ed essenziale, oltre che per la validità del negoziogiuridico stesso, anche per l’individuazione della tipologia di negozio.Una volta trovato il tipo di negozio giuridico, se questo è nominato (o tipico) , tra quelliprevisti dalla legge, troverà la sua disciplina nel Codice Civile stesso, se, invece, èinnominato (o atipico), troverà la sua disciplina in leggi speciali o confrontandolo conquelli previsti e conosciuti dal Codice.Pur essendo essenziale, la causa a volte può mancare del tutto per mantenendo valido ilnegozio giuridico che perciò si chiamerà negozio astratto (Es. la procura, ecc.).Questo però non vuol dire che pur senza causa il negozio è valido, sarebbe unacontraddizione, ma lo diviene solo perché la causa è rintracciata solo in un secondo tempo.I negozi astratti sono solo quelli previsti dalla legge e nessun altro.Gli atti giuridici possono essere leciti o illeciti, ovviamente vietati e puniti dalla legge ed ilconfine di demarcazione tra le due fattispecie è il rapporto tra la volontà di chi li compie egli effetti che questi producono.Il negozio giuridico illecito produce un proprio effetto involontario che è l’obbligo delrisarcimento espressamente disposto dagli artt. 2043 e 2059 del cod. civ..Illecito si definisce un negozio che ha per oggetto, causa o condizione un fatto contrario albuon costume, o all’ordine pubblico o alle norme imperative dell’ordinamento giuridico.Illecito è anche il negozio giuridico che abbia un motivo non conforme alle normegiuridiche sia esso disposto da una parte che da entrambe (Es. vendita di un locale dadestinare ad un contra bonos mores) .Quando l’illiceità colpisce una parte non essenziale del negozio giuridico, non tutto l’attogiuridico cade ma rimane viva e salda la parte sana liberandosi esclusivamente della parteillecita. Quando, invece, l’illecito colpisce tutto il negozio o la gran parte di esso, è nullol’intero atto giuridico.

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    Il buon costume non è disciplinato e descritto da alcuna norma giuridica ma è l’insiemedelle norme di comportamento sociale ed etico tramandati nel tempo come moresmaiorum.Nei casi di illiceità i contratti non producono alcuna obbligazione tra le parti e nessuneffetto giuridico tanto che chi ha offerto una prestazione ha il diritto di chiederne ilrimborso (art. 2035 cod. civ.).

    Chi invece contribuisce alla realizzazione di un negozio giuridico contro il buon costumenon ha alcun diritto di risarcimento o restituzione.In virtù dell’art.1344 cod. civ. si ha un contratto in frode alla legge quando si rispetta lalegge ma se ne viola il contenuto (Es. evasioni fiscali, ecc.), quando, cioè, il contrattocostituisce un mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa, pur nel rispettoformale della legge.In questo senso il contratto in frode alla legge si distingue dalla simulazione perchéconcorre la volontà di chi lo compie contro la mancanza di volontarietà di colui chesimula.Così accade se per aggirare il divieto legale del patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) ilcreditore acquista il bene dal suo debitore con la somma che quest’ultimo gli deve.La ratio del veto del patto commissorio è di duplice entità:

    1. si vuole evitare che il debitore in un momento di bisogno si privi del propriobene vendendolo ad un prezzo sicuramente inferiore rispetto al vero valorereale;

    2. si vogliono tutelare gli altri eventuali creditori che vantano una prelazione digrado posteriore i quali hanno un comune interessi che la cosa venga vendutagiudizialmente per potere anch’essi concorrere sul ricavato (pars condiciumcreditorum).

    In virtù di tale illecito, un contratto così stipulato costituisce elemento di nullità perché èviziato l’elemento causa in quanto illecita, e la ripetibilità delle prestazioni eseguite.Affinché un negozio giuridico sia nullo per illiceità è necessario:

    • che questo violi l’ordinamento giuridico con il proprio contenuto;

    • che ci sia l’intenzione dolosa di chi lo compie.

    Il contenuto del negozio giuridico può essere assai vario e complesso purchè non si violinole norme imposte dall’ordinamento giuridico tanto che i soggetti sono autonomi e liberi difissare tutte le clausole che preferiscono per l’interesse proprio o di terzi (art. 1322 cod.civ.).La realizzazione degli interessi è possibile sia con la figura dei negozi giuridici tipici (onominati), cioè quelli previsti e disciplinati dall’ordinamento giuridico e dal Codice Civilein particolare, sia da quelli atipici (o innominati), cioè non previsti dall’ordinamentogiuridico ma comunque contenenti forme e figure tipiche dei negozi giuridicamenterilevanti.

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    ELEMENTI ACCIDENTALIOltre agli elementi essenziali che costituiscono il negozio giuridico, la pratica negoziale neconosce altri, detti elementi accidentali e vengono anche definite clausole auto limitative.Possono essere posti, o meno, a seconda la volontà delle parti.Questi elementi, non obbligatori per la validità del negozio giuridico, sono:

    1. CONDIZIONE

    A norma dell’art. 1353 del cod. civ. le parti possono vincolare il negozio giuridico acondizione di un particolare avvenimento futuro e incerto.L’atto esplica i suoi effetti solo se si verifica la condizione.La condizione può essere:

    - volontaria se posta dagli stessi soggetti;

    - legale se è posta dalla legge che fa dipendere la validità delnegozio giuridico (Es. la morte nei confronti del testamento,ecc.).

    Gli avvenimenti presenti o passati non possono costituire una condizione.Dalla condizione si distingue la presupposizione che è quell’elemento che porta le partialla conclusione di un determinato fatto giuridico considerando pacifica e determinanteper la conclusione del negozio giuridico stesso, presente o futuro.In mancanza della presupposizione il negozio giuridico è nullo. La presupposizione puòvenire a mancare in un secondo tempo determinando la risoluzione del contratto ex Tunc(Es. chi prende in locazione una finestra per assistere ad una manifestazione non rimaneobbligato se la manifestazione non avverrà più, ecc.).L’evento posto a condizione, oltre che futuro deve anche necessariamente essere incerto.Esempio:

    1. il giorno di nozze di Tizio = condizione

    2. quando morirà Tizio = termine di tempo

    La condizione, secondo gli effetti che provoca sull’atto giuridico, può essere considerata:

    - sospensiva quando mirano a sospendere gli effetti delnegozio giuridico fino all’avverarsi della condizione (Es. tidarò 100 quando arriverà la nave, ecc.);

    - risolutiva quando tolgono di mezzo il negozio giuridicoall’avverarsi dell’evento (Es. ti vendo il fondo ma se la navenon arriva ritorna a me, ecc.).

    In base alla causa produttrice, le condizioni si distinguono in :

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    - potestative quando la volontà di un evento dipende dauna sola parte (Es. ti vendo il libro se decido di fare l’esame,ecc.);

    - causali quando il fatto dipende dal caso o da terzi (Es. tidarò 100 se arriva la nave, ecc.);

    - miste quando sono prodotte dalla volontà del soggettoautore e da un elemento estraneo (Es. ti darò 100 se l’esameandrà bene).

    Infine si distinguono le condizioni lecite da quelle illecite, quelle possibili da quelleimpossibili (giuridicamente o fisicamente).I negozi giuridici tra i vivi sono nulli se impossibili o illeciti, mentre quelli mortis causasono nulli per rimanendo validi gli atti per l’impossibilità di far ripetere il negoziogiuridico correttamente all’autore morto.

    2. TERMINEIl termine è un momento di tempo nel quale incominciano o hanno fine determinati effettigiuridici.A differenza della condizione che rimane una clausola incerta, il termine è caratterizzatoda una data e da un momento ben preciso collocato nel tempo.Esempio:

    1. Quando ti sposerai …. = termine

    2. Se ti sposerai … = condizione

    Chi paga un’obbligazione prima del termine, conseguentemente, è tutelato a farlo e sisvincola dalla propria obbligazione, mentre chi effettua un pagamento prima dellacondizione, non ha motivo per farlo ed è tutelato a ricevere la restituzione di quanto giàingiustamente dato.Il termine esplica i suoi effetti ex Nunc per cui non annulla gli effetti prodotti prima.Il termine, dal punto di vista temporale, può essere:

    - iniziale se pone un inizio ad un effetto giuridico (Es. procura,ecc.);

    - finale se pone una fine ad un effetto giuridico (Es. revoca dellaprocura, ecc.).

    Quando il periodo di tempo è passato si ha la scadenza del termine che comporta tutte lerelative ed inevitabili conseguenze giuridiche. Invece durante il periodo necessario per ilsuo compimento si dice che il termine scorre.Il termine può essere applicato dalle parti in comune accordo come semplice clausola ecome tale avere forza di legge tranne che nei casi previsti dalla legge o per i negozi

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    giuridici puri. Nel caso in cui il termine non venga specificato, la risoluzionedell’obbligazione sorta dal negozio giuridico può essere chiesta subito.Il termine può essere richiesto ed essere interessante e d’aiuto per una parte o perentrambe di comune accordo. Se questo non viene specificato, però, si intende a favore deldebitore che può, in questo caso, pagare il suo debito prima del termine stesso fissato.Stessa cosa vale per il creditore quando il termine viene posto a proprio vantaggio.Il Codice Civile, però, a norma dell’art.1186 tutela il creditore che in caso di immediato edimprovviso pericolo delle proprie garanzie o per minaccia al proprio diritto disoddisfacimento, può chiedere l’immediato pagamento del credito anche prima di uneventuale termine pre-impostato, ed in particolare nei seguenti casi:

    - per diminuzione delle garanzie (Es. distruzione della casaipotecata, ecc.);

    - per mancata prestazione delle garanzie promesse (Es. alienazionead altri della casa da ipotecare, ecc.);

    - per sopraggiunta insolvenza del debitore (Es. fallimento, ecc.).Importante, infine, è il concetto di termine essenziale cioè di quel solo momento in cui èpossibile eseguire la prestazione e mai più dopo (Es. consegna di un vestito in occasione diuna cerimonia, ecc.).

    3. MODUS

    È un onere imposto dall’autore del negozio giuridico al beneficiario. La sua presenza nonmodifica gli effetti giuridici ma ne aggiunge altri nuovi.La sua apposizione, solitamente, non è di utilità ai soggetti che lo hanno creato ma a terzi oper scopi di pubblica utilità (Es. Tizio vende una casa e impone al nuovo inquilino di dareda mangiare agli uccelli ogni giorno, ecc.).Il modus si distingue dalla condizione perché è un atto volitivo accessorio al negoziogiuridico stesso tanto che immediata rimane la disposizione principale senza che il modus,accessorio, ne costituisca elemento di validità. Invece non la condizione si crea unelemento di dipendenza.Il modus illecito o impossibile è nullo pur rimanendo valida la disposizione principale.Chiunque ha interessi o motivi può agire per ottenere l’adempimento dell’onere.Alcuni negozio giuridico non ammettono queste clausole e per questo motivo vengonodefiniti negozi giuridici puri e sono molto frequenti in materia di diritto familiare (Es.matrimonio, adozione, ecc.).Altri atti prevedono la mancanza di soli alcuni di queste clausole (Es. la cambiale ha untermine ma non la condizione, ecc.).PATOLOGIE DEL NEGOZIO GIURIDICOIl Codice Civile prevede e disciplina una serie di cause diverse che portano alla nullità delnegozio giuridico.Alcuni vizi si trovano nella parte costitutiva dell’atto stesso, altri nel successivofunzionamento. Per questo il negozio giuridico talora non produrrà alcun effetto e taloralo farà solamente in parte.

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    In alcuni casi il negozio giuridico non si annulla ma rimane valido prevedendo, però, unapenna consecutiva, così da definirlo negozio giuridico irregolare (art. 1419-1420-1446 cod.civ.).Un negozio giuridico viziato può essere nullo o annullabile.

    1. LA NULLITA’

    E’ nullo un negozio giuridico che non è in grado di esplicare i propri effetti giuridici tipici.La nullità è la forma più grave in assoluto di invalidità del negozio giuridico tanto che leparti potrebbero comportarsi come se l’atto giuridico non fosse mai venuto alla luce.La nullità può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse ed ha effetti anche neiconfronti di terzi.A norma dell’art. 1418 cod. civ. il negozio giuridico è nullo quando manca anche uno solodegli elementi essenziali del negozio stesso, o quando sia contrario a norme imperative ocomunque illecito.Non è necessario che la sanzione di nullità, al contrario dell’annullabilità, sia testualmentecontenuta nel negozio giuridico ma può anche essere virtualmente implicita nello stesso(Es. violenza fisica = mancanza di volontà, ecc.) ed essere richiesta d’ufficio dal giudice.Le cause di nullità del negozio giuridico possono essere:

    - Riguardo al soggetto: Mancanza di capacità giuridica dei soggetti;

    - Riguardo alla volontà: Mancanza di intenzione o di serietà o violenza fisica;

    - Riguardo alla forma: Mancanza della forma richiesta;

    - Riguardo alla causa: Causa o motivo illecito;

    - Riguardo al contenuto: Oggetto mancante, illecito o impossibile.

    La nullità è imprescrittibile (art. 1422 cod. civ.), insanabile ed ha valore retroattivo (exTunc);

    2. L’ANNULLABILITA’

    Per alcuni casi la sanzione di nullità risulta essere eccessivamente gravosa per quantoriguarda i relativi effetti giuridici dell’atto. In tali casi alla nullità si sostituiscel’annullabilità che consiste nel prolungamento della vita di un atto giuridico in manieraregolare riconoscendo, però, la potestà di un soggetto, di chiedere ed ottenerel’annullamento con i relativi effetti retroattivi (ex Tunc).L’annullabilità è una sorta di momento di pendenza che si protrae fino al giungere deltermine di prescrizione per l’azione di annullamento. Solo dopo tale termine l’atto siconvalida sin dall’inizio come se fosse nato senza alcun vizio.La situazione di pendenza può essere sanata, però, tramite:

    - la prescrizione dell’azione di annullamento (5 anni);

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    - la