Prieto Sanchis, Luis, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

8/13/2019 Prieto Sanchis, Luis, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin

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Diritti&questioni pubbliche - n.2agosto 2002

Observaciones sobre las antinomias

y el criterio de ponderacin

Luis Prieto Sanchs1

1. Sobre las antinomias.

Suele decirse que existe una antinomia o contradiccin normativa cuando dentro

de un mismo sistema jurdico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas

condiciones fcticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o

situacin de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse

simultneamente. Por ejemplo, una norma prohibe lo que otra manda, o permite no

hacer lo que otra ordena, etc. desde la perspectiva del destinatario del !erecho, el caso

es que no puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas" si cumple laobli#acin vulnera una prohibicin, si ejerce un derecho o un permiso incurre en un

ilcito$. Las antinomias son mu% frecuentes en cualquier !erecho, % es comprensible

que as suceda, pues si bien solemos operar con la ficcin de la coherencia del orden

jurdico, como si &ste tuviera su ori#en en un sujeto 'nico % omnisciente ( ficcin

se#uramente conectada a la de la personificacin del )stado ( lo cierto es que ese

conjunto de normas que llamamos !erecho positivo es el fruto de actos de produccin

normativa sucesivos en el tiempo % que responden adems a intereses e ideolo#as

hetero#&neas. Por eso, aunque se presenten como una patolo#a para el jurista, las

antinomias son una consecuencia natural del dinamismo de los sistemas jurdicos %

tambi&n, por qu& no, de un cierto d&ficit de racionalidad del le#islador, pues muchas

antinomias podran evitarse, bien absteni&ndose de dictar normas contradictorias conotras precedentes, bien eliminando del sistema a estas 'ltimas.

Los criterios tradicionalmente utili*ados para resolver las antinomias son bien

conocidos" el jerrquico, en cu%a virtud la le% superior dero#a a la inferior el

cronol#ico, por el que la le% posterior dero#a a la anterior % el de especialidad, que

ordena la dero#acin de la le% #eneral en presencia de la especial+. Son numerosas las

dificultades % peculiaridades que presentan estos criterios, pero creo que todos ellos se

caracteri*an por lo que pudi&ramos llamar su #eneralidad o vocacin de permanencia,

de manera que constatada una antinomia entre -1 % -$ siempre habr de resolverse del

1 niversidad de /astilla(La 0ancha. l presente sa##io apparir2 nel n. 11 dei Cuadernos de DerechoPblico, e altres3 nellaRevista de Ciencias Sociales de Valparaso4/ile5.

$ /uando en la contradiccin una de las normas es permisiva, como ocurre con muchos derechosfundamentales, la antinomia puede calificarse de consecuencial" el sujeto no puede ampararse en el

permiso sin violar otra norma, 6con lo que como resultado de la accin (dado que la norma permisiva esun compromiso de no interferencia de la autoridad( puede aparecer una contradiccin normativa entre la

prescripcin de sancionar al contraventor % ese compromiso de no interferencia6, 7.8. /apella, Elementosde anlisis jurdico, 9rotta, :arcelona, 1;;;, p.1 no tiene el mismo si#nificado en todos los casos, vid. 8. ?uastini,=@ntinomias % La#unas>, en Estudios sobre la interpretacin jurdica, trad. de 0. ?ascn % 0./arbonell, -@0, 0&xico, $A ed., $


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mismo modo a la lu* de cada criterioE" si -1 es superior a -$, debersiemprepreferirse

-1 si -$ es posterior, ser -$ la que deba imponerse tambi&n siempre % lo mismo

ocurre con la norma especial respecto de la #eneral.

L#icamente, de los tres criterios enunciados, los dos primeros se muestran

inservibles cuando la antinomia se produce dentro de un mismo documento le#islativo,pues todos sus preceptos son perfectamente coetneos % #o*an del mismo nivel

jerrquicoD.)n tales casos, slo resulta procedente observar el criterio de especialidad,

concibiendo la norma especial como una excepcin a la disciplina prevista por la norma

#eneral. Pero excepcin (insisto( que pretende operar en todos los casos" siempre que se

d& el supuesto de hecho contemplado en la norma especial, deber adoptarse la

consecuencia jurdica que ella impon#a sobre la prevista en la norma #eneral. Por

ejemplo, en la sucesin a la /orona de )spaFa se preferir =el varn a la mujer> 4art.

EB,1 /.).5 % &sta es una norma especial frente al mandato de i#ualdad ante la le% del art.

1, que adems expresamente prohibe discriminacin al#una por ra*n de sexoB.

Sin embar#o, el criterio de especialidad en ocasiones tambi&n puede resultar

insuficiente para resolver ciertas antinomias, concretamente aquellas donde no esposible establecer una relacin de especialidad entre las dos normas. Supon#amos un

sistema normativo en el que ri#en simultneamente estas dos obli#aciones" se deben

cumplir las promesas % se debe a%udar al prjimo en estado de necesidad G.!e la lectura

de ambos preceptos no se deduce contradiccin al#una en el plano abstracto, pues la

obli#acin de cumplir las promesas % de a%udar al prjimo en ciertas situaciones, como

tantos otros deberes impuestos por el !erecho, son perfectamente compatibles % por

eso, ni siquiera es posible decir cul de las normas resulta ms especial o ms #eneral.

Pero el conflicto es evidente que puede suscitarse en el plano aplicativo por ejemplo, si

cuando me dispon#o a asistir a una entrevista previamente concertada presencio un

accidente % esto% en condiciones de auxiliar al herido, me encuentro ante el si#uiente

dilema" o acudo a la entrevista % entonces incumplir& la obli#acin de a%udar al

prjimo, o atiendo a la vctima % entonces infrin#ir& el deber de cumplir las promesas.

nteresa advertir que no son dos obli#aciones conti#uas o sucesivas, de manera que el

sujeto deje de estar sometido a una desde el momento en que es llamado al

cumplimiento de la otra, sino que se trata de dos obli#aciones superpuestas" el sujeto

est llamado aqu % ahora al cumplimiento de ambas, pero ello es en la prctica

imposible.

)stas son las que podemos llamar antinomias contin#entes o en cocreto;, o

EHtro problema, que aqu no tratamos, es de las llamadas antinomias de se#undo #rado, donde losdistintos criterios nos suministran ra*ones contradictorias.

DLo dicho ha de aceptarse salvo que se comparta la tesis de que las normas de ciertos documentos,sin#ularmente de las /onstituciones, tienen distinta jerarqua, de manera que, entre otras cosas, cabra

hablar de normas constitucionales inconstitucionales. Pero aqu dejaremos de lado esa tesis.

B@unque espero que el ejemplo pueda valer, conviene aclarar que en realidad no ha% nin#una normaconstitucional que impon#a el trato jurdico i#ual para hombres % mujeres es ms, de ser as, resultaran

inviables las medidas que tratan de equilibrar la previa desi#ualdad social de la mujer. Lo que el art. 1prohibe es la desi#ualdad inmotivada o no ra*onable, es decir, lo que se llama discriminacin. Lo que

hace el art. EB,1 es excluir toda deliberacin" en orden a la sucesin a la /orona no procede discutir si esra*onable o no preferir al varn as lo impone una norma especial % ello es suficiente. Sobre el principio

de i#ualdad % su particular forma de aplicacin he tratado en =Los derechos sociales % el principio dei#ualdad sustancial>, ene!" Principios" Derechos, !%Iinson, 0adrid, 1;;G, pp. D; % ss.

G)ste es el ejemplo que propone J. ?Knther en =n concepto normativo de coherencia para una teora

de la ar#umentacin jurdica>, trad. de 7./. Celasco,Do#a1B(1G, 1;;E, pp.$B1 % ss.;Cid. 8. ?uastini, =Principios de derecho % discrecionalidad judicial> en$ueces para la Democracia, +,

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antinomias externas o propias del discurso de aplicacin11$.

Si#uiendo el esquema de 8oss, ?uastini ha su#erido que estas antinomias

contin#entes o en concreto son del tipo parcial(parcial1+. )llo si#nifica que los mbitos

de valide* de las respectivas normas son parcialmente coincidentes, de manera que en

ciertos supuestos de aplicacin entrarn en contradiccin, pero no en todos, pues ambos

preceptos #o*an tambi&n de un mbito de valide* suplementario donde la contradiccin

no se produce. -o esto% del todo se#uro que nuestras antinomias no puedan ser del tipo

total(parcial, de manera que una de las normas resultase conflictiva en todos sus

supuestos de aplicacin1, pero en todo caso lo importante es que, cuando se trata de

re#las, las antinomas del tipo parcial(parcial pueden descubrirse en abstracto, esto es,

presentan supuestos de aplicacin parcialmente coincidentes que podemos catalo#ar de

mar*o 1;;;, pp. +; % ss.1, cit., p.$G1.

11/omo es obvio, lo prometido no siempre es i#ual de importante o ur#ente % lo mismo cabe decir de lasituacin de necesidad del prjimo.

1$J. ?Knther, =n concepto normativo de coherencia...>. cit., p. $G+.

1+ 8. ?uastini, =Principios de derecho % discrecionalidad judicial>, cit., p.+ % tambi&n en =Losprincipios en !erecho positivo>, enDistin%uiendo& Estudios de teora ! metateora del Derecho, trad de 7.

Nerrer, ?edisa, :arcelona, $


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forma exhaustiva lo que no sucede con los conflictos de los que aqu nos vamos a

ocupar. )stos se caracteri*an bsicamente porque la colisin slo se descubre, % se

resuelve, en presencia de un caso concreto, % los casos en que ello ocurre resultan a

prioriimposibles de determinar.

)stos conflictos no son infrecuentes en !erecho % tampoco constitu%en unanovedad propia del rimen constitucional, pero han cobrado una particular relevancia

%, tal ve* tambi&n, una fisonoma especial en el marco de la aplicacin de los

documentos constitucionales dotados de un importante contenido sustantivo, de una

densidad material desconocida en el viejo constitucionalismo que, por ejemplo, fuera

descrito por Jelsen. @s, la libertad de expresin % el derecho al honor estn reco#idos

en normas vlidas % coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que en al#unos

casos entran en conflicto concretamente, en aquellos casos en que, ejerciendo la

libertad de expresin, se lesiona el derecho al honor. Si otor#amos preferencia al art. $, en 7.

:ete#n % otros,ecciones de Teora del Derecho, 0c?raR(ill, 0adrid, 1;;B, pp. $B1 % ss.

1G@ veces, la re#la de la especialidad encuentra respaldo explcito as, el art. G del /di#o Penalestablece que =el precepto especial se aplicar con preferencia al #eneral>.

1;0e he ocupado ms extensamente del tema de los principios en otros trabajos, el 'ltimo =!ie*ar#umentos sobre los principios>, ene!" Principios" Derechos, cit, pp.B % ss.

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desde al#unas posiciones doctrinales % requiere una explicacin.

a% quien estima, en efecto, que los derechos fundamentales pueden concebirse

como perfectamente delimitados desdela /onstitucin % que, por tanto, entre ellos % sus

=lmites> existira al#o as como una frontera infranqueable, de manera que operaran

como re#las a las que en su caso sera de aplicacin el criterio de especialidad" o miconducta queda tutelada por un derecho % entonces no puede ser restrin#ida o, por el

contrario, me muevo en los mr#enes externos al derecho fundamental % entonces

cualquier norma le#al podra imponer restricciones. !icho de otro modo" o bien la le% o

medida limitadora penetra en el recinto prohibido % entonces es invlida, o bien no lo

hace % entonces el asunto nada tiene que ver con el rimen de los derechos es verdad

que en este 'ltimo caso una norma imperativa que condicione la conducta de los

ciudadanos puede parecer prima 'acie como una limitacin, pero si, tras la debida

interpretacin, resulta que no afecta a la esfera tutelada por los derechos o encuentra

cobertura en al#una de sus clusulas de limitacin, su valide* ser incuestionable % su

aplicacin no dar lu#ar a conflicto al#uno. Si no me equivoco, entre nosotros fue . de

Htto el primero en formular una tesis semejante" la cuestin reside en la =delimitacinconceptual del contenido mismo del derecho, de forma que lo que se llama proteccin

de otro bien constitucional no exi#e en realidad una limitacin externa de los derechos %

libertades, porque las conductas de las que deriva la eventual amena*a del bien de cu%a

proteccin se trata sencillamente no pertenecen al mbito del derecho fundamental>$, citado.$$ de Htto, =La re#ulacin del ejercicio...>, citado, p.1+;.

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perfectamente verosmil que un mismo comportamiento quede encuadrado en dos

normas de sentido contrario % que esas normas, sin embar#o, no resulten conflictivas en

abstracto, sino slo en al#unos supuestos de aplicacin. 8esulta al#o artificioso

establecer ntidas fronteras jurdicas all donde no existen fronteras materiales no ha%

nin#una dificultad para decir que una cierta conducta representa el ejercicio de underecho % que es, al mismo tiempo, una conducta ilcita, por ms que el asunto deba

cerrarse l#icamente con una sola respuesta. Por eso, porque el nudismo puede

considerarse ejercicio de la libertad de culto %, al mismo tiempo, vulneracin del orden

p'blico, la constitucionalidad de una eventual le% re#uladora quedara sometida a

debate tal ve* al#unos de sus preceptos ( v. #r. el que impusiere una pena de privacin

de libertad ( sera considerado una limitacin injustificada del derecho, % otro ( por

ejemplo, el que estableciese al#una condicin o requisito ( podra ser calificado como

le#timo. Si en la prctica del nudismo no estuviera en jue#o un derecho, Ten virtud de

qu& podra considerarse desproporcionada una pena de privacin de libertadU$+ % si no

estuviese en jue#o el lmite, Ten virtud de qu& podran imponerse restricciones al

derechoU.La opinin que venimos criticando entraFa lo que @lex% ha llamado una =teora

estrecha del supuesto de hecho> de los derechos fundamentales$, esto es, una teora que

se considera capa* de dibujar con precisin el contenido objetivo de cada derecho

fundamental o las modalidades especficas de su ejercicio, exclu%endo del mbito

prote#ido aquellas conductas que sean ademsotra cosa 4por ejemplo, un atentado a la

se#uridad colectiva, a la salud p'blica, etc5 o que entren en colisin con normas

#enerales. Pero no ha% por qu& compartir esta teora. !el mismo modo que el deber de

cumplir las promesas no queda en suspenso siempre que entra en jue#o el deber de

a%udar al prjimo, as tambi&n el ejercicio de una libertad no deja de ser ejercicio de una

libertad porque la conducta sea tambi&n subsumible en el supuesto de hecho de una

norma limitadora. )sto me parece especialmente cierto cuando examinamos derechos

sumamente #en&ricos o capaces de amparar conductas mu% hetero#&neas, como es el

caso de la libertad de conciencia, que la /onstitucin reconoce como libertad ideol#ica

% reli#iosa 4art.1D5. Tasta dnde lle#a esa libertadU o, dicho de otro modo, Tqu& #&nero

de obli#aciones jurdicas podemos considerar que interfieren ( le#tima o

ile#timamente, esto es ahora lo de menos ( en dicha libertadU. @ la vista de la variedad

de credos % cdi#os morales, no resulta fcil indicar al#una conducta que no ha%a sido

considerada al#una ve* indispensable para la salvacin, por ms que ho% nos resulte

extraFa en nuestra cultura o que incluso podamos ju*#arla comprendida dentro del

lmite del orden p'blico$E. Pero lo dicho me parece cierto tambi&n para los dems

derechos % lmites, sin excluir a los que pudi&ramos llamar lmites conceptuales

$D

.

$+Permtaseme aqu prescindir de otros posibles ar#umentos en favor de un eventual control sobre laproporcionalidad de las penas, #eneralmente recha*ados, dicho sea de paso, por el 9ribunal

/onstitucional. Lue#o volveremos sobre esta cuestin.

$8. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales41;GD5, trad. de ). ?ar*n Cald&s, /.)./., 0adrid,1;;+, pp.+


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)stas consideraciones hablan en favor de una teora amplia del supuesto de hecho

como la planteada por @lex%$B, que supone una interpretacin amplia de los enunciados

relativos a derechos, de manera que todo comportamiento o posicin individual que

presente al menos una propiedad subsumible en el supuesto de hecho, debe ser

considerado, en principio, como una manifestacin especfica de la libertadfundamental. Pero hemos dicho =en principio> % esto merece subra%arse" una

concepcin como la aqu sostenida no si#nifica que la conducta del nudista 4o la del

artista empeFado en pintar en la cal*ada de un cruce de calles, o la de la confesin

reli#iosa que pretende reali*ar una procesin o concentracin de personas en una

situacin de epidemia, que son los ejemplos comentados por @lex%5 ha%a de #o*ar =en

definitiva> de tutela jurdica. )sto sera absurdo % conducira a la propia destruccin del

sistema de libertades. Si#nifica (lo que no es poco( que el problema debe ser tratado

como un conflicto entre bienes constitucionales, ms concretamente, como un conflicto

entre unas ra*ones que abo#an en favor de la libertad individual % otras que lo hacen en

favor de su restriccin. Lo que =en definitiva> debe triunfar ser el resultado de una

ponderacin en los t&rminos que lue#o veremos. na reciente % discutida sentenciadel 9ribunal /onstitucional puede resultar ilustrativa de esa concepcin amplia del

supuesto de hecho$G. /omien*a confirmando el 9ribunal que la cesin de espacios de

propa#anda electoral en favor de ).9.@. constitu%e un delito de colaboracin con banda

armada %, por tanto, que si bien se trata de la difusin de ideas u opiniones, dicha

conducta no representan une ejercicio lcito de la libertad de expresin o de los derechos

de participacin poltica. Pero, Tsi#nifica esto que entonces hemos abandonado por

completo el territorio de los derechosU. Si as fuera, aqu debi terminar la

ar#umentacin, con la consi#uiente desestimacin del recurso de amparo pero no

ocurri nada de esto" ni la concurrencia de un derecho impidi apreciar la existencia de

un delito, ni la existencia de un delito impidi considerar la eficacia de un derecho. )n

efecto, la ar#umentacin del 9ribunal prosi#ue diendo que lo anterior =no si#nifica que

quienes reali*an esas actividades no est&n materialmente expresando ideas,

comunicando informacin % participando en los asuntos p'blicos> %, aunque se muevan

en el campo de la ilicitud penal, todava pueden beneficiarse de un juicio de

ponderacin que sopese la #ravedad de la pena impuesta con la #ravedad de su

conducta juicio que, por cierto, desemboc en la estimacin del recuso de amparo por

violacin del principio estricto de proporcionalidad. n principio que, como lue#o

veremos, es aplicable cuando est en jue#o el ejercicio de derechos fundamentales de

donde se puede deducir que en el caso examinado no se trataba de una conducta =al

mar#en> de los derechos, sino del ejercicio de un derecho en conflicto con una

limitacin penal %, por eso, porque haba un conflicto, fue viable la ponderacin

$;

.

restriccin del derecho % no como una parte de su tipificacin. Q ello porque pueden aparecer casosdudosos donde la clusula restrictiva ha%a de sopesarse con el principio iusfundamental de la libertad de

reunin, vid. 8. @le%, Teora de los derechos 'undamentales, cit., pp.$BB % ss

$Bbidem, pp. +11 % ss.

$G0e refiero a la S9/ ;1;;;, a mi juicio ms plausible en su fallo que en su ar#umentacin.

$;/onviene advertir que, se#'n una reiterada jurisprudencia del 9ribunal /onstitucional, no existe underecho fundamental a la proporcionalidad de las penas, es decir, no cabe impu#nar un tipo penal slo

porque la pena prevista se ju*#ue excesiva. )n cambio, de la sentencia comentada parece deducirse que elcontrol entra en jue#o cuando aparece implicado otro derecho fundamental ( la libertad de expresin o de

participacin poltica ( del que el tipo penal sera su lmite. Por mi parte, % de acuerdo con la concepcin

amplia de los derechos %a enunciada, considero preferible entender que todo tipo penal puede representaren principioun lmite a la libertad constitucional.

G


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@s pues, en el sistema jurdico nos encontramos con normas que, pudiendo

convivir en abstracto, resultan tendencialmente contradictorias en su aplicacin prctica,

sin que resulten eficaces o convincentes los medios tradicionales de resolucin de

antinomias. 9ales conflictos se caracteri*an porque entre las normas en cuestin no

existen fronteras ntidas, de manera que la aparicin de un caso contemplado en elsupuesto de hecho de una de ellas desplace siempre % necesariamente a la otra. Pero

como, en definitiva, el caso ha de ser resuelto mediante el triunfo de una de las normas

en pu#na, es preciso considerar qu& tipo de ar#umentacin procede utili*ar. /omo

hemos adelantado, este #&nero de antinomias presenta una particular importancia en la

esfera constitucional, no slo porque en ella se muestren inservibles los criterios

jerrquico % cronol#ico, sino tambi&n porque las /onstituciones actuales son

documentos con un fuerte contenido material de principios % derechos sustantivos que

no responden a un esquema homo#&neo % cerrado de moralidad % de filosofa poltica+


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!ado ese carcter de juicio a la lu* de las circunstancias del caso concreto, la

ponderacin o, al menos, la ponderacin entre principios constitucionales constitu%e una

tarea esencialmente judicial. -o es que el le#islador no pueda ponderar. )n un sentido

amplio, lo hace irremediablemente cuando sus re#ulaciones privile#ian o acent'an la

tutela de un principio en detrimento de otro+E

,pero, al mar#en de que esas re#ulacionespuedan ser objeto de revisin por el 9ribunal /onstitucional, que =ponderar> la

adecuacin o correccin de la previa =ponderacin> le#islativa, lo que a mi juicio no

puede hacer el le#islador es eliminar el conflicto entre principios de un modo definitivo

mediante una norma #eneral+D, pues eliminar la colisin con ese carcter de #eneralidad

requerira poster#ar en abstracto un principio en beneficio de otro %, con ello, establecer

por va le#islativa una jerarqua entre preceptos constitucionales que, sencillamente,

supondra asumir un poder constitu%ente.

@unque es corriente decir que determinada decisin o norma jurdica es objeto de

ponderacin, lo cierto es que la ponderacin se establece % viene a resolver un conflicto

entre normas del mismo nivel jerrquico, sin#ularmente entre normas constitucionales.

Lo que ocurre es que en la ponderacin, junto a esas dos normas, ha% siempre un tercerelemento, si bien ese tercer elemento puede ser de distinta naturale*a. Puede tratarse, en

primer lu#ar, de un precepto le#al que sea objeto de enjuiciamiento abstracto por parte

del 9ribunal /onstitucional. La ponderacin dar lu#ar entonces a una declaracin de

invalide* cuando se estime que, en todas las hiptesis de aplicacin posibles, resulta

injustificadamente lesivo para uno de los principios en jue#o por ejemplo, si se acuerda

que una le% penal establece una pena irracional o absolutamente desproporcionada para

la conducta tipificada, o si se ju*#an tambi&n desproporcionadas o f'tiles las exi#encias

le#ales para el ejercicio de al#'n derecho. Pero, si la le% contempla supuestos de

aplicacin no lesivos, cabe tambi&n una sentencia interpretativa que indique qu&

si#nificados de la misma resultan inaceptables o cul o cules pueden considerarse

vlidos.

Sin embar#o, la virtualidad ms apreciable de la ponderacin qui* no se muestre

en el juicio abstracto de le%es, sino en los casos concretos donde se enjuician

comportamientos de los particulares o de los poderes p'blicos. -o se trata slo de

mantener el necesario respeto a la le#tima discrecionalidad del le#islador, que no

ejecuta la /onstitucin, sino que tan slo se mueve dentro de ella, como reiteradamente

recuerda el 9ribunal /onstitucional+B.Lo que ocurre es que la ponderacin o el juicio de

proporcionalidad resultan procedimientos idneos para resolver casos donde entran en

jue#o principios tendencialmente contradictorios que en abstracto pueden convivir sin

dificultad, como pueden convivir ( es importante destacarlo ( las respectivas le%es que

constitu%en una especificacin o concrecin de tales principios. @s, cuando un jue*considera que, pese al carcter injurioso de una conducta % pese a resultar de aplicacin

+E@s, una le% re#uladora del derecho de reunin o de asociacin puede #uiarse preferentemente por el=polo> de la libertad o por el =polo> del orden, % ser en ambos casos plenamente constitucional

+D!iciendo, por ejemplo, que la libertad de informacin es preeminente sobre el derecho al honor,debiendo triunfar en todo caso.

+B/abe recordar, por ejemplo, las muchas cautelas que formula al juicio de proporcionalidad de las le%esla S9/ EE1;;D, confirmando, por otra parte, una tendencia jurisprudencial asentada, sobre la que puede

verse 0. 0edina ?uerrero, =)l principio de proporcionalidad % el le#islador de los derechosfundamentales>, en Cuadernos de Derecho Pblico, nO E, mono#rfico sobre =)l principio de

proporcionalidad>, -@P, septiembre(diciembre 1;;G, pp.1$1 % ss. Q vid. tambi&n las advertencias de 7.

7im&ne* /ampo enDerechos 'undametales& Concepto ! %arantas, 9rotta, 0adrid, 1;;;, pp. B % ss. 0sadelante volveremos sobre esta cuestin.

1


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el tipo penal, debe primar sin embar#o el principio de la libertad de expresin, lo que

hace es prescindir de la le% punitiva pero no cuestionar su constitucionalidad. Q hace

bien, porque el tipo penal no es inconstitucional, sino que ha de ser interpretado de

manera tal que la fuer*a del principio que lo sustenta 4el derecho al honor5 resulte

compatible con la fuer*a del principio en pu#na, lo que obli#a a reformular los lmitesde la fi#ura delictiva en cada caso a la lu* de las exi#encias de la libertad de expresin.

Slo si considerase que el precepto le#al constitu%e en s la violacin de un principio o

derecho constitucional, impidi&ndole entonces ponderar, procedera plantear la

correspondiente cuestin de inconstitucionalidad. !esde esta perspectiva, es claro que la

ponderacin se ha convertido en un formidable instrumento de justicia constitucional en

manos del jue* ordinario como es obvio, &ste no puede verificar un control de valide*

de las le%es, pero s moverse con relativa libertad merced a la ponderacin. !etrs de

toda re#la late un principio constitucional, como detrs de todo conflicto jurdico

medianamente serio es posible advertir un problema constitucional %, en tales

condiciones, las colisiones entre principios sur#en inevitablemente o se constru%en con

facilidad.Pero la ponderacin no es una simple apelacin al buen juicio o al sentido com'n,

sino que ha sido objeto de una elaboracin jurisprudencial % terica bastante

cuidadosa+G. )n )spaFa el 9ribunal /onstitucional viene haciendo uso desde &poca

temprana del juicio de ponderacin, si bien parece que hasta la sentencia DD1;;E no

fij con nitide* las concretas exi#encias o pasos que comprende+; % que pueden

resumirse en cuatro. Primero, que la medida enjuiciada presente un fin

constitucionalmente le#timo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro

principio o derecho, pues si no existe tal fin % la actuacin p'blica es #ratuita, o si

resulta ile#timo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no ha% nada que

ponderar porque falta uno de los t&rminos de la comparacin. @s lo ha expresado el

9ribunal /onstitucional" resulta imposible ensa%ar cualquier ponderacin =si el

sacrificio de la libertad que impone la norma persi#ue la preservacin de bienes o

intereses, no slo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino %a tambi&n

socialmente irrelevantes>


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)n se#undo lu#ar, la mxima de la ponderacin requiere acreditar la adecuacin,

aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la proteccin o

consecucin de la finalidad expresada esto es, la actuacin que afecte a un principio o

derecho constitucional ha de mostrarse consistente con el bien o con la finalidad en cu%a

virtud se establece. Si esa actuacin no es adecuada para la reali*acin de lo prescrito enuna norma constitucional, ello si#nifica que para esta 'ltima resulta indiferente que se

adopte o no la medida en cuestin %, entonces, dado que s afecta, en cambio, a la

reali*acin de otra norma constitucional, cabe excluir la le#itimidad de la intervencin$.

)n realidad, este requisito es una prolon#acin del anterior" si la intromisin en la esfera

de un bien constitucional no persi#ue finalidad al#una o si se muestra del todo inefica*

para alcan*arla, ello es una ra*n para considerarla no justificada. Pero tambi&n aqu se

abren al#unos interro#antes+ por ejemplo, si el juicio de adecuacin ha de tomar en

consideracin el momento en que se dict la norma o debe pro%ectarse sobre el

momento posterior en que se enjuicia si el 9ribunal puede verificar un juicio t&cnico,

valorando las consecuencias econmicas o sociales de la medida discutida, o si ha de

conformarse con un #en&rico control de ra*onabilidad que d& por vlido el juiciot&cnico reali*ado por los podres p'blicos en tanto no resulte manifiestamente absurdo o

infundado" al parecer, en relacin con las le%es, su falta de efectividad no resulta

justiciable,aunque el propio 9ribunal no ha dejado de considerar esa circunstancia en

al#unos casosE.

La intervencin lesiva para un derecho o principio constitucional ha de ser, en

tercer lu#ar, necesaria esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que,

obteniendo en t&rminos semejantes la finalidad perse#uida, no resulte menos #ravosa o

restrictiva. )llo si#nifica que si la satisfaccin de un bien constitucional puede

alcan*arse a trav&s de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exi#ible esco#er

aquella que menos perjuicios cause desde la ptica del otro principio o derecho en

pu#naD. -o cabe duda que el juicio de ponderacin reclama aqu de los jueces un

#&nero de ar#umentacin positiva o prospectiva que se acomoda con al#una dificultad al

modelo de jue* pasivo propio de nuestro sistema, pues no basta con constatar que la

medida enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la consecucin de un fin

le#timo, sino que invita a =ima#inar> o =pronosticar> si ese mismo resultado podra

obtenerse con una medida menos lesiva. !e ah, tal ve*, que el 9ribunal /onstitucional

se ha%a mostrado mu% circunspecto a la hora de utili*ar este juicio, al menos cuando se

trata de controlar al le#islador" &ste #o*a de un amplio mar#en de apreciacin % la labor

de ponderacin =se ciFe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente

innecesario de los derechos..., de modo que si slo a la lu* del ra*onamiento l#ico, de

datos empricos no controvertidos % del conjunto de sanciones que el mismo le#isladorha estimado necesarios para alcan*ar los fines de proteccin anlo#os, resulta evidente

la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la

=moral p'blica> que no fi#ura en la /onstitucin, mientras que la 1D;1;;+ quiso apelar simplemente a=ra*ones de inter&s p'blico>. Cid. . de Htto, =La re#ulacin del ejercicio de los derechos % libertades>,

cit., pp.11+ % ss.

$Cid. 8. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales, cit., p. 11 % s.

+Cid. 7. /ianciardo,El con'lictivismo en los derechos 'undamentales, )-S@, Pamplona, $


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consecucin i#ualmente efica* de las finalidades perse#uidas por el le#islador, podra

procederse a la expulsin de la norma...>B.

Ninalmente, la ponderacin se completa con el llamado juicio de proporcionalidad

en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exi#encias anteriores. )n

pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficiosque se obtienen con la medida limitadora en orden a la proteccin de un bien

constitucional o a la consecucin de un fin le#timo % los daFos o lesiones que de la

misma se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfaccin de otro bien o

valor aqu es propiamente donde ri#e la le% de la ponderacin, en el sentido de que

cuanto ma%or sea la afectacin producida por la medida en la esfera de un principio o

derecho, ma%or o ms ur#ente ha de ser tambi&n la necesidad de reali*ar el principio en

pu#na. @ mi juicio, esta proporcionalidad en sentido estricto puede suscitar dos

problemas. )l primero es que la terminolo#a de =costes % beneficios> estimule una

interpretacin meramente economicista que no me parece adecuada. Los costes %

beneficios no han de entenderse, pues, en t&rminos dinerarios, ni siquiera tampoco en

t&rminos cuantitativos, sino que se refieren al #rado de lesin % satisfaccin de bienes oprincipios constitucionales, todos i#ual de importantes en abstracto, que a veces tutelan

posiciones o expectativas valiosas para un solo individuo, cu%a satisafaccin resulta

constitucionalmente tan relevante como la de aquellos otros que prote#en intereses

colectivos.

)l se#undo problema aparece cuando la proporcionalidad en sentido estricto se

hace valer en el enjuiciamiento de normas #enerales % ms concretamente de le%es.

@qu el carcter consecuencialista del ar#umento bien podra desembocar en una

ablacin, en una eliminacin absoluta de uno de los principios en pu#na, % ello ocurrir

cuando la necesidad % la ur#encia de atender a un fin valioso e importante mostrase

como justificada la poster#acin #eneral de otro bien o derecho. )n materia de derechos

fundamentales, esta es una consecuencia que puede evitarse a trav&s de la clusula del

contenido esencialG, pues, cualquiera que sea su discutido alcance, debe al menos servir

como contrapunto a los ar#umentos ponderativos; sera al#o as como la traduccin

jurdica de la vieja pretensin de los derechos de situarse como derechos absolutos, al

mar#en del re#ateo poltico % del clculo de intereses sociales, por importantes que estos

puedan ser. Pero, con carcter #eneral, existe otro ar#umento contra la posible

eliminacin o lesin absoluta de al#'n principio constitucional que deriva del propio

carcter de la ponderacin % es que &sta ha de partir % ha de culminar en la preservacin

de todas las normas constitucionales consideradas en abstracto, en el nivel de la valide*,

sin cancelar en ese nivel su tendencial conflicto, % una le% que afectase de modo

definitivo al nucleo de al#'n principio, aun cuando justificada en una perspectivaconsecuencialista, equivaldra a una jerarqui*acin o al establecimiento de una clsula

de excepcin en favor de al#'n bien constitucional % ello, como hemos indicado,

supondra una tarea constitu%ente.

-o creo que pueda ne#arse el carcter valorativo % el mar#en de discrecionalidad

que comporta el juicio de ponderacinE


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cuando se decide la presencia de un fin di#no de proteccin, no siempre claro %

explcito en la decisin enjuiciada cuando se examina la aptitud o idoneidad de la

misma, cuestin siempre discutible % abierta a clculos t&cnicos o empricos cuando se

interro#a sobre la posible existencia de otras intervenciones menos #ravosas, tarea en la

que el jue* ha de asumir el papel de un dili#ente le#islador a la b'squeda de lo msapropiado %, en fin % sobre todo, cuando se pretende reali*ar la mxima de la

proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciacin subjetiva sobre los valores en

pu#na % sobre la relacin =coste(beneficio> resulta casi inevitable. Pero creo que esto

tampoco si#nifica que la ponderacin estimule un subjetivismo desbocado o una

creacin judicial hata ahora in&dita, ni que sea un m&todo vaco o condu*ca a cualquier

consecuencia, pues si bien no #aranti*a una % slo una respuesta para cada caso

prctico, s nos indica qu& es lo que ha% que fundamentar para resolver un conflicto

constitucional, es decir, hacia dnde ha de moverse la ar#umentacin, a saber" la

justificacin de un enunciado de preferencia 4en favor de un principio o de otro, de un

derecho o de su limitacin5 en funcin del #rado de sacrificio o de afectacin de un bien

% del #rado de satisfaccin del bien en pu#na. /omo dice @lex% en este mismo sentido,las objeciones de irracionalidad o subjetivismo =valen en la medida en que con ellas se

infiera que la ponderacin no es un procedimiento que, en cada caso, condu*ca

exactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la

ponderacin no es un procedimiento racional o es irracional>E1.

Sin embar#o, ese carcter valorativo me parece que est en el fondo de las crticas

formuladas a la ponderacin como espita abierta al decisionismo % a la subjetividad

judicial en detrimento de las prerro#ativas del le#islador. )n realidad, aqu laten dos

cuestiones diferentes, la relativa al mar#en de discrecionalidad que permitira en todo

caso la ponderacin % la de la le#itimidad del control judicial sobre la le%, que no sin

motivo suelen aparecer entreme*cladas. )ste es el caso de abermas, para quien la

consideracin de los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser

ponderados en el caso concreto convierte al 9ribunal en un ne#ociador de valores, en

una =instancia autoritaria> que invade las competencias del le#islador % que =aumenta el

peli#ro de juicios irracionales porque con ello cobran primaca los ar#umentos

funcionalistas a costa de los ar#umentos normativos>E$. La alternativa para un

tratamiento racional del recurso de amparo consiste en una ar#umentacin deontol#ica

que slo permita para cada caso una 'nica solucin correcta, lo que implica concebir los

derechos como aut&nticos principios, no como valores que puedan ser ponderados en un

ra*onamiento teleol#ico se trata, en suma, de =hallar entre las normas aplicables

prima 'acieaquella que se acomoda mejor a la situacin de aplicacin, descrita de la

forma ms exhaustiva posible desde todos los puntos de vista>

E+

.)ntre nosotros, esta esuna tesis compartida por al#una doctrina que %a comentamos % que parece empeFada en

una delimitacin tan ri#urosa de las esferas iusfundamentales que, a la postre, todo

conflicto resulta aparente, pues siempre existir un principio o derecho adecuado al

caso, con exclusin de cualquier otro. Si he entendido bien, desde esta perspectiva la

ponderacin no es necesaria porque no puede ocurrir ( %, si ocurre, ser slo una

apariencia superable ( que un mismo caso quede comprendido en el mbito de dos

principios o derechos tendencialmente contradictorios siempre habr uno ms

E18. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales, cit., p.1EB.

E$7. abermas,(acticidad ! valide+, ntroduccin % traduccin de la cuarta ed. revisada de 0. 7im&ne*

8edondo, 9rotta, 0adrid, 1;;G, p.++$.E+bidem, p. +++.

1


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adecuado que otro %, al parecer, incluso podemos encontrarlo sin recurrir a las

valoraciones propias de la ponderacinE.

@ mi juicio, estas crticas a la ponderacin responden a una defectuosa

comprensin de las que antes llamamos antinomias externas, en concreto o propias del

discurso de aplicacin. Para abermas, la coherencia sistemtica que se predica de lasnormas constitucionales en el plano de la valide* parece que puede prolon#arse

racionalmente en el plano de la aplicacin, % por ello un principio no puede tener ms o

menos peso, sino que ser adecuado o inadecuado para re#ular el caso concreto, %

siempre habr uno ms adecuadoEE. Pero sorprende la ausencia de procedimientos o

ar#umentos alternativos en orden a perfilar el contenido estricto de cada norma % su

correspondiente adecuacin abstracta a un catlo#o exhaustivo de posibles casos de

aplicacin. Se#'n creo, esto slo resultara viable si fu&semos capaces de establecer

relaciones de especialidad entre principios % derechos constitucionales, al#o que, como

hemos visto, no parece viable.

Por otro lado, creo que la crtica de abermas parte de una deficiente

comprensin del m&todo de la ponderacin. Porque no se trata de decidir =acerca de enqu& #rado han de cumplirse en cada caso los valores que compiten entre s>, como si

&stos =hubieran de cumplirse en medida diversa en cada caso>ED./omo hemos intentado

mostrar, la ponderacin desemboca en el triunfo de uno de los principios en pu#na, no

en la b'squeda de un punto intermedio que en parte sacrifique % en parte d& satisfaccin

a ambos. Por eso, no ha% dificultad en aceptar que =la valide* jurdica del juicio o fallo

tiene el sentido deontol#ico de un precepto, no el sentido teleol#ico de lo

alcan*able>EB. )l fallo es efectivamente una re#la, que propu#na la adecuacin de una de

las normas en conflicto % la consi#uiente inadecuacin de la otra en orden a disciplinar

el caso concreto pero es una re#la obtenida a partir de la ponderacin de los principios

o derechos conflictivos. )n resumen, la ponderacin no representa un esfuer*o para la

armoni*acin de lo tendencialmente contradictorio, tarea que no hace nin#una falta,

sino un juicio orientado a determinar qu& norma debe re#ular un caso que, en principio,

puede ser subsumido tambi&n en otra norma de sentido contrario. n juicio orientado,

pues, a la b'squeda de la norma adecuada, por ms que esa b'squeda permita distintas

ar#umentaciones no irracionales % permita, por tanto, soluciones disparesEG.

E@s, @.L. 0artne*(Pujalte,a %aranta del contenido esencial de los derechos 'undamentales , cit.,pp.1$D % ss., % 7. /ianciardo, cu%o amplio estudio sobreEl con'lictivismo en los derechos 'undamentales,

tambi&n citado, se diri#e centralmente a una crtica de la perspectiva aqu sostenida a propsito de las

colisiones % de la ponderacin. na posicin al#o ms compleja, pero en el fondo coincidente, creo quees la representada por 7. 8odr#ue*(9oubes 0uFi*,Principios" 'ines ! derechos 'undamentales, !%Iinson,

$, (acticidad ! valide+,

cit., pp. +$G % +++.

ED7. abermas,(acticidad ! valide+, cit, pp. +++ % s.

EBbidem, p.++.

EGLo que tampoco aceptara abermas dada su defensa de la unidad de solucin correcta, (acticidad !

1E


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na se#unda linea crtica, entrela*ada con la anterior, se refiere especficamente a

la inconveniencia de la ponderacin en los procesos sobre la constitucionalidad de la

le%. 7im&ne* /ampo, que no tiene =nin#una duda sobre la pertinencia del control de

proporcionalidad en la interpretacin % aplicacin judicial de los derechos

fundamentales>E;

,opina, sin embar#o, que el enjuiciamiento de la le% =no perdera #rancosa, % #anara al#una certe*a, si se invocara menos ( o se exclu%era, sin ms ( el

principio de proporcionalidad como canon #en&rico de la le%>D. Pero =las cosas no son as,

obviamente ... la /onstitucin no es un pro#rama>D$.

/iertamente, esta opinin se inscribe o podra servir como ar#umento

complementario a las posiciones que de un modo ms #eneral ponen en duda la

le#itimidad democrtica de la fiscali*acin judicial de la le%, o que proponen lmites o

restricciones a la mismaD+,cuestin que no procede anali*ar aqu con detalle. /on todo,si bien es verdad que =la /onstitucin no es un pro#rama>, tambi&n debe ser cierto que

ho% es al#o ms que la norma normarumIelseniana, re#uladora slo de la produccin

jurdica %, si se quiere, #aranta de la democracia poltica. La /onstitucin es un

documento =remateriali*ado>, lleno de principios % derechos sustativos que, si bien se

propu#nan como coherentes, producen inevitables tensiones en su aplicacin % tambi&n

en su pro%eccin sobre la actividad le#islativa. @unque la /onstitucin no modele

exhaustivamente el orden social, pues si lo hiciera estara de ms la democracia %

terminara siendo normativamente cierto eso de que =todos los #obiernos son i#uales>,

tampoco es un simple lmite procedimental o de #arantas mnimas representa, cuando

menos, un pro%ecto en el caben distintos pro#ramas, pero no todos, % que, en

determinadas esferas, suministra criterios materiales o sustantivos, a veces con el

carcter tendencialmente conflictivo que hemos visto. Lo que ocurre, a mi modo de ver,

es que precisamente en la ponderacin de la le% uno de los principios que entran en

jue#o es el de la libertad confi#uradora del le#islador, que opera siempre como

valide+, cit., pp. $;+ % ss.

E;7. 7im&ne* /ampo,Derechos 'undamentales& Concepto ! %arantas, cit., p. BB.

D


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ar#umento en favor de la conservacin de la norma. Pero, como las dems libertades o

principios, en su aplicacin concreta tambi&n el principio ma%oritario o democrtico ha

de poderse conju#ar con los dems %, por qu& no, habr de ceder cuando no sea capa* de

superar el juicio de ra*onabilidad del que venimos hablando.

)n resumen, no es preciso compartir todas las opiniones de Va#rebelsI%D

4aunqueconviene atender a la ma%ora5 para aceptar que la le#islacin confi#uradora de los

derechos o que interfiera en su esfera ha de reunir unas dosis de racionalidad que no le

eran exi#ibles en el marco del )stado liberal decimonnico, donde la sola =le#itimidad

de ori#en> bastaba para justificar la le%. o% esa le#itimidad de ori#en sin duda autori*a

una amplia discrecionalidad poltica, cu%os fines no han de concebirse como una

=ejecucin> de la /onstitucin, pero &sta presenta a su ve* un amplio conjunto de

lmites sustantivos que, en la medida en que interfieran o apare*can en la accin

le#islativa, han de poder convivir con los dems. 9odo ello sin contar que los perfiles de

principios o derechos son cualquier cosa menos ntidos o precisos, sin que la apelacin a

la vaporosa clusula del contenido esencial que, a su ve*, parece apelar a la =tradicin

de la cultura jurdica>DE, resulte ms tranquili*adora, es decir, reporte ms racionalidad.na racionalidad que no equivale a la pura % simple sustitucin del le#islador por el

jue*, sino slo al establecimiento de barreras 'ltimas que pretenden situarse ms all de

lo discutible. @l menos si nos atenemos a la ri#urosa jurisprudencia al respecto DD, resulta

que el hipot&tico control sobre el le#islador no persi#ue el triunfo de una racionalidad

=mejor>, sino el remedio a una absoluta falta de racionalidad % ello tampoco de forma

indiscriminada, sino slo cuando resulta afectado un derecho fundamentalDB.

Por otra parte, si de lo que se trata es de mantener el respeto a la autoridad

democrtica del le#islador, tampoco acabo de entender que se rechace la ponderacin en

el control de las le%es % se acepte en los procesos ordinarios de aplicacin de los

derechosDG, pues, a la postre, en esta ponderacin aparecer con frecuencia involucrada

una le%. )n realidad, la fiscali*acin abstracta de las le%es podra desaparecer sin #ran

merma para el sistema de #arantas. Lo que no podra desaparecer es la defensa de los

derechos por parte de la justicia ordinaria, cu%o primer % preferente parmetro

normativo no es la le%, sino la /onstitucin %, sin embar#o, es aqu donde parece

aceptarse la ponderacin, que deber conducir en muchos casos a la ponderacin de la

le%. /omo observa Nerrajoli, una concepcin no meramente procedimentalista de la

democracia ha de ser =#arante de los derechos fundamentales de los ciudadanos % no

simplemente de la omnipotencia de la ma%oria> % esa #aranta slo puede ser operativa

D9al ve* pueda sonar mu% judicialista eso de que =La le%, un tiempo medida de todas las cosas en elcampo del derecho, cede as paso a la /onstitucin % se convierte ella misma en objeto de mediacin>,pero de una mediacin nesariamente judicial, dado que en nuestras /onstituciones pluralistas lo que ha%

=son principios universales, uno junto a otro se#'n las pretensiones de cada parte, pero faltando lare#ulacin de su compatibilidad, la solucin de las YcolisionesZ% la fijacin de los puntos de equilibrio>.

)l primer texto de ?. Va#rebelsI% corresponde a El Derecho ductil, cit, p. innecesario de derechos, de=evidente> % =manifiesta> suficiencia de medios alternativos, de desequilibrio =patente>, etc.

DB /omo dice 0. 0edina ?uerrero, =el principio de proporcionalidad reclama su utili*acinproporcionada>,a vinculacin ne%ativa&&&, cit., p.1+B.

DG)sta parace ser tambi&n la posicin de 7. abermas, quien considera el recurso de amparo como=menos problemtico> que el control abstracto de le%es,(acticidad ! valide+, cit., p.+1+ % s.

1B


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con el recurso a la instancia jurisdiccionalD;.

)n fin, se dir tal ve* que desde la perspectiva de la ponderacin se ampla de

forma ilimitada la esfera de los derechos individuales en detrimento de otros bienes

constitucionales, o que todo problema jurdico acabar por plantearse en t&rminos de

limitacin de principios o derechos, con el esfuer*o ar#umentativo que ello supone. )nrelacin con el primer aspecto, no creo que las consecuencias sean tan perturbadoras"

que una cierta conducta infractora sea tratada inicialmente como un caso constitucional

o relativo a derechos fundamentales, no si#nifica en modo al#uno que al final resulte

tutelada, dado que (si el le#islador se muestra moderadamente racional, % esto ha% que

suponerlo en un sistema democrtico ( la ponderacin pondr de relieve las buenas

ra*ones que asisten a la le% limitadora" no ha% rie#o de =anarquismo jurdico>, pues en

la ma%or parte de los casos el resultado ser el mismo tanto si consideramos que la le%

en cuestin representa un lmite al derecho como si entendemos que la esfera de &ste

resulta por completo ajena a la conducta debatida. La virtualidad de la perspectiva aqu

adoptada es que en la *ona de penumbra donde resulta discutible si una conducta est o

no en principio incluida dentro del contenido de un derecho, se impone un ejercicio dejustificacin o ponderacin, esto es, de racionalidad antes que de autoridad. )l se#undo

aspecto est intimamente relacionado con el anterior" no ha% ries#o de que todo

conflicto jurdico requiera de una compleja ar#umentacin en base a principios o

derechos fundamentales, pues, insisto, en los casos claros tal ar#umentacin ser

superflua la distincin de @lex% entre casos potenciales % actuales de derechos

fundamentales es aqu pertinenteB

Prieto Sanchis, Luis, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

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