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Poteri del giudice nell’omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione del debito. di Vittorio Giorgi SOMMARIO: 1.- Premessa. – 2.- Il problema. – 3.- L’opposizione dei creditori dissenzienti. – 4.- La sentenza n. 1521/2012 delle sezioni unite – 5.-. I poteri del giudice nell’art. 180 l.fall. –6.- Principio inquisitorio ed onere della prova. - 7.- Profili processuali. – 8.- L’omologazione degli accordi di ristrutturazione del debito.

1.- Premessa.

Le considerazioni che seguono partono dalla premessa che la scomparsa di una ormai superata concezione officiosa ed inquisitoria della procedura fallimentare, così come l’ancora incompleta eliminazione o riduzione di un ormai in gran parte sovrabbondante apparato sanzionatorio e penalistico, nulla ha a che vedere con la asserita “privatizzazione” della procedura. Il processo fallimentare non è affatto “privato”, o almeno lo è nella misura in cui può dirsi tale anche l’ordinario processo civile. Anche nel giudizio caratterizzato dall’attività delle parti all’autorità giudiziaria continuano a competere una serie di poteri che non possono essere compressi, così, ad esempio, nessuno mai penserebbe che il fallimento possa essere dichiarato, in assenza dei relativi presupposti, in virtù di un semplice accordo “privato” delle parti in tal senso, così come sarebbe inconcepibile ipotizzare che il giudice debba ammettere un mezzo di prova solo perché le parti ne facciano concorde istanza, senza verificare se sussistono le condizioni stabilite dalla legge circa l’ammissibilità e la rilevanza dello stesso. La figura di un giudice semplice “passacarte” o che si limiti ad una mera verifica formale o di “regolarità”, è estranea alla nostra tradizione giuridica, e ciò spiega la resistenza nella prassi giudiziaria ad interpretare in tal senso alcuni spunti che sembrano emergere dalla riforma, ad esempio in materia di ammissione ed omologazione dei concordati fallimentare e preventivo. Queste considerazioni, in sede di ammissione del debitore al concordato, impediscono di attribuire una sorta di efficacia di “prova legale” ad un atto privato come la relazione del professionista, in contrasto con fondamentali principi del nostro processo civile, quali sono quello del libero apprezzamento delle prove da parte del giudice e dell’eccezionalità delle ipotesi di prova legale, la cui eventuale deroga dovrebbe risultare in modo inequivoco, come certamente non è nelle disposizioni in esame (si confrontino soltanto le espressioni utilizzate dagli artt. 162 e 163 con quelle degli artt. 2733 e 2738 c.c. per la confessione ed il giuramento circa l’efficacia di piena prova e la preclusione per la controparte di provare il contrario).

A mio avviso trova conferma l’opinione da me già espressa in precedenza in termini più generali per la quale la figura del giudice “spettatore” (e quella correlata dell’avvocato compilatore di moduli e formulari), è profondamente estranea alla nostra tradizione giuridica1, né la riforma fallimentare adduce elementi significativi che possano

1 Mi sia consentito rinviare a V. GIORGI, I poteri del giudice dell’omologazione tra eterotutela dei creditori e “privatizzazione” della procedura, in Studi in onore di Umberto Belviso, II, Bari, 2011, p. 1217 ss.; ID., Introduzione al diritto della crisi d’impresa, Padova, 2012, p. 168 ss.

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orientare l’interprete verso tale ricostruzione. Una cosa è la limitazione del principio del libero apprezzamento delle prove da parte del giudice, altra cosa è una limitazione della cognizione dell’autorità giudiziaria ad alcuni aspetti del procedimento (escludendosi, salvo nel caso di cui all’art. 180, co. 4, il giudizio sulla convenienza del concordato per i creditori). Questa limitazione della cognizione non può precludere al giudice l’esame dei presupposti della procedura e dell’omologazione anche qualora gli stessi manifestamente non sussistano, e tanto senza che nulla nella riformata disciplina fallimentare lasci pensare ad una soluzione tanto eccentrica rispetto alle ordinarie regole del processo civile. D’altra parte i segnali che provengono dalla riforma fallimentare sono tutt’altro che univoci in forerimento ad un preteso ridimensionamento dei poteri del giudice: si pensi soltanto alla disciplina degli accordi di ristrutturazione del debito, dove al giudice si consente addirittura di sindacare un accordo intercorso tra debitore e creditori, non sul piano della meritevolezza, ma dell’idoneità a pregiudicare la sorte dei creditori non aderenti.

2.- Il problema. Tra le innovazioni più significative apportate dalla riforma fallimentare alla

disciplina del concordato preventivo rientra sicuramente il nuovo giudizio di omologazione, le cui differenze rispetto al passato sono molteplici, non solo sul piano processuale, ma anche per aver eliminato quegli elementi di giudizio riguardanti la meritevolezza del debitore2 e, nei limiti che saranno precisati, la convenienza del concordato per i creditori.

Si deve all’insegnamento di G. CHIOVENDA (v. in particolare L’idea romana nel processo civile moderno, in Saggi di diritto processuale civile (1894- 1937), III, Milano, 1993, p. 77 ss., ma cfr. pure Romanesimo e germanesimo nel processo civile, Ivi, I, p. 181 ss.; ID., Sulla influenza delle idee romane nella formazione dei processi civili moderni, ivi, III, p. 95 ss.) la valorizzazione del principio del libero apprezzamento del giudice come una delle più significative eredità della tradizione giuridica romana, tradizione offuscata nel processo di diritto comune dalla tradizione barbarica che voleva il giudice mero spettatore dei giudizi di Dio, o ridotto ad una funzione meramente applicativa delle minuziose regole di prova legale. 2 Anche in relazione al controverso problema della meritevolezza delle società, specie nei casi di sostituzione degli amministratori ed esercizio di azioni di responsabilità. V. per tutti, per le differenze tra la vecchia e la nuova disciplina, tra i primi commenti C. D’AMBROSIO, sub art. 180, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Nigro e M. Sandulli, II, Torino, 2006, p. 1069 ss.; C. MASCARELLO, L’omologazione del concordato preventivo, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare. Profili della nuova disciplina, a cura di S. Ambrosini, Bologna, 2006, p. 333 ss.; S. PACCHI, Il nuovo concordato preventivo, Milano, 2005, p. 223 ss.; I. PAGNI, sub artt. 179-181, in Il nuovo diritto fallimentare, commentario diretto da A. Jorio, coordinato da M. Fabiani, II, Bologna, 2007, p. 2503 ss.; ID., Contratto e processo nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti: analogie e differenze, in in Trattato di dir. fall., diretto da V. Buonocore, A. Bassi, I, I presupposti. La dichiarazione di fallimento. Le soluzioni concordatarie, Padova, 2010, p. 558 ss. (ivi, p. 567, nt. 393, l’a. segnala peraltro alcune resistenze della pratica a prendere atto del mutato contesto, così l’iscrizione a ruolo non viene richiesta all’atto del deposito del ricorso, attribuendosi solo un numero cronologico che indica l’inserimento della procedura nel registro dei concordati, ma al momento in cui si avvia il procedimento di omologazione, come se nulla fosse variato rispetto al passato quando vi era una netta cesura tra la fase di ammissione e l’omologazione, che proseguiva nelle forme della cognizione piena).; ID., sub art. 179-181, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, Artt. 124-215 e disposizioni transitorie, Milano, 2010, p. 704 ss.

In relazione alla normativa abrogata F.C. CARBONI, Il processo di omologazione del concordato preventivo, Padova, 1994; A. BONSIGNORI, Del concordato preventivo. Art. 160-186, in Commentario Scialoja e Branca. Legge fallimentare, a cura di F. Bricola, F. Galgano, G. Santini, Bologna- Roma, 1974, p. 427 ss.; ID., Processi concorsuali minori, in Trattato di dir.comm. e dir. pubbl. dell’economia, diretto da F. Galgano, XXVII, Padova, 1997, p. 263 ss.; E. FRASCAROLI SANTI, Il concordato preventivo, in Il fallimento e le altre procedure

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L’aspetto più discusso nell’interpretazione dell’art. 180 l. fall è certamente quello dei poteri del giudice dell’omologazione, che deve tener conto della doppia possibilità che siano proposte delle opposizioni3 o, aggiungerei, il parere motivato del commissario giudiziale sia negativo (art. 180, co. 2: “Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata. Nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere”; co. 4: “Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio”), oppure che non siano state proposte opposizioni (“Se non sono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame”, co. 3).

Nell’ambito del primo caso va poi ricondotta l’ipotesi (co. 4), del creditore dissenziente appartenente ad una classe dissenziente o, in assenza di classi, dei creditori dissenzienti che rappresentino la percentuale del 20%, per i quali la norma dispone (nell’ultima versione della l. 134/2012) che “nell'ipotesi di cui al secondo periodo del primo comma dell'articolo 177 se un creditore appartenente ad una classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il 20 per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”.

Sul testo originario dell’art. 180 era già intervenuto il decreto correttivo che, per gli aspetti che qui interessano:

- precisa la distinzione tra il caso in cui siano proposte opposizioni, ove la verifica del tribunale si afferma limitata alla “regolarità della procedura”4 ed all’esito della votazione, ed il provvedimento è il decreto motivato, ed il caso in cui le opposizioni siano proposte, nel quale può aprirsi una vera e propria istruttoria, anche se il provvedimento conclusivo è lo stesso “decreto motivato” previsto per l’ipotesi di mancanza di opposizioni;

- prevede una ipotesi di “semi” iniziativa di ufficio, in quanto “il tribunale, se respinge il concordato, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i

concorsuali, diretto da L. Panzani, V, Torino, 2000, p. 179 ss.; A. BONSIGNORI, E. FRASCAROLI SANTI, G. NARDO, M. ZOPPELLARI, Il concordato preventivo e quello stragiudiziale, in Le procedure concorsuali. Procedure minori. Trattato diretto da G. Ragusa Maggiore e C. Costa, I, Torino, 2001, p. 108 ss.; S. PACCHI PESUCCI, Dalla meritevolezza dell’imprenditore alla meritevolezza del complesso aziendale, Milano, 1989, p. 37 ss. 3 Il problema non è affatto nuovo, anche nella vigenza dell’art. 836 c.co. del 1882 si era ritenuto, argomentando dalla mancata riproduzione della formula contenuta nell’art. 627 c.co. 1865 secondo cui il tribunale poteva rifiutarsi di omologare il concordato quando lo richiedesse l’interesse pubblico, che il controllo del tribunale, in assenza di opposizioni, dovesse limitarsi ad una verifica di legalità e validità del concordato. Ma l’opinione assolutamente prevalente, sulla base della dottrina di Alfredo Rocco e di Bonelli, aveva accolto la contraria opinione dell’esame anche nel merito della proposta, poi esplicitamente affermata dall’art. 17, co. 4, l. 10 luglio 1930, n. 995. V. sul punto R. SACCHI, Il principio di maggioranza nel concordato preventivo e nell’amministrazione controllata, Milano, 1984, p. 315 ss. Per la tesi del controllo formale in assenza di opposizioni R. CALAMANDREI, Del fallimento, II, Torino, 1883, p. 149 s. Per la tesi accolta dalla l. 995, ed ampi richiami di dottrina e giurisprudenza, U. PIPIA, Del fallimento, in Nuovo commento al c.co., Torino, 1932, p. 701 s. e nt. 2. 4 Rileva I. PAGNI, Contratto e processo, in Trattato, cit., p. 570 s., che la verifica della regolarità, a differenza di quanto prevede l’art. 157 c.p.c. che richiede il rilievo di parte dei vizi di forma nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso, comporta che eventuali difetti formali diano luogo a nullità rilevabili di ufficio.

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presupposti di cui gli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore, con separata sentenza, emessa contestualmente al decreto” (art. 180, co. 8). Anche prima del decreto correttivo la giurisprudenza5 e la dottrina6, sembravano

escludere la sola possibilità di un giudizio, da parte del tribunale, sulla convenienza del 5 Prevalentemente orientata per la tesi della verifica di merito sulle condizioni del concordato in sede di omologazione, v. Trib. Roma, dec., 30 luglio 2005; Trib. Bari, dec., 7 novembre 2005, tutte in Dir.fall., 2006, II, p. 98 ss.; Trib. Salerno, 5 ottobre 2005, in Dir.fall., 2006, II, p. 153; Trib. Prato, dec., 5 dicembre 2005, in Fallimento, 2006, p. 942; Trib. Milano, 8 giugno 2006, in Fallimento, 2006, p. 1420, con nota contraria di G. LO CASCIO, Giudizio di ammissibilità e di omologazione e crediti postergati (cfr. opinione parzialmente diversa in ID., Classi di creditori e principio di maggioranza nel concordato preventivo, in Fallimento, 2010, p. 388 ss., ove si riconosce essere la tutela dei creditori nel concordato ancora dopo la riforma una “eterotutela”; Trib. Milano, 2 ottobre 2006, in Fallimento, 2007, p. 331, con nota contraria di P. CATALLOZZI, Concordato preventivo: sindacato sulla fattibilità del piano e tecniche di tutela dei creditori “deboli”; Trib. Palermo, dec., 18 maggio 2007, in Fallimento, 2008, p. 75. Per la tesi della verifica sull’accertamento delle maggioranze, ma anche sull’esistenza dei crediti e la validità della fonte obbligatoria v. App. Milano, dec., 11 ottobre 2006, in Fallimento, 2007, p. 27. Per il controllo di sola legittimità del procedimento Trib. Como, dec., 22 luglio 2005, in Fallimento, 2006, p. 287, con nota contraria di G. RAGO, Primi problemi applicativi sul nuovo concordato preventivo (ivi, p. 290); Trib. Roma, dec., 1° febbraio 2006, in Dir.fall., 2007, II, p. 95. Analogamente, perché il Tribunale abbia poteri limitati alla mera verifica del raggiungimento delle maggioranze, Trib. Taranto, dec., 28 settembre 2005, in Dir.fall., 2006, II, p. 99. Cfr. anche, pur nella particolarità del caso, Trib. Monza, ord., 28 settembre 2005, in Dir.fall., 2006, II, p. 98.

Trib. Milano, dec., 24 aprile 2007, in Fallimento, 2007, p. 1441, ritiene non omologabile il concordato quando il richiedente abbia posto in essere atti di frode nei confronti del ceto creditorio. Poteri di controllo e di “riqualificazione” della proposta di concordato in ordine alla divisione in classi sono riconosciuti al tribunale da Trib. Roma, dec., 27 gennaio 2009, in Fallimento, 2010, p. 232, con nota di A. PENTA, Obbligatorietà o facoltatività nel “classamento” dei creditori e carattere autonomo o dipendente della transazione fiscale.

Per ulteriori indicazioni di giurisprudenza v. la rassegna di P.G. DEMARCHI, F. FRANCONIERO, Il concordato preventivo, in Giur.comm., 2009, II, p. 586 ss. 6 In caso di assenza di opposizioni sembra prevalere la tesi per cui al tribunale sarebbe conferito il solo potere di verifica del raggiungimento delle maggioranze (cfr. per tutti L. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, ed. 2006, Torino, 2006, p. 337 ss.; G. BOZZA, L’omologazione della proposta (i limiti alle valutazioni del giudice), in Fallimento, 2006, p. 1067 ss.; ID., Il vecchio, l’attuale e il (forse) prossimo art. 173, ult. parte, della legge fallimentare, in Fallimento, 2007, p. 694 ss., il quale peraltro recupera il potere del tribunale di non omologare il concordato qualora il fatto che lo rende non più fattibile si verifichi successivamente alla votazione o comunque i creditori non ne siano stati informati, in tali ipotesi il tribunale potrebbe negare l’omologazione ad un concordato che abbia i requisiti per essere risolto; ID., in Il nuovo diritto delle crisi d’impresa, a cura di A. Jorio, Milano, 2009, p. 26 ss.; G.U. TEDESCHI, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, p. 565; (A. NIGRO), D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali³, Bologna, 2014, p. 396; S. AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato di dir.comm., diretto da G. Cottino, XI, Padova, 2008, p. 126; ID., L’omologazione del concordato, in Dir.fall., 2014, I, p. 505 ss.; ID., L’omologazione del concordato, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli, IV, Le altre procedure concorsuali, Torino, 2014, p. 357 ss.; L. PICA, Il concordato preventivo, in Fallimento e concordati. Le soluzioni giudiziali e negoziate della crisi d’impresa dopo le riforme, a cura di P. Celentano ed E. Forgillo, Torino, 2008, p. 1159 ss.; (G. FAUCEGLIA), N. ROCCO di TORREPADULA, Diritto dell’impresa in crisi, Bologna, 2010, p. 341; G. DI CECCO, sub art. 180, in La legge fallimentare dopo la riforma. Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione. Liquidazione coatta amministrativa, III- Artt. 160-215. Disciplina transitoria, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2010, p. 2219 ss.; E. NORELLI, S. NICITA, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo: aspetti funzionali, in Trattato di diritto delle procedure concorsuali, diretto e coordinato da U. Apice, III, Le altre procedure concorsuali. Reati fallimentari. Problematiche comunitarie e trasversali. Fallimento e fisco, Torino, 2011, p. 471 ss.; E. NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, ivi, p. 510 ss.; G. CANALE, Il concordato preventivo a cinque anni dalla riforma, in Giur.comm., 2011, I, p. 375 ss.; V. ZANICHELLI, I concordati giudiziali, Torino, 2011, pp. 283 s., 287 ss. V. pure E. CARIA, Giudizio di omologazione, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da G. Fauceglia e L. Panzani, 3, Torino, 2009, p.

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concordato (salva la particolare ipotesi del creditore dissenziente), che appare ormai rimesso alla decisione dei creditori7, spostandosi, se mai, l’attenzione sulla concreta

1738 ss., che distingue il caso di approvazione da parte dei creditori, assenza di opposizioni e conferma delle verifiche da parte del commissario giudiziale come formulate nella relazione di cui all’art. 172 l.fall. nel parere depositato dieci giorni prima dell’udienza, dal caso in cui il commissario esprima valutazioni difformi, nel quale sarebbe possibile per il tribunale applicare il principio dell’art. 173 interrompendo la procedura quando risulti che mancano le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato. In questo senso v. pure A. TEDOLDI, Appunti in tema di omologazione del concordato preventivo, in Riv.dir.proc., 2009, p. 655 ss., 664, che evidenzia come il tribunale debba tener conto, anche in assenza di opposizioni, della relazione del commissario dalla quale eventualmente emergano i fatti di cui all’art. 173; F. CORDOPATRI, Il processo di concordato preventivo, in Riv.dir.proc., 2014, p. 355 s. [in questo senso, in giurisprudenza, App. Salerno, 19 ottobre 2010, in Fallimento, 2011, p. 120 (s.m.)]. In giurisprudenza cfr. Trib. Asti, dec., 3 febbraio 2010, in Fallimento, 2010, p. 707; Trib. Milano, dec., 16 febbraio 2007, in Fallimento, 2007, p. 548; Trib. Pescara, dec., 16 ottobre 2008, in Fallimento, 2009, p. 1212, con nota favorevole di P. GENOVIVA, Questioni controverse in tema di concordato preventivo, che ritiene, anche in assenza di opposizioni, che il tribunale, oltre alla regolarità formale della procedura, debba verificare la sussistenza delle condizioni di ammissibilità della proposta presentata ai creditori, ivi compresa la sua concreta fattibilità); Trib. Napoli, 2 luglio 2010, in Banca, borsa e tit.cred., 2012, II, p. 500, con nota di A. BOVE, Il sindacato del tribunale sulla fattibilità della proposta di concordato preventivo. Per la tesi del controllo meramente formale, limitato al raggiungimento delle maggioranze ed alla sussistenza dello stato di crisi, Trib. Mondovì, dec., 6 marzo 2009, in Dir.fall., 2010, II, p. 305; App. Roma, dec., 18 settembre 2010, in Dir.fall., 2011, II, p. 18, con nota adesiva di G. FAUCEGLIA, Brevi considerazioni sui poteri del tribunale in tema di concordato preventivo; Trib. Piacenza, 26 ottobre 2012, in Fallimento, 2013, p. 241 (s.m.). Per App. Genova, dec., 23 dicembre 2011, in Fallimento, 2012, p. 437, con osservazioni di L. SALVATO, in assenza di opposizioni il controllo del tribunale deve estendersi, oltre alla regolarità della procedura, all’accertamento che i creditori abbiano effettivamente espresso un consenso informato.

In effetti la tesi del controllo meramente formale in assenza di opposizioni sembra minoritaria anche nella prassi, v. G.M. NONNO, E. NORELLI, Giudizio di omologa in assenza di opposizioni, in M. FERRO, A. RUGGIERO, A. DI CARLO (a cura di), Concordato preventivo, concordato fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica e aziendalistica sulla composizione giudiziaria della crisi d’impresa nella prassi dei tribunali italiani dopo la riforma: i risultati di un’indagine, Torino, 2009, p. 207 ss. 7 Si esclude la possibilità di un giudizio sulla convenienza del concordato, salva l’ipotesi del cram down o sulla meritevolezza, ma oltre alla verifica delle maggioranze e sulla regolarità della procedura [S. PACCHI, Il nuovo concordato preventivo, Milano, 2005, p. 237 ss., salvo il caso di dissenso di una o più classi di creditori. V. pure ID., (E. BERTACCHINI, L. GUALANDI, G. PACCHI, G. SCARSELLI), Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2007, p. 458; R. BELLE’, Convenienza e legittimità delle soluzioni concordatarie, in Fallimento, 2012, p. 511 ss.], si ritiene previsto un giudizio sulla correttezza dei criteri di formazione delle classi ed il tribunale è sempre legittimato (art. 173, co. 2) a verificare se mancano le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato (S. BONFATTI), P.F. CENSONI, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria fallimentare del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Padova, 2006, cit., p. 238 ss.; (S. BONFATTI), P.F. CENSONI, Manuale di diritto fallimentare², Padova, 2007, p. 456, che parla di “controllo di mera legalità, ma con qualche incursione nel merito”. In questo senso pure C. D’AMBROSIO, G. DI CECCO, sub art. 181, in La legge fallimentare dopo la riforma. Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione. Liquidazione coatta amministrativa, III- Artt. 160-215. Disciplina transitoria, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2010, p. 2229 s. Esclude una valutazione sulla fattibilità M. FABIANI, Diritto fallimentare. Un profilo organico, Bologna, 2011, p. 664, che definisce “abbastanza evanescenti” i poteri di controllo del tribunale (ivi, p. 665).

In giurisprudenza v. App. Firenze, dec., 16 febbraio 2011, in Dir.fall., 2011, II, p. 468, con nota di S. BECUCCI, Il controllo del tribunale nel giudizio di omologazione tra adesione dei creditori e divisione in classi; App. Milano, 8 maggio 2013, in Fallimento, 2013, p. 1002 (s.m.), che ritiene l’indagine sulla fattibilità della proposta dover comprendere la valutazione circa i tempi di adempimento del piano concordatario. Trib. Roma, dec., 29 gennaio 2014, in Fallimento, 2014, p. 479 (s.m.), ritiene che in caso di divergenza tra la valutazione dell’attivo concordatario indicata nella proposta e quella operata dal tribunale l’omologa vada negata solo quando ricorra una fattispecie di assoluta impossibilità di realizzazione del piano. Trib. Monza, dec., 11 luglio 2014, in Fallimento, 2014, p. 1237 (s.m.), ritiene che il tribunale, in fase di omologa, debba accertare

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“fattibilità” del concordato8, e dibattendosi, invece, sulla possibilità di un controllo del tribunale che si estenda al merito della proposta9.

3.- L’opposizione dei creditori dissenzienti.

incidentalmente la natura privilegiata o chirografaria di un credito, allo scopo di consentire il corretto calcolo delle maggioranze o di valutare la fattibilità economica del concordato. 8 La distinzione tra fattibilità e convenienza appare un “falso problema” per A. TEDOLDI, Appunti, p. 657 ss., data la posizione del commissario e la possibilità del tribunale di tener conto dei rilievi di questi, anche in relazione ai fatti di cui all’art. 173, anche in assenza di opposizioni. 9 V. dopo il decreto correttivo (S. BONFATTI), P.F. CENSONI, Le disposizioni correttive ed integrative della riforma della legge fallimentare. Appendice al volume Manuale di diritto fallimentare², Padova, 2008, p. 84 s.; (S. BONFATTI), P.F. CENSONI, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2011, p. 608 ss.; P.F. CENSONI, Autonomia negoziale e controllo giudiziale nel concordato preventivo, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. Di Marzio e F. Macario, Milano, 2010, p. 516 ss.; F. SANTANGELI, Auto ed etero tutela dei creditori nelle soluzioni concordate delle crisi di impresa (il piano di risanamento, l’accordo di ristrutturazione, il concordato preventivo). Le tutele giudiziarie dei crediti nelle procedure ante crisi, in Dir.fall., 2009, I, p. 620, che ritiene sussistere i poteri di controllo del tribunale sui presupposti del concordato anche in assenza di opposizioni. Di controllo non solo di legalità formale, ma anche sostanziale, dovendo il tribunale verificare la fattibilità della proposta, in presenza di opposizioni, parla C. CECCHELLA, Il diritto fallimentare riformato, Milano, 2008, p. 314. In tal senso pure M..VITIELLO, Il nuovo concordato preventivo: disciplina e primi problemi applicativi, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare. Profili della nuova disciplina, a cura di S. Ambrosini, Bologna, 2006, p. 310 ss.; C. MASCARELLO, L’omologazione, cit., p. 340 ss.; F. ALLEGRETTI, sub art. 180, in Il nuovo fallimento. Commentario al R.D. 16 marzo 1942, n. 267 coordinato con le modifiche apportate dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 e dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 6, a cura di F. Santangeli, Milano, 2006, p. 754 ss.; L. PICA, Il concordato preventivo: da misura premiale a strumento per la salvaguardia dell’azienda?, in Il nuovo diritto fallimentare, a cura di G. Olivieri e P. Piscitello, Napoli, 2007, p. 108 ss.; L. D’ORAZIO, (S. PACCHI, A. COPPOLA), Il concordato preventivo, in Le riforme della legge fallimentare, a cura di A. Didone, II, Torino, 2009, p. 1880 ss.; M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione e le fasi successive, in Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma. Commentario sistematico diretto da A. Jorio e M. Fabiani, Bologna 2010, p. 1041 ss., parla di “controllo di correttezza” nel caso di opposizioni; F. GUERRERA, Le soluzioni negoziali, in AA.VV., Diritto fallimentare. Manuale breve², Milano, 2013, p. 178 ss.; I. PAGNI, Contratto e processo nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti: analogie e differenze, in Trattato di dir. fall., diretto da V. Buonocore, A. Bassi, I, I presupposti. La dichiarazione di fallimento. Le soluzioni concordatarie, Padova, 2010, pp. 569 ss., 580 ss.; ID., sub art. 179-181, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, Artt. 124-215 e disposizioni transitorie, Milano, 2010, p. 722 ss.; G. COSTANTINO, La gestione della crisi d’impresa tra contratto e processo, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. Di Marzio e F. Macario, Milano, 2010, cit., pp. 215, 226 s., 228 s., che esclude in assenza di opposizioni un controllo sulla valutazione dei fatti attestati nelle relazioni, limitando l’esame del giudice all’applicazione della legge e l’osservanza delle norme inderogabili, rileva peraltro l’ambiguità dei dati normativi, e come non vi siano rimedi contro il provvedimento che ammetta, anche in mancanza di opposizioni, una consulenza tecnica o disponga informazioni a norma dell’art. 738 c.p.c.; E. BERTACCHINI, Clausole generali e autonomia negoziale nella crisi d’impresa, in Contratto e impresa, 2011, p. 687 ss., spec. p. 721 ss.; V. ZANICHELLI, I concordati giudiziali, cit., p. 286 ss.; E. FRASCAROLI SANTI, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, Padova, 2012, p. 540 s.; E. MAVIGLIA, Il controllo del tribunale sulla fattibilità del piano alla luce delle recenti pronunce della Corte di Cassazione sul ruolo dell’attestazione, in Riv.dir.comm., 2012, II, p. 35 ss.; F. CORDOPATRI, Il processo di concordato preventivo, cit., p. 359 ss. Il vaglio del merito non va escluso nemmeno per (G. FAUCEGLIA), N. ROCCO di TORREPADULA, Diritto dell’impresa in crisi, cit., p. 341 s., per il quale pure il tribunale non può “sminuire” la volontà espressa dalla maggioranza dei creditori. Ampi poteri nella valutazione del merito sono pure configurati nello scritto di G. TERRANOVA, I conflitti d’interesse nelle soluzioni concordate della crisi, in Problemi di diritto concorsuale, Padova, 2011, p. 105 ss. Tende a recuperare pur nella mutata normativa anche il giudizio sulla convenienza del concordato, sull’opposizione dei creditori o attraverso la relazione del commissario, L. LANFRANCHI, Costituzione e procedure concorsuali, Torino, 2010, p. 166 ss.

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Il legislatore ha voluto introdurre anche nella procedura preventiva l’istituto, importato dal diritto degli Stati Uniti, noto come cram down, che consente in quell’ordinamento al tribunale, su istanza di parte, di omologare il piano [sempre che sussistano gli altri requisiti richiesti dalla sez. 1129 (a) dell’United States code tra i quali la presentazione in buona fede del piano, la sua realizzabilità (feasibility) ed il best interest of creditors test per cui i creditori non avrebbero ricevuto una somma maggiore se si fosse applicata la procedura di liquidation] quando almeno una delle classi danneggiate voti a favore del piano [sez. 1129 (b)]. Ciò può avvenire se il piano non discrimini ingiustificatamente le classi danneggiate (unfair discrimination), e lo stesso sia giusto ed equo (fair and equitable). Come è noto tale istituto è stato recepito dal legislatore tedesco, ove l’ Insolvenzordnung entrata in vigore il 1° gennaio 1999, nell’ambito della divisione dei creditori in gruppi (§§ 222 e 243), prevede che in mancanza di opposizioni il tribunale (Insolvenzgericht) non abbia il potere di non approvare il piano. Al contrario l’Obstruktionsverbot consente al tribunale di superare il voto contrario espresso all’interno di un gruppo (il § 244 richiede il voto favorevole della maggioranza dei votanti che rappresenti più della metà dei crediti in ogni gruppo) quando la situazione dei creditori che vi fanno parte, in assenza del piano, non sarebbe migliore ed i creditori sono chiamati a partecipare in giusta misura ai vantaggi del piano (§ 245). Anche l’opposizione del debitore non preclude l’approvazione del piano se, a paragone con la liquidazione concorsuale, la sua situazione non risulta deteriore (§ 247). I singoli creditori possono poi proporre opposizione all’omologa del piano se questo riserva loro un trattamento deteriore rispetto a quello che loro spetterebbe in assenza del piano (§ 251).

La via italiana al cram down è risultata peraltro del tutto particolare10 e tormentata, 10 Il disegno di legge AS 1243 presentato al parlamento il 14 febbraio 2002 per l’omologazione del concordato preventivo manteneva la scelta del giudizio ordinario, con l’applicazione degli artt. 183 ss. c.p.c. (v. art. 47). Il d.d.l. di riforma predisposto dalla commissione istituita con d.m. 27 febbraio 2004 (c.d. “Trevisanato”) nell’ambito della procedura di composizione concordata della crisi (artt. 13 ss.), prevedeva un sistema molto più articolato dell’attuale, nel quale si dava rilievo al dissenso del singolo creditore, al dissenso di una percentuale qualificata di creditori ed al dissenso di una o più classi o gruppi. Da premettere che in tale d.d.l. l’adunanza dei creditori era prevista come solo eventuale (art. 26), formandosi il consenso attraverso il deposito in cancelleria delle dichiarazioni di accettazione del piano da parte dei creditori (art. 25). In tale contesto l’art. 28 prevedeva l’omologazione del piano da parte del tribunale “verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione”. In caso di opposizioni si distingueva: a) in caso di opposizioni all’omologazione da parte dei creditori dissenzienti [previste nel brevissimo termine di cinque giorni dalla recezione dell’avviso relativo all’esito della votazione (art. 27, co. 3) o di dieci giorni dalla pubblicazione presso il registro delle imprese (art. 7)], il tribunale doveva valutare “se il risultato del piano, in funzione della tutela del creditore che ha proposto l’opposizione, sia presumibilmente non deteriore rispetto ad altre alternative concretamente praticabili compresa la procedura di liquidazione concorsuale”; b) se le opposizioni fossero proposte da creditori rappresentanti 1/10 dei crediti risultanti dagli elenchi e la relazione del commissario fosse stata sfavorevole, si richiedeva ancora al tribunale di “valutare l’attuabilità del piano”; c) se i due terzi dei gruppi e delle classi avessero approvato la proposta, ma non risultasse raggiunta la maggioranza dei crediti, su ricorso del debitore il tribunale avrebbe potuto omologare il piano “che è attuabile e che i creditori collocati nel gruppo o nella classe non consenziente ricevono presumibilmente dalla attuazione del piano un trattamento non deteriore rispetto a quello che potrebbero conseguire rispetto ad altre alternative concretamente praticabili compresa la procedura di liquidazione concorsuale”. Una procedura semplificata veniva prevista (art. 30) quando il piano risultasse depositato già con l’approvazione della maggioranza dei creditori (quando almeno la metà degli stessi crediti fosse riferibile a banche o altri intermediari finanziari sottoposti a vigilanza) e corredato da una relazione di un esperto attestante la sua attuabilità. In proposito v. la Relazione al d.d.l. cit., in La riforma delle procedure concorsuali. I progetti, a cura di A. Jorio e S. Fortunato, Milano, 2004, p. 172 ss. Nello “schema di d.d.l. recante delega al governo per la riforma organica della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza” approvato dalla maggioranza della Commissione ministeriale si mantiene il sistema del

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infatti, nella l. 80/2005 l’art. 180, co. 4, riprendeva letteralmente il contenuto dell’art. 4- bis, co. 9 della legge Marzano, prevedendo la possibilità nel caso di divisione in classi, conseguito il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto, che il dissenso di una o più classi di creditori potesse essere superato (in presenza del voto favorevole nella maggioranza delle classi) qualora il tribunale “ritenga che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano risultare soddisfatti dal concordato in misura non inferiore alle altre alternative concretamente praticabili”.

Si trattava di una trasposizione “di peso” di una norma inserita in un contesto completamente diverso, anche se pure nella normativa del concordato nell’amministrazione straordinaria speciale le “alternative concretamente praticabili”, a dispetto delle fuorvianti indicazioni della relazione alla legge di riforma fallimentare, non consistono affatto nella mera liquidazione, ma anche nella comparazione con le diverse, possibili proposte di cui al co. 1 dello stesso art. 4- bis11.

Ma già questa prima “versione” configurava il cram down italiano come qualcosa di diverso dai corrispondenti istituti americano e tedesco. Nel primo la valutazione del tribunale opera quando vi sia almeno il voto favorevole anche di una sola classe

deposito delle accettazioni da parte dei creditori, ma si introduce (n. 4, lett. h) la soglia del consenso della maggioranza assoluta dei creditori che rappresenti i 2/3 dei crediti, maggioranza da verificare in assoluto ed in riferimento a ciascuna classe. Si suggeriva poi di “prevedere che il tribunale, previo controllo di conformità a norme imperative e ritenutane la attuabilità, pronuncia l’omologazione del piano, se il trattamento proposto ai creditori non consenzienti implica condizioni non deteriori rispetto a quelle accettate dai creditori della stessa classe”. Norme particolari erano previste per il concordato meramente dilatorio (lett. i) e per la procedura semplificata per la quale si elevavano le percentuali richieste (75% ovvero 60% se per 2/3 riferibile a banche o altri intermediari finanziari sottoposti a vigilanza, lett. j). Per le modifiche nel testo alternativo approvato dalla minoranza della commissione, v. il raffronto in La riforma, cit., p. 262 s.

Una soluzione diversa era ipotizzata, invece, nella Proposta di legge d’iniziativa dei deputati Fassino ed altri. Delega al Governo per la riforma delle procedure della crisi di impresa (procedure del piano di regolazione dei debiti per il caso di insolvenza del consumatore e di ristrutturazione delle passività, che avrebbe dovuto sostituire le procedure di amministrazione controllata e concordato preventivo, vedi per quanto in questa sede interessa in La riforma, cit., pp. 314 s., 320), Nell’ambito della procedura di ristrutturazione delle passività si prevedeva l’approvazione del piano da parte di tutte le classi secondo il criterio della maggioranza per credito e per numero in ciascuna classe. La mancata approvazione da parte di una o più classi poteva essere superata dal giudice se sussistesse il voto favorevole della maggioranza delle classi e “la classe o le classi dissenzienti non ricevano pregiudizio dal piano, allo scopo chiarendo la nozione di pregiudizio con riferimento all’alternativa della liquidazione concorsuale”. L’omologazione si sarebbe dovuta basare “sulla sola verifica della regolarità della procedura e dell’approvazione dei creditori, anche con riguardo al superamento della mancata approvazione di una o più classi”.

Il testo attuale delle norme in commento si delinea a seguito del “maxi- emendamento” approvato dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 23 dicembre 2004 (art. 47), il cui testo coincide con quello della l. 80/05 (v. AA.VV., Riforma fallimentare. Lavori preparatori e obiettivi², a cura di M. Vietti, F. Marotta e F. Di Marzio, Torino, 2008, p. 462 s.). 11 E’ questa l’opinione assolutamente prevalente, v. P.D. BELTRAMI, sub art. 4- bis, in La legge Marzano. Commentario, a cura di A. Castagnola e R. Sacchi, Torino, 2006, p. 199, ove riferimenti. Adde G. VONA, I concordati nelle procedure concorsuali caratterizzate dalla prevalenza dell’interesse pubblico, in Le procedure concorsuali, a cura di A. Caiafa, coordinato da S. De Matteis – S. Scarafoni, II, Padova, 2011, p. 1558. Per M. FERRO, Le classi di creditori nel concordato proposto dal commissario della amministrazione straordinaria speciale, in Fallimento, 2004, p. 590, considerando solo la liquidazione “si tratterebbe di un’operazione possibile quando il piano si limita a promettere mere dilazioni di pagamento o altri interventi monetari sul capitale. Ma un piano finanziario che, come realisticamente immaginabile nella vicenda sottostante alla norma, combini una pluralità anche molto vasta di fattori (dalla conversione di crediti in capitali, all’allungamento parziale delle scadenze, al rafforzamento delle garanzie, alla nascita di una qualche newco all’interno del gruppo) non si presterebbe ad un bilanciamento di mero raffronto con la sola ipotesi liquidatoria”.

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danneggiata, nel secondo serve a superare, invece, il voto contrario all’interno di un gruppo.

Le differenze dai riferimenti comparatistici sono ulteriormente accentuate dal decreto correttivo12, con il quale il cram down non viene più attivato di ufficio dal tribunale, in presenza di una o più classi dissenzienti, ma ad istanza di un singolo creditore appartenente ad una classe dissenziente che contesti la convenienza della proposta. Infatti:

- Il decreto elimina la previsione del cram down dal secondo comma dell’art. 177, inutilmente ripetuta al quarto comma dell’art. 180, riscrivendo solo quest’ultima norma, ma ridefinendone peraltro interamente presupposti e modalità;

- viene, regolamentata diversamente l’ipotesi del dissenso, che nel testo precedente il decreto correttivo (art. 177, co. 2 ed art. 180, co. 4) riguardava la “classe” di creditori, rispetto alla quale dovevano essere valutate le “alternative concretamente praticabili”, nell’attuale il “singolo” creditore appartenente alla classe dissenziente che “contesti la convenienza della proposta”, rispetto al quale il tribunale deve valutare se il “credito” possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle “alternative concretamente praticabili”. Il decreto correttivo ha quindi escluso l’automaticità del cram down per il solo fatto dell’esistenza di classi dissenzienti, rinviando l’eventuale controllo in tal senso alla fase delle opposizioni13. Il best interest test viene previsto soltanto nel caso di creditore dissenziente all’interno di una classe dissenziente. Ne rimane fuori il caso del creditore dissenziente all’interno di una classe consenziente, ove potrebbe essere stato inserito anche artificiosamente per neutralizzarlo14. A tale creditore (dissenziente appartenente ad una classe consenziente), peraltro non sembra, a mio avviso, potersi negare il riconoscimento dell’opposizione15.

12 Per una analisi dei ripetuti interventi legislativi in materia v. ampiamente G. TERRANOVA, I conflitti d’interesse, cit., p. 135 ss. 13 S. AMBROSINI, Il concordato, cit., p. 119 ss.; ID., La deliberazione del concordato, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli, IV, Le altre procedure concorsuali, Torino, 2014, p. 350 ss.; G. DI CECCO, sub art. 180, in La legge fallimentare dopo la riforma, cit., p. 2223 s. (ma parrebbe diversamente ID., sub art. 180, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Commento per articoli, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2014, p. 349, salvo per il caso in cui il creditore dissenziente appartenente a classe assenziente sia titolare di crediti superiori alla soglia quantitativa che legittimerebbe l’opposiizone nel concordato senza classi, v. ivi, p. 352). 14 M. SCIUTO, La classificazione dei creditori nel concordato preventivo (un’analisi comparatistica), in Giur.comm., 2007, I, p. 594. 15 (A. NIGRO), D. VATTERMOLI, Diritto², cit., p. 381 [ma v., a seguito della nuova formulazione conseguente al d.l. 83/2012, (A. NIGRO), D. VATTERMOLI, Diritto³, cit., p. 397]; A. NIGRO, La disciplina delle crisi patrimoniali delle imprese. Lineamenti generali, in Trattato di dir. priv., diretto da M. Bessone, XXV, Torino, 2012, p. 266 ss.; G. TERRANOVA, I conflitti d’interesse, cit., p. 149; L. LANFRANCHI, Costituzione e procedure concorsuali, ci., p. 171. V. pure M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., pp. 1051 s., 1066 s.; E. NORELLI, C. CESCHEL, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo: aspetti processuali, in Trattato di diritto delle procedure concorsuali, diretto e coordinato da U. Apice, III, Le altre procedure concorsuali. Reati fallimentari. Problematiche comunitarie e trasversali. Fallimento e fisco, Torino, 2011, p. 507 s. (non prende posizione E. NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, cit., pp. 529 s., 539, che pure sembra orientato in senso contrario in ID., in Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, a cura di A. Jorio. Atti del convegno, Torino, 8-9 aprile 2011, Milano, 2012, p. 64). Con diversa argomentazione in relazione alla contestazione da parte del creditore dissenziente della collocazione nella classe assenziente, L. D’ORAZIO, (S. PACCHI, A. COPPOLA), Il concordato preventivo, cit., p. 1882 s. Per il riconoscimento dell’opposizione al creditore non collocato in classi G. BOZZA, in Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, a cura di A. Jorio. Atti del convegno, Torino, 8-9 aprile 2011, Milano, 2012, p. 40 ss. Nella prassi l’opinione che riconosce la legittimazione ad opporsi anche in capo al creditore dissenziente

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Si può dire che da un elemento della valutazione del tribunale il cram down italiano era divenuto una semplice iniziativa, a mezzo di un possibile motivo di opposizione, da parte del creditore dissenziente. Salvo chiedersi cosa sarebbe cambiato in assenza della previsione dell’ultima parte del co. 4, apparendo difficile pensare, a meno di ledere il diritto di difesa costituzionalmente garantito, che il creditore dissenziente non avrebbe comunque potuto far valere tale circostanza come motivo di opposizione.

L’ultimo passaggio avviene in sede di conversione del d.l. 83/2012, ove al quarto comma dell’art. 180 la parola: "contesta" è sostituita dalle seguenti: "ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il 20 per cento dei crediti ammessi al voto, contestano". La regola limita l’opposizione, a fronte dei dubbi espressi sul testo risultante dal d.lgs. 169/07, letta anche in rapporto alla nuova regola del “silenzio- assenso” espressa dall’art. 17816. Da un doverso punto di vista, invece, l’innovzione del 2012 amplia nel concordato senza classi la possibilità di contestarne la convenienza. L’opposizione per i creditori in caso di mancata formazione delle classi diventa una sorta appartenente ad una classe assenziente appare largamente maggioritaria, v. G.M. NONNO, E. NORELLI, Legittimazione all’opposizione all’omologa, in M. FERRO, A. RUGGIERO, A. DI CARLO (a cura di), Concordato preventivo, concordato fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica e aziendalistica sulla composizione giudiziaria della crisi d’impresa nella prassi dei tribunali italiani dopo la riforma: i risultati di un’indagine, Torino, 2009, p. 222 ss.

Diversamente ritengono preclusa l’opposizione fondata sulla non convenienza del concordato per il creditore appartenente ad una classe assenziente F. S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169. Disposizioni integrative e correttive. Commentario teorico- pratico, a cura di M. Ferro, Padova, 2008, p. 350; ID., sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², a cura di M. Ferro, Padova, 2011, pp. 2055, 2063 s.; F. DI MARZIO, ”Contratto” e “deliberazione” nella gestione della crisi d’impresa, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. Di Marzio e F. Macario, Milano, 2010., p. 119 ss.; ID., Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, p. 275 ss. Dopo il d.l. 83/2012 S. AMBROSINI, L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 362 ss. Ritengono legittimato all’opposizione anche il creditore astenuto G. DI CECCO, sub art. 180, in La legge fallimentare dopo la riforma, cit., p. 2224; F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2064 s.; V. CALANDRA BUONAURA, in Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, a cura di A. Jorio. Atti del convegno, Torino, 8-9 aprile 2011, Milano, 2012, p. 28 ss. Cass., 26 luglio 2012, n. 13284, in Fallimento, 2013, p. 576, con nota di L. BOGGIO, Opposizione all’omologazione dei creditori “silenti” e trattamento dei “crediti contestati” nel piani e nella relazione ex art. 161 l.fall (che ivi, p. 580 ss., pone il problema, risolvendolo per la legittimazione all’opposizione, dell’applicazione del principio enunciato dalla S.C. al caso del silenzio- assenso previsto dal nuovo art. 178 come modificato dal d.l. 83/2012)., e Cass., 26 luglio 2012, n. 13285, in In itinere: novità giurisprudenziali, a cura di M. Ferro, in Fallimento, 2012, p. 1170, hanno ritenuto legittimati all’opposizione anche i creditori che abbiano espresso il loro dissenso nei venti giorni successivi all’adunanza, o che non abbiano partecipato all’adunanza perché non convocati, non ammessi o astenuti. Nega la legittimazione del creditore astenuto App. Firenze, 14 giugno 2012, in Fallimento, 2012, p. 1257 (s.m.). La legittimazione del creditore astenuto appare peraltro più difficilmente sostenibile a seguito della novella del 2012 con il silenzio- asenso di cui al nuovo art. 178, co. 4 l.fall., v. G. DI CECCO, sub art. 180, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Commento per articoli, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, cit., p. 351. 16 V. le considerazioni critiche di G. TERRANOVA, Il concordato “con continuità aziendale” e i costi dell’intermediazione giuridica, in Dir.fall., 2013, I, p. 28 ss. V. pure L. ABETE, La natura giuridica del concordato preventivo senza classi: prove minime di qualificazione, in Dir.fall., 2013, I, p. 208 ss.; S. AMBROSINI, L’omologazione del concordato, cit., p. 512 ss.; ID., L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 362 ss.; (A. NIGRO), D. VATTERMOLI, Diritto³, cit., p. 396 s.; G. DI CECCO, sub art. 180, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Commento per articoli, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, cit., p. 351 s. Della modifica all’art. 180, co. 4 come “bilanciamento in favore del ceto creditorio, determinato dalla modifica apportata alla l.fall., art. 178, comma 4,, che, contrapponendosi alla disciplina previgente, ha introdotto il principio del silenzio assenso nello svolgimento delle operazioni di voto”, parla anche Cass., S.U., 23 gennaio 2013, n. 1521 (punto 18.2), per la quale riferimenti alla successiva nota 20..

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di class action, come quella prevista per impugnare le delibere assembleari o far valere la responsabilità degli amministratori nelle società di capitali17. Resta la conclusione “paradossale” per cui un creditore che vanti un credito pari o superiore al 20% del totale dei crediti concorrenti, potrà opporsi all’omologazione se non c’è divisione in classi, non potrà opporsi se vi è suddivisione e la classe di appartenenza risulta assenziente, per cui la norma solleva comunque gravi dubbi di legittimità costituzionale per la sua assoluta irragionevolezza18. Se poi si considera l’esistenza dell’indicata percentuale una condizione dell’azione l’opposizione diverrà inammissibile quando, nelle more del giudizio di omologazione, uno o più ricorrenti rinunzino al credito o lo cedano a terzi, facendo venir meno la percentuale richiesta19.

Senza contare l’ulteriore complicazione derivante dal fatto che l’art. 180 prevede sia l’opposizione del creditore dissenziente o di qualunque interessato (art. 180, co. 2 e 3), che può essere fondata su qalsiasi altro motivo, processuale o di merito, diverso dalla “convenienza”, e l’opposizione di cui al quarto comma dell’art. 180, con la quale i soggetti legittimati possono contestare solo la “convenienza” della proposta. Per cui non si può escludere che il creditore i i creditori dissenzienti di cui al quarto comma dell’art. 180 possano proporre opposizione anche per motivi diversi da quello concernente la convenienza della proposta, motivi che non richiedono la presenza dei requisiti richiesti dal quarto comma e che anno delibati dal tribunale anche qualora venisse meno, nel corso del giudizio di omologazione, la percentuale richiesta.

4.- La sentenza n. 1521/2012 delle sezioni unite. La cassazione, come è noto, si è pronunziata a sezioni unite con la sentenza n. 1521

del 23 gennaio del 2013, che ha dato luogo a molteplici commenti, e risulta sostanzialmente recepita dalla successiva giurisprudenza20.

17 F. LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, Milano, 2012, p. 74 s. 18 (A. NIGRO), D. VATTERMOLI, Diritto³, cit., p. 397; M. FABIANI, Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, in Commentario del codice civile e codici collegati Scialoja- Branca- Galgano, a cura di G. De Nova, Libro quinto, Lavoro: art. 2221, Bologna, 2014, p. 666 s. 19 S. AMBROSINI, L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 364. 20 Cass., 16 settembre 2011, n. 18987, in Fallimento, 2012, p. 36, con nota di A. PATTI, La fattibilità del piano nel concordato preventivo tra attestazione dell’esperto e sindacato del tribunale, ha ritenuto che il tribunale non sia abilitato ad accertare la fattibilità del concordato in assenza di opposizioni, anche in presenza di un parere del commissario che segnali l’insufficienza del ricavato della liquidazione rispetto a quanto prospettato nel piano ai creditori. Ma v. la maggiore apertura verso un controllo di legittimità sostanziale, anche in assenza di opposizioni, di Cass., 15 settembre 2011, n. 18864, ivi, 2012, p. 39 (ed in Giur.it., 2012, I,c. 82, con nota di A. TEDOLDI, Il sindacato giudiziale sulla fattibilità del piano e l’art. 173 l.fall. nel concordato preventivo: la Cassazione e il “cigno nero”). Su queste pronunzie (pure in Foro it., 2012, I, c. 135, con nota di M. FABIANI, I disorientamenti nella nomofilachia a proposito della fattibilità del concordato preventivo e della cessione dei beni), v. pure G. LO CASCIO, Concordato preventivo: incerti profili interpretativi, in Fallimento, 2012, p. 12 ss., e la rassegna di A. JORIO, Fattibilità del piano di concordato, autonomia delle parti e poteri del giudice, in Giur.comm., 2012, II, p. 1107 ss. In senso conforme App. Torino, 21 febbraio 2012, in Fallimento, 2012, p. 743 (s.m.).

Il contrasto è stato rimesso alle sezioni unite da Cass., 15 dicembre 2011, n. 27063, in In itinere: novità giurisprudenziali, a cura di M. Ferro, in Fallimento, 2012, p. 161. Cass., S.U., 23 gennaio 2013, n. 1521, in Fallimento, 2013, p. 149, con nota di M. FABIANI, La questione “fattibilità” del concordato preventivo e la lettura delle Sezioni Unite; Dir.fall., 2013, II, p. 1, con nota di A. DIDONE, Le Sezioni unite e la fattibilità del concordato preventivo; Foro it., 2013, I, c. 1534, con osservazioni di G. CARMELLINO e note di G. COSTANTINO, Sui rapporti tra dichiarazione di fallimento e concordato con riserva; M. FABIANI, Concordato preventivo e giudizio di fattibilità: le sezioni unite un po’ oltre la metà del guado; E. SCODITTI, Causa e processo nel concordato preventivo:le

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sezioni unite alla prova della fattibilità; Giur.comm., 2013, II, p. 333, con nota di P.F. CENSONI, I limiti del controllo giudiziale sulla “fattibilità” del concordato preventivo, ivi, 2013, II, p. 621, con nota di G. CIERVO, Fattibilità del piano di concordato e atti di frode: i poteri del giudice ex art. 173 l.fall. secondo le Sezioni Unite; ivi, 2014, II, p. 443, con nota di C. ALESSI, Autonomia privata nel concordato preventivo e ruolo del tribunale, ritiene non escluso dalla attestazione del professionista il giudizio di fattibilità da parte del giudice, ma riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti. In effetti la pronunzia lascia ampio spazio, sotto il profilo del controllo della causa contrattuale, al sindacato di merito da parte del tribunale, v. ancora i commenti di F. DE SANTIS, Causa “in concreto” della proposta di concordato preventivo e giudizio “permanente” di fattibilità del piano, in Fallimento, 2013, p. 279 ss. (cfr. pure ID., Rapporti tra poteri delle parti e poteri del giudice nel concordato preventivo: i poteri del giudice, in Fallimento, 2013, p. 1062 ss.); I. PAGNI, Il controllo di fattibilità del piano di concordato dopo la sentenza 23 gennaio 2013, n. 1521: la prospettiva “funzionale” aperta dal richiamo alla “causa concreta”, ivi, p. 286 ss.; A. DI MAJO, Il percorso “lungo” della fattibilità del piano proposto nel concordato, ivi, p. 291 ss.; G.B. NARDECCHIA, La fattibilità del concordato preventivo al vaglio delle sezioni unite, in Dir.fall., 2013, II, p. 185 ss.; V. CONFORTINI, Interesse di classe e autonomia concorsuale, in Riv.dir.civ., 2013, p. 1223 ss.; G. VETTORI, Fattibilità giuridica e causa concreta nel concordato preventivo, in Contr. e impr., 2013, p. 1203 ss.; Riv.dir.proc., 2014, p. 218, con nota di A. VILLA, Fattibilità del piano concordatario e sindacato giudiziale indiretto. Sulla pronunzia a sezioni unite v. pure S. AMBROSINI, L’ammissione al concordato, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli, IV, Le altre procedure concorsuali, Torino, 2014, p. 236 ss.; ID., L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 357 ss.; G. DI CECCO, sub art. 180, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Commento per articoli, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, cit., p. 344 ss., criticamente, G. LO CASCIO, Concordato preventivo: natura giuridica e fasi giurisprudenziali alterne, in Fallimento, 2013, p. 525 ss.; L. ABETE, La struttura contrattuale del concordato preventivo: riflessioni a latere della sentenza n. 1521/2013 delle sezioni unite, in Dir.fall., 2013, I, p. 867 ss., ed il Dibattito. Seminario a commento di Cass., S.U., 23 gennaio 2013, n. 1521, in Giur.comm., 2014, I, p. 215 ss. Nella giurisprudenza successiva Cass., 9 maggio 2013, n. 11014, in Fallimento, 2014, p. 232 (s.m.); Cass., 27 maggio 2013, n. 13083, in Dir.fall., 2015, II, p. 34, con nota di F. BONCRISTIANO, Incongruenze nella relazione del professionista attestatore e diritto di difesa del debitore fallendo (Osservazioni a Cassazione, 27 maggio 2013, n. 13083); Cass., 25 settembre 2013, n. 21901, in Fallimento, 2014, p. 595 s. (s.m.); Cass., 26 settembre 2013, n. 22083, in Fallimento, 2014, p. 824 (s.m.); Cass., 6 novembre 2013, n. 24970, in Dir.fall., 2014, II, p. 223, con nota di P. PIRANI, Una nuova pronuncia della suprema corte in materia di fattibilità economica del piano concordatario: tra certezze e profili problematici; Giur.comm., 2015, II, p. 53, con nota di G. CIERVO, Ancora sul giudizio di fattibilità del piano di concordato preventivo (interessante perché afferma la possibilità di un controllo anche sulla fattibilità economica del piano in caso di manifesta irrealizzabilità dello stesso); Cass., 28 febbraio 2014, n. 4810, in In itinere: novità giurisprudenziali, a cura di M. Ferro, in Fallimento, 2014, p. 405; Cass., 23 maggio 2014, n. 11497, in Foro it., 2014, I, c. 3170, con nota di M. FABIANI, La ricerca di un equilibrio tra poteri del giudice ed interesse delle parti nel concordato preventivo; Cass., 4 luglio 2014, n. 15345, ivi, 2014, p. 873; Fallimento, 2015, p. 165, con nota critica di C. TRENTINI, Fattibilità economica del piano e controllo del tribunale dopo l’approvazione: la Cassazione ribadisce che il controllo spetta ai creditori; Cass., 25 settembre 2014, n. 20280, in In itinere: novità giurisprudenziali, a cura di M. Ferro, in Fallimento, 2014, p. 1262; Cass., 17 ottobre 2014, n. 22045, in Fallimento, 2015, p. 435, con nota di P. VELLA, L’affinamento della giurisprudenza di legittimità dopo le sezioni unite sulla “causa concreta” del concordato: ha ancora senso la distinzione tra fattibilità giuridica ed economica?; Cass., 29 gennaio 2015, n. 1726, in In itinere: novità giurisprudenziali, a cura di M. Ferro, in Fallimento, 2015, p. 400 s.; Cass., 13 marzo 2015, n. 5107, in In itinere: novità giurisprudenziali, a cura di M. Ferro, in Fallimento, 2015, p. 518. Sulla differenza tra giudizio sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del concordato Cass., 31 gennaio 2014, n. 2130, in Fallimento, 2014, p. 765, con nota di F. SIRIANNI, La veridicità dei dati aziendali come presupposto per il giudizio di fattibilità del piano di concordato. Distingue pure tra la verifica delle condizioni per l’ammissibilità del concordato, necessaria anche in assenza di opposizioni, ed il giudizio sulla fattibilità economica e sulla convenienza della proposta, demandato ai creditori, Trib. Benevento, dec., 27 marzo 2013, in Fallimento, 2013, p. 902 (s.m.). Nella giurisprudenza di merito cfr. Trib. Prato, dec., 30 aprile 2014, in Fallimento, 2014, p. 952 (s.m.), per la possibilità del tribunale di valutare il rischio di fattibilità di un piano i cui margini di opinabilità e di errore siano talmente ampi da inficiarne la ragionevole tenuta e probabilità di successo; App. Venezia, dec., 6 marzo 2014, in Fallimento, 2014, p. 1322, con nota di R. AMATORE, Il giudizio di fattibilità del piano: dubbi interpretativi, che esclude la possibilità per il tribunale di sindacare perizie di stima del realizzo dell’attivo, giudizio che rientrerebbe nell’ambito della fattibilità economica, e non giuridica, del

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Il contrasto nella giurisprudenza di legittimità aveva soprattutto ad oggetto il caso dell’omologazione in assenza di opposizioni, ed è appunto su una fattispecie del genere che si pronunziano le sezioni unite. La distinzione tra fattibilità giuridica ed economica del concordato, come è noto affermata dalle sezioni unite, deve pertanto tener conto del caso posto all’attenzione della corte, che pertanto respinge la tesi, avanzata da parte della giurisprudenza, anche di legittimità, della insindacabilità da parte del tribunale della fattibilità del concordato in assenza di opposizioni. Osserva infatti la Corte che “nel caso di mancanza di opposizioni, non è demandato al tribunale alcun accertamento o compito peculiare; la verifica in ordine alla regolarità della procedura, il cui obbligo è richiamato nel terzo comma dell'articolo citato, deve ragionevolmente essere realizzata con la verifica del fatto che anche nel prosieguo della procedura non siano venuti meno quei presupposti la cui mancanza iniziale non ne avrebbe consentito l'accesso; la specifica determinazione dei poteri del giudice va effettuata in considerazione del ruolo a lui attribuito in funzione dell'effettivo perseguimento della causa del procedimento, ruolo che rimane identico nei diversi momenti ora considerati”21.

Sicuramente la S.C. non accoglie integralmente nessuna delle due opposte opinioni, ed a volte utilizza con disinvoltura argomentazioni tratte dai sostenitori dell’una e dell’altra tesi22. Mi sembra tuttavia che nella pronunzia in esame si evidenzi il rifiuto di concordato (nel caso la valutazione negativa contenuta nella relazione del commissario era stata oggetto di valutazione da parte dei creditori ai fini della votazione); Trib. Reggio Emilia, dec., 11 agosto 2014, in Fallimento, 2015, p. 698, con nota di G. BOZZA, I criteri per la distribuzione delle prededuzioni tra il ricavato dei beni messi a disposizione dei creditori dal debitore concordatario; Trib. Ancona, dec., 25 gennaio 2015, in Fallimento, 2015, p. 746 (s.m.), per la negazione dell’omologa quando nel corso del relativo giudizio emergano elementi dai quali desumere la certa ed assoluta irrealizzabilità del piano e non semplici “criticità” la cui valutazione è demandata ai creditori. Invece, per Trib. Rovigo, dec., 25 luglio 2014, in Fallimento, 2014, p. 1349 (s.m.), il giudice deve controllare in ogni fase della procedura la legalità e la possibilità giuridica del piano e verificare che l’attestazione del professionista assicuri informazioni veritiere e complete ai creditori. 21 Cass., S.U., 23 gennaio 2013, n. 1521, cit., punto 16, in fine. 22 Perché le SS.UU. “abbiano finito per esprimere un orientamento ondivago che, da un lato, ripristina un’eterotutela che in passato era valsa a caratterizzare l’omologazione del concordato preventivo e l’estensibilita ` dei suoi effetti a tutti i soggetti interessati e, dall’altro, giustifica alcune statuizioni che la stessa Corte nel corso dei suoi precedenti interventi aveva emesso”, si esprime G. LO CASCIO, Concordato preventivo: natura giuridica e fasi giurisprudenziali alterne, cit., p. 534. Per M. FABIANI, La questione “fattibilità” del concordato preventivo, cit., p. 168: “il perimetro del controllo del tribunale è stato con più nitore delimitato, ma non senza qualche ambiguità forse figlia del bisogno (non disdicevole) di non ‘turbare’ troppo gli equilibri nelle corti di merito”, v. pure ID., Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, cit., pp. 564 ss., 669 ss. Di “qualche residua ambiguità” nella risposta all’interrogativo dei limiti entro cui il giudice è legittimato a sindacare il requisito della fattibilità, parla P.F. CENSONI, I limiti del controllo giudiziale sulla “fattibilità” del concordato preventivo, cit., p. 346. Il termine “ambiguità” è pure ampiamente utilizzato da R. SACCHI, in Dibattito. Seminario a commento di Cass., S.U., 23 gennaio 2013, n. 1521, cit., pp. 225, 228; P. MONTALENTI, ivi, p. 233. V. pure per giudizi critici sulla pronunzia V. CALANDRA BUONAURA, ivi, p. 236 s. (sentenza che “appare ondivaga nella motivazione che finisce per non supportare in modo lineare le conclusioni cui perviene”); A. NIGRO, ivi, p. 236 (sul tema della causa concreta la sentenza “è di una vaghezza e fumosità impressionanti”); V. DI CATALDO, ivi, p. 243 (“oscurità complessiva delle ragioni di questa posizione”). Una certa disarmonia tra le diverse parti della sentenza, pur nell’ambito di un giudizio essenzialmente positivo, è evidenziata pure da G.B. NARDECCHIA, La fattibilità del concordato preventivo al vaglio delle sezioni unite, cit., ove si rileva che “la decisione in commento sembra inizialmente richiamare i capisaldi dell’interpretazione favorevole ad un sindacato di merito del tribunale sulla fattibilità del piano” (ivi, p. 188), mentre nella parte finale, in relazione all’interpretazione offerta dell’art. 179 l.fall. “sembra in evidente contraddizione con quanto sostenuto (…) in relazione alla sussistenza di un controllo diretto del tribunale sulla fattibilità del piano”, contraddizione che l’autore spiega con la coesistenza del procedimento di cui all’art. 173, per cui il mutamento delle condizioni di fattibilità giuridica o la sopravvenuta manifesta

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una prospettiva meramente negoziale, manifestando la necessità di tener conto anche di interessi di terzi, come i soggetti non aderenti alla proposta, ma esposti agli effetti di una sua non condivisa approvazione, “ed attuati mediante la fissazione di una serie di regole processuali inderogabili, finalizzate alla corretta formazione dell’accordo tra debitore e creditori, nonché con il potenziamento dei margini di intervento del giudice in chiave di garanzia”23. Espresso è poi il ripudio della tesi di un controllo “di secondo grado” destinato a realizzarsi soltanto sulla completezza e congruità logica dell’attestato del professionista24.

Nella affermata nozione di “fattibilità giuridica” e di controllo sulla “causa concreta” del procedimento di concordato sembra però che la corte faccia rientrare quasi tutto, salva la “convenienza” della proposta demandata al giudizio dei creditori (l’aspetto “pratico- economico della proposta … la correttezza dell’indicazione della misura di soddisfacimento percentuale offerta dal debitore ai creditori”25, la “prognosi di realizzabilità dell’attivo nei termini indicati dall’imprenditore26). Innnzitutto vi rientra il controllo sulla correttezza dell’informazione ricevuta dai creditori sulla base della relazione del professionista attestatore e degli accertamenti del commissario27. Poi si richiede l’idoneità della proposta “a soddisfare in qualche misura i diversi crediti rappresentati, nel rispetto dei termini di adempimento previsti28. Ancora il controllo sulla relazione del professionista attestatore “concernente la congruità e la logicità della motivazione, anche sotto il profilo del colegamento effettivi tra i dati riscontrati ed il conseguente giudizio”29. Insomma il controllo di legittimità (che secondo la massima enunciata dalle SS.UU. “si attua verificando l'effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato; quest'ultima, da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore, da un lato, e all'assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, irrealizzabilità della causa concreta del concordato daranno luogo all’attivazione di tale procedimento, mentre se tali mutate condizioni incidano sulla fattibilità economica del concordato il commissario dovrà effettuare la comunicazione ai soli creditori ai sensi dell’art. 179 l.fall. (ivi, p. 194). E’ comunque corrente la constatazione di “disorientamento” (I. PAGNI, Il controllo di fattibilità del piano di concordato dopo la sentenza 23 gennaio 2013, n. 1521, cit., p. 286), di “impressione di una persistente incertezza sul principio che si intende affermare” (A. DI MAJO, Il percorso “lungo” della fattibilità del piano proposto nel concordato, cit., p. 293), di “non aver spostato di molto i termini di uno dei problemi che divide gli interpreti del concordato preventivo riformato” (F. DE SANTIS, Causa “in concreto” della proposta di concordato preventivo e giudizio “permanente” di fattibilità del piano, cit., p. 281). Un giudizio positivo in A. JORIO, Introduzione generale alla disciplina delle crisi d’impresa, in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da A. Jorio e B. Sassani, I, Introduzione generale. Il fallimento. Presupposto – Processo – Organi, Torino, 2014, p. 88. 23 V. in particolare il punto 12.2 della richiamata sentenza. 24 Ivi, punto 12.4. 25 Ivi, punto 14.2, v. pure il punto 15.1. 26 Ivi, punto 15.1. V. pure i punti 17 ss., ove si confutano gli argomenti contrari che potrebbero trarsi dalla previsione di mezzi istruttori e dalle norme del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 volte a favorire la continuità aziendale, e da altre norme richiamate (artt. 161, co. 7, 169- bis, 180, co. 4, 182- quinquies, 186- bis, 173 l.fall.) che secondo la S.C. pur avendo “potenziato l'area di intervento dell'organo giudiziario, (…) non pare che detto potenziamento possa in alcun modo incidere sul fisiologico ruolo del giudice, quale allo stato designato nell'ambito della procedura di concordato”. 27 Ivi, punto 13.1 ss. 28 Ivi, punto 14.1. 29 Ivi, punto 15.1.

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dei creditori, da un altro”) pare avere contorni particolarmente ampi, che di fatto rendono possibili anche “incursioni” nel “merito” della proposta30.

5.- I poteri del giudice. A mio avviso tali innovazioni solo ad un esame estremamente superficiale possono

orientare l’interprete verso la soluzione del controllo meramente formale, e della verifica della sola correttezza della procedura in caso di assenza di opposizioni.

Innanzitutto bisogna tener conto della ormai ribadita vigenza dell’art. 173 l.fall., che rafforza la tesi del controllo non meramente formale in sede di omologazione31, se il tribunale può “in qualsiasi momento” porre termine alla procedura di concordato quando rilevi che non ne sussistano più le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato non avrebbe senso limitare tale potere proprio in sede di omologazione32. Né dalla nuova normativa risulta alcun elemento che possa far ritenere tale potere condizionato all’esito della votazione dei creditori33.

Anche l’argomento del best interest test limitato alla posizione del creditore e non della “classe” alla quale appartiene mi sembra poco significativo. Innanzitutto si è visto che al 30 L’espressione è di (S. BONFATTI), P.F. CENSONI, Manuale², cit., p. 456. Opposto il giudizio di M. FABIANI, La questione “fattibilità” del concordato preventivo, cit., p. 161, per il quale la fattibilità giuridica del piano “sembra albergare in fattispecie marginali, se non quasi di scuola”. Cfr. pure ID., Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, cit., pp. 552 ss., 672. 31 F.S. FILOCAMO, sub art. 180, cit., pp. 353, 356 s.; ID., sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., pp. 2060 ss., 2066 s. V. in V. CALANDRA BUONAURA, voce “Concordato preventivo”, in Enc. del dir. Annali, II, 2, Milano, 2008, p. 267, pure senza prendere posizione, la previsione che si affermi un orientamento volto ad ammettere il controllo sulla fattibilità del piano, ma non sulla convenienza del concordato per i creditori (deciso orientamento per la tesi del controllo formale, invece, in ID., in Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, a cura di A. Jorio. Atti del convegno, Torino, 8-9 aprile 2011, Milano, 2012, p. 28 ss.); S. AMBROSINI, Il concordato, cit., p. 123 ss. (v. pure ID., L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 358 ss.); A. TEDOLDI, Appunti, p. 655 ss.; M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., pp. 1044 ss., 1067 ss., per il quale, pur in assenza di opposizioni, nel procedimento di omologa potrebbe innestarsi il sub procedimento di cui agli artt. 173-15 l.fall. In giurisprudenza Trib. Bari, dec., 25 febbraio 2008, in Fallimento, 2008, p. 682, con nota favorevole di P. GENOVIVA, I limiti del sindacato del tribunale nel concordato preventivo alla luce del “correttivo”; Trib. Siracusa, dec., 11 novembre 2011, in Fallimento, 2012, p. 358 (s.m.); Trib. Monza, dec., 4 novembre 2014, in Fallimento, 2015, p. 616 (s.m.). Mutando opinione a seguito del decreto correttivo ritiene che il tribunale, in caso di opposizioni, possa indagare anche sulla fattibilità del piano, oltre che nel merito sulle possibilità di soddisfazione dei creditori dissenzienti, G. BOZZA, La facoltatività della formazione delle classi nel concordato preventivo, in Fallimento, 2009, p. 432 ss., che argomenta dalla nuova formulazione degli artt. 162 e 263, dalla previsione di poteri istruttori nell’art. 180, che non possono riguardare la sola verifica formale, e dalla permanenza dell’art. 173. 32 Come è noto circa i limiti temporali di applicazione della norma sono state sostenute le diverse tesi dell’applicazione fino all’udienza fissata davanti al collegio a norma dell’art. 181: Cass., 18 dicembre 1952, n. 3243, in Dir.fall., 1953, II, p. 131, o fino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione. V. Trib. Tivoli, dec., 15 luglio 2009, in Fallimento, 2010, p. 857, con nota di A. PENTA, La revoca dell’ammissione al concordato preventivo: rilevanza della percentuale offerta e della fattibilità del piano; Trib. Bari, 4 maggio 2004, in Fallimento, 2004, p. 1056; Trib. Genova, 23 maggio 1990, in Fallimento, 1990, p. 1257. In dottrina A. BONSIGNORI, Del concordato, cit., p. 292 ss. V. pure per altre opinioni G. LO CASCIO, Il concordato preventivo⁷, Milano, 2008, p. 703 s., per l’applicabilità fino al deposito del provvedimento conclusivo della procedura M. GABOARDI, sub art. 173, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, Artt. 124-215 e disposizioni transitorie, Milano, 2010, p. 657. 33 L’opinione prevalente sembra quella dell’applicabilità della norma anche nel corso del giudizio di omologazione, v. dopo la riforma F.S. FILOCAMO, sub art. 180, cit., p. 356; ID., sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2066.

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creditore dissenziente appartenente ad una classe assenziente non può negarsi, nel quadro di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma, il diritto di proporre opposizione. A parte la lesione del diritto di difesa e del contraddittorio che conseguirebbe all’accoglimento della tesi contraria (vi sarebbe una evidente disparità di trattamento in situazioni identiche, avendo entrambi i creditori espresso voto contrario alla proposta, disparità che dipenderebbe dal fatto di terzi – i creditori della classe che hanno espresso assenso o dissenso sulla proposta di concordato, ed ancora più a monte da un fatto riferibile al debitore come la divisione in classi34), non si vede per quale ragione dei possibili motivi di opposizione possano essere preclusi ad alcuni creditori per il solo fatto, assolutamente indipendente dalla loro volontà, di appartenere ad una classe assenziente. In realtà l’unica innovazione rilevante rispetto al passato consiste nella eliminazione della valutazione d’ufficio e nella necessaria proposizione di una opposizione al fine di consentire al tribunale, nei limiti precisati, il giudizio di convenienza35. Non mi sembra in concreto, invece, particolarmente significativo che la valutazione della convenienza sia spostata dalla classe al singolo creditore: se le classi sono state correttamente formate, secondo interessi omogenei e proponendo per i creditori inclusi eguale trattamento, mi pare molto difficile ipotizzare, se non in ipotesi assolutamente marginali, dei casi nei quali la “soddisfazione” concordataria del singolo creditore sia solo per questi “non” conveniente “rispetto alle alternative concretamente praticabili”, e non per l’intera classe nella quale è stato collocato.

Bisogna ancora tener presente che la norma, aldilà delle fuorvianti indicazioni della relazione, prevede un giudizio comparativo, in caso di contestazione di creditore appartenente ad una classe dissenziente, rispetto alle alternative concretamente praticabili. E’ in proposito riduttivo ritenere che tali alternative si esauriscano nella liquidazione fallimentare, dovendo il giudizio estendersi ai diversi piani che si potrebbero proporre a base del concordato36. Il controllo del tribunale, in presenza dell’opposizione del creditore dissenziente appartenente a classe dissenziente dovrà quindi estendersi (sembrerebbe 34 Se non vi fosse la divisione in classi, infatti, credo non si potrebbe dubitare, salva la valutazione della fondatezza, della legittimità del motivo di opposizione del creditore che lamenti la scarsa convenienza del concordato rispetto ad altre possibili soluzioni. 35 F.S. FILOCAMO, sub art. 180, cit., p. 356; ID., sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2066 s. 36 A. GENTILI, Autonomia assistita ed effetti ultra vires nell’accettazione del concordato, in Giur.comm., 2007, I, p. 360 s., in questo senso “la norma non ci dice che il giudice forza il dissenso capriccioso dei pochi, ma che blocca l’adesione ingiustificata dei molti”, confermando “che la giustizia non corrisponde affatto alla dittatura del numero”, v. p. 363. Conforme M. SCIUTO, La classificazione, cit., p. 588. Anche per G.U. TEDESCHI, Manuale, cit., p. 565, le alternative concretamente praticabili consistono non solo nella dichiarazione di fallimento, ma pure nell’accordo di ristrutturazione del debito o in altra proposta di concordato. In questo senso pure C. MASCARELLO, L’omologazione, cit., pp. 334, 341. Di “grammatica disinvolta” del legislatore parla M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., p. 1066. Per M. FABIANI, Diritto fallimentare, cit., p. 664, v. qualche maggiore apertura in ID., Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, cit., p. 670, invece, le altre soluzioni “si traducono, essenzialmente, nella liquidazione fallimentare”. Conforme S. AMBROSINI, L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 365 s. Trib. Parma, dec., 20 marzo 2008, in Fallimento, 2008, p. 1459, nella vigenza della disciplina precedente il decreto correttivo ha ritenuto preclusa al tribunale ogni valutazione circa la meritevolezza del debitore e la congruità satisfattiva del concordato rispetto alla procedura fallimentare, omologando la proposta nel dissenso di alcune classi ritenendo che questi potessero venire soddisfatti in misura maggiore dell’alternativa fallimentare sulla base di un’offerta di acquisto di azienda in sede concordataria ad un prezzo determinato, a fronte di un realizzo incerto in sede fallimentare, e della rinuncia di alcuni creditori (professionisti) ai loro crediti a condizione che la proposta fosse omologata.

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anche indipendentemente dai motivi fatti valere con l’opposizione) ad una valutazione della proposta non solo in relazione alla presumibile alternativa fallimentare, ma anche alla circostanza che la proposta stessa (anche in relazione alla stessa divisione dei creditori in classi37), sia, anche alla luce degli ulteriori elementi apportati dallo svolgimento della procedura e dalla relazione del commissario, la “migliore” possibile, alla luce delle possibilità offerte dal nuovo art. 160 l.fall.

Ulteriore argomento contrario alla interpretazione riduttiva dei poteri del tribunale è dato dal “motivato parere” del commissario. Il parere è previsto indipendentemente dalle opposizioni dei creditori o di altri interessati, tanto che il suo deposito deve avvenire, con soluzione di assai dubbia opportunità38, nello stesso termine fissato per la costituzione delle parti. Anche in assenza di opposizioni quindi, se viene richiesto un parere “motivato” del commissario, sarebbe assolutamente irrazionale ritenere che il tribunale possa poi prescindere, dato il consenso (o meglio il “non dissenso” nella forma dell’opposizione prevista dalla legge), dalle considerazioni, eventualmente negative e contrarie all’omologazione, svolte dallo stesso commissario39. Non può pertanto negarsi il potere del tribunale, anche in assenza di opposizioni, di verificare la fattibilità del piano, sia pure sulla base delle circostanze che emergono dal parere del commissario, nel qual caso appare possibile un’istruttoria e l’applicazione dell’art. 738 c.p.c., non esclusa dai limiti previsti nell’art. 18040. Si avrà modo di chiarire in seguito, infatti, che la differenza tra omologazione in presenza o in assenza di opposizioni non consiste tanto in una diversa prospettiva dei poteri del tribunale, ma nell’applicazione di un diverso rito ai mezzi istruttori e di un diverso regime delle impugnazioni.

Infine, non deve trascurarsi la problematica della dichiarazione di fallimento separata ma contestuale alla mancata omologazione del concordato. Sembra, infatti, veramente 37 Per R. SACCHI, Concordato preventivo, conflitti di interessi fra creditori e sindacato dell’autorità giudiziaria, in Fallimento, 2009, 1. Allegato, p. 30 ss., i poteri dell’autorità giudiziaria vanno recuperati su un piano diverso, attraverso l’applicazione delle regole di conflitto di interesse tra i creditori (applicazione analogica dell’art. 127, co. 6), dei principi di correttezza e buona fede nel voto (artt. 1175, 1375 e 1337 c.c., anche in relazione agli artt. 233 e 236, co. 2, n. 4, l.fall.) (v. p. 33), ed attraverso l’applicazione di un controllo particolarmente sulla formazione delle classi, da intendersi anche come controllo sulla “non” formazione, nel senso della mancata creazione delle stesse in presenza, ad es., di una sola classe di creditori chirografari quando vi sia marcata eterogeneità tra i loro interessi (p. 33 s.). Per l’a., infatti, l’art. 160, co. 1, lett. d, non preclude la possibilità di trattamenti eguali a creditori che fanno parte di classi differenti, che giustificherebbe la tesi che nega al tribunale la possibilità di sindacare l’omessa formazione delle classi qualora nella proposta sia prevista un’unica classe per i creditori chirografari (p. 34). V. pure ID., Dai soci di minoranza ai creditori di minoranza, in Fallimento, 2009, p. 1063 ss.; ID., in Il nuovo diritto delle crisi d’impresa, a cura di A. Jorio, Milano, 2009, p. 47 ss.; F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2065. Per il rilievo nell’ambito dei poteri del tribunale delle categorie privatistiche della correttezza e buonafede v. pure A. di MAJO, Accordi di ristrutturazione, in Trattato delle procedure concorsuali, a cura di L. Ghia, C. Piccininni, F. Severini, IV, Il superamento della crisi e la conclusione delle procedure, Torino, 2011, p. 670 s.; S. PACCHI, (L. D’ORAZIO, A. COPPOLA), Il concordato preventivo, cit., p. 1828 ss. 38 S. AMBROSINI, Il concordato, cit., p. 130; ID., L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 359; G. LO CASCIO, Il concordato⁷, cit., p. 765; F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2062 s. 39 M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., p. 1047 s. 40 I. PAGNI, Il controllo del tribunale e la tutela dei creditori nel concordato preventivo, in Fallimento, 2008, p. 1095; ID., sub artt. 179-181, cit., p. 2523; ID., Contratto e processo, in Trattato, cit., p. 588 s.; ID., sub art. 179-181, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, cit., pp. 729, 732; L. LANFRANCHI, Costituzione e procedure concorsuali, cit., p. 172 s.; E. NORELLI, C. CESCHEL, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo: aspetti processuali, cit., p. 511; E. NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, cit., p. 542.

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difficile pensare che il tribunale, chiamato a svolgere una verifica in ordine all’esistenza dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l.fall., verifica nell’ambito della quale non potrebbe non esercitare tutti i poteri che gli sono riconosciuti dall’art. 15 l.fall., debba invece fermarsi, nella “separata” ma comunque contestuale e connessa pronunzia relativa all’omologa, ad un controllo meramente formale. Qualora il creditore o il pubblico ministero abbiano formulato la “richiesta” prevista dall’art. 180, co. 8, la contestualità degli accertamenti rende impossibile separare l’uno dall’altro, pretendendo una impossibile applicazione di due riti diversi per decisioni che appaiono, nella sostanza, una conseguenza dell’altra. Un ulteriore argomento a favore della tesi del controllo formale sarebbe stato apportato, secondo una opinione, dal d.l. 83/201241: la possibilità dei creditori di modificare il proprio voto a seguito del mutamento delle condizioni originarie (art. 179, co. 2, l.fall.), dimostrerebbe demandata ai creditori la valutazione sulla fattibilità del piano. Ma a me pare che l’innovazione del 2012 possa essere letta anche in senso opposto a quello prospettato: innanzitutto il voto dei creditori è solo il presupposto per l’omologazione, ma riguarda il giudizio di convenienza loro demandato, non gli ulteriori aspetti della regolarità della procedura e della fattibilità del piano, come dimostra la possibilità di non omologare il concordato anche in presenza del voto unanime dei creditori ed in assenza di opposizioni. Ancora il mutamento delle condizioni di fattibilità presuppone una determinazione del commissario che ne avvisa i creditori, dimostrando all’opposto che anche il giudizio dei creditori necessita della “mediazione” degli organi della procedura. Si potrebbe poi argomentare che. è proprio l’esistenza di ampi poteri del giudice e la necessità del controllo sulla “fattibilità” del piano che consente al creditore di modificare il voto in sede di omologazione, facendo venir meno anche quel giudizio positivo sulla convenienza del concordato, senza il quale la fase dell’omologazione nemmeno si sarebbe aperta.

6.- Principio inquisitorio ed onere della prova. Non credo sia sopravvissuto alla riforma, almeno dopo il decreto correttivo, il

preteso carattere inquisitorio del giudizio, sostenuto sulla base del testo originario dell’art. 180, come modificato dalla l. 80/2005 (co. 3: “il tribunale, nel contraddittorio delle parti, assume anche d’ufficio tutte le informazioni e le prove necessarie…”)42. A mio avviso la nuova formulazione della norma “il tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio” ha un significato diverso, riferendosi, come nell’art. 15 (co. 6) e 18 (co. 10) a quei mezzi istruttori, come la consulenza tecnica, che anche nel rito ordinario possono essere ammessi di ufficio.

Anche per questo riterrei applicarsi al giudizio di omologazione le ordinarie regole relative all’onere probatorio. Sicché eventuali carenze documentali del ricorso, non sanate

41 Circolare Assonime, n. 4/2013. Le nuove soluzioni concordate della crisi d’impresa, in Riv.soc., 2013, p. 563 s.; M. FABIANI, Riflessioni precoci sull’evoluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi d’impresa, in www.ilcaso.it, Sez. II, doc. 303/2012, p. 19 s.; ID., Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, cit., p. 578 ss. Un passaggio in tal senso anche in Cass., S.U., 23 gennaio 2013, n. 1521, cit., punto 18.1. 42 C. D’AMBROSIO, sub art. 180, cit., p. 1072; C. MASCARELLO, L’omologazione, cit., p. 339; L. D’ORAZIO, in S. PACCHI, Il nuovo, cit., p. 243, ma v. ID., (S. PACCHI, A. COPPOLA), Il concordato preventivo, cit., p. 1873; ID., Le procedure di negoziazione della crisi d’impresa, cit., p. 254. Per la dottrina precedente la riforma v., per tutti, A. BONSIGNORI, Processi, cit., pp. 276, 287,

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a seguito del termine eventualmente concesso dal tribunale a norma dell’art. 162, co. 1, l.fall. provocheranno il rigetto della domanda. Le regole dell’onere probatorio vanno peraltro temperate con il dovere del tribunale di esaminare tutta la documentazione allegata agli atti di causa, anche se proveniente da parti diverse da quella gravata dell’onere probatorio. Così, ad esempio, alla mancata produzione della delibera ex art. 152 l.fall. non conseguirà l’inammissibilità del ricorso qualora la stessa risulti prodotta, ad esempio, da una delle parti opponenti.

Non vi è molto spazio, invece, per l’applicazione nel giudizio del principio di non contestazione di cui all’art. 115, co. 1, c.p.c. La non contestazione deve infatti riguardare fatti storici mentre all’attenzione del giudice in sede di omologazione vengono prevalentemente valutazioni dicarattere giuridico, come la regolarità della procedura e la fattibilità giuridica del concordato. Potrebbe esservi materia per l’applicazione del principio, ad esempio, in relazione ad atti di frode non oggetto di specifica contestazione tra le parti, almeno se si ritiene applicabile fino all’omologazione l’art. 173 l.fall. Con la precisazione, tuttavia, che nel giudizio di omologazione deve tenersi conto pur sempre della posizione del commissario, dalla cui relazione tali atti potrebbero risultare contestati al debitore, e che la qualificazione giuridica dell’atto spetta al giudice, che qualora lo stesso risulti dagli atti di causa dovrà valutare la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 173.

7.- Gli aspetti processuali.

Per l’art. 180, co. 1, come riformulato con il d.lgs. 169/07: “se il concordato è stato approvato a norma del primo comma dell'articolo 177, il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa un'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento venga pubblicato a norma dell'articolo 17 e notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti”. Sembra richiedersi una iscrizione a ruolo da parte del debitore43, mentre dubbio il senso del rinvio alla pubblicità di cui all’art. 17, discutendosi se sia sufficiente l’adempimento della sola formalità dell’annotazione presso l’ufficio del registro delle imprese, come previsto dai co. 2 e 3 della norma, o occorrano anche le comunicazioni di cui al co. 144. Non si prevede un termine entro il quale il tribunale debba fissare l’udienza né un termine entro il quale il provvedimento debba essere notificato. Per le attività rimesse alla cancelleria il termine dovrebbe essere quello dell’art. 17, mentre per le comunicazioni dovrà tenersi conto del termine di dieci giorni prima dell’udienza fissato per la costituzione delle parti45.

Per quanto il problema possa apparire teorico si è ritenuto quanto alla forma dell’opposizione, che la stessa possa anche consistere nel solo deposito della procura difensiva e nella formulazione orale, da recepire a verbale, delle allegazioni e richieste

43 F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², a cura di M. Ferro, Padova, 2011, p. 2049 s.; E. NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, cit., p. 503 s. La costituzione in giudizio del debitore richiede l’assistenza tecnica, anche quando la domanda sia stata sottoscritta dalla parte, v. M. FABIANI, Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, cit., p. 665 44 F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2050. 45 F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2050 s. Ivi, p. 2051 s., indicazioni circa la problematica della omessa o incompleta notifica e iscrizione a ruolo, e della possibilità che tali adempimenti vengano eseguiti dal commissario o dai creditori interessati.

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della parte46, anche se sembra difficile immaginare le modalità di una proposizione in tali termini. Pare comunque necessaria l’assistenza tecnica non potendo il creditore proporla personalmente47.

Tra i legittimati deve comprendersi anche il commissario, che potrebbe costituirsi in giudizio opponendosi all’omologazione, ma le ragioni della propria valutazione negativa non potrebbero riguardare la convenienza del concordato, che è rimessa alla sola valutazione dei creditori in sede di approvazione della proposta48. In giurisprudenza è stata negata la legittimazione ad un soggetto che aveva presentato, tardivamente rispetto al termine fissato dal giudice ad una pluralità di proponenti per il deposito di offerte migliorative, una proposta concorrente, in quanto titolare di un interesse di mero fatto al rigetto dell’omologa e ritenendo che i motivi addotti, attinenti alla fase antecedente alla votazione, dovevano essere dedotti con il reclamo ex art. 26 o 36 l.fall.49, è stata altresì negata la legittimazione al titolare di un credito contestato, dovendo questi far valere le proprie ragioni nell’ordinario giudizio di cognizione50.

Il commissario, peraltro, non mi pare tenuto a proporre opposizione in ogni caso in cui il proprio parere sia sfavorevole all’omologazione51. Il parere motivato del commissario è richiesto comunque (art. 180, co. 2) siano proposte o meno opposizioni e, come si è visto, ciò costituisce uno dei tanti argomenti che lasciano propendere per la tesi che riconosce ampi poteri di valutazione al giudice dell’omologa. Anzi per il fatto di dover essere depositato nello stesso termine fissato per la costituzione delle parti il parere motivato in questione, che ovviamente può ben essere negativo, prescinde dall’esistenza o meno di opposizioni, delle quali il commissario presumibilmente non sarà a conoscenza al momento del deposito.

La differenza tra la proposizione o meno di opposizioni, allora, non si traduce tanto in una diversità di poteri da parte del giudice, che avrà pur sempre, anche in caso di parere negativo del commissario in assenza di opposizioni, il potere-dovere (oltre che di verificare la regolarità della procedura e l’esito della votazione) di esaminare, anche attraverso un’istruttoria, le ragioni espresse dal commissario nel parere, ma nel diverso rito e nel diverso regime della impugnativa del provvedimento. Solo nel caso siano state

46 F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169. Disposizioni integrative e correttive. Commentario teorico- pratico, a cura di M. Ferro, Padova, 2008, p. 350; ID., sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2054 s.; M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., p. 1039, ivi, p. 1038 s., si ritiene, in mancanza di ogni meccanismo preclusivo, potersi proporre o anche integrare l’opposizione fino all’udienza di comparizione delle parti o nelle successive che dovessero rendersi necessarie. 47 App. Torino, dec., 14 ottobre 2010, in Fallimento, 2010, p. 1466 (s.m.). 48 A. JORIO, in Il nuovo diritto fallimentare, commentario diretto da A. Jorio coordinato da M. Fabiani. Aggiornamento al d.lgs. 169/2007, cit., p. 55 s.; S. AMBROSINI, Il concordato, cit., p. 126; M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., p. 1041. Diversamente (A. NIGRO), D. VATTERMOLI, Diritto³, cit., p. 396.

Nel vigore della disciplina anteriore alla riforma Cass., 9 maggio 2007, n. 10635, in Fallimento, 2008, p. 163, ha negato che il garante sia parte necessaria del giudizio di omologazione del concordato preventivo, e che quindi lo stesso possa appellare la sentenza che respinge o omologa la proposta concordataria. 49 Trib. Pordenone, dec., 18 marzo 2011, in Fallimento, 2011, p. 752 (s.m.). 50 Trib. Milano, dec., 17 luglio 2013, in Fallimento, 2013, p. 1501 (s.m.). Ma v. diversamente Cass., 24 settembre 2014, n. 20040, in In itinere: novità giurisprudenziali, a cura di M. Ferro, in Fallimento, 2014, p. 1262. 51 Diversamente, sembrerebbe, A. JORIO, in Il nuovo diritto fallimentare, cit., p. 55. Perché il commissario non sia tenuto ad una formale costituzione quando deposita il parere Cass., 16 settembre 2011, n. 18987, cit.

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proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio52, anche delegando uno dei componenti del collegio. Ha quindi luogo una istruttoria, pur nell’ambito di un rito camerale “speciale” tendenzialmente caratterizzata dall’applicazione delle norme del codice in relazione all’assunzione delle prove nel processo di cognizione ordinario. Diversamente tale previsione manca nel caso di assenza di opposizioni, dove “il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame” (co. 3). Ma questo non significa affatto che in questo secondo caso sia del tutto assente una fase istruttoria. Una tale conclusione non si concilierebbe, ad esempio, con l’eventualità della relazione negativa del commissario, che renda necessari ulteriori accertamenti. L’unica differenza è che, in questo caso, non potranno assumersi “mezzi istruttori” come richiede la norma, ma semplicemente le “sommarie informazioni” proprie del rito camerale (art. 738 c.p.c.)53.

A prescindere dalle opposizioni mi sembra ancora che nulla vieti la possibilità di un intervento o di una costituzione in giudizio successivi alla scadenza del termine di cui all’art. 180 co. 2, che non potrà peraltro avere il valore dell’opposizione e, probabilmente, non legittimerà l’interveniente a richiedere i “mezzi istruttori” dei quali parla l’art. 180, co. 454. 52 Inutile dire che è del tutto priva di fondamento la tesi che vuole i mezzi di prova limitati alle prove precostituite o “di facile assunzione” (E. CARIA, Giudizio di omologazione, cit., p. 1742, anche se non è dato comprendere quali siano per l’a. i mezzi istruttori di “difficile” assunzione, laddove si ammette che “la complessità della procedura potrà richiedere e far ritenere ammissibile, anche ad esempio, l’espletamento di una prova testimoniale”). Per il dibattito in tema precedentemente alla riforma v. le indicazioni in F.C. CARBONI, Il processo, cit., p. 141 ss. Per la tesi restrittiva, adde, A. BONSIGNORI, E. FRASCAROLI SANTI, G. NARDO, M. ZOPPELLARI, Il concordato prevetivo, cit., p. 102. Ma la tesi della limitazione dell’istruttoria alla prova precostituita poteva già dirsi superata prima della riforma, v. per tutti A. BONSIGNORI, Processi concorsuali minori, cit., p. 272 ss.; P. BOSTICCO, sub art. 180, in Le procedure concorsuali, a cura di G.U. Tedeschi, II, Le procedure concorsuali minori. Disciplina penale. Profili fiscali (artt. 160.264 l.f., d.l. 30 gennaio 1979, n. 26), Torino, 1996, p. 211 s. Per la possibilità di ammissione di prove non limitate alla sola assunzione di informatori C. D’AMBROSIO, Il nuovo giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Dir.fall., 2006, I, p. 1108; ID., sub art. 180, cit., p. 1072 s.; C. MASCARELLO, L’omologazione, cit., p. 340; L. D’ORAZIO, in S. PACCHI, Il nuovo, cit., p. 243 s.; ID., (S. PACCHI, A. COPPOLA), Il concordato preventivo, cit., p. 1873 s.; I. PAGNI, sub artt. 179-181, cit., p. 2515 ss., per la quale la previsione del potere inquisitorio riguarda il solo momento istruttorio del procedimento, e non implica un potere officioso del giudice di accertare le condizioni del concordato, l’a. ritiene anche l’ammissibilità di prove atipiche; ID., Contratto e processo, in Trattato, cit., p. 591 ss.; ID., sub art. 179-181, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, cit., p. 732 s.; S. AMBROSINI, Il concordato, cit., p. 122 s.; ID., L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 356; E. NORELLI, C. CESCHEL, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo: aspetti processuali, cit., p. 506; E. NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, cit., pp. 536, 542; F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2065; M. FABIANI, Diritto fallimentare, cit., p. 663; ID., Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, cit., p. 668. Per l’ammissibilità della prova testimoniale, della nomina di esperti ex art. 68 c.p.c. e della consulenza tecnica M. CAFFI, Il concordato, cit., p. 651; E. MAVIGLIA, Il controllo del tribunale sulla fattibilità del piano, cit., p. 39 ss. Pare contrario all’ammissibilità della consulenza tecnica G. CANALE, Il concordato preventivo a cinque anni dalla riforma, cit., p. 377. 53 In questo senso v. M. FABIANI, Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, cit., p. 667 s. 54 Per l’inammissibilità di eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio e di indicazioni di mezzi istruttori e documenti formulate tardivamente V. ZANICHELLI, I concordati giudiziali, cit., p. 287. Ritiene perentorio il termine per la costituzione di dieci giorni precedenti l’udienza M. FABIANI, Diritto fallimentare, cit., p. 662 s.; ID., Fallimento e concordato preventivo, II, Concordato preventivo, cit., p. 664. Tra gli interessati che possono costituirsi nel giudizio di omologazione rientrano anche i creditori che non hanno preso parte alla votazione per App. Milano, dec., 11 ottobre 2006, in Fallimento, 2007, p. 27. I termini per la costituzione delle

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Si ritengono irrilevanti sull’efficacia e validità della proposta di concordato la morte o l’incapacità del proponente o i vizi del consenso previsti nella disciplina dei contratti55. Non viene stabilito un termine per l’omologazione, Per la verità l’art. 181, secondo periodo, prevede un termine (prorogabile) di sei mesi dalla presentazione del ricorso. Ma la tesi che tale termine fosse perentorio, con la conseguenza che il tribunale dovrà provvedere alla chiusura del concordato mancando le condizioni prescritte per l’ammissibilità, in applicazione analogica dell’art. 17356, è contrastata da una recente pronunzia della Cassazione, che ritiene non assoggettata ad alcun termine perentorio la durata del giudizio di omologazione57.

Qualora sia in corso il procedimento di revoca di cui all’art. 173 si sostiene che i fatti oggetto di tale procedimento debbano essere conosciuti dal tribunale e fatti valere nel giudizio di omologazione, e quindi il procedimento non potrebbe continuare o essere addirittura aperto in pendenza dell’omologazione, ma se pendente andrebbe a questo riunito58. Se si può concordare sulla riunione qualche dubbio può sollevarsi su questo parti nel giudizio di omologazione sono ritenuti non perentori da Cass., 16 settembre 2011, n. 18987, cit. In dottrina in questo senso L. D’ORAZIO, (S. PACCHI, A. COPPOLA), Il concordato preventivo, cit., p. 1878. 55 E. NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, cit., p. 512, in nt. 6. 56 (A. NIGRO), D. VATTERMOLI, Diritto³, cit., p. 397 s.; S. AMBROSINI, Il concordato, cit., p. 133 (in ID., L’omologazione del concordato, cit., p. 516, l’opinione che il termine sia ordinatorio, pur costituendo un parametro invocabile dagli organi della procedura per evitare l’eccessiva dilatazione della durata della stessa. Conforme ID., L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 366 s.); C. D’AMBROSIO, sub art. 181, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Nigro e M. Sandulli, II, Torino, 2006, p. 1076; C. D’AMBROSIO, G. DI CECCO, sub art. 181, in La legge fallimentare dopo la riforma, cit., p. 2230 s. Diversamente F. ALLEGRETTI, sub artt. 182-183, in Il nuovo fallimento. Commentario al R.D. 16 marzo 1942, n. 267 coordinato con le modifiche apportate dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 e dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 6, a cura di F. Santangeli, Milano, 2006, p. 765; F. GUERRERA, in AA.VV., Diritto fallimentare², cit., p. 175; L. PICA, Il concordato preventivo, cit., p. 1159; V. ZANICHELLI, I concordati giudiziali, cit., p. 303 s.; M. FABIANI, Diritto fallimentare, cit., p. 666. Dubitativamente I. PAGNI, sub artt. 179-181, cit., p. 2524; ID., Contratto e processo, in Trattato, cit., p. 596 ss.; ID., sub artt. 179-181, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, cit., p. 735 ss. In giurisprudenza v. Trib. Pescara, dec., 16 ottobre 2008, in Fallimento, 2009, p. 1212, che ha ritenuto applicabile la sospensione nel periodo feriale al termine di cui all’art. 181 l.fall. (per riferimenti su quest’ultimo punto F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2066; M. FERRO, sub art. 181, ivi, p. 2080 s.). Per l’applicabilità della sospensione feriale V. ZANICHELLI, I concordati giudiziali, cit., p. 291; S. AMBROSINI, L’omologazione del concordato, cit., p. 516; ID., L’omologazione del concordato, in Trattato, cit., p. 366.

Non mancano, tuttavia, tesi volte ad attribuire al termine, quanto meno, un rilievo disciplinare nei confronti del magistrato, o ai fini della ragionevole durata del processo di cui alla legge 89 del 2001, cfr. M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., p. 1074 ss. (v. pure ID., sub art. 181, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², a cura di M. Ferro, Padova, 2011, p. 2079 s.).

Sempre M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., p. 1072 s.; ID., sub art. 181, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2077 s., ritiene la norma dell’art. 181,secondo periodo di valenza generale, applicabile a tutte le forme di concordato ed anche alla transazione fiscale ed agli accordi di ristrutturazione del debito. 57 Cass., 4 febbraio 2009, n. 2706, in Fallimento, 2009, p. 789, con nota di L. PANZANI, Classi di creditori nel concordato preventivo e crediti postergati dei soci di società di capitali; Foro it., 2009, I, c. 2370, con osservazioni di M. FABIANI; Dir.fall., 2010, II, p. 1. In senso conforme Trib. Roma, 24 marzo 2009, in Dir.fall., 2009, II, p. 403. in dottrina v. L. D’ORAZIO, (S. PACCHI, A. COPPOLA), Il concordato preventivo, cit., p. 1876. 58 E. NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, cit., p. 547 s. In giurisprudenza, per la celebrazione di un’unica fase camerale, per la trattazione delle due diverse vicende della revoca e dell’omologazione, la prima essendo pregiudiziale e potendo il procedimento di omologazione semplicemente definirsi con la sentenza di revoca e la dichiarazione di fallimento, v. Cass., 29 luglio 2014, n. 17191, in In itinere: novità giurisprudenziali, a cura di M. Ferro, in Fallimento, 2014, p. 1149.

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preteso “assorbimento” del procedimento di revoca nell’omologazione, se non altro per i diversi presupposti, la diversa legittimazione, i diversi ruoli e poteri del commissario e del tribunale. Se si accoglie la tesi che il procedimento di cui all’art. 173 può aprirsi fino alla pronunzia relativa all’omologazione mi paiono preferibili o la possibilità di riunire i procedimenti, che conservano comunque la loro autonomia, o quella di ritenere pregiudiziale il giudizio relativo alla revoca, che precluderebbe l’omologazione.

Si ritiene, ancora, l’inattitudine al giudicato del provvedimento59. Quanto alla possibilità di una condanna alle spese l’opinione tradizionale la esclude in generale, essendo le spese a carico del debitore data la natura di fase necessaria del procedimento di concordato dell’omologazione, ammettendola in caso di opposizioni, limitatamente ai maggiori costi dovuti alle difese ed agli accertamenti (es. consulenza tecnica) conseguenti alle stesse60.

“Il decreto è pubblicato a norma dell'articolo 17 ed è provvisoriamente esecutivo” (co. 5 in fine)61. “Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi stabiliti dal tribunale, che fissa altresì le condizioni e le modalità per lo svincolo” (co. 6). Si tratta di una norma che evidenzia la maggiore attenzione del legislatore verso il diritto di informazione dei creditori62. 8.- L’omologazione degli accordi di ristrutturazione del debito.

Nella scarna disciplina del comma quarto dell’art. 182- bis, che nemmeno espressamente prevede la necessità della fissazione di un’udienza63, era diffusa la tesi del controllo meramente formale anche sul raggiungimento della percentuale del 60%, da effettuarsi sulla base del solo elenco dei creditori. Solo in caso di opposizione il controllo si estenderebbe al merito64.

59 Nel testo originario della riforma si era ritenuto che la previsione dell’appello mantenuta dalla l. 80 /05 nell’art. 183, escludeva la modificabilità e revocabilità secondo la normativa sui procedimenti in camera di consiglio (I. PAGNI, sub artt. 179-181, cit., p. 2520 s.; ID., Contratto e processo, in Trattato, cit., p.601 s.). 60 A. BONSIGNORI, Del concordato, cit., p. 439 s.; ID., Processi, cit., p. 301. Più di recente vedi, anche per indicazioni di giurisprudenza, M. FERRO, Il concordato preventivo, l’omologazione, cit., p. 1071 e note 86 s.; F.S. FILOCAMO, sub art. 180, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico², cit., p. 2071; L. D’ORAZIO, (S. PACCHI, A. COPPOLA), Il concordato preventivo, cit., p. 1884. Per la possibilità della condanna alle spese, oltre che per lite temeraria a norma dell’art. 96 c.p.c., in caso di rigetto dell’opposizione, Trib. Pordenone, dec., 18 marzo 2011, cit. 61 Per l’inammissibilità dell’istanza di sospensione del decreto, non essendovi nella disciplina del concordato preventivo una norma come l’art. 19 l.fall., App. Genova, dec., 14 novembre 2013, in Fallimento, 2014, p. 114 (s.m.). 62 G. DI CECCO, sub art. 180, in La legge fallimentare dopo la riforma, cit., p. 2217. 63 Per la necessità di fissare un’udienza C. D’AMBROSIO, Gli accordi, in Fallimento e altre procedure, 3, cit., p. 1814 s.; G.B. NARDECCHIA, sub art. 182- bis, cit., p. 817; E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, p. 152; ID., Il diritto fallimentare, cit., p. 569; V. ZANICHELLI, I concordati giudiziali, cit., p. 616; F. DE VITA, Il giudizio di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti: problematiche processuali, in Dir.fall., 2013, I, p. 383; R. MARINO, Il professionista attestatore negli accordi di ristrutturazione dei debiti. Ruolo e responsabilità, Napoli, 2013, p. 129; F. DE SANTIS, I controlli del giudice nel piano attestato e nell’accordo di ristrutturazione dei debiti, in Fallimento, 2014, p. 1049. In giurisprudenza Trib. Palermo, dec., 27 marzo 2009, cit. Dubitativamente in assenza di opposizioni C. TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2013, p. 285. In senso contrario, quando non vi siano opposizioni, Trib. Nocera Inferiore, dec., 27 marzo 2014, in Fallimento, 2014, p. 706 (s.m.). 64 L. GUGLIELMUCCI, La riforma in via d’urgenza della legge fallimentare, Torino, 2005, p. 131 ss.; ID., Diritto fallimentare⁵, Torino, 2012, p. 360 s.; C. PROTO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fallimento, 2006, p.

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138; C. D’AMBROSIO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Le nuove procedure concorsuali per la prevenzione e la sistemazione delle crisi di impresa, a cura di S. Bonfatti e G. Falcone, Atti del convegno Lanciano, 17-18 marzo 2006, Milano, 2006, p. 533 s.; F. DI MARZIO, Autonomia negoziale e nuove regole sulla crisi e sulla insolvenza dell’impresa, in Riforma fallimentare. Lavori preparatori e obiettivi, a cura di M. Vietti, F. Marotta e F. Di Marzio, Torino, 2007, p. 24 (anche in La nuova legge fallimentare “rivista e corretta”, a cura di S. Bonfatti e G. Falcone, Atti del Convegno, Lanciano, 13 ottobre 2007, Milano, 2008, p. 249 ss.); G. RACUGNO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Giur.comm., 2009, I, p. 661 ss.; ID., Concordato preventivo, in Trattato di dir. fall., diretto da V. Buonocore, A. Bassi, I, I presupposti. La dichiarazione di fallimento. Le soluzioni concordatarie, Padova, 2010, cit., p. 555; (G. FAUCEGLIA), N. ROCCO di TORREPADULA, Diritto dell’impresa in crisi, cit., p. 353; R. MARINO, Il professionista attestatore negli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., p. 129 ss. Diversamente A. ZORZI, Il finanziamento delle imprese in crisi e gli accordi stragiudiziali (piani attestati e accordi di ristrutturazione), in Giur.comm., 2009, I, p. 1258 ss.; E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione, cit., p. 157 ss.; ID., Il diritto fallimentare, cit., p. 567 ss.; ID., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti a norma dell’art. 182- bis l.fall., in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli, IV, Le altre procedure concorsuali, Torino, 2014, p. 506 ss.; G.B. NARDECCHIA, sub art. 182- bis, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli, IV, Le altre procedure concorsuali, Torino, 2014, p. 820 ss.; P. VALENSISE, sub art. 182- bis, in La legge fallimentare dopo la riforma. Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione. Liquidazione coatta amministrativa, III- Artt. 160-215. Disciplina transitoria, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2010, p. 2269; ID., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge fallimentare, Torino, 2012, pp. 434, 446 ss.; ID., sub art. 182- bis, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Commento per articoli, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2014, p. 420 ss.; L. GIRONE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato di diritto delle procedure concorsuali, diretto e coordinato da U. Apice, III, Le altre procedure concorsuali. Reati fallimentari. Problematiche comunitarie e trasversali. Fallimento e fisco, Torino, 2011, p. 542 ss.; I. PAGNI, in Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, a cura di A. Jorio. Atti del convegno, Torino, 8-9 aprile 2011, Milano, 2012, p. 85 s.; ID., Evoluzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, protezione del patrimonio e omologazione, in Fallimento, 2014, p. 1092 ss.

Per la tesi del controllo di legittimità “forte” o “pieno” o “sostanziale”, cioè non limitato al riscontro di eventuali vizi di contraddittorietà o illogicità manifesta, ma che si estenda, eventualmente avvalendosi di una consulenza tecnica, alla idoneità del piano a realizzare i risultati che si propone e di assicurare il tempestivo pagamento dei creditori estranei all’accordo, M. LIBERTINI, Accordi di risanamento e ristrutturazione dei debiti e revocatoria, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. Di Marzio e F. Macario, Milano, 2010, p. 390 s., che ritiene la disputa viziata dai ricorrenti equivoci sui concetti di controllo di legittimità o di merito. E tanto anche in assenza di opposizioni dove pure si ammette la possibilità di disporre consulenza tecnica, richiedere chiarimenti o informazioni, sentire le parti interessate (ivi, p. 391, nt. 90). Conformi, anche in relazione alla consulenza tecnica, L. D’ORAZIO, Le procedure di negoziazione della crisi dell’impresa, ecc., Milano, 2013, p. 546 ss.; F. DE SANTIS, I controlli del giudice nel piano attestato e nell’accordo di ristrutturazione dei debiti, cit., p. 1049 ss. La tesi del controllo di merito è sviluppata pure da G. TERRANOVA, I conflitti d’interessi, cit., p. 151 ss.; I. PAGNI, Evoluzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, protezione del patrimonio e omologazione, cit., p. 1093. Per la sussistenza di ampi poteri del tribunale anche in assenza di opposizioni, v. pure, mutando opinione, S. AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma. Commentario sistematico diretto da A. Jorio e M. Fabiani, Bologna 2010, p. 1162 ss.; A. di MAJO, Accordi di ristrutturazione, cit., p. 690 ss.; A. NIGRO, La disciplina delle crisi patrimoniali delle imprese, cit., p. 86; G. FALCONE, Gli accordi di ristrutturazione, in Le riforme della legge fallimentare, a cura di A. Didone, II, Torino, 2009, p. 2001; F. DE VITA, Il giudizio di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., p. 372 ss. Ancora si osserva che il controllo di merito deve sostenersi sulla base della diversità della fattispecie rispetto a quella del piano di risanamento attestato, che richiede una attestazione di ragionevolezza per gli effetti antirevocatori. Sarebbe irragionevole che nell’accordo il tribunale non verificasse la relazione del professionista anche in relazione alla soddisfazione dei creditori esterni, che sarebbero pregiudicati dall’effetto della sottrazione dei creditori aderenti alla falcidia fallimentare (L. BOGGIO, Gli accordi di ristrutturazione: il primo “tagliando” a tre anni dal “decreto competitività”, in Banca, borsa e tit.cred., 2009, I, p. 76 s.; E. CAPOBIANCO, Gli accordi stragiudiziali per la soluzione della crisi d’impresa. Profili funzionali e strutturali e conseguenze dell’inadempimento del debitore, in Banca, borsa e tit. cred., 2010, I, p. 317 ss.; V. ZANICHELLI, I concordati giudiziali, cit., p. 617. Ipotizza l’applicazione analogica dell’art. 180, co. 4, che consente al tribunale, in caso di opposizione del creditore appartenente a

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Vi erano già nella disciplina precedente alla l. 122/10 diversi argomenti che smentivano questa interpretazione. A differenza che nel concordato, oltretutto, sembra testuale che il tribunale si debba pronunziare anche se non siano state proposte opposizioni65. Ed in effetti la giurisprudenza aveva, di fatto, riconosciuto ampi poteri al classe dissenziente, di omologare il concordato solo se il credito possa risultare soddisfatto “in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili”, G. VETTORI, Il contratto sulla crisi d’impresa, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. Di Marzio e F. Macario, Milano, 2010, p. 251). Altri rileva che la nozione di stato di crisi comprensiva dell’insolvenza è tipica ed esclusiva del concordato preventivo (art. 160, co. 3, “ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza”), quindi negli accordi al tribunale toccherà accertare che sussista uno stato di crisi, mentre la domanda andrà rigettata in caso di insolvenza, v. A. CASTIELLO d’ANTONIO, Riflessi disciplinari degli accordi di ristrutturazione e dei piani attestati, in Dir.fall., 2008, I, p. 610. In giurisprudenza per la tesi del controllo di merito Trib. Milano, dec., 23 gennaio 2007, cit.; Trib. Milano, dec., 11 gennaio 2007, in Dir.fall., 2008, II, p. 136. Per la tesi del solo controllo, in mancanza di opposizioni, sul giudizio di attuabilità dell’accordo da parte del revisore attestatore, Trib. Milano, dec., 10 novembre 2009, cit.; Trib. Milano, dec., 18 luglio 2009, in Dir.fall., 2011, II, p. 158, con nota di M. GALARDO, Accordi di ristrutturazione: valutazione del tribunale e inadempimento dell’accordo di ristrutturazione omologato, oltre che della competenza e dei requisiti soggettivi ed oggettivi , v. Trib. Palermo, dec., 27 marzo 2009, cit. V. pure Trib. Milano, dec., 25 marzo 2010, in Fallimento, 2011, p. 92, con note di A. PALUCHOWSKY, L’accordo di ristrutturazione ed il controllo del tribunale nel giudizio di omologazione, e di F. ROLFI, Gli accordi di ristrutturazione: profili processuali e ricadute sostanziali; Dir.fall., 2011, II, p. 479, con nota critica di L. BOGGIO, Firma autentica, “pubblicazione” nel registro delle imprese e sindacato del giudice dell’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, in relazione al controllo sulla fattibilità del piano, sulla sussistenza di ulteriori passività e la posizione dei creditori estranei (nella fattispecie degli obbligazionisti non aderenti, per i quali veniva inammissibilmente previsto il rimborso, previo riscadenziamento del prestito, nel termine di cinque anni dall’omologazione)., l’esistenza dei requisiti per la pubblicazione dell’accordo, come l’autentica delle sottoscrizioni. Per il controllo, in mancanza di opposizioni, sulla sola coerenza e completezza dell’iter argomentativo e procedimentale del professionista Trib. Roma, dec., 20 maggio 2010, cit. Il controllo sulla relazione attestativa viene peraltro talvolta ammesso in termini molto ampi, e nel senso di controllo non solo sulla completezza logico- argomentativa della valutazione del professionista, ma pure della veridicità dei dati aziendali esposti, vedi Trib. Roma, dec., 5 novembre 2009, in Dir.fall., 2010, II, p. 526; Banca, borsa e tit. cred., 2010, II, p. 731, in relazione alla solo astratta possibilità della erogazione di un finanziamento bancario ritenuto necessario dal tribunale al fine dell’attuabilità dell’accordo. Il reclamo avverso tale pronunzia è stato accolto da App. Roma, dec., 1° giugno 2010, in Dir.fall., 2010, II, p. 527, ma in relazione alla non essenzialità del finanziamento, ritenuta dalla Corte di appello, al fine di garantire il pagamento dei creditori estranei. Per Trib. Asti 25 giugno 2014, in Fallimento, 2014, p. 1237 (s.m.), in sede di omologa degli accordi di ristrutturazione al Tribunale è demandata, oltre la verifica della regolarità formale degli stessi, la verifica della legalità sostanziale ed in particolare dell’attuabilità dell’accordo con riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei all’accordo.

Per ulteriori indicazioni di giurisprudenza v. la rassegna di G. CARMELLINO, Accordi di ristrutturazione e controllo giudiziale, in Fallimento, 2013, p. 625 ss.

Per la sussistenza di ampi poteri di controllo da parte del tribunale anche in assenza di opposizioni, non limitati a meri aspetti formali, pare orientata la prassi dei tribunali nei primi anni di applicazione dell’istituto, v. i dati raccolti da G.M. NONNO, Giudizio di omologa in assenza di opposizioni, in M. FERRO, A. RUGGIERO, A. DI CARLO (a cura di), Concordato preventivo, concordato fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica e aziendalistica sulla composizione giudiziaria della crisi d’impresa nella prassi dei tribunali italiani dopo la riforma: i risultati di un’indagine, Torino, 2009, p. 477 ss. 65 A. NIGRO, (D. VATTERMOLI), Diritto³, cit., p. 422; ID., La disciplina delle crisi patrimoniali delle imprese, cit., p. 85 s.; S. AMBROSINI, Il concordato, cit., p. 179; P. VALENSISE, sub art. 182- bis, in La legge fallimentare dopo la riforma, cit., p. 2295 s.; ID., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., pp. 434, 447 s.; ID., sub art. 182- bis, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Commento per articoli, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, cit., p. 420 ss.; B. INZITARI, Gli accordi di ristrutturazione, cit., p. 1346. V. pure D. BENINCASA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f., in Le procedure concorsuali, a cura di A. Caiafa, II, Padova, 2011, p. 1416 ss., favorevole alla tesi che riconosce al tribunale ampi poteri di controllo, pur non prendendo posizione sul caso di assenza di opposizioni. A. di MAJO, Accordi di ristrutturazione, cit.,

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tribunale relativamente alla verifica di aspetti solo in apparenza formali66. La tesi del controllo meramente formale sembra oggi insostenibile a seguito della l. 122/2010, che riconosce nella fase “cautelare” ampi poteri di valutazione al tribunale, poteri che, a meno di cadere in evidente disarmonia del sistema, appare incongruo negare in sede di giudizio di omologazione. Infatti nella fase “cautelare” prevista dall’art. 182- bis, comma 7 al fine della sospensione delle azioni esecutive, si prevede un controllo della autorità giudiziaria67, la quale “verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l’udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell’istanza di cui al sesto comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa”. Ma l’idea di un esame meramente formale, limitato alla regolarità della documentazione, viene smentita dalla successiva previsione per la quale “nel corso dell’udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di sessanta giorni per il deposito dell’accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del primo comma”. Di fronte a queste espressioni non sembra sostenibile la tesi del controllo “formale”, se il tribunale deve valutare non solo la sussistenza dei “presupposti” e delle maggioranze, ma anche delle condizioni per il regolare (“integrale” dopo la l. 134/2012) pagamento dei creditori estranei sembra veramente difficile negare allo stesso la più ampia possibilità di sindacare nel merito il contenuto dell’accordo68.

p. 692 s., per il quale con le opposizioni al normale controllo si aggiunge “la soluzione del rapporto conflittuale con il singolo creditore opponente”. In giurisprudenza Trib. Bologna, dec., 17 novembre 2011, cit. Dopo la l. 143/2012, che non prende posizione sul tema, S. AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma del 2012, in Fallimento, 2012, p. 1147 s.; ID., Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti alle imprese in crisi. Dalla “miniriforma del 2005 alla l. 7 agosto 2012, n. 134, Torino, 2012, p. 132 s. 66 Oltre alla giurisprudenza già indicate v. pure Trib. Bari, dec., 21 novembre 2005, cit., che ha negato l’omologazione all’accordo privo delle sottoscrizioni autenticate negli atti dei singoli creditori aderenti (conforme, sul punto, Trib. Udine, 22 giugno 2007, cit.), e dal quale non era possibile desumere con certezza, sulla base della relazione dell’esperto, il raggiungimento della percentuale del 60% dei crediti ed ove il pagamento dei creditori estranei veniva postergato rispetto all’originaria scadenza. La mancata previsione del pagamento dei creditori non aderenti e l’erronea convinzione del ricorrente che il 60% dei creditori riguardi solo quelli muniti di titolo esecutivo, ha determinato il rigetto nel caso deciso da Trib. Roma, dec., 16 ottobre 2006, in Fallimento, 2007, p. 187. Una maggiore “estensione” del giudizio di omologazione si ha in caso di opposizioni per Trib. Bologna, dec., 17 novembre 2011, cit. 67 In G.B. NARDECCHIA, sub art. 182- bis, cit., p. 833, il dubbio se si sia in presenza di un procedimento in camera di consiglio o di un procedimento cautelare, risolto nel secondo senso, pur riconoscendone la natura sui generis in quanto non è prevista alcuna valutazione da parte del tribunale del periculum in mora. In questo senso, in giurisprudenza, Trib. Roma, 13 marzo 2012, in Fallimento, 2012, p. 1363, con nota di L. MASI, L’inibitoria delle azioni cautelari ed esecutive nel corso delle trattative di un accordo di ristrutturazione dei debiti: profili processuali e di merito. 68 Sul punto v. G.B. NARDECCHIA, sub art. 182- bis, cit., p. 824; P. VALENSISE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., p. 258 ss.; ID., sub art. 182- bis, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Commento per articoli, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, cit., p. 424 s.; F. DE SANTIS, I controlli del giudice nel piano attestato e nell’accordo di ristrutturazione dei debiti, cit., p. 1056 ss. In giurisprudenza per la complessità delle valutazioni del tribunale in questa sede, estese, oltre alla competenza e completezza della documentazione, all’accertamento dell’esistenza delle trattative ed all’idoneità della proposta, se accettata, a soddisfare i creditori estranei, vedi Trib. Torino, dec., 15 febbraio 2011, e Trib. Novara, 1° febbraio 2011, entrambe in Fallimento, 2011, pp. 701, 703, con nota di G.B.

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La complessità degli accertamenti richiesti al tribunale in questa fase preliminare rende possibile lo svolgimento di una istruttoria sulla sussistenza dei presupposti per addivenire all’accordo con le maggioranze richieste, e soprattutto sulla possibilità di pagare integralmente i creditori estranei allo stesso. Sembra che i creditori possano contestare, già in questa sede, non solo la “fattibilità” dell’accordo, ma l’esistenza di “trattative” che coinvolgano la percentuale stabilita dal primo comma69. Senza considerare l’aspetto già evidenziato nelle premesse, della peculiarità di un controllo del tribunale sull’accordo privato tra creditori e debitore, che può del tutto prescindere dalle regole concorsuali e dall’applicazione della par condicio, che si estenda ai possibili effetti dell’accordo nei confronti di soggetti terzi, quali sono i creditori non aderenti.

NARDECCHIA, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti; Foro it., 2011, I, c. 2534, con osservazioni di G. CARMELLINO. Per la valutazione relativa ai creditori non aderenti v. pure Trib. Bergamo, dec., 12 maggio 2011, in Foro it., 2011, I, c. 2533, con osservazioni di G. CARMELLINO; Fallimento, 2011, p. 1219, con nota di G. CARMELLINO, Riflessioni sul procedimento cautelare ex art. 182- bis, sesto comma; Trib. Bologna, dec., 17 novembre 2011, cit., che ammette un sindacato del tribunale sulle scelte di merito e di convenienza del proponente quando incidano sulla idoneità del piano ad assicurare il pagamento dei creditori estranei e, più in generale, a risolvere la situazione di crisi o di insolvenza (sul punto contraria la nota di S. BONFATTI, Pluralità di parti ed oggetto dell’accertamento, cit., p. 614 ss.; Trib. Roma, dec., 4 novembre 2011, in Fallimento, 2012, p. 128 s. (s.m.); Foro it., 2012, I, c. 3207, con osservazioni di G. CARMELLINO; Trib. Roma, 13 marzo 2012, cit. Per la tesi del controllo formale, parrebbe, App. Ancona, 23 luglio 2012, in Fallimento, 2012, p. 1257 (s.m.), per il quale nemmeno occorre che sia fornita specifica prova dell’esistenza di trattative con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti, essendo sufficiente l’autocertificazione. 69 Trib. Udine, 30 marzo 2012, cit., ritiene che il ricorrente debba allegare non solo la prova della pendenza delle trattative e gli altri documenti richiesti, ma anche la proposta di accordo che intende sottoporre ai creditori, ai fini del giudizio da parte del tribunale, sia pure sommario, sulla idoneità dell’accordo a rimuovere lo stato di dissesto e sulla sussistenza delle condizioni idonee ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.