PMI_EDILI_NEWS_2011-5

Numero 5 14 febbraio 2011

In questo numero

APPALTI PUBBLICI ................................................................................................................................. 2 LE NUOVE MISURE ALL’ESAME DEL GOVERNO ................................................................ 2 ATTO DI INDIRIZZO SUGLI APPALTI IN SICILIA ................................................................ 3 LE FAQ DELL’AUTORITA’ SULLA VERIFICA DELLA CONGRUITA’ .............................. 4

LAVORO ................................................................................................................................................... 10 DISTACCO – LA DISLOCAZIONE DEL LAVORATORE PRESSO LA SEDE NON E’ ELEMENTO INDISPENSABILE ................................................................................................... 10 CIRCOLARE MINISTRO SACCONI SULLA GESTIONE DELL’APPALTO E DEL SUBAPPALTO ................................................................................................................................... 13

OSSERVATORIO PARLAMENTARE ................................................................................................ 17 MOZIONI ALLA CAMERA DEI DEPUTATI: RETI D’IMPRESA E RISERVA DEL 30% NEI SUBAPPALTI ALLE PMI ........................................................................................................ 17

Approfondimenti tematic i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

Interpretazione estensiva delle clausole del bando di gara:principio della massima partecipazione ......................................................................................................................... 18 Requisiti speciali oggetto di attestazione SOA:attengono alla idoneità e capacità tecnica .. 18 Criterio dell’o.e.v.:insindacabilità valutazioni se non per manifesta erroneità, illogicità e sviamento ................................................................................................................................ 19

Pmi Edili News Settimanale Informativo Aniem

Associazione Nazionale Imprese Edil i Manifatturiere - aderente al la Confapi

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APPALTI PUBBLICI

LE NUOVE MISURE ALL’ESAME DEL GOVERNO

E’ all’esame del Governo lo studio di alcuni provvedimenti contenenti una serie di misure in tema di appalti probabilmente oggetto di recepimento di un futuro D.L. sullo sviluppo. Si segnalano in particolare:

v il rilancio del Piano Casa indirizzato a riqualificare le città con interventi di demolizione e ricostruzione. Probabile un premio di cubatura e la possibilità di modificare le sagome e di delocalizzare.

v per quanto attiene la Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), introdotta con la manovra estiva, il Governo intende, recepire la circolare Calderoli, prevedendo esplicitamente a tutti gli effetti di sostituire la Dia, con la SCIA, dando in tal modo risposta certa ai dubbi evidenziati dagli operatori del settore e consentire l’avvio dei lavori nello stesso giorno della presentazione dell’istanza. Ridotto da 60 gg. a 30 gg anche il termine per i controlli della P.A.

v divieto di arbitrato nei futuri contratti di lavori, forniture e servizi senza limiti di soglia; le liti in materia di appalti saranno trattate dalla Corte di Appello competente per territorio in un unico grado; l’accordo bonario resta possibile solo quando le riserve superano il 20% dell’importo contrattuale.

Si segnala altresì che il Consiglio dei Ministri, riunitosi lo scorso 9 Febbraio, ha approvato un disegno di legge (Legge annuale per il mercato e la concorrenza, a norma dell’articolo 47 della Legge 23 luglio 2009 n. 99) che prevede alcune significative modifiche in materia di procedure di affidamento dei lavori.

In particolare, l’art. 15 del provvedimento intende emendare l’art. 122 del Codice dei Contratti (lavori sotto soglia) prevedendo un nuovo sistema di individuazione delle imprese per i lavori affidati con procedure senza bando ricompresi tra i 100.000 ed i 500.000 Euro (art. 57 comma 6 del Codice).

Le proposte contenute

nel D.L. Sviluppo

Modifiche alle procedure negoziate senza bando: elenco pubblico e criteri di

rotazione

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La nuova disposizione prevede che i soggetti siano chiamati attingendo a un elenco pubblicato sul web della stazione appaltante, contenente i criteri di formazione e di aggiornamento dello stesso.

La scelta degli operatori, invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, avverrebbe sulla base della qualificazione dei candidati, ma anche attenendosi ad un criterio di rotazione. L’art. 15 prevede un ulteriore emendamento finalizzato ad impedire l’aumento del prezzo in caso di ricorso ad una procedura negoziata senza bando per precedente gara deserta.

Un emendamento al Dl “Milleproroghe”, resosi necessario in seguito al carico di lavoro gravante sull’Agenzia del Territorio, fa slittare invece al 30 aprile 2011 il termine per la presentazione delle istanze di aggiornamento catastale inerenti agli immobili non dichiarati, modificati o che hanno perso il requisito di ruralità.

Si rammenta che la sanatoria catastale è stata introdotta con il D.L. 78/2010 convertito nella Legge 122/2010 recante “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, cd. Manovra Estiva, in base alla quale le istanze dovevano essere presentate prima entro il 31 dicembre 2010, successivamente entro il 28 febbraio2011 ed in ultimo al 31 marzo 2011.

Bocciato in ultimo l’emendamento al Milleproroghe per la proroga fino al 2013 della possibilità, per progettisti ed imprese, di attestarsi non più con gli ultimi 5 anno di lavori svolti ma anche con i bilanci dei migliori 5 anni selezionati nell’arco di un decennio. Probabilmente l’emendamento sarà riproposto con il D.L. sullo sviluppo.

ATTO DI INDIRIZZO SUGLI APPALTI IN SICILIA

Tra l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture della Regione Sicilia e le Organizzazioni di categoria sindacali, professionali ed imprenditoriali, tra cui anche l’Aniem Sicilia, è stato sottoscritto lo scorso 31 gennaio un atto d’indirizzo, volto a valorizzare il criterio dell’o.e.v. laddove l’appalto si presenti con carattere di singolarità nella sua ideazione, progettazione ed esecuzione o, comunque non abbia caratteristiche routinarie, il quale, a differenza del criterio del massimo ribasso è quello più consono non solo a raggiungere gli obiettivi di lotta al contrasto ai tentativi di infiltrazione mafiosa

Atto d’indirizzo in Sicilia sull’O.E.V.

Respinto nel Milleproroghe la proroga

sull’incentivo alla qualificazione

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ma anche e soprattutto al perseguimento di maggiori livelli qualitativi nella realizzazione delle opere. I sottoscrittori dell’atto d’indirizzo provvederanno ad elaborare entro il 10 marzo delle linee guida ove verrà previsto l’obbligo per le stazioni appaltanti di uniformare la propria attività ai contenuti dell’atto d’indirizzo stesso. Si informano le Associazioni territoriali che è proposito dell’Aniem elaborare una proposta che vada nella stessa direzione di quanto sopra evidenziato in conformità con quanto già avanzato dall’Associazione nei suoi documenti di indirizzo politico. LE FAQ DELL’AUTORITA’ SULLA VERIFICA DELLA CONGRUITA’

Di seguito si riportano le domande con le relative risposte indirzzate all’Autorità di Vigilanza da parte degli operatori del settore sulla tematica della verifica della congruità delle offerte. Che cosa si intende per offerta anomala? Per offerta anomala si intende un’offerta anormalmente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando e che, al contempo, suscita il sospetto della scarsa serietà dell’offerta medesima e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, per il fatto di non assicurare all’operatore economico un adeguato profitto. A tal fine, l’ordinamento ha fissato una regola convenzionale per stabilire quando una offerta è anormalmente bassa. Quali soggetti sono deputati ad operare la valutazione dell’anomalia dell’offerta e di quali poteri si avvalgono? Sulla valutazione dell’anomalia dell’offerta, spetta alla stazione appaltante svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta (si veda il parere di Avcp n. 56/2009). Gli apprezzamenti dell’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-‐‑discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare, della commissione di gara (si veda il parere Avcp n. 213/2008), salvo che nell’esercizio di tale potestà non emergano vizi evidenti di ricostruzione dell’iter logico-‐‑argomentativo. In che modo si calcola la soglia dell’anomalia? Le modalità di calcolo della soglia di anomalia sono diverse a

La valutazione dell’anomalia dell’offerta

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seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006). In che modo si procede all’individuazione della soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso? Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la determinazione della soglia di anomalia avviene attraverso un meccanismo articolato in quattro momenti essenziali: a) si forma l'ʹelenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi; le offerte contenenti ribassi uguali vanno singolarmente inserite nell'ʹelenco collocandole senza l'ʹosservanza di alcuno specifico ordine; b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all'ʹunità superiore; c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso, nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali); d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l'ʹoperazione di accantonamento di cui alla lettera c); e) si calcola -‐‑ sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'ʹoperazione di accantonamento di cui alla lettera c) -‐‑ lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media; f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l'ʹunico scarto per il numero uno; g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la "ʺsoglia di anomalia"ʺ. Le offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla percentuale che risulta dal meccanismo descritto sono da ritenere anormalmente basse. Si veda la determinazione Avcp n. 4/1999 e n. 6/2009, nonchè la deliberazione n. 29/2010. In che modo opera il cosiddetto taglio delle ali nel caso di offerte con identico ribasso? Nel caso in cui vi siano più offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso è prevista l’esclusione del dieci per cento arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggiore e minore ribasso. Può la soglia di anomalia essere arrotondata o troncata? L’arrotondamento, al pari del troncamento, in quanto deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica, deve ritenersi consentito solo se espressamente previsto dalle norme

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speciali della gara e, in quanto eccezione, non può essere oggetto di estensione analogica. In che modo si deve calcolare la soglia di anomalia in procedure in cui vi siano offerte economiche caratterizzate da un numero di decimali diversi, senza che il bando contenga alcuna prescrizione al riguardo? La questione è stata trattata dall’Autorità con deliberazione n. 114/2002, dove è stato confermato che in tali casi “non sembra possano essere posti limiti alle offerte presentate dai concorrenti”. Secondo questa impostazione, pertanto, in assenza di apposita previsione della lex specialis, sia il calcolo della media che quello della soglia di anomalia deve essere determinato con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti, non potendo la Stazione appaltante procedere ad alcun arrotondamento. In che modo si procede all’individuazione della soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa? Nel caso di appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono giudicate anomale le offerte che sia per la componente tecnica sia per quella economica ottengano un punteggio pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando di gara. Pertanto, è anomala l’offerta che ottiene un punteggio alto sul piano tecnico e, contemporaneamente, un punteggio alto relativamente all’offerta economica in virtù di un ribasso consistente. L’offerta che rechi l’indicazione del costo orario lavorativo inferiore ai minimi tabellari è automaticamente esclusa? Trattandosi di valori “medi”, il solo scostamento dell’offerta da tali valori non è di per sé sintomatico di un’anomalia dell’offerta, ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costi inferiori ai valori “medi”. In quale momento della gara si colloca il procedimento di verifica dell’anomalia? Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta si configura come un sub-‐‑procedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente. Più precisamente, il procedimento di verifica dell’anomalia si colloca dopo la fase di verifica di tutti i requisiti generali e speciali e dopo l’apertura delle buste, prima dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto. L’individuazione delle offerte anormalmente basse è impugnabile ex se?

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L’avvio della verifica delle offerte anomale non concretizza di per sé un provvedimento lesivo dell’interesse legittimo del partecipante alla gara. È, piuttosto, il provvedimento di esclusione della gara adottato dall’amministrazione per non aver l’impresa fornito le giustificazioni richieste, oppure per non aver l’impresa stessa comunque fornito la prova della congruità della propria offerta, a rendere azionabile la tutela giurisdizionale. E’ necessario che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni? A carico dei concorrenti il decreto legislativo n. 163/2006 non contempla alcun onere di allegare le giustificazioni preventive già in sede di offerta. Tuttavia una tale evenienza potrebbe essere prevista, a fini acceleratori e di semplificazione, dal bando di gara o dalla lettera di invito, con adeguata motivazione. Nel procedimento di verifica dell’anomalia, quale rilevanza hanno le specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica? La verifica di anomalia mira ad accertare se l’offerta sia nel suo complesso attendibile o meno, e dunque se questa dia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto, non hanno specifica rilevanza le singole inesattezze dell’offerta economica. Si procede alla verifica dell’anomalia solo per le offerte che superano la soglia di anomalia? In ogni caso, le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (articolo 86, comma 3 del decreto legislativo n. 163/2006). Nell’ipotesi di due o più offerte di identico ribasso collocate al limite delle ali, si escludono entrambe? Vengono calcolate come un’unica offerta e quindi si escludono entrambe o più offerte anche superando il 10% delle offerte. Come deve essere motivato il provvedimento di esclusione dell’offerta ritenuta anomala? L’obbligo di motivazione va inteso senza inutili formalismi, in quanto il requisito sostanziale della motivazione è costituito dalla possibilità che essa renda immediatamente rilevabili e comprensibili le ragioni sottese all’operato dell’amministrazione appaltante. L’esclusione per anomalia dell’offerta sulla base delle sole giustificazioni presentate dall’operatore economico in assenza di contraddittorio è conforme alla normativa? L’Autorità ha ritenuto non conforme alla normativa l’esclusione dell’operatore economico per anomalia dell’offerta in base alle

Il provvedimento di esclusione dell’offerta

anomala

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sole giustificazioni presentate senza il rispetto del contraddittorio (si veda il parere Avcp n. 30/2007), e in assenza dell’audizione finale del concorrente. Il provvedimento con il quale l’amministrazione reputa seria l’offerta deve essere motivato? Sì, come ogni atto dell’amministrazione. Tuttavia, è sufficiente una motivazione sintetica o addirittura per relationem, potendo quest’ultima avere ad oggetto, oltre che atti posti in essere dalla stessa amministrazione, anche atti di privati, qualora si tratti, come nel caso delle giustificazioni offerte dai soggetti concorrenti, di documentazione scritta e depositata agli atti, che, nel momento in cui viene acquisita al procedimento, assume un valore giuridico che rende possibile la relatio. In quali casi è possibile prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale? L’esclusione automatica è possibile, se prevista nel bando, per gli appalti di lavori di importo inferiore o pari a un milione di euro e per gli appalti di servizi e forniture, di importo inferiore o pari ad euro 100.000. Tuttavia, l’esclusione automatica non è possibile se il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. Sotto le soglie prima indicate, rispettivamente, per lavori e per servizi e forniture, l’amministrazione non è comunque obbligata ad aggiudicare con l’esclusione automatica, potendo optare per l’aggiudicazione al massimo ribasso con valutazione della congruità. Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro? La ratio del comma 3-‐‑bis dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 è quella di garantire maggiormente il rispetto, da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, della normativa a tutela dei lavoratori, sia con riferimento alla retribuzione, sia alla sicurezza. Da ciò deriva che è obbligo delle stazioni appaltanti valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministero del Lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, e delle norme in materia previdenziale e assistenziale dei diversi settori mercelogici e delle differenti aree territoriali (cfr. parere Avcp n. 105/2009). Pertanto, in sede di verifica di anomalia, la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta rispetto al costo del lavoro non è eventuale ma è sempre obbligatoria.

I casi di esclusione automatica

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Ai fini della verifica di congruità dell’offerta, in che modo deve essere valutato il costo del lavoro nel caso in cui gli operatori economici, in linea con il principio di libertà sindacale sancito dall’articolo 39 della Costituzione, non applichino alcun contratto collettivo ai propri dipendenti? In mancanza di applicazione del contratto collettivo, l’articolo 87, comma 2, lett. g), del decreto legislativo n. 163/2006 espressamente statuisce che il costo del lavoro deve essere determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. Nel totale delle ore lavorate e offerte vanno considerate anche le ore che sono state scomputate dalla società per malattia, infortunio, maternità e che determinano un conseguente aumento del costo del lavoro? Non possono essere derogate nell’offerta le ore destinate alle ferie, festività, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione, che sono componenti del costo del lavoro e, conseguentemente, incidono sull’offerta presentata, rappresentandone una parte essenziale (Parere Avcp n. 121/2008). Gli operatori economici possono giustificare un ribasso anomalo richiamando la legge n. 407 del 1990, che consente di fruire dell’esonero dall’obbligo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali con l’assunzione di lavoratori disoccupati? (Parere di precontenzioso Avcp n. 56/2009). Si, ma solo qualora non sussista l'ʹobbligo di riassorbimento del personale precedentemente impiegato. Infatti, in tal caso non emergono apparenti ostacoli normativi all’assunzione di lavoratori disoccupati da parte dell’aggiudicataria e, quindi, alla possibilità per la stessa di giustificare il ribasso anomalo appellandosi alla legge 407/1990, che propriamente consente di fruire dell’esonero dall’obbligo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali con l’assunzione di lavoratori disoccupati. Le giustificazioni richieste all’offerente sulla base dell’articolo 87, comma 2, lett. g) del decreto legislativo n. 163/2006 relative alla congruità del costo del lavoro in un appalto di servizi di pulizia. Comportano una determinazione del monte ore lavorativo rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla loro tipologia. Tuttavia, la mancanza di un parametro Mq/h individuato normativamente, non può certo esimere l’amministrazione dall’effettuare ugualmente detta valutazione e pertanto la SA è

Il costo del lavoro nella valutazione dell’anomalia

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tenuta ad effettuare, come nel caso di specie, una adeguata indagine presso organi tecnici statali, ovvero associazioni di categoria (Cfr. deliberazione Avcp n. 156/2007).

LAVORO DISTACCO – LA DISLOCAZIONE DEL LAVORATORE PRESSO LA SEDE NON E’ ELEMENTO INDISPENSABILE La Conftrasporto ha presentato istanza di interpello al fine di conoscere il parere della Direzione Provinciale del Lavoro per l’Attività Ispettiva, in ordine alla corretta interpretazione delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 72/2000, recante l’attuazione della Direttiva europea 96/71/CE “in materia di distacco transnazionale di lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi”. In particolare, l’istante chiedeva chiarimenti in merito alle condizioni di lavoro applicabili ai lavoratori “inviati”, in regime di distacco, da imprese stabilite in uno Stato membro dell’Unione Europea presso una impresa avente sede in Italia, riferendosi nello specifico al significato da attribuire alla locuzione normativa “medesime condizioni di lavoro previste” – per i lavoratori italiani – “da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, nonché da contratti collettivi” (art. 3, comma 1, D.Lgs. citato). L’interpellante ha altresì posto la problematica concernente la determinazione dell’imponibile previdenziale nei confronti dei suddetti lavoratori, ossia se a tali fini trovino applicazione le disposizioni normative del Paese di invio ovvero quelle del Paese in cui viene espletata l’attività lavorativa in regime di distacco. Ai fini della soluzione del quesito, ad avviso della Direzione Provinciale, occorre muovere dalla definizione dell’istituto del distacco transnazionale contenuta nella Direttiva europea 96/71/CE e nella normativa italiana di recepimento di cui al D.Lgs. n. 72/2000, tenendo conto che la ratio di quest’ultima è volta ad assicurare una sostanziale parità di trattamento tra lavoratori comunitari e lavoratori nazionali, scongiurando al contempo possibili fenomeni di dumping sociale derivanti dalla non corretta applicazione del sopra esposto principio. Le disposizioni richiamate individuano diverse ipotesi di mobilità temporanea di lavoratori alle quali è applicabile la disciplina del distacco comunitario: da parte di un’azienda di un diverso Stato membro presso una propria filiale situata in Italia o presso una azienda italiana appartenente al medesimo gruppo di impresa ovvero nell’ambito di un contratto commerciale stipulato

Le condizioni applicabili ai lavoratori

in distacco

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con uncommittente avente sede legale o operativa sul territorio italiano (art. 1, comma 1, D.Lgs. n. 72/2000). Comune denominatore delle fattispecie delineate, non riconducibili all’istituto del distacco nazionale previsto dall’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003, è la sussistenza di un legame organico tra lavoratore distaccato e impresa distaccante, inteso quale potere da parte di quest’ultima di determinare la natura del lavoro svolto per tutto il periodo del distacco. La prestazione lavorativa, necessariamente di durata limitata, viene pertanto espletata nell’interesse e per conto dell’impresa distaccante, sulla quale continuano a gravare i tipici obblighi del datore di lavoro, ossia la responsabilità in materia di assunzione, la gestione del rapporto, nonché i connessi adempimenti retributivi e previdenziali. Al fine di garantire standard di tutela “uguali o analoghi” sull’intero territorio nazionale, l’art. 3, comma 1, D.Lgs. n. 72/2000 sancisce che nei confronti dei lavoratori “inviati” nel nostro Paeseda una azienda situata in un diverso Stato membro trovino applicazione, durante il periodo del distacco, “le medesime condizioni di lavoro” previste per i lavoratori italiani da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, nonché dai contratti collettivi nazionali di lavoro. Ciò premesso, in risposta al quesito avanzato, occorre leggere tal disposizione normativa, ed in particolare la locuzione “medesime condizioni di lavoro”, congiuntamente all’art. 3 della Direttiva 96/71/2000, concernente il “nocciolo duro” di tutele da applicare nei confronti dei lavoratori distaccati. Nello specifico la norma fa riferimento alle condizioni di lavoro e occupazione previste dalla legge del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa (c.d. principio lex loci laboris), in materia di periodi massimi di lavoro e minimi di riposo, durata delle ferie annuali, salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, maternità, cessione temporanea di lavoratori, non discriminazione tra uomo e donna e tariffe minime salariali. Il medesimo articolo ribadisce, inoltre, che la nozione di tariffa minima salariale “è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali dello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è distaccato”. In questo senso, anche la Commissione (v. comunicazione n. 304 del 2007) conferma che gli Stati membri hanno l’obbligo di verificare l’effettiva equivalenza delle condizioni di lavoro ed in particolare l’applicazione delle retribuzioni minime, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario, indipendentemente dal Paese di stabilimento del datore di lavoro.

Il concetto di retribuzione minima

salariale

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Al riguardo occorre sottolineare che, pur non sussistendo in Italia un trattamento minimo salariale legalmente definito, la fissazione dello stesso è contenuta nei contratti collettivi di lavoro stipulati nei diversi settori produttivi dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, nel rispetto del principio di proporzionalità della retribuzione sancito dall’art. 36 Cost. Nell’ambito della retribuzione minima sembrano pertanto rientrare innanzitutto i c.d.scatti di anzianità, nei casi in cui evidentemente siano previsti dalla contrattazione collettiva (v. ad es. CCNL chimici, tessili, terziario, metalmeccanica; v. anche Corte Cost. 23 giugno 1988, n. 697). Si ritiene, inoltre, che nella nozione di retribuzione devono essere ricomprese tutte le erogazioni patrimoniali del periodo di riferimento, al lordo di qualsiasi contributo e trattenuta. La retribuzione, così intesa, va dunque più strettamente legata alla definizione di “reddito da lavoro dipendente” valida ai fini fiscali e nella stessa rientrano tutte le erogazioni patrimoniali aventi causa nel rapporto di lavoro in senso lato, senza operare una comparazione per singola voce retributiva, che risulterebbe comunque impossibile in considerazione dei differenti regimi normativi applicabili nei diversi Paesi europei. Si precisa altresì che, ai sensi dell’art. 3.7 della direttiva n. 96/71/CE, “le indennità specifiche per il distacco sono considerate parte integrante del salario minimo, purché non siano versate a titolo di rimborso delle spese effettivamente sostenute a causa del distacco, come le spese di viaggio, vitto e alloggio”. Analoghe considerazioni si possono svolgere con riferimento all’interpretazione del principio di “parità retributiva” del personale distaccato nell’ambito della somministrazione transnazionale di lavoro di cui all’art. 4 del medesimo D.Lgs. n. 72/2000. Tale norma prevede, infatti, riguardo al trattamento da riconoscere ai lavoratori temporanei, il rispetto da parte delle agenzie con sede in altro Stato membro, della disciplina dettata per le agenzie italiane, in passato contenuta nella L. n. 196/1997, oggi negli artt. 20 – 28 del D.Lgs. n. 276/2003. Ne consegue che anche nelle ipotesi di lavoro somministrato da agenzie comunitarie trova applicazione l’art. 23, comma 1, D.Lgs. citato, il quale sancisce il diritto del lavoratore interinale ad un trattamento economico e normativo “complessivamente” non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, nonché la responsabilità solidale di quest’ultimo per

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l’adempimento dei crediti retributivi e previdenziali (art. 23, commi 1 e 3, D.Lgs. n. 276/2003). Per quanto concerne la seconda problematica sollevata dall’istante, afferente al diverso aspetto del regime previdenziale, si ribadisce che per i lavoratori distaccati dalle imprese comunitarie trova applicazione il principio di “personalità”, opposto al principio di “territorialità” vigente in materia di condizioni di lavoro. Pertanto nell’ipotesi di distacco intracomunitario, ai fini della determinazione dell’imponibile previdenziale, occorre riferirsi al regime di previdenza contributiva ed assistenziale obbligatoria previsto dalla legislazione del Paese di invio del lavoratore e non al regime italiano (art. 14 Regolamento CEE n.1408/1971 – art. 12 del Regolamento CEE n. 883/2004), fermo restando che la retribuzione su cui calcolare l’imponibile e la relativa contribuzione sarà determinata secondo il principio di parità di trattamento come sopra specificato. In conclusione si rappresenta che, qualora risultino comprovate forme “patologiche” di ricorso a prestazioni di lavoro o di servizio, in regime di distacco comunitario, senza garanzia di equivalente trattamento nei confronti dei lavoratori interessati, al fine di tutelare i crediti retributivi vantati dagli stessi, il personale ispettivo può adottare la diffida accertativa, ex art. 12 D.Lgs. 124/2004. Tale provvedimento, avente ad oggetto il differenziale retributivo accertato in sede ispettiva, potrà essere notificato sia al datore di lavoro (impresa comunitaria distaccante) che all’impresa committente stabilita in Italia, in quanto responsabile in solido del credito retributivo, ai sensi dell’art. 3, comma 3, D.Lgs. n. 72/2000, nonché dell’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003. Ciò risponde ad una duplice finalità: da un lato, consente all’impresa stabilita in Italia di avere piena conoscenza, sin dall’inizio, del procedimento che la vede interessata in quanto obbligata solidale, dall’altro, informa i lavoratori coinvolti della presenza dell’obbligato solidale, quale ulteriore salvaguardia dei crediti retributivi accertati. CIRCOLARE MINISTRO SACCONI SULLA GESTIONE DELL’APPALTO E DEL SUBAPPALTO L’11 febbraio scorso il Ministro Maurizio Sacconi ha firmato la Circolare n. 5 in materia di appalti e subappalti. La circolare, in considerazione del ricorso sempre più frequente a processi di esternalizzazione e della complessità della legislazione e delle

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fonti di riferimento in materia, si pone l’obiettivo di effettuare una ricognizione delle principali problematiche che gli operatori incontrano nel ricorrere all’appalto e fornisce indicazioni operative nonchè chiarimenti in merito alla sua corretta gestione. Tra le principali questioni affrontate, i criteri che qualificano un appalto come genuino, come fraudolento ed illecito, gli obblighi di carattere retributivo connessi all’utilizzazione dell’istituto, il valore degli appalti e i criteri di scelta dei contraenti, la responsabilità solidale tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori, il ricorso alla certificazione, la disciplina in materia di salute e sicurezza del lavoro. Genuità dell’appalto A tal proposito la circolare richiama l'ʹart. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 secondo il quale "il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa"ʺ. Alla luce di ciò, nel caso di appalti che non richiedono un rilevante impiego di beni strumentali, in cui la consistenza dell'ʹappaltatore sia esigua, riducendosi alla organizzazione del lavoro, (es. servizi di facchinaggio o pulizia) la "ʺgenuinità"ʺ dell'ʹappalto può anche risultare da un accertamento su chi, concretamente, esercita il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati. In tal senso pertanto , prosegue il Ministero, la distinzione tra appalto e somministrazione di lavoro, consiste nella diversità dell’oggetto: un “fare” nell’ appalto, giacché l’appaltatore fornisce al committente un’opera o un servizio, da realizzare tramite la propria organizzazione di mezzi, assumendosi il rischio d’impresa; “un dare” nella somministrazione, nella quale il somministratore si limita a fornire a un terzo forza lavoro da lui assunta, affinché questi ne utilizzi la prestazione secondo le proprie necessità, adattandole al proprio sistema organizzativo. Il Ministero in seguito, si riporta alla circolare n. 48/2004 e alle allegate Linee guida alla certificazione, per indicare gli elementi che contraddistinguono il rischio di impresa in particolare:

v l'ʹappaltatore ha già in essere un'ʹattività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente;

v l'ʹappaltatore svolge una propria attività produttiva in maniera evidente e comprovata;

L’accertamento della tenuità dell’appalto

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v l'ʹappaltatore opera per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.

Al riguardo, il ministero del Lavoro ha ulteriormente chiarito che il solo utilizzo di strumenti di proprietà del committente, ovvero dell'ʹappaltatore da parte dei dipendenti del subappaltatore, non costituisce di per sé un elemento decisivo per la qualificazione di un appalto non genuino, considerata la necessità di verificare tutte le circostanze concrete dell'ʹappalto, la natura e le caratteristiche dell'ʹopera. La verifica circa la genuinità dell'ʹappalto può, altresì, verificarsi mediante alcuni elementi di carattere formale, quali: v l'ʹiscrizione al registro delle imprese, con particolare

riguardo alla data, all'ʹoggetto sociale nonché al capitale sociale;

v il libro giornale e il libro degli inventari; v il Libro unico del lavoro per le scritturazioni afferenti alla

data di assunzione nonché alle qualifiche e mansioni dei lavoratori impiegati nell'ʹappalto;

v il Documento unico di regolarità contributiva (Durc). Appalto illecito e fraudolento: sanzioni Nel caso in cui, in seguito ad una verifica formale e sostanziale, dovesse emergere che l’appalto non sia genuino, allora si applicherà il relativo regime sanzionatorio. Nello specifico, nel caso di: - appalto è illecito (mancanza dei requisiti di cui all’art. 29 del

D.Lgs. n. 276/2003), l’utilizzatore ed il somministratore sono puniti con pena dell’ammenda di € 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione;

- appalto fraudolento (appalto illecito posto in essere per eludere, in tutto o in parte, i diritti dei lavoratori derivanti da disposizioni inderogabili di legge o contratto collettivo di cui all’art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003) viene punito con l’ulteriore pena dell’ammenda di € 20 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione; tale sanzione si aggiunge a quella relativa all’appalto illecito.

In entrambi i casi è ammessa la prescrizione obbligatoria e gli ispettori del lavoro potranno anche utilizzare l’istituto della diffida accertativa per i crediti patrimoniali maturati dai lavoratori in presenza di eventuali differenze retributive accertate. Obblighi retributivi Da un punto di vista retributivo, la circolare in commento, rammenta l’obbligo del rispetto integrale dei CCNL, degli accordi e contratti collettivi regionali, territoriali o aziendali, e degli obblighi connessi alla bilateralità, ai fini del rilascio del DURC.

Le sanzioni per l’appalto illecito e fraudolento

Rispetto della contribuzione e degli obblighi connessi alla

bilateralità

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Valore degli appalti Particolare attenzione viene chiesta nella verifica del valore degli appalti e dei criteri di scelta dei contraenti -‐‑ per evitare le aggiudicazioni al ribasso -‐‑ nonché ai costi relativi al lavoro ed alla sicurezza, legati alla tutela dei prestatori di lavoro, che non possono assolutamente formare oggetto di ribasso. A tal fine viene prevista una collaborazione con l’Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture e con la Guardia di Finanza. Responsabilità solidale Importante è la questione della solidarietà tra committente ed appaltatore ed eventuali subappaltatori, relativamente agli oneri di carattere retributivo, contributivo e fiscale derivanti dall’appalto e dal subappalto. Viene specificato che, il limite temporale entro cui i lavoratori interessati possono agire nei confronti del committente affinché questi risponda, in solido con l’appaltatore, nonché con gli eventuali subappaltatori, dei trattamenti retributivi e previdenziali – sia contributivi e assistenziali che assicurativi dovuti è di due anni. La tutela della responsabilità spetta anche ai lavoratori c.d. parasubordinati impiegati nell’appalto ma la norma non trova applicazione se il committente è una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale. Qualora da verifiche ispettive dovessero emergere inadempienze contributive e/o retributive, il personale ispettivo notificherà i verbali di contestazione a tutti i responsabili in solido così da permettere agli stessi di mettere in atto i meccanismi di autotutela a loro disposizione, compreso il blocco dei pagamenti dei lavori. Anche in questi casi, se ricorrono i requisiti di legge, gli ispettori del lavoro potranno adottare la diffida accertativa e il provvedimento di validazione del Direttore della DPL va notificato anche a tutti i responsabili solidali. Certificazione dei contratti Il Ministero del Lavoro, data la complessità dei rapporti che scaturiscono dalla sottoscrizione di un contratto di appalto, suggerisce il ricorso all’istituto della certificazione che può essere utilizzato sia in sede di stipula del contratto che nella fasi di attuazione del programma negoziale, anche ai fini della distinzione tra somministrazione ed appalto. Si segnala che, con la modifica del recente Collegato Lavoro 2010, gli effetti dell’accertamento della Commissione certificatrice, in caso di contratti in corso di esecuzione, si producono dall’inizio del contratto qualora l’attuazione dello stesso sia stato coerente

Solidarietà tra committente / appaltatore/ subappaltatore

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con quanto appurato in sede di certificazione anche nel periodo antecedente l’attività istruttoria. Sicurezza del lavoro Ultima tema trattato dalla circolare 5/2011 è quello inerente la sicurezza. A tal proposito viene ribadita l’importanza del DUVRI per l’eliminazione o la riduzione degli eventuali rischi interferenziali, Per garantire “a monte” la sicurezza dei lavoratori in regime di appalto e subappalto, la circolare pone l’accento sull’importanza della qualificazione professionale delle imprese coinvolte e, quindi, sulla loro idoneità tecnico-‐‑professionale e sul cartellino d’identificazione dei lavoratori coinvolti nell’appalto a garanzia della regolarità del rapporto di lavoro. Le Associazione Territoriali interessate possono richiedere il testo della circolare presso gli Uffici dell’Aniem.

OSSERVATORIO PARLAMENTARE MOZIONI ALLA CAMERA DEI DEPUTATI: RETI D’IMPRESA E RISERVA DEL 30% NEI SUBAPPALTI ALLE PMI

Tra le varie mozioni discusse ed approvate in questi giorni alla Camera dei Deputati, da parte di esponenti sia della maggioranza che della minoranza, concernenti iniziative per il rilancio dell’economia ed il sostegno alle pmi, si segnala quella indirizzata a rafforzare le reti d’impresa attraverso un sistema di tassazione più favorevole con agevolazioni per gli utili reinvestiti e per la riduzione del cuneo fiscale.

Ulteriore nozione degna di nota risulta essere quella finalizzata a favorire l’accesso agli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese attraverso l’obbligo della pubblica amministrazione di suddividere i contratti in lotti; a rendere visibili le possibilità di subappalto nonché a riservare una quota degli stessi, non inferiore al 30%, alle micro, piccole e medie imprese, e a verificare che le misure di semplificazione delle procedure d’appalto di cui all’art. 17 della legge 69/2009, siano efficaci, proponendo, se del caso, interventi migliorativi. Si ritiene utile rammentare che la mozione è un testo sottoposto al voto in una assemblea elettiva (Camera, Senato, Consiglio

Richiesto sistema di tassazione favorevole per le reti d’impresa

Riserva quota appalti alle PMI

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regionale, ecc.) teso ad indirizzare la politica del Governo (o della giunta, nel caso degli Enti locali) su un determinato argomento. È quindi il principale strumento dell'ʹattività di indirizzo politico degli organi rappresentativi nei confronti del potere esecutivo. Nel Senato e nella Camera sono esaminate e votate con procedure simili a quelle dei progetti di legge (discussione in linea generale, esame degli emendamenti, dichiarazione di voto e votazione).

Approfondimenti tematic i

Interpretazione estensiva delle clausole del bando di gara:principio della massima partecipazione

TAR Lazio Roma sez. I ter 8/2/2011 n. 1228 La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che -‐‑ nelle procedure di gara -‐‑ in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Nell'ʹambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'ʹinterpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403). Requisiti speciali oggetto di attestazione SOA:attengono alla idoneità e capacità tecnica

TAR Sicilia Palermo sez. I 4/2/2011 n. 220

Va evidenziata la radicale diversità funzionale della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, e la certificazione SOA. La prima ha la funzione di assicurare che nessuna delle persone fisiche operanti per una delle imprese candidate all’aggiudicazione sia priva dei cc.dd. requisiti di ordine generale, la cui sussistenza serve a garantire l’amministrazione contro la possibile stipula di contratti con soggetti privi della necessaria affidabilità, per ragioni del tutto estranee alla capacità tecnica, in quanto afferenti l’ordine

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pubblico, la moralità dei contraenti, la loro affidabilità economica, la loro regolarità sul piano contributivo e tributario, ed altro ancora. L’eterogeneità delle situazioni contemplate dal citato art. 38 è conseguenza della multiformità funzionale della disciplina dei contratti pubblici: non più legati ad una logica meramente contabilistica, ma diretti a realizzare anche finalità meta-‐‑economiche, o meglio a strutturare la competizione concorrenziale anche su variabili non strettamente economiche. Tutt’altra funzione è svolta dai requisiti di qualificazione, che attengono invece alla idoneità e capacità tecnica di eseguire l’appalto per cui concorre.

Criterio dell’o.e.v.:insindacabilità valutazioni se non per manifesta erroneità, illogicità e sviamento

TAR Lazio Roma sez. II quater 2/2/2011 n. 987

La valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto nell'ʹambito di una procedura di appalto, condotta secondo il criterio dell'ʹofferta economicamente più vantaggiosa, costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica. Ne deriva la conseguenziale insindacabilità del merito di dette valutazioni ove come nella specie, non inficiate dal profili di manifesta erroneità, di illogicità e di sviamento. La disposizione di cui al quarto comma dell'ʹarticolo 83 sembra portare all'ʹestremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ʹultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'ʹillegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'ʹofferta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'ʹofferta da considerare ed all'ʹattribuzione dei punteggi). Com'ʹè noto, nelle procedure per l'ʹaggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'ʹofferta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'ʹofferta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l'ʹattribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di

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valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'ʹofferta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-‐‑qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

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